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Marcus Vincius Lopes Montez. Professor de direito da UNESA. Ps-graduado em Direito Pblico e Privado e mestrando em direito. E-mail: marcus.montez@uol.com.br

A Constituio Dirigente realmente morreu?

RESUMO O presente artigo objetiva, em uma linguagem clara, tecer algumas consideraes sobre a o conceito de Constituio Dirigente, e conseqentemente sua relevncia para uma real implementao do Estado Democrtico de Direito. Abordaremos, tambm, a nova fase do professor Canotilho, em que este teria afirmado que a Constituio Dirigente estaria morta. Investigaremos em que circunstncias tais afirmaes foram feitas e se refletem as necessidades brasileiras, de um pas de modernidade tardia e promessas constitucionais no cumpridas. Por fim, concluiremos constatando se realmente a Constituio Dirigente morreu.

SUMRIO: Introduo; 1. A Constituio Dirigente e o Estado Democrtico de Direito; 2. A nova fase de Canotilho Canotilho II; 3. A Constituio dirigente realmente morreu? Concluso; Referncias.

Introduo incontestvel nos meios jurdicos a maestria do jurista portugus Joaquim Jos Gomes de Canotilho, devida, no s, a relevante influncia em Portugal como tambm aqui no Brasil.

2 www.viajuridica.com.br Tal fato no foi obra do acaso. A revoluo portuguesa de 1974, de carter socialista, imps aos juristas e intelectuais um importante papel, na medida em que tiveram que construir a Constituio Portuguesa de 1976, objetivando dar legitimao e conformao s aspiraes revolucionarias. Tal Constituio possua grande carga socialista e contedo eminentemente programtico, contudo, sofrera grande reao conservadora dos constitucionalistas tradicionais. Estes defendiam um vis terico-ideolgico de que o texto constitucional de 1976 era dplice, possuindo em seu contedo duas Constituies: uma liberal/democrtica e outra dirigente/autoritria. Certo que tal posicionamento continha implcito o objetivo de manter o status quo, sob o argumento de que somente era passvel de aplicao as normas de contedo liberal/democrtico, posto que as dirigentes no eram capazes de conformar a liberdade do legislador infraconstitucional, bem como no possuiriam aplicao direta, na medida em que eram apenas diretrizes ou instrumentos governamentais. Foi nesse contexto histrico que Canotilho elaborou sua tese de doutoramento sobre a Constituio Dirigente. Buscava-se, portanto, a unidade substancial da Constituio; seu valor normativo e, principalmente, o carter vinculante desse conjunto normativo. Por fim, cuidava-se de demonstrar que a Constituio Portuguesa devia atuar juridicamente, refutando a tese de no normatividade das normas programticas. Afirmava o prprio autor que tnhamos uma Constituio que incorporava grandes conquistas e valores profundamente democrticos e se tinha que elaborar um discurso capaz de conferir-lhe fora normativa, a fora normativa prpria do direito.i As normas programticas no so, portanto, meros programas, simples exortaes morais, declaraes, ou sentenas meramente polticas, mas possuem valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos constitucionais. Tal tese de doutoramente, somada a magistral obra Constituio Dirigente e a Vinculao do Legislador, tiveram grande e decisiva influncia na Constituio Brasileira de 1988, a semelhana do que ocorrera em Portugal.

3 www.viajuridica.com.br Canotilho, porm, veio gradativamente revendo sua posio, chegando a afirmar no prefcio da 2 edio do seu Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador que a Constituio Dirigente est morta.ii Este trabalho objetiva analisar, ao menos brevemente, essa nova fase de Canotilho, para muitos, chamado de Canotilho II, bem como investigar at que ponto esse novo posicionamento pode ser aplicado realidade brasileira. Para tanto, inicia-se o trabalho abordando os conceitos e relaes entre Constituio Dirigente e Estado Democrtico de Direito. Passa-se, ento, anlise do novo posicionamento de Canotilho, concluindo respondendo a questo sobre a morte da constituio dirigente, ao menos para a realidade brasileira de modernidade tardia.

1. A Constituio Dirigente e o Estado Democrtico de Direito Antes de abordarmos propriamente o tema, necessrio se faz delimitar-se com exatido os conceitos de Constituio Dirigente e de Estado Democrtico de Direito, conceitos estes que apesar de estarem em voga, so freqentemente utilizados sem qualquer parmetro. O constitucionalismo, em sua origem, objetivou criar mecanismos de

limitao/oposio ao poder absolutista do rei. Para tanto, o constitucionalismo aspirava uma Constituio escrita, como instrumento na tentativa de impor tais limitaes. As primeiras constituies enfrentaram tal questo se utilizando do parlamento, responsvel por garantir limites propriedade e liberdade dos cidados. O parlamento, representante do povo, era responsvel por controlar e limitar os poderes, at ento, absolutos do monarca. Nessa linha, o parlamento no deveria se submeter ao controle de nenhum outro rgo superior, posto que era representante da vontade popular, e atuava em nome deste com o objetivo de proteger a liberdade e propriedade frente ao monarca.

4 www.viajuridica.com.br Por mais paradoxal que seja, o foco de tenso deixa de ser os poderes ilimitados do monarca, para se situar com maior nitidez na questo do controle da atividade do legislado, tendo em vista sua livre atuao em nome do povo. Portanto, os abusos do Poder Legislativo geraram um terreno frtil para que, no sculo XX, germinasse uma nova concepo de constituio, agora com o principal objetivo de limitar os poderes constitudos, em especial a irrestrita idia de liberdade de conformao do legislado a revoluo coopernicana ocorrida no constitucionalismo. O imprio, nesta poca da histria, deixa de ser da lei e passa a ser das Constituies, na qualidade de norma fundamental do ordenamento jurdico. Dessa breve e diminuta contextualizao histrica nasce o modelo de Constituio Dirigente. A Constituio no mais pode ser considerada um simples instrumento de governo, definidor de competncias e procedimentos, mas sim deve aspirar e determinar um plano global de determinao de tarefas, estabelecendo programas, diretrizes e definindo fins para o Estado e sociedade. O dirigismo constitucional reformula a prpria finalidade das Constituies. A Constituio deixa de ser mero instrumento garantidor do status quo, concebida unicamente como norma jurdica formalmente superior e abstrada de qualquer contedo material. A Constituio Dirigente se presta a um algo mais; condio de possibilidade para a concretizao das promessas no cumpridas. Observa-se que tal evoluo no constitucionalismo encontra-se intimamente ligada com a prpria evoluo do Estado. No Estado Liberal a principal preocupao era garantir a liberdade e propriedade privada. Por esse motivo, Fbio Comparato chega a afirmar que tal modelo de Estado esttico e conservador, cuja nica tarefa a de government by Law, isto , o direito se resume s leis. A liberdade do legislador era ampla, porm muitas vezes inefetiva na reduo das desigualdades. O Estado Liberal, que se revelou um Estado de Direito puramente formal, no tardou em ser superado pelo Estado Social de Direito, no intuito de atribuir, ao prprio Estado,

5 www.viajuridica.com.br encargos sociais considerados pelo constituinte como indispensveis manuteno da paz social. A funo do direito, em um Estado Social, deixa de ser meramente negativa, para adotar uma concepo positiva, na medida em que passa a assegurar o desenvolvimento do indivduo, por meio de uma interveno social, cultural e econmica. O Estado no se limita mais a assegurar uma liberdade formal, mas procura estabelecer uma igualdade material, igualdade de oportunidades, justificando a interveno Estatal. Importante ressaltar que enquanto no Estado Liberal se sobressaia a figura do Poder Legislativo, no Estado Social o Poder Executivo que ganha importante relevo, tendo em vista que a necessidade de uma interveno estatal. Por fim, aps a segunda grande guerra mundial, sobreveio a instituio de uma terceira forma de Estado de Direito - Estado Democrtico de Direito, que no Brasil se materializou, ao menos formalmente, na Constituio de 1988. Mas afinal, o que o Estado Democrtico de Direito? O Estado Democrtico de Direito concebido com base em dois fundamentos: respeito aos direitos fundamentais / sociais e democracia. O Estado Democrtico de Direito , portanto, um plus em relao ao Estado Social, na medida em que o Direito visto com instrumento necessrio implantao das promessas de modernidades no cumpridas pelo Estado Social. Desta forma, h um inevitvel deslocamento do centro de tenso / deciso dos Poderes Legislativos e Executivo para o Poder Judicirio (Jurisdio Constitucional). Conclu-se esta parte introdutria, observando que o Estado Democrtico de Direito e Constituio Dirigente so conceitos/institutos intimamente ligados; so instrumentos garantidores da conformao dos poderes constitudos com a finalidade precpua de implementarem as promessas de uma igualdade material. O Direito, portanto, assume relevante papel nessa empreitada, na medida em que o instrumento de conformao social, frente inrcia dos outros poderes.

2. A nova fase de Canotilho Canotilho II

6 www.viajuridica.com.br Canotilho, com a 2 edio do prefcio de seu livro Constituio Dirigente e vinculao do legislador, parece ter revisto sua posio inicial de uma Constituio dirigente como instrumento de transformao social e poltica. Ao cunhar a teorizao da Constituio Dirigente, Canotilho defendeu que as normas programticas no eram simples programas, exortaes morais, sentenas polticas, como a doutrina tradicional insistia em defender. As normas programticas possuiriam valor jurdico constitucional idntico s outras normas constitucionais. Vinculariam o legislador, na medida em que seriam uma imposio constitucional; tambm serviriam como diretivas materiais, vinculando todos os rgos concretizadores; por fim, seriam tambm limites negativos. Esse posicionamento, contudo, vem sendo revisto pelo prprio Canotilho. O direito no mais seria hbil a regular sozinho, de forma autoritria e intervencionista, desconhecendo outras formas de interveno de outras reas, como a poltica. A Constituio, portanto, teria que necessariamente ceder perante novos modelos polticosorganizatrios, adequando-se a novos planos normativos, novas associaes abertas de estados nacionais abertos. Nessa linha, Canotilho passa a defender um constitucionalismo moralmente reflexivo, entendido como tal a substituio de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, para outras frmulas que permitam completar o projeto da modernidade. A lei dirigente cede lugar transnacionalizao e globalizao. O direito constitucional deixaria de ser uma disciplina dirigente para assumir o papel de disciplina dirigida. Diante de tais mudanas, o constitucionalismo dirigente no teria se dado conta da complexidade do mundo e das conseqncias das integraes entre as naes. Uma nova teoria da constituio seria necessria. Por fim, conclui Canotilho dizendo que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias. Prossegue afirmando que alguma coisa ficou, porm, da programaticidade constitucional, ..., acreditamos que os

7 www.viajuridica.com.br textos constitucionais devem estabelecer as premissas matrias fundantes da polticas pblicas num Estado e numa sociedade que se pretende continuar a chamar de Direito, democrticos e sociais.iii

3. A Constituio Dirigente realmente morreu? Diante dessa mudana de pensamento do Canotilho sobre o constitucionalismo dirigente, necessrio se faz verificarmos se tal viragem de pensamento gera reflexos no direito brasileiro, ou mesmo se se adquam realidade poltico-jurdica-social brasileira. H, portanto, que se contextualizar as afirmaes de Canotilho, especialmente sobre a morte da Constituio dirigente. O prprio Canotilho demonstrou essa preocupao ao ressaltar que a Constituio Dirigente estaria morta, se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias.iv (grifo nosso) A tese inicial de Canotilho foi cunhada para a Constituio portuguesa, em que o texto constitucional possua claramente um carter revolucionrio, posto que previa a transformao ao socialismo. Essa no foi a realidade da Constituio brasileira de 1988, tendo em vista ter ficado um tanto distante desse carter revolucionrio, outrora explcito na Constituio portuguesa, limitando-se apenas a marcar a transformao para um Estado Democrtico de Direito. A Constituio brasileira, portanto, no possui uma funo normativa-revolucionria, tal qual prevista inicialmente na Constituio portuguesa. Diante de tais premissas, necessrias para a compreenso e contextualizao da nova tese de Canotilho, podemos responder o questionamento no que toca a Constituio Dirigente morreu.

8 www.viajuridica.com.br Ao menos para a realidade brasileira, respondemos que no, a Constituio Dirigente no morreu! Relevante so as afirmaes de Lnio Streck ao afirmar que parece evidente que quando se fala de Constituio Dirigente no se est a sustentar um normativismo constitucional revolucionrio, capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias. Constituio Dirigente a vinculao do legislador s imposies da materialidade da Constituio, pela exata razo de que, nesse contexto, o Direito continua a ser um instrumento de implementao de polticas pblicas negligenciadas. A tese da Constituio Dirigente pode ter morrido, tal qual cunhada originalmente para o constitucionalismo portugus, hoje inserido em tratados internacionais envolvendo os pases europeus (Unio Europia). Contudo, no se pode negar que a realidade brasileira difere em muito daquela vista nos pases europeus: l houve efetivamente a instituio de um Estado Social; aqui o Estado Social foi um mero simulacro, utilizado para exacerbar ainda mais as diferenas sociais.v

Concluso As teses cunhadas por essa nova fase de Canotilho no representam necessariamente uma ruptura como muitos afirmar. verdade que Canotilho expressamente enderea crticas ao modelo de Estado e Constituio atuais. Tais crticas so feitas com fundamento na teoria de um Direito reflexivo, no interior do qual no se admite a interferncia de um sistema em outro, numa clara crtica ao que hoje denominado de politizao do jurdico e judicializao da poltica. O direito, portanto, no transformaria a sociedade, mas apenas reduziria sua complexidade. Parece evidente, nesse ponto uma certa aproximao (um tanto paradoxal) s teorias sistmicas de Nicolas Luhman.

9 www.viajuridica.com.br Apesar da Constituio de 1988 estar fazendo seu 20 aniversrio, parece que a dogmtica jurdica brasileira ainda no compreendeu (ou no quer compreender) o conceito exato da expresso Constituio, pelo menos em seu sentido lxico constituir. A crise vivida aqui no Brasil no uma crise da Constituio, mas sim da sociedade, do governo e do Estado.vi verdade que o direito, por si s, no conforma a realidade; quem o faz so os homens. Mas, para tanto, necessitam dos instrumentos. Essa a importncia do Direito e da Constituio. A Constituio de 1988 foi farta em prever instrumentos de correo/implementao dos direitos nela garantidos: mandado de segurana; ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso; mandado de injuno, para se citar apenas alguns. No faltam, portanto, meios jurdicos para a concretizao da Constituio. O que falta uma maior conscincia do papel que a Constituio assume no ordenamento jurdico, bem como do papel do Judicirio frente a no implementao/realizao dessa mesma Constituio. Parafraseando Chico Buarque de Hollanda: s Carolina no viu. Confirmando o que todos sabem e vem, menos grande parte da dogmtica jurdica brasileira, vale repetirmos as constataes de Sergio Buarque de Holanda: As constituies feitas para no serem cumpridas, as leis existentes para serem violadas, tudo em proveito de indivduos e oligarquias, so fenmenos corrente em toda a histria da Amrica do Sul.vii

10 www.viajuridica.com.br Referncias: BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_142/r142-06.pdf>. Acesso em: 10.05.08. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Malheiros. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. El Derecho Constitucional como um compromisso permantentemente renovado (entrevista a Eloy Garcia) in Anurio de Derecho Constitucional y Parlamentario, (1998), p. 33; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2 ed. Coimbra: Coimbra. 2001; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil, 2 ed, Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1948, p. 273; STRECK, Lnio Luiz. Teoria da constituio e estado democrtico de direito: Ainda possvel falar em constituio dirigente?. Doutrina, Rio de Janeiro/RJ, n. 13, p. 280-310, 2002. STRECK, Lnio Luiz. Constituio ou barbrie? a lei como possibilidade emancipatria a partir do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em: < http://www.ihj.org.br/poa/professores/Professores_02.pdf> Acessado em 10.05.08.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. El Derecho Constitucional como um compromisso permantentemente renovado (entrevista a Eloy Garcia) in Anurio de Derecho Constitucional y Parlamentario, (1998), p. 33 apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 p. 5. ii CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2 ed. Coimbra: Coimbra. 2001 apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 p. 5. iii Id. iv Id. v STRECK, Lenio Luiz. Constituio ou barbrie? a lei como possibilidade emancipatria a partir do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em: < http://www.ihj.org.br/poa/professores/Professores_02.pdf> Acessado em 10.05.08. vi BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Malheiros. p345-348. vii HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil, 2 ed, Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1948, p. 273.