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LA AVERIGUACIN PREVIA EN EL PROCESO PENAL

INTRODUCCION El presente trabajo tiene como finalidad un estudio sobre la averiguacin previa. Como etapa del procedimiento penal ha sido expuesta por distinguidos investigadores en diversas obras que se utilizan en las escuelas y facultades de Derecho, en los cursos de Derecho Procesal Penal, ocupndose de esa etapa procedimental dentro del amplio campo que abarca la citada materia, pero poco es lo que se ha dedicado al estudio especfico de la averiguacin previa. La idea de que era necesario estudiar la actividad investigadora del Ministerio Pblico en particular y tratar de exponer este tema en forma sistemtica, coherente y unitaria para fines de consulta de estudiantes y profesionales del Derecho.

Antecedentes Histricos de la Averiguacin Previa. La doctrina explica que el juez se haba convertido en rbitro nico del destino del inculpado, ya que la ley le haba investido con facultades omnmodas. Al lado de esta posicin suprema del juzgador, aparecan las prisiones indefinidas, los interrogatorios secretos, capciosos y con proyecciones hacia el tormento. En la evolucin que tuvo su despegue definitivo, en el siglo XVIII, el derecho pblico fue imbuido de tres directrices: aplicacin de la razn, de la tolerancia y del humanitarismo. Junto al derecho penal se desarrollaron estudios sociolgicos, biolgicos y antropolgicos, buscando la interseccin del fenmeno patolgico de la delincuencia con el grado cultural. En seguida, al procedimiento inquisitivo, sigui la tendencia a establecer el procedimiento por acusacin de parte. La delacin fue sustituida por la denuncia, y para l869 se estableci en el Distrito Federal el juicio por jurados, propendiendo a eliminar la investigacin secreta. El 15 de septiembre de l880 se expidi el primer cdigo de instruccin criminal, que implant en el examen de los medios de confirmacin tres importantes condiciones: los debates, la oralidad y la publicidad. Este Cdigo fue sustituido por la Ley de 6 de junio de l894, y ambos cuerpos procesales corresponden a la poca de la presidencia del general Porfirio Daz. El 5 de enero de l857 se expidi la ley para juzgar a los homicidas, heridores y vagos, ley que no modific el procedimiento seguido, sino que lo adapt para

los casos especficos citados, considerando la situacin de inseguridad que viva el pas con motivo de la guerra interna. Ms tarde, el 4 de mayo de 1857, la ley expedida para el Distrito Federal, que se ocup del procedimiento civil, reglament en su artculo 179 las visitas de crceles, y el 15 de junio de l869 fue promulgada la ley de jurados. Ambos ordenamientos mantienen un paralelismo indudablemente en cuanto a su estructura y directrices, que cambian solo en aspectos particulares, como oportunamente se ver, pero como establece el artculo i del cdigo federal, el procedimiento se compone de cuatro periodos; a).- De averiguacin previa; que comprende las diligencias para que el Ministerio Pblico resuelva si ejerce la consignacin a los tribunales; b).- El de instruccin, que incluye la tramitacin ante los tribunales con el propsito de averiguar la existencia de los delitos, las circunstancias en que se cometieron y la posible responsabilidad de los inculpados; c).- El llamado plenario o el juicio propiamente dicho, en que el ministerio pblico precisa una acusacin y el acusado su defensa, procediendo los tribunales al valorar los medios de confirmacin y pronunciar la sentencia definitiva, y d).- El de ejecucin que va desde el momento en que causa ejecutoria la sentencia, hasta la extincin de las sanciones aplicables. Este primer momento procedimental, comnmente conocido como averiguacin previa, implica la actividad averiguatoria y de investigacin, que debe ser distinguida de la inquisitiva de errneas apreciaciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales. Cuando el Ministerio pblico procede a averiguar, lleva a cabo una actividad anterior a la que menciona el artculo 3 fraccin I de la Ley Distrital, puesto que para dirigir a la polica a fin de que sta compruebe el llamado cuerpo del delito y adems le ordene la practica de las diligencias que estime necesarias, es menester que se cumpla con los supuestos que menciona el artculo 2 del Cdigo Federal, o sea, que reciba denuncia o querella sobre hechos que pueden constituir el delito. El nombre correcto en los otros procesos es fase confirmatoria. Cuando se establece el debate, las partes afirman en el momento en que pretenden una sentencia favorable; por ende, a la afirmacin corresponde confirmar, puesto que es necesario dar eficiencia a lo aseverado por cada parte. Esto se hace dentro del proceso, y si bien existe la posibilidad de procedimientos para procesales, como pueden ser los relativos a medidas precautorias, la fase confirmatoria esta dentro del proceso y no dentro de estos procedimientos no procesales que, en todo caso de exigir tambin que no se confirmen sus pretensiones accidentales, tendrn una fase adecuada para ello. La diferenciacin tajante entre lo que suele llamarse probanza procesal,

tambin calificada de probanza en la averiguacin previa se precisa tericamente en el hecho de que dentro del proceso confirman las afirmaciones de la pretensin punitiva, en tanto que durante la averiguacin se constituyen o integran los tipos delictivos normativamente significados. El Ministerio Pblico como pesquisador, rene cuanto ha percibido personalmente u otros han conocido de manera directa y como el resultado de los dictmenes tcnicos y cientficos forman una estructura eidtica que se sustenta o debe sustentarse lgicamente en la interconexin de los datos recogidos o inferidos. Lo trascendental de este fenmeno es que la construccin ideolgica va hacer el tema de la controversia procesal; por ello, los cdigos de procedimientos penales llaman prueba a lo que no es sino el procedimiento de construccin del tipo delictivo, que constituye la fase de la averiguacin previa. Como la terminologa que se emplea en estas leyes es similar a la que se utiliza para la fase probatoria de los dems procesos, tambin cabe seguir usando diversas palabras, tales como la confesin a lo que no pasa de ser una participacin de conocimiento del indiciado, pero habr que tener cuidado para no dejar que el equvoco de las palabras induzca a errneas confusiones doctrinarias o tericas. La averiguacin previa, como etapa del procedimiento penal ha sido expuesta por distinguidos investigadores en diversas obras que se utilizan en las escuelas y facultades de Derecho, en los cursos de Derecho Procesal Penal, ocupndose de esa etapa procedimental dentro del amplio campo que abarca la citada materia, pero poco es lo que se ha dedicado al estudio especfico de la averiguacin previa. La idea de que era necesario estudiar la actividad investigadora del Ministerio Pblico en particular y tratar de exponer este tema en forma sistemtica, coherente y unitaria para fines de consulta de estudiantes y profesionales del Derecho.

OBJETO DE LA AVERIGUACIN PREVIA La averiguacin previa tiene por objeto que el Ministerio Pblico practique todas las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del indiciado, en definitiva se trata de una preparacin para el ejercicio de la accin. Dentro de la Averiguacin previa se deber tratar de confirmar la existencia del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad de su autor. La averiguacin previa, de la que generalmente se sostiene su naturaleza administrativa, seguida ante la autoridad del Ministerio Pblico y de la polica

judicial, tiene como objetivo directo preparar la determinacin del Ministerio Pblico, entendida esta en amplio sentido, por igual comprensivo del ejercicio de la accin penal o del no ejercicio, que se traduce en el sobreseimiento administrativo, frecuentemente denominado archivo. No obstante, esta realidad suele otorgarse a la averiguacin previa acepcin sinnima de preparacin del ejercicio de la accin penal. La averiguacin previa, pues se extiende desde la denuncia o la querella que pone en marcha la investigacin hasta el acuerdo de no ejercicio o la determinacin de ejercicio de la accin penal, con la llamada reserva, en cambio no concluye la averiguacin previa, sino solamente la suspende. Es posible hacer subdivisiones en la fase de averiguacin previa por lo que toca a procedimientos administrativos, de carcter domstico, que introducen algunas subfases en este perodo del procedimiento. As cabra distinguir entre procedimientos concentrados y desconcentrados, cuando por razones orgnicas y de conveniencia del servicio se hace un deslinde entre los ilcitos cuya averiguacin y consignacin pueden practicar los rganos desconcentrados de una Procuradura, y los que corresponden a los concentrados cuyo conocimiento debe ser turnado por esas autoridades desconcentradas de los rganos centrales de la Institucin.

DESARROLLO El presente trabajo comprender diversos aspectos de la averiguacin previa, desde su concepto como etapa procedimental, como actividad o conjunto de actividades y como documento, su fundamento legal, el contenido y forma de la averiguacin previa y en general, las reglas comunes aplicables a toda averiguacin previa. Las diligencias especficas que ordinariamente se deben practicar para integrar las averiguaciones previas que se inicien en investigaciones de delitos sexuales, delitos contra la vida e integridad corporal y delitos contra las personas en su patrimonio. As tambin, se integra una compilacin de jurisprudencia relacionada con la averiguacin previa. La finalidad de incluir esa compilacin, es exponer en forma sistemtica y de fcil manejo, algunos criterios del mximo rgano jurisdiccional de nuestro pas con respecto a diversas situaciones jurdicas derivadas de la funcin indagatoria. El artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece la atribucin del Ministerio Pblico de investigar y perseguir delitos, esta atribucin se refiere a dos momentos procedimentales: el preprocesal y el procesal; el preprocesal abarca precisamente la averiguacin previa, constituida por la actividad investigadora del Ministerio Pblico, tendiente a decidir sobre el ejercicio abstencin de la accin penal; el mencionado artculo 21 Constitucional otorga por una parte una atribucin al Ministerio Pblico, la

funcin investigadora auxiliado por la Polica Judicial; por otra, una garanta para los individuos, pues solo el Ministerio Pblico puede investigar delitos, de manera que la investigacin se inicia a partir del momento en que el Ministerio Pblico tiene conocimiento de un hecho posiblemente delictivo, a travs de una denuncia, una acusacin o una querella, y tiene por finalidad optar en slida base jurdica, por el ejercicio o abstencin de la accin penal, no necesariamente ejercitar la accin penal. De lo expuesto, puede afirmarse que la funcin investigadora del Ministerio Pblico tiene su fundamento en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, debe atender a lo preceptuado en el artculo 16 del mismo ordenamiento y tiene por finalidad decidir sobre el ejercicio o abstencin de la accin penal. Una de las funciones primordiales de todo Gobierno es ofrecer seguridad a los gobernados y para ello estn las instituciones creadas exprofeso; cuando existe la probable comisin de un delito esta debe ser investigada exclusivamente por un rgano del gobierno siendo el ministerio publico el representante de la sociedad creado por el gobierno, el encargado de defender al pueblo, pero su causa sera la denuncia o querella para iniciar la averiguacin previa. La averiguacin previa es una fase de investigacin que le corresponde al Agente del Ministerio Pblico, para que este, como rgano investigador la perfeccione, esto es encontrar los elementos del cuerpo del delito de una conducta determinada sancionada por las leyes penales. La averiguacin previa puede ser de dos maneras, con o sin detenido. Si hablamos con detenido, el Agente del Ministerio Pblico no podr rebasar el trmino constitucional de 48 horas para poder determinar la situacin jurdica del detenido, y su determinacin podrn ser las siguientes, libertad bajo caucin, la cual el detenido o detenidos debern de garantizar su libertad; libertad por vencimiento del plazo, llegado el trmino de las 48 horas, el M.P. le faltaron diligencias por practicar o bien no reuni los elementos suficientes para encuadrar el delito; y la consignacin con detenido, que esta quiere decir que el detenido ser enviado al Reclusorio correspondiente. La nica excepcin para poder ampliar el plazo de 48 horas a 96 horas, nicamente ser en los delitos que se cometan por delincuencia organizada, y para que se de sta, deben de integrar por lo menos por tres o ms personas. La otra forma de poder iniciar una averiguacin previa es sin detenido, donde nicamente el querellante o denunciante hace del conocimiento a dicha autoridad de una conducta probable de delito, donde sta se llevar a cabo en su investigacin en una mesa de trmite. Las determinaciones que el M.P. le har a las averiguaciones sin detenido sern: consignacin sin detenido, esto es ejercita la accin penal sin el presunto responsable a su disposicin ante la autoridad judicial y el No

Ejercicio de la Accin Penal (NEAP), que con esto fenece el asunto o la investigacin.[1]

El artculo 1 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece los primeros periodos de procedimiento penal, seala en su fraccin I, el de la averiguacin previa, que comprende las diligencias necesarias para que el Ministerio Pblico pueda determinarse en orden al ejercicio de la accin penal.

Esta etapa recibe la denominacin de preeliminar; las actuaciones son realizadas en sede administrativa del poder ejecutivo (PGR) por el Ministerio Pblico. La fase de averiguacin comprende desde la denuncia o la querella (que pone en marcha la investigacin) hasta el ejercicio de la accin penal, con la asignacin, o en su caso el acuerdo de archivo con la conclusin de la averiguacin, o la determinacin de reserva, que solamente suspende la averiguacin.

Ahora observando desde un contexto social teleolgico, dentro de las funciones del Gobierno es ofrecer seguridad a los gobernados y para esto tambin proteccin a ellos por medio de sus instituciones; ahora bien cuando existe la probable comisin de un delito esta debe ser investigada exclusivamente por un rgano del gobierno, ya que esta es el que ofrece la proteccin.

Si bien es cierto que el ministerio publico es el representante de la sociedad esta debe defender al pueblo, pero su causa sera la denuncia o querella para iniciar la averiguacin previa (art. 262 del CPPDF); sin embargo no lo era as anteriormente, ya que se utilizaban las "pesquisas" para buscar delincuentes, sin embargo sera absurdo que solamente con la denuncia de un habitante se inicie la investigacin ya que por el temor de ste de cualquier circunstancia, no lo hara, es por eso que los que aportan mayormente para realizar las denuncias son los elemente de la seguridad pblica. De este modo el ministerio Pblico cumple con sus funciones al investigar el supuesto hecho como requerimiento prejudicial.

La averiguacin previa tiene por objeto que el Ministerio Pblico practique todas las diligencias necesarias para acreditar los elementos que integran el tipo penal y la presunta responsabilidad del diligenciado; en definitiva se trata de una preparacin para el ejercicio de la accin penal. La averiguacin

comporta, por consiguiente, todas las actuaciones necesarias para el descubrimiento de la verdad material, de la verdad histrica.

El artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece la atribucin del Ministerio Pblico de investigar y perseguir delitos, esta atribucin se refiere a dos momentos procedimentales: el preprocesal y el procesal; el preprocesal abarca precisamente la averiguacin previa, constituida por la actividad investigadora del Ministerio Pblico, tendiente a decidir sobre el ejercicio o abstencin de la accin penal; el mencionado artculo 21 Constitucional otorga por una parte una atribucin al Ministerio Pblico, la funcin investigadora auxiliado por la Polica Judicial; por otra, una garanta para los individuos, pues solo el Ministerio Pblico puede investigar delitos, de manera que la investigacin se inicia a partir del momento en que el Ministerio Pblico tiene conocimiento de un hecho posiblemente delictivo, a travs de una denuncia, una acusacin o una querella, y tiene por finalidad optar en slida base jurdica, por el ejercicio o abstencin de la accin penal, no necesariamente ejercitar la accin penal.

De lo expuesto, puede afirmarse que la funcin investigadora del Ministerio Pblico tiene su fundamento en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; debe atender a lo preceptuado en el artculo 16 del mismo ordenamiento y tiene por finalidad decidir sobre el ejercicio o abstencin de la accin penal.

Ahora bien, cules son los elementos de la averiguacin? Tomando como modelo de los mismos el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la averiguacin previa se subdivide en tres tiempos: el de la iniciacin del procedimiento, el de la prctica de diligencias y levantamiento de actas y el de la consignacin ante los tribunales. Un primer elemento obliga al Ministerio Pblico a actuar de oficio o a recibir y dar curso a las denuncias y querellas que se presenten, para lo cual realizar una serie de diligencias. Dato importante a considerar en relacin al artculo 21 constitucional es que el artculo 123 del CFPP se refiere a la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, es decir, no a la existencia de un delito; probable existencia que se debe extender por supuesto hasta el rea de los delitos que se persiguen de querella.

Un segundo elemento obliga al Ministerio Pblico a recabar toda la informacin necesaria de parte de las personas que por cualquier concepto hayan

participado en los hechos que se averiguan o tengan datos sobre los mismos. Es evidente que los datos anteriores pueden ser de carcter pericial, lo que es parte de las pruebas, as mismo periciales o de otra naturaleza, que tiene derecho a ofrecer el interesado.

Un tercer elemento es la consignacin ante los tribunales, que equivale al ejercicio de la accin penal probados plenamente el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del indiciado. Presunta, slo presunta responsabilidad Entonces por qu el artculo 133 Bis permite el arraigo del indiciado?

Ya en el terreno de la accin penal es de tener en cuenta, por su enorme relevancia con repercusiones en el vasto mundo de la doctrina, el contenido de la fraccin I del artculo 137 que a la letra dice: El Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal: cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, conforme a la descripcin tpica contenida en la ley penal. Lo anterior se repite de la siguiente manera en la primera parte del artculo 138: El Ministerio Pblico promover el sobreseimiento (que es cesacin, desistimiento) y la libertad absoluta del inculpado, cuando durante el proceso aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, conforme a la descripcin tpica contenida en la ley penal o que existe a favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad.

Por ltimo, para que de acuerdo con nuestro sistema constitucional, ministerial y legal el juez fundamente el proceso requiere lo mismo de una serie de elementos valorativos como, digamos, cientficos. Los cientficos ataen sin duda a la plena comprobacin del cuerpo del delito y los valorativos a la tambin plena comprobacin de la presunta responsabilidad. Pero en la realidad y en la prctica solemos ver que el Ministerio Pblico rebasando sus estrictas funciones constitucionales se empea en demostrar una plena responsabilidad penal, asumiendo el papel de juez y no el de investigador. Por eso, muchos estudiosos del derecho se oponen al arraigo y argumentan que si el juez lo concede vulnera la forma y el fondo, el espritu de la Constitucin. Ahora bien, los citatorios y detenciones, que son compaeros pequeos del arraigo, se deben invocar y utilizar sin perder de vista que el acusado, el indiciado, no ha cometido un delito sino que es sospechoso, meramente sospechoso, de la probable comisin del mismo.

CONCLUSION Vivimos en un estado de Derecho, lo que implica que nadie puede estar por encima de lo que dicten las normas jurdicas en ningn asunto. En lo que respecta a los procesos que impliquen la comisin de un delito, es fundamental que desde su inicio se lleven correctamente a cabo las diferentes etapas, siendo la de la averiguacin previa el punto de partida en el cual el ministerio pblico rene los elementos necesarios para determinar la probable comisin de un delito. Comprende diversos aspectos, desde su concepto como etapa procedimental, como actividad o conjunto de actividades y como documento, su fundamento legal, el contenido y forma de la averiguacin previa y en general, las reglas comunes aplicables a toda averiguacin previa en cuanto a su determinacin y actuaciones necesarias para el descubrimiento de la verdad material, de la verdad histrica. Los derechos humanos, por su propia naturaleza y en un concepto amplio, son aquellos que cada individuo lleva inherentes asimismo, cuando el Estado los reconoce en ordenamientos jurdicos, se garantiza el respeto a la dignidad del ser humano, as en consecuencia se aplica una Ley cada vez ms justa en beneficio de cualquier inculpado. En Mxico respecto a los derechos del hombre, se reconocieron ampliamente hasta l917, con la expresin de Garantas Individuales, contenidas en la carta magna, las cuales incluyen disposiciones de carcter penal. La averiguacin previa es la primera etapa del proceso penal y la ms importante, ya que sta sirve de base y tiene transcendencia en todo el proceso penal. El Ministerio Pblico, tiene la obligacin de observar y respetar ntegramente en todos los actos que realice, las garantas Constitucionales. La averiguacin previa tiene como objeto en la determinacin del Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal o el no ejercicio, esto significa que la averiguacin no es sinnimo de preparacin del ejercicio de la accin penal. Las leyes mexicanas son correctas en su contenido, ms no as en su aplicacin, no siempre encontramos una justa y equitativa aplicacin de la ley. En particular, cuando el inculpado cuenta con muchos recursos econmicos logra salir absuelto del delito que se le imputa, no as una persona de escasos recursos que aunque se trate de un delito menor, se encuentra cumpliendo una condena. El Ministerio Pblico, es una institucin indispensable por su funcin pblica, ya que garantiza el respeto de los intereses de la sociedad y los derechos del inculpado. Lo anterior, debido a que se trata de una institucin de buena fe, que aplica la Ley con estricto apego a derecho.

Las Garantas Constitucionales en la averiguacin previa, incluyen ciertos beneficios para el inculpado, ms importantes es la libertad provisional. Con el cual se evita la pena corporal de la privacin de la libertad. El cuerpo de leyes penales en nuestro pas es evidentemente correcto y adecuado, desafortunadamente hay mucha distancia entre lo que es la teora y la prctica. Aunque sin duda la averiguacin previa, permite confirmar los elementos que integran el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, se requiere de mayor colaboracin de la sociedad para el esclarecimiento de los delitos. Una averiguacin previa definitivamente, deja sin elementos suficientes al Juez Penal para realizar una resolucin adecuada y apegada a derecho. A pesar de que se han dado avances importantes en nuestra legislacin penal es necesario efectuar algunas modificaciones y reformas a fin de actualizar la ley a los tiempos modernos, ya que al parecer se requiere de medidas preventivas ms severas, as como de penas con mayor castigo. En muchos casos la determinacin del Ministerio Pblico despus de realizar la averiguacin previa, resuelve el no ejercicio de la accin penal, lo cual deja en libertad a delincuentes por falta de pruebas. La averiguacin previa significa un trmite burocrtico, toda vez que al presentar una denuncia se observa una falta de inters por parte del Ministerio Pblico por agilizar los trmites. Como ltima crtica se considera que si bien es cierto que el Ministerio Pblico depende del poder ejecutivo tambin lo es que este ltimo ejerce una influencia no siempre conveniente para la sociedad.