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Roj: STS 8700/2011 Id Cendoj: 28079110012011100848 rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1918/2008 N de Resolucin: 915/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisis de Diciembre de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 21, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nmero Uno de Madrid, sobre reclamacin de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procurador D. Roco Sampere Meneses; siendo parte recurrida D. Francisco , representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representacin de D. Francisco , interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nmero Uno de Madrid, siendo parte demandada la entidad Bankinter, S.A., sobre reclamacin de cantidad; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su da Sentencia "por la cual se condene a la demandada a satisfacer a mi mandante las siguientes cantidades: a) La cantidad de 117.000,000 USD. b) Los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desde la fecha de cancelacin del depsito (14 de abril de 2003), hasta la fecha de su completo pago, al 2,940% mensual y al TAE del 2,98% anual (Documento n 11), o al tipo de inters que certifique la entidad demandada en relacin a las imposiciones a plazo fijo. c) Ms la cantidad de 592,00 USD, cantidad que devengar el inters legal hasta su completo pago. d) Ms las costas, si la entidad demandada se opusiera a nuestras justas pretensiones.". 2.- La Procurador D. Roco Sampere Meneses, en nombre y representacin de la entidad Bankinter, S.A., contest a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su da Sentencia "por la que desestimndola ntegramente, absuelva libremente a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposicin de las costas a la parte demandante.". 3.- Recibido el pleito a prueba, se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trmite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Nmero Uno de Madrid, dict Sentencia con fecha 18 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representacin de D. Francisco contra Bankinter, S.A., declaro haber lugar ntegramente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar la cantidad de 117.000,00 USD, ms los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desde el 14/4/03, hasta su completo pago al 2,940% mensual y al TAE de 2,98%, condenndole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 USD, ms el inters legal desde la fecha de esta resolucin hasta un total pago. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior resolucin por la representacin de la entidad Bankinter, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 21, dict Sentencia con fecha 1 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de apelacin interpuesto por Bankinter, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el da 18 de octubre de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nmero 1 de Madrid en el juicio ordinario

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nmero 297/2004 , del que la presente apelacin dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aqu por reproducida. Se imponen las costas ocasionadas en esta apelacin a la parte apelante.". TERCERO.- La Procurador D. Roco Sampere, en nombre y representacin de la entidad Bankinter, S.A., interpuso recurso de casacin y extraordinario por infraccin procesal, ante la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 21, respecto la Sentencia dictada en grado de apelacin de fecha 1 de julio de 2008 , con apoyo en los siguientes motivos: MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL: UNICO.- Se denuncia arbitrariedad en la interpretacin y valoracin de la prueba. RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infraccin del art. 4 del Cdigo Civil , por haberse aplicado analgicamente el art. 156 de la Ley 19/1985, Cambiaria y de Cheque a la responsabilidad derivada de la realizacin de una transferencia. SEGUNDO.- Se denuncia infraccin del art. 1101 del Cdigo Civil y art. 306 del Cdigo de Comercio . CUARTO.- Por Providencia de fecha 29 de octubre de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acord remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por trmino de treinta das. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procurador D. Roco Sampere Meneses; siendo parte recurrida D. Francisco , representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso. SEXTO.- Por esta Sala se dict Auto de fecha 1 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN Y EXTRAORDINARIO interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de Julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 21), en el rollo de apelacin n 605/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario n 297/2004 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Madrid . SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representacin de D. Francisco , present escrito de oposicin al recurso formulado de contrario. OCTAVO.- No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da 23 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre Derecho Bancario, y concretamente sobre una transferencia efectuada desde una cuenta de depsito de una sucursal bancaria de Espaa a otra cuenta de un Banco suizo, sostenindose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferencia es falsa, no habiendo sido firmada por l, adems de que existen errores en su primer apellido, y que no se expresa su nmero de pasaporte, por todo lo que efecta la reclamacin resarcitoria correspondiente. Por Dn. Francisco se dedujo demanda contra la entidad bancaria BANKINTER S.A. en la que solicita se condene a la demandada a que le pague la cantidad de 117.000,00 dlares USA ms los intereses mensualmente acumulados de dicha cantidad desde la fecha de cancelacin del depsito (14-4-2003), hasta la fecha del completo pago al 2,940 por ciento mensual y al TAE del 2,98 por ciento anual o al tipo de inters que certifique la demandada en relacin a las imposiciones a plazo fijo, ms la cantidad de 592,02 dlares USA, que le cargaron en concepto de gastos de transferencia, con el inters legal hasta el completo pago. La Sentencia dictada por el Juzgado de 1 Instancia nmero 1 de Madrid el 18 de octubre de 2005 , en los autos de juicio declarativo ordinario nmero 297 de 2004, estim la demanda y conden a la demandada a abonar la cantidad de 117.000 dlares USA ms los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desde el 14 de marzo de 2003, hasta su completo pago al 2,940 por ciento mensual y al TAE de 2,98 por ciento, condenndole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 dlares USA, ms el inters legal desde la fecha de resolucin hasta el total pago. El fundamento "ratio decidendi" se resume en que la demandada, en su concepto de depositaria, no prest la diligencia que le era exigible y procedi a la transferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basndose nicamente en una orden remitida por mensajera que contena diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que proceda realmente del titular de la cuenta. La Sentencia dictada por la Seccin 21 de la Audiencia Provincial de Madrid el 1 de julio de 2008 , en el Rollo nmero 605 de 2006 , desestima el recurso de apelacin de BANKINTER, S.A. y confirma la resolucin del Juzgado de 1 Instancia.

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La Sentencia de la Audiencia establece la siguiente relacin fctica: El da 27 de diciembre de 1999 se concierta un contrato de cuenta corriente entre don Francisco , de nacionalidad venezolana y residente en Miami (Estados Unidos de Norteamrica), como cuentacorrentista, y la entidad bancaria Bankinter, S.A. Y, en ejecucin de este contrato, se abre, a nombre de Don Francisco , la cuenta corriente nmero NUM000 en la agencia urbana nmero 8 de Bankinter S.A. en Madrid, sita en la casa nmero 116 de la calle Lpez de Hoyos. En esta agencia urbana nmero 8 de Bankinter S.A. en Madrid, se recibe, en los das previos al 7 de abril de 2003, de alguien que se identifica como don Francisco , una llamada telefnica, en la que manifiesta su deseo de hacer una transferencia, desde su cuenta, a una cuenta en Suiza, respondindole, una de las empleadas del banco, que tena que hacerlo a travs de Internet o enviando la orden por mensajera. El da 9 de abril de 2003, se recibe, en esta agencia urbana nmero 8 de Bankinter S.A. en Madrid, por mensajera, un documento que contena la orden de Don Francisco de transferir, desde su cuenta corriente, a una cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, la suma de 117.000 USD. Figurando en el documento una firma que result ser falsa. Adems apareca el primer apellido Francisco con una sola ese, no constando el nmero de pasaporte (s el nmero de la cdula de identidad) e indicndose como nmero de cuenta el NUM001 . El da 22 de abril de 2003, en cumplimiento de la orden recibida, se transfiere la suma de 117.000 USD, desde la cuenta corriente de Dn. Francisco , a la cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, y, se carga, en su cuenta, la suma de 592,02 USD, en concepto de gastos de transferencia. El da 10 de marzo de 2004 Don Francisco presenta demanda, contra Bankinter, S.A., reclamndole las sumas de 117.000 USD y 592,02 USD ms intereses y costas. La "ratio decidendi" del fallo condenatorio se fundamenta en tres consideraciones: a) la aplicacin analgica (art. 4.1 CC ) del rgimen jurdico relativo a la orden de pago contenida en el cheque del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio ; b) en la existencia de una responsabilidad del Banco por un actuar culposo o negligente; y, c) que no se ha probado conducta culposa o negligente del Sr. Francisco . Por la entidad BANKINTER, S.A. se interpuso recursos extraordinarios por infraccin procesal y de casacin que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 1 de diciembre de 2009 . 1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL SEGUNDO.- El recurso de que se trata se ha formulado de modo deficiente porque tratndose de un recurso extraordinario est sujeto a un rigor formal que exige un enunciado en el que se precise la infraccin procesal y, en su caso, las normas legales conculcadas. Tan defectuoso es acumular infracciones legales heterogneas, como formular un amplio enunciado genrico para despus desgranar alegaciones y consideraciones varias sobre aspectos procesales diferentes, en las que se mezclan alusiones relativas a irregularidades en el procedimiento con otras referentes a la tasa de prueba, e interpretacin y valoracin de la misma. Se alega por la parte recurrente -parece ser que a modo de planteamiento general-, como vicio en que incurre la sentencia recurrida, "arbitrariedad en la interpretacin y valoracin de la prueba practicada", para, a continuacin invocar "infraccin de las normas reguladoras de la prueba pericial con especial referencia a su valoracin", resumiendo que la sentencia impugnada llega a una "conclusin ilgica y arbitraria en la valoracin de la prueba pericial, que comporta indefensin para la recurrente". Del examen de la pluralidad de alegaciones del recurso se deduce que el tema bsico que se suscita no es el de valoracin de la prueba, que comprendera la interpretacin, relativa a la percepcin o captacin y plasmacin formal de los resultados de los medios de prueba por el juzgador, sino un problema de trmite procedimiento- en la formacin -desarrollo- de la prueba pericial. La valoracin de la prueba en cuanto actividad de fijacin de los hechos controvertidos mediante la ponderacin de los medios de prueba presupone la idoneidad formal de los medios, en tanto que las irregularidades en la formacin de stos afectan a dicho idoneidad. Ello se traduce en diferentes perspectivas de juicio, y en cauce distintos de amparo en el recurso extraordinario porque la valoracin probatoria es verificable por la va del ordinal 4 del art. 469.2 LEC (salvo su motivacin que lo es por el del ordinal 2 ), en tanto el control del trmite o procedimiento ha de intentarse por el cauce del ordinal 3. La discrepancia de la parte recurrente se centra en la prueba pericial consistente en un informe aportado con la demanda en el que por un perito graflogo se estima que la firma estampada en la orden de transferencia en virtud de la cual el Banco demandado transvas fondos de la cuenta del actor a una cuenta de un Banco Suizo es falsa al no coincidir con la del titular de la cuenta que pretende imitar. Alega la recurrente que la prctica de la prueba adolece de importantes irregularidades porque la comparacin de los cuerpos de escritura se hizo sobre fotocopias de bastante mala calidad (no habindose podido practicar sobre los originales por haberse extraviado en la causa penal) y sobre letras maysculas, y adems la ratificacin del

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art. 347 LEC se efectu por el padre del perito que haba firmado el informe, la cual haba fallecido despus de su emisin, aunque el ratificante manifest que el informe lo haba hecho conjuntamente con su hija y no apreci, a diferencia de sta, dificultades en las fotocopias que impidiesen la apreciacin pericial. En el supuesto de que cupiese estimar que en el desarrollo de la prueba pericial -emisin y prcticahubiese alguna irregularidad grave que pudiese afectar a la idoneidad del medio de prueba, es obvio que la misma no podra tomarse en cuenta como elemento valorativo para fijar la falsedad de la firma cuya carga probatoria incumbe a quien alega tal falsedad. En tal caso, la irregularidad grave impedira valorar el informe pericial. Sin embargo, en el caso, el planteamiento de la parte recurrente no puede ser estimado por las razones siguientes: A) Porque la parte recurrente no formul el recurso por el cauce adecuado del ordinal tercero del art. 469.2 LEC, sino que lo hizo descansar [sic] en los apartados 2 y 4. B) Porque no consta que haya formulado las impugnaciones puntuales en los momentos procesales oportunos, que son los inmediatos a la infraccin en que se ha podido efectuar el recurso, queja o protesta. Y tal defecto de actuacin constituye una inaccin o pasividad que excluye la posibilidad de reclamar con posterioridad por aplicacin de los artculos 459 y 469.2 de la LEC . Adems de que no ha existido indefensin en cuanto que nada obst a hacer las impugnaciones oportunas. Y, C) Finalmente, "ad omnem eventum", ninguna de las alegaciones tiene relevancia para invalidar o menoscabar el medio de prueba, pues dadas las razones expuestas por el perito que intervino en el proceso y las circunstancias concurrentes, se dieron elementos de juicio suficientes para dar respuesta al hecho controvertido, y con suficiente fundamento para formar una conviccin judicial sobre el mismo, lo que no solo repudia cualquier asomo de arbitrariedad, sino que incluso aleja cualquier sombra de duda sobre la conclusin sentada. Por todo ello se desestima el motivo. TERCERO.- La desestimacin del nico motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal conlleva la de ste, con imposicin de las costas a la parte recurrente, procediendo, seguidamente, examinar los motivos del recurso de casacin, todo ello de conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC y Disposicin Final 16, apartado 1, regla 6 de la LEC. 2. RECURSO DE CASACION CUARTO.- El examen de los motivos del recurso debe hacerse invirtiendo el orden de su planteamiento porque le eventual desestimacin del segundo hara innecesario, por estril, examinar el primero. La Sala de la Audiencia Provincial se equivoc en el orden de exposicin de su argumentacin jurdica de estimacin de la demanda porque el tema principal es el de si haba responsabilidad contractual y el subsidiario -eventualsi, a falta de actuacin negligente, caba aplicar por analoga la responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio . Es claro que, si el Banco demandado es responsable contractualmente por infraccin de sus obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente, no resulta necesario acudir a la aplicacin analgica del artculo citado (salvo como argumento de segundo orden, de refuerzo, o a mayor abundamiento), mxime al no haber entonces laguna. Por ello, vamos a realizar el anlisis casacional examinando si es correcta la estimacin de responsabilidad contractual efectuada en los fundamentos quinto y sexto de la resolucin recurrida. QUINTO.- En el enunciado del motivo segundo se alega infraccin del artculo 1101 del Cdigo Civil y del artculo 306 del Cdigo de Comercio . No se discute por la parte recurrente la obligacin de la entidad bancaria, en virtud del contrato de depsito en cuenta corriente, de conservar y devolver los fondos depositados respondiendo de los daos y perjuicios que haya podido sufrir el cliente por negligencia de la entidad, sino que niega la existencia de esta negligencia. La disposicin de fondos depositados en una cuenta corriente o de depsito bancaria por parte de una persona que no poda hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por sta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006 ) dada la obligacin esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Cdigo Civil .

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En el caso la disposicin se produjo mediante una orden escrita -orden de transferencia- que era una forma idnea de disposicin, pero tuvo lugar por persona distinta del titular que imit la firma de ste. La falsedad de la firma constituye un hecho vinculante para la casacin, al no estimarse desvirtuado en el recurso extraordinario por infraccin, si bien la recurrente entiende que al no tratarse de una imitacin burda, y dado el conocimiento por el sujeto agente de datos del titular de la cuenta que solo ste debera conocer, no existe negligencia por parte de Bankinter y s, en cambio, por parte del cliente Dn. Francisco . La Sentencia recurrida estima que el actuar culposo o negligencia de la entidad demandada, al dar cumplimiento a la orden de transferencia bancaria sin cerciorarse de la veracidad de la firma, se revela en no haberse apreciado las "llamativas irregularidades observadas en la orden [consistentes en] el primer apellido escrito con una sola ese, el nmero incorrecto de la cuenta y no constar el nmero de pasaporte y s el de cdula de identidad". Y por contra declara que no se ha probado la conducta culposa o negligente del Sr. Francisco no concretndose los actos culposos de Dn. Francisco que demuestren una inobservancia de su deber de custodia de sus datos bancarios... ni aunque se le aada el dato, ciertamente llamativo, de la coincidencia exacta de la cantidad transferida con la depositada en la cuenta, y sin que pueda calificarse, su actitud en la causa penal, de "reticente". No desvirtuado en modo alguno los aspectos fcticos de la anterior argumentacin, el juicio casacional debe limitarse a la apreciacin de la razonabilidad en relacin con la calificacin judicial. Y en tal perspectiva de "questio iuris", la funcin de este Tribunal no consiste en sustituir el juicio por otro, sino ponderar si la apreciacin efectuada resulta ajustada a un criterio razonable de diligencia exigible en relacin con la naturaleza de la obligacin y circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Y al efecto, teniendo en cuenta las irregularidades apreciadas, a las que an cabra aadir otros datos significativos como que en ningn caso anteriormente el cliente haba dado rdenes escritas de transferencia y que la de autos supona la cancelacin de la cuenta de depsito, no cabe considerar que la decisin de la Audiencia carezca de razonabilidad al apreciar que la entidad bancaria no despleg toda la diligencia exigible al buen comerciante en el sector del trfico de que se trata. Por todo ello se desestima el motivo. QUINTO.- La desestimacin del motivo anteriormente examinado hace innecesario analizar el motivo primero porque el tema al que ste se refiere supone un argumento de segundo orden o de refuerzo, respecto del examinado, contra el que no cabe el recurso de casacin, salvo que se hubiera convertido en principal por acogimiento del motivo segundo, y, adems, carece de utilidad porque cualquier declaracin que hiciera al respecto el Tribunal tendra la consideracin de "obiter" y sin categora de doctrina jurisprudencial. SEXTO.- La desestimacin de los motivos del recurso de casacin conlleva la de ste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relacin con el 394.1 , ambos de la LEC). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
PRIMERO.- Que desestimamos el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la representacin procesal de BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada por la Seccin 21 de la Audiencia Provincial de Madrid el 1 de julio de 2008, en el Rollo nmero 605 de 2006 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas; y, SEGUNDO.- Que asimismo desestimamos el recurso de casacin interpuesto por la misma entidad anterior contra la Sentencia mencionada, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas. Publquese esta resolucin conforme a derecho, y devulvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelacin remitidos con testimonio de esta resolucin a los efectos procedentes. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.