Jus Navigandi - Doutrina - Breve anlise sobre a ao afirmativa

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Breve anlise sobre a ao afirmativa

www.jus.com.br Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6050

Cristiane de Souza Reis

advogada, mestre em Cincias Penais pela UCAM, professora de Direito Penal

Carlo Arruda Sousa

advogado, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV

Ainda h quem afirme que em nosso pas no existe racismo, preconceitos, discriminaes. Tais afirmaes nos levam a refletir sobre fatos que cotidianamente vm trazendo como conseqncia a excluso de grande parcela da sociedade brasileira dos bens culturais e sociais. Nessa direo se encaminham as preocupaes constantes neste artigo: a excluso/cidadania e as aes que encaminhem no campo jurdico solues para enfrentar a questo. Neste breve estudo, tentamos traar um apanhado geral sobre a questo em tela, objetivando mostrar um pouco sobre o que e como atua a Ao afirmativa, certa da grande desinformao da populao acerca deste assunto, at mesmo proposital por parte de alguns setores retrgrados da sociedade. Como menciona Abreu (1999:101), "certamente os afro-americanos e os negros sul-africanos deixaram para a humanidade um dos maiores legados do presente sculo: os civil rights e o fim do apartheid". Cumpre esclarecer que apesar de enfatizar, neste trabalho, o racismo, a Ao afirmativa pode e deve ser utilizada para qualquer tipo de minoria, tanto que o grupo que mais tem se beneficiado, nos Estados Unidos, com as medidas de Ao afirmativa o das mulheres (brancas e negras, e mais aquelas do que estas). Assim situado, devemos pontuar que dois tipos de discriminaes devem ser levadas em conta: a aberta, onde h segregao, apartheid, na qual as desigualdades e a separao ocorrem claramente, como nos Estados Unidos e na frica ; e a velada, "por debaixo dos panos", em que a populao se nega em reconhecer que a discriminao, seja por raa, sexo, deficincia fsica, existe, como o caso do Brasil. Essa, sem dvida nenhuma, a mais difcil de se combater. Em nosso pas, comeamos a perceber que racismo, sexismo e demais tipos de discriminaes existem, o problema que ningum as comete. O Senador Abdias Nascimento assim afirmou em sua justificao ao projeto de lei ao Senado n. 52, de 1997, em que pretendia definir como crime a prtica de racismo e discriminao e, ao mesmo tempo, disciplinar a prtica de instrumentos da Ao

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afirmativa:
"Embora goste de se autoproclamar uma democracia racial, o Brasil est longe de ser o paraso das relaes raciais que o discurso oficial ainda teima em apresentar. Com efeito, pesquisas quantitativas realizadas nas ltimas dcadas tm revelado uma realidade de desigualdades e discriminao pelo menos to grave quanto e freqentemente pior que a de pases como os Estados Unidos e a frica do Sul, reconhecidos por todos como exemplos negativos nesse campo de relaes humanas".

Pressupostos Histricos
"Affirmative action programs remain vital safeguards for protecting equal opportunity. Thats why my father and other civil rights workers so ardently defended affirmative action in their day, and why we must continue to support such programs against present-day attacks."

Martin Luther King III (1) Na ndia, na dcada de 40, antes mesmo de o Presidente americano John Kennedy utilizar a expresso Ao afirmativa pela primeira vez, em 1961, certas medidas foram feitas para que as castas denominadas inferiores tivessem espao no Parlamento. Na Malsia, como a etnia numrica e politicamente predominante (os bumiputra) sub-representada na rea econmica, e como este setor dominado por indianos e chineses, criaram-se formas de os bumiputra participarem mais ativamente deste setor econmico do pas, atravs do sistema de metas e cronogramas, sendo esta uma das formas de manifestao da Ao afirmativa. Importante se faz percorrermos brevemente a histria dos Estados Unidos, onde os instrumentos utilizados de Ao afirmativa so mais ressoantes, como veremos a seguir: Em 1857, ao decidir o caso Dred Scott v. Sanford (2), a Suprema Corte Americana determinou que os negros, como "existncias inferiores e subordinadas", no poderiam ser considerados constitucionalmente como cidados, fossem os mesmos livres ou escravos. Ao longo da histria dos EUA, diversos presidentes demonstraram insatisfao com o legado que o racismo, proveniente da escravido, vinha trazendo nao. O presidente Lincoln foi um dos primeiros governantes a se preocupar com a questo, emitindo, em 1 de janeiro de 1863, a Proclamao da Emancipao, na qual libertava os escravos em todos os Estados Confederados. Em 1866, o Congresso estava tomado pelo sentimento anti-escravagista dos Republicanos Radicais, que lutavam arduamente contra o Sul recalcitrante s mudanas.

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Aps o fim da Guerra Civil, duas emendas foram introduzidas Constituio Americana. Atravs da 13 Emenda Constitucional, ratificada em 06 de dezembro de 1865, foi definitivamente abolida a escravido. Um dos mais importantes documentos desta poca foi o Civil Rights Act de 1866, que declarava que todas as pessoas dentro da jurisdio dos Estados Unidos tinham os mesmos direitos, para contratar, expressar suas contrariedades, ir a eventos sociais, estar em evidncia e usufruir plena e igualmente de todas as leis e procedimentos de segurana de pessoas e propriedade, direitos estes que os cidados brancos desfrutavam. Mais tarde, com o advento da 14 Emenda Constituio, por influncia do Civil Rights Act, aplicou-se a "Declarao de Direitos" s aes de estado e governo local, conferindo a todas as pessoas nascidas nos Estados Unidos igual proteo legal e garantindo-lhes o devido processo legal, antes que lhes fossem retiradas a vida, a liberdade, ou propriedade. Passadas as emendas ps Guerra Civil, a 15 Emenda garantiu a todos os cidados, inclusive os outrora escravos, o direito ao voto. Tal emenda foi ratificada em 1870. Todas essas mudanas na legislao levaram ao surgimento da "Liga Branca", na dcada de 1870, que se constitua pela unio dos membros da Klu Klux Klan com os veteranos do exrcito confederado, que se organizaram numa campanha contra negros e Republicanos radicais. Em 1876, o Partido Republicano abandonou o movimento dos direitos civis, levando Rutherford B. Hayes presidncia. Com a chamada Lei de Jim Crow, legislao racista que atingia principalmente os negros, a segregao tomou conta do cotidiano americano. Negros foram expulsos das escolas, de trabalhos, teatros, restaurantes, ficando claro que as raas no podiam "se misturar". Em 1896, a Suprema Corte americana, em mais um exemplo que envergonhou a humanidade decidiu no caso Plessy v. Fergunson, que a segregao racial em escola e transportes pblicos no era inconstitucional, pois estes servios, ainda que prestados separadamente, no eram desigualmente oferecidos, advindo, da a expresso "separados, mas iguais". No final do sculo XIX, os negros americanos estavam com suas vidas totalmente inviabilizadas, entregues a sua prpria sorte e discriminaes de todas as espcies e formas. Entretanto, no incio do sculo XX, dezoito estados do Norte e Oeste tinham leis contra a discriminao racial. Entretanto, a Lei Jim Crow e outras restries ainda tomavam conta do Sul. Em 1905, o Movimento Niagra, formado por intelectuais negros, incluindo W.E.B. Dubois, lutava por igualdade de direitos. E, em 1909, este movimento uniu-se aos brancos reformadores fundando, ento, uma das mais influente organizao de direitos civis do mundo, a National Association for the Advancement of Colored People (NAACP). Com o crescimento dos movimentos que lutavam por igualdade de direitos, a

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Suprema Corte Americana teve que comear a se adaptar s novas ordens comportamentais e foram gradualmente modificando suas decises. Em 1941, o lder do sindicato e socialista, A. Philip Randolph, mobilizou milhares de trabalhadores negros para a realizao da chamada "Negro March On Washington Movement", que tinha com objetivo forar o ento Presidente Franklin Roosevelt a levar adiante as reformas de direitos civis. O Presidente Roosevelt fez, ento, um acordo com Randolph no sentido de que este no realizasse a Marcha sendo, em troca, assinado o Decreto n. 8802, que gerou significativas mudanas no quadro de segregao existente. Como j mencionado, a Suprema Corte comeou a modificar, e porque no dizer, a humanizar suas decises, como, por exemplo, no caso Brown v. Board of Education de Topeka, Kansas, em que a Corte unanimamente votou pela no segregao racial nas escolas, considerando, ainda, o "separa mas equal", expresso usada na deciso do caso Plessy v. Fergunson, inadmissvel e contrrio a qualquer forma de direito e igualdade, violando-se, por conseguinte, a 14 Emenda Constitucional. Este caso ficou marcado na histria americana como uma referncia do fim da segregao legal, apesar de os Estados Unidos estarem vivendo neste perodo um dos momentos mais marcantes de intolerncia racial. Outras decises da Corte foram no sentido de proibir a segregao nas bibliotecas pblicas, nos parques, nas praias, nos hospitais e a outras reas pblicas. O ativismo judicial em defesa das liberdades civis que ocorria na dcada de 60 foi de suma importncia para a comunidade negra americana, principalmente por ser uma poca marcada por conflitos sociais. Buscava-se ento a igualdade e a superao das desigualdades sociais existentes. Neste mesmo momento, em que a Suprema Corte comea a buscar decises favorveis a no segregao, um movimento na contramo surgia: era a corrente denominada conteno e que ganhava corpo a medida que o conservadorismo republicano tomava mais espao no poder. O Presidente John Kennedy foi o primeiro a usar a expresso "Ao afirmativa" ao expedir o Decreto n. 10952, em 1961, criando a "Equal Employment Opportunity Commission" (EEOC) e projetos financiados com verba federal assegurando, assim, que os candidatos seriam empregados, e como tais tratados sem discriminaes raciais, de credo ou nacionalidade. O Presidente Kennedy tentou, infrutiferamente, apressar o Congresso para que votassem um Estatuto dos Direitos Civis, para estender as oportunidades de emprego e educao s minorias. A fraca Ao afirmativa proposta pelo Presidente inclua uma aprendizagem especial e programas de treinamento (3). Em 1963, o povo americano e o mundo assistiu a imagens de racismo e violncia aterrorizantes. Em 28 de agosto deste mesmo ano, houve a maior manifestao anti racista: a "Marcha de Washington", liderada por Martin Luther King Jr., na qual se realizou uma bonita manifestao pela justia racial.

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Em 1964, o Congresso aprovou a Civis Rights Act, sendo este um conjunto de leis mais forte do que aquele primeiro apresentado por John Kennedy. E em 1965, o Presidente Lyndon B. Johnson expediu o Decreto n. 11246, que colocou como necessidade precpua para a Ao afirmativa o convnio com o Departamento do Trabalho. Durante o governo do Presidente republicano Richard Nixon, foi apresentado pelo ento Secretrio Assistente do Trabalho, Arthur Fletcher (4), o Plano Philadelphia, a mais agressiva forma da Ao afirmativa moderna. O Plano Philadelphia foi incorporado pela Ordem n. 04 do Departamento de Trabalho, sendo revisada em 1971, para que fossem includas as mulheres assim como os trabalhadores de qualquer minoria. Sob a gide desta Ordem n. 04, algumas grandes companhias e instituies educacionais foram requisitadas a dar incio ao plano de Ao afirmativa, contratando e promovendo mais mulheres e demais minorias. Entretanto, em relatrio preparado pela Comisso Americana de Direitos Civis, concluiu-se que os vrios programas e agncias federais de oportunidades iguais de emprego estavam falhando em suas tarefas. O que se fez parecer que o interesse inicial pela Ao afirmativa por parte de Nixon tinha somente o objetivo de tentar, sem muito xito, levar os eleitores negros a votar no Partido Republicano. Comeou uma era de recuo das reformas em busca da tentativa de se diminuir as desigualdades existentes atravs da Ao afirmativa. Retornou-se ao conservadorismo. Em 1978, a Suprema Corte decidiu, o caso Regents of the University of California v. Bakke, que discutia o fato da Faculdade de Medicina da Universidade da Califrnia ter reservado dezesseis das cem vagas para estudantes pertencentes as minorias, onde suas candidaturas eram avaliadas num sistema em separado de admisso. Entretanto, a Suprema Corte decidiu, por cinco a nove, que os direitos do vestibulando branco, Alan Bakke ficara violado com o plano de Ao afirmativa desta Universidade. No mesmo ano, no caso United Steelworkers v. Weber, a Corte desfez o plano de Ao afirmativa voluntria tratado entre uma companhia privada e o sindicato. Decidiu ainda a justia americana que o Congresso deveria excluir da Lei (Civil Rights Act de 1964) a possibilidade de haver tais aes afirmativas voluntrias. O Presidente Ronald Reagan, eleito com a ajuda da classe mdia branca, que estava preocupada com as mudanas ocorridas no setor de trabalho em razo das medidas de Ao afirmativa, assim que tomou posse, comeou a cumprir com suas promessas, indicando para cargos importantes e estratgicos, pessoas nada favorveis aplicao da Ao afirmativa como Clarence Thomas e Clarence Pendelton para o EEOC, e Antonin Scalia e Anthony Kennedy para a Suprema Corte. Reagan conseguiu manter enorme popularidade, apesar de fazer uma campanha agressiva contra os direitos civis, como, por exemplo, o corte na verba da EEOC. O presidente George Bush no se apresentava como um inimigo da Ao afirmativa, como seu antecessor, mas no era muito afeito aos progressos dos direitos civis. A Suprema Corte voltou a decidir casos que chocaram a comunidade de direitos

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humanos, que reagiu, propondo uma legislao que remediasse a situao: a Civil Rights Act de 1990, sendo vetada, em outubro de 1990, pelo ento presidente Bush. Entretanto, o Civil Rights Act foi finalmente promulgado em 1991, ajudando diversas vtimas da discriminao. Atualmente, num retrocesso vergonhoso, a Suprema Corte americana tem decidido contrariamente s polticas pblicas que adotem critrios de "favorecimento", indo de encontro com os direitos j conquistados. Consideraes Conceituais
"Praticar a discriminao racial significa dar o mesmo tratamento aos da mesma cor e conceder partes desiguais aos que no so iguais quanto a esta caracterstica". Norberto Bobbio.

O ex-presidente dos Estados Unidos, Lyndon B. Johnson (5) descreveu muito bem o esprito da Ao afirmativa ao sustentar:
" Mas liberdade no o bastante. Voc no limpa as cicatrizes de sculos dizendo: Agora voc est livre para ir a onde quiser, fazer o que deseja e escolher os lderes que achar melhor. Voc no transforma um homem que por anos ficou acorrentado, libertando-o, e levando-o ao incio da linha de corrida, dizendo: Voc est livre para competir com todos os outros, e ainda assim realmente acreditar que voc est sendo completamente justo. Assim, isto no o suficiente para abrir os portes da oportunidade. Todos os nossos cidados devem ter a capacidade de atravessar estes portes. Este o prximo e mais profundo estgio da batalha dos direitos civis. Ns procuramos no somente por liberdade, mas por oportunidade no somente por igualdade legal, mas tambm por capacidade humana no somente por igualdade como direito e teoria, mas por igualdade como fato e realidade".

H um conto que ilustra muito bem a Ao afirmativa: Dois corredores, um amarrado e o outro solto. No precisa nem dizer que este sempre vencia facilmente a corrida. At que o pblico, percebendo a enorme injustia que existia, pressionou os organizadores da competio para soltar as amarras do atleta, mas este continuou perdendo, pois seus msculos estavam atrofiados. Para que o atleta que tanto tempo ficou sob amarras realmente competisse em igualdade de condies, necessrio se fez algumas medidas para compensar a fraqueza de seus msculos atrofiados, como por exemplo garantir-lhe iniciar a corrida alguns segundos antes, coloc-lo alguns metros frente do outro ou outras medidas semelhantes, para que,

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desta forma sim, disputasse em igualdade de condies. Como podemos perceber, a ao afirmativa, chamada de discriminao positiva pelos europeus, no se presta apenas a cuidar das discriminaes imediatas e sim da discriminao histrica, introduzida e arraigada em nossa cultura e valores. De acordo com o conceito da Comisso de Direitos Civis dos Estados Unidos, a expresso ao afirmativa "abrange qualquer medida, alm da simples interrupo de uma prtica discriminatria, adotada com a finalidade de corrigir ou compensar a discriminao passada ou presente ou evitar que a discriminao ocorra no futuro". Conforme definio do Senador Abdias Nascimento (6), grande defensor da causa negra em nosso Pas, a ao afirmativa consiste em "um conjunto de instrumentos utilizado para promover a igualdade de oportunidades no emprego, na educao, no acesso moradia, e no mundo dos negcios, onde se busca, atravs da preveno, alcanar uma sociedade inclusiva, aberta participao igualitria de todos os cidados". O pesquisador Srgio Abreu entende ao afirmativa como um conjunto de polticas pblicas que visa compensar os negros, assim como outras minorias em desvantagens, pela discriminao sofrida no passado. A ao afirmativa objetiva, pois, diminuir as desigualdades existentes, oriundas dessa chamada discriminao histrica, compensando certos segmentos da sociedade, sem deixar de lado o mrito de cada indivduo. Seu conceito mais genrico a circunscreve como um conjunto de medidas utilizado para promover a igualdade de oportunidades nos diversos campos da vida, como trabalho, educao etc. o conjunto de medidas pelas quais os governos federal, estaduais e municipais, as universidades, assim como o setor privado, deve procurar no apenas remediar a discriminao passada e presente, mas tambm prevenir a discriminao futura, num esforo para se chegar a uma sociedade inclusiva (7). Deve se entender que a ao afirmativa visa dar efetividade s normas constitucionais que versam sobre a igualdade entre as pessoas, como, por exemplo, o artigo 5 da nossa Constituio da Repblica de 1988, que determina que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade...". Trata-se aqui do Princpio da isonomia. Manoel Gonalves Ferreira Filho (8) afirma magistralmente que:
"o princpio da isonomia oferece, na sua aplicao vida, inmeras e srias dificuldades. De fato, conduziria a inominveis injustias se importasse em tratamento igual para todos os que se acha, em desigualdade de situaes. A justia que reclama tratamento igual para os iguais pressupe tratamento desigual dos desiguais.

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Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos, para estabelecer, no plano fundamental, a sua igualdade, cria problemas delicados que nem sempre a razo humana resolve adequadamente".

Deve-se mencionar ainda outros artigos constitucionais que so correlatos, quais sejam: - O artigo 1, inciso III trata da dignidade da pessoa humana, que por si s fala. Todo ser humano, independentemente de raa, sexo deve ser tratado com respeito e dignidade; - O artigo 3, IV afirma que todo ser humano deve ser tratado sem preconceito de origem, de raa, discriminao em decorrncia do sexo etc. - O art. 4, VIII prev como princpio o repdio ao terrorismo e ao racismo, sendo a prtica do racismo capitulada como "crime inafianvel, imprescritvel e sujeito pena de recluso", como o previsto no art. 5, XLIV. Como afirma Abreu (9), a "relevncia da supresso das prticas racistas ou discriminatrias, bem como a desmitificao da democracia racial, aprimora e aumenta o acervo dos dispositivos anti-discriminatrios". Surgem, ento, leis infraconstitucionais como a chamada Lei Afonso Arinos (Lei n. 1.390, de 03/07/51, alterada pela Lei n. 7.437, de 20/12/85) que probe a prtica do racismo, tipificando-a como contraveno, e ainda a Lei n. 7.716, de 05/01/89, parcialmente alterada pela Lei n. 9.459, de 13/05/97 que passou a considerar tal prtica como crime. O princpio da igualdade no significa que todos sejam iguais, mas sim que tenha igualdade de oportunidades, independentemente de suas diferenas. Como se v a Constituio se preocupa com a desigualdade advinda da discriminao e dizer que esta no existe uma falcia, pois ela est a para todos verem. Entendemos, pois, que a natureza jurdica deste instituto justamente se constituir em um instrumento de efetivao do princpio constitucional da igualdade. Campo De Atuao E Formas De Manifestao Da Ao Afirmativa Conforme j esposado, a ao afirmativa tem por escopo diminuir as desigualdades sociais historicamente existentes, inserindo-se em trs campos de atuao, quais sejam: 1.No mercado de trabalho: Neste setor, as medidas de Ao afirmativa visam colocar as minorias (mulheres, negros e demais setores sociais historicamente discriminados) dentro do mercado de trabalho, aumentando suas possibilidades de contratao e de promoo. 2.Na rea empresarial: aqui esses instrumentos visam dar oportunidade de empresas pertencentes a estas minorias de concorrer em igualdade de condies com as demais empresas para contratao com os governos federal, estaduais e municipais.

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3.Na rea educacional: Neste campo, o que se busca dar efetiva oportunidade para estas minorias estudarem, visando-se, principalmente, a chegada ao ensino superior, predominantemente atingido pelos setores privilegiados da sociedade. So estes os campos de atuao da ao afirmativa; entretanto, vrias so suas formas de manifestao, devendo ficar claro que o sistema de cotas no a nica forma. Empresas americanas, percebendo que os consumidores caracterizam-se principalmente pela multirracialidade e tendo em vista a internacionalizao da economia, comearam a apostar nos mecanismos de ao afirmativa, objetivando obter uma fora de trabalho diversificada, o que gerou resultados muito positivos, conforme estudo publicado na revista Forbes, no qual demonstra que as empresas que se utilizaram da ao afirmativa lucraram cerca de 18% a mais que as demais. H ainda nos Estados Unidos organismos, como por exemplo a National Minority Supplier Development Council, Inc., que intermediam as relaes com as chamadas corporations para que estas contratem com as empresas pertencentes s minorias, que jamais seriam alvo de contratao caso no houvesse tais organizaes. As empresas comearam a observar as vantagens que advm da utilizao das medidas de ao afirmativa, tanto que vrias dela, nos Estados Unidos, j as colocam em prtica, sem mesmo haver necessidade de leis as determinando. Outra forma de manifestao da ao afirmativa a colocao de anncios pelas grandes empresas realizando uma convocao em massa para emprego nos veculos de comunicao, aumentando assim as chances de contratao de um membro qualificado deste setor discriminado, pois, como se sabe, o que acontece normalmente a empresa de grande porte fazer a colocao de seu pessoal por meio de indicao, forma esta que as minorias, por razes bvias, nunca alcanam. Muitas das vezes, as empresas utilizam o mtodo de metas e cronogramas, geralmente confundido com o sistema de cotas. Este sistema no determina a contratao ou promoo de um nmero especfico de candidatos pertencentes s minorias (como nas cotas), dando-se da seguinte forma: a empresa coloca como meta aumentar de 1 para 10%, por exemplo, o percentual de funcionrios negros, mulheres, deficientes etc., no nvel gerencial, o que encoraja seus gerentes a concentrar esforos na busca de candidatos qualificados para a ocupao destes novos cargos. H empresas multinacionais, com sede nos Estados Unidos, tm aplicado a ao afirmativa em suas filiais no Brasil. So elas, por exemplo: Levi Strauss, Levi&squos, e Xerox. Na rea de educao, sabido que somente uma pequena parcela da populao tem acesso educao, sendo menor ainda este nmero que consegue atingir a Universidade. A ao afirmativa visa justamente dar oportunidade educacional aos estudantes qualificados. No se pode confundir as medidas de ao afirmativa com preferncias ou privilgios, pois tais instrumentos recompensam o mrito. Isso significa que no

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qualquer um que beneficiado pelas medidas de compensao de desigualdades. Imaginemos dois estudantes que estejam prestando vestibular. Um oriundo de escola particular (predominantemente freqentada por alunos brancos) que tira nota sete, e outro de escola pblica (em regra, freqentada por negros) que obteve nota cinco. Alm do ensino notoriamente de melhor qualidade que aquele tem acesso, h ainda as atividades extracurriculares que auxiliam na apreenso dos contedos escolares por estes estudantes, tais como viagens, familiaridade com a informtica, dilogos mais profundos com a cultura universal, e demais facilidades que as minorias no vivenciam. patente a injustia de toda essa situao, devendo a mesma ser remediada. As formas de manifestao da ao afirmativa neste campo pode se dar por meio dos institutos que oferecem curso pr-vestibular para estudantes negros, como por exemplo a experincia de Frei Davi, na Baixada Fluminense, e o Instituto Palmares, na Lapa; pela concesso de bolsas de estudo preferenciais etc. Vrias so as formas de manifestao da ao afirmativa, dentro destes trs campos de atuao acima delimitados, sendo o sistema de cotas somente mais um dos modos de aplicao. Colocar a ao afirmativa como sinnimo de sistema de cotas, exclusivamente, o discurso utilizado por aqueles a quem interessa a perpetuao das desigualdades histricas, tendo por objetivo, nesta fala, provocar a antipatia da opinio pblica. Ao Afirmativa No Brasil
"O persistente carter autoritrio do sistema poltico brasileiro, associado mitologia da democracia racial e da ideologia do embranquecimento, mascara os antagonismos raciais e desmobiliza a comunidade afro-brasileira, numa caracterstica (10) estratgica de subordinao racial". Srgio Abreu

O regime escravocrata influenciou fortemente a estratificao social, sendo esta situao acentuada no momento ps-abolicionista com a chegada dos imigrantes europeus e a competio acirrada pelo mercado de trabalho. Somente a partir dos anos 30, comeou a proletarizao e urbanizao dos negros e dos mulatos, havendo uma melhoria na situao nos anos 50, em razo da industrializao no Pas. Toda essa questo histrica perpetua at os dias de hoje a discriminao, acarretando nas seguintes conseqncias, conforme Abreu (1999): - O desenvolvimento escolar das crianas negras e pardas mais lento do que entre as crianas brancas (PNDA de 1982). - Dois teros das crianas negras e pardas tm um atraso de trs ou mais sries em relao s crianas brancas, ao final do ensino fundamental. O percentual de crianas que chegam ao final de sua trajetria escolar sem atraso, com pais que tm um a trs anos e

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instruo, 19,5% so de brancos, 5,9% de negros e 12% de pardos. - O baixo nmero de pessoas que atinge Universidade o resultado da pobre escolarizao os nveis de ensino bsico. Enquanto 9,2% dos brancos concluem o curso de nvel superior, somente 1,2% de negros e 2,1% de pardos conseguem atingir esse grau de escolaridade. Importante se faz registrar que os baixos ndices de escolaridade dos afro-brasileiros esto associados tambm ao estigma enraizado. Pesquisas de campo realizadas pelo prof Abreu (1988), em escolas de primeiro grau no Municpio do Rio de Janeiro, revelou que 75% dos entrevistados responderam que os brancos detm qualidades aceitas socialmente, enquanto os negros possuem caractersticas marginalizadas pela sociedade. - A relao entre as desigualdades raciais no mercado de trabalho e na educao gera conseqncia nos ndices de criminalidade e nos de populao carcerria. Recente estudo feito pelo Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas (Ibase), demonstrou que no Rio de Janeiro o perfil da maioria de crianas e adolescentes assassinados de pobre, do sexo masculino, negro e mulato, morador de bairro de baixa renda e favelas. Por esses breves dados estatsticos, percebe-se que a desigualdade e a discriminao existem, apesar de muitos tentarem negar, e ela (com)sentida em todos os campos, como o educacional, o social, o profissional, e para extirp-la, ou ao menos minor-la, devemos lanar mo de medidas da ao afirmativa, ressaltando ainda que a extino das desigualdades um dos objetivos fundamentais do Estado. Com exceo do perodo de represso militar, o Brasil ratificou diversos tratados internacionais de proteo contra o racismo e a discriminao, especialmente a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 27/03/1968; Conveno Relativa Luta Contra a Discriminao no Campo do Ensino, de 19/04/1968; e Conveno (n. 111) sobre Discriminao em Emprego e Profisso, de 26/11/1965. As leis contra discriminao tambm so de suma importncia, como se pode observar da anlise da Lei n. 7.716/89 (chamada Lei Ca), que gerou trs vezes mais o nmero de denncias contra a discriminao racial e de condenaes, em dois anos de vigncia do que em trinta e quatro anos da Lei Afonso Arinos ( Lei n. 1.390/51), que tratava as prticas racistas como contraveno. Entretanto, nenhuma das duas leis avanaram significativamente no combate discriminao. Todos esses tratados ratificados e leis punindo a discriminao so de extrema importncia e prevem a adoo de medidas compensatrias a grupos discriminados. A Cimeira-99, primeira reunio entre Chefes de Estado e de Governo da Amrica

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Latina e Caribe e da Unio Europia, realizada na cidade do Rio de Janeiro nos dias 28 e 29 de junho de 1999, estabeleceu atravs da Declarao do Rio de Janeiro, os seguintes pontos atinentes aos direitos humanos:
1.Promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades individuais, inclusive o direito ao desenvolvimento, levando em considerao seu carter universal, interdependente e indivisvel, reconhecendo que sua promoo e proteo so responsabilidade dos Estados e de todos os cidados.(item 12, rea poltica). 2.Fortalecer a educao para a paz e rejeitar todas as formas de intolerncia, inclusive a xenofobia e o racismo, em benefcio da segurana internacional e regional e do desenvolvimento nacional, bem como promover e proteger os direitos dos grupos mais vulnerveis da sociedade, em especial as crianas, os jovens, os deficientes e as populaes deslocadas e os trabalhadores migrantes e suas famlias. (item 13, rea poltica) 3.Reafirmar a total igualdade de gnero, como parte inalienvel integral e indivisvel de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, comprometendo-nos assim a incorporar uma perspectiva de gnero nas polticas pblicas de nossos Governos. (item 15, rea poltica). 4.promover e proteger os direitos das populaes indgenas, inclusive seu direito de participar eqitativamente das oportunidades e benefcios do desenvolvimento poltico, econmico e social, e deles desfrutar, com total respeito sua identidade, cultura e tradies. (item 16, rea poltica) 5.Reiterar nosso compromisso, no tocante ao estabelecimento de uma parceira slida entre a Amrica Latina e Caribe e a Unio Europia, nas esferas educacional, cultural e humana, com base em valores compartilhados e no reconhecimento da importncia da educao para o alcance da igualdade social e do progresso cientfico e tecnolgico. Comprometemo-nos tambm a conduzir nossas relaes fundadas nos princpios da igualdade e do respeito pluralidade e diversidade, sem distino de raa, religio ou gnero, preceitos que constituem o meio ideal de construo de uma sociedade aberta, tolerante e abrangente, na qual o direito do indivduo liberdade e ao respeito mtuo seja garantido pelo acesso igualitrio capacidade produtiva, sade, educao e proteo civil. (item 54, rea cultural, educacional, cientfica, tecnolgica, social e humana) 6.Promover o acesso universal educao e capacitao profissional para o emprego como fatores determinantes da reduo das desigualdades sociais, diminuio da pobreza e criao de empregos adequadamente remunerados, garantindo uma educao bsica completa para todas as pessoas em idade escolar, e do direito individual de manuteno da identidade cultural e lingstica;

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destacamos o direito prpria educao, fundamentado na responsabilidade nacional especfica de cada pas de oferecer educao adequada a todos os seus cidados. (item 64).

Como se observa destes pontos, ficou estabelecido na Cimeira-99 que os pases que assinaram a Declarao do Rio esto juntando esforos para tentar diminuir as desigualdades, inclusive com a utilizao de medidas de ao afirmativa. Existem alguns casos, no Brasil, de aplicao, mesmo que tmida, de medidas de ao afirmativa, como o caso do tratamento preferencial aos portadores de deficincia fsica; a recente reserva de 20% para mulheres nas listas de candidatos de todos os partidos; a famosa Lei dos Dois Teros, que obrigava as empresas a contratarem um a maioria de profissionais brasileiros, em uma poca que era grande o nmero de imigrantes no mercado de trabalho e mais recentemente o polmico sistema de cotas adotado para ingresso de candidatos declarados negros em algumas Universidades do Rio de Janeiro. O Senador Abdias Nascimento apresentou o projeto de lei n. 52, em 1997, no qual tipificava como crime a prtica de racismo, alm da discriminao em relao a orientao sexual, religio, idade, deficincia, procedncia nacional etc. Neste projeto, constava ainda o artigo 4 que pretendia dispor como no configurao de crime "...a distino realizada com o propsito de implementar uma ao compensatria em funo de situaes discriminatrias histricas ou passadas, ou quando existe uma relao lgica necessria entre a caracterstica na qual se baseia a distino e o propsito dessa distino, ou ainda por previso legal". (g.n.) Previa o projeto, ento, a ao afirmativa como forma, inclusive, de colocar o Pas em dia com as obrigaes assumidas na arena internacional, conforme menciona o Ilustre Senador quando da justificao de seu projeto, referindo-se s convenes internacionais em que o Brasil signatrio. Em outro projeto de lei (n. 73, de 1997), o Senador Abdias visava proibir a contratao, pela Unio, por pessoas jurdicas da Administrao Indireta e demais pessoas fsicas e jurdicas que cometessem aes ou omisses em favor da discriminao racial, crimes contra a ordem econmica ou tributria atos que visassem ou tendessem a levar formao de monoplio ou eliminao da concorrncia e dano ambiental no reparado. O Senador Abdias, incansvel na luta contra a discriminao racial, poca secretrio extraordinrio de defesa e promoo das populaes negras, solicitou, em 11 de agosto de 1993 ao ento Governador Leonel Brizola a criao de uma Delegacia Especializada em Crimes Raciais, sendo esta ento instituda pelo Decreto n. 19.585, de 26 de janeiro de 1994. O projeto de lei n. 75, de 1997, tambm de autoria do Senador Abdias Nascimento, disciplinava as medidas de ao compensatria para a implementao do princpio da isonomia social do negro (11), visando atingir "trs dimenses da discriminao racial contra o negro no Brasil: as oportunidades e a remunerao do

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trabalho, a educao e o tratamento policial (12)". Tal projeto fora arquivado definitivamente por haver encerrado a legislatura do Senador, sem que tenha conseguido nenhum parecer favorvel nas Comisses Permanentes do Senado. Em 26 de agosto de 2002, o ento Presidente Fernando Henrique Cardoso edita a medida provisria n. 63, por meio da qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo por fim implementar e avaliar estratgias para a promoo do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indgenas brasileiros. Esta medida provisria foi prorrogada pelo ato do presidente do Congresso Nacional, publicado no Dirio Oficial de 25/10/2002, pagina 1, coluna 2 e transformada em Lei n. 10558, em 13 de novembro de 2002. A Lei Estadual (RJ) n. 4151, de 04 de setembro de 2003, institui o sistema de cotas para ingresso nas Universidades pblicas estaduais, tendo por finalidade reduzir desigualdades tnicas, sociais e econmicas, de estudantes carentes oriundos da rede pblica de ensino; negros; pessoas com deficincia, nos termos da legislao em vigor, e integrantes de minorias tnicas. A Lei Estadual (RJ) n. 4296, de 24 de maro de 2004, institui reserva de 10% (dez por cento) das vagas em instituies de ensino fundamental e mdio da rede particular para alunos excedentes da rede pblica, deles nada podendo ser cobrado a ttulo de matrcula, mensalidade etc. Como se observa a discriminao ainda muito grande e muito h que se fazer, temos que sair desta iluso de "democracia racial", como coloca o Senador Abdias Nascimento, e comearmos a lutar contra todo o tipo de discriminao, seja, racial, de gnero, por nacionalidade etc., pois s assim, comearemos a caminhar verdadeiramente para um mundo mais justo! Concluso Vrias crticas so feitas aplicao da ao afirmativa por aqueles que a desconhecem e, principalmente, por aqueles que querem perpetuar a discriminao e a desigualdade existente em nosso pas. Desde que comeou a ser usada a ao afirmativa, sua constitucionalidade tem sido questionada, por ser um instrumento que oferece vantagens s minorias. Ocorre que tal argumento fraco e inconsistente, pois, a ao afirmativa visa, como j se viu, dar efetividade ao princpio constitucional da isonomia. Outro tipo de crtica a alegao de que a ao afirmativa baixa o nvel educacional e o padro do trabalho. Quem se utiliza desta argumentao desconhece que os instrumentos de ao afirmativa, principalmente na rea de educao e do mercado de trabalho, se baseia em critrios que garantem que seus beneficiados sejam pessoas capazes de aproveitar a oportunidade que esse instrumento lhes pode propiciar.

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H quem diga que as medidas de ao afirmativa no so necessrias, tendo em vista que qualquer tipo de discriminao ilegal. Ora, apesar dos enormes ganhos conseguidos na luta pelos direitos humanos e movimento pelos direitos das mulheres, negros e mulheres ainda sofrem todo tipo de discriminao no mercado de trabalho e na educao. De acordo com o censo Bureau realizado nos Estados Unidos (13), para cada 1 (um) dlar recebido por um homem, as mulheres recebem 74 centavos; as mulheres negras, 63 centavos; e as mulheres latinas, 57 centavos. Segundo esta pesquisa, somente 25% de todos os advogados e doutores so mulheres, e somente 8,4% so engenheiras. Os nmeros falam por si s. A desigualdade existe e tem que ser compensada! A discriminao existe tambm em relao s empresrias. Somente 3% dos contratos com o Governo Federal americano vai para as empresas destas mulheres Alguns ainda afirmam que as medidas de ao afirmativa e a poltica de combate pobreza so excludentes uma das outra. Confundem os dois mecanismos e afirmam que a ao afirmativa no acabou com a pobreza em nenhum lugar do mundo. Nesse ponto, os opositores tm razo, pois a ao afirmativa no visa realmente acabar com a pobreza; no este seu objetivo e sim dar igualdade de condies aqueles que so desiguais. Ora, quem conhece o pas em que vive, e sabe que o Brasil de verdade o que est fora das novelas, sabe que estas duas medidas no so excludentes uma da outra e que a implantao de ambas so de vital importncia para que possamos realmente chamar este pas de Nao. O texto denominado "Women Speak on Affirmative Action" (1998), elaborado pelo The National Council of Womens Organizations, muito bem ilustra a discriminao e ao afirmativa quando afirma que:
A direita radical sempre nos fez crer que mulheres e pessoas de cor ganham menos porque no trabalham com afinco e no so inteligentes. Isto simplesmente no o caso. As leis mudaram, mas a discriminao persiste. A ao afirmativa somente abre portas, mas mulheres e pessoas de cor tem que atravess-las por si prprias (14).

Como visto durante todo este trabalho, verificamos que a discriminao e a desigualdade decorrente desta existem e devem ser rechaadas de nosso sistema, pois impedem o pas, a prpria humanidade, de evoluir. E para que isso realmente ocorra, devemos lanar mo das medidas to benficas da ao afirmativa que pode ser traduzida pela clebre frase de nosso Ilustre Rui Barbosa, na qual este E. jurista afirmava que devemos "tratar os desiguais com desigualdade". Est a verdadeira expresso de justia! Bibliografia ABREU, Srgio. "Os Descaminhos da Tolerncia. O afro-brasileirismo e o Princpio da Igualdade e da Isonomia no Direito Constitucional". Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 1999.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. "Curso de direito administrativo". So Paulo: Malheiros Editores, 1996. CRETELLA JUNIOR, Jos. "Comentrios Constituio Brasileira de 1988". Vol.I. Ed. Forense Universitria. 1989. NASCIMENTO, Abdias. "A energia do inconformismo". Dionysos Tem. Minc. Fundacen. n. 28, 1988. OUTRAS FONTES CONSULTADAS: www.acsu.buffalo.edu www.auaa.org www.now.org www.alternex.com.br www.pdt.org.br NOTAS
1

Martin Luther King III co-fundador da Americans United for Affirmative Action
2

- AUAA Frederick Douglas, lder abolicionista, reagindo a este fatdico caso, afirmou: "The Supreme Court is not the only power in this world. We, the abolitionists and colored people, should meet this decision, unlooked for and monstrous as it appears, in a cheerful spirit. This very attempt to blot out forever the hopes of an enslaved people may be one necessary link in the chain of events preparatory to the complete overthrow of the whole slave system". O presidente Kennedy afirmava: "even the complete elimination of racial discrimination in employment - a goal toward which this nation must strive - will not put a single unemployed Negro to work unless he has the skills required." Fletcher descreveu seu Plano em um ensaio publicado na coleo de George Curry, em 1996, chamado de "O debate da Ao afirmativa". Discurso proferido na colao de grau de uma turma de Howard University, em 04 de junho de 1965 cujo texto em ingls : "But freedom is not enough. You do not wipe away the scars of centuries by saying: Now, you are free to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please. You do not take a man who for years has been
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hobbled by chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, "you are free to compete with all the others," and still justly believe you have been completely fair. Thus it is not enough to open the gates of opportunity. All our citizens must have the ability to walk through those gates. This is the next and more profound stage of the battle for civil rights. We seek not just freedom but opportunity - not just legal equity but human ability - not just equality as a right and a theory, but equality as a fact and as a result".
6

Conceito emitido em discurso proferido no Senado Federal em 13 de maio de

7

1998. Conforme definio do I. Sub-secretrio adjunto da Secretaria Estadual de Direitos Humanos, Dr. Carlos Alberto Medeiros. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1969, 6 edio, 1986, p.581
9 8

Cf. Srgio Abreu in Os Descaminhos da Tolerncia, Lumen Iuris, 1999, p.89

Compilado da obra do mesmo autor intitulado Os descaminhos da tolerncia. Ed. Lumen Iuris, 1999.
11

10

Conforme definio da ementa do projeto de lei.

12

Conforme mencionado pelo Senador Abdias Nascimento na justificao do

projeto.
13

The Census Bureau, Statistical Abstract of the United States, 1996

"The radical right wing would have us believe that women and people of color earn less because we dont work as hard or were not as smart. That simply isnt the case. Laws have changed, but discrimination persists. Affirmative Action only opens doors, women and people of color have to walk through those doors by themselves".

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Sobre os autores
Cristiane de Souza Reis
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Carlo Arruda Sousa

E-mail: Entre em contato

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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n528 (17.12.2004) Elaborado em 07.2004.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

REIS, Cristiane de Souza; SOUSA, Carlo Arruda. Breve anlise sobre a ao afirmativa . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 528, 17 dez. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6050>. Acesso em: 20 mar. 2006.

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