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INTRODUCCION

Como ocurre en muchos pases, el ordenamiento Constitucional chileno reconoce el derecho a la salud o ms bien a la proteccin de la salud, como precisamente lo hace el artculo 19 nmero 9 de nuestra carta fundamental. Esto ha sido as desde comienzos del siglo veinte, a partir de la Constitucin de 1925, por lo que el reconocimiento de este derecho representa a estas alturas una verdadera tradicin constitucional. En el ltimo tiempo ha cobrado extraordinaria significacin a partir de resoluciones judiciales que lo utilizan como fundamento para acoger acciones de inaplicabilidades y recursos de proteccin. En este trabajo, se busca dilucidar esta garanta, para lo cual se describen y analizan los orgenes histricos e hitos ms relevantes del reconocimiento del derecho a la salud en nuestro pas, en sus dimensiones constitucionales y legales. La salud ha llegado a ser uno de los temas que ms discusin ha generado en el ltimo tiempo en nuestro pas. Por de pronto, todos los programas de gobierno de los presidentes anteriores y el actual se ocuparon de la materia. Puesto lo anterior, nos indica, entre otras cosas; el nivel de expectativa que tienen las personas sobre el funcionamiento del sistema de salud, expectativa que tiene diversas causas, una de la cuales es la insatisfaccin no slo de aqul que debe concurrir a un prestador sino tambin del personal que trabaja en el sector salud. Es por ello que he visto la necesidad para llegar a una especie de exgesis de esta garanta; de conocer, conceptualizar desde sus inicios, es decir, ubicar su gnesis en la poca colonial, de forma escueta, ya que en este periodo se caracteriza por su escaso desarrollo. Situacin que se repite en siglo XVIII, as como tambin en el siglo XIX, salvo alguno que otro reglamento, que no signific un cambio mayor. Sin embargo, sta situacin primitiva del derecho a la salud cambia en los comienzos del siglo XX, en razn, principalmente de la constitucin de 1925,

dadas las circunstancias sociales que hacan menester tutelar de alguna ste vaco legal. Desde la promulgacin de la carta de 1925 (y hasta 1970) no existieron modificaciones al texto constitucional en materia del derecho a la salud, por lo que el desarrollo y la profundizacin del mismo estuvieron entregados a la legislacin. En el periodo de la unidad polular, no existieron grandes reformas, sin embargo, se crearon algunas instituciones y reglamentos, muchos de los cuales sin relevancia y escasa aplicacin. En una primera etapa del rgimen militar (septiembre a diciembre de 1973), la intervencin en materia de salud se haba circunscrito a normalizar los servicios prestadores de salud, terminando luego con marco regulatorio plasmado en la Constitucin de 1980.

Derecho a la Salud Regulacin del derecho a la salud en Chile.

I. Aspectos histricos. Antecedentes previos. La configuracin del derecho a la salud en Chile, su establecimiento y regulacin constitucional, legal y administrativa, son un fenmeno del siglo veinte, En la era colonial, el sistema sanitario del pas (hospitales y hospicios) estuvo entregado a la supervisin directa de los Cabildos y por los obispos, cuyas intervenciones eran espordicas. Por pobre base cientfica y tecnolgica de los tratamientos y prestaciones mdicas que se brindaban, la era colonial estuvo marcada por altas tasas de mortalidad. La inexistencia de polticas de salud gubernamentales continuara hasta entrado el siglo diecinueve, hasta que surgi un debate sobre el punto, caracterizado por muy dismiles concepciones e ideas acerca de la salud. Por un lado, se encontraba la visin del grupo dirigente, que planteaba que la miseria y las epidemias diezman a nuestra poblacin, llevndose miles de brazos de valor inestimable para el progreso y la riqueza del pas1. De acuerdo a esta forma de ver el desafo sanitario, enfermedad y muerte equivalan a una disminucin de la produccin. Esto llev a miembros de la elite a financiar la salubridad de ciudades, pueblos y villas. Por otro lado, obreros y trabajadores comenzaron a constituir sociedades de Socorros Mutuos, las que se organizaron con la finalidad de otorgar a sus miembros solidaria proteccin ante la enfermedad, la muerte y el desamparo familia. Ms adelante, la viruela y el clera detonaran a fines del siglo diecinueve una decidida accin del gobierno. As, el estado pas de la indiferencia respecto a estos asuntos a erigirse como la entidad rectora de la salud pblica. Este cambio del rol de estado se advierte en la discusin ocurrida en el Congreso Nacional a propsito de un proyecto de ley impulsado por el Presidente Santa Mara, y que buscaba imponer un rgimen de vacunacin obligatoria que previniera y atajara la propagacin de la viruela. El debate generado en la Cmara de Diputados durante
1 ILLANES, Mara Anglica (1993) En nombre del Pueblo, del Estado y de la Ciencia, () Historia Social de la Salud Pblica Chile 1880/1973.

la tramitacin de la ley puso en evidencia dos visiones contrapuestas acerca del rol que caba al estado en materia de salud. Producto de esta discusin, eventualmente se cre la Junta General de Salubridad, que asesorara al gobierno en materias de salud y que sera reemplazada, en 1892, por el Consejo Superior de Higiene, introducido por un proyecto de ley del Presidente Balmaceda, que fue finalmente aprobado en la administracin de Jorge Montt. Ms adelante (hacia 1917), el sistema sanitario estructurado sobre la base de las Juntas de Beneficencia comenz a presentar signos de desgaste. Aunque la idea del estado asistencial en materia sanitaria lleg ms adelante a tener expresiones regulatorias claras (como el Cdigo Sanitario de 1918), no fue sino hasta 1924 cuando este concepto encontr su expresin institucional ms fuerte, al crearse el Ministerio de Higiene, Asistencia, Trabajo y Previsin Social. Constitucionalizacin y desarrollo del derecho a la salud en la Carta de 1925. El derecho a la salud en la Constitucin de 1925. En Chile, desde fines del siglo XIX y principios del XX haban surgido algunas iniciativas que buscaban hacerse cargo no slo del estado sanitario de los trabajadores y la sociedad en general, sino que de proteger a los trabajadores de algunos sectores industriales.2 Ms all de estas iniciativas embrionarias, la recepcin normativa del constitucionalismo social llegara a Chile con la Constitucin de 1925. El antecedente de este importante cambio fue la grave crisis social y poltica que vena experimentando el pas desde la dcada anterior, producto de la alicada o nula actividad de las instituciones estatales frente a la llamada cuestin social. As las cosas, una vez producido el quiebre institucional que derrib a la repblica parlamentaria (1924), y convocados distintos sectores
2 As, por ejemplo se dicta la Ley de Habitaciones Obreras, en febrero de 1906. Sin embargo, fue a partir de 1914 cuando se promulgan diversas leyes sociales, como la ley que exiga que en los establecimientos comerciales existiera un nmero de sillas suficientes para los empleados, la indemnizacin por accidentes del trabajo, la que orden el descanso dominical, y la que cre la Caja de Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado.

polticos a participar en el debate de una nueva constitucin, en la Comisin Constituyente a la que le correspondi el estudio de la misma se discuti por primera vez el asunto de los derechos econmico-sociales. En todo caso, debe subrayarse que la forma tangencial en que se debati acerca del derecho a la salud en la Comisin Constituyente de 1925 no era algo extrao en una poca en que la preocupacin por la salud de las personas estaba ntimamente ligada a la recuperacin de la fuerza de trabajo industrial. Al introducir una norma constitucional que reconociera el derecho a la proteccin de la salud al alero del artculo que garantizaba el derecho al trabajo, fue acogida por la Comisin, lo que se materializ finalmente en el nmero 14 del artculo 10 de la Constitucin de 1925.3 Desarrollo del derecho a la salud durante el periodo 1925-1970. Desde la promulgacin de la carta de 1925 (y hasta 1970) no existieron modificaciones al texto constitucional en materia del derecho a la salud, por lo que el desarrollo y la profundizacin del mismo estuvieron entregados a la legislacin. En la regulacin legal de esta garanta constitucional pueden distinguirse tres etapas. En la primera que comienza en 1925 y concluye en 1938, se crearon instituciones sanitarias y seguros de salud dirigidos a cubrir a los obreros por las contingencias de enfermedad o invalidez. Con la llegada del Frente Popular al gobierno (1938), la visin del derecho a la salud y el rol que el estado deba jugar en esta materia dio un brusco vuelco. De acuerdo al entonces Ministro de Salud y Previsin Social, Salvador Allende, la legislacin existente hasta el ao 1938 (en particular, la Ley de Medicina

3 Artculo 10. La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: 14: La proteccin al trabajo, a la industria, y a las obras de previsin social, especialmente en cuanto se refieren a la habitacin sana y a las condiciones econmicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades personales y a las de su familia. La ley regular esta organizacin. El estado propender a la conveniente divisin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar. Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Es deber del Estado velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. Deber destinarse cada ao una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salubridad.

Preventiva), si bien haba sido beneficiosa para un grupo considerable de la poblacin, no resolva completamente la situacin sanitaria del pas. Aos ms tarde, en la dcada del 50, se rescatara del olvido proyecto de 1941 y se avanzara en la profundizacin del derecho a la salud. An cuando se esperaba que estas instituciones se transformaran en la base a partir de la cual se desarrollara y evolucionara el estado de bienestar en Chile, diferentes obstculos lo impidieron Modificacin y ampliacin (Estatuto de Garantas). El desarrollo del derecho a la salud durante el perodo 1925-1960 fue legislativo y administrativo, pero no constitucional. Sin embargo, hacia finales de la dcada del 70, se comenz a plantear la necesidad de revisar el texto constitucional, de manera de caracterizar mejor el derecho a la salud en el mismo, ya que se pensaba que la forma en que se consagraban los derechos econmicosociales en la Constitucin de 1925 (incluido el derecho a la salud) era obsoleta. Estas inquietudes, sin embargo, slo se tradujeron en una iniciativa concreta a propsito de la eleccin presidencial de 1970, cuando se plante la necesidad de modificar y reestructurar los derechos garantizados por la Constitucin, especialmente los derechos sociales, como el derecho a la salud. Luego de intensas negociaciones, se concluy un pacto poltico de reforma que finalmente se transform en la Ley de Reforma Constitucional N 17.398, de enero 9 de 1971. Esta reforma, denominada Estatuto de Garantas Constitucionales, introdujo una serie de modificaciones en el articulado de la carta de 1925. En lo que respecta al derecho a la salud, sin embargo, la modificacin no fue sustancial, puesto que lo nico que se hizo fue trasladar el inciso final del nmero 14 del artculo 10 original e incorporarlo como inciso final del nuevo numeral 16 del artculo 10. Adicionalmente, se sustituy la expresin servicio nacional de salubridad que contena este inciso, por servicio nacional de salud, es decir, slo fue un cambio de posicin y de palabras, sin desarrollar o profundizar ms.

En conclusin, se puede decir que la reforma constitucional de 1970 tuvo un impacto mnimo en el derecho a la salud. El derecho a la salud en el gobierno de la Unidad Popular. Dado que los cambios introducidos por el Estatuto de Garantas a la carta de 1925 fueron bastante menores en que respecta al derecho a la salud (y siguiendo el criterio vigente de regulacin o complementacin legal de los derechos consagrados por la Constitucin), el gobierno de Salvador Allende se avoc en un primer momento a llevar cabo una serie de actividades y/o acciones, como las campaas de salud, dentro de las cuales cabe mencionar el Plan Nacional de Leche o el Tren de la Salud. Por otro lado, el gobierno cre instituciones como la Consejera Nacional de Emergencia en Salud y la Consejera Nacional de Desarrollo Social. Con todo, la modificacin ms relevante del perodo fue la democratizacin del S.N.S. La democratizacin de salud constitua el primer paso para plantear la creacin de un Sistema nico de Salud que agrupase en s mismo a los distintos sistemas de salud del pas (de empleados, de las fuerzas armadas, de las universidades, etc) y que prestara una atencin pareja a toda la sociedad chilena, sin distincin de clases,4 proyecto que no lleg a concretarse.

El derecho a la salud durante el rgimen militar. El anlisis de la evolucin del derecho a la salud durante el rgimen militar est marcado por el trabajo de reforma constitucional que realiz la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (conocida tambin como Comisin Ortzar`),
4 ILLANES: (n. 5), p. 491.

que contribuy a la elaboracin de una nueva carta constitucional que modificara radicalmente la redaccin de la garanta del derecho fundamental a la salud. Sin embargo, estas enmiendas no se circunscribieron nica y exclusivamente al aspecto constitucional del derecho a la salud, sino que tambin al aspecto legal, que plasm un derecho a la proteccin de la salud erigido sobre la base de un modelo de estado Subsidiario o mnimo fundado en el principio de subsidiariedad. Ideas previas. Mientras se implementaba el programa econmico-social de la Unidad Popular, en algunas instituciones acadmicas de oposicin tuvo lugar un importante debate sobre el impacto de las polticas econmicas que haban sido impulsadas por los distintos gobiernos chilenos en el siglo veinte. Esta discusin finalmente se tradujo en el libro conocido como El Ladrillo. En materia de salud, los autores de El Ladrillo plantearon que el sistema de salud existente en el pas, esto es, el Servicio Nacional del Salud y el SERMENA, eran ineficientes en la utilizacin de los recursos que obtenan, toda vez que De los ingresos totales de la Seguridad Social se destina, aproximadamente, un 10% para medicina social, porcentaje reducido si se considera que del ingreso total que corresponde a1 Servicio Nacional de Salud, organismo que es el que recibe la mayor parte de este ingreso, un 40% se gasta en administracin, sin que dentro de este porcentaje se incluyan las remuneraciones de mdicos y profesionales.5 Ante este panorama y, con el propsito de resolver los problemas de la salud pblica, en el El Ladrillo se plantearon tres propuestas de transformaciones que se supona aliviara la situacin sanitaria del pas. Estas eran: 1) la descentralizacin de la salud, permitiendo la participacin y el control de la base social sobre el sistema hospitalario; 2) una nueva poltica de financiamiento, en donde se deba por un lado utilizar los recursos del estado para subsidiar los gastos de la poblacin de menores ingresos y, por el otro, cobrar el costo de las prestaciones de salud a quienes estaban en condiciones de pagarlo; 3) la creacin
5 EL LADRILLO: Bases de la Poltica Econmica del Gobierno Militar (n. 46), p. 124.

de un organismo descentralizado que captara los fondos para financiamiento de la salud, de modo que se asegurara la elegibilidad de parte los usuarios de los servicios mdicos. El derecho a la salud en la discusin de la nueva constitucin. Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. La discusin respecto del derecho a la salud se realiz en varias sesiones de la Comisin Ortzar. La primera vez que esta lo analiz, fue en la sesin del 10 de marzo de 1976,6 en que se discuti una propuesta de redaccin del reconocimiento al derecho a la salud que haba sido formulada en 1973. Ms adelante, en la sesin del 17 de marzo de 1976, la Comisin solicit que el Ministerio de Salud enviara una propuesta de redaccin de una garanta constitucional de proteccin de la salud. Este lo hizo, y su propuesta sirvi de punto de partida para su trabajo discutir el derecho a la salud. La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin estuvo marcada por la discusin entre los comisionados que respaldaban la posicin de los especialistas del Ministerio de Salud respecto del activo papel que deba desarrollar el estado en materia de salud, y los comisionados liderados por Jaime Guzmn, que favorecan el principio de subsidiariedad. No obstante esta disparidad de criterios, finalmente el asunto termin sin resolucin conclusiva, es decir, obvindose.

Discusin al interior del Consejo de Estado. Una vez terminado el trabajo de la Comisin Ortzar el debate acerca de la nueva constitucin prosigui en el Consejo de Estado.7 Sin embargo, en lo que
6 ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE. 7 El Consejo de Estado es una institucin creada por el Acta constitucional N 1, Decreto Ley n 1.319 de enero 9 de 1976, Este Consejo tena por funcin principal en la de ser un rgano consultivo para asuntos de gobierno y administracin civil.

respecta al derecho a la salud, la discusin fue muy limitada. Lo ms relevante ocurri a propsito de la explicacin que Ortzar hizo respecto del derecho a la salud y el rol del estado, ya que en su intervencin mencion que la proteccin de la salud se llevara a cabo por medio de instituciones pblicas o privadas, respetando el principio de subsidiariedad. Ortzar omiti exponer al Consejo de Estado que en el seno de la Comisin que l haba presidido haba existido un fuerte desacuerdo entre sus miembros respecto de la importancia del principio de subsidiariedad en el mbito de la salud. En una primera etapa del rgimen militar (septiembre a diciembre de 1973), la intervencin en materia de salud se haba circunscrito a normalizar los servicios prestadores de salud. En la etapa siguiente (primeros meses de 1974 y hasta mediados de 197), la nueva directiva impuesta por la dictadura militar en el gremio mdico manifest una fuerte crtica a la estructura del sistema de salud existente en el pas, atacando particularmente el S.N.S. y manifestando su disponibilidad a construir un sistema de salud entregado a la economa social del mercado. Si bien exista consenso respecto de la reestructuracin del S.N.S y transformarlo en el Sistema Nacional de Servicios de Salud (S.N.S.S), tambin haban discrepancias, las que no fueron odas por las autoridades de salud, puesto que en el ao 1975 entraron en vigencia los Decretos N 913 y N 265 que definen la estructura del Ministerio de Salud y los lineamientos generales y especficos a que deber ceirse ste en la puesta en marcha del S.N.S.S y que plantean generalizar la libre eleccin de salud en todo el sistema. 8 La radicalidad de estos cambios llev a algunos mdicos a expresar su disconformidad con las propuestas ideadas por el Ministerio de Salud y avaladas por la directiva del Colegio Mdico. Una tercera etapa, que se inicia a mediados de 1975 y concluye a fines de 1976, empieza con la eleccin de un nuevo directorio del Colegio Mdico, el cual comenz una serie de acercamientos con el gobierno, con la finalidad de persuadir a la autoridad de salud respecto de las ideas que deba comprender la reforma a la salud en marcha. La autoridad, pausadamente, disminuy la intensidad de la
8 RACZYNSKY: p. 13

orientacin social de mercado reconociendo que el sistema chileno debe ser uno mixto mayoritariamente estatal en el cual hay una complementacin, y no competencia, entre los servicios de salud pblicos, privados y mixtos, y que al Estado le Corresponde un papel activo en la salud no solo en lo normativo sino tambin en lo financiero y de entrega de prestaciones de salud.9 Desde principios del 1977 hasta mediados de 1978, comienza una cuarta etapa, que estuvo marcada por la reivindicacin econmica por parte de los mdicos. La ltima etapa, que va desde mediados de 1978 a fines de 1980. En ella, el Ministerio de Salud comenz expresando que la autoridad estaba en vsperas de tomar decisiones a fondo sobre la Ley de Medicina Curativa as como la reestructuracin del sector salud.10 Ellas finalmente se materializaron, no obstante la fuerte oposicin del Colegio Mdico y otros organismos gremiales, mediante el D. L. N 2.575, que modific la Ley de Medicina Curativa (ampliando la libre eleccin de Medicina Curativa sobre la base de un bono compensador, entre otras reformas), y a travs del D.L. N 2.763, que reorganiz el Ministerio de Salud y fusion el S.N.S. y el SERMENA, creando los Servicios de Salud, el Fondo Nacional de Salud (FONASA), el Instituto de Salud Pblica (ISP) y la Central Nacional de Abastecimientos (CENABAST), organismos estatales, funcionalmente descentralizados, con personera jurdica y patrimonio propio.11 El derecho a la proteccin de la salud en la Constitucin de 1980. Una vez promulgada la Constitucin de 1980, el derecho a la salud qued incorporado en el nmero 9 del artculo 19. Lo novedoso de la redaccin de la nueva norma constitucional fue la inclusin del derecho a elegir el sistema de salud, que adems se encuentra protegido por el recurso de proteccin (uno de los instrumentos jurdico-constitucionales incorporados por la carta del ochenta).

9 RACZYNSKY: p. 16-17. 10 RACZYNSKY: p. 21. 11 MIRANDA: p. 11.

En todo caso, desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 y hasta su ltima gran reforma (la del ao 2005), 12 ninguna de las ms de cien modificaciones que ha sufrido el texto constitucional alcanz al derecho a la proteccin de la salud, mantenindose su redaccin original. La legislacin en salud 1980-1990. La entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 consagr en sede constitucional un derecho a la salud (a la proteccin de la salud) cuya regulacin legal se sustentaba hasta entonces en los principios de la economa de mercado. Este enfoque de la salud (ahora amparado por la nueva Constitucin) permiti que se profundizaran las reformas estructurales al sistema de salud creado a partir del D.L. N 2.763. Es as como en 1980 (por DFL 1-3063, DL 3.477 y el DL 3.529), comenz el proceso de municipalizacin de la salud, que implic el traspaso de la administracin de los consultorios a los municipios, proceso que se profundiz en el siguiente ao. En efecto, en 1981 el Gobierno dict el D.L. N 3.626 y el DFL N 3, que crearon las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE). Estas normas (permitieron) la libertad de eleccin para el trabajador dependiente para optar a comprar su seguro obligatorio de salud, ya sea del sistema pblico (FONASA) o del recin creado sistema privado (ISAPRE). Para estos efectos se establece una cotizacin obligatoria del 4% del ingreso imponible del trabajador, porcentaje que aument hasta llegar, en 1986, al actual 7% del ingreso imponible,13 y cuya fiscalizacin era resorte de FONASA. Posteriormente, en 1985, el Gobierno Militar, promulg la Ley N 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud. Esta ley se limit a repetir lo expresado por el constituyente en el nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin, garantizando en su artculo segundo que el Sistema Nacional de Servicios de
12 Ley 20.050 del 26 de agosto de 2005. 13 AEDO I, Claudio (2001) Las Reformas en la Salud en Chile.

Salud no podrn negar atencin a quienes la requieran, ni condicionarla al pago previo de las tarifas, o aranceles fijados a este efecto.14 Asimismo, cre un rgimen de prestaciones de salud. Finalmente, para terminar con esta revisin de las regulaciones legales relacionadas con el derecho a la proteccin de la salud, resulta relevante mencionar la Ley N 18.933, que cre la Superintendencia de ISAPRES y modific la legislacin que regulaba a estas entidades. Esta ley fue dictada en las postrimeras del rgimen militar (9 de marzo de 1990) y por su intermedio se intent dificultar una eventual reforma del sistema privado de salud por parte del gobierno entrante. Poltica sanitaria al retorno a la democracia 1990-2011. La regulacin legislativa del derecho a la salud desde el retorno a la democracia puede dividirse en por dos periodos bastante definidos. El primero, desde 1990 hasta la eleccin del ao 2000, en donde se intent mejorar la situacin financiera del sistema sanitario existente. El segundo, desde ese ao y hasta nuestros das, caracterizado por la propuesta, discusin e implementacin de una reforma integral del sistema sanitario, el denominado Plan AUGE (Plan de Acceso Universal de Garantas Explcitas) concluyendo con el aumento de cobertura de patologas y/o enfermedades que en la actualidad bordea las 80. El sistema sanitario al retorno de la democracia. La oposicin al rgimen critic severamente las reformas de salud que haban sido implementadas por el anterior, tanto por la base ideolgica a partir de la cual se elaboraron las mismas, como por el hecho de que estas modificaciones, al ser impuestas por la autoridad sin mayor discusin y en un momento econmico difcil deterioraron el acceso de la poblacin de ingresos medios y bajos a la atencin de salud.15 Asimismo, se criticaba la falta de regulacin del sistema privado de salud, que se haba traducido en la creacin por parte de las ISAPRES
14 Artculo 2, Ley 18.469.

de miles de versiones de contratos de seguros de salud, los cuales exhiban todas las deficiencias que suelen generar arreglos de tipo mercantil en reas no reguladas y en donde una de las partes tiene mayor poder de negociacin. Este diagnstico fue aceptado por las nuevas autoridades que asumieron el gobierno. Sin embargo, las reformas o modificaciones que el sistema de salud requera quedaron suspendidas por la falta de un proyecto poltico comn de salud de la Concertacin, as como por el andamiaje institucional creado por la Constitucin de 1980, que impeda alcanzar los qurum necesarios para transformaciones al sistema de salud sin contar con el apoyo de la oposicin. En vista de lo anterior, los gobiernos de Aylwin y Frei se concentraron en fortalecer el sistema de salud, inyectando importantes sumas de dinero al presupuesto del Ministerio, las que fueron invertidas en la construccin de hospitales y consultorios, en recuperar las dotaciones captadas por la medicina privada y en nivelar, en lo posible, las remuneraciones de los trabajadores del sistema sanitario pblico con las del sector privado. Se impulsaron algunas leyes destinadas a corregir algunos de los abusos e inequidades ms notorios del sistema, como la Ley N 19.284 (de 14 de enero de 1994), que introdujo normas para la plena integracin social de las personas con discapacidad, o la Ley N 19.650 (de 24 de diciembre de 1999), que perfeccion las normas del rea de la salud, regulando el cheque de garanta y el proceso de declaracin de urgencia, las que, en todo caso, no cuestionaron directamente la filosofa subyacente a las disposiciones constitucionales y legales que regulan el derecho a la proteccin de la salud. Reforma Sanitaria Plan AUGE (2000-2009) El periodo que va desde la instalacin en el gobierno del Presidente Ricardo Lagos hasta el presente, se caracteriza fundamentalmente por el estudio, discusin e implementacin de la ambiciosa reforma al sistema sanitario, denominado Plan AUGE (Acceso Universal de Garantas Explcitas). Esta
15 LENZ, Rony (2007) Proceso Poltico de la Reforma AUGE de Salud en Chile: Algunas lecciones para Amrica Latina. Una mirada desde la Economa Poltica.

importante transformacin tuvo su inicio durante la campaa presidencial del fines de 1999. En un hecho indito hasta ese momento, el candidato de la Concertacin, Ricardo Lagos, se comprometi en avanzar hacia una reforma de la salud en una reunin con los actores del sistema pblico de salud. Una vez instalado el gobierno, Lagos encomend a la Ministra de Salud, Michelle Bachelet, que llevara adelante la reforma comprometida en la campaa. Por otro lado, a nivel interministerial form una comisin que como organismo tcnico-poltico sera encargado de generar la propuesta de reforma.16 Las discusiones entre los distintos actores del gobierno permitieron que el Presidente Lagos esbozara pblicamente los lineamientos su propuesta de salud. De entre todos los lineamientos planteados, la discusin finalmente se redujo a la propuesta del Gobierno de que 3/7 de la cotizacin obligatoria de los afiliados a ISAPRE se destinaran a financiar un Fondo de Compensacin Solidario (FCS), el cual servira para darle sustento al mayor acceso a la salud a los beneficiarios de FONASA.17 Esta idea, que buscaba reducir la inequidad del sistema, fue sin embargo resistida por la oposicin, lo que reflot antiguas disputas acerca del rol del estado en materia de salud y participacin de los privados en la provisin de servicios de salud. Ms adelante (en enero de 2002), se nombr Ministro de Salud a Osvaldo Artaza, al que se le encomend impulsar la reforma sanitaria, que se encontraba trabada por la polmica surgido en torno a la propuesta del gobierno de redistribuir las cotizaciones de salud. A pesar de la oposicin a la reforma propuesta de los gremios empresariales vinculados al sector salud, el gobierno envi los proyectos de la reforma Auge a la consideracin del Congreso para su estudio y discusin. Estos proyectos de ley eran los que creaban el Rgimen de Acceso Universal con Garantas Explcitas, el de Autoridad Sanitaria, la ley que modificaba la Ley de ISAPRES, la ley de Financiamiento de la Reforma y de Chile Solidario y, por ltimo, la Ley de Derechos y Deberes de las personas en materia de salud. Junto con la presentacin de estos proyectos, el gobierno llev a cabo dos acciones adicionales, con las cuales buscaba ganar credibilidad en la ciudadana. En primer
16 LENZ: p. 12 17 LENZ: p. 13.

lugar, una agresiva campaa por medios masivos de comunicacin y en segundo trmino, la operacin del Plan Piloto AUGE.18 Estas acciones del gobierno fueron duramente atacadas por el Colegio Mdico, a travs de paros y otras movilizaciones. Sin embargo, el resultado al final fue que los objetivos propuestos por el Presidente Lagos al Ministro Artaza se haban cumplido. En el ao 2003, asumi la cartera de salud el Dr. Pedro Garca, a quien le correspondi liderar la discusin de la reforma en el Senado y la implementacin del Plan AUGE. En cuanto al debate parlamentario, la cmara alta rpidamente aprob los proyectos sobre Autoridad Sanitaria, la Ley Corta19 de ISAPRES y el financiamiento de la reforma. En relacin con el proyecto que regulaba el Rgimen de Garantas Explcitas, durante su discusin se presentaron discrepancias, sobre todo en cuanto al Fondo de Compensaciones, el cual fue finalmente eliminado del proyecto. A pesar de esta supresin, en trminos generales el proyecto de reforma AUGE fue un xito para el gobierno, puesto que el punto central de ste, es decir, la creacin de un sistema de garantas explcitas en salud, haba logrado sortear la discusin parlamentaria con xito. Respecto de la ejecucin, el Plan Auge contemplaba la creacin de dos subsecretarias en el Ministerio de Salud Salud Pblica y Redes Asistencialesque empezaron a funcionar a principios del 2005. Junto con lo anterior y, desde la ptica de las enfermedades que quedaran cubiertas con el sistema, la ley dispone un sistema de gradualidad en su implementacin, el que se tradujo en que, en una primera etapa, 25 patologas quedaran garantizadas, aumentndose a 40, posteriormente a 56, quedando el 2010 en 80 patologas las cubiertas por el AUGE y en progresivo aumento.

18 LENZ: p. 17. 19 Se llama Ley Corta de ISAPRES a la iniciativa generada en el Congreso Nacional producto del escndalo financiero generado por la quiebra y estafa de un grupo econmico Inverlink, el cual evidenci graves fallas en las entidades fiscalizadoras y que afect a empresas e instituciones pblicas y privadas, entre las que se encontraba la ISAPRE Vida Plena, perteneciente al grupo econmico mencionado. Por esta ley se introdujeron normas que, por un lado, velaban por la salud financiera de la ISAPRE y, por otro, que protegieran a los afiliados en casos de quiebra o insolvencia.

II Exegesis ART 19 n9 El derecho a la proteccin de la salud El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo. Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado20.

De lo anterior: Haciendo una interpretacin extensiva de la norma, se destacan aspectos: - El Estado debe velar por poner a disposicin de quienes lo requieran las instalaciones hospitalarias y las acciones de asistencia profesional mdica existentes para brindar acciones de salud. Se entienden como acciones de recuperacin de la salud. - Es obligacin del Estado la promocin de la salud, es decir, iniciativas de impulso o fomento a las atenciones o cuidados respectivos, como son campaas educativas, sobre prevencin, higiene y salubridad. - El Estado debe proporcionar acciones de atencin, cuidado o proteccin de la salud, como la vacunacin de ciertos grupos de riesgo gratuitamente, el exterminio de fuentes de enfermedades, decomiso de alimentos en mal estado, combate a la drogadiccin, entre otras.
20 Constitucin Poltica de la Repblica, Art 19 n9

- Corresponde al Estado la coordinacin y control de las acciones de salud, sea que se efecten por sus propios organismos o por privados, labor del Ministerio de Salud, el Fondo Nacional de Salud, los Servicios de Salud y la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, entre otras. Un plano de igualdad y de libre acceso en materia de salud se traduce, en la prctica, en que no exista discriminacin de la ley o autoridad alguna encaminada a impedir u obstaculizar el ingreso de las personas a los sistemas de salud. La responsabilidad del Estado no slo importa respetar la libertad de eleccin del sistema de salud a que el beneficiario desee acogerse, sino que tambin incluye la proteccin, defensa y promocin de la salud. Por consiguiente; la Constitucin regula el derecho a la proteccin de la salud en el artculo 19 N 9, imponiendo al Estado la obligacin de resguardar el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo, as como la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Reconoce, a continuacin, el derecho a elegir el sistema de salud -estatal o privado- al que acogerse, siendo este ltimo inciso el nico que podra garantizarse por la va judicial, a travs del Recurso de Proteccin. A primera vista, entonces, podra sostenerse que se contempla a la atencin sanitaria slo como un derecho negativo que implica la mera libertad de adquirir asistencia en el mercado de la proteccin de la salud, puesto que el nico inciso que est garantizado judicialmente es aquel que reconoce el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado. Esto supone entender que el constituyente no hara consideracin a la necesidad de atencin mdica como condicin suficiente para recibir dicha atencin sino que, por el contrario, se coloca a la capacidad de pago como nico fundamento para acceder a los recursos sanitarios, lo que contrara las pretensiones de equidad propias de todo estado constitucional moderno. Antes de la reforma AUGE, las normas que reglamentaban y desarrollaban el derecho a la proteccin de la salud garantizaban la entrega de prestaciones

mnimas exclusivamente para salvaguardar la vida. El caso paradigmtico en este sentido lo constituye la ley N 18.469 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud y su modificacin por la ley N 19.650, del ao 1999, que estableci para todos los centros mdicos del pas la prohibicin de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros para avalar el pago o condicionar de cualquier otra forma una atencin mdica de urgencia 21 . Para los dems casos, la regla era la prestacin del servicio de forma limitada, de modo que las omisiones o negativas del Estado a entregar atencin mdica no se estimaban, por los tribunales, arbitrarias o ilegales a pesar de que se habra condicionado fuertemente el otorgamiento de las prestaciones de salud. Resulta importante analizar que ha ocurrido con el derecho a la proteccin de la salud despus de la Ley AUGE, N 19.966 -promulgada el 25 de agosto de 2004-. Que estableci un Rgimen de Garantas en Salud para asegurar a todas las personas residentes en el territorio nacional independiente de su edad, sexo, educacin, etnia, preferencias sexuales o ingreso, el acceso universal a una atencin de salud adecuada y oportuna para enfrentar las situaciones de enfermedad22. Qu implicancias tiene el AUGE desde el punto de vista constitucional? Sabemos que como no todos los servicios sanitarios son igualmente importantes, es decir, existen establecimientos para asegurar la vida y otro para su mejora, concretamente a servicios de urgencia y consultas privadas de profesionales mdicos y/o consultorios u otro establecimiento de baja complejidad, por ello debemos responder a la cuestin de qu necesidades sanitarias debemos satisfacer cuando no podemos cubrirlas todas. Una respuesta posible y justa la que entrega el actual Sistema Nacional de Salud que, con la reforma del AUGE, garantiza la cobertura de un cierto nmero de patologas -definidas como
21 La modificacin legal a la Ley 18.469 dispone que en los casos de urgencias mdicas se prohbe a
los prestadores exigir a los beneficiarios de esta ley, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atencin.

22 Mensaje presidencial N 1-347 del Proyecto de Ley que establece un Rgimen de

Garantas en Salud de 22 de mayo de 2002. N Boletn: 2947-11.

prioridades sanitarias al ser los problemas de salud que causan mayor mortalidad y morbilidad en Chile- de modo universal. Pues bien, es necesario hacer mencin, que este plan sanitario no siempre cumple con las expectativas de la ciudadana, por factores que son de relevancia; los cuales, sin embargo, segn mi opinin ninguna autoridad pblica ha sabido resolver del todo, a esto me refiero, desde la vuelta a la democracia hasta la actualidad. El factor desde mi visin dice relacin con el presupuesto asignado al sector salud, infraestructura insuficiente y de calidad pauprrima (ejemplo de esto es el tristemente celebre Hospital de Talca), adems de una mala gestin en el gasto de estos recursos asignados. Mencin aparte merecen los profesionales que laboran en hospitales pblicos que no cumplen a cabalidad con su jornada de trabajo los que contribuyen en basta manera a demora en acceso a la salud de la poblacin. Cmo subsanar esto? Pues; con una reforma constitucional, que no slo asegure la atencin de salud, -coexistencia de salud pblica/privada, sino que asegure as mismo calidad y oportunidad en el acceso a sta.

JURISPRUDENCIA Existe lata jurisprudencia en relacin al derecho a la salud garantizado en nuestra Carta fundamental. Corte Suprema, Elena Vsquez Ibez con FONASA, sentencia de 28/01/2010. Rol: 9317 2009 Elena Vsquez Ibez contra FONASA, en el que se reconoce que es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y FONASA, como servicio pblico, presta un servicio de salud a la comunidad, por lo que un eventual afn de lucro o de autofinanciamiento, no puede llegar a constituir un objetivo. Por el contrario, debe velar por el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales que la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a las personas en el artculo 19 N 1 y 9, esto es, el derecho a la vida e integridad fsica y el derecho a la proteccin de la salud, resaltando los perentorios trminos y contenido de esta ltima disposicin constitucional. En este marco, no debe olvidarse lo previsto en el artculo 6 de la

Carta Poltica, en cuyos incisos 1 y 2 consagra el principio de la supremaca constitucional sobre todas las dems normas que integran el ordenamiento jurdico positivo, lo que impide absolutamente que normas de inferior jerarqua a la Constitucin, pudieran dejar sin aplicacin una garanta que ella ampara y reconoce. Contina el tribunal argumentando que si bien, esta ltima garanta, del nmero 9, no se encuentra amparada por el recurso de proteccin segn lo establece el artculo 20, s constituye un derecho garantizado a todas las personas por la Carta, por lo que no es posible desentenderse de su existencia para una adecuada administracin de justicia. Por lo anterior, concluye la Corte Suprema el deber del Estado de Chile en materia de salud y el efectivo acatamiento de las garantas constitucionales de los derechos a la vida, integridad fsica, proteccin de la salud, independiente de si las normas reglamentarias contemplan o no el medicamento indicado como uno de aquellos que pueda utilizarse en el tratamiento del cncer, obligan a proporcionar los medios para procurar el tantas veces citado medicamento, toda vez que lo que se est resolviendo es la mayor o menor sobrevida que pueda tener la recurrente, por lo que no le merece duda a esta Corte que debe proporcionrsele el medicamento Herceptin, en cuanto le va a permitir sobrellevar el grave cncer que la afecta en mejores condiciones, aspirando a una sobrevida mayor. Se obliga, de este modo, al rgano pblico a proporcionar la medicacin solicitada por la recurrente para el tratamiento de su enfermedad AUGE, an cuando la Gua Clnica respectiva no la contemple. Dicho de otro modo, la normativa del rgano administrativo que pretende, por la va del decreto, restringir el acceso al derecho a la proteccin de la salud, sera inconstitucional pues estara contrariando el derecho a la vida, a la igualdad y a la proteccin de la salud de la recurrente. Este es un ejemplo claro y concreto de la garanta constitucional del derecho a la salud, sino que tambin engloba y hace parte de la sentencia otros derechos consagrados en la Carta Fundamental que dicen relacin con la salud, o la vida de las personas.

Conclusin En este trabajo, he intentado ofrecer una mirada panormica tanto de la evolucin constitucional como legal de este derecho a lo largo de los siglos diecinueve y veinte. Este recorrido histrico permite entender lo difcil que ha resultado tradicionalmente consensuar diagnsticos comunes y construir propuestas de polticas pblicas en este campo. As mismo, en el presente, se ha tratado de dar una visin crtica, en el sentido de la mala calidad de la salud en nuestro pas, principalmente de la pblica. De la cual, existen las ms variadas causas, sin embargo y segn mi punto de vista pasa por la conjuncin de una alta demanda de la ciudadana y la escasa (y deteriorada) infraestructura, adems de un presupuesto para el sector que a todas luces no satisface las REALES necesidades de ste. Adicionalmente, lo positivo y necesario de rescatar, se advierte cmo la regulacin legal del derecho a la salud ha sido la que en los hechos ha permitido los avances ms significativos en materia de salud, ms all de lo que ocurra en el campo constitucional. As, por ejemplo, el Plan AUGE ha sido el ms importante hito en materia de proteccin de la salud de las ltimas dcadas, aunque decisiones judiciales recientes sugieren que tanto el Tribunal Constitucional como la judicatura ordinaria podran jugar roles claves en el futuro.

Es de esperar (y necesario a la vez), que exista una poltica pblica en el sector salud ms bien tcnica, (dejando de lado de demagogia) asignando los recursos necesarios y legislando para as mejorar el siempre perfectible marco regulatorio.

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