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LEITURAS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL CONTEMPORNEO

www.lumenjuris.com.br EDITORES Joo de Almeida Joo Luiz da Silva Almeida SALO DE CARVALHO Organizador LEITURAS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL CONTEMPORNEO EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2004 CONSELHO EDITORIAL Alexandre Freitas Cmara Amilton Bueno de Carvalho Augusto Zimmermann Eugnio Rosa Fauzi Hassan Choukr Firly Nascimento Filho Flvia Lages de Castro Flvio Alves Martins Francisco de Assis M. Tavares Geraldo L. M. Prado Gustavo Snchal de Goffredo J. M. Leoni Lopes de Oliveira Letcio Jansen Manoel Messias Peixinho Marcos Juruena Villela Souto Paulo de Bessa Antunes Salo de Carvalho CONSELHO CONSULTIVO lvaro Mayrink da Costa Aurlio Wander Bastos Cinthia Robert Elida Sguin Gisele Cittadino Humberto Dalla Bernardina de Pinho Jos dos Santos Carvalho Filho Jos Fernando de Castro Farias Jos Ribas Vieira Marcello Ciotola Marcellus Polastri Lima Omar Gama Ben Kauss Sergio Demoro Hamilton

Rio de Janeiro Rua da Assemblia, 36 Salas 201 a 204 Rio de Janeiro, RJ CEP 20011-000 Telefone: (21) 2232-1859 / 2232-1886 So Paulo Rua Primeiro de Janeiro, 159 Vila Clementino So Paulo, SP CEP 04044-060 Telefone: (11) 5908-0240 Rio Grande do Sul Rua Cap. Joo de Oliveira Lima, 160 Santo Antonio da Patrulha Pitangueiras CEP 95500-000 Telefone: (51) 662-7147 Braslia SCLN Q. 406 Bloco B Subsolo 4 e 8 Asa Norte CEP 70847-500 Telefone: (61) 340-9550 / 340-0926 Fax: (61) 340-2748

Copyright 2004 by Salo de Carvalho Produo Editorial Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. no se responsabiliza pela originalidade desta obra e pelas opinies nela manifestadas por seu Autores. proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei no 6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreenso e indenizaes diversas (Lei no 9.610/98). Todos os direitos desta edio reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. Impresso no Brasil Printed in Brazil Sumrio Apresentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salo de Carvalho ix PARTE I: DIREITO PENAL A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 . . . . . . . . . Bruno Heringer Jnior A problemtica das Leis Penais em Branco Face ao Direito Penal do Risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lenra Azevedo de Oliveira 3 21 47 Delitos Informticos Resposta Penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Felipe Cardoso Moreira de Oliveira A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcelo Machado Bertoluci 95 119

PARTE II: DIREITO PROCESSUAL PENAL O mito sobre a Verdade e os Sistemas ProcessuaisGilberto Thuns . . . . . . . . . . . 153 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia A Questo da Sumarizao frente ao Processo Penal Garantista . . . . . . . . . . . . . Cludia Marlise Alberton 177 Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal . . . . . . . Aramis Nassif 209 Breves Consideraes sobre o FlagranteDaniel Gerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea: Da Crise do Modelo Liberal s Tendncias de Antecipao da Punibilidade e Flexibilizao das Garantias do Acusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francis Rafael Beck 261 PARTE III: EXECUO PENAL O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Natalia Gimenes Pinzon 285 O Processo de Execuo Penal e a Violncia EstatalPaula Gil Larruscahim . . . . . . . . . . 325 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro: Diagnstico Garantista . . Ronya Soares de Brito e Souto 343 HIV/AIDS e Crcere: Uma Leitura de sua Complexidade no Contexto das Cincias Criminais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Thas Prestes Veras 365 O Suplcio de Tntalo: a Lei 10.792/03 e a Consolidao da Poltica Criminal do Terror . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich 383 Participam desta obra: Advogado, Mestre em Cincias Criminais pela Alexandre Wunderlich PUC/RS, Doutorando em Derechos Humanos y Desarrollo pela Universidade Pablo de Olavide (Sevilha/ES), Professor da PUC/RS e Escola da Magistratura/RS. Aramis Nassif Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Escola da Magistratura/RS. Bruno Heringer Jnior Promotor de Justia do Rio Grande do Sul, Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico/RS. Cludia Marlise da Silva Alberton Ebling Unisinos e Professora da Unisinos. Mestre em Direito pela

Daniel Gerber Advogado, Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS e Professor da Unisinos. Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Advogado, Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS e Professor da Universidade Federal de Santa Catarina. Francis Rafael Beck Advogado, Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Fevale. Gilberto Thums Procurador de Justia do Rio Grande do Sul, Mestre

em Cincias Criminais pela PUCRS e Professor da PUCRS. Lenra Azevedo de Oliveira Criminais pela PUCRS. Advogada e Mestre em Cincias

Marcelo Machado Bertoluci Advogado, Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS e Professor da PUCRS. Natalia Gimenes Pinzon pela PUCRS. Advogada e Mestre em Cincias Criminais

Pablo Rodrigo Alflen da Silva Advogado, Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS e Professor da Ulbra (Campus Canoas e So Jernimo).

Paula Gil Larruscahim pela PUCRS.

Advogada e Mestre em Cincias Criminais

Ronya Soares de Brito e Souto Advogada, Mestre em Direito pela Unisinos e Professora da Ulbra (Campus Canoas). Salo de Carvalho (Org.) Advogado, Mestre em Direito Pblico pela UFSC, Mestrando em Filosofia pela PUCRS, Doutor em Direito das Relaes Sociais pela UFPR, Professor da PUCRS. Thas Prestes Veras Advogada, Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS e Professora da UFSM e Ulbra/Cachoeira do Sul. Apresentao A presente publicao o resultado do processo de orientao que realizei nos ltimos anos (entre 2000 e 2003) nos mestrados em Cincias Criminais do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS e no mestrado em Direito da UNISINOS/RS. Seu contedo a sntese de inmeras dissertaes que tive a oportunidade de orientar. Todas, de alguma forma, esto estruturadas na base terica do garantismo. Descobri, ao longo deste perodo, que a ciso orientador-orientando apenas formal, pois, no doloroso processo de formao, professor e aluno esto engalfinhados num constante vir a ser, tendo em vista que o conhecimento no algo esttico e a dissertao nunca termina . No entanto, findo o rito de passagem com a banca de avaliao, aps o intenso convvio durante o perodo de elaborao da dissertao, a tendncia natural separao de orientando e orientador. Ao recm-mestre, chegado o momento de direcionar seu saber atividade profissional (acadmica e forense). Ao orientador, cabe prosseguir no auxlio de novos mestrandos. A falta e o vazio, porm, se concretizam, de forma muito similar ao fim da relao amorosa, no qual a separao dos amantes revela a estranheza do fato de se deixar de conviver com algum que se imaginava ter ao lado para sempre. Este livro, ao menos para mim, representa a tentativa de experimentar novamente o saboroso gosto das relaes acadmicas e afetivas que nutri ao longo das orientaes. Mais, a organizao deste livro a revelao pblica do carinho que tenho por todas estas pessoas que, em sua singularidade, me ensinaram e continuam me ensinando muito. Meu eventual auxlio em sua formao no se compara com retorno afetivo e acadmico. Penso que aprendemos juntos a desconfiar do messianismo da cincia penal e a desnudar o narcisismo dos juristas a partir da quebra da rudeza cartesiana que a todos imposta nas Faculdades, sobretudo as de Direito. Assim, passamos a compreender as (inmeras) limitaes e as (escassas) virtudes do Direito Penal.

Salo de Carvalho Aos (co)autores, portanto, meu agradecimento pela experincia proporcionada: sou absolutamente grato pelo carinho e, sobretudo, pela tolerncia com minhas intolerncias. Aos leitores, espero demonstrar que o trabalho de deslegitimao do sistema de (in)justia penal deve ser constante, sendo este mais um tijolo na tentativa de edificao do discurso crtico. Salo de Carvalho Porto Alegre, dezembro de 2003 PARTE I DIREITO PENAL

A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 Bruno Heringer Jnior Introduo A necessidade de progressiva atualizao dos direitos humanos, para atender a novas demandas de proteo de indivduos e coletividades, no foi desatendida pelo constituinte de 1988. A Constituio brasileira dali resultante previu uma gama significativa de direitos fundamentais, na esteira de modelos mais avanados, principalmente de pases europeus e de pactos internacionais. No mbito das liberdades, no apenas se ampliaram os direitos protegidos como previram-se diversas garantias para assegurar sua inviolabilidade. Como especificao daquelas, destaca-se o direito liberdade de conscincia, essencial para o livre desenvolvimento da personalidade e para a ampliao do espao democrtico, por favorecer a tolerncia divergncia. Especial relevncia assume, nesse contexto, a objeo de conscincia, que h de ser tida como um direito geral, no apenas vocacionada esfera do servio militar, mas a todas as hipteses em que a imposio de deveres jurdicos colida com convices existenciais pessoais. Estabelecer os fundamentos desse direito fundamental, sem colocar em xeque a validade da ordem jurdica, tarefa das mais delicadas, mas, por isso mesmo, das mais prementes. 1. Direito geral de liberdade: dimenses, limites e novos direitos As liberdades integram a primeira gerao de direitos fundamentais, 1 estabelecidas nas declaraes de direitos das revolues liberais do sculo XVIII. Apesar de j reconhecido em alguns pactos da Idade BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 32-33.

Bruno Heringer Jnior Mdia (como a Magna Charta Libertatum de 1215) e em Constituies da Antigidade (como a da Repblica romana), com a defesa da liberdade religiosa, na poca moderna, que se d a afirmao do direito de liberdade.2 No processo de positivao jurdica de direitos de liberdade, as Constituies modernas estabeleceram, a partir de ento, um amplo leque de imunidades pessoais frente s intervenes do poder poltico: liberdade de culto, de pensamento, de religio, de associao, de reunio, de profisso etc. Cuidava-se de direitos contra o Estado, que objetivavam assegurar aos indivduos espaos livres da ingerncia arbitrria do governo. Paulatinamente, porm, verificou-se que as liberdades no apresentavam uma dimenso apenas negativa, impeditiva da ao do Estado, mas tambm outra, positiva,3 consistente de prestaes fticas e jurdicas.4 Como graficamente adverte MARSHALL, o direito liberdade de palavra possui pouca substncia se, devido falta de educao, no se tem nada a dizer que vale a pena ser dito, e nenhum meio de se fazer ouvir se h algo a dizer .5 Alm de liberdades especficas, as Constituies costumam consagrar um dispositivo para o direito geral de liberdade. No Brasil, dispe o art. 5o, III, da Constituio que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei . Tambm o caput desse mesmo artigo garante a inviolabilidade do direito liberdade. Alis, a prioridade conferida liberdade princpio inafastvel em uma concepo liberal de Estado,6 a qual no se mostra incompatvel com as teses comunitaristas que parecem ter exercido influncia mais decisiva no processo constituinte ptrio.7 Na prpria Alemanha, cuja Lei Fundamental indiscutivelmente contribuiu para a conformao da 2 PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 108-120. 3 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 446-448. 4 Nesse sentido, o Tribunal Constitucional espanhol, por exemplo, reconheceu a dup la dimenso (liberdade e prestao) do direito educao (RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. Barcelona: Ariel, 1995, p. 432). 5 MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status . Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 19 67, p. 80. 6 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997, pp. 266-275. 7 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filo sofia Constitucional Contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 219-23 4.

4 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 Constituio nacional de 1988, a inteno normativa fundamental do ttulo dos direitos fundamentais o recurso ao princpio de liberdade do Estado de Direito Liberal, como resposta s ofensas liberdade da poca nazista.8 Nesse sentido, ilustra SARTORI que democracia totalitria somente se apresenta como uma contradictio in terminis porque tomamos a democracia liberal como ponto de referncia ; vale dizer, um Estado no-liberal, agindo em nome do povo e, assim, reivindicando legitimidade absoluta, no poderia ser democrtico em qualquer sentido significativo .9 Tradicionalmente, entendia-se que o espao de liberdade individual vinha delimitado pela lei; ou seja, podia-se fazer tudo o que a lei no proibisse ou mandasse. Com esse perfil, o direito geral de liberdade no constitua garantia cidad suficiente, j que se atribua ao legislador o poder discricionrio de regular os mbitos de liberdade da maneira que lhe aprouvesse. No entanto, a partir de deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo, em interpretao ao art. 2-110 da Lei Fundamental de Bonn, que dispe que todos tm direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, o direito geral de liberdade passou, progressivamente, a ser entendido de uma maneira reforada: somente restries derivadas das restantes determinaes constitucionais poderiam limitlo. 11 Demais disso, mesmo nas restries amparadas constitucionalmente, haveria de ser observado o princpio de proporcionalidade,12 do qual decorreria, ainda, a garantia do contedo essencial do direito fundamental, restrio das restries.13 Modifica-se, assim, a compreenso do princpio geral de liberdade:14 no apenas se livre para fazer o que a lei no proibir, mas o que no deva ser proibido.15 Em outras palavras, os mandados ou as proibies legais, 8 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 69. 9 SARTORI, Giovanni. A Teoria da Democracia Revisitada: 2. As questes clssicas. So Paulo: tica, 1994, p. 178. 10 Todos tm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que no violem os direitos de outros e no atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral. 11 STCF 6, 32 (36 e segs.) (BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Op. cit., p. 99). 12 Idem, ibidem, p. 102. 13 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 286-291. 14 Sobre o direito geral de liberdade: ALEXY, Robert, op. cit., pp. 334-380. 15 DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constituciona l. Madrid: Centro de Estudios Polticos e Constitucionales, 1997, p. 513.

Bruno Heringer Jnior em sendo restries liberdade, devem decorrer dos valores albergados na Constituio, sob pena de serem tidos por ilegtimos e, conseqentemente, nulos. No se pode sufragar, porm, a tese de que somente o que resultar transcendente para a liberdade alheia pode ser legalmente restringido, j que incluso bienes o valores no individuales (por ejemplo, el orden pblico) pueden justificar la limitacin de derechos fundamentales concretos .16 Mais ainda: mesmo diante de uma restrio legal liberdade abstratamente autorizada a partir da Constituio, pode ocorrer que, em determinada situao concreta, prevalea o direito de liberdade sobre a proibio ou o mandado da lei. E isso porque entre el principio general de libertad y sus limitaciones ha de producirse una ponderacin, que determine cul prevalece en el caso concreto .17 Alis, a Constituio no fornece uma hierarquia predeterminada de princpios. Essa hierarquia, mais propriamente, mvel, variando de caso a caso; vale dizer, um princpio que prepondere numa situao poder ter um peso relativamente menor em outra. Por isso, GUASTINI assinala que uma caracterstica destacada da ponderao consiste em que, para establecer la jerarquia axiolgica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el posible impacto de su aplicacin al caso concreto .18 Com isso, tem-se a possibilidade de uma restrio legal liberdade deixar de ser aplicada em dada situao, desde que a tenso das regras e dos princpios em jogo se incline favorvel e decisivamente, no caso especfico, liberdade. E, se se admitir o sobreprincpio in dubio pro libertate,19 a esfera de imunidade individual amplia-se ainda mais. A atividade legislativa que interfira no mbito do direito geral de liberdade, bem como no das liberdades especficas, necessita, portanto, de justificao constitucional suficiente. Em sendo as liberdades um direito prima facie, as restries jurdicas devem gozar de apoio constitucional razovel, sob pena de serem deslegitimadas inclusive mediante juzo de inconstitucionalidade. O carter prima facie dos princpios, inclusive o de liberdade, significa que eles oferecem razes que podem ser afastadas por outras 16 17 18 19 6 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 razes opostas, devendo ser realizados na maior medida possvel. No contm, por isso, um mandado definitivo. Carecem de contedo de determinao relativamente s suas possibilidades fticas e jurdicas. Apesar disso, o seu carter prima facie pode ser reforado com a introduo de uma carga de argumentao em favor de determinados princpios.20 Diferentemente, as regras exigem que se faa exatamente Idem, ibidem, p. 514. Idem, ibidem, p. 518. GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 170. PEREZ LUO, Antonio Enrique. Op. cit., pp. 315-316.

o que elas ordenam, desde que vlidas; da seu carter definitivo. Isso no impede que se formulem excees a regras, com base at mesmo em princpios, de modo a atenuar seu carter definitivo.21 Tambm os princpios podem oferecer razes para ao, ou seja, normas individuais concretas. Ocorre que, como razes prima facie, ampararo direitos definitivos somente atravs de uma relao de preferncia.22 Segundo lei formulada por ALEXY, a soluo da coliso de princpios consiste em que, consideradas as circunstncias do caso concreto, se estabelea uma relao de precedncia condicionada.23 Confronta-se o peso dos princpios em tenso para chegar-se regra aplicvel, resultado da ponderao. V-se, assim, que a natureza prima facie dos direitos fundamentais, considerados como princpios, exacerba a maleabilidade da ordem jurdica, escancarando sua dimenso poltica originria: o que o Direito algo sempre em construo e em constante disputa. E, apesar de existirem limitaes importantes para a significao das normas jurdicas, a atual feio estrutural do Direito torna-o campo privilegiado dos embates ideolgicos. El discurso del derecho es el discurso del poder , afirma CARCOVA. En manos de los grupos dominantes, constituye un mecanismo de preservacin y de reconducin de sus intereses y finalidades, en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica .24 O reconhecimento de um direito geral de liberdade, conseqentemente, alm de permitir a deslegitimao in abstracto de leis restritivas desligadas das coordenadas axiolgicas da Constituio ou ofensivas ao princpio de proporcionalidade, autoriza, eventualmente, a 20 Como nos Estados Unidos, em que as liberdades de expresso, de imprensa e de re ligio so consideradas em preferred position (NOWAK, John; ROTUNDA, Ronald. Constitutional Law. 6. ed. St. Paul: West Group, 2000, pp. 1.062-1.063). 21 ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 98-101. 22 Idem, ibidem, pp. 101-103. 23 Idem, ibidem, pp. 90-95. 24 CARCOVA, Carlos Maria. Las Funciones del Derecho . In: Revista de Direito Pblico, no 85, pp. 146-147.

Bruno Heringer Jnior desconsiderao in concreto de proibies ou mandados jurdicos, quando o resultado da ponderao dos princpios e regras em conflito se inclinar significativamente em direo liberdade. A delimitao de um direito constitucional geral de liberdade permite, por outro lado, o reconhecimento de novos direitos, geralmente conseqncia da evoluo social e da especial relevncia de determinadas manifestaes desse direito. Apesar de ser questionvel a autonomia dos novos direitos, j que derivados de outros j consagrados, sua especificao dogmtica confere maior segurana jurdica s situaes que procuram amparar.25 DAZ REVORIO, analisando essas novas expresses concretas da liberdade constitucionalmente assegurada, refere que se trata de derechos prima facie, no exentos de lmites y cuya prevalencia en el caso concreto depende de la ponderacin con otros derechos, bienes o valores dignos de proteccin constitucional .26 Entre esses novos direitos, arrola a liberdade de disposio sobre o prprio corpo e sobre a prpria vida, a voluntria autocolocao em perigo, o direito procriao e reproduo, objeo de conscincia.27 2. Liberdade de conscincia: fundamento constitucional e extenso A Constituio brasileira de 1988, expressamente, dispe que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena (art. 5o, VI). Com isso, permite contornar a via alternativa traada pela doutrina espanhola, a qual, no tendo como amparar-se em dispositivo similar, parte da liberdade ideolgica para alcanar resultados semelhantes aos fundamentados na liberdade de conscincia.28 At o sculo XIX, a liberdade de crena expressava-se sob a denominao de liberdade de conscincia, sendo ambas, por vezes, tidas como sinnimas. No I Reich alemo, a liberdade de conscincia era tambm designada devotio domestica simplex, uma liberdade religiosa reduzida, autorizando apenas que se professasse uma confisso em 25 26 27 28 s, DAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit., p. 529. Idem, ibidem, p. 535. Idem, ibidem, pp. 536-545. PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 8. ed. Madrid: Marcial Pon 2002,

pp. 344-352. 8 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 forma privada, sem a presena de sacerdote.29 A liberdade de culto, ento, consistiu em um plus, permitindo o culto pblico ou o culto privado com ministro.30 A Lei Fundamental de Bonn, porm, buscando evitar que se repetissem os abusos do nacional-socialismo, especificou a liberdade de conscincia desvinculando-a de sua origem estritamente religiosa como um direito absoluto, impedindo qualquer tipo de limitao, ao menos em sua dimenso negativa.31

Segundo STEIN, la libertad de conciencia se refiere a las convicciones de cada individuo sobre la conducta moralmente devida. Lo que debe ser moralmente querido depende de la relacin del hombre con los poderes supremos y con las capas ms profundas de su ser .32 Tais convices podem decorrer de concepes filosficas, religiosas, polticas etc. Nessa perspectiva, a liberdade de conscincia corresponde a uma das heranas mais significativas do liberalismo moderno, qual seja, a positivao do princpio de secularizao, que garante a reserva das atitudes internas, impedindo a confuso entre Direito e Moral.33 O direito fundamental liberdade de conscincia no se limita a proteger o livre desenvolvimento da conscincia,34 mas tambm as manifestaes nela amparadas. Conforme HESSE, no est restringida liberdade de formao da conscincia, portanto, o forum internum ; mas ela compreende tambm a liberdade da atuao da conscincia e protege, com isso, a deciso de conscincia destacada para fora .35 29 GOZLEZ DEL VALLE, Jos M. Objecin de conciencia y libertad religiosa e ideolgica en las constituciones espaola, americana, alemana, declaraciones de la ONU y Conv enio Europeo, con jurisprudencia . In: Revista de Derecho Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, abril/1991, p. 291. 30 Idem, ibidem, p. 275. 31 STEIN, Ekkehart. Derecho Poltico. Madrid: Aguilar, 1973, p. 210. 32 Idem, ibidem, p. 210. 33 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: Teora del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Tr otta, 2000, pp. 481-483. 34 No se trata, evidentemente, de conscincia como viglia ou estado de conhecimento e percepo (SEARLE, John R. Mente, linguagem e sociedade: Filosofia no mundo real. Ri o de Janeiro: Rocco, 2000, p. 45), mas de conscincia moral. A lngua alem dispe de palavras diversas para designar a simples conscincia ( bewusstsein ) e a conscincia moral ( gewissen ), diferentemente do portugus e do espanhol, que tratam de ambas sob o mesmo nome (MUGUERZA, Javier. El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal . In: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Universidad de Alicante, no 15-16, 1994, pp. 535-536). 35 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanh a. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, pp. 299-300.

Bruno Heringer Jnior Apesar de a Constituio oferecer proteo reforada liberdade de conscincia, distinguindo-a como direito fundamental, a ordem jurdica no pode ter sua validade condicionada adeso interna dos destinatrios das normas. Com efeito, o Direito, exatamente por seu carter heternomo, vinculante para todos, independentemente do eventual convencimento pessoal de que determinada lei seja imoral. certo, porm, que a compatibilidade da ordem jurdica com as concepes morais dominantes constitui condio de sua eficcia social. Sem embargo, o reconhecimento constitucional da liberdade de conscincia, como direito geral, pode implicar limitao coatividade do Direito, j que at mesmo as regras que descrevem imediatamente a conduta devida so apenas preliminarmente decisivas, vale dizer, mesmo que tenham suas condies de aplicabilidade preenchidas, ainda assim podem no ser aplicadas, pela considerao a razes excepcionais que superem a prpria razo que sustenta a aplicao normal da regra .36 As normas jurdicas, assim, continuam vlidas e vinculantes para todos, mas, excepcionalmente, no podem ser impostas s pessoas que as rechaam por suas convices morais. A comunidade admite que no se cumpram determinadas normas jurdicas por certos indivduos, para evitar conflitos de conscincia.37 A partir desse vis, a liberdade de conscincia relaciona-se com a dignidade da pessoa humana, valor expressamente elencado no art. 1o, III, da Constituio brasileira, como sendo um dos fundamentos do Estado. Revela-se, assim, como pressuposto de um Estado que se pretende instrumental do livre desenvolvimento da personalidade. Ao tratar a pessoa humana como fim, e no como meio, como sujeito, e no como objeto, o Estado Democrtico de Direito busca proteger no apenas a sua vida corprea, mas tambm favorecer a procura pela prpria felicidade.38 A legitimidade mesma do Direito, ao cabo, depende de sua compatibilidade com os princpios ticos de uma conduta de vida auto-responsvel, projetada conscientemente, tanto de indivduos, como de coletividades .39 36 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 69. o que se chama aptido para cancela mento das regras (defeasibility). 37 STEIN, Ekkehart. Op. cit., p. 211. 38 RIBEIRO LOPES, Mauricio Antonio. Princpios Polticos do Direito Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 242-257. 39 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. V. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 133. 10 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 importante ressaltar, entretanto, que a liberdade de conscincia no se restringe a essa perspectiva subjetiva de garantia individual.

Propicia tambm, no plano objetivo, a realizao de inmeros outros valores e princpios constitucionais, notadamente aqueles relativos democracia e ao pluralismo poltico.40 Com efeito, o projeto constitucional marcadamente aberto, permitindo que as foras sociais disputem a significao do Direito dentro dos marcos do compromisso poltico originrio. Existem inmeros mundos constitucionalmente posibles ,41 o que impede que as concepes morais e polticas das maiorias momentneas obstaculizem, atravs da ordem jurdica, as manifestaes de vises alternativas. MORIN, com percucincia, observa que, tanto quanto de consenso, a democracia necessita de conflitos: a democracia supe e nutre a diversidade dos interesses, assim como a diversidade de idias. O respeito diversidade significa que a democracia no pode ser identificada com a ditadura da maioria sobre as minorias; deve comportar o direito das minorias e dos contestadores existncia e expresso, e deve permitir a expresso das idias herticas e desviantes .42 E conclui afirmando que a democracia deve conservar a pluralidade para conservar-se a si prpria .43 No outro o entendimento de TOURAINE, para quem a democracia, procurando aumentar sua prpria diversidade, reconhece o trabalho do sujeito, at mesmo nos aspectos em que os outros vem apenas transgresso de normas .44 Outrossim, trao caracaterstico da democracia sua incerteza referencial, vale dizer, os resultados do processo poltico devem ser indeterminados. Todas as foras sociais devem submeter-se concorrncia, e nadie puede estar seguro de que sus intereses acaben por triunfar .45 Conseqentemente, impe-se o reconhecimento da 40 Sustenta-se, porm, ser condio desfavorvel s instituies democrticas a existncia de fortes conflitos culturais, o que revela a paradoxal tenso entre democracia e plura lismo (DAHL, Robert. La democracia: Una guia para los ciudadanos. Madrid: Taurus , 1999, pp. 170-171). 41 MORESO, Jos Juan. Mundos Constitucionalmente Posibles . In: Isonomia, no 8, 1998, pp. 139-159. 42 MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessrios Educao do Futuro. 6. ed. So Paulo: Cortez; Braslia: UNESCO, 2002, p. 108. 43 Idem, ibidem, p. 109. 44 TOURAINE, Alain. O que a Democracia? 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1996, p. 194. 45 PRZEWORSKI, Adam. La democracia como resultado contingente de conflictos . In: Constitucionalismo y Democracia. Organizadores Jon Elster e Rune Slagstad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 91.

Bruno Heringer Jnior contestabilidade como condio de legitimidade das decises majoritrias: Um governo ser democrtico, ou seja, representar uma forma de mando controlada pelo povo, na medida em que este povo, individual e coletivamente, possa usufruir permanentemente o direito de contestao perante as decises do governo .46 Exige-se, portanto, a formao de uma Repblica responsiva ,47 que assegure canais para a manifestao da divergncia da forma mais ampla possvel e que, efetivamente, a leve em considerao. Para tanto, insuficiente reduzir a participao popular eleio de representantes, porquanto, pela lei das conseqncias decrescentes , quanto mais numerosas forem as pessoas a serem representadas e as questes a serem tratadas, tanto menos a vontade real de pessoas reais ser considerada.48 Mais construtivo conceber a democracia a partir dos direitos fundamentais,49 com a ampliao dos participantes do processo de interpretao da Constituio,50 permitindo at mesmo manifestaes individuais sobre a significao da ordem jurdica, principalmente quanto extenso dos espaos de liberdade. evidente que a prpria Constituio oferece os balizamentos necessrios para que as disputas e as divergncias no degenerem em anarquia. Por isso, manifestaes radicalmente contrrias aos valores e direitos constitucionalmente acolhidos configuram limites infranqueveis ao exerccio da liberdade de conscincia em sua dimenso externa. Alm do mal a tolerar e do bem de tolerar, h o intolervel. Para GIANFORMAGGIO, la intolerancia es intolerable , pois la intolerancia es el limite fundamental de principio, necesario para que la tolerancia no se autodestruya .51 No marco axiolgico da Constituio brasileira, no seriam admissveis expresses de racismo, por exemplo, mesmo que isso importasse desrespeito a convices de grupos minoritrios. 52 46 PETTIT, Philip. Democracia e Contestabilidade . In: Direito e Legitimidade. Organi

zadores Jean-Christophe Merle e Luiz Moreira. So Paulo: Landy, 2003, p. 372. 47 Idem, ibidem, pp. 378-384. 48 SARTORI, Giovanni. Op. cit., pp. 87-89. 49 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Cons

tituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 38. 50 Idem, ibidem, pp. 20-23. 51 GIANFORMAGGIO, Letizia. El mal a tolerar, el bien de tolerar, lo intolerable . I n: Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho. Universidad de Alicante, no 11, 1992, p. 64. 52 Nesse sentido, Rivero critica o otimismo liberal, lembrando experincias trgicas recen tes, como o fascismo, em que a liberdade de esprito conduziu negao da dignidade

12 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 A importncia poltica da liberdade de conscincia, portanto, consiste em que esse direito fundamental prohbe que la mayora oprima la conciencia de cada individuo. Pero tambin impide que la minoria imponga a la mayora sus convicciones sobre lo que debe ser querido moralmente .53 Em outras palavras, o direito fundamental liberdade de conscincia, atravs de procedimentos fixados de antemo e respeitados os limites materiais impostos pela Constituio, favorece o debate poltico e permite a alternncia das idias sobre a organizao da sociedade, em incisiva recusa idia do one best way .54 Entretanto, integra as regras do jogo, necessrias ao exerccio da liberdade de conscincia, o princpio de igualdade, previsto no art. 5o, caput, da Constituio brasileira. De fato, autorizarem-se isenes de deveres jurdicos por motivos de conscincia no pode importar privilgios injustificados. Da a necessidade de ter-se extrema cautela no momento de proceder ao estudo dogmtico desse direito fundamental. Entende-se que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. , pois, inevitvel que se proceda a diferenciaes. Conforme BANDEIRA DE MELLO, sempre possvel desigualar entre categorias de pessoas desde que haja uma razo prestante, aceitvel, que no brigue com os valores consagrados no Texto Constitucional; isto , que no implique exaltar desvalores .55 O princpio da igualdade, se entendido inclusive como impossibilidade de fundamentarem-se quaisquer tratamentos diferenciados a minorias, conduz a excessos uniformizadores, com a supresso das particularidades que definem o prprio grupo. O entendimento de que no se permitem isenes s normas impostas pelo regime comum em matria penal, civil, tributria etc., em ateno a peculiaridades culturais ou outras dos indivduos, fatalmente levaria eliminao das minorias por assimilao.56 do homem e dos valores fundamentais da sociedade (RIVERO, Jean. Les liberts publi ques. Les droits de l homme. T. 1. 8. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1997, p. 103). 53 STEIN, Ekkehart. Op. cit., p. 211. 54 TOURAINE, Alain. Op. cit., p. 189. 55 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Princpio da isonomia: Desequiparaes proibidas e desequiparaes permitidas . In: Revista Trimestral de Direito Pblico, no 1 , 1993, p. 82. 56 PRIETO SANCHS, Luis. Minorias, respeto a la disidencia e igualdad substancial . In: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Universidad de Alicante, no 15-16, 1994, p. 372.

Bruno Heringer Jnior Para enfrentar esse dilema, segundo PRIETO SANCHS, existem somente trs respostas jurdicas possveis: Olvidarse de la tolerancia y aplicar la sancin o consecuencia jurdica que corresponda; considerar lcita la conducta, lo que equivale a olvidarse del deber jurdico; o, en fin, recurrir a una solucin intermedia, la llamada objecin de conciencia .57 A Constituio brasileira parece ter fornecido um importante norte, ao dispor, em seu art. 5o, VIII, que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei .58 Do dispositivo mencionado, parece clara a opo do Constituinte pelo oferecimento de alternativas legais ao objetor de conscincia; ou seja, foi imposta ao legislador ordinrio a obrigao de, ao criar mandados ou proibies jurdicas, considerar possveis manifestaes individuais divergentes fundadas em convices morais, possibilitando isenes sem privilegiamentos. Esse entendimento reforado pelo disposto no art. 143, 1o, da Constituio, em que, tratando da objeo de conscincia ao servio militar, se ponderam os bens, valores e direitos em jogo e se garante a possibilidade de sujeio prestao substitutiva.59 Mantm-se a justa distribuio dos sacrifcios pblicos com a previso de atividade neutra ao objetor. Ocorre que a dinmica social, geralmente, mais clere que a jurdica, produzindo inmeras situaes de conflito de conscincia decorrentes de deveres legais sem a correspondente via neutra de cumprimento. Por isso, imperioso que se tracem o perfil e a extenso da liberdade de conscincia, para oferecer soluo razovel principalmente queles casos em que inexiste previso legal de outro comportamento substitutivo ou em que o previsto se mostre colidente com o princpio de proporcionalidade. A existncia do dever jurdico de obedincia s leis pelos indivduos inegvel. No bastasse o contedo do dispositivo antes referido (art. 5o, VIII), o prprio art. 5o, II, da Constituio, que estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei , permite, a contrario sensu, 57 Idem, ibidem, p. 373. 58 A inobservncia do disposto no art. 5o, VIII, da Constituio pode levar at perda ou suspenso de direitos polticos (art. 15, IV, da Constituio). 59 A Lei no 8.239/91 regulamenta o disposto no art. 143, 1o e 2o, da Constituio. 14 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988 fundament-lo. Alis, de observar que o Captulo I do Ttulo II da Constituio, em que se insere esse artigo, cuida dos direitos e deveres individuais e coletivos .

Diferentemente, porm, dos agentes pblicos, que inclusive moralmente se comprometem, atravs de juramento, a obedecer s leis do Estado, o dever dos cidados meramente jurdico, no moral.60 Da a importncia do reconhecimento do direito fundamental liberdade de conscincia, pois autoriza a admisso eventual de isenes ao cumprimento de deveres legais com base em convices morais divergentes. O contedo do art. 5o, VIII, da Constituio poderia dar a falsa idia de que os imperativos de conscincia no permitiriam o descumprimento de obrigaes legais a todos impostas. No parece ser essa, porm, a interpretao mais adequada. Em primeiro lugar, em um Estado liberal e secularizado, legislar sobre matrias sensveis a convices morais deve, sempre que possvel, ser evitado. Em segundo lugar, a prpria conjuno aditiva ( e ), anteposta orao que trata da recusa de atendimento prestao alternativa, evidencia que se trata de requisitos cumulativos, impondo ao legislador ordinrio a obrigao de garantir, ao criarem-se deveres jurdicos, via moralmente neutra ao objetor. Em terceiro lugar, como j analisado, pode ocorrer, em casos concretos, que o peso das regras e dos princpios em disputa se incline decisivamente em favor da liberdade, autorizando a iseno. A flexibilidade da ordem jurdica um trao distintivo da contemporaneidade, em que a complexidade e a conflituosidade sociais impedem que todas as solues estejam exaustivamente fixadas de antemo. E no apenas o caso do servio militar obrigatrio exige respeito conscincia dissidente.61 Essa somente a hiptese em que o prprio Constituinte sopesou os princpios em tenso e, antecipadamente, ofereceu a soluo. Nos demais casos, cumpre ao legislador, primacialmente, regrar a matria, sem prejuzo do controle judicial da eventual omisso ou da regulamentao irrazovel. E, inexistindo regra legal especfica, compete ao Poder Judicirio sopesar os princpios em tenso e decidir. A diversidade e a magnitude dos valores, interesses e bens jurdicoconstitucionais contrapostos liberdade de conscincia so, praticamente, imprescrutveis. Sem embargo, RAZ parece oferecer uma di 60 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., pp. 920-931. 61 de observar que no so todos os casos de escusa de conscincia que apresentam ofensa ao princpio da igualdade, a exigir a imposio de prestao substitutiva.

Bruno Heringer Jnior retriz capaz de facilitar no, evidentemente, resolver definitivamente

o juzo de ponderao. As regras paternalistas (paternalistic laws), aquelas que impem um dever em favor do prprio destinatrio, bem como as regras de interesse pblico (public-interest laws), aquelas em que a contribuio individual de cada pessoa insignificante, afigurandose o desatendimento da norma jurdica insuficiente, portanto, para inviabilizar sozinho o objetivo da lei, permitiriam, em princpio, o reconheciment o de eventual iseno pessoal por motivos de conscincia.62 De qualquer forma, incontestvel que existe um direito geral objeo de conscincia no absoluto, evidentemente , decorrncia do reconhecimento mesmo do direito fundamental liberdade de conscincia e dos demais dispositivos constitucionais sobre o assunto, j antes apontados. Por isso, a escusa de conscincia se aplica s obrigaes de forma genrica, e no somente ao servio militar obrigatrio . 63 Alis, princpio de hermenutica dos direitos fundamentais o da maior extensibilidade, que impe ao intrprete perquirirlhes todo o alcance no apenas lgico, mas tambm axiolgico, de forma a considerar protegidos outros que expressamente no se declaram como direitos, mas cuja postergao pode comprometer a plenitude da fruio do direito declarado .64 A alegao de motivos de conscincia no constitui, entretanto, panacia para convices pessoais quaisquer, com o objetivo de reconhecimento de imunidade relativamente observncia da lei. Ao contrrio, apresenta pressupostos rgidos e contornos bem definidos, exigncia do carter heternomo do Direito. Consideraes finais A problemtica da liberdade de conscincia avulta nas sociedades contemporneas, caracterizadas pelo pluralismo religioso, cultural, poltico , fazendo aflorar a discusso acerca da justificao dos 62 RAZ, Joseph. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press, 1994, pp. 276-289. 63 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2 002, p. 124. Tambm admitindo, a partir do art. 5o, VIII, da Constituio, uma escusa genric a de conscincia: BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de Resistncia Constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 216. 64 SALGADO, Joaquim Carlos. Princpios Hermenuticos dos Direitos Fundamentais , In: Direito e Legitimidade. Organizadores Jean-Christophe Merle e Luiz Moreira. So Pa ulo: Landy, 2003, p. 208. 16 A Liberdade de Conscincia na Constituio de 1988

comportamentos divergentes. At que ponto a ordem jurdica pode tolerar atos contrrios a seus comandos normativos? A tenso manifesta: por um lado, a Constituio, que traa o primado da liberdade e define os limites da inovao normativa pelo Poder Legislativo; por outro, o princpio democrtico, que torna vinculantes as deliberaes dos representantes do povo. Encontrar o ponto de equilbrio entre ambos parece ser um dos principais desafios impostos pelo paradigma do Estado Constitucional de Direito, em que os dogmas da completude e da certeza da ordem jurdica j no mais podem ser entendidos maneira tradicional. Fundamentar o direito geral objeo de conscincia, porm, apenas o primeiro passo da tarefa. Mais complexa a construo de seus limites dogmticos, luz de outros valores, bens e interesses tambm relevantes constitucionalmente. De qualquer forma, iniciado o sculo das minorias ,65 mais ateno h que ser dispensada, juridicamente, aos dissidentes. Referncias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Princpio da isonomia: Desequiparaes proibidas e desequiparaes permitidas . In: Revista Trimestral de Direito Pblico, no 1, 1993, pp. 79-83. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de Resistncia Constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. CARCOVA, Carlos Maria. Las Funciones del Derecho . In: Revista de Direito Pblico, no 85, pp. 140-147. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. 65 ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 296.

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A Problemtica das Leis Penais em Branco em Face do Direito Penal do Risco Pablo Rodrigo Alflen da Silva I Excursus esclarecedor

A questo das chamadas leis penais em branco desde h muito tem permanecido margem das investigaes e pesquisas desenvolvidas no mbito do Direito Penal brasileiro, e mesmo na literatura jurdico-penal do mundo europeu somente na ltima dcada se tem voltado os olhos para a mesma. Tal questo exsurge medida em que se parte de um Direito Penal que tem a sua prpria raiz no pensamento ilustrado, uma vez que este proporcionou o desenvolvimento das garantias ainda hoje asseguradas pelo Direito Penal, onde preceitos como o da secularizao, da ultima ratio ou do carter subsidirio, do princpio da legalidade, orientado pela idia de certeza e clareza das leis penais, passaram a constituir o alicerce do que se convencionou chamar de Direito Penal clssico, os quais formaram a base do pensamento liberal do jurista alemo Karl Binding, que foi um dos primeiros juristas a desenvolv-los em uma estrutura sistematizada. Contudo, passados quase dois sculos aps a primeira edio da obra de Binding, intitulada Die Normen und ihre bertretung,1 na qual o jurista alemo elaborou a designao e delineou os aspectos bsicos das chamadas leis penais em branco, percebe-se que a problemtica acerca destas no s subsiste, e de maneira latente, como se acentua ainda mais. Naturalmente, poca a hiptese desta tcnica legislativa no apresentava maiores problemas, na medida em que a Constituio do Imprio alemo possibilitava s instncias de categoria inferior legislar em matria penal. No entanto, com os problemas resultantes da inspirao dos desenvolvimentos sociais, mais precisamente da moderna sociologia do risco, exsurge o chamado Direito Penal do Risco A obra de Karl Binding, intitulada Die Normen und ihre bertretung. Eine Untersuchu ng ber die rechtsmssig Handlung und die Arten des Delikts , teve sua primeira edio publicada no ano de 1872.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva que, com a debilitao das garantias poltico-criminais, tem suscitado um panorama propcio para o emprego arbitrrio e indiscriminado de leis penais em branco. Disso se segue a adeso a um modelo minimalista, assegurador das garantias poltico-criminais, isto , a orientao pela limitao do poder punitivo estatal, que reconhea os direitos fundamentais como direitos de defesa (Abwehrrechte) contra o Estado, assumindo com isso uma posio contrria a um Direito Penal orientado pelas modernas teorias sociolgicas e estabelecendo assim diretrizes para a admissibilidade das leis penais em branco em unissonncia com os postulados do Estado Democrtico de Direito. II Leis penais em branco

a) Conceito, gnese e classificao Ao desenvolver sua teoria das normas, Binding,2 orientado pelos influxos ideolgicos do perodo (como o racionalismo historicista que apresentou reflexos diretos na chamada Jurisprudncia dos Conceitos e pelo positivismo jurdico), constatou a existncia de algumas lex imperfectas, as quais designou Blankettstrafgesetzen (leis penais em branco). Estas apresentavam como caractersticas principais, em primeiro lugar, o fato de que o tipo era descrito de modo impreciso, e em segundo, que a matria de proibio deveria ser preenchida por uma autoridade policial local ou dos Estados ou por legislao particular; da a clssica afirmao de que esta proibio pode perseguir a promulgao da lei penal, onde ento a lei penal temporariamente como um corpo errante procura sua alma .3 Todavia, de extrema 2 Binding distinguia em sua teoria a lei e a norma penal, esta seria um mandato, u ma proposio do Direito no legislado, ou seja, um imperativo que determina que se deve fazer ou deixar de fazer algo, e que derivado da primeira parte da lei penal. As leis penais seriam disposies que contm ou regras gerais sobre a responsabilidade criminal ou que declaram quais so as aes punveis e as respectivas penas; estas se constituem de duas partes: o Tatbestand (tipo) e a Rechtsfolge (conseqncia jurdica) . Com isso, Binding chegou concluso de que o criminoso infringe no a lei penal de acordo com a qual ele julgado, antes ele age em unissonncia com a primeira parte desta lei, ele infringe sim a norma. Para uma anlise aprofundada, comparar BINDIN G, Karl. Die Normen und ihre bertretung. Zweite Auflage, Bd. 1, Leipzig: Verlag Wilh elm Engelmann, 1890. 3 BINDING, Karl. Op. cit., p. 162: Dieses Verbot dem Erlass des Strafgesetzes erst nachfolgen kann, wo denn das Strafgesetz einstweilen wie ein irrender Krper seine Seele sucht . 22 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco relevncia ainda a constatao de Binding sobre a flexibilidade destas

leis, de modo que, de acordo com estas, a matria de proibio modificase facilmente segundo as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem. Tal concepo, naturalmente, estava em completa unissonncia com a estrutura constitucional do Imprio alemo. A Constituio do Imprio (datada de 16 de abril de 1871) sinalizou a mudana para uma Federao com competncia geral e no pela reunio das meras competncias dos estados singulares. Esta, como afirma Binding,4 atribua ao Imprio alemo a legislao comum sobre Direito Penal, sendo que em alguns casos a competncia era tanto do Imprio como dos Estados da Federao (Bundesstaaten). E, embora Binding tenha observado o fato de que a designao leis penais em branco na poca tenha sido completamente aceita pelo Tribunal do Reich, ressalta que Heinze j havia constatado a existncia desta tcnica legislativa, porm as tinha designado blinde Strafdrohungen (ameaas penais cegas).5 Esta concepo originria foi levada adiante e ampliada por E. Mezger, o qual insere a questo das leis penais em branco no mbito da teoria tipo,6 sendo que, ao elaborar a distino entre tipos fechados e tipos que necessitam de complementao, insere nestes as leis penais em branco. Segundo Mezger, tipos fechados so aqueles que em si mesmos trazem todos os elementos do respectivo fato punvel 7 e como tipos penais em branco designa aqueles tipos que j na forma exterior (portanto, no apenas pela sua necessidade de complementao valorativa) remetem a complementaes encontradas desde fora ;8 4 Comparar BINDING, Karl. Op. cit., p. 158. 5 Comparar BINDING, Karl. Op. cit., p. 161, nota de rodap 9. Engana-se lvaro Mayrink da Costa (cf. Direito Penal. vol. I, tomo I, 6a ed., RJ: Forense, pp. 318-319), ao ressaltar que a expresso Blankettstrafgesetz empregada por Binding significa norma penal do mandato em branco ; isso demonstra uma confuso conceptual inadmissvel e uma deturpao da teoria bindingniana, pois neste aspecto o autor prescinde da prpria distino de Binding entre lei e norma; ademais, a expresso utilizada seria Blankettmandatsstrafnorm . Cometendo engano semelhante Vladimir Giacomuzzi (cf. Norma penal em branco. in: Revista da AJURIS, jul./1999, p. 105), mas o maior en gano neste ltimo consiste em falar de leis penais de mandato em branco , quando Binding claro ao afirmar que a lei penal no encerra um mandato, sendo que esta caractersti ca diz respeito exclusivamente norma. 6 Comparar MEZGER, Edmund. Strafrecht. AT. Ein Studienbuch. Bd. 1, Berlin: Beck sche Verlagsbuchhandlung, 1951, pp. 84 e s. 7 Comparar MEZGER, Edmund. Op. cit., p. 84. 8 Comparar MEZGER, Edmund. Op. cit., p. 85.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva trata-se portanto de uma tcnica legislativa . Entretanto, o conceito de lei penal em branco sofre uma notvel ampliao com Mezger, pois este (com a distino entre leis penais em branco em sentido amplo e leis penais em branco em sentido estrito) inclui a idia de que o complemento da lei penal em branco pode estar contido na mesma lei ou em outra lei que emana da mesma instncia legislativa.9 Assim, nas leis penais em branco em sentido amplo o tipo e a sano encontramse separados externamente, sendo que a sano vincula-se apenas a um tipo que necessita ser complementado, podendo distinguir-se duas hipteses: ?) a complementao necessria est contida na mesma lei, o que, conforme Mezger, implica to-s em um problema de pura tcnica legislativa; e ?) o complemento est contido em outra lei, embora da mesma instncia legislativa. J nas leis penais em branco em sentido estrito a complementao necessria est includa em uma lei de outra instncia legislativa. Em considerao a esta distino, Mezger d a entender uma maior preocupao com o princpio da legalidade, em particular aos postulados de lex scripta e lex certa, embora considere irrelevante esta forma especial de legislao penal em branco, bem como que, em qualquer hiptese, a sua importncia se limita ao mbito da tcnica legislativa externa. Assim, observa que o complemento necessrio sempre integra o tipo, de maneira que o tipo j complementado cumpre as mesmas funes que os casos normais.10 b) Desenvolvimento e problemtica O que se verifica com clareza que j na primeira metade do sculo XX o emprego de leis penais em branco nas legislaes se tornou cada vez maior. A multiformidade e a complexidade da vida em face dos problemas resultantes para os diversos campos de atividade (como economia, relaes de consumo, tributao),11 cuja regulamentao de difcil determinao, uma vez que dependem de conjunturas ocasionais, exigindo assim a adoo de decises temporrias adequa 9 MEZGER, Edmund. Op. cit., pp. 85 e s. Tanto em seu Studienbuch como no Tratado, utiliza a classificao leis penais em branco im weiteren Sinne [em sentido amplo] e

im engeren Sinne [em sentido estrito]. 10 MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. Rodriguez Muoz, Madrid: Editor ial Revista de Derecho Privado, 1955, Tomo I, pp. 397-398. 11 Comparar TIEDEMANN, Klaus. Wirtschaftsstrafrecht. in Staatslexikon. 7. Aufl., 5. Bd., Freiburg i. Br.: Herder, 1995, p. 1.068. 24 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco das a cada uma delas, apresentaram reflexos inclusive na legislao com o recurso a instncias mais geis, onde ento as leis penais em branco passaram a ser reconhecidas como um mal necessrio . Como exemplo deste desenvolvimento exasperador, vem tona o prprio

Direito Penal econmico,12 pois j a partir da Primeira Guerra Mundial desenvolveram-se novas formas jurdicas pela chamada economia de guerra , a qual ofereceu o quadro de uma economia inteiramente organizada, extrapolando o mbito das relaes privadas.13 Em razo disso as leis penais em branco passaram a se constituir em uma soluo muito cmoda, particularmente diante das particularidades deste setor, que impuseram o recurso a disposies jurdico-penais mais flexveis e variveis, possibilitando a modificao da matria de proibio mais facilmente. Mas, naturalmente, todo conceito adquire novos matizes quando se submete a novos contrastes, e neste sentido o prprio conceito de lei penal em branco adquiriu novos matizes em considerao complexidade dos mbitos que passaram a reclamar proteo penal. No entanto, com isso, alm dos problemas de ordem constitucional, resultou ainda uma verdadeira confuso conceptual, sendo que a prpria designao per se confirma esta problemtica, na medida em que se tem utilizado expresses como normas em branco (Blankettnormen),14 tipos em branco (Blanketttatbestnde),15 o que coaduna com a perspectiva desenvolvida por Mezger, ou ainda prescries em branco (Blankettvorschriften).16 Do mesmo modo 12 Nesse sentido comparar ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Estudos e pareceres de Direit o Penal. So Paulo: RT, p. 150, o qual, ao referir-se ao Direito Penal econmico, ress alta que o seu objeto vago e os bens jurdicos tutelados demasiadamente imprecisos ou heterogneos . Comparar ainda TRIPMAKER, Stefan. Der sujektive Tatbestand des Kursbetrugs. In Wistra, Heft 8, August 2002, Heidelberg: C. F. Mller Verlag, p. 2 91, o qual afirma que a complicada tcnica de remisso do legislador leva que as manipulaes cambirias e de preos do mercado [...] devam ser punidas por decreto . 13 Comparar RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia Direito. Trad. Vera Barkow, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 93 e s. 14 Nesse sentido comparar KOHLMANN, Gunter. Die grundstze und die verfassungsrechtli ch gewhrleisteten Garantien und Rechte des deutschen Steuerstrafrechts. in Princpios, derechos y garantias constitucionales del Rgimen sancionador Tributario . Madrid: Instituto de Estudios Fiscales no 19/01, Vol. I, 2001, p. 18. 15 Nesse sentido ARNOLD, Jrg. Bericht ber das Drittes Chinesisch-Deutsches Kolloqu ium vom 31.8 bis 4.9.1998 in Beijing, Freiburg i. Br.: Max Planck, p. 11. 16 Nesse sentido comparar TIPKE, Klaus. Steuerstrafrecht. in Staatslexikon, Bd. 3, Freiburg i. Br.: Herder, p. 318, sendo que alguns Tribunais da Repblica Federal da Alemanh a tambm empregam esta expresso. No mesmo sentido WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht. AT, 32. Aufl., Heidelberg: C. F. Mller Verlag, p. 34.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva pode-se falar em relao a prpria idia de lei penal em branco de que se parte: assim, por exemplo, se consideram leis penais em branco aquelas em que o legislador se limita a fixar a cominao penal, cedendo a formulao dos tipos o preenchimento do branco a outros organismos, que podem ser tanto rgos legislativos, autoridades administrativas federais, autoridades administrativas estaduais e, excepcionalmente, autoridades estrangeiras .17 Porm, nesta hiptese, o ato legislativo estabelece a sano de modo preciso, mas deixa o contedo totalmente sem especificao, pois cede a formulao do tipo. Tal idia de lei penal em branco infringe o princpio da legalidade (tanto quanto a exigncia de lex praevia, quanto de lex certa), ao mesmo tempo em que apresenta tpica hiptese de delegao de atribuio legislativa proibida em matria penal. Sob outra tica entende-se que normas penais em branco so aquelas cuja hiptese de fato se configura por remisso a uma norma de carter no penal .18 Nesta hiptese, alm de rechaar a distino bindingniana entre lei e norma,19 ao limitar a remisso to-s a normas de carter no-penal (extrapenal), se prescinde da idia de lei penal em branco em sentido amplo. Entretanto, a concepo mais grave tem sido apresentada por Tiedemann, ao elaborar um mixtum compositum de institutos que no podem ser misturados, pois equipara as leis penais em branco aos chamados tipos penais abertos . Assim ressalta o jurista tudesco: Como leis penais em branco em sentido lato designam-se todos os tipos penais abertos, cuja ao e/ou matria de proibio esto descritas de maneira incompleta e por isso necessitam complemen 17 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Trad. Cordoba Roda, Barcelona: Ediciones Ariel, 1962, p. 98. No mesmo sentido o conceito apresentado por ZAFFAR ONI, Eugenio Ral. Teoria del Delito. Argentina: Ediar, p. 189. 18 Nesse sentido MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 36. Tais autores so totalmente contradi trios em suas afirmaes, pois primeiramente afirmam que as leis penais em branco cuja matria de proibio se consigna em outra lei de carter penal (lei penal em branco em sentido amplo) so meros procedimentos de tcnica legislativa, ao passo que as leis penais e m branco que se determinam por autoridade de categoria inferior (lei penal em bran co em sentido estrito) no se tratam de tcnica legislativa, seno de um problema de competncia. Contudo, ao abordar a anlise das leis penais em branco e o princpio da legalidade, afirmam que o Tribunal Constitucional espanhol tem se pronunciado so bre a utilizao desta tcnica legislativa, mas neste caso referem-se s hipteses complementadas por disposies administrativas (isto , leis penais em branco em sentido estrito). 19 Tal rechao manifestado de modo expresso por MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Colombia: Temis, p. 9. 26

A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco tao .20 Contudo, as leis penais em branco no so tipos incompletos no sentido de tipos abertos,21 de modo que ambos os institutos no devem ser equiparados. Enquanto os tipos completos contm o contedo do injusto de uma espcie de delito dispondo todos os elementos, nos tipos abertos os elementos constitutivos no so descritos concretamente pela lei. De fato, o grau de formao da matria de proibio acerca das disposies individuais distinto, de modo que a complementao dos tipos abertos o juiz produz, pelo juzo de valor comum ou pelas circunstncias, com outros elementos.22 Este juzo de valor substitui a descrio das circunstncias do tipo (ao contrrio das leis penais em branco), de modo que estes tipos esto apenas abertos concretizao por meio da interpretao. Assim, pode-se dizer que nos tipos abertos h uma ampla margem de liberdade semntica e com isso abrem ao juiz, obrigatoriamente, margens de espao de deciso, dentro das quais ele deve se movimentar sem a instruo da lei .23 Portanto, as leis penais em branco no se tratam de tipos abertos, pois estes no so hipteses de tcnica legislativa; so disposies cujo complemento (valorao!) produzido pelo juiz por meio de um juzo de valor, ao passo que nas leis penais em branco se exige o preenchimento do tipo a partir de outros dispositivos, de modo que para a sua realizao remete-se a outras disposies jurdicas (remisso interna e externa) ou atos administrativos em face da impreciso do contedo do tipo, ou seja, para concretizar a norma o intrprete precisa recorrer a estas, sem as quais no se torna possvel, pois estas disposies limitam as margens de espao de deciso. Mas diante deste panorama conflitante e em razo do emprego excessivo de leis penais em branco na maior parte das legislaes, torna-se insustentvel o fato de que desde a sua noo e sua legitimidade at suas conseqncias permaneam incertas, uma vez que 20 Comparar TIEDEMANN, Klaus. Blankettstrafgesetz. in Handwrterbuch des wirtschafts und Steuerstrafrechts, Freiburg i. Br., Mai, 1990, p. 1. 21 Nesse sentido ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit., p. 190, no mesmo sentido PIERANGELLI, Jos Henrique. A norma penal em branco e a sua validade temporal. In Revista dos Tribunais, no 584, RJ: RT, 1984, p. 312. 22 Nesse sentido SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER. Strafgesetzbuch, Kommentar. 20. Aufl., Mnchen: Beck, 1980, 13, D, V, comparar ainda JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Strafrechts. AT, 3. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 197. 23 Comparar HASSEMER, Winfried. Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts. 2. A ufl., Mnchen: Beck, 1990, pp. 194 e s. (H traduo desta segunda edio da obra, por Pablo Rodrigo Alflen da Silva sob o ttulo Introduo aos Fundamentos do Direito Penal , safE, 2003).

Pablo Rodrigo Alflen da Silva os problemas resultantes da moderna sociedade do risco tendem a fazer com que se amplie cada vez mais o emprego desta tcnica, ao mesmo tempo em que objetivam a reduo das garantias jurdicopenais. Assim, se se toma como horizonte de projeo a prpria afirmao de Binding de que a lei penal temporariamente como um corpo errante procura sua alma ,24 tem-se que a lei penal dispe o preceito, mas o faz de modo impreciso, sendo que remete a outro dispositivo para precis-lo, e isso devido exigncia do postulado de lex certa. Portanto, pode-se considerar as leis penais em branco como aquelas leis penais que fixam a cominao penal, mas que descrevem o contedo da matria de proibio de modo impreciso (o branco), remetendo expressa ou tacitamente a outros dispositivos de lei (remisso interna ou externa) ou emanados de rgos de categoria inferior ,25 para precis-los. c) Justificao e inconvenientes quanto ao emprego de leis penais em branco inegvel que as leis penais em branco (em sentido amplo ou estrito) tratam-se de uma questo de tcnica legislativa,26 sendo que apresentam como caractersticas principais os seguintes aspectos: s podem ser designadas como leis penais em branco aquelas que tipificam delitos,27 ficando, portanto, fora de considerao os dispositivos da parte geral do Cdigo Penal e as disposies da parte especial que tm por objeto regular de maneira particularizada questes pertencentes parte geral. 24 Comparar supra nota de rodap no 3. 25 Observando-se a partir de uma estrutura escalonada do ordenamento jurdico, ou sej a, que tem como ncleo a idia de que as normas do ordenamento no esto todas no mesmo plano, h normas superiores e normas inferiores e uma norma fundamental na qual repousa a unidade do ordenamento, comparar BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Santos, 6. Ed., Braslia: Unb, 1995, pp. 4 8 e ss. 26 Nesse sentido VEGA, Dulce Mara Santana. El concepto de ley penal en blanco. Bueno s Aires: Ad Hoc, 2000, p. 16. 27 Nesse sentido CURY, Enrique. La ley penal en blanco. Colombia: Temis, 1988, pp. 48-49; compara ainda JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. II, 3. ed., Buenos Aires: Losada, 1964, p. 348; GARCA-PABLOS, Antonio. Derecho Penal. Madrid, 1995, pp. 174 e ss.; TIEDEMANN, Klaus. Blankettstrafgesetz. pp. 1-5; do mesmo, Wirtschafts trafrecht, p. 1.071; TIPKE, Klaus. Steuerstrafrecht, p. 319. 28

A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco so consideradas leis penais em branco aquelas que confiam a outro dispositivo to-s a especificao (individualizao) da matria de proibio.28 s so leis penais em branco aquelas que fazem uso de tcnica de remisso (expressa ou tcita), que outro aspecto que as distingue dos tipos abertos, ou dos tipos que empregam elementos normativos ou de contedo indeterminado. Entretanto, como no bastasse o problema constitucional suscitado (que segue uma dupla via: uma referente idia de certeza da lei penal e a outra referente competncia legislativa em matria penal), h dois aspectos de ordem pragmtica que so considerados inconvenientes no uso de leis penais em branco: o primeiro est relacionado com a dificuldade para o conhecimento das leis penais por parte dos cidados,29 o segundo apontado por Haft, ao observar como uma peculiaridade da atualidade a nova formulao de leis por meio de um sistema de remisso (Verweisungssystem), o qual pode conduzir a erros quanto aplicao da lei, na medida em que ultrapassa a curta capacidade de recordao do homem.30 Mutatis mutandis, apesar dos inconvenientes, no possvel prescindir desta tcnica, de modo que, como observa Vega, a questo a esclarecer no tanto a de se devem existir ou no, seno como e em que medida se deve permitir a utilizao de leis penais em branco no Direito Penal.31 Justamente por isso se considera que as leis penais em branco so um mal necessrio , e que se justificam pela variabilidade das situaes das quais depende a leso do bem jurdico protegido pelo tipo em branco, pois h 28 Nesse sentido RUDOLPHI/HORN/SAMSON/SCHREIBER. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Bd. 1, 2. Aufl., Frankfurt a.M.: Metzner Verlag, 1977, 16, B, IV; comparar ainda MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. So Paulo Booksele r, 1997, p. 190. 29 Tal aspecto referido por Bacigalupo, comparar BACIGALUPO, Enrique. Princpios de Derecho Penal. 4. ed., Madrid: Akal, 1997, p. 101. 30 Comparar HAFT, Fritjof. Recht und Sprache. in KAUFMANN/HASSEMER. Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. Aufl., Heidelberg: C. F. Mller Verlag, p. 272; sob outro ponto de vista MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Op. cit., p. 38, afirmam que esta tcnica dificulta o trabalho do penali sta no s porque remete a mbitos jurdicos que lhe so desconhecidos ou que no conhece to bem como o penal, seno tambm porque o alcance e o contedo distinto da norma penal em relao s demais normas jurdicas produzem uma discordncia entre as prprias normas penais que no auxiliam certeza e segurana jurdica. 31 Comparar VEGA, Dulce Mara Santana. Op. cit., p. 21.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva certos bens jurdicos cuja integridade depende de circunstncias conjunturais, de maneira que uma conduta que em certo momento no a afeta, em outro pode lesion-la gravemente.32 Sua ratio essendi se encontra no s em um princpio de economia legislativa, seno na impossibilidade de que as leis abarquem a infinita variedade dos fatos da vida, freqentemente modificveis no tempo. Portanto, isso decorre do fato de que determinadas matrias estreitamente vinculadas a setores mais dinmicos do ordenamento jurdico so fortemente condicionadas por circunstncias histrico-sociais concretas, e como a atividade legiferante nestes setores incessante, se produziria uma grave deteriorao legislativa se fossem includas na leis penais as hipteses que se quer proibir de modo pormenorizado, assim, para se evitar esta deteriorao, recorre-se s leis penais em branco estabelecendo um marco e remetendo a outras disposies para individualizao do contedo. III Direito Penal do Risco

Uma anlise dos problemas resultantes do panorama social atual para o Direito Penal suficiente para observar que as leis penais em branco passam a se caracterizar como um risco para o mesmo. Isso porque o Direito Penal tanto na prxis como na teoria, est passando da formalizao e da vinculao aos princpios valorativos a uma tecnologia social e paulatinamente vai se convertendo em um instrumento poltico de manobra social. De modo que o problema atual no mais a luta contra um Direito Penal moralizador, o que se levou adiante com as armas da filosofia poltica do Iluminismo, mas sim contra um Direito Penal inspirado pelas modernas teorias sociolgicas, orientadas segundo um modelo globalizante, que no Direito Penal tem se refletido naquilo que se convencionou chamar Direito Penal do Risco (Risikostrafrecht).33 Tal desenvolvimento se deve particularmente s questes que se formulam perante o topos que se tornou conhecido como a Sociedade do risco, que encontra seu desenvolvimento mais elaborado, sob o 32 Nesse sentido comparar CURY, Enrique. Op. cit., p. 51; comparar ainda, do mesmo, Contribucin al estudio de las leyes penales en blanco. In Revista del Insituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad de Esternado de Colombia, v. I, no 4, p . 9. 33 Comparar acerca disso PRITTWITZ, Cornelius. Strafrecht und Risiko. in Rechtliche s Risikomangement. Berlin: Duncker & Humblot, 1999, p. 194. 30 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco ponto de vista sociolgico, nos trabalhos de Ulrich Beck34 e de Niklas Luhmann,35 pois a idia de risco suscita ao Direito Penal problemas

novos e incontornveis. Tal idia, por um lado, anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos ou provinham de acontecimentos naturais (para a tutela dos quais o Direito Penal absolutamente incompetente) ou de aes humanas prximas e definidas, para conteno das quais era suficiente a tutela penal dispensada aos clssicos bens jurdicos individuais.36 Por outro lado, anuncia o fim desta sociedade e sua substituio por uma sociedade tecnologizada, massificada e global, onde a ao humana se mostra como suscetvel de produzir riscos, tambm eles globais. a) Direito Penal do Risco e debilitao das garantias jurdico-penais Os desenvolvimentos e os problemas resultantes dessa sociedade do risco para o Direito Penal foram amplamente analisados e criticados pela Escola de Frankfurt, particularmente por Prittwitz,37 o qual, sem procurar reconstruir jurdico-sociologicamente o discurso do risco, analisa trs modelos na sociedade do risco: no primeiro, a sociedade se caracteriza pelo aumento dos perigos de grande dimenso em parte novos, em parte recentemente reconhecidos como uma conseqncia conjunta do progresso tecnolgico. A partir dessa sociedade do perigo (Gefahrgesellschaft)38 Ulrich Beck cunhou o conceito de sociedade do risco.39 Este complementado por um segundo modelo, no qual a sociedade do risco se apresenta como uma sociedade subjetivamente insegura, em razo dos novos riscos ou dos novos riscos percebidos. O terceiro modelo renuncia resposta questo sobre se a vida que se tornou perigosa e, em vez disso, 34 Comparar BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne . Frankfurt: Suhrkamp, 1986. 35 Comparar particularmente LUHMANN, Niklas. Die Welt als Wille ohne Vorstellung . in Die politische Meinung, Bonn: Verlag A. Fromm, no 229, 1986, pp. 18-21, que um dos primeiros trabalhos no qual o autor procura desenvolver a problemtica do risco. 36 Nesse sentido DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade ind ustrial e a sociedade do risco . In Revista brasileira de Cincias Criminais, no 33, 2001, pp. 43-44. 37 Comparar PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., pp. 195 e ss. 38 PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., p. 195. 39 Comparar particularmente BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in ein e andere Moderne. Frankfurt: Suhrkamp, 1986.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva observa que se estabeleceram nos mbitos sociais importantes orientaes pelo risco, que a sociedade transformou os perigos imprevisveis e incontrolveis em riscos. De modo que a vida na sociedade do risco se tornou ao mesmo tempo objetivamente segura e insegura atravs de um certo convvio com os perigos e inseguranas, em razo do que aumentou principalmente a insegurana subjetiva. Tal perspectiva conduz ao surgimento de um Direito Penal do risco que, longe de aspirar a conservar o seu carter fragmentrio, como ultima ratio, tem se convertido em sola ratio, mais precisamente, em um Direito Penal expansivo,40 sendo que este carter expansivo tem assumido um significado tridimensional: a acolhida de novos candidatos no mbito dos bens jurdicos (tais como meio ambiente, sade pblica, mercado de capital, processamento de dados, tributos), o adiantamento das barreiras entre o comportamento impune e o punvel, e a reduo das exigncias para a reprovao, o que se expressa na mudana de paradigma que vai da hostilidade para o bem jurdico e da perigosidade para o mesmo.41 No mesmo sentido Hassemer tem ressaltado o fato de que este moderno Direito Penal se apresenta na forma de crimes de perigo abstrato que exigem somente a prova de uma conduta perigosa, renunciam a todos os pressupostos clssicos de punio, e, com isso, naturalmente, tambm reduzem as respectivas possibilidades de defesa e no campo da moderna poltica criminal, como a criminalidade organizada, o meio ambiente, a corrupo, o trfico de drogas ou a criminalidade econmica, encontram-se sempre novos tipos penais e agravamentos de pena.42 Ademais, ao analisar a idia de risco, Hassemer toma como ponto referencial a idia de segurana como um contraconceito de risco,43 ressaltando que o risco categoria prpria da sociedade do risco com a qual se pode compreender este desenvolvimento aqui 40 Comparar PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., pp. 196 e s. Sobre a idia de expanso d o Direito Penal comparar a obra de SILVA SNCHEZ, Jesus-Maria. A expanso do Direito Penal. Trad. Luiz Otavio Rocha, So Paulo: RT, 2002. 41 PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., p. 4. 42 HASSEMER, Winfried. Die neue Lust auf Strafe. in Frankfurter Rundschau, 2000, p. 18. 43 Comparar HASSEMER, Winfried. Staat, Sicherheit und Information. in Freundesga be fr Alfred Bllesbach, 2002, p. 236, orientando-se aqui no mesmo sentido de Luhmann, unicamente ao tomar a idia de segurana como um Gegenbegriff de risco, ainda que no manifeste expressamente. Crticas e anlise apontado os limites da teoria da legitimao pelo processo desenvolvida por Luhmann no Direito Penal em HASSEMER, Winfried. Einfhrung. pp. 98-100. 32 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco

brevemente caracterizado pelo paradigma da segurana .44 E estes riscos modernos atingem justamente aqueles campos nos quais se executa a modernizao da nossa vida, campos que expandem e em uma boa parte ainda so desconhecidos: globalizao da economia e da cultura, meio ambiente, drogas, sistema monetrio, migrao e integrao, processamento de dados, a violncia por parte dos jovens.45 Em todos estes campos pode ocorrer um colapso de sistemas que leva a conseqncias imprevisveis e que possivelmente no pode ser evitado. Com isso Hassemer ressalta que em face deste tipo de ameaa no se pode esperar uma reao racional, tranqila, refletida por parte daqueles que so atingidos, o que se espera muito mais uma insegurana geral, medo e orientao pela insegurana.46 Adaptando-se tica da sociedade do risco, o Direito Penal assume funes, aspectos e alteraes que o convertem em um Direito Penal racional e funcional, orientado por uma dogmtica do risco, tornandose um eminente instrumento de preveno, que para responder a esta sociedade insegura assume uma funo simblica,47 apresentando como caracterstica principal o fato de que o comportamento que vai ser tipificado no se considera previamente como socialmente inadequado, ao contrrio, se criminaliza para que seja considerado como socialmente desvalorado. Tal Direito Penal do risco apresenta ainda como caractersticas: um nmero cada vez maior de bens jurdicos protegidos; o redirecionamento dos bens jurdicos protegidos sob dois aspectos, tanto pela orientao por bens jurdicos universais (de maior amplitude e complexidade), como pelo aumento de crimes de perigo; e a menor determinao legal do injusto. Este ltimo aspecto representa o ponto crucial na anlise da problemtica, a qual decorre do fato de que, com a impenetrabilidade total dos conceitos clssicos aos novos tempos, as tendncias que surgem em razo do desenvolvimento desta orientao social do risco global seguem no sentido de uma demolio do edifcio conceitual da teoria do delito, assim como o do constitudo pelas garantias formais e materiais do Direito Penal .48 Pois, como observa Kaiafa-Gbandi, se 44 45 46 47 48 HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 237. HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 237. HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 237. Comparar PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., p. 195. Comparar SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Op. cit., p. 75.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva no em todos, pelo menos na maior parte destes mbitos, so registrados pontos de interseco com o Direito Penal material, que atingem o espectro dogmtico integral do delito, e que esto relacionados com o princpio do Estado de Direito, o princpio da legalidade, o princpio da culpabilidade at o da dignidade do homem, isto , com os princpios que asseguram principalmente a funo de garantia do Direito Penal.49 Tal situao reflete a tendncia restrio ou eliminao de aspectos fundamentais do Direito Penal como, por exemplo, a relativizao dos princpios poltico-criminais de garantia, particularmente da idia de certeza da lei penal, a qual se debilita em razo das exigncias sociais de proteo penal de bens jurdicos complexos, de difcil determinao. Isso porque, segundo seus defensores, se faz evidente a primazia dos elementos de expanso em face das regras e princpios do Direito Penal clssico, tendo em vista que, dada a natureza dos interesses objetos de proteo, dita tutela seria praticamente impossvel mediante as regras e os princpios clssicos. De forma que o Direito Penal no estar preparado para a tutela dos grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimao substancial no modelo contratual.50 Assim, seguindo esta diretriz, se preconiza a supresso de princpios que dificultam ou impedem a tipificao de certos bens jurdicos complexos, de forma que se considera mais relevante, por exemplo, o manifesto abandono do mandato de determinao nos tipos que, com toda probabilidade, passaro a configurar o Direito Penal da criminalidade transnacional .51 E, dessa forma, como o legislador penal formula estes bens jurdicos universais de modo muito vago e trivial ,52 no h dvida de que isso o leva a fazer um uso cada vez maior da tcnica de remisso, com o emprego de tipos penais em branco, sendo que tal aspecto j foi ressaltado por Sieber ao afirmar que, em razo da maior complexidade e da dinmica, o Direito utiliza 49 Comparar KAIAFA-GBANDI, Maria. Das Strafrecht an der Schwelle zum neuen Jahrtausend, in Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende. Baden: Nomos, 1999, p. 44, da ressaltar a jurista da Universidade Tessalnica, com razo, que este desenv olvimento particularmente alarmante para a funo de garantia do Direito Penal e pode levar punibilidade descontrolada da vida social. 50 Nesse sentido DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 45. 51 Conforme SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Op. cit., p. 94. 52 HASSEMER, Winfried. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. in ZRP, Heft

10, 1992, p. 381. (H traduo de Pablo Rodrigo Alflen da Silva sob o ttulo Caracterstic s e crises do moderno Direito Penal in Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, no 18, 2003, pp. 144-157) 34 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco cada vez mais conceitos jurdicos indeterminados, clusulas gerais e remisses dinmicas (dynamische Verweisungen) .53

b) A matriz garantista de Ferrajoli e a Escola de Frankfurt Mutatis mutandis, ao passo que se verifica de um lado a existncia deste moderno Direito Penal do risco, de outro lado se verifica a existncia de matrizes que sustentam o carter fundamental das garantias poltico-criminais. Na primeira, a idia de legalidade, embora no seja contestada na medida em que tais garantias asseguradas pelo princpio da legalidade seguem em conformidade com o estabelecido pelo garantismo penal contratualista clssico, como, por exemplo, o ideal de clareza, simplicidade e coerncia das leis , sofre uma reviso terica com o desenvolvimento do chamado garantismo de Ferrajoli, cujo programa calcado em um modelo terico minimalista. Ferrajoli divide o princpio da legalidade pressuposto bsico do programa garantista em duas regras correspondentes sua legitimao formal ou substancial:54 o princpio da mera legalidade (ou legalidade ampla), segundo o qual s crime o que est formalmente nominado na lei como pressuposto de uma pena e o princpio da legalidade estrita, que comporta o carter absoluto da reserva da lei penal, de maneira que s se constitui de precisa referncia emprica e factual a definio legal das hipteses de desvio que possuem de fato um grau de determinao tendencialmente exclusivo e exaustivo no seu campo de aplicao.55 Assim, o primeiro configura a reserva (relativa) da lei dirigida ao juiz, ao qual prescreve que considere crime qualquer fenmeno livremente qualificado como tal pela lei (no sentido formal, do ato ou comando legislativo) e o segundo configura a reserva 53 Comparar SIEBER, Ulrich. Mibrauch der Informationstechnik und Informa tionsstrafrecht. in Herausforderungen und Perspektiven fr Wirtschaft, Wissenschaf t, Recht, Politik. Baden, 1996, p. 646. 54 Comparar CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 20 01, p. 91. Luigi Ferrajoli desenvolve o sistema garantista a partir de uma cadeia principiolgica constituda por dez axiomas: (A1) Nulla poena sine crimine; (A2) Nul lum crimen sine lege; (A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate; (A4) Nulla necessi tas sine iniuria; (A5) Nulla iniuria sine actione; (A6) Nulla actio sine culpa; (A7) Null a culpa sine iudicio; (A8) Nullum iudicium sine accusatione; (A9) Nulla accusatio sine probat ione; (A10) Nulla accusatio sine defensione; comparar FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragi one. 5. ed., Roma-Bari: Laterza, 1998, p. 69. 55 Comparar FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., pp. 6-7.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva absoluta da lei, dirigida ao legislador, ao qual prescreve a taxatividade e a determinao emprica da formulao legal. Todavia, Ferrajoli considera que de todos os princpios garantistas o que caracteriza especificamente o seu sistema o princpio de legalidade estrita, pois a legalidade estrita exige todas as outras garantias como condio necessria da legalidade penal ,56 de forma que a estrita legalidade, ou taxatividade do contedo, por hiptese de nvel constitucional, , ao contrrio, condio de validade ou legitimidade da lei vigente. Esta se identifica com a idia de reserva absoluta da lei, isto , com a lei no sentido substancial da norma ou contedo legislativo e prescreve ainda que este contedo seja formado pelo fato dotado de significado unvoco e preciso, garantindo a sujeio do juiz exclusivamente lei.57 Porm, o que se observa claramente no sistema ferrajoliano que a certeza constitui a idia nuclear, a partir da qual se desenvolve todo o sistema sob a tica de um direito penal mnimo em oposio a um direito penal mximo , os quais se distinguem de acordo com a maior ou menor quantidade ou qualidade de vnculos garantistas que compe a estrutura do sistema. Assim, um direito penal mnimo, maximamente condicionado e limitado, corresponde no s ao mximo grau de tutela da liberdade dos cidados contra o arbtrio punitivo, como tambm a um ideal de racionalidade e certeza. Sob este aspecto pode-se dizer ainda que um Direito Penal mnimo est identificado com o Direito Penal de um Estado de Direito, expressando com isso um tipo de ordenamento no qual o poder pblico, e especificamente o penal, rigorosamente limitado e vinculado lei, ao passo que o chamado Direito Penal mximo configura o sistema de controle penal prprio de um Estado absoluto ou totalitrio, expressando com isso os ordenamentos nos quais os poderes pblicos no so disciplinados pela lei e portanto privados de limites e condies.58 Com isso a idia da mxima determinao (certeza) da lei penal corresponderia a um Direito Penal mnimo, na medida em que a racionalidade deste est necessariamente ligada idia de que as intervenes jurdico-penais so previsveis de tal modo que nenhum inocente seja punido.59 56 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 71. O jurista italiano refere-se aqui aos axiomas nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione. 57 Comparar FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 72. 58 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 81. 59 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 83. 36 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco Em relao a estes aspectos a matriz garantista converge com o minimalismo da Escola de Frankfurt, particularmente com a orientao de Hassemer, que, partindo das garantias jurdico-penais da tradio iluminista, analisa o Direito Penal como um meio de controle social formalizado, que consiste na limitao da interveno punitiva. Entende o jurista alemo que o Direito Penal do sculo XIX j se baseava na idia de preciso dos conceitos e pressupostos que

autorizam a punio, mas que s mais recentemente foram intensificados e complementados os esforos da antiga tradio jurdico-penal pelos limites s intervenes penais, reconhecendo os direitos fundamentais como direitos de defesa contra o Estado, sendo que a interveno arbitrria, com a elaborao de leis penais extremamente vagas e abrangentes pelo legislador, implica abuso, o qual configura uma ameaa segurana, clareza, previsibilidade e controlabilidade, isto : legalidade do nosso ordenamento jurdico .60 Nesse sentido, e principalmente diante do panorama orientado pelo risco global, tanto a perspectiva apresentada pelo garantismo de Ferrajoli, como pelo minimalismo da Escola Frankfurt, com Hassemer e Prittwitz, so indicadas como orientaes racionais, ao passo em que convergem ao tomarem a Constituio como a base para a construo de um Direito Penal assegurador das garantias fundamentais dos cidados em um Estado de Direito.61 c) Debilitao da idia de certeza e o emprego de leis penais em branco A breve reflexo elaborada at aqui sobre o panorama crtico atual, o qual tem estabelecido a exigncia de renncia aos princpios que esto atravessados nessa modernidade, indica que a idia de uma criminalizao determinada ao mximo possvel est no retculo do Direito Penal do risco, na medida em que se exige que o Direito Penal 60 Comparar HASSEMER, Winfried. Der hlzerne Handschuh des Anstands. In Novo, Frankfurt A. M.: Alexander Horn Verlag, no 50/51, 2001, p. 77. 61 Apesar disso, o modelo frankfurtiano apresenta-se mais coeso, na medida em qu e preconiza a reduo do Direito Penal a um Direito Penal nuclear , ao qual pertenam todas as leses aos bens jurdicos individuais clssicos, sem renunciar, no entanto, proteo aos bens jurdicos universais, bastando para isso que sejam formulados do modo mais preciso possvel e funcionalizados pelos bens jurdicos individuais. Compa rar quanto a isso HASSEMER, Winfried. Kennzeichen, p. 378.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva se torne mais flexvel e abrangente para poder responder de maneira adequada s crescentes perturbaes .62 Desta forma, como o chamado mandato de certeza considerado o inimigo da flexibilizao dos crescentes e futuros problemas colocados a um Direito aberto , em um Direito Penal moderno orientado pelo risco no se exige que o legislador seja cauteloso ao introduzir conceitos jurdicos indeterminados, normativos e clusulas gerais, basta apenas (e isto tem sido freqente) que ele escolha conceitos que possam ser aplicados do modo mais flexvel e superficial possvel.63 Isso conduz, sem dvida, cada vez mais ao emprego alm de tipos penais excessivamente vagos e ambguos de clusulas gerais64 como a da tcnica legislativa das leis penais em branco,65 principalmente aquelas que fazem uso de remisses dinmicas, tendo em vista que o panorama atual comporta um nmero incalculvel de situaes extremamente complexas, o que justamente era utilizado como fundamento para o uso desta tcnica j em pocas nas quais as situaes complexas que reclamavam tutela jurdico-penal eram em nmero reduzido e cuja complexidade possua extenso muito menor. Tal problemtica j foi verificada por Filippo Sgubbi, principalmente ao observar que com o desaparecimento (scomparsa) da diviso de poderes, a autoridade administrativa independente torna-se legislador.66 Contudo, o problema em relao a este aspecto (violao ao princpio nullum crimen nulla poena sine lege certa) segue duas orientaes: o primeiro, tpico de um Estado absoluto ou autoritrio, se refere ao fato 62 Comparar acerca disso HASSEMER, Winfried. Einfhrung, p. 380. Comparar ainda BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal. Forense, 2003, p. 80, o qual, ao observar em relao lei penal que h uma tendncia do legislador moderno em se expressar com signos pouco claros e at mesmo ambguos, ressalta, ademais, que se em alguns ramos do Direito, que precisam de uma caracterstica de mobilidade como, por exemplo, no Direito Econmico isto pode ser considerado um indcio de modernidade, em outros o caso do Direito Penal a falta de clareza na formulao da lei significa uma afront a aos cidados, que ficam sujeitos instabilidade e insegurana . 63 Nesse sentido HASSEMER, Winfried. Kennzeichen, p. 382. 64 Paradigmtico DREIER, Ralf. Generalklausel, in Staatslexikon. Freiburg i.B.: Ve rlag Herder, Bd. 2, 1995, p. 863. 65 A nova forma de manifestao da criminalidade tem levado a um uso cada vez mais freqente de leis penais em branco, sendo que isto j tem sido observado amplamente na Unio Europia, principalmente nos mbitos da criminalidade econmica, ambiental, drogas ou ainda, lavagem de dinheiro, comparar, com uma anlise abrangente da questo, DANNECKER, Gerhard. Strafrecht in der Europischen Gemeinschaft, in JZ, Mnchen: Mohr Siebeck, no 18, p. 869, especialmente as pp. 870 e 874 e ss. 66 Comparar SGUBBI, Filippo. Il Diritto penale incerto ed efficace, in Rivista Ital iana di Diritto e Procedura Penale, Milano: Giuffr, no 04, 2001, p. 1.193.

38 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco de que a lei no possibilita aos cidados conhecimento suficiente daquilo que lhe proibido e o segundo diz respeito ao fato de que, como a certeza da norma penal a base da idia de preveno geral, pelo menos sob o ponto de vista da intimidao e da exigncia de previsibilidade do uso do poder coercitivo estatal ,67 tal idia se desvanece. Esta orientao leva que o Direito Penal se desenvolva unicamente como um instrumento de soluo dos conflitos sociais, sendo que, com isso, no se distingue mais, tanto quanto sua utilidade, como pela sua gravidade, dos outros instrumentos de soluo destes conflitos, de maneira que, apesar dos seus instrumentos rigorosos, o Direito Penal torna-se um soft law, um meio de manobra social. O mandato de certeza conseqncia obrigatria do fato de que um sistema jurdico se organiza sobre codificaes, isto , sobre leis escritas; entretanto, o moderno legislador segue uma tendncia experimentao, orientando-se pelas conseqncias, e quanto mais o legislador penal toma em considerao as conseqncias, preocupandose com os efeitos empricos da sua atuao (e justifica a sua atuao pela produo e pela falta de tais efeitos) tanto mais ameaa a lex certa68 e medida que se formulam preceitos pouco claros, imprecisos, extremamente flexveis, as questes que no so resolvidas pelo legislador ficam entregues ao desenvolvimento judicial, e aqui reside o risco maior, pois a jurisprudncia pode desenvolver uma norma formulada de modo flexvel, em uma direo completamente oposta quela que o legislador queria lhe dar.69 Por outro lado, ao retirar as garantias do Direito Penal em geral, fazendo uso, alis, de um efeito simblico, ser eliminada a sua potncia jurdica protetora e se tero instrumentos que no serviro para nada ou to-s ao arbtrio punitivo. Representativo neste sentido o emprego abusivo, arbitrrio e desvinculado de preceitos constitucionais justamente de leis penais em branco, as quais se apresentam como instrumentos oportunos para regular as situaes complexas que caracterizam a criminalidade moderna (a exemplo da legislao ambiental brasileira). O que se verifica j no mbito da Unio Europia, onde expresses como Blankettstrafgesetzgebung (legislao penal em branco) e Blankettstrafrecht (Direito Penal em branco) so de uso 67 SGUBBI, Filippo. Op. cit., p. 1.193. 68 Comparar HASSEMER, Winfried. Einfhrung, p. 255. 69 Comparar HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 257.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva corrente, e em face disso j se analisam diretrizes de carter comunitrio para o uso de tal tcnica.70 Diante deste panorama, mister ter em vista as palavras de Ferrajoli, ao ressaltar o fato de que uma norma em branco comparvel a uma espcie de caixa vazia preenchvel de volta a volta com contedos muito arbitrrios , tpicas de um estado de polcia que consente intervenes punitivas livres de qualquer vnculo ,71 principalmente porque disso se deduz que as leis penais em branco no possuem per se um contedo arbitrrio, porm, medida que o seu emprego por parte do legislador se faz livre de qualquer vnculo e sem a observncia dos limites quanto ao uso desta tcnica, ou seja, sem a observncia tanto das garantias fundamentais dos cidados como das garantias jurdico-penais que as asseguram as quais realizam a funo de garantia da lei penal, desempenhada sobretudo pelo princpio da legalidade , configuram um meio arbitrrio de punio. Com isso, no resta dvida de que o conflito existente no Direito Penal entre modernismo e conservadorismo inevitvel e muito difcil de ser solucionado. Porm, preciso ter em vista que a reformulao do postulado da certeza da lei penal, do modo como tem sido proposta pelos defensores de um Direito Penal do risco de carter expansionista, conforme j referido (no sentido de flexibilizao ou debilitao do postulado), configura violao aos preceitos constitucionais do Estado de Direito, j que a converso das leis penais em dispositivos extremamente abrangentes e flexveis representam um risco s garantias fundamentais dos cidados. De forma que j por isso necessrio estabelecer diretrizes, com assento constitucional, para a elaborao desta tcnica legislativa. IV Aspectos Constitucionais e diretrizes: guisa de concluso A chamada Weltrisikogesellschaft (Sociedade Mundial do Risco), como mais recentemente tem referido Beck,72 tem manifestado aspectos sociolgicos determinantes para o desenvolvimento do mo 70 Comparar acerca disso EISELE, Jrg. Einflussnahme auf nationales Strafrecht dur ch Richtliniengebung der EG. in JZ, Mnchen: Mohr Siebeck, no 23, 2001, p. 1.164. 71 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 79. 72 Comparar BECK, Ulrich. Das Schweigen der Wrter und die politische Dynamik in d er Weltrisikogesellschaft. Moskau: Duma Rede, 2001, p. 4. 40 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco derno Direito Penal, mas, por outro lado, tem gerado ainda problemas de ordem jurdico-estatal, e isso se reflete claramente na idia de superao do carter ilimitado da soberania estatal, na medida em que esta se faz indispensvel para o desenvolvimento de um constitucionalismo mundial.73

Contudo, a afirmao de que o Estado titular do poder-dever de punir impe a lei penal por ele editada ao seu territrio,74 ou ainda de que o seu mbito de eficcia se deve cingir positiva e negativamente ao chamado territrio nacional pertencente a um Estado,75 demonstra que ainda prevalece a noo de um Estado constitucional que assenta na idia tradicional de soberania76 (conforme o princpio insculpido no art. 1o, I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil); partindo assim de uma noo de Estado que s pode atuar nos limites das competncias que lhe so referidas pela Constituio, de maneira que j a partir da se observa que esta exerce um papel fundamental na legitimao das leis penais. Isso porque a lei penal, como expresso de uma concepo de Estado de Direito, tem projetado na Constituio prescries concretas que afetam o contedo mesmo do Direito Penal estabelecendo limites. A este entendimento segue a afirmao de Ferrajoli de que o legislador penal no tem o poder de dispor ou predispor proibies, penas e juzos quando e como quiser, mas s na presena das condies estabelecidas como necessrias aos princpios garantistas enunciados pela Constituio .77 Um Estado Democrtico de Direito, assim como o Brasil, tem como uma de suas orientaes que o poder estatal seja considerado como vinculado sobretudo a determinados princpios ou valores jurdicos superiores que so reconhecidos como elementos essenciais do 73 Comparar FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In O novo em Direito e Poltica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 107; comparar ainda MAIZIRE, Tho mas de. Globalisierung und Nationalstaat. in Die politische Meinung. Bonn, no 38 2, 2001, pp. 19-24, o qual ressalta que a Globalizao tem enfraquecido de modo particularmen te acentuado o Estado (nacional). 74 Comparar JUNIOR, Miguel Reale. Instituies de Direito Penal, I. Forense, 2003, p . 107. 75 Nesse sentido COSTA, Jos de Faria. A globalizao e o Direito Penal. In Revista de Estudos Criminais, no 06, 2002, p. 27. 76 Soberania entende-se aqui como um atributo do Estado que se traduz pela circu nstncia de no reconhecer nenhum outro poder superior nem igual ao seu na ordem interna, sobre isso comparar BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Cincia Polt ica, p. 94; comparar ainda FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. O Estado do futuro e o fut uro do Estado in Direito e Democracia, Canoas, v. 1, no 1, 2000, p. 84. 77 Comparar FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione, p. 721.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva postulado do Estado de Direito, dentre os quais se destaca o da segurana jurdica, o qual implica o fato de que a lei que responde aos pressupostos deste postulado deve tambm dizer ao indivduo o que se ajusta ao direito e o que no.78 Se poderia dizer, primeira vista, que unicamente a este postulado de carter formal corresponde o princpio da legalidade, como expresso do Estado de Direito. No entanto, se se observa ainda que um Estado de Direito comea a existir materialmente a partir da garantia dos direitos fundamentais, esta orientao analisada sob outro prisma na medida em que a Constituio Federal, ao estabelecer no art. 5o os direitos e garantias fundamentais, elencou no inciso XXXIX o princpio da legalidade, sendo que aqui este incorpora a posio de garantia fundamental e, ao mesmo tempo, de garantidor dos demais direitos e garantias fundamentais. Assim circunscrevendo-o ao plano jurdico-penal, se verifica que ele assume duplo carter na orientao da legitimao da lei penal, enquanto postulado representativo de um Estado Democrtico de Direito, de forma que a preconizada debilitao ou flexibilizao deste princpio, de qualquer modo, implica a quebra de tal postulado. Com isso se observa que para se decidir acerca do rechao ou da aceitao das chamadas leis penais em branco preciso passar necessariamente pela validao constitucional das mesmas,79 sendo importante ressaltar que o problema da admissibilidade constitucional das leis penais em branco refere-se a ambas as classificaes (leis penais em branco em sentido amplo e estrito).80 Ademais, como em determinadas matrias, devido a sua variabilidade e complexidade, somente pode se realizar sua proteo penal, eficaz e corretamente, por meio de leis penais em branco; a proscrio destas, portanto, poderia produzir situaes muitos mais perigosas, como o emprego pelo legislador de leis completamente indeterminadas ou tipos abertos, particularmente em face da nova orientao social pelo risco e da tendncia do legislador em fazer uso de um Direito Penal simblico. No entanto, sua admissibilidade incontestada e incontrolada afetaria a vigncia absoluta do princpio da legalidade (enquanto expresso tpica do Rechtsstaatsprinzip )81 e, por conseqncia, levaria 78 Comparar BENDA, Ernest. Manual de Derecho Constitucional. Madri: Marcial Pons , 2001, pp. 490 e 493. 79 Comparar VEGA, Dulce Maria Santana. Op. cit., p. 22. 80 Nesse sentido, comparar CURY, Enrique. La ley penal en blanco, p. 57. 81 Comparar STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1, 2. Aufl., Mnchen: Beck, 1984, pp. 825 e ss. 42 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco violao de outros preceitos constitucionais. Dessa forma, a soluo, que por sua vez implica a constitucionalidade das leis penais em branco, est em admitir a compatibilidade destas com o princpio da legalidade, desde que cumpram as exigncias que garantem de modo suficiente a efetividade das funes polticas atribudas a este, tanto no plano formal como material, bem como a sua compatibilidade com

os demais dispositivos constitucionais, tanto os referentes aos direitos fundamentais, como os referentes competncia legislativa.82 No entanto, o que se deve ressaltar o aspecto de que a Constituio no probe ao legislador o emprego de leis penais em branco, mas sim a partir dos seus preceitos possvel traar diretrizes quanto ao seu emprego, sendo que estas s sero inconstitucionais quando no observarem os aspectos constitucionais referentes sua admissibilidade. Dito de outro modo, ao legislador facultado recorrer tcnica de remisso das leis penais em branco na construo dos tipos penais, quando apresentar-se como imprescindvel para a incriminao de determinados fatos, embora deva sempre ter em vista os limites constitucionais que lhe so estabelecidos, bem como as exigncias decorrentes do princpio da legalidade, caso contrrio, verificar-se- a inconstitucionalidade destas leis. Portanto, ainda que se destaquem os riscos apresentados pela tcnica de remisso destas leis, no h como prescindir da sua utilizao. Disso resulta que as leis penais em branco no so inadmissveis, apesar de remeterem em algumas hipteses ao contedo de dispositivos ainda desconhecidos emanados de outra instncia, pois a suposio de legalidade tambm vige nesse sentido,83 contudo o legislador deve estabelecer a lei em branco em consonncia com o princpio da legalidade, pronunciando a pena sem dubiedades e junto a isso descrever o contedo, o fim e a extenso da proibio (especificando pelo menos a conduta ou o resultado proibidos, j na lei formal), de modo que o cidado possa concluir acerca dos pressupostos da punibilidade e a espcie de pena cominada j a partir da lei, caso contrrio no estar cumprido o princpio da certeza legal dos crimes e das penas.84 Um primeiro aspecto que exsurge aqui, alis, o de que as leis penais em branco em sentido estrito, ao remeterem o preenchimento do 82 Nesse sentido CURY, Enrique. Op. cit., p. 58. 83 Nesse sentido JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 86. 84 Nesse sentido CURY, Enrique. Op. cit., p. 59; comparar ainda JESCHECK, Hans-H einrich. Op. cit., p. 86.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva branco a dispositivos emanados de instncias de categoria inferior, implicariam delegao de poderes, de forma que configurariam hiptese de inconstitucionalidade, uma vez que no Brasil competncia privativa da Unio legislar em matria penal. Quanto a isso se pode ressaltar que as leis penais em branco em sentido estrito no configuram tal hiptese, desde que a sua estrutura venha imposta pela diviso de poderes, o que ocorre quando a lei em branco (formal) descreve suficientemente a matria de proibio remetendo to-s a individualizao, e no o estabelecimento da matria de proibio, a dispositivo emanado de outro rgo de categoria inferior .85 e 86 Pois, ao remeter a definio do ncleo do fato punvel a um regulamento, se estaria habilitando Administrao legislar em matria penal, infringindo-se, por conseqncia, tanto o disposto no art. 22, I, da CF/88, como o princpio da legalidade. Trata-se da primeira diretriz a ser observada pelo legislador na elaborao da lei penal. A segunda diretriz diz respeito descrio suficiente da conduta punvel, a qual decorre do fundamento bsico do princpio da legalidade, qual seja, o de que o destinatrio da norma, com auxlio no respectivo texto e a partir da interpretao do mesmo, possa prever que conduta est proibida penalmente e qual pena ser aplicada no caso de eventual violao, para que, conseqentemente, a partir do princpio do Rechtsstaat (Estado de Direito), se possa justificar a interveno do Estado na esfera dos direitos do cidado. A lei formal a que se refere o princpio da legalidade pode cumprir sua funo sem oferecer uma descrio pormenorizada (casustica) de todas as circunstncias necessrias para que uma conduta seja passvel de punio com uma pena. E para isso suficiente a indicao da conduta que ser punida, se perpetrada juntamente com alguns pressupostos que esto individualizados em dispositivo jurdico distinto.87 Assim, para que seja admitida constitucionalmente a tcnica de remisso, exigido que na lei fiquem suficientemente determinados os elementos essenciais da conduta (objetivos e subjetivos), ou seja, nos tipos penais no se descrevem condutas puras , seno elaboram-se precises que as especificam, de modo que s a sua execuo em determinadas circunstncias se ajusta ao esquema traado por cada um deles, do que resulta ainda que a lei 85 Analisado sob uma perspectiva escalonada do ordenamento jurdico. 86 Nesse sentido comparar TRIPMAKER, Stefan. Op. cit., p. 292. 87 Nesse sentido comparar CURY, Enrique. Contribucin al estudio de las leyes pena les en blanco, p. 15. 44 A Problemtica das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco penal em branco no precisa se referir aos aspectos que no integram a conduta punvel. Jescheck ressalta que os tipos descrevem a conduta, o objeto da conduta, eventualmente o resultado, as circunstncias exteriores da ao e a pessoa do autor ,88 os quais todavia permanecem fora do contedo da conduta. E, como adverte Cury,89 a lei penal em branco no requer referncia s circunstncias, podendo remeter a sua especificao ao dispositivo de complementao. Por outro lado necessrio observar que no se exige que a descrio da matria de

proibio cumpra-se empregando de preciso lgica, pois isto escapa at mesmo s possibilidades da linguagem, na medida em que esta exige uma relao com a realidade.90 Outro aspecto diz respeito ao dispositivo ao qual se remete para o preenchimento do branco , que deve ser necessariamente determinado, de modo que cumpra com o objetivo de complementao da lei penal em branco e no implique uma segunda remisso (remisso sucessiva),91 pois neste caso a idia de segurana jurdica colocada em perigo quando a preciso deve ser obtida a partir da remisso a diversos dispositivos de complementao, dificultando, ademais, ao cidado o conhecimento da lei, na medida em que ultrapassa a curta capacidade de recordao do homem .92 Tal questo, no entanto, exige que faa referncia a um aspecto peculiar das chamadas remisses dinmicas. Ao passo em que nas chamadas remisses estticas ocorre a hiptese em que a lei penal em branco se limita a referir-se (remeter) ao contedo de outra lei que, desta forma, o torna fixo, as remisses dinmicas remetem ao estado atual de uma norma exterior e s modificaes futuras desta, ou seja, s suas respectivas verses, sendo que a tendncia em relao a estas 88 89 90 91 o JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 220. Comparar CURY, Enrique. La ley penal en blanco, p. 73. Comparar HASSEMER, Winfried. Einfhrung, p. 178. Tal problemtica ocorre com o art. 269 do Cdigo Penal brasileiro, que remete

preenchimento do branco (que consiste na elaborao do rol de doenas cuja

notificao compulsria ) Lei 6.259/75 (art. 7o, I e II), a qual preenche parcialmente o branco do tipo ao especificar que so de notificao compulsria, primeiramente, as doenas que impliquem medidas de isolamento ou quarentena de acordo com o Regulamento Sanitrio Internacional (ou seja, remetem, por sua vez, a este ltimo), e, por conseguinte, as doenas constantes de relao elaborada pelo Ministrio da Sade, para cada Unidade da Federao, a ser atualizada periodicamente (neste caso, trata-se de segunda remisso ou remisso sucessiva, no qual rgo de hierarquia inferior tem a capacidade de estabelecer o espao de risco permitido em matria penal). 92 HAFT, Fritjof. Op. cit., p. 272.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva ltimas, que tm sido referidas por Tiedemann,93 a de remisso a regras de tcnicas em geral reconhecidas , a qual recentemente foi alvo da crtica de Vega94 que, com razo, observa que estas se fazem extramuros ao ordenamento jurdico, de maneira que devem ser rechaadas, pois consistem na remisso a regras emanadas de organismos profissionais privados (p. ex., regras de projeo, orientao ou execuo de construes), violando, assim, o princpio da legalidade, bem com o prprio princpio do Estado de Direito. 93 Comparar TIEDEMANN, Klaus. Blankettstrafgesetz, p. 1. 94 Comparar VEGA, Dulce Maria Santana. Op. cit., p. 46. 46 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo Lenra Azevedo de Oliveira 1. Consideraes Introdutrias As relaes do homem ocidental com a natureza e as mudanas ecolgicas advindas dessa relao, por vezes violenta, so fruto da dicotomia homem-natureza/sujeito-objeto, advinda do paradigma moderno caracterstico da sociedade ocidental. Neste aspecto, o uso de tecnologias e a apropriao do meio ambiente como produtor de recursos inesgotveis e assimilador de rejeitos contempla uma complexidade, que, quando ignorada, pode resultar medidas ineficazes de proteo e manuteno do meio ambiente. A viso moderna de que a natureza um objeto que deve satisfazer as necessidades do homem tem como resultado a degradao ambiental, cuja conseqncia pode ser observada pela deteriorao da qualidade de vida no planeta. Pode-se dizer que a tecnologia empregada na transformao de matrias-primas em objetos de consumo faz com que nos empolguemos com nosso fabuloso poderio tecnolgico e nos orgulhemos do domnio da natureza , nosso entusiasmo pueril nos torna cegos diante dos verdadeiros custos das modernas tecnologias e no nos permite ver nossa total incapacidade de repor, com a mesma facilidade, o que destrumos .1 Este poderio tecnolgico desenvolvido ao longo dos sculos XIX e XX, cujo intuito visa satisfao e bemestar do indivduo, tem sido uma das principais causas da degradao ambiental. Esta degradao tem causado impactos ambientais,2 cuja freqncia e conseqncia tm colocado em risco a prpria vida no planeta, uma vez que 1 Lutzenberger, Jos. O Fim do Futuro?: Manifesto Ecolgico Brasileiro, p. 14. 2 Impacto Ambiental: qualquer alterao significativa do meio ambiente de seus componetes Ambiente, p. 671. em um ou mais

provocados por uma ao humana. Milar, Edis. Direito do

Lenra Azevedo de Oliveira o extraordinrio desenvolvimento da tcnica ao longo dos anos da chamada era industrial, no obstante ter sido responsvel por um incremento inegvel das condies de vida e pela satisfao de inmeras necessidades da sociedade em que se assentou (...) foi ainda responsvel, qual reverso da medalha, pela gnese e multiplicao de novos riscos.3 Os efeitos e riscos da degradao ambiental, nem sempre perceptveis, tm atuao local e global, sendo locais os efeitos produzidos e sentidos pelas populaes ou agentes econmicos locais, como o caso das poluies do ar e da gua , e globais quando as causas esto disseminadas pelo mundo, e os efeitos podem se dar em nvel planetrio (embora muitas vezes no sejam sentidos localmente), como o caso do efeito estufa, da destruio da camada de oznio e a perda de grandes reas florestais .4 Este panorama permite afirmar que nunca foi-se to longe tecnologicamente e nunca as contradies foram to evidentes e reclamantes. H algum tempo soa o alarme.5 Para regulamentar as relaes do homem com a natureza, visando evitar a crescente degradao do meio ambiente, uma das ferramentas de proteo ambiental introduzidas no ordenamento jurdico foi a tutela penal, estabelecida de forma gradativa at o pice determinado pelo artigo 225 da Constituio Federal. A partir disso, questiona-se a eficcia da proteo ambiental atravs do Direito Penal, fato que tem causado inmeras discusses entre os doutrinadores penais, considerando sua matriz racional-antropocntrica, inspirada no paradigma moderno, em contradio com a complexidade das questes ambientais. 2. Paradigma Moderno e Complexidade As idias Humanistas, caracterizadas pela exaltao do indivduo e valorizao da razo, marcam o paradigma da modernidade que at hoje orienta a sociedade ocidental. Assim, desde o sculo XV, esse prisma passou a influenciar o desenvolvimento no somente das cincias naturais, mas tambm das cincias sociais. Leff6 comenta que 3 Fernandes, Paulo. Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal. 4 Souza, Renato Santos de. Entendendo a Questo Ambiental: temas de economia, polti ca e gesto do meio ambiente, p. 43. 5 Pelizzoli, Marcelo. A Emergncia do Paradigma Ecolgico: Reflexes tico-filosficas par a o Sculo XXI, p. 13. 6 Leff, Epistemologia Ambiental, p. 60. 48 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo uma das principais causas da problemtica ambiental foi atribuda ao processo histrico do qual emergem a cincia moderna e a Revoluo Industrial. Esse processo deu lugar distino das cincias, ao fracionamento do conhecimento e compartimentao da realidade em campos disciplinares confinados, com o propsito de incrementar a eficcia do saber da cadeia tecnolgica de produo. O processo de conhecimento foi dividido em disciplinas pela aplicao

rigorosa e sistemtica do cartesianismo , atravs do qual a matria vista como plena e homognea, considerando que a natureza cartesiana tem horror ao vazio; a matria preenche-a por completo e ela deixa-se, por outro lado, dividir em tantas partes quantas se deseje .7 O Direito tambm segue as orientaes cartesianas, compartimentando a unidade das relaes entre os homens e entre os homens e a natureza, conforme afirma Ost8 quando refere que o mesmo se passa com o direito dos modernos; tendo, a partir de agora, ocupado espao natural, estes no descansaro enquanto no o revestirem por completo com o manto concretizador da propriedade: tambm aqui se reencontram as duas caractersticas da integralidade (nada escapa apropriao) e da divisibilidade ilimitada .

O questionamento dos valores modernos tem sido o motivo para que as tradicionais construes jurdicas no se adaptem a muitas exigncias deste novo tempo, incluindo-se as questes ligadas ao meio ambiente. O paradigma antropocntrico se conflitua com a complexidade das questes ambientais, que no pode ser protegida e administrada atravs de categorias modernas, tais como a propriedade privada e a liberdade individual. Esse conflito evidencia uma crise de valores, pois destaca o paradoxo entre produo capitalista e tecnologia dominante, responsveis pela degradao do meio ambiente, e a necessidade urgente de preservao ambiental. Esse conflito, segundo Leff,9 caracteriza-se como uma crise de civilizao, que pode ser explicada a partir de uma diversidade de perspectivas ideolgicas. Por um lado, percebida como resultado da presso exercida pelo crescimento da populao sobre os limitados recursos do 7 Ost, A Natureza Margem da Lei, p. 67 8 Ost, A Natureza Margem da Lei, p. 67. 9 Leff, Epistemologia Ambiental, p. 59.

Lenra Azevedo de Oliveira planeta. Por outro, interpretada como o efeito da acumulao de capital e da maximizao da taxa de lucro a curto prazo, que induzem a padres tecnolgicos de usos e ritmos de explorao da natureza, bem como formas de consumo, que vm esgotando as reservas de recursos naturais, degradando a fertilidade dos solos e afetando as condies de regenerao dos ecossistemas naturais. O avano tecnolgico e a velocidade das mudanas, cujo objetivo satisfazer as novas necessidades do mundo contemporneo, tm feito com que o homem de hoje viva em um s ano o que o homem do sculo XIX teria de viver em cem .10 As necessidades andam paralelas a novos perigos, que tm nos impulsionado para uma verdadeira sociedade do risco ,11 cuja caracterstica chama a ateno, precisamente, para o lado obscuro do desenfreado desenvolvimento da tcnica, com a falcia conseqente do seu sistema de clculo de riscos, que originou, origina e vir certamente a originar conseqncias negativas, as quais fazem mesmo perigar a prpria continuao (pelo menos tal qual a conhecemos) da vida no nosso planeta .12 Estas caractersticas, juntamente com os sistemas naturais,13 conferem a complexidade descrita por Morin:14 Pode-se dizer que h complexidade onde quer que se produza um emaranhamento de aes, de interaes, de retroaes . A questo ambiental est inserida na complexidade da sociedade contempornea, pois os efeitos da ao do homem sobre o meio ambiente produz o emaranhado descrito por Morin, uma vez que os problemas ambientais no esto circunscritos nem geograficamente nem socialmente. H problemas ambientais decorrentes tanto da modernidade expansiva quanto do atraso e da pobreza .15 As mudanas globais ocasionadas pela ao da natureza tm acontecido e continuam a acontecer no planeta desde sua origem. No entanto, desde o aparecimento do homem na Terra, a atividade humana tem sido o maior agente de transformaes no planeta. O processo evolutivo da humanidade marcado por revolues nos meios 10 Maquieira, apud Fernandes, Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito

Penal, pp. 31-32. 11 Beck, La Sociedade del Riesgo, 1998. 12 Fernandes, Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal, p. 46. 13 Como por exemplo, o Ciclo da gua. 14 Morin, Novos Paradigmas, Cultura e Subjetividade, p. 274. 15 Paula, Biodiversidade, Populao e Economia, p. 206. 50 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo de produo,16 caracterizadas pelo uso de diferentes tecnologias: quanto mais o homem evolui, mais complexas as tecnologias empregadas nos processos de produo. Conforme Toynbee,17 quanto mais o homem evolui, menores so os espaos de tempo que marcam as transformaes tecnolgicas: do perodo Paleoltico ao perodo Neoltico pode-se dizer que se passaram mais de 450.000 anos. Do perodo Neoltico Idade dos Metais passaram-se somente 50.000 anos. Da Idade dos Metais at nossos dias, 12.000 anos, sendo da Revoluo Industrial atualidade, somente 150 anos.

Porm, foi com a Revoluo Industrial do sculo XIX que se iniciou a mais severa e radical mudana, quando a modificao na forma de produo de bens de consumo transformou a prpria estrutura da sociedade. O emprego do vapor, por exemplo, proporcionou a produo em larga escala, atravs do uso de mquinas cujo funcionamento no dependia mais da fora humana, dos animais ou da energia elica. Porm, desde aqueles tempos, a nfase no desenvolvimento tecnolgico tem sido a maior responsvel pelos impactos ambientais. A destruio e os desastres observados na natureza demonstram que o uso irresponsvel da tecnologia18 tem causado graves conseqncias ao meio ambiente. Se por um lado a tecnologia aumentou a qualidade de vida de alguns povos, por outro tambm contribuiu para a misria e pobreza de outros, de forma que a transnacionalizao do empobrecimento, da fome e da m nutrio tiveram entre muitas conseqncias adversas a da degradao ambiental .19 O advento do processo industrial, da Revoluo Industrial do sculo XIX at nossos dias, intensificou a violncia causada pelo homem contra o meio ambiente, uma vez que (...) grande parte da tecnologia tem sido dirigida para mudar o meio ambiente natural. O homem remodela a 16 O perodo Paleoltico utilizava a pedra lascada, tcnica extremamente rudimentar de transformar a pedra em instrumento til. No perodo Neoltico, alm do uso da pedra polida, instrumento ainda rudimentar, porm mais aperfeioado que a pedra lascada, o advento da agricultura proporcionou uma grande transformao na forma de viver do homem, que deixou de ser nmade para tornar-se sedentrio. Na Idade dos Metais, por sua vez, o uso do ferro marcou importantes mudanas na sociedade, diversificando o nmero de objetos tanto para uso domstico como para uso blico. 17 Toynbee, A Humanidade e a Me Terra, p. 63 e seguintes. 18 O uso de CFH, substncia usada na fabricao de ares condicionados, espumas e refrigeradores, tem provocado a destruio da camada de oznio, cuja conseqncia, no homem, o aumento do nmero de casos de cncer de pele 19 Santos, Pela Mo de Alice, p. 296.

Lenra Azevedo de Oliveira superfcie da Terra, muda o curso dos rios e altera a fauna e a flora vivas. A pretenso de que podemos melhorar a natureza sempre entra em choque com seus vrios processos. medida que estamos alterando as condies do meio ambiente paralela do crescimento da populao humana. Estamos, no momento, produzindo mais tipos diferentes de mudanas em mais lugares do que jamais foi feito antes.20 Por isso, a anlise da complexidade nas questes ambientais precisa considerar que a problemtica ecolgica no somente local, regional, nacional, continental. Formula-se em termos de biosfera e de humanidade. O problema do homem-natureza no seu conjunto e na sua extenso converte a cincia ecolgica em uma cincia/conscincia planetria,21 uma vez que estamos na era planetria e tudo o que ocorre em um ponto do globo pode repercutir em todos os outros pontos do globo . Devemos, pois, considerar a existncia de inter-retro-aes entre os diferentes problemas, as diferentes crises, as diferentes ameaas , 22 uma vez que no se poderia destacar um problema nmero um, que subordinaria todos os demais; no h um nico problema vital, mas vrios problemas vitais, e essa intersolidariedade complexa dos problemas, antagonismos, crises, processo descontrolado, crise geral do planeta, que constitui o problema vital nmero um .23 Situaes complexas como o acidente de Chernobyl, a chamada doena da vaca louca ; no Brasil o desastre com o Csio na cidade de Goinia, a exploso da plataforma de petrleo P36, o derramamento de leo na Baa da Guanabara, a contaminao com mercrio dos rios da Regio Norte pelos garimpeiros, a contaminao dos lenis freticos pelo uso de agrotxicos, apesar de consumados, ainda no demonstraram todos seus possveis resultados, tanto para o homem como para os ecossistemas, comprovando que a complexidade dos riscos e perigos atuais ultrapassam as tradicionais formas de abordagem, de maneira que devemos enfrentar os desafios da complexidade (...) se quisermos um conhecimento pertinente, precisamos reunir, contextualizar, globalizar nossas informaes e nossos saberes, buscar, portanto, um conhecimento complexo.24 20 21 22 23 24 52 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo Neste sentido, vale lembrar que as sociedades modernas so das mais complexas; sua dinmica engendra inmeras formas de mediao nas relaes sociais e com a natureza .25 2.1. Relaes do Homem com a Natureza A relao estabelecida entre o homem ocidental e a natureza faz parte do processo cultural iniciado com o Iluminismo, de forma que valores como a construo do pensamento, a preciso das mquinas, resultado da aplicao da cincia indstria como uma supremacia da teoria sobre a tcnica, mudaram a relao entre homem e a natureza .26 Villwock, As Mudanas Globais, p. 9. Morin, O Mtodo 2, p. 95. Morin & Kern, Terra-Ptria, p. 99. Morin & Kern, Terra-Ptria, p. 99. Morin, A Religao dos Saberes, p. 566.

Este processo se apresenta como racionalidade manipulatria da natureza ,27 em que o meio ambiente destacado como objeto de interveno para uso em favor dos interesses do homem. Sendo uma perspectiva antropocntrica, a proteo da natureza justificada com base no seu valor para os interesses do homem, como um objeto passvel de apropriao, uso e disposio. Conforme Ost,28 a natureza passa a ser natureza apropriada , consagrando um projeto de domnio, que depende mais da tecnologia do que da cincia: esta ltima mais da ordem do saber; a primeira mais da ordem do poder. Atravs do vnculo homem e natureza-objeto, a esfera econmica explica os problemas ambientais basicamente como falhas de governo e falhas de mercado. A falha de governo entendida como inpcia administrativa dos governantes pela produo ou agravamento dos problemas ambientais; as falhas de mercado tm entendimento no fato de os recursos ambientais no serem apropriveis privativamente nem possurem preos condizentes com o seu real valor, no podendo ser alocados eficientemente.29 A frmula natureza-objeto, aliada intensificao da produo industrial, demonstrou seus resultados, cujos danos ao meio ambiente podem ser verificados tanto escala global, como efeito estufa e reduo da camada de oznio, como escala local, atravs da urbanizao descontrolada, poluio dos rios, etc. Por isso, a partir da dcada 25 26 27 28 29 Tavolaro, Movimento Ambientalista e Modernidade, p. 28. Gauer, A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772, p. 24. Paula, Biodiversidade, Populao e Economia, p. 202. Ost, A Natureza a Margem da Lei, p. 81. Souza, Entendendo a Questo Ambiental, p. 116.

Lenra Azevedo de Oliveira de 70, a preocupao com a crise ambiental30 tornou-se temtica mundial e um dos paradoxos enfrentados pela humanidade crise ecolgica, que pode ser descrita como a crise da nossa relao com a natureza .31 Neste contexto, Paula32 comenta que central na perspectiva crtica a idia de que a crise ambiental um produto histrico das formas concretas de produo, reproduo material, das formas concretas de apropriao da natureza, formao dos territrios, do exerccio do poder e organizao social, dos modos, mentalidades e culturas. Isso significa dizer que nenhuma interveno sobre o mundo neutra, desprovida de conseqncias, e que as formas concretas de apropriao da natureza e seus desdobramentos ambientais decorrem do interesse e das estratgias das classes de grupos sociais, empresas, comunidades, Estados, etc. Devido complexidade inerente s questes ambientais, o desafio est lanado ao Direito. O meio ambiente passa a fazer parte do mundo jurdico, que a partir de agora precisa ajustar-se ao paradigma ecolgico, caracterizado pela complexidade e pela inevitvel incerteza, cabendo-lhe transformar esta incerteza ecolgica em certeza social .33 Para tanto, Guatari34 diz que mais do que nunca a natureza no pode ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar transversalmente as interaes entre ecossistemas, mecanosfera e Universos de referncia sociais e individuais . Sem observar esses comentrios e introduzir no pensamento jurdico a questo cultural, fundamental na anlise das relaes do homem com a natureza, dificilmente a certeza social de Ost poder ser atingida. Observe-se que a certeza social apontada por Ost tem sido uma das funes destinadas ao Direito Penal, que, segundo Batista,35 tem como misso defender a sociedade, protegendo (bens, ou valores, ou interesses), garantindo (a segurana jurdica, ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas). Ocorre que essa funo do Direito Penal deixa a desejar quando da considerao do meio ambiente como bem jurdico. 30 31 32 33 34 35 54 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo 2. 2. Meio Ambiente como Bem Jurdico-Penal No universo constitucional, o preceito descrito no caput36 do artigo 225 da Constituio Federal de 1988 esclarece o valor atribudo ao meio ambiente, declarando-o como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida . Em que pese a necessidade de um meio ambiente equilibrado para a sade do homem, a valorao constitucional do bem meio ambiente como bem jurdico no apresenta o enfoque no interesse ou direito individual. A contrario sensu dos tradicionais mecanismos de proteo baseados na tica individualpatrimonialista, Problemas e agentes causadores descritos no Anexo A. Ost, A Natureza a Margem da Lei, p. 8. Paula, Fundamentos Histricos e Metodolgicos da Questo Ambiental, p. 204. Ost, A Natureza Margem do Direito, p. 114. Guatari, F., As Trs Ecologias. So Paulo, Papirus, 1990, p. 25. Batista, Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 111.

a tutela constitucional do bem ambiental prev proteo a interesses difusos ou coletivos, sendo interesses difusos aqueles que no encontram apoio em uma relao-base bem definida, reduzindo-se o vnculo entre as pessoas e fatores conjunturais ou extremamente genricos a dados de fato freqentemente acidentais e mutveis: habitar a mesma regio, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condies socioeconmicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc. e interesses coletivos aqueles que compreendem os interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, mas ainda repousando sobre um vnculo jurdico definido que as congrega. A sociedade comercial, o condomnio, a famlia do margem ao surgimento de interesses comuns .37 Neste aspecto, Brando38 afirma que a doutrina tradicional sempre estabeleceu uma diferena clara entre interesse e direito , sendo interesse a vontade do homem dirigida a uma finalidade e direito o interesse protegido pela norma.39 Prado40 define os interesses difusos como aqueles que se direcionam ao coletivos ou social, apresentando-se de modo informal em certos setores sociais, com sujeitos indeterminados e cuja leso tem natureza extensiva ou disseminada, (...)admitindo como titulares toda 36 Caput do art. 225 C.F/88: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impon dose ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo para as presentes e futuras geraes. 37 Grinover, A Problemtica dos Interesses Difusos, pp. 29-45. 38 Brando, Ao Civil Pblica, pp. 99-100. 39 Isto no significa que um interesse no includo na ordem jurdica no possa ser pleiteado em juzo, conforme Artigo 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: quando a le i for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os prin cpios gerais de direito. 40 Prado, Direito Penal Ambiental, p. 29.

Lenra Azevedo de Oliveira categoria de indivduos unificados por possurem um denominador ftico qualquer em comum . Assim, os bens de quem so titulares entes difusos so considerados bens supraindividuais ou transindividuais, isto , bens cujos titulares esto para alm do indivduo isoladamente considerado. Nesta esteira, a natureza jurdica do bem ambiental descrita por Piva41 considera-o um bem difuso, de natureza indivisvel, pois bem ambiental um valor difuso, imaterial ou material, que serve de objeto mediato a relaes jurdicas de natureza ambiental. (...) Trata-se de um bem difuso, um bem protegido por um direito que visa assegurar um interesse transindividual, de natureza indivisvel, que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. H um reconhecimento geral no sentido de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado considerado um bem de uso comum do povo. Alis, o disposto no artigo 225 da Constituio Federal no deixa dvidas quanto a isso. Se de uso comum, no h titularidade plena, pois, como o prprio nome est a dizer, o uso no individual. de todos. O meio ambiente como bem supraindividual tem natureza indivisvel e titularidade indefinida, includa na categoria de interesse no individual, uma vez que os titulares do bem ambiental so pessoas indeterminadas e ligadas por situaes de fato. Os interesses transindividuais so aqueles que no se personalizam, vale dizer, que no tm um titular determinado, mas sim dizem respeito a toda uma coletividade ou sociedade, tendo como centro a qualidade de vida. Assim, seriam difusos o direito informao, sade pblica, ao meio ambiente (...) .42 Por isso, a legitimidade para tutela do bem ambiental no de exclusividade do Poder Pblico, sendo tambm responsabilidade de todos os titulares do direito ao bem ambiental ecologicamente equilibrado, uma vez que o legislador constitucional, ao inserir o meio ambiente como res communes omnium, no legitimou exclusivamente o Poder Pblico para sua tutela jurisdicional civil, como interesse difuso. Assim o fazendo, apartou o meio ambiente de uma viso de bem pblico 41 Piva, Bem Ambiental, p. 114. 42 Piva, Bem Ambiental, pp. 38-39. 56 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo stricto sensu, mas ao que tudo indica elencou o bem ambiental como disciplina autnoma e a ttulo jurdico autnomo .43 A necessidade de proteo jurdica ao meio ambiente passa a ser analisada pela valorao positiva que lhe conferida, sendo que, para obter um conceito mais amplo de meio ambiente, h necessidade da integrao e interao de vrias reas do saber , considerando que a noo genrica de meio ambiente pode ser construda a partir de diversas perspectivas tericas .44 Canotilho45 aponta que no so poucas nem pequenas as dificuldade de conceituar o meio ambiente, podendo-se seguir duas

alternativas: a) a de optar por um conceito amplo de ambiente, que inclua no s os componentes ambientais naturais, mas tambm os componentes ambientais humanos (isto , no somente o ambiente natural, mas tambm o construdo), b) ou a de optar por um conceito estrito de ambiente, que se centre nos primeiros componentes referidos . A dificuldade referida por Canotilho pode ser demonstrada, ainda, pelo carter de interdependncia entre diversas matrias que se identificam com o meio ambiente. Todos os elementos naturais esto interligados e por isso no existe um objeto especfico a ser conceituado, como tradio na rea jurdica. A dificuldade de conceituar meio ambiente juridicamente provm da necessria viso holstica e no fragmentria do bem ambiental, tarefa penosa s reas tradicionais do Direito, incluindo-se o Direito Penal, uma vez que, para obter um conceito mais amplo de meio ambiente, h necessidade da integrao e interao de vrias reas do saber.46 Objetivando superar esta dificuldade, o legislador infraconstitucional definiu normativamente de meio ambiente no artigo 3o da Lei no 6.938, de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, determinando: Art. 3o: Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I meio ambiente: o conjunto de condies, leis,

influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. 43 44 45 46 Leite, Direito Ambiental Leite, Direito Ambiental Canotilho, Introduo ao Leite, Direito Ambiental na Sociedade de Risco, pp. 51-52. na Sociedade de Risco, p. 41. Direito do Ambiente, p. 21. na Sociedade de Risco, p. 41.

Lenra Azevedo de Oliveira Este conceito criticado por Antunes,47 por considerar que seu contedo no est voltado para um aspecto fundamental do problema ambiental que , exatamente, o aspecto humano . Ocorre que o conceito deve ser interpretado de forma abrangente, entendendo-se a expresso abriga e rege a vida em todas as suas formas estando includa a vida humana. A Constituio Federal de 1988 soluciona a questo antropocntrica levantada pelo autor, pois determina a titularidade ao meio ambiente, referindo que todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo bem de uso comum de todos e das futuras geraes. A definio constitucional complementa a descrio do artigo 3o da Lei 6.938, de 1981, quando inclui as atuais e as futuras geraes, sem com isto eliminar outros aspectos de vida que no humanos, permitindo uma viso para alm do antropocentrismo caracterstico da cultura ocidental e do direito. O status de bem jurdico conferido ao meio ambiente foi introduzido tanto na legislao Constitucional como na infraconstitucional. Desta forma, o meio ambiente como bem jurdico foi introduzindo no ordenamento jurdico por legislao infraconstitucional anterior Constituio Federal de 1988. Neste perodo a legislao preocupavase somente com reas pontuais, tais como a Lei no 4.771, de 1965, que institui o Cdigo Florestal; Lei no 5.197, de 1967, que dispe sobre a proteo fauna; o Decreto-lei no 1.413, de 1975, que dispe sobre o controle da poluio do meio ambiente provocada por atividades industriais; Lei no 6.902, de 1981, que dispe sobre criao de estaes ecolgicas e reas de proteo ambiental, somente para citar algumas. A viso holstica do meio ambiente s foi introduzida no ordenamento jurdico pelo referido artigo 3o da Lei 6.938, de 1981,48 quando a perspectiva autnoma foi finalmente destacada. Entretanto, em que pese a natureza difusa do bem ambiental e a titularidade do direito ser de todos e no somente do indivduo ou da coletividade, o artigo 225 da Constituio Federal determinou a tutela jurdico-penal do bem ambiental. Mesmo que algumas categorias do meio ambiente j estivessem tuteladas penalmente pela legislao ordinria antes da Constituio Federal de 1988, tais como a gua e a sade pblica,49 a eleio do meio ambiente como bem jurdico-penal 47 Antunes, Direito Ambiental, p. 43. 48 Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente. 49 Cdigo Penal, artigo 267 e seguintes. 58 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo autnomo s foi introduzida no ordenamento nacional no pargrafo terceiro do artigo 225 da Constituio Federal de 1988: 3o As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.50

Dessa forma, outros artigos referentes ao meio ambiente dispostos no Cdigo Penal ou mesmo em legislao esparsa foram recepcionados pela Constituio Federal, delegando ao bem ambiental o carter de bem jurdico-penal. Neste aspecto, a introduo do meio ambiente como bem penal autnomo no foi novidade, uma vez que esta incluso tambm ocorreu nas Constituies de pases como Portugal, Espanha e Alemanha. Prado51 refere, inclusive, que a origem imediata do pargrafo terceiro do artigo 225 da Constituio Federal Brasileira se encontra no pargrafo terceiro do artigo 4552 da Constituio Espanhola, que foi a primeira a fazer constar em seu texto a possibilidade do emprego de sanes penais . Ocorre que a complexidade que envolve os problemas ambientais atinge tambm os juristas que se debruam hoje sobre o ambiente, deparando a, no entanto, com enormes dificuldades: em parte provenientes da sua compreensvel falta de preparao nos domnios da tcnica e das cincias exactas e da inadequao dos instrumentos jurdicos tradicionais para resolver as questes ambientais na sua globalidade .53 A escolha do Direito Penal como uma das ferramentas para a defesa do meio ambiente pode ser explicada pelo fato de os juristas, e mesmo do legislador, desconsiderarem outras formas de tutela para situaes referentes ao meio ambiente, haja vista ser este um tema complexo e sem precedentes na histria da humanidade. Por isso, apesar de Hassemer afirmar que minha opinio, compartilhada 50 A regulamentao desse pargrafo foi realizada pela Lei 9.605, de 1998, que dispe so bre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao me io ambiente 51 Prado, Direito Penal Ambiental, p. 32. 52 Art. 45, 3o: para quienes violar lo disposto en el apartado anterior, en los trminos que fije la ley, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as c omo la obligacin de reparar el dao causado. 53 Canotilho, Introduo ao Direito do Ambiente, p. 20.

Lenra Azevedo de Oliveira com alguns outros autores, entre eles Muoz Conde, que o Direito Penal no instrumento adequado para lidar com este tipo de problema ,54 o Direito Penal positivo admite a criminalizao das condutas consideradas lesivas ao bem ambiental, provavelmente por ser considerado o ltimo recurso jurdico existente, ou ultima ratio. 2.3. Bens Jurdico-Penais e sua Legitimidade A controvrsia acerca do conceito de bem jurdico tem sido uma das temticas da doutrina penal. Seus primeiros questionamentos datam do sculo XIX, dentro de um prisma liberal e com ntido objetivo de limitar o legislador penal .55 Prado afirma ter sido Birnbaum o primeiro a introduzir a noo de bem jurdico no contexto jurdico-penal, em 1843. Figueiredo Dias56 refere que a inteno de Birnbaum era abranger um conjunto de substratos de contedo eminentemente liberal, que oferecessem base suficiente punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Porm, foram Binding e Von Liszt os autores que buscaram uma definio para bem jurdico-penal; aquele enfatizando o aspecto legal e este o aspecto sociolgico. Pelarin57 destaca que Binding, adepto do positivismo jurdico, concebia o bem jurdico como tudo o que, aos olhos do legislador, tem valor como condio para uma vida saudvel aos cidados, de tal maneira que o bem jurdico se identifica com tudo o que como tal for considerado pelo legislador. Para Binding no h direitos inatos, so sempre criados pela lei, atribudos e no simplesmente reconhecidos . Quanto a Von Liszt, a viso sociolgica do bem jurdico enfatiza que seu contedo axiolgico no depende do juzo do legislador (...) isto porque o fim do direito no outro que o de proteger os interesses do homem, e estes preexistem interveno normativa .58 Desde ento, exceo do Funcionalismo Jackobs, os doutrinadores afirmam que a Penal a tutela de bens jurdicos. Por no determinou com preciso a definio 54 55 56 57 58 60 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo Coria59 adverte que no existe um conceito material preciso para o que seja bem jurdico-penal, devendo-se extrair do texto constitucional os valores relevantes e, a partir deles, eleger-se os bens sujeitos tutela penal. Segundo Zaffaroni,60 a outra forma de determinar a tutela penal de bens jurdicos ocorre quando o legislador pune a violao da norma com uma pena, de forma que os bens jurdicos passam a ser bens jurdicos penalmente tutelados. Importante ressaltar que a necessidade de tutela penal para proteo Sistmico de Ginter funo primordial do Direito isso, ainda hoje a doutrina penal de bem jurdico-penal.

Hassemer, A Preservao do Ambiente atravs do Direito Penal, p. 30. Prado, Bem Jurdico-penal e Constituio, pp. 24-25. Figueiredo Dias, Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, p. 63. Pelarin, Bem Jurdico-penal, pp. 64-65. Prado, Bem Jurdico-Penal e Constituio, p. 27.

de bens definida atravs de valores baseados em interesses individuais, considerando que a gestao do Direito Penal moderno est ligada s idias liberais defensoras dos interesses burgueses de carter privado e antropocntrico. O paradigma penal tem por escopo a tutela de bens que dizem respeito ao indivduo, priorizando principalmente a vida humana, a integridade fsica do homem e seu patrimnio, intitulados bens jurdicos clssicos. Este padro penal antropocntrico considera que a tutela penal deve preocupar-se somente com bens jurdicos individuais ou dotados de referente individual. Dessa forma, para que determinado objeto ou situao social eleve-se categoria de bem jurdico, necessria sua incluso no ordenamento jurdico, fato que ocorre na medida em que h certos bens pelos quais o legislador se interessa, expressando este interesse em uma norma jurdica, o que faz com que sejam considerados juridicamente como bens (bens jurdicos) .61 Palazzo62 refere ser premissa indispensvel para penetrao no sistema penal a concretizao de bens, situaes e valores atravs de sua introduo, primeiramente, na Constituio. Nesse aspecto, destaca a diferena entre Princpios de Direito Penal Constitucional e Princpios (ou valores) Constitucionais pertinentes matria penal. Os primeiros dizem respeito ao contedo penalstico tpico (legalidade do crime e da pena, individualizao da responsabilidade, etc.) e delineiam a feio constitucional do sistema penal, fazendo parte diretamente do sistema penal, em razo do prprio contedo, e circunscrevem os limites do poder punitivo e as relaes entre o indivduo e o Estado. Os Princpios (ou valores) Constitucionais em matria penal traam os grandes 59 Coria, Presupuestos para Delimitacin del Bien Jurdico-penal en los Delitos cont ra el Ambiente, p. 267. 60 Zaffaroni & Pirangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 462. 61 Zaffaroni & Pirangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 461-462. 62 Palazzo, Valores Constitucionais e Direito Penal, pp. 22-23

Lenra Azevedo de Oliveira rumos disciplinadores , referindo-se matria ou valores relevantes para tutela penal e que por isso delineiam a Poltica Criminal. A determinao da incluso de bens no rol dos protegidos penalmente devem seguir o segundo critrio destacado por Palazzo, analisando-se as diretrizes ditadas pelos Princpios Constitucionais em matria penal. Assim, ser um bem jurdico penal o ente, material ou imaterial, cujo valor para o indivduo seja relevante para conferir sua incluso no rol dos bens protegidos pela tutela jurdica, uma vez que os bens jurdicos tm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. (...) E os valores culturais transformam-se em bens jurdicos quando a confiana em sua existncia surge necessitada de proteo jurdica. A noo de bem jurdico implica a realizao de um juzo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situao social e de sua relevncia para o desenvolvimento do ser humano.63 Importante ressaltar que, em relao aos bens jurdico-penais, no se estabeleceu com segurana o seu sentido operacional, ou seja, a capacidade do bem jurdico em evidenciar de maneira concreta as fronteiras do legitimamente criminvel .64 No existe uma tcnica jurdica capaz de auxiliar o legislador originrio na tarefa de especificar os Princpios Constitucionais para matria penal que determinaro as diretrizes da Poltica Criminal, pois esta deciso depende menos de aspectos jurdicos do que de aspectos sociais ou culturais. Para o legislador infraconstitucional, os bens a serem penalmente tutelados seguiro as determinaes constitucionais que se formalizam nos Princpios Constitucionais para matria penal, conforme referido anteriormente. Contudo, Baratta65 afirma que um discurso crtico sobre bens jurdicos (...) decididamente deve posicionar-se externamente ao sistema penal e lgica de sua legitimao instrumental . Para uma anlise genuna da legitimidade dos bens penais, esse autor considera necessria a observao da dupla funo atribuda ao conceito de bem 63 Prado, Bem Jurdico-penal e Constituio, pp. 41 e 63-64. 64 Pelarin, Bem Jurdico-Penal, p. 24. 65 Baratta, Funes Instrumentais e Simblicas do Direito Penal, p. 17. 62 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo jurdico, a intra-sistemtica e a extra-sistemtica, ou a viso interna do sistema penal e a viso externa.

A funo intra-sistemtica analisa o bem penal a partir do direito penal positivo, obedecendo interpretao teleolgica das normas penais e a sua construo sistemtica , cuja conseqncia principal a duplicao da antijuridicidade: a antijuridicidade formal a violao da norma social ou jurdica correspondente ao tipo delitivo (Binding); a antijuridicidade material a leso ou ameaa ao interesse protegido pela norma . A construo extra-sistemtica, ou viso externa do sistema penal, analisa o nvel ideolgico e poltico da produo de normas penais, sendo o conceito de bem jurdico utilizado como critrio de apreciao do sistema positivo e da poltica criminal . Ocorre que existe uma distino aparente entre as duas formas de anlise, pois tanto a anlise interna como a externa ao sistema classificam os discursos acerca do bem jurdico segundo a inteno dos autores, ou pela anlise do direito positivo, ou pela anlise valorativa-axiolgica. Esta distino no pode ser considerada apropriada para classificar os bens jurdico-penais, pois no deve haver diferena entre a definio de bem jurdico a partir do sistema penal e a definio analisada de forma externa ao sistema penal, uma vez que na realidade, as definies extra-sistemticas dos bens dignos de tutela tm sido obtidas utilizando-se amplamente, num ponto de vista heurstico, o sistema de bens protegidos pelas normas penais existentes. Inversalmente, observa-se que nas definies intra-sistemticas os modelos ideais e as valoraes poltico-criminais dos autores em particular sobrepem-se amplamente s operaes analticas sobre as normas penais existentes.66 A introjeo de um sistema de anlise no outro impede a considerao de que a negatividade social e o sistema de controle so objetos de uma construo social e institucional que reflete a dinmica dos conflitos e seu deslocamento; a transformao do poder de definir dos atores envolvidos e das relaes de poder entre eles .67 Com esta limitao, tem-se a iluso de que a funo penal descrita por Batista anterior 66 Baratta, Funes Instrumentais e Simblicas do Direito Penal, p. 7. 67 Baratta, Funces Instrumentais e Simblicas do Direito Penal, p. 9.

Lenra Azevedo de Oliveira mente legtima, ignorando-se a relao de poder que se estabelece entre as pessoas envolvidas nos conflitos acerca dos bens penais e sua incluso ou excluso no sistema penal. Ferrajoli68 aponta algumas questes importantes na anlise do bem jurdico, relativas ao conceito de bem jurdico e ao carter axiolgico quando da deciso acerca de sua incluso ou no na tutela penal, salientando quatro critrios a serem avaliados pela Poltica Criminal adotada por cada Estado quando visa ao controle e proteo de bens. A primeira uma questo tico-poltica; a segunda, uma questo jurdico-constitucional; a terceira, uma questo jurdico-penal e a quarta; sociolgico-emprica. O autor destaca que muitos dos problemas enfrentados nas discusses sobre bem jurdico-penal esto ligados a essas quatro questes, que admitem respostas diferentes, conforme o questionamento aborde uma ou outra situao. No que se refere questo axiolgica o que proibir? , h que se fornecer um critrio positivo de identificao dos bens que requerem tutela penal, e, portanto, un parmentro ontolgico de legitimacin aprioristica de las prohibiciones y de las sanciones penales . Este aspecto revela a origem da inadequao da maior parte das definies de bem jurdico formuladas at hoje: O son demasiado amplias, como las eticistas que, al apelar al valor intrnseco del derecho o incluso a lo que se estima merecedor de tutela por el legislador, caem em vcuas peticiones de principio; o son demasiado estrechas, como las ilustradas o neoilustradas que identifican los bienes com derechos o interesses individuales , com lo que se hacen inidneas para justificar la prohibicin de conductas como cohecho, la malversacin o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes pblicos e colectivos . A questo tico-poltica reflete um ponto de vista externo ao ordenamento jurdico, tem carter axiolgico, sendo genrica e indeterminada, considerando que ningn bien justifica uma protecin penal em lugar de uma civil o administrativa si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva a pena . Questiona quais so as situaes que devem ser tuteladas penalmente para que o sistema penal no perca sua legitimidade moral e poltica, sendo o ms elemental critrio es el de justificar las prohibiciones solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales , sendo os ataques tanto o dano causado como o perigo, por ser esta categoria 68 Ferrajoli, Derecho y Razn, pp. 470-479. 64 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo inerente finalidade preventiva do Direito Penal. Ainda neste critrio, Ferrajoli salienta um perfil utilitarista distinto quanto ao carter axiolgico da anlise, uma vez que las prohibiciones no solo deben estar dirigidas a tutela de bienes jurdicos, deben ser idneas , referindo-se ao Princpio da Secularizao, por indispensvel escolha de bens a serem tutelados penalmente. A segunda questo analisa a perspectiva interna do ordenamento jurdico, especificamente os pressupostos e ditames constitucionais, sendo questes estritamente jurdicas, j que admiten como respuesta

no ya juicios u opciones axiolgicas, sino aserciones basadas em analisis jurdico-positiva, e que, por ende, son diferentes em los distintos ordenamientos . A terceira questo avalia a perspectiva interna do ordenamento jurdico-penal, com referncia ao Princpio da Legalidade e os tipos penais em si, pois el anlisis de los bienes, valores o privilgios legalmente tutelados reviste, por lo dems, uma relevncia no solo cientifica, sino tambin poltica, pues brinda el presupuesto de toda valoracin crtica y toda consideracin de reforma del derecho vigente . A quarta e ltima questo referente ao conceito de bem jurdico totalmente independentes das outras trs, pois parte da anlise da efetividade do Direito Penal na proteo dos bens jurdicos penalmente tutelados. uma questo emprica e sociolgica, que se ha resolver sobre la base no que lo dicen ls normas sino de lo que, de hecho, ocurre , privilegiando o estudo de aspectos extrapenais tais como psicolgicos, sociolgicos e de direito comparado, pois aunque aproximativos e hipotticos, sus resultados constituyen la base de todo acercamiento crtico a la cuestin de los bienes penales y de cualquier poltica criminal dirigida a su tutela . Os diferentes nveis desses discursos, tanto os que abordam questes jurdico-normativas quanto os que abordam questes ticopolticas e prticas, tm como resultado mltiplas falcias ideolgicas, mistificando la primera como descriptiva de la segunda, o a registrar descriptivamente los bienes tutelados o no por las leyes vigentes y la prctica, obliterando su dimensin axiolgica violada y, com ello, los perfiles de ilegitimidad poltica e jurdica . Algumas destas reas so descritas por Ferrajoli69 como psicolgica, sociolgica e de direito comparado. Porm, outras reas do conhecimento so imprescindveis 69 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 467.

Lenra Azevedo de Oliveira quando se trata da complexa questo do bem ambiental, tais como economia, ecologia, as engenharias e demais reas que se relacionam com o meio ambiente. Ocorre que os critrios tico-polticos e sociolgico-emprico comumente no so abordados pela rea jurdico-penal, cuja anlise s pode ser alcanada atravs de trabalho transdisciplinar e, portanto, estranho ao mundo jurdico. Esses critrios so fundamentais para a compreenso do bem e seus efeitos na esfera jurdica, destacando-se sua existncia na sociedade de risco e de consumo. 2.4. Sociedade de Risco, Sociedade de Consumo O termo sociedade de risco foi cunhado pelo socilogo alemo Ulrich Beck70 em 1986, ano em que ocorreu o acidente nuclear em Chernobil.71 A anlise feita por Beck demonstra as divergncias entre a sociedade industrial clssica e a sociedade atual, batizada de risco . Para tanto, divide a histria do risco em trs fases. Na primeira, existia uma sociedade de classes definidas, cuja contradio apresentava-se entre o capital e o trabalho; a produo significava produo social de riquezas e o grande conflito verificavase pela distribuio da riqueza, que pode ser traduzida pela pergunta: como dividir uma riqueza produzida socialmente de forma desigual, mas ao mesmo tempo legtima? O estado o Estado de Segurana com instituies e leis a garanti-lo, e os riscos atingiam somente as classes menos privilegiadas, uma vez que provenientes de processos naturais como tempestades, neve, etc. No final do sculo XIX at meados do sculo XX, ocorre a chamada segunda etapa do risco, sendo caracterizada pela necessidade de controlar e domesticar os riscos, s agora percebidos como realmente perigosos, pois comeam a ser decorrentes da ao humana e seus processos produtivos. A terceira fase seria a sociedade de risco atual, onde h superao da luta de classes; a crise do estado a crise do Estado de Segurana, 70 Beck, La Sociedad del Riesgo, 1998. 71 Dados da ONU estimam que 7 milhes de pessoas foram afetadas, tendo a radioatividade atingido um nvel 100 vezes maior que Hiroshima e Nagasaki. Com est e acidente, seis mil quilmetros quadrados de solos cultivveis foram atingidos. Em 20 00, 14 anos depois, ainda foram registrados casos de anemia e retardo mental em filh os de mulheres expostas radiao. 66 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo a produo social j no mais a produo de riquezas, mas a produo social de riscos produzidos pelo desenvolvimento tcnico-econmico; a pergunta : como evitar/minimizar os processos avanados

de modernizao em relao aos seus efeitos secundrios, de forma que no obstaculizem o processo nem ultrapassem os limites do suportvel para a ecologia? No estado ocorre a crise do Estado de Segurana, que deve redistribuir as riquezas; o risco no mais seletivo, pois atinge a todos indiscriminadamente e a dinmica da sociedade de risco o desrespeito s fronteiras, de maneira que los peligros se convierten em polizones del consumo normal. Viajan com el viento y com el agua, estn presentes en todo y atraviesan con lo ms necesario para la vida (el aire, el alimento, la ropa, los muebles) todas las zonas protegidas pela modernidad, que estn controladas tan estrictamente.72 Os riscos so definidos pela possibilidade de desastres ecolgicos, passveis de ocorrer pelas decises humanas. Essas decises so decorrentes das atividades de produo contempornea, cuja toxidade disposta no meio ambiente quantitativamente maior do que as produzidas na sociedade industrial. O impacto dessas toxinas irreversvel e as conseqncias sobrevivem aos causadores. As caractersticas da sociedade de risco demonstram que h pouca visibilidade dos danos; os riscos no so locais; no h vtimas individuais; pouca visibilidade dos danos; distanciamento tempo-espao; distanciamento entre ao resultado; bens atingidos no so atuais; incapacidade de individualizar condutas; bens jurdicos ameaados pelo risco so universais, vagos, genricos; responsabilidade difusa ou irresponsabilidade organizada. As caractersticas apresentadas por Beck, segundo Mendes,73 pem em xeque a prpria sobrevivncia da Humanidade, sendo o aspecto mais marcante do novo estgio civilizacional (...) a vulnerabilidade da natureza em funo da interveno tcnica dos homens . Aliadas aos problemas da sociedade de risco, esto as questes suscitadas pela sociedade de consumo. As duas interpenetram-se e contribuem para a complexidade da sociedade contempornea, sendo marcadas por dois aspectos fundamentais. A sociedade de risco, pelo 72 Beck, La Sociedade del Riesgo, p. 13. 73 Mendes, Vale a pena o direito penal do ambiente?, pp. 52 e 77.

Lenra Azevedo de Oliveira processo de industrializao transformador da matria-prima em produtos e bens de consumo, cuja tecnologia empregada na transformao tem sido o agente causador da degradao ambiental atual. E a sociedade de consumo, marcada pela necessidade de mercados para os produtos, degrada o ambiente de duas formas: pelo processo de produo e pelo descarte dos resduos, estabelecendo o que Lutzenberger74 chama de bacanal do esbanjamento , significando que, para Alm da criao de necessidades fictcias, as necessi dades reais so atendidas de maneira a maximizar os custos em recursos e em poluio. (...). Toda a fabricao industrial, inclusive a fabricao de muita mquina de ferramenta, segue hoje a filosofia da obso

lecncia planejada , ou envelhecimento planejado de produ tos. As coisas so feitas para no durar, porque se pretende sempre vender mais. Como conseqncia, vivemos em uma sociedade sem limites, onde o consumo considerado a medida de uma vida bem-sucedida, da felicidade e mesmo da decncia humana; ento foi retirada a tampa dos desejos humanos: nenhuma quantidade de aquisies e sensaes emocionantes tem qualquer probabilidade de trazer satisfao da maneira como o manter-se ao nvel dos padres outrora prometeu: no h padres a cujo nvel se manter a linha de chegada avana junto com o corredor, e as metas permanecem continuamente distantes, enquanto se tenta alcan-las. (...). De todos os lugares, por intermdio de todos os meio de comunicao, a mensagem clara: no existem modelos, exceto apoderar-se de mais (...):75 Estimulado pela mdia, o consumo desregrado torna-se superconsumo insacivel que alterna com curas a privao; a obsesso diettica e a obsesso com a forma fsica multiplicam os temores narcissticos e os caprichos alimentares. (...) entre os ricos, o consumo se torna histrico, manaco pelo prestgio, a autenticidade, a beleza, a tez pura, a sade .76 Bruckner77 chama de processo de infantilismo o lanar-se ao consumismo. Afirmando ser uma conseqncia do capitalismo, 74 75 76 77 68 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo Lutzemberguer, Fim do Futuro?, pp. 37-38. Bauman, O Mal-estar da Ps-modernidade, p. 56. Morin, Terra-Ptria, p. 89. Buckner, Filhos e Vtimas, p. 55.

representando a vitria sobre a escassez, mesmo quando no h meios para adquirir tudo que oferecido. No se contentando em dar respostas s necessidades, sempre inventa uma nova forma de desejo. A criana que existe dentro de cada um estimulada ao consumo atravs da publicidade, que representa a ressurreio do conto de fadas aplicado mercadoria . Neste aspecto, importante o papel do crdito, da tecnologia e do divertimento. O crdito encurtou o intervalo de tempo entre o desejo e a satisfao, reforando a caracterstica bsica da infncia que no reconhece a renncia. A evoluo da tcnica e da cincia cada vez mais responde aos nossos desejos, incutindo na humanidade a idia tenho direito a tudo, mereo . Essa seduo do mercado , simultaneamente, a grande igualadora e a grande divisora ,78 pois os impulsos sedutores sero eficazes se transmitidos em todas as direes e indiscriminadamente. Ocorre que a desigualdade entre os membros sociais se torna evidente na medida em que apenas uma minoria capaz de acompanhar as ofertas do mercado. Com isso, a carga social do sistema capitalista de produo apresenta um paradoxo: se por um lado estimula o consumo, por outro no divide a riqueza capaz de consumir estes mesmos produtos. Essa contradio segrega aqueles que no conseguem acompanhar o ritmo de consumo, tornando-os excludos do sistema. Uma viso crtica da funo penal demonstra seu carter de controle social dessas classes excludas e estigmatizadas, consideradas o refugo perigoso, ou, conforme Wacquant,79 o refugo do mercado. Assim, Bauman80 descreve estas relaes usando como metfora um jogo de cartas, onde alguns poucos jogadores, os consumidores, conhecem as regras e tem acesso moeda legal; outros, os pretensos jogadores, so considerados incapazes para o jogo, e, portanto, o refugo, de maneira que Dada a natureza do jogo agora disputado, as agruras e tormentos dos que dele so excludos, outrora encarados como um malogro coletivamente causado e que precisava ser tratado com meios coletivos, s podem ser redefinidos como um crime individual. As classes perigosas so assim redefinidas como classes de criminosos. 78 Bauman, O Mal-estar da Ps-modernidade, p. 55. 79 Wacquant, Punir os Pobres, p. 33. 80 Bauman, O Mal-estar da Ps-modernidade, p. 57.

Lenra Azevedo de Oliveira s classes de criminosos somam-se agora os criminosos ambientais, tambm fora do jogo e por isso excludos da sociedade de consumo. Mas, como ningum aliengena da prpria cultura .81 esses criminosos ambientais cometem crimes no intuito de participar do jogo: trfico de animais da Mata Atlntica ou da Regio Norte, retirada de palmito em extino, com vistas sobrevivncia nesta sociedade de consumo. Criminalizar estas condutas no resolve o complexo problema ambiental, cuja degradao e violao no fruto de indivduos isolados, mas sim produto de uma teia que envolve aspectos econmicos, sociais, polticos e culturais, cujas razes profundas no podem ser solucionadas com a simplicidade da tipificao de condutas. Wacquant82 comenta que, a despeito dos zeladores do Novo den neoliberal, a urgncia, no Brasil, como na maioria dos pases do planeta, lutar em todas as direes no contra os criminosos, mas contra a pobreza e a desigualdade, isto , contra a insegurana social que, em todo lugar, impele ao crime e normatiza a economia informal de predao que alimenta a violncia . Importante ressaltar que a violncia contra o meio ambiente e a degradao ambiental no resultado somente da pobreza e da desigualdade, mas ocorre principalmente pela ao e omisso dos detentores do poder econmico e poltico. Estes, porm, dificilmente so penalizados por suas agresses ao meio ambiente. Por fazerem parte do jogo descrito por Bauman e estabelecerem as regras, nem sempre so atingidos por elas, de forma que nunca so castigados os grandes poluidores, mas apenas os pequenos .83 Este o caso da legislao penal para proteo do meio ambiente, que tipifica condutas realizadas por pequenos violadores em detrimento da poluio gradativa e invisvel efetuada por grandes indstrias. Essas indstrias muitas vezes no possuem um programa de gesto ambiental para os rejeitos provenientes do processo de produo, que, devido invisibilidade, poluem o meio ambiente gradativamente. O resultado dessa poluio, lenta, contnua e invisvel, s ser conhecida anos mais tarde.84 Em outras situaes, essas mesmas 81 82 83 84 Gauer, A Construo do Estado-Nao no Brasil, p. 24. Wacquant, As Prises da Misria, p. 12. Hassemer, A Preservao do Ambiente atravs do Direito Penal, p. 30. Como exemplo poder-se citar o caso da empresa Shell, cuja unidade em So Paulo,

desativada h alguns anos, eliminava resduos txicos no lenol fretico. O resultado da inexistncia de gerenciamento desses resduos pode ser verificado pelas doenas da populao local, at ento com causas desconhecidas. 70 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo indstrias podem ocasionar grandes desastres ambientais de uma nica vez, de forma rpida e bem visvel.85 Entretanto, o custo de um desastre ambiental no pode ser saldado com o pagamento de multa administrativa ou atravs de um processo

penal, mesmo quando h condenao. Este custo possui um ndice diferente do utilizado na sociedade de consumo: no pode ser quantificado monetariamente nem poder voltar ao status quo ante com a aplicao da pena de priso. Trata-se do custo pelo desequilbrio ecolgico de ecossistemas, pela poluio de rios, pela morte de milhares de vidas e pelas conseqncias futuras e desconhecidas, impossibilitando que se cumpra o mandamento constitucional de manuteno do ambiente ecologicamente equilibrado em respeito s geraes futuras. 3. A Ilegitimidade do Direito Penal como Ferramenta de Proteo Ambiental 3.1. Incriminao da Violncia contra o Meio Ambiente O Direito Penal elege o indivduo e seus interesses como fundamentos para tutela penal, tornando-o a medida da necessidade ou no da interveno penal. Essa assertiva pode ser observada em textos como os de Figueiredo Dias e Prado, quando defendem o carter antropocntrico como critrio legitimador da incriminao penal, afirmando respectivamente: Para que o bem jurdico cumpra a funo de critrio legitimador e de padro crtico da incriminao, que por fora lhe tem que ser assinalada dentro do paradigma penal actual, se torna indispensvel guardar um seu carter extremamente antropocntrico, que dele s permite falar quando esto em causa interesses reais, tangveis e portanto tambm actuais do indivduo.86 85 Exemplos podem ser dados pelos desastres ocasionados pela Petrobrs, com a Plataforma P36 e o derramamento de leo na Baa da Guanabara. Mais recentemente, outro desastre de propores incalculveis, o da empresa Cataguases de Papel e Celulose, que poluiu vrios rios em dois estados, Minas Gerais e Rio de Janeiro. 86 Figueiredo Dias, Temas Bsicos da Doutrina Penal, p. 175.

Lenra Azevedo de Oliveira (...) uma poltica criminal restritiva de interveno penal impe subordinar esta ltima a valoraes tipicamente jurdico-penais, que permitem selecionar com critrios prprios os objetos dignos de amparo penal (...). imperiosa a distino entre valores jurdicos e metajurdicos e a localizao de bens dignos de tutela penal no terreno social, mas com vistas ao indivduo. Tudo isto serve para delimitar a matria do juridicamente tutelvel e o Direito Penal deve oferecer a substncia bsica do que for por ele protegvel. Explicando: o interesse social relevante para o indivduo deve ser elevado categoria de bem digno de tutela jurdico-penal.87 Interessante observar que Prado, ao utilizar as expresses elevado e digno , caracteriza a interveno penal como a mais eficaz forma de tutela de bens jurdicos, atuando onde outras intervenes jurdicas so consideradas ineficientes. Baratta88 refere que a pretenso de que os interesses protegidos penalmente possuem uma qualidade privilegiada em relao aos outros interesses exemplo do que o autor chama de argumentao circular , entendendo esta como a tautologia que ocorre entre os discursos penais e extrapenais, referindo que, em outras palavras, define-se o direito penal como sendo um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais das pessoas e da sociedade, mas, ao mesmo tempo, definem-se como vitais e fundamentais os interesses que, tradicionalmente, so tomados em considerao pelo direito penal . Devido argumentao circular , questiona-se o objetivo da norma penal ambiental. Conforme Zaffaroni,89 a legislao penal tem um carter programtico e pretender que pelo simples fato de sua formalizao positiva ter ocorrido no significa que o objetivo legal foi alcanado. As funes tradicionais do Direito Penal, preveno e represso, no legitimam a tutela do bem ambiental, pois como bem difuso ou supra-individual detentor de uma complexidade extremamente maior que os bens de cunho simplesmente individual .90 Ocorre que a viso moderadamente antropocntrica nas relaes entre o homem e o bem ambiental e a positivao de tipos penal am 87 88 89 90 72 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo bientais no impedem o uso da natureza como objeto de satisfao de necessidades. Mesmo assim, autores como Prado, Silva Sanchs e Figueiredo Dias consideram que todos os bens fundamentais so passveis de tutela penal, afirmando, respectivamente, que uma concepo geral do Direito Penal pode ser entendida como as aes mais graves dirigidas contra bens fundamentais podem ser criminalizadas ;91 el derecho penal es um instrumento cualificado de proteccin de bienes jurdicos especialmente importantes,92 e que a funo do Direito Penal no Prado, Bem Jurdico-penal e Constituio, pp. 89-90. Baratta, Funes Instrumentais e Simblicas do Direito Penal, p. 10. Zaffaroni, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 91. Silveira, As Duas Faces de Janus, p. 301.

trata da tutela de quaisquer bens jurdicos, mas s de bens jurdicopenais, entendendo como tais os bens jurdicos fundamentais .93 Porm, a incriminao das agresses ao meio ambiente, em que pese a existncia de lei penal vigente, no poder evitar a leso ao bem ambiental. Na funo de preveno penal em matria ambiental, os beneficirios da norma so meros espectadores, aguardando o efeito preventivo subentendido na lei, que o faz atravs de ameaa da sano penal. Importante destacar que penas impostas quando da conduta tpica, antijurdica e culpvel podem preencher o carter castigo e retribuio conferidos s penas, mas no protegem o bem jurdico meio ambiente, pois o Direito Penal no preventivo, isto , no instrumento legtimo para prevenir condutas lesivas. Com a concretizao da conduta ilcita, o bem ambiental j ter sido agredido e apenas a aplicao da pena prevista na norma penal ser insuficiente para restituir o status quo ante agresso. Uma das dificuldades observadas na ineficincia da funo preveno penal o aspecto de invisibilidade das agresses ambientais. Cunha94 refere, com propriedade, que s uma maior ateno s pequenas percepes permitir libertar o campo especfico do invisvel um invisvel radical, no inscrito, no manifesto, mas que tem efeitos. No caso das agresses ao meio ambiente, a invisibilidade no pode ser constatada com pequenas percepes. A complexidade desta anlise depende de diversas avaliaes e pela atuao de diversas disciplinas. Caso essa medida no seja tomada, no se pode definir, ab initio, quem so os atingidos pelos resultados ou mesmo quais so estes resultados. As conseqncias da degradao do ambiente dificilmente so constatadas rapidamente, considerando que os rejeitos industriais e/ou 91 92 93 94 Prado, Direito Penal Ambiental, p. 52. Silva Sanchs, La Expansin del Derecho Penal, p. 25. Figueiredo Dias, Temas Bsicos da Doutrina Penal, p. 157. Cunha, O Paradoxo da Demarcao Emancipatria, p. 54.

Lenra Azevedo de Oliveira domsticos, quando no recebem tratamento adequado, podem ocorrer de forma contnua e imperceptvel. A poluio de um rio, por exemplo, comea a ser percebida pelo homem com a morte dos peixes, fato que ocorre muito depois do incio da degradao. Os poluentes lanados no rio comeam seus efeitos degradantes antes da mortandade dos peixes, enfatizando a invisibilidade e a dificuldade de percepo. Para serem constatados a tempo de evitar um desastre ambiental, os efluentes devem ser controlados e tratados antes de chegarem ao rio. Este controle dever ser realizado atravs de uma gesto ambiental, a ser efetuada tanto pelas industrias como pelo Poder Pblico. Outro exemplo pode ser dado pela utilizao de energia nuclear, no s pela possibilidade de escapamentos nucleares como tambm pelo lixo txico produzido, cuja finalidade ainda uma incgnita para a cincia. Importante destacar que nas sociedades ps-industriais, a simples vida social do indivduo implica atentados freqentes ao ambiente, fauna, flora. A utilizao de veculos automotores, de produtos no biodegradveis, a produo avolumada de lixo, de resduos txicos e nucleares, entre tantas atitudes cotidianas do homem, so, por si ss, degradantes natureza.95 Sendo assim, situaes ambientais como as que se apresentam na atualidade devem ser vistas como momento de mudana e aprendizado, no parecendo ser esta posio do universo penal em relao problemtica ambiental. A despeito de ser a crise uma oportunidade de julgamento (...) e ser preciso julgamento crtico em tempos crticos para perceber que o que interessa o que vem a ,96 a dogmtica jurdica segue com a frmula more of the same, repetindo o modelo liberal-individualista de Direito97 mesmo em situaes onde os interesses e direitos envolvidos no tm cunho individual, mas sim transindividual, como o caso do bem ambiental. Neste sentido, a dogmtica jurdica como cincia prtica e, como tal, marcada, sem dvida, por uma dimenso tcnica ,98 dependente de fundamentos filosficos e ticos que lhe determine as diretrizes de 95 96 97 98 74 A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo atuao a serem empregadas nas tcnicas jurdicas. Estes fundamentos esto enraizados no antropocentrismo e racionalismo da cultura ocidental, legitimando o modo de produo do direito descrito por Streck como liberal-individualista. Por isso, os fenmenos sociais no podem mais ser estudados sob o ngulo cerrado da dogmtica jurdica ,99 cujo modo de produo de Direito, segundo Streck100 (...) se instala justamente porque a dogmtica jurdica, em plena sociedade transmoderna e repleta de conflitos transindividuais, continua trabalhando com a perspectiva de um direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais, Silveira, As Duas Faces de Janus, p. 300. Kerckhove, A Pele da Cultura, p. 111. Streck, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, p. 61. Andrade, Dogmtica Jurdica, p. 112.

bem ntidos em nossos cdigos (Civil, Comercial, Penal, Processual Penal e Processual Civil, etc.). Esta a crise de modelo (ou modo de produo) de Direito, dominante nas prticas jurdicas de nossos Tribunais, fruns e na doutrina. 3 .2. Direito Penal como Instrumento de Proteo Ambiental Uma viso a partir do Iluminismo permite verificar que antes das idias que transcenderam o paradigma teolgico o controle social era realizado pelo poder do rei ou do clero. Com a ruptura do ancien rgime, tem incio um direito fundamentado nas idias Iluministas, defensoras da liberdade do homem e responsveis pela secularizao,101 que proporcionou uma minimizao na interveno do Direito Penal, tornando passveis de criminalizao somente atos que empreendiam efetiva leso de bens jurdicos de terceiros, com vistas imunidade do ser .102 Com isso, tem incio o Direito Penal clssico e suas principais diretrizes, tais como o princpio da legalidade, presuno de inocncia, processo contraditrio e pblico, direito penal do fato103 e imparcialidade do julgador, traduzidos como legado da modernidade 99 Wunderlich, Sociedade de Consumo e Globalizao, p. 43. 100 Streck, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, p. 36. 101 O termo secularizao utilizado para definir os processos pelos quais a sociedad e, a partir do sculo XV, produziu uma ciso entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas (laicizao), mais especificamente entre a moral do clero e o modo de prod uo da(s) cincia(s). Carvalho, Aplicao da Pena e Garantismo, p. 5. 102 Carvalho, Aplicao da Pena e Garantismo, p. 9. 103 Violao do pacto por atividade externamente perceptvel e danosa. Carvalho, Pena e Garantias, p. 55.

Lenra Azevedo de Oliveira e suas conquistas irrenunciveis: os direitos humanos, a secularizao, a razo crtica .104 Assim sendo, desde seu nascedouro o Direito Penal moderno tem como funo a proteo social partindo da perspectiva do indivduo que pratica uma conduta danosa (por ao ou omisso) em relao ao poder arbitrrio e ao ius puniendi do Estado. Entretanto, mesmo mantendo-se o carter de proteo ao indivduo, o processo histrico do Direito Penal moderno demonstra mudanas nos enfoques e perspectivas. Essas perspectivas105 certamente dependem de aspectos culturais e condies histricas, enfatizando, ora uma maior proteo para o indivduo que comete delitos, como nos primrdios do Direito Penal moderno e no contemporneo garantismo de Ferrajoli, ora maior proteo sociedade em detrimento de garantias deste mesmo indivduo, como no caso da poltica criminal adotada pelos Estados Totalitrios na Alemanha e Itlia e, mais recentemente, pelos Estado Unidos com a doutrina da tolerncia zero . Conforme a escolha por uma ou outra perspectiva, a poltica criminal pode variar entre o aumento/expanso ou diminuio/minimizao do Direito Penal. A expanso do Direito Penal ocorre com a tipificao cada vez maior de condutas e aumento de penas, projetando no imaginrio coletivo a existncia de segurana social garantida pela severidade da lei. Com isso, ocorre uma tendncia progressiva de instituir o Direito Penal no mais como ultima, mas como sola ou prima ratio para a soluo dos problemas sociais .106 Esta poltica criminal nada mais significa a adoo de um Direito Penal Simblico, sem aptido para combater a realidade criminal. Hassemer107 afirma que o legislador que sabe que a poltica criminal adotada ineficaz faz de conta que est inquieto, preocupado, e reage imediatamente ao grande problema da criminalidade. a isso que eu chamo de reao simblica que, em razo de sua 104 Figueiredo Dias: Temas Bsicos da Doutrina Penal, p. 162. 105 Conferir as obras: Baratta, Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal, Fer rajoli, Derecho y Razn, Wacquant, Punir os Pobres e As Prises da Misria, todas indicadas na bibliografia, e ainda Larrauri, Elena. La Herencia da Criminologia. Mxico: Siglo Veintiuno, 1992. 106 Hassemer, Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal, p. 58. 107 Hassemer, Perspectivas de uma Moderna Poltica Criminal, p. 43. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo ineficcia, com o tempo a populao percebe que se trata de uma poltica desonesta, de uma reao puramente simblica. Simblica ou no, esta reao ineficaz do legislador penal acarreta conseqncias muitas vezes irreversveis, tanto para o indivduo que

pratica ao contrria lei como para a sociedade. Para o indivduo submetido aplicao da lei pelo etiquetamento108 resultante do processo que se inicia com o inqurito policial e toda atuao de uma polcia despreparada para respeitar o princpio in dubio pro reu , segue com o processo penal, e, no caso de condenao, perpetua-se com o processo de execuo, que, mesmo com o cumprimento da pena, no liberta o ex-apenado. sociedade, as conseqncias so menos visveis, diludas no esquecimento e crena em uma justia aplicada corretamente com a condenao do criminoso. Importante ressaltar que as condutas que agridem a natureza fazem parte de atitudes enraizadas culturalmente, fundamentadas no antropocentrismo e na dicotomia sujeito-objeto ou homem/natureza. Estas atitudes, consideradas corretas e principalmente necessrias, no transcendero este posicionamento pela simples introduo de lei penal no ordenamento jurdico, que no proporciona a manuteno do equilbrio e a recuperao quando da agresso, servindo a uma Poltica Criminal de estmulo implementao de um Estado Penal. O Estado Penal, conforme Wacquant,109 nada mais significa do que uma substituio de medidas polticas, de maneira que uma Poltica Criminal dura implementada em detrimento do EstadoProvidncia e de Polticas Sociais, ou, no caso em debate, de Polticas Ambientais. No Estado Penal a criminalizao da marginalidade e a conteno punitiva das categorias deserdadas faz as vezes de poltica social , fazendo com que uma reelaborao da misso histrica do encarceramento sirva bem antes regulao da misria, qui sua perpetuao, e ao armazenamento dos refugos de mercado , do que corresponda proteo do indivduo contra o poder arbitrrio do Estado, conforme as idias precursoras do Direito Penal moderno, ou proteo de bens jurdicos, como no Direito Penal con 108 Na perspectiva da criminologia crtica ou criminologia da reao social, etiquetam ento significa a seleo de indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes norma penalmente sancionadas. Baratta, Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal, p. 161. 109 Wacquant, Punir os Pobres, pp. 20 e 33.

Lenra Azevedo de Oliveira temporneo. Sob este vis, a poltica criminal, a dogmtica jurdicocriminal e a criminologia, enquanto cincias conjuntas do direito penal ,110 tm a funo de determinar quais so os bens jurdicos necessitados de tutela penal. Neste aspecto tem ocorrido um paradoxo. A gnese do Direito Penal est ligada ao paradigma antropocntrico e defesa de bens com referncia ao indivduo. Atualmente depara-se com a complexidade que transcende a compreenso atravs do carter racional e individualista do paradigma moderno, ampliando sua atuao para abranger bens de carter transindividual como forma de adaptar-se s necessidades e exigncias sociais. Moraes111 sustenta que os problemas atuais tm diludo as fronteiras do Direito Penal, de maneira que o direito parece estar sendo chamado a resolver questes advindas de novas necessidades, para as quais ele no pode, em tese, dar resposta, utilizando-se apenas de meios tradicionais do Direito Penal Clssico . Nesse sentido, a anlise da incluso ou no do meio ambiente como bem jurdico-penal deve contemplar critrios comumente ignorados pela doutrina penal. Somente o fato de estar previsto na Constituio e ser importante para o indivduo no legitima a escolha, que deve avaliar aspectos econmicos, sociais e de poltica ambiental. Neste sentido, destaque deve ser dado a natureza jurdica do bem ambiental, de carter supra-individual, e natureza jurdica dos bens tradicionalmente abarcados pelas categorias do Direito Penal, de carter individual ou com referncia ao indivduo. 3.3. Natureza Jurdica de Bens como Critrio de Legitimidade da Tutela Penal A escolha de bens que devem ficar sujeitos tutela penal e justificativa para sua incluso no ordenamento penal tem sido uma das temticas enfrentadas pela doutrina penal. Pode-se afirmar que a crise no Direito Penal contemporneo proveniente da pergunta: quais as situaes, entes ou valores relevantes na eleio de um bem categoria jurdico-penal? 110 Von Liszt, apud in Figueiredo Dias, Questes Fundamentais do Direito Penal Rev isitadas, p. 49. 111 Moraes, Um direito penal do risco para uma sociedade de risco?, p. 116. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo A resposta depende menos de aspectos jurdicos do que da anlise contextual extra-sistemtica, pois esse questionamento contempla perguntas e respostas ligadas a questes econmicas, polticas, ticas e culturais, que, aliadas aos pressupostos jurdicos, podem trazer solues eficazes aos cuidados com o meio ambiente. No se pode olvidar da esfera econmica em que envolve as questes ambientais, cujo modelo de produo explora a natureza como fonte inesgotvel de matrias-primas e assimiladora incontestvel de rejeitos. O Poder Econmico e a procura por novos mercados so valores que direcionam investimentos em tcnicas e pesquisas muitas

vezes financiadas por grandes empresas. Este poder atrs do trono no somente direciona a produo intelectual conforme seus interesses, mas tambm se concretiza no Poder Poltico, legitimado a introduzir metas e leis direcionadas defesa desse poder, caracterizado por uma atuao invisvel. Por isso, a problemtica ambiental no pode ser tratada juridicamente sem relevncia cultura e tradio ocidental, de forma que toda pretensa alternativa cosmolgica ou ecolgica plantada sobre convices mais profundas da cultura ocidental no passa, assim, de um momento dialtico do mover-se da grande realidade. No no passado que se encontra a possibilidade do futuro ,112 pois repetir antigas frmulas, reforando a dicotomia homem-natureza, no poder transcender a crise ecolgica. Neste sentido, Lutzenberger113 afirma: A causa profunda da crise no tecnolgica nem cientfica, cultural, filosfica. Nossa viso incompleta do Mundo nos faz querer agredir o que devamos querer proteger. Achamos que devemos dominar a natureza , lutar contra ela para no seremos por ela dominados. Acontece que a alternativa senhor ou escravo no corresponde realidade das coisas. Diante desta realidade, a insistncia na manuteno das antigas formas de produo jurdica, tais como administrar a violncia contra o meio ambiente atravs do Direito Penal, tem causado uma crise doutrinria. Silva Sanchs114 refere que a aluso de uma crise somente 112 Souza, Educao Ambiental, p. 99. 113 Lutzenberger, Fim do Futuro?, p. 13. 114 Silva Sanches, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, p. 13.

Lenra Azevedo de Oliveira no Direito Penal contemporneo no incorreta, mas inexata, afirmando que la crisi, em realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, en lo mnimo, resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno , referindo-se tenso entre liberdade e segurana, que no mbito penal diz respeito preveno e garantias, ou liberdade e Poltica Criminal, que faz parte de uma tensin interna que permanece en nuestros dias . Ocorre que a anlise de Silva Sanchs aborda questes somente do ponto de vista interno e que podem ser observadas atravs da historicidade do Direito Penal. Referentemente s questes atuais, como o caso da legitimidade da tutela penal do meio ambiente, existe uma crise no paradigma penal que no pode ser olvidada. A caracterstica do meio ambiente como bem supra-individual ultrapassa as fronteiras da discusso da doutrina penal, dedicada a alcanar o equilbrio entre formas de prevenir e de processar condutas ilcitas e as garantias do indivduo que comete estes delitos. Ou seja, a discusso entre pena e garantias, a partir da viso intra-sistemtica do Sistema Penal, sem questionamento acerca de aspectos extra-sistemticos s Cincias Penais. Entretanto, para determinar a incluso ou no do bem ambiental como bem penal, h que se realizar uma anlise acurada tanto da categoria interna como da categoria externa do Sistema Penal. Atravs da anlise interna poder-se- conhecer o potencial de eficcia de proteo penal para o meio ambiente. Pela anlise externa far-se- a avaliao tica e axiolgica do bem ambiental, legitimando ou no sua incluso como bem jurdico-penal. Diante deste panorama, questiona-se o mtodo de escolha dos bens passveis de tutela penal e qual a categoria de anlise aplicada. Seriam estes bens escolhidos de acordo com uma refraco no texto e na intencionalidade da Constituio , conforme afirma Figueiredo Dias?115 Ou, conforme Zaffaroni, seriam os bens destacados na norma jurdica penal, cuja escolha fica a critrio unicamente do legislador penal? Conforme dissertado anteriormente, a prpria doutrina penal no unnime ao conceituar a categoria bem jurdico-penal, limitadose a interpretar a inteno do legislador, estabelecendo a argumentao circular observada por Baratta.116 No caso do bem ambiental, 115 Figueiredo Dias, Temas Bsicos da Doutrina Penal, p. 157. 116 Conferir item 2.3. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo muitos penalistas117 concordam com a incluso do meio ambiente como bem jurdico-penal baseando-se em dois argumentos: o primeiro, por estar determinado na Constituio; segundo, pela importncia do meio ambiente para os interesses do indivduo. Entretanto, somente a incluso na legislao, mesmo que Constitucional, no deve ser considerado fato absoluto na determinao de bens penais. Neste sentido, a premissa a interveno legtima somente quando a conduta (ativa ou omissiva) causar perceptvel dano externo 118 precisa ser respeitada, evitando-se uma expanso do sistema penal e a agresso ao Princpio da Interveno Mnima. Este Princpio determina que a interveno penal s deve ser requisitada quando os outros ramos do Direito no podem, de forma eficaz, tutelar o bem jurdico,

conferindo carter subsidirio proteo penal, uma vez que a subsidiariedade do Direito Penal, que pressupe sua fragmantariedade, deriva de sua considerao como remdio sancionador extremo, que deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente; sua interveno se d unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurdico predispostas por outros ramos do Direito.119 No mesmo sentido, Figueiredo Dias sustenta a subsidiariedade da interveno penal bem como o carter antropocntrico dos bens sujeitos tutela penal, quando refere que a funo do Direito Penal , exclusivamente, a proteo subsidiria de bens jurdicos. Devendo-se sublinhar que no se trata de quaisquer bens jurdicos, mas s bens jurdico-penais, entendendo por tais os bens jurdicos fundamentais vida comunitria e ao livre desenvolvimento da pessoa (...) .120 A funo do Direito Penal atual pode ser traduzida, conforme Hassemer,121 pela proteo de interesses humanos elementares 117 Entre os estrangeiros: Figueiredo Dias, Silva Sanches, Paulo Silva Fernandes ; entre os brasileiros, Luiz Regis Prado, Salomo Shecaria, e a maioria dos autores de livros de direito ambiental, tais como Paulo de Bessa Antunes, e Paulo Afonso Leme Machado , cuja abordagem no questiona a legitimidade ou no de um direito penal ambiental, ma s limita-se a aprov-la. 118 119 120 121 Carvalho. Pena e Garantias, p. 55. Batista, Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, pp. 86-87. Figueiredo Dias, Temas Bsicos da Doutrina Penal, p. 157. Hassemer, Trs Temas de Direito Penal, p. 31.

Lenra Azevedo de Oliveira ameaados, intimidao das pessoas propensas ao crime e recuperao do delinqente com o menor custo para ele . Estas so as tarefas e promessas do Sistema Penal, e assim devem ser mantidas. Neste aspecto deve ser destacado que a definio da necessidade de tutela penal e os pressupostos para proteo ambiental esto em contradio. Conforme afirma Canotilho,122 a interveno do Direito Penal, enquanto ordenamento repressivo especialmente gravoso, s se justifica quando for absolutamente indispensvel proteo do bem jurdico . Entretanto, a proteo do bem ambiental no pode ser realizada atravs do Direito Penal, pois, conforme Hulsman,123 a legislao penal no um padro confivel para distinguir entre o que bom e mau, seguro ou nocvel . Uma das formas de solucionar a questo refere-se anlise da natureza jurdica da situao, bem ou valor a ser includo ou no tutela penal. Partindo-se desta anlise, conclui-se que o bem ambiental, de natureza difusa e titularidade indefinida, caracterstica de bens transindividuais ou supra-individuais, no corresponde ao carter individual conferido aos bens comumente abarcados pela tutela penal, e, portanto, no deveria estar includo na categoria de bem jurdico-penal. 3.4. Possibilidades Jurdicas Extrapenais para Proteo do Meio Ambiente Uma alternativa eficaz para o conflito evidenciado entre o Direito Penal e a complexidade das questes ambientais deve levar em considerao que a proteo do ambiente caracteriza-se, como bvio, por uma idia fundamental: ele no pode ser visualizado pelo jurista com o mesmo enfoque das matrias tradicionais do Direito. E isso porque ele diz respeito proteo de interesses pluriindividuais que superam as noes tradicionais de interesse individual ou coletivo.124 A doutrina penal desconhece o comentrio de Mukai, e busca adequar as novas necessidades contemporneas s categorias penais clssicas e modernas, cuja complexidade aufere uma criminalidade 122 Canotilho, Introduo ao Direito Ambiental, p. 168. 123 Hulsman, Penas Perdidas, p. 150. 124 Mukai, Direito Ambiental Sistematizado, pp. 5-6. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo diferente da criminalidade de massa,125 contemplando uma criminalidade organizada. A criminalidade organizada enfatiza um fenmeno ao mesmo tempo encoberto e ameaador: fala-se nele sem que se saiba ao certo o que e quem o produz, sabe-se somente que explosivo, pensa-se at que pode devorar-nos todos ,126 podendo-se citar como exemplo os crimes ecolgicos , conforme so denominadas as agresses ao meio ambiente. Neste sentido, a onipotncia penal no se restringiu s categorias para as quais foi forjada. Com isso, esfora-se na adaptao aos novos riscos e desafios apresentados pela sociedade de risco e de consumo atravs de uma releitura inepta do Direito Penal e do desafio ao Princpio da Interveno Mnima. Poucos autores dedicam-se a denunciar este esforo adaptativo, sendo Winfried Hassemer o jurista de maior destaque nesta rea,

quando elege quatro razes na inadequao do Direito Penal para proteger o meio ambiente. A primeira razo refere-se dependncia do Direito Penal ao Direito Administrativo, a segunda diz respeito responsabilidade criminal, seguida do fato de que os fins das penas no so atingidos e por ltimo a questo do simbolismo caracterstico da lei penal ambiental, em conformidade com a abordagem supracitada. A primeira razo assenta-se no fato de o juiz criminal necessitar do Direito Administrativo para aplicar a lei penal, pois os limites e fronteiras da definio do fato lesivo ao meio ambiente encontram-se em Resolues ou Portarias. Este o caso do limite de emisses possveis em guas nacionais, determinado pela Resoluo no 20, de 1986, do CONAMA127 (Conselho Nacional do Meio Ambiente) e que deve ser analisada pelo juiz em conjunto com o laudo pericial da gua. Esta resoluo, de carter administrativo, precisa ser considerada pelo juiz no julgamento da ocorrncia ou no de contaminao e em que medidas esta contaminao ocorre/ocorreu. Impossvel julgar esta situao somente com base na lei penal. Hassemer128 chama ateno para o fato de a acessoriedade administrativa legitimar a invisibilidade do ilcito penal e na prtica a matria da ilicitude penal passa a ser objeto de negociao direta entre a Administrao e o potencial infrator. Com isso, 125 Ilcitos penais referentes a bens como vida, integridade fsica e patrimnio, ou b ens penais clssicos. Hassemer, Trs Temas de Direito Penal, pp. 61-68. 126 Hassemer, Trs Temas de Direito Penal, p. 62. 127 Resoluo que regulamenta a qualidade das guas no territrio brasileiro, determinan do parmetros e indicadores especficos para a sade, bem-estar humano e equilbrio eco lgico aqutico. 128 Hassemer, A Preservao do Ambiente atravs do Direito Penal, p. 32.

Lenra Azevedo de Oliveira o Direito Penal perde credibilidade . Importante destacar que o limite de contaminao aceitvel depende das diretrizes de Poltica Ambiental de cada Estado, sem olvidar o j referido poder atrs do trono . A responsabilidade em matria penal ambiental a segunda razo apontada pelo autor pela dificuldade para sua determinao. No caso de pessoas jurdicas, em que pouqussimos so os responsveis dentro de um vasto grupo de pessoas com responsabilidades difusas , a tendncia delimitar a responsabilidade a alguns indivduos, sem, contudo, atingir os verdadeiros responsveis. Assim, no af de tudo querer simplificar, em nome da eficcia da persecuo penal, a prpria dignidade do Direito Penal que sacrificada ,129 pois a inaplicabilidade do pressuposto tradicional da imputao individual da responsabilidade pode ser inteiramente impeditivo de uma poltica criminal eficiente .130 A terceira razo para inadequao do Direito Penal para tratar questes ambientais refere-se aos fins objetivados pelas penas. Segundo Hassemer,131 os fins das penas no so aqui atingveis: Por um lado, a ressocializao do infrator no necessria. Por outro, a preveno geral positiva (ou preveno geral de integrao) no funciona devido s colossais cifras negras. Sendo aplicadas as penas de multa, quem acaba por pagar a multa nunca o infrator, mas a empresa. As penas privativas de liberdade so aplicadas em razo de uma para mil casos possveis. Mesmo referindo-se realidade da Alemanha, observa-se que no Brasil a situao no diferente. A Lei de Crimes Ambientais aplicada em conjunto com a Lei no 9.099/95 onde a transao penal permitida e comumente aplicada. Quanto s penas de multa, agrava-se o fato de a multa administrativa ser superior pena de multa, conferindo a esta ltima um carter de ineficincia. Hassemer atribui um carter simblico ao Direito Penal Ambiental como quarta razo para a ineficincia deste ramo do Direito por dois 129 Hassemer. Op. cit., p. 32. 130 Hassemer, Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal, p. 62. 131 Hassemer, Preservao do Ambiente atravs do Direito Penal, p. 32. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo motivos: Por um lado, no serve para proteo efetiva de bens jurdicos; por outro lado, obedece a propsitos de pura jactncia da classe poltica , 132 afirmando ainda que tudo isso denuncia o carter simblico do direito penal do ambiente, cujo verdadeiro prstimo redunda em desobrigar os poderes pblicos de perseguirem uma poltica de proteo do ambiente efetiva . Com a denncia da ineficcia do Direito Penal para tutelar o meio ambiente, Hassemer prope a criao de um novo ramo do Direito, a qual chama de Direito de Interveno . Este ramo do Direito ficaria responsvel por categorias tpicas da contemporaneidade, tais como os

riscos produzidos pelas tcnicas industriais e as aplicaes de sanes para caso de descumprimento de leis e determinaes administrativas determinadas pela poltica ambiental. Ao Direito Penal seria mantida a tarefa de proteo aos bens clssicos e garantias ao indivduo, mantendose sua tradio e a tutela de perigos graves e visveis, possibilitando sua eficcia e credibilidade. O Direito de Interveno deve reunir todas as franjas dos outros ramos do Direito que tem relao direta com o chamado Direito Ambiental , possibilitado pelas seguintes caractersticas, destacadas por Hassemer:133 1. (...) atuar previamente consumao de riscos. Ou seja, dever ser pensado como um direito de carter preventivo, ao contrrio do Direito Penal, que de carter repressivo. 2. dever poder dispensar os mecanismos de imputao individual de responsabilidades. Isto significa que a imputao de responsabilidades coletivas dever ser admitida, contanto que as penas privativas de liberdade no venham a integrar o rol das sanes aplicveis. 3. este novo ramo do Direito dever dispor de um catlogo de sanes rigorosas. Designadamente dever poder decretar a dissoluo de entes coletivos, encerrar as empresas poluidoras, suspender as respectivas atividades, entre outras medidas. 4. o direito de interveno dever atuar globalmente, e no apenas estar destinado a resolver casos isolados (...) 132 Hassemer, A Preservao do Ambiente atravs do Direito Penal, p. 33. 133 Hassemer. Op. cit., p. 34.

Lenra Azevedo de Oliveira 5. (...) para o Direito Penal ainda dever ficar reservada apenas uma funo ancilar, de carter flanqueador, destinada a dar cobertura a determinadas medidas de proteo ambiental. Neste sentido, introduzir no ordenamento jurdico mecanismos eficientes para atuar com os problemas atuais, notadamente a questo ecolgica, significa desvincular o Direto Penal desta tarefa, considerando que os problemas atuais so ramos inteiros de organizaes sociais. So tambm grupos dentro do Estado. necessrio que nos concentremos (...) na criao e diviso de hierarquias, na criao de sistemas de proteo. exatamente isso que o Direito Penal que temos no pode faz-lo.134 Este posicionamento tem causado um profundo impacto no mundo jurdico, cujos adeptos tm sido inclusive acusados de serem defensores da indstria e no cientistas propriamente ditos .135 Certamente este posicionamento tem relao com a costumeira viso intra-sistemtica do Direito Penal, condicionada a considerar este ramo do Direito o mais adequado para solucionar os problemas sociais, mesmo quando pendente de adaptaes extrapenais para legitim-lo. As idias de Hassemer podem e devem ser criticadas, pois representam a gnese para a transcendncia das tradicionais formas de atuao do Direito e a possibilidade de implementar uma efetiva proteo ao meio ambiente. 4. Consideraes Finais Diante da argumentao exposta, pode-se concluir que a tutela penal do meio ambiente necessita de reavaliao constante. A preservao e proteo de bens jurdicos clssicos podem e devem permanecer da forma como hoje se apresentam, pois esto adequados ao paradigma moderno ao qual esto fundamentados. Porm, aos novos riscos impe-se um repensar sobre os valores clssicos, sob pena de negligncia no somente s novas necessidades, mas tambm ao papel do Direito diante das exigncias sociais advindas destas necessidades. 134 Hassemer, Perspectivas de uma Moderna Poltica Criminal, p. 49. 135 Silveira, As Duas Faces de Janus, p. 305. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo As questes ambientais no podem continuar com a abordagem jurdica tradicional, valorizadora da ciso entre os saberes e voltada adaptao de seus consagrados institutos s exigncias da contemporaneidade. Precisamos tratar de forma diferente o diferente, ampliando nossas perspectivas jurdicas da viso interna dos problemas para uma viso externa, que contemple de forma holstica as incertezas tpicas da atualidade, reconhecendo a ineficcia de alguns institutos jurdicos. Por isso, uma perspectiva crtica da crise ambiental deve considerar a sociedade contempornea tanto pela interface da sociedade de risco como pela da sociedade de consumo , uma vez que ambas so produtos do desenvolvimento histrico relativo s formas de produo e de apropriao da natureza. Leff136 afirma que a crise ambiental acima de tudo um problema de conhecimento, demonstrando a necessidade de abrir novas pistas para o saber no sentido da reconstruo (...) do mundo . Esse problema de conhecimento pode ser compreendido pela limitao dos processos racionais

caractersticos da matriz moderna, cuja atuao reflete uma tica inspiradora do homem como princpio e fim de todas as coisas. Morin137 afirma que a cincia no apenas elucidadora, tambm cega sobre o seu devir e contm em seus frutos, como a rvore bblica do conhecimento, ao mesmo tempo o bem e o mal . Nesse sentido, no h neutralidade na cincia quando da atuao sobre o mundo. O papel exercido na apropriao da natureza e nas formas de relao com o outro no neutro, mas segue o padro tico caracterstico da cultura ocidental, destacando-se que nenhuma interveno sobre o mundo desprovida de interesses de grupos sociais especficos, empresas ou Estados. O mesmo padro que produziu melhorias na qualidade de vida, proveniente do desenvolvimento tcnico-cientfico, provocou perturbaes imensurveis, considerando as maravilhas que nossa civilizao pode usufruir, tais como a domesticao da energia fsica, as mquinas industriais cada vez mais automatizadas e informatizadas, as mquinas eletrodomsticas que liberam os lares das tarefas mais escravizadoras, o bem-estar, o conforto, os produtos extrema 136 Leff, Epistemologia Ambiental, p. 191. 137 Morin& Kern, Terra-Ptria, p. 96.

Lenra Azevedo de Oliveira mente variados de consumo, o automvel (que, como indica o nome, proporciona autonomia na mobilidade), o avio, que nos faz devorar o espao, a televiso, janela aberta para o mundo real e os mundos imaginrios....138 Infelizmente, essas maravilhas no esto disponveis para todos, pois so desenvolvidas por poucos e para poucos, seguindo a lgica da segregao tpica da cultura ocidental. Importante ressaltar ainda que a violncia contra o meio ambiente, mais do que conduta contrria ao senso comum, uma prtica social arraigada em toda sociedade ocidental. Apenas o fato de viver nas grandes cidades, produzir lixo domstico, locomover-se com veculos movidos a combustveis fsseis, utilizar energia eltrica, consumir produtos industrializados, entre tantas outras atividades dirias, suficiente para degradar imensuravelmente o meio ambiente. Estas atividades so realizadas diariamente por milhes de pessoas que vivem nos grandes centros urbanos, e nem por isso suas condutas so consideradas crimes. O paradoxo entre a invisibilidade e a visibilidade da degradao ambiental freqentemente mascara os problemas socialmente produzidos, cuja anlise histrica demonstra que no so privilgios da atualidade, mas decorrentes do padro de vida ocidental progressivamente agressivo e que somente h poucas dcadas tornou-se temtica mundial. Talvez faa parte da histria do homem ocidental transcender o paradigma antropocntrico, priorizando todas as espcies de vida e todos os processos da natureza. Infelizmente, talvez esta transcendncia no seja uma questo de desenvolvimento tico, mas sim uma imposio pelos prprios resultados catastrficos gerados pelo tipo de cultura em que vivemos, que prioriza o crescimento econmico e o consumo em detrimento da prpria vida saudvel e equilibrada. Ost139 pergunta se teremos ns perdido a natureza e o sentido da nossa relao com ela. O sentido da nossa relao com a natureza fundamenta-se no aspecto cultural e por isso o questionamento de Ost deve considerar que o meio ambiente natural e a viso de mundo esto estreitamente ligados, sendo esta ltima 138 Morin & Kern, Terra-Ptria, p. 88. 139 Ost, A Natureza a Margem da Lei, p. 9. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo fundamental para explicar as atitudes que tomamos com relao aos elementos naturais .140 Mudar nossas relaes com a natureza possvel. As possibilidades so infinitas e por isso um grande desafio criatividade humana, em que deve haver vigilncia para mudar, para novas idias, para possveis novas interpretaes do mundo, para evitar que uma civilizao caia na rotina bizantina .141 Devemos questionar, sempre. Porm, respostas essencialmente racionais-antropocntricas precisam ser fiscalizadas, sob pena de continuarmos destruindo a natureza e nossas relaes interpessoais, pois o mesmo desenvolvimento que proporcionou uma vida com maior conforto criou no apenas processos multiformes de degradao da natureza, mas tambm produziu e produz efeitos em nossas vidas mentais e afetivas. Esses efeitos

priorizam o eu e suas vontades egostas em detrimento do outro e da solidariedade, provavelmente o nico valor moral capaz de frear as contradies da nossa sociedade. Gauer142 comenta que precisamos reinventar uma reordenao intelectual que permita reescrever a complexidade e no elimin-la em favor de uma verdade absoluta . Por isso, o Direito, como esfera do conhecimento que regulamenta situaes sociais, deve preocupar-se com a complexidade das questes ambientais priorizando a anlise extrapenal dos problemas ambientais atravs da interface entre aspectos culturais, polticos, econmicos e sociais, inerentes s agresses ao meio ambiente. Evitar a verdade absoluta de que o Direito Penal protege bens jurdicos, notadamente o meio ambiente, um dos caminhos a serem trilhados. A afirmao Direito/texto/norma/fato no esto separados 143 precisa ser considerada, pois fundamental para desmistificar o Direito Penal como ramo do Direito hierarquicamente superior aos outros e capaz de atuar onde os outros, em tese, no so eficientes. Afinal, o Direito Penal, considerado a ultima ratio em matria de interveno jurdica, no pode ser ferramenta eleita para resolver os complexos problemas ambientais, devendo-se evitar a tendncia cada vez acentuada a incriminar os problemas socialmente produzidos .144 A 140 141 142 143 144 Waldman, Natureza e Sociedade como espao de Cidadania, p. 547. Baumer, O Pensamento Europeu Moderno, p. 292. Gauer, Conhecimento e Acelerao (Mito, Verdade e Tempo), pp. 88, 95-96. Streck, Hermenutica Jurdica em Crise, p. 230. Bauman, O Mal-estar da Ps-modernidade, p. 25.

Lenra Azevedo de Oliveira permanncia no ordenamento jurdico ptrio das diretrizes ditadas pela Constituio Federal de 1988 e pela Lei 9.605/98, em detrimento de medidas de Poltica Ambiental, ser o mesmo que arrebentarmos com o Direito Penal ,145 destacando-se que o Direito Penal Ambiental no instrumento apto proteo e defesa do meio ambiente, atuando no plano da eficcia como mecanismo meramente simblico. Uma atuao juridicamente pr-ativa nas questes ambientais no pode olvidar da importncia da transdiciplinaridade, forma de abordar todas as esferas do conhecimento sem negligenciar nenhuma, propiciando o reconhecimento de que os limites do saber de um pode ser o incio do saber do outro. Por isso, devemos insistir que a questo ambiental necessariamente uma questo tico-poltica, em que neutralidade e iseno cientfica so iluso-ideologia .146 Nessa seara o Estado Democrtico de Direito Ambiental tem papel fundamental, lembrando a afirmao de Canotilho,147 quando refere que um estado s ser democrtico se mantiver firme o princpio de subordinao do poder econmico ao poder poltico . Dessa forma, mais do que de Poltica Criminal, a abordagem do meio ambiente necessita de Poltica Ambiental, que priorize aes de gesto e educao ambiental e favorea a subordinao do poder econmico ao poder poltico, pois, j que no podemos prever os resultados, devemos investir nos meios .148 Ocorre que o investimento destacado por Coutinho, no que se refere ao meio ambiente, necessita considerar tambm que no haver verdadeira resposta crise ecolgica a no ser em escala planetria e com a condio que se opere uma autntica revoluo poltica, social e cultural, reorientando os objetivos da produo de bens materiais e imateriais. Essa revoluo dever concernir, portanto, no s s relaes de foras visveis em grande escala, mas tambm aos domnios moleculares de sensibilidade, inteligncia e de desejo.149 As idias de Guatari parecem utpicas diante do enraizamento dos valores ocidentais, mas se apresentam como um caminho para a 145 Hassemer, op. cit., p. 49. 146 Paula, Biodiversidade, Populao e Economia, p. 206. 147 Canotilho, Estado de Direito, p. 39. 148 Coutinho, Jacinto. Aula ministrada na Faculdade de Direito da PUCRS, em sete mbro de 2001. 149 Guatari, As Trs Ecologias, p. 9. A Proteo do Bem Jurdico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporneo transformao da forma de viver daqui em diante, considerando nosso padro tcnico-cientfico e a existncia de 6 bilhes de pessoas no planeta, todas merecedoras do afastamento da misria e de um meio ambiente equilibrado e saudvel, pressupostos imprescindveis para que a dignidade da vida possa ser respeitada e mantida. Referncias Bibliogrficas ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: esforo de sua

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Felipe Cardoso Moreira de Oliveira I. Delitos Informticos Conceituao e Delimitao Necessrias de uma Espcie 1. Dificuldades conceituais A primeira grande discusso cientfica acerca da criminalidade eletrnica se constitui na conceituao dos delitos informticos. At o presente momento a doutrina no se preocupou devidamente com a questo. O que, na verdade, condio e elemento fundamental para o desenvolvimento de qualquer tema, nos delitos informticos, deixado em segundo plano. O Direito, como cincia cultural que , obrigatoriamente, possui rigor terminolgico, sendo inadmissvel a confuso de expresses originadas da ausncia de uma linguagem cientfica rgida.

Antonio-Enrique PREZ LUO em sua excelente obra Manual de informtica y derecho,1 conceitua os delitos informticos como aquel conjunto de conductas criminales que se realizan a travs del ordenador electrnico, o que afetan al funcionamento de los sistemas informticos . PREZ LUO considera, assim como a mexicana Maria de la LUZ LIMA,2 delito informtico toda a conduta criminal que tenha alguma relao com componentes informticos, sejam eles ferramentas ou alvos. Tal definio, no entanto, verifica-se dissonante frente s classificaes criminosas da dogmtica penal que sempre tiveram por 1 PREZ LUO, Antonio-Enrique. Manual de informtica y derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1996, p. 69. 2 Delito eletrnico, em um sentido amplo, qualquer conduta crimingena ou criminal que, em sua realizao, faz uso da tecnologia eletrnica, seja como mtodo, meio ou fim e que, em sentido estrito, o delito informtico qualquer ato ilcito penal no qual o s computadores, suas tcnicas e funes desempenham um determinado papel, seja como mtodo, meio ou fim. LIMA DE LA LUZ, Mara. Delitos Electrnicos en Criminalia. Mxico. Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ed. Porra. No. 1-6. Ao L. EneroJunio 1984, p. 100. Apud http://www.stj-sin.gob.mx/Delitos_Informaticos2.htm. Ac esso em 17.02.2002.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira base, no raro alguns equvocos, o bem jurdico tutelado. flagrante nas referidas conceituaes uma certa promiscuidade entre bem (objeto) jurdico e objeto material. A Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OECD), em reunio realizada em Paris, em maio de 1983, definiu os delitos informticos computer crimes como any ilegal, unethical ou unauthorized behaviour involving automatic data processing and/or transmission of data .3 O conceito proposto pela OECD de uma amplitude desconfortvel, inserindo com os criminosos condutas contrrias tica, ignorando o processo de secularizao do Direito Penal, representado nos postulados iluministas e concretizado no Plan de lgislation criminelle , de Marat. Rafael Fernndez CALVO,4 por sua vez, define essa nova forma delitiva como a realizao de uma ao que, reunindo as caractersticas que delimitam o conceito de delito, por meio de um elemento informtico ou telemtico, viola os direitos e liberdades dos cidados garantidos no ttulo 1 da Constituio Espanhola . Trata como delito informtico a realizao de atos violadores aos direitos e liberdades constitucionais dos cidados, praticados por meio informtico ou telemtico. Jos de Oliveira ASCENSO, catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa, em seu Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informao, define como criminalidade informtica aquela especificamente gerada pelo computador.5 Sustenta o professor que as condutas criminosas praticadas por meios informticos no ultrapassam os limites dos tipos penais comuns, no alterando sua classificao. Percebe-se incerteza e certo conflito conceitual. Tal miscelnea de definies traz a necessidade de estabelecermos um critrio para a 3 Qualquer conduta ilegal, anti-tica, ou no autorizada que envolva o processamento automatizado de dados e/ou a transmisso de dados. GIANNANTONIO, Ettore. Manuale di diritto dell informatica. Seconda edizione. CEDAM: Padova, 1997, p. 441. 4 FERNANDEZ CALVO, Rafael. El Tratamiento del llamado delito informtico en el proyecto de ley orgnica de cdigo penal: reflexiones y propuestas de la CLI (Comisin de Libertades e Informticas) in Informtica y Derecho, no 12, 13, 14 e 15. Mrida: UNED, 1996, pp. 1.149-1.163, Apud http://www.stj-sin.gob.mx/Delitos_Informaticos2.htm. Acesso em 17.02.2002. 5 ASCENSO, Jos de Oliveira. Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da

Informao. Coimbra: Almedina, 2001, op. cit., p. 261. 96 Delitos Informticos Resposta Penal?

posterior formulao do conceito de delito informtico. A identificao do bem jurdico a ser tutelado. Os delitos informticos, a partir da preocupao com a objetividade jurdica, so aes realizadas com o intuito de destruir, obter, copiar ou alterar dados (objeto material) de uma unidade de computador ou, ainda, de uma rede. So condutas a serem praticadas especificamente contra os dados e, por conseqncia, contra a capacidade funcional do sistema que os abriga. Como se percebe, sua realizao somente se d envolvendo, pelo menos, um computador. Caso no existissem computadores no mundo, tais delitos jamais seriam cogitados e, muito menos, perpetrados em nossa sociedade. O bem jurdico a ser tutelado a capacidade funcional dos sistemas informticos, envolvendo sob esse valor a inviolabilidade de dados, sendo estes (os dados) o objeto material do delito. Importante trazermos que j WELZEL6 traava a necessidade de diferenciao entre bem jurdico e objeto material. Este aquilo contra o qual a conduta se volta, aquele o interesse protegido pela norma. Lus JIMENEZ DE ASA7 ensina que os bens jurdicos so de fundamental importncia para indicar o fim de um determinado preceito e de todo o ordenamento jurdico. A falta de uma definio baseada no bem jurdico tutelado traz insegurana e fragilidade cientfica que pode acarretar na confuso de valores e funes do objeto de estudo. A partir dessa preocupao com a tutela da capacidade funcional do sistema, em caso de resguardo de tal bem jurdico por norma penal, genericamente constituir-se-ia Delito Informtico toda a conduta realizada com o intuito (necessidade do aspecto volitivo) de alterar, destruir, copiar, inserir ou obter dados, afetando o funcionamento de um sistema, causando-lhe paralisao, temporria ou permanente, indisponibilidade de acesso ou de dados, ou diminuindo, de qualquer forma, o seu desempenho frente ao fim que se destina. Tal conceito, importante salientar, no se constitui em sugesto de criao tpica assim estabelecida. O conceito tem por finalidade balizar condutas praticadas contra os sistemas informticos. Somente poderiam ser entendidas como delitos ou crimes informticos condutas 6 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn: parte general. Traduccin por Juan Bustos Ramirez y Srgio Yaes Prez. 11a ed. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile, 1970, p. 13. 7 JIMENEZ DE ASA, op. cit., p. 20.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira que, desde que tipificadas, apresentassem as caractersticas delimitadas no conceito sugerido. O que no significa admitir a necessidade de uma tipificao penal. Por que no a intimidade como bem jurdico tutelado? Uma das controvrsias que, qui, poderia gerar o presente estudo reside na discusso acerca da intimidade como bem jurdico a ser tutelado contra a conduta informtica invasiva. Como sustentado anteriormente, o bem jurdico protegido pela norma penal deveria ser a capacidade funcional dos sistemas de informtica. Por capacidade funcional entende-se a realizao de todas as atividades para as quais o computador objeto da prtica danosa esteja programado a realizar. Explico. A capacidade funcional do sistema estende-se desde o correto desenvolvimento das atividades programadas, ou seja, funcionamento sem travamentos ou interrupes dos programas armazenados, at a integralidade e correo dos dados inseridos, constantes, no hardware. A alterao ou supresso dos dados afeta a capacidade funcional do sistema, uma vez que faz parte do funcionamento ideal a manuteno dos dados armazenados. A alterao destes acarreta na modificao da capacidade funcional do sistema. Um programa somente poder ser executado a partir da insero de dados sobre os quais ele realizar as atividades preestabelecidas. A supresso dos dados do sistema levar o programa a no realizar sua funo pela falta de elementos sobre os quais agiria, ou a realiz-la de maneira incompleta a partir da supresso de alguns dados. Por que no a intimidade como bem jurdico tutelado? Como muito bem trazido por Paulo Jos da Costa Jr.: 8 O processo de corroso das fronteiras da intimidade, o devassamento da vida privada, tornou-se mais agudo e inquietante com o advento da era tecnolgica. As conquistas desta era destinar-se-iam em tese a enriquecer a personalidade, ampliando-lhe a capacidade de domnio sobre a natureza, aprofundando o conhecimento, multiplicando e disseminando 8 COSTA JR, Paulo Jos da. O Direito de estar s: tutela penal da intimidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970, pp. 14-15. 98 Delitos Informticos Resposta Penal?

a riqueza, revelando e promovendo novos rumos de acesso ao conforto.(...) Parece estranho que o conforto moderno possa ocasionar rupturas na cidadela individual. No entanto, as investigaes desenvolvidas a respeito desse problema evidenciam que o aumento da espionagem privada, da intromisso na intimidade alheia, tm sido facilitada e mesmo acicatadas

pelos recursos tecnolgicos. a ambivalncia da revoluo tecnolgica . Em 1970, Paulo Jos da Costa Jr.,9 quando sequer havia massificao do fenmeno Internet, percebia o efeito que o desenvolvimento tecnolgico trazia sobre a intimidade. Prosseguia o autor afirmando que o mais desconcertante no observar que a tecnologia acoberta, estimula e facilita o devassamento da vida privada , o que chamava a ateno do autor era tomar conhecimento de que as pessoas, condicionadas pelos meios de divulgao da era tecnolgica (...) sentemse compelidas a renunciar prpria intimidade . Tal renncia mais evidente a partir da utilizao da Internet. Criada nos Estados Unidos no final dos anos 60, fruto de um projeto militar que buscava a possibilidade de uma forma de comunicao descentralizada e simultnea de cientistas e engenheiros militares, capaz de resistir a um ataque nuclear, a inicialmente denominada ARPANET era uma rede de acesso exclusivo aos integrantes do Departamento de Defesa norte-americano.10 Com o passar dos anos passou a ser utilizada como meio de comunicao, pelo e-mail, e, posteriormente, abriu-se a possibilidade de uma rede internacional aberta, sem o estabelecimento de limites ou regras de controle. A Internet, portanto, possui como preo para a conexo a ameaa permanente intimidade/privacidade11 dos usurios. Todos que 9 Ibid., p. 16. 10 LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o direito no ciberespao, apud M ORI, Michele Keiko, Direito Intimidade versus Informtica. Curitiba: Juru, 2001, p. 62. 11 Acerca da distino entre privacidade e intimidade embora existente por parte da doutrina, demonstra-se irrelevante no presente estudo, uma vez que a intimidade que o bem constitucionalmente tutelado. Por privacidade se entende o conjunto de info rmao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou com unicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito (Pereira, J. Matos, Direito de Informao. Lisboa: associao Portuguesa de Informtica, 1980, p. 15, apud SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional P ositivo. 7a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 183). Tal conceituao no afa sta, tambm, os argumentos trazidos em relao intimidade. No momento em que cabe ao indivduo decidir sobre o sigilo, cabe a ele extra-los do sistema pelo qual acesse Internet.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira navegam pela rede mundial de computadores tm a conscincia de que deixam espalhados pelas home pages visitadas inmeras informaes de carter privado. Da mesma forma, ningum que realiza compras ou operaes bancrias no mundo virtual desconhece o risco de que as informaes enviadas sejam interceptadas por outros usurios. o preo da conexo. Percebem-se contornos contratualistas no ingresso do mundo desregulamentado da Internet. O indivduo aceita o risco de dispor das informaes privadas contidas em seu computador e por ele informadas para que tenha acesso ao mundo das facilidades e maravilhas virtualizadas. No momento em que o usurio conecta-se Internet, ele, automaticamente, aceita o risco de ter violadas as informaes contidas no seu computador. O direito intimidade persiste conforme as limitaes que o seu prprio titular impe. Flagrante, pois, que o direito intimidade est vinculado quilo que o titular do direito considera privado, ntimo, nas caractersticas da sua vida em que ele exerce o seu direito de solido ou de sigilo de suas informaes. conclusvel, portanto, que o direito intimidade, garantia constitucional insculpida no artigo 5o, X, da lei maior de nossa ptria,12 vincula-se quilo que o prprio titular do direito estabelece como de esfera ntima, estando limitado noo relativa e subjetiva de espao e tempo .13 Analogicamente formulao do contrato social, quando o homem abre mo de parcela de sua liberdade para a formao de um Estado que o acolha e promova o bem comum, no momento em que o sujeitociberntico resolve ingressar na sociedade virtual, sair do ambiente controlado pelo poder Estatal, alcanar virtualmente os pontos mais distantes do planeta e comunicar-se com qualquer outro integrante desta tribo, ele abre mo do sigilo absoluto e inatacvel das informaes contidas em seu computador. No significa que ele entregue parte ou a integralidade dos dados, mas ele abre a possibilidade de disponibiliz-los a outros. Cabe ao titular das informaes utilizar-se, 12 Constituio Federal, artigo 5o, X,

so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honr

e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao . 13 CRETELLA JR., Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, volume I. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1988, p. 257. 100 Delitos Informticos Resposta Penal?

se assim entender necessrio, de fire walls e outros programas que dificultem o acesso s suas informaes.

Outro elemento que afeta a concepo do direito intimidade como bem jurdico a ser tutelado por eventual norma ou catalogao de crimes o fato de no ser verificvel em pessoas jurdicas. A intimidade est vinculada dignidade humana, no podendo ser estendida s pessoas jurdicas. Como ensina COSTA JR., a intimidade a necessidade de encontrar na solido aquela paz e aqule equilbrio, contnuamente comprometidos pelo ritmo da vida moderna; de manter-se a pessoa, querendo, isolada, subtrada ao alarde e publicidade, fechada na sua intimidade, resguardada da curiosidade dos olhares e dos ouvidos . DOTTI14 conceitua intimidade como a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais . Em no sendo atribudo tal direito s pessoas jurdicas, no se poderia punir atividades de supresso de dados de sistemas informticos praticados contra pessoas jurdicas. As pessoas jurdicas restariam margem da proteo legal. Os sujeitos passivos seriam somente indivduos, o que levaria a uma desarmonia do sistema, criando uma diferenciao ilgica de particulares, ambos lesados em suas atividades, pela perturbao de seus sistemas. Afastada, portanto, a intimidade como bem jurdico a ser tutelado. A disponibilidade de informaes de que o internauta corre o risco de propiciar, contudo, no se confunde com a diminuio da capacidade funcional de um sistema, onde o instrumento para o acesso Internet teria a sua capacidade diminuda ou afetada. O internauta jamais poderia abrir mo da higidez funcional do sistema, sob pena de no poder se utilizar dos benefcios da comunidade virtual. No haveria como conectar-se sem o funcionamento correto do sistema, por isso o bem jurdico tutelado no a intimidade, mas a capacidade funcional do sistema informtico. A capacidade funcional corresponderia, de certo modo, vida do ciber-cidado na comunidade virtual; sem tal capacidade, no haveria a vida virtual. 14 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da Vida Privada e Liberdade de Informao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 69.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira II. Delitos de Informtica e Direito Penal Incompatibilidade Orgnica Ao falarmos sobre crimes de computador, temos que ter sempre presente a amplitude de aes e relaes que o ambiente digital nos oferece. No que tange prtica dos crimes em questo, temos como principal caracterstica a singularidade do bem jurdico a ser tutelado a capacidade funcional dos sistemas de informtica. As condutas praticadas com o intuito de alterar, destruir, copiar, inserir ou obter dados, afetando o funcionamento de um sistema, causando-lhe paralisao, temporria ou permanente, indisponibilidade de acesso ou de dados, ou diminuindo de qualquer forma o seu desempenho frente ao fim que se destina, possuem caractersticas que o Direito Penal tradicional teria dificuldades em responder. Vrias so as peculiaridades da criminalidade digital que trariam dificuldades para a aplicao de uma soluo penal. A iniciar pela identificao do agente, passando pela incerteza da vtima, tempo do crime, verificao do dolo, concurso de crimes, chegando a provveis leses aos princpios da culpabilidade, da interveno mnima, da tipicidade, da lesividade, do in dubio pro reo, e em outras incompatibilidades ainda sequer imaginadas, surge vigorosa a idia da impossibilidade de resposta do Direito Penal a tal categoria de conduta. Em nossa construo, os delitos informticos teriam como bem jurdico a ser tutelado (objetividade jurdica) a capacidade funcional do sistema computacional. O sujeito ativo seria o invasor desautorizado do computador ou rede. Constituem objeto material da conduta, o conjunto de dados informticos eles que so atacados, afetando o funcionamento ideal do sistema. Sujeito passivo, qualquer proprietrio de sistema informtico. O elemento subjetivo da conduta, a vontade de violar o sistema, alterando, destruindo, copiando, inserindo ou obtendo dados, afetando seu funcionamento, causando-lhe paralisao, temporria ou permanente, indisponibilidade de acesso ou de dados ou alterando de qualquer forma o seu desempenho frente ao fim que se destina. A identificao do agente o primeiro obstculo para a criminalizao. Alm das dificuldades de investigao e habilidade dos violadores de sistemas, a titularidade da ao injusta em muitos casos no seria de fcil demonstrao diante do princpio da responsabilidade subjetiva. Cada computador que trafega pela Internet apresenta um nmero de identificao que registrado em cada uma Delitos Informticos Resposta Penal?

das pginas pelas quais ele visita . Pelo nmero, concedido pelo provedor de acesso quando da conexo, possvel se chegar ao computador de onde, eventualmente, tenha partido a prtica desautorizada. Tal nmero, porm, no nos d a capacidade de saber quem, efetivamente, est por trs de sua tela, digitando e estabelecendo seus comandos. Para a efetiva resposta penal, seria necessrio descartar o princpio processual do in dubio pro reo, nos casos em que o agente no fosse pego em flagrante. Sabemos qual o computador, onde ele se localiza, sem, contudo, podermos afirmar quem se encontrava utilizando o aparelho tecnolgico.

A falta de certeza na identificao do autor do crime acarretaria a fragilizao do princpio da culpabilidade, uma vez que, certamente, iria se chegar s condenaes a partir de uma responsabilidade objetiva inadmitida em Direito Penal, ou seja, a do proprietrio da mquina. Igual inquietao sentimos quando pensamos em condutas praticadas a partir de hardwares de propriedade de pessoas jurdicas. Em no havendo senhas para identificar cada uma das pessoas que acessam os computadores (embora as senhas tambm no assegurem a titularidade do acesso), quem seria responsabilizado? Faramos como a apresentada legislao portuguesa (Lei no 109/91) que pune as pessoas coletivas , reincidindo na absurda responsabilidade penal da pessoa jurdica? No h, portanto, como chegarmos seguramente a uma responsabilidade penal subjetiva, elemento essencial para a manuteno dos valores do Direito Penal. A incerteza da vtima outro elemento a prejudicar a previso penal de condutas informticas lesivas. Ao se utilizar tal expresso, no se afirma que impossvel desconhecer o sujeito passivo. O que se concretiza a prtica de condutas no dirigidas especificamente contra uma pessoa ou sistema, mas em prejuzo de toda a sociedade digital. Ao ser espalhado um worm na Internet, no h, por parte de seu criador, a visualizao do ataque a um determinado sistema. H uma dissoluo da figura da vtima, ocorrendo uma espcie de difuso das leses causadas pela conduta. H uma verdadeira indeterminao de ofendidos. A nica identidade existente diz respeito a algum que utiliza sistemas informticos e navega pela Internet; assim como em algumas modalidades de crimes ecolgicos as vtimas so seres que respiram. Outro ponto de dificuldade a questo do tempo do crime. O sistema penal brasileiro, pelo artigo 4o, considera praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira resultado . Mais uma vez nos casos dos vermes , qual o momento da ao? Quando se cria o worm? Quando se introduz ele na Rede ou quando ele ingressa no computador? Pela teoria adotada pelo cdigo, a ao seria no momento de sua colocao na Internet, ou seja, quando o agente dispara-o contra os diversos sistemas espalhados pela comunidade virtual. Os vermes espalham-se de maneira constante, violando, um a um, os sistemas que encontram pela frente. Podem transitar durante anos pelos computadores do mundo at atingirem um alvo sem o antivrus. possvel, portanto, que cheguemos at mesmo surrealista situao de, ao causar o dano esperado pela conduta criminosa, esteja prescrita a ao penal a partir do tempo transcorrido entre a emisso e o resultado produzido pelo vrus. No caso de bombas-lgicas , bastaria a programao para que elas causassem seus estragos a partir de uma determinada data, quando j estivesse extinta a punibilidade do agente. O conceito de tempo de crime seria facilmente driblado. Por outro lado, entendendo-se que cada computador teria sido contaminado a partir de uma nica ao, verificaramos a ocorrncia de um concurso formal em que os resultados da ao surgiriam ao longo do tempo, indefinidamente, causando dificuldades quanto certeza e delimitao da prtica imputada quando a regra para estabelecer o tempo do crime a sufragada pela teoria da atividade, pouco importando o momento do resultado lesivo. A questo da responsabilizao das pessoas jurdicas j foi apreciada quando da dificuldade de identificao do agente, porm cumpre trazer passagem de DOTTI:15 , portanto, no labirinto das emoes e paixes, como formas de expresso da conscincia e da vontade humanas, que vamos conhecer o corao do Direito Penal que a culpabilidade . Frente ao princpio da lesividade, como restaria culpvel a conduta do hacker que ingressa em um sistema apenas para mostrar sua capacidade de driblar as ferramentas de segurana? Infiltrando-se no sistema sem a alterao, destruio, cpia, insero ou obteno de dados, estaria configurada a lesividade da conduta? 15 DOTTI, Ren Ariel. Incapacidade criminal da pessoa jurdica (Uma perspectiva do d ireito brasileiro). In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, no 11, pp. 184 -206, jul./set. 1995, p. 206. 104 Delitos Informticos Resposta Penal?

Com certeza, a tentativa de punio de tais condutas levaria criao de tipos penais de perigo abstrato, modalidade tpica que vem se difundindo na esfera penal, ferindo o princpio da ofensividade. HERZOG fala de uma colocao em perigo do Direito penal mediante o Direito penal da colocao em perigo .16

Como traa ZAFFARONI, a irracionalidade da ao repressiva do sistema penal no pode chegar ao ponto de pretender imputar uma pena sem a pressuposio de um conflito no qual resulte afetado um bem jurdico .17 Outra tcnica legislativa inaceitvel, mas muito praticada, a da utilizao de tipos penais abertos para coibir condutas. A utilizao de tipos penais abertos viola o princpio da taxatividade, derivado do princpio da legalidade, uma vez que o legislador, em sua obrigao de manufaturar leis escritas,18 deve determinar com preciso a conduta punvel. Everardo da Cunha LUNA adverte que o maior perigo atual para o princpio da legalidade, em virtude da forma com que se apresenta, so os chamados tipos penais abertos ou amplos .19 Frente ao avano tecnolgico contnuo e a provvel mutabilidade das condutas que hoje entendemos como desviadas, praticamente seria necessria a difuso de tipos penais abertos para responder criminalidade informtica, o que se constituiria em mais um modelo de fragmentao do Direito Penal, violando o princpio da taxatividade. A partir da anlise at aqui realizada, percebe-se que o primeiro elemento da necessria forma triangular proposta, a possibilidade, encontra-se desajustado a partir das regras gerais de funcionamento do Direito Penal. Quanto ao princpio da interveno mnima, ao reconhecermos a capacidade funcional do sistema como bem jurdico, percebemos que esse bem jurdico no possui sustentao nos princpios constitucionais, carecendo de legitimidade para ser incorporado ao Direito Penal. O Direito Penal, a partir da viso de bem jurdico apresentada, possui como limites, positivo e negativo de justificao, os preceitos 16 Apud ROXIN, op. cit., p. 60. 17 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: A perda de legitimidade d o sistema penal. Traduo de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 3a ed. Rio de Janeiro: Revan, 1998, p. 240. 18 CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil: (do discurso oficia l s razes de descriminalizao). Rio de Janeiro: Luam, 1996, p. 85. 19 Apud BATISTA, op. cit., p. 82.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira constitucionais. Tendo sido afastado o direito intimidade da esfera dos denominados delitos de informtica e reconhecida a capacidade funcional dos sistemas como elemento a ser protegido pela legislao, apaga-se a luz constitucional do bem jurdico protegido, sendo discutvel a possibilidade de tutela penal. Aqui, o vrtice ausente o da legitimidade. Percebe-se, a partir da anlise apresentada, um manifesto descompasso entre os princpios e preceitos penais frente s caractersticas dos crimes informticos. Fazendo uma aluso aos ensinamentos de HULSMAN,20 no deve haver nunca criminalizao quando isto acarretar sobrecarga para o sistema e a criminalizao no deve servir para encobrir aparente soluo para o problema , no podemos aceitar a pura e simples tipificao dos delitos informticos, inserindo-os no mbito do Direito Penal, hipertrofiando-o ainda mais, sem que se possa, a partir de seus princpios, atender demanda e dar as respostas esperadas. Fenece o terceiro elemento proposto, a eficcia. A Criminalidade Contempornea No h como falar em crimes de computador ou criminalidade informtica sem que se trabalhe com os conceitos de criminalidade contempornea desenvolvidos a partir dos estudos de HASSEMER e SILVA SNCHEZ. A criminalidade contempornea trouxe consigo uma nova poltica criminal caracterizada pela tentativa de dar respostas aos clamores de segurana, frutos da globalizao e da disseminao do risco. So componentes desta poltica criminal a constante busca de celeridade no combate, a qualquer preo, das condutas mais alarmantes; o aumento do emprego de tipos de perigo abstrato e a criao de bens jurdicos universais, negando o princpio da lesividade; a utilizao cada vez maior de tipos penais abertos e o esquecimento do princpio da taxatividade; a responsabilidade penal de pessoas jurdicas ou coletivas e a descaracterizao da necessidade da identificao subjetiva do autor, ferindo o princpio da culpabilidade; a hipertrofia do sistema penal, aumentando-se penas e a quantidade de tipos penais, 20 HULSMAN, L. H. C. Descriminalizao. In: Revista de Direito Penal, So Paulo, no 9/10, pp. 07-26, jan./jun. 1973, p. 23. 106 Delitos Informticos Resposta Penal?

ignorando-se a caracterstica de ultima ratio atribuda Direito Penal, aviltando-se o princpio da interveno mnima. SILVA SNCHEZ identifica, denominando-a de expanso, uma tendncia claramente dominante na legislao de todos os pases, no sentido da introduo de novos tipos penais, assim como um agravamento dos j existentes . Chama-se tambm ateno para a criao de novos bens jurdico-penais, ampliao dos espaos de riscos penalmente relevantes, flexibilizao das regras de imputao e relativizao dos princpios poltico-criminais de garantia .21

OST percebe, em toda parte, um movimento de sobrepenalizao e uma mudana de paradigma interno, transferindo-se dos objetivos de tratamento e de recuperao do condenado para uma poltica de gesto do risco criminal com base na segurana .22 HASSEMER23 demonstra sua preocupao analisando a alterao de certas caractersticas de direito material e adjetivo na Alemanha. No Direito Penal notvel o aumento de penas, na utilizao exagerada de crimes de perigo abstrato. Quanto ao Direito Processual Penal, percebe-se a possibilidade de negociao prvia antes do oferecimento da denncia; a infiltrao de investigadores; um aumento da capacidade dos sistemas de investigao, havendo a possibilidade de utilizao de aparelhos de filmagens e de escuta por longos perodos; o cruzamento de dados informatizados, envolvendo, inclusive, informaes de pessoas que no so objeto de investigao. O autor alemo percebe que o processo penal est se antecipando cada vez mais. Sempre foi necessria a existncia de uma suspeita, pelo menos, para se poder investigar. Agora j se permite o incio da investigao mesmo antes de existir qualquer suspeita .24 Atribui-se como causas da expanso do Direito Penal o surgimento de novas realidades, uma maior valorao de bens anteriormente existentes, como a questo do meio ambiente, e o patrimnio histrico e cultural, enfim, interesses difusos, que denotam a crescente dependncia do ser humano frente ao externo. Somado a isso, temos a 21 SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 20. 22 OST, op. cit., p. 377. 23 HASSEMER, Wilfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasi leira de Cincias Criminais, no 8, So Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 41-51, out. /dez. 1994, pp. 45-48. Resumo elaborado por Cezar Roberto Bitencourt, sem reviso do aut or, da conferncia realizada no Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, dia 17.11.93 . 24 Ibid., p. 47.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira tentativa legal de afastar os riscos caractersticos da sociedade psindustrial. 25 Para OST,26 na sociedade do risco h um afastamento dos indivduos da gesto poltica (o aumento contnuo da quantidade de abstenes nos sistemas democrticos de voto facultativo ratificam a afirmao), transferindo-se da reivindicao (poltica) para a queixa (em justia) o instrumento de reparao ou justia social. O aumento contnuo e desproporcional de demandas frente ao crescimento populacional denota a busca, cada vez maior, do poder judicirio como instrumento de satisfao das aspiraes individuais. Quanto questo penal, o autor sustenta que aos olhos dos indivduos que se tornaram medrosos, o interdito reafirmado e sancionado parece poder estreitar os elos sociais e garantir um pouco da segurana perdida. (...)... os tribunais correcionais so transformados em lugar (...) onde a queixa social pode finalmente exprimir-se, onde os pequenos postos em p de igualdade com os grandes podem enfim reclamar justia .27 HASSEMER exemplifica como caractersticas da criminalidade contempornea o fato de, em regra, as vtimas serem pessoas jurdicas, havendo ausncia de vtimas individuais, a pouca visibilidade dos danos causados, a internacionalidade das condutas e a inocorrncia de violncia perceptvel.28, 29 O abarcamento da criminalidade contempornea, caracterstica da Sociedade do Risco, acarreta, em uma nova criminalizao e um aguamento de medidas, bem como em uma transformao do direito adjetivo, modificando-se especialmente na fase de investigao,30 na busca desesperada pela efetividade. Para HASSEMER, o Direito Penal Contemporneo, voltado para as novas caractersticas delitivas, traz como principais efeitos o aumento das penas, o abuso da utilizao de tipos penais de perigo abstrato, onde no h a necessidade da produo do dano, bastando a proibio 25 26 27 28 . 29 30 SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 25-28. OST, op. cit., pp. 340-342. Ibid., p. 379. Representada na expresso de Hassemer HASSEMER, op. cit., pp. 44-45. Ibid., p. 45.

no corre sangue

108 Delitos Informticos Resposta Penal?

legal na realizao do ato para a perfectibilizao do crime, ferindo o princpio da ofensividade ou lesividade. Do ponto de vista processual h um incremento no sistema de investigao, abusando-se da utilizao de escutas telefnicas, ambientais, filmagens, infiltrao de policiais, invaso de privacidade de terceiros, investigaes prvias

anteriores at mesmo de suspeitas fundadas. Este aguamento da atividade processual-investigatria, violando basicamente a privacidade de pessoas que sequer esto sendo investigadas, sem a fiscalizao e, mais importante, limitao por parte do Poder Judicirio, provm do fato de o direito material ter recebido demasiados encargos da nova criminalidade, encargos que no pode suportar .31 Alternativas Propostas Frente dificuldade de adequao dos princpios e garantias penais na resposta criminalidade contempornea, surgem algumas alternativas estrutura existente. Cumpre, pois, trazer as principais propostas em discusso. O Direito de Interveno O Direito de Interveno possui origem na Escola de Frankfurt .

Especialmente representada por HASSEMER, NAUCKE, ALBRECHT, PRITTWITZ e HERZOG, entende que a tentativa de utilizao do Direito Penal, para a soluo da segurana na sociedade do risco , acarretaria sua expanso desmedida, levando-o a uma funcionalizao e a uma desformalizao,32 causando sua ruptura. PRITTWITZ foi o primeiro a abordar a questo da sociedade do risco em sua obra Derecho penal y riesgo (Strafrecht und Risiko), onde aborda os limites do Direito Penal, a partir de sua estrutura liberal e conforme o Estado de Direito, aos riscos atuais.33 Postula o Instituto de Cincias Criminais de Frankfurt a defesa de um modelo ultraliberal do Direito Penal, propondo sua restrio de aplicabilidade s condutas praticadas contra a vida, a sade, a liberdade e a propriedade, garantindo-se a tutela das mximas garantias legais, da imputao da responsabilidade e o processo.34 31 32 33 34 Ibid., p. 48. FERNANDES, op. cit., pp. 71-75. ROXIN, op. cit., p. 61. SILVA SNCHEZ, op. cit., p. 19.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira HASSEMER entende ser impossvel utilizar-se o Direito Penal como instrumento de resposta criminalidade contempornea. Teria apenas uma funo simblica, uma vez que os instrumentos utilizados no seriam aptos a lutar efetiva e eficientemente contra a criminalidade real, porque o Direito Penal no pode ser utilizado como uma arma no combate criminalidade, esquecendo-se sua tradio normativa e protetividade jurdica.35 A fim de no se causar verdadeira imploso do Direito Penal, HASSEMER prope o que denomina de Direito de Interveno , um campo do direito que se localizaria entre o Direito Penal, o Direito Administrativo, os ilcitos civis e o Direito Fiscal. Entende o autor germnico ser necessria a utilizao de instrumentos voltados contra pessoas jurdicas (contrrios ao princpio da culpabilidade, voltado para o indivduo) e para o enfrentamento do perigo, da periclitao, e no para o dano. A criminalidade contempornea no um caso de danos, um caso de riscos. O Direito de Interveno teria condies de reagir ao perigo, ao risco, devendo organizar-se preventivamente.36 Percebe-se pelo fundamentado que o Direito de Interveno apresenta lgica diversa do Direito Penal, que tem por caracterstica agir aps a concretizao de um ato danoso, enquanto que aquele teria como funo intervir, prevenindo o ato lesivo. O Direito de Interveno permitiria uma maior maleabilidade em relao ao Direito Penal, autorizando atividades preventivas por parte do Ministrio Pblico e acordos a fim de evitar a ocorrncia de danos a bens difusos. Alm disso, poder-se-ia estabelecer controles e obrigaes com sanes para eventuais descumprimentos, sem que houvesse a necessidade da fundamentao penal da culpa.37 Certamente, o Direito de Interveno disporia de garantias e procedimentos reguladores menos exigentes que o Direito Penal, ao mesmo tempo em que apresentaria sanes menos rigorosas.38 Conclui HASSEMER:39 Temos grandes problemas de uma sociedade moderna de risco, problemas que foram esboados em muitos de seus 35 36 37 38 39 110 Delitos Informticos Resposta Penal? HASSEMER, op. cit., pp. 41-43. Ibid., p. 49. Ibid., p. 50. ROXIN, op. cit., p. 61. Ibid., p. 51.

aspectos. No quero que fechemos os olhos diante desses problemas, ao contrrio, desejo que sejam observados minuciosamente. Se tentarmos solucionar esses problemas, no teremos xito e o mximo que conseguiremos ser destruir

o Direito Penal ao eliminarmos seus princpios fundamentais. Retirando as garantias do Direito Penal, eliminaremos a sua potncia protetora jurdica e teremos instrumentos que no serviro para nada, porque estaro mal localizados e por isso sugiro que se reflita sobre outras reaes de direito . Conforme Augusto Silva DIAS,40 os penalistas de Frankfurt: rejeitam todas estas manifestaes consideradas tpicas do Direito Penal do risco e admitem a interveno penal no mbito dos grandes riscos apenas nos confins do modelo liberal, assente na proteco de bens jurdicos individuais tangveis, na restrio da responsabilidade penal s pessoas singulares e em critrios de imputao rigorosamente individuais . A extenso do Direito Penal, portanto, na viso da Escola de Frankfurt , poderia sacrificar as garantias essenciais do Estado de Direito. Postula HASSEMER o enxugamento do Direito Penal a um Direito Penal Nuclear , resolvendo os problemas contemporneos pelo Direito de Interveno .41 NAUCKE percebe um deslocamento do centro de gravidade do Direito Penal, conforme o Estado de Direito, frente exigncia social. Insiste na conformidade do Direito Penal ao Estado de Direito, mesmo a custo da preveno.42 ALBRECHT percebe a ocorrncia de eroses no Direito Penal ajustado ao Estado de Direito, defendendo a retirada total do Direito Penal do controle preventivo, devendo, para isso, ser utilizadas as formas adequadas de controle e disponveis no Direito Civil, Pblico e no Social.43 40 41 42 43 Apud FERNANDES, op. cit., pp. 73-74. ROXIN, op. cit., p. 61. Ibid. loc. cit. Ibid., pp. 61-62.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira O Direito Penal de Duas Velocidades JESS-MARIA SILVA SNCHEZ prope a criao de um Direito Penal de Duas Velocidades. Analisando o que chama de expanso do Direito Penal a flexibilizao dos princpios poltico-criminais e de regras de imputao, assim como o incremento e ampliao das sanes penais, a introduo de novos bens jurdicos e a fragilizao das fronteiras da proteo penal percebe ter ocorrido uma rpida transio do modelo poltico-criminal delito de leso a bens individuais para o modelo delito de perigo (presumido) de bens supra-individuais .44 Hoje, temos a proteo de contextos cada vez mais genricos, de dimenses estruturais, globais ou sistmicas , nos quais as aes individuais, contempladas isoladamente, apresentam pouca intensidade. Assim, o Direito Penal que agia posteriormente ao fato lesivo, limitado aos sujeitos ativo e passivo, converteu-se em um Direito punitivo de riscos genricos.45 o que se chama de delitos de acumulao, onde a conduta, por si s no lesiva, reprimida penalmente, uma vez que a sua prtica por uma pluralidade de agentes, cumulativamente, causa leso ao bem jurdico resguardado.46 Tal concepo desenvolvida por Lothar KUHLEN que, ignorando os princpios da lesividade, culpabilidade e proporcionalidade, entende necessria a tipificao de certas condutas que per se no constituam perigo, nem mesmo abstrato, ao bem jurdico protegido, mas que a acumulao destas aes tenham a capacidade de produzir danos. Na concepo de KUHLEN, a acumulao no um elemento hipottico, mas real se cuenta de antemano con la realizacin actual o inminente de hechos similares por una mltiple pluralidad de sujetos .47 A sociedade do risco conduz, necessariamente, ao Estado da preveno . En este contexto policial-preventivo, la barrera de intervencin del estado en las esferas jurdicas de los ciudadanos se adelanta de modo sustancial .48 SILVA SNCHEZ percebe a encruzilhada em que o Direito Penal se encontra e prope duas alternativas: setorizar as regras da Parte Geral do Direito Penal entre criminalidade clssica e contempornea, ou, a 44 45 46 47 48 112 Delitos Informticos Resposta Penal? SILVA SNCHEZ, op. cit., p. 121. Ibid., p. 123. Ibid., p. 131. Ibid., p. 132. Ibid., p. 138.

partir da fora gravitacional da nova criminalidade, modificar as regras gerais de todo o Direito Penal para mold-lo nova realidade. Advoga a criao de um Direito Penal de Duas Velocidades , renunciando uma teoria geral penal. Para ele, no necessrio que haja as mesmas garantias em todo

o sistema jurdico; (...) nem sequer em todo o sistema sancionatrio penal h justificativa para se exigir as mesmas garantias. As conseqncias jurdicas so substancialmente diversas .49 Na colocao de sua maior inquietao, refere a preocupao de limitao da reprimenda penal. Na verdade, no busca limitar a expanso do Direito Penal em geral, mas, sim, a expanso especfica do Direito Penal da pena privativa de liberdade . Dessa forma, SILVA SNCHEZ coloca em paralelo a diminuio de garantias e de rigor dogmtico aplicadas no Direito Penal Contemporneo e a aplicao restrita de sanes pecunirias ou privativas de direitos em lugar da tradicional pena privativa de liberdade. Haveria um Direito Penal de uma primeira velocidade em que se manteriam intactos os princpios poltico-criminais clssicos, punidos com pena privativa de liberdade; e outro de uma segunda velocidade, para os crimes punidos com penas pecunirias ou restritivas de direito em que haveria uma flexibilizao dos princpios, regras e garantias tradicionais. Ao contrrio do Direito de Interveno , portanto, o Direito Penal de Duas Velocidades no retira da esfera penal a prtica das condutas concebidas como criminalidade contempornea. Afirma que a insero da previso legal de tais condutas no ordenamento jurdico-penal traz como vantagens a dimenso sancionatria e a fora dos mecanismos pblicos de persecuo das infraes do Direito Penal; uma dimenso comunicativa maior das sanes penais, alm de uma maior neutralidade poltica frente ao Direito Administrativo. 50 Conclui SILVA SNCHEZ que 49 Ibid., p. 151. 50 Ibid., p. 155.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira el conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible (convertido en un indeseble soft law) y un Derecho penal mnimo y rgido seguramente imposible debe allar as una solucin en el punto medio de la configuracin dualista. En efecto, no parece que la sociedad actual est dispuesta a admitir un Derecho penal orientado al paradigma del Derecho penal mnimo . Pero ello no significa que la situacin nos aboque a un modelo de Derecho penal mximo. La funcin racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punicin puede dar lugar a un producto que resulte, por un lado funcional y, por otro lado, suficientemente garantista. As, se trata de salvaguardar el modelo clssico de imputacin y de princpios para el ncleo duro de los delitos que tienen asignada una pena de prisin .51 Uma Terceira Via Alm das propostas da Escola de Frankfurt e de SILVA SNCHEZ, trazemos uma terceira forma de abordagem sobre o tema. STRATENWERTH, em 1993, props uma terceira via no intuito de assegurar o futuro com os instrumentos penais . Estabeleceu posicionamento contrrio frente a um Direito Penal meramente funcionalista que, desrespeitando as tradicionais garantias do Estado de Direito, apenas cuidaria da finalidade de alcanar uma defesa, a mais eficaz possvel, frente aos riscos que ameaam o futuro.52 Prope a proteo jurdica normas de conducta referidas al futuro sem referncia a direitos individuais. Sendo a proteo dos bens jurdicos fruto do pensamento antropocntrico, prope que no se limite a extenso penal a ela, buscando a tutela de contextos da vida (v.g., ecologia, gentica) sem que se vincule tal resguardo a interesses concretos de qualquer integrante da sociedade. A reprimenda penal voltada para o futuro.53 STRATENWERTH, portanto, prope um deslocamento da imputao orientada pelo bem jurdico para o novo campo de problemas os delitos relativos ao futuro nas questes de causalidade e resultado, 51 Ibid., p. 160. 52 ROXIN, op. cit., p. 62. 53 Ibid. 114 Delitos Informticos Resposta Penal?

dolo e conscincia do injusto, autoria e participao e de responsabilidade penal das pessoas jurdicas.54 Finalizando, STRATENWERTH julga equivocado o posicionamento da Escola de Frankfurt . Entende inadmissvel que se renuncie pena, sano mais violenta existente no Direito, justamente nos delitos em que esto em jogo interesses vitais no s do indivduo, mas da humanidade como um todo.55 Crimes de Informtica e Resposta

Para que se possa buscar uma resposta possvel, legtima e eficaz para delitos informticos, fundamental que tenhamos presente que as condutas praticadas que violam a incolumidade dos dados e a capacidade funcional dos sistemas de informtica possuem caractersticas da denominada criminalidade contempornea, uma vez que h uma pluralidade mltipla de sujeitos tanto ativos quanto passivos uma pouca visibilidade dos danos causados uma vez que muitos dos atacados pelas condutas sequer noticiam s autoridades policiais a ao de que foram vtimas a amplitude territorial da conduta, a inocorrncia de violncia perceptvel, alm das j demonstradas dificuldades de adequao s regras penais gerais existentes. Percebemos, portanto, a dificuldade do Direito Penal no enfrentamento do problema. Um ramo do conhecimento humano baseado nos ideais iluministas, nos princpios estruturantes da modernidade, procurando dar resposta para uma atuao com caractersticas instantneas, alheias aos limites espaciais, caracterizada pela dificuldade de identificao real do autor do delito e incorprea. Somada a isso, temos a incapacidade do Estado sobre o controle da tcnica e, por conseqncia, de limitar tais aes. A prtica da modalidade delitiva em estudo prescinde do deslocamento espacial fsico, bastando que, com o manuseio de equipamentos eletrnicos, se rompa a distncia entre o agente e o bem jurdico a ser lesado. A criminalidade informtica, independentemente da distncia fsica entre agente e vtima, passa a ser quase instantnea, adquirindo a caracterstica da comunicao. Como se percebe, esse tipo de criminalidade constitui-se em conduta delitiva qual so inaplicveis os caracteres punitivos e 54 Ibid. 55 Ibid.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira processuais do Direito Penal de massa. Segundo HASSEMER,56 a criminalidade massificada a do roubo de veculos, de assaltos de rua, de agresses fsicas contra estrangeiros, de arrombamentos de casas, etc., fatos vinculados dentro de um ordenamento jurdico e perfeitamente harmonizadas com os princpios do Direito Penal. O bem jurdico tutelado, capacidade funcional do sistema, supraindividual, vago e genrico, o que transcende os direitos individuais universais. Percebe-se, portanto, uma categoria de condutas sendo perseguida por um modelo sancionador de lgica e funcionamento totalmente diverso. H, na elaborao de novas leis, o simples esquecimento de princpios norteadores do Direito Penal, a fim de combater a rapidez do injusto tecnolgico. No com a flexibilizao desrespeitosa dos princpios que se ver a socialmente desejada efetiva represso de determinadas condutas. Assim, como no parece possvel inserirmos uma forma quadrangular em outra de forma circular de mesma rea, no podemos adequar e compatibilizar condutas ontologicamente diversas. A atualidade traz essa crise paradigmtica da Cincia Penal moderna, inserida no mundo da velocidade da tcnica uma caracterstica do final do sculo XX tenta dar resposta a condutas de natureza ps-moderna, ps-industriais. A violncia praticada no apenas na forma tradicional, ou seja, fsica, mas, tambm, de caracterstica psicolgica. Parafraseando VIRILIO, 57 quando diz que o medo o mais cruel dos assassinos, pois no mata jamais, mas impede de viver, poder-se-ia dizer que em uma sociedade dependente da informtica a incerteza do funcionamento correto de seu sistema computacional uma das maiores ameaas ao indivduo, pois coloca-o em um patamar de vulnerabilidade, insegurana e impotncia (medo). , justamente, essa forma de violncia que hackers, crackers e os servios de inteligncia estatais praticam. Imiscuem-se nos computadores de outras pessoas, s vezes por simples prazer, ou sob a justificativa da segurana nacional , obtendo informaes de carter pessoal, ntimo.58 56 HASSEMER, op. cit., p. 42. 57 VIRILIO, op. cit., p. 51. 58 O projeto Echelon, controlado pelas Agncias de Segurana dos Estados Unidos, da Inglaterra, do Canad, da Austrlia e da Nova Zelndia, estabelece a possibilidade de monitoramento de cada ligao telefnica, e-mail, fax ou pacote de transmisso de dados Delitos Informticos Resposta Penal?

Perceptvel a necessidade de uma ao do Estado no sentido de buscar minimizar ou prevenir tais condutas violentas. A questo : Como faz-lo? O primeiro passo acreditamos ser afastar o Direito Penal do plano de ao. Ousamos discordar dos fundamentos de SILVA SNCHEZ e STRATENWERTH acerca da necessidade de manuteno do Direito Penal.

STRATENWERTH, de maneira mais grave, entende que se deve fazer uma abordagem penal alheia ao bem jurdico, devendo ser aplicada pena privativa de liberdade aos delitos futuros . No se percebe como deixar de violar os princpios da ofensividade, da culpabilidade e da tipicidade a partir de tal previso. Respeitamos a posio do autor, mas no visualisamo-la como possvel e legtima, estando sua eficcia limitada pelos prprios riscos futuros. SILVA SNCHEZ defende a manuteno do Direito Penal, resguardando a pena privativa de liberdade aos delitos tradicionais, juntamente com os princpios, e diminuir o carter dogmtico de um segundo Direito Penal, voltado aos delitos no punveis com pena privativa de liberdade. Entendemos que a posio do Professor espanhol afeta a estrutura da Cincia Penal, uma vez que a divide ao meio, reconhecendo tutelas diversas, a partir das sanes estabelecidas. Como afastar do legislador penal a possibilidade de tipificar com penas privativas de liberdade tipos penais que necessitam de agilidade e rapidez para serem punidos? Tais tipos se demonstrariam ineficazes, no em virtude da sano, mas pelas limitaes legais que a escolha da espcie de sano implicaria; no dariam a resposta esperada a partir de sua dimenso comunicativa.59 A criao de um Direito Penal de Dupla Velocidade poderia causar uma crise estrutural do sistema que, a partir da prpria fora gravitacional dos tipos contemporneos, certamente viria romper com os valores penais clssicos. Por fim, cumpre analisar o chamado Direito de Interveno . Antes de mais nada, necessrio esclarecer que no nos posicionamos como Jorge de Figueiredo DIAS, que entende que no valer a pena (...) o cultivo de um direito penal que, seja em nome de que princ que trafegam pelas redes de telecomunicaes mundiais. Disponvel em www.terra. com.br/amanha/160/capa_print.htm, acesso em 10.12.2001 e SILVA NETO, op. cit., p p. 53-58. 59 Tal argumento, dimenso comunicativa , utiliza-se com o nico intuito de crtica, uma vez que o prprio autor estabelece a necessidade da reprimenda penal a partir, tam bm, desta caracterstica (Op. cit., p. 155).

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira pios for, se desinteresse da sorte das geraes futuras e nada tenha para lhes oferecer perante o risco existencial que sobre elas pesa .60 Entendemos que no cumpre ao Direito Penal garantir as vidas futuras na superfcie terrestre. Ele foi criado na defesa dos indivduos contra o arbtrio estatal e, como tal, dever permanecer. Mudar seu carter traria o risco de desvirtuamento completo de suas finalidades. No admissvel que se queira utilizar o Direito Penal para a resoluo dos problemas da humanidade, sejam atuais ou futuros. O Direito de Interveno , por sua vez, pode preocupar-se com a questo do futuro, sem ter um passado de princpios estruturantes do Estado Democrtico de Direito a limitar sua atividade. A princpio, o Direito de Interveno preenche melhor o tringulo formado pelos vrtices possibilidade, legitimidade e eficcia, o que ocorre, naturalmente, por se tratar de ramo do Direito com caractersticas prprias, no possuindo qualquer vinculao com o Direito Penal, suas origens, princpios e conseqncias. A criao de um ramo novo abre a possibilidade de se elaborar uma teoria nova, com seus fundamentos e princpios prprios para estabelecer regras aplicveis a condutas ilcitas contemporneas.61 A legitimidade apresenta-se justificada no momento em que se percebe a quantidade e as conseqncias dos ilcitos informticos. A eficcia est atrelada aos instrumentos de resposta e s possibilidades proporcionadas pela teoria a ser elaborada. Com isso, o Direito Penal permanece estvel e se fortalece frente aos crimes tradicionais, impedindo a desvalorizao das normas e fragilizao do sistema em decorrncia da indesejvel inflao penal. Ademais, a criminalidade contempornea poderia ser enfrentada de maneira eficaz, segundo parmetros e princpios prprios, procurando aplacar os sentimentos de medo e insegurana tpicos da sociedade do risco . 60 DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a socieda de do risco , texto a publicar in Estudos em Homenagem ao Doutor Rogrio Soares, no pre lo, p. 13. Apud FERNANDES, op. cit., p. 75. 61 Utilizamos a expresso condutas ilcitas contemporneas em lugar de criminalidade contempornea , pois, no momento em que se prope retirar do Direito Penal a possibili dade de reprimir tais comportamentos, por coerncia, deve-se retirar o carter criminoso dessas prticas. Somente se afasta a expresso criminalidade contempornea a partir do momento em que, no presente estudo, se examina a possibilidade de lanar mo do denominado direito de interveno , tal como preconizado pela Escola de Frankfurt. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista*

Marcelo Machado Bertoluci Introduo Como primeiro passo, fundamental lanarmos um olhar retrospectivo sobre a legislao penal brasileira para nos darmos conta do quanto o Estado-legislador tem incrementado o seu poder de ao por meio de leis interventivas da liberdade individual, infelizmente marcadas pelo utilitarismo penal. nossa inteno produzir uma crtica amparada na anlise principiolgica, considerando que a criminalizao em pauta decorre de duas marcantes crises (do Estado Interventivo e do Estado Fiscal), caracterizando marca indelvel da violncia institucional. Tal crtica privilegia-se por uma concepo interdisciplinar de saberes abarcando pontos relevantes desde a pouca valorao do patrimnio pblico por nossa sociedade at a perquirio sobre o conceito vago e impreciso de coisa pblica e sua baixa representatividade. Diante dessa problemtica, assumimos o compromisso de discutir o tema tendo como norte os modernos critrios poltico-criminais, embasados nos iluminadores princpios da proporcionalidade e isonomia aplicveis no Estado Democrtico de Direito. Respeitaremos os princpios do Direito Penal garantista, pleiteando uma reviso da criminalizao do inadimplemento de tributos e contribuies, mediante um (re)pensar do atual sistema, enfocando a necessidade da descriminalizao da conduta com vistas ao seu * Este texto compreende a sntese enxuta da Dissertao de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais PUCRS, apresentada Banca Examinadora em 2001, e representa um estudo sobre a problemtica advinda do art. 2o, II, da Lei n o 8.137/90, que abarca a criminalizao do inadimplemento de tributos e contribuies. O enfoque procura relacionar a baixa valorao social que a sociedade brasileira d ao b em jurdico tutelado (o patrimnio pblico) e o deletrio vcio da inconstitucionalidade dess a criminalizao em especial.

Marcelo Machado Bertoluci disciplinamento por intermdio do Direito de Interveno ou do Direito de Mera Ordenao social. 1. As Caractersticas do Estado Intervencionista As transformaes ocorridas no sculo XX modificaram profundamente o papel do Estado, em suas caractersticas fundamentais, bem como a relao dos administradores pblicos com os governados. Muitos so os fatores que colaboraram para a ocorrncia dessas mudanas. A concepo desenvolvida no sculo XIX, segundo a qual o Estado deveria atuar restritivamente, enfrentou severos questionamentos. Naquele sculo, aceitava-se como exceo a interferncia do Estado nos assuntos em que fosse predominante o interesse individual, sendo raros os que no eram assim considerados (STRECK; MORAIS, 2000, 10p. passim). No decorrer da Histria, houve flagrante alterao nos papis do Estado a qual abarcou desde um aparente absentesmo at a tarefa de interveno. Para compreender esta mutao, citamos alguns fatores que colaboraram sobremaneira para o desenvolvimento da tarefa interventiva: a Revoluo Industrial, com suas conseqncias de proletarizao, o advento da 1a Guerra Mundial, que rompeu a tradio do liberalismo econmico, dilatando as exigncias de armamento e evidenciando a necessidade do controle da atividade econmica, como tambm a Constituio de Weimer e a crise de 1929, que produziram reflexos internacionais, com a interveno do Estado no domnio econmico. Tambm contribuiu, para a afirmao do Estado Interventivo, o conjunto de concepes tericas formuladas pela Igreja Catlica, notadamente as Encclicas Papais conhecidas como doutrina social da Igreja . A mutao ocorrida resultou num Estado Intervencionista, caracterizado por novas funes, cuja construo terica (economia e poltica sempre ligadas) atribuda a John Maynard Keynes (apud VENNCIO FILHO, 1998, p. 11). O nascimento do Estado Interventivo ocorreu num momento marcado pela necessidade de ele zelar pelo equilbrio adequado dos poderes sociais, bem como de atuar contra os processos de concentrao, garantindo, em linhas gerais, a harmonizao adequada dos interesses conflitantes. Sabe-se, hoje em dia, que o mercado livre, por princpio, no tem capacidade para resolver satisfatoriamente certos problemas de poltica econmica e social, dado que est unilateralmente orientado para promover a oferta dos bens mais rentveis. Ele no promove, ou f-lo de modo apenas insuficiente, outras tarefas da A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista comunidade poltica, como, por exemplo, cuidar da Justia Social ou assumir tarefas culturais, preservar o meio ambiente natural ou adotar medidas de proteo contra riscos da prpria existncia. A transio ocorrida entre o sistema liberal e o sistema intervencionista trouxe, como inegvel conseqncia, a busca do bem-estar pblico, como tambm a procura pela Justia Social. As transformaes das funes do Estado, igualmente, ocorreram no Brasil, quando a ao do Estado-Providncia aumentou sobremaneira: assistncia social, proteo ao trabalho, regulao e fornecimento de prestaes pblicas, polticas sanitrias, habitacionais, urbanas, educacionais, culturais, dentre outras tarefas de fundamental relevncia.

Em funo dessa prpria ampliao das atribuies do Estado contemporneo, logicamente, a tarefa destinada obteno dos recursos pblicos torna-se de fundamental importncia para a satisfao das mltiplas prestaes por ele devidas. A transio operada entre o Estado-Liberal e o Estado-Social pode ser estruturalmente comparada com a transio deste para o denominado Estado Fiscal. NORBERTO BOBBIO (1995, p. 404) leciona com preciso: R. Goldscheid ps em relevo a tendncia histrica a um progressivo empobrecimento do Estado, j que a burguesia conseguiu criar um Estado dependente, no que respeita disponibilidade financeira, s suas concesses. Se na poca do Estado Absoluto os que detinham o poder representavam igualmente o Estado, e a riqueza do Estado era a sua riqueza, na poca do Governo Constitucional, ao contrrio, o Estado e a propriedade se separaram. Esta separao originou a dependncia a dependncia fiscal do Estado sociedade. Dessa forma, a fonte de recursos para a sustentao de suas obrigaes passa a ter preponderncia nas pautas de discusso, tanto assim que o Estado Intervencionista necessita um incremento cada vez maior das receitas pblicas, a fim de implementar e fazer frente s suas mltiplas funes. Isto porque as exigncias da sociedade so cada vez maiores e, por conseguinte, aumentam os desafios do Estado-providncia. 1.1. O Estado Intervencionista Brasileiro Efetivamente, o esforo de agilizao da conduta do Estado justificou a sucessiva criao das autarquias e das sociedades mistas;

Marcelo Machado Bertoluci mas, medida que esses se desenvolviam, o Estado foi, aos poucos, retirando-lhes a necessria autonomia e flexibilidade. Ocorreu, assim, a chamada desautarquizao das autarquias , fazendo com que lhes fosse aplicado o mesmo regime legal imperante em relao administrao direta na maior parte de suas atividades e na sua relao com os seus funcionrios. Aps a frustrao da soluo autrquica, desenvolveu-se a economia mista, cujo declnio, j em 1954, foi previsto pelo Professor BILAC PINTO (1957), mas que, desde ento, continuaram a se multiplicar. Por muito tempo, no se admitiu nem a presena do Estado como simples acionista minoritrio, nem a gesto realmente privada das empresas mistas, cuja personalidade de Direito privado escondia uma atuao que, mesmo fora da ao monopolista, obedecia de fato a um regime semipblico, com uma camisa-de-fora em matria de licitaes que falseava a adequada competio que deve existir entre atividades comerciais pblicas, mistas e privadas. A criao de novos Ministrios, como o do Trabalho, o da Educao e Sade, com atividades mais de prestao de servios do que simples registros burocrticos, indica uma tentativa de modernizao e adaptao da estrutura administrativa a novas contingncias da vida brasileira. Inicia-se um amplo esforo de elaborao legislativa, com a criao das Comisses Legislativas. E em dois setores principais o Governo Provisrio vai estabelecer regime inteiramente novo, prenunciadores do Direito pblico econmico nascente, o regime das guas e energia eltrica, e o regime das minas. Em ambos os casos, os novos cdigos, regulando a matria, afastam-se claramente das simples disposies privatistas, para dar ao Estado poderes os mais amplos, transformando as relaes contratuais de Direito privado em relaes de Direito pblico, nas quais se tinha como objetivo principal o interesse pblico. A Constituio de 1934 j se enquadra neste novo esprito das Constituies europias do ps-guerra, refletindo o desenvolvimento de uma ordem econmica e social mais consentnea com as aspiraes das classes trabalhadoras e com as novas atividades do Estado. Alm do aumento crescente da tarefa interventiva, verificamos no cenrio nacional um incremento da ao normativa estatal na seara do Direito Penal: a Carta da Repblica de 1937, que oficializou o perodo do Estado Novo e estabeleceu a interveno estatal no domnio econmico, definiu de forma mais explcita que o Estado promulgaria leis mais severas em defesa da economia. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Pode-se perceber que o legislador brasileiro sempre deu ateno especial propriedade privada e aos detentores do patrimnio. O prprio Cdigo Penal de 1941 evidencia a existncia de um descompasso entre a eleio de bens jurdicos e a gravidade das sanes penais. A poltica intervencionista evidenciada na Consolidao das Leis do Trabalho, ditada por Getlio Vargas em 1943: igualmente o Decreto-Lei no 7.661/45, originando a Lei de Falncias, e o Decreto-Lei no 7.666/45, punindo atos contrrios ordem moral-econmica.

Em 1946, com o advento da Constituio liberal, a legislao brasileira adotou posio mais flexvel, contrariando o rumo hipercriminalizao por meio de uma poltica normativa implantada no perodo do Estado Novo. Ademais, no governo do Presidente Getlio Vargas, a Lei no 1.521/51, Lei da Economia Popular, revolucionou a legislao poca. Numa verdadeira hemorragia de novos crimes, esta lei criou mais de vinte tipos penais, adotando uma forma sumria para o seu processamento (art. 10) e implantando o Jri da Economia Popular (art. 12 usque 30). Posteriormente, nos anos sessenta, aparece a Lei no 4.137/62, com o intuito de intervir no domnio econmico. Nesse perodo, destacaram-se, ainda, as Leis no 4.395 e no 4.728, ambas de 1965. A primeira criou o Conselho Monetrio Nacional, dispondo sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias. A segunda disciplinou o mercado de capitais, prevendo medidas para o seu desenvolvimento. Com a nova Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional no 1, de 1969, estabelecido que (...) a ordem econmica tem por fim a realizao da justia social com base nos princpios da liberdade de iniciativa, valorizao do trabalho como condio da dignidade humana, funo social da propriedade, harmonia e solidariedade entre os fatores da produo, desenvolvimento econmico e da represso do abuso do poder econmico. Em 1986, o Estado (legislador) segue com mais nfase em sua poltica de interveno na ordem econmica, promulgando a Lei no 7.492, conhecida como a Lei dos Crimes do Colarinho Branco, tutelando o Sistema Financeiro Nacional.

Marcelo Machado Bertoluci 1.2. O Tributo como Instrumento de Arrecadao Para que o Estado-Providncia implemente suas variadas prestaes, torna-se imperioso que o instrumento da receita e o aprimoramento das tcnicas de instrumentalizao das finanas pblicas sejam eficazes para viabilizar o custo financeiro da atividade Estatal. Alm da dimenso sociolgica e histrica do tributo, outra dimenso a denominada de carter normolgico (ver DE JUANO, 1990). O poder de tributar representa um aspecto da prpria soberania estatal e, alm de relao de poder, constitui-se em relao jurdica cuja origem remonta imposio do vencedor sobre o vencido. 1.3. Os Princpios Estruturais da Tributao A defesa do sistema tributrio e do prprio regime jurdico da tributao opera-se por um conjunto de limitaes estatais do poder de tributar. Os princpios bsicos do sistema tributrio (ver BELSUNCE, 1982, p. 67) representam padres mnimos de atuao estatal e devem significar manifestao da Justia tributria. Por sua vez, os princpios constitucionais tributrios, expressos ou implcitos, so os mandamentos nucleares do sistema, seu alicerce e fundamento, definidores de sua lgica e racionalidade (MELO, apud ATALIBA, 1984, pp. 35-36). Dentre os princpios basilares do fenmeno da tributao destacam-se os que mais se relacionam ao presente trabalho: princpio da capacidade contributiva; da economia do tributo; da igualdade jurdica ou isonomia em matria tributria, os quais, no caso de virem a ser violados, causam uma rea de atrito de graves propores entre o fisco e o contribuinte. a) Princpio da Capacidade Contributiva A Constituio Federal de 1988 restabeleceu a norma que expressamente consagrava na Constituio de 1946 o princpio da capacidade contributiva. De acordo como o art. 145, 1o, os tributos sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. O princpio da capacidade contributiva representa a potencialidade do sujeito passivo da relao tributria de agregar, ao patrimnio A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista e necessidades do Errio, recursos que no afetem sua prpria possibilidade de ger-los. Entende-se, por outro lado, como funo distributiva de riquezas aquela finalidade estatal de reciclar seus ingressos tributrios, permitindo que outras pessoas atinjam capacidade contributiva. No sistema tributrio brasileiro, assistimos violao do estrutural princpio da capacidade contributiva (MARTINS, 1998, p. 20), sendo muitos os fatores indicativos dessa constante transgresso, a qual causa uma rea de atrito de graves propores entre o fisco e o contribuinte. b) Princpio de Economia do Tributo

Por consider-lo exato para este estudo, transcrevemos o conceito do princpio da economia do tributo de autoria de DINO JARACH (1990, p. 304), iluminado por ADAM SMITH: Consiste este princpio, segn la acepcin de A. Smith, en lograr que los impuestos impongnan al contribuyente la menor carga posible por encima del monto que efectivamente ingrese en las arcas del fisco. Este princpio tem sido reiteradamente violado no Brasil, sobretudo porque a carga tributria brasileira se apresenta como elevadssima, marcada pelo excesso de soberania do Estado na rea da tributao, chegando, muitas vezes, a apresentar natureza confiscatria. O Estado Fiscal brasileiro desenvolveu-se rapidamente e a interveno no domnio econmico ganhou contornos exagerados. Tanto assim que ARNOLD WALD considera ser o Brasil um dos pases em que o estado mais intervm na economia (1998, pp. 60-61). Esta excessiva carga tributria praticada em nosso pas impressiona pela profunda ingerncia no patrimnio dos governados, configurando, inclusive, ameaa a princpios sagrados, como pondera NABAIS (1998, pp. 233-234) o qual chega, at, a falar no domnio da fiscalidade . c) Princpio da Igualdade Jurdica ou Isonomia em Matria Tributria O princpio da igualdade para o Direito Tributrio a projeo geral de isonomia jurdica, segundo o qual todos so iguais perante a

Marcelo Machado Bertoluci lei. Apresenta-se como garantia de tratamento uniforme, pelo sujeito ativo da relao tributria. HUGO DE BRITO MACHADO (1997, p. 37) considera que a igualdade consiste, no caso, ... na proporcionalidade da incidncia capacidade contributiva em funo da utilidade marginal da riqueza . Em virtude das disposies do princpio agora estudado, o fenmeno da tributao deve operar-se tendo em vista a igualdade entre pessoas fsicas e jurdicas nas mesmas situaes, proibindo-se qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo. Entretanto, como ocorre com os outros princpios, o da isonomia tambm tem sido violado constantemente no sistema tributrio brasileiro. 1.4. Crise do Estado Fiscal Quando a procura existencial do Estado atinge um determinado grau de intensidade, a continuao do alargamento das prestaes pblicas de assistncia e abastecimento parece j no ser acompanhado por uma aceitao crescente em face do Estado, mas antes por um certo desagrado sentido por largas partes da populao. As disfunes do sistema tributrio, juntamente com a inegvel violao dos princpios da capacidade contributiva, economia de tributo, bem como igualdade da tributao, acarretam uma verdadeira crise do Estado Fiscal (ver MARTINS, 2000, p. 2). A crise de legitimao apresenta-se como crise fiscal do Estado, ou seja, como incapacidade da autoridade pblica em enfrentar a situao contraditria dos interesses do grande capital e da fora de trabalho marginal, existentes dentro do corpo social. Alm disso, as despesas pblicas no conseguem prover, devido diferena crescente entre as sadas desnecessrias e as entradas insuficientes, a distribuio de recursos que satisfaam s aspiraes de uma rea cada vez mais vasta de indivduos, cuja reproduo social s pode ser esperada da expanso das despesas sociais por parte do Estado. A crise fiscal, junto com a crise de legitimao, revela-se, portanto, como uma crise social. 2. O Bem Jurdico Tutelado pelo Artigo 2o, II, da Lei no 8.137/90 Revelada a crise social, acrescenta-se, a ela, a baixa valorao que a sociedade brasileira d ao bem jurdico tutelado pelo art. 2o, II, da Lei no 8.137/90. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista A importncia da anlise e compreenso sobre o conceito de bem jurdico mereceu ateno por parte de LUIGI FERRAJOLI, o qual discorre sobre o princpio da necessidade ou da economia das proibies penais, expressado pelo axioma (nulla lex poenallis sine necessitate) e tambm sobre a idia de mxima economia na configurao dos delitos, expressada pelo princpio nullum crimen sine necessitate (1997, p. 467). Esse autor aduz que, com o renascimento da cultura penal liberal

e democrtica, o conceito de bem jurdico recuperou o carter garantista, no sendo possvel, no entanto, o alcance de uma definio exclusiva e exaustiva da noo de bem jurdico (FERRAJOLI, 1997, 467p. passim). A necessidade de conter os excessos criminalizadores d origem ao entendimento de que o Direito Penal tem por objeto no a tutela de direitos subjetivos, mas a de bens jurdicos. Todavia, no decorrer do sculo XIX, sustentava-se que a proteo do Direito Penal devia se estender alm dos bens de natureza corprea, incluindo-se na sua rea, tambm, os bens imateriais. Com o objetivo de buscar o embasamento que permita uma determinao dos bens jurdicos merecedores de tutela penal, limitando, inclusive, essa ao tutelar, surgiu, nesses ltimos decnios, o que se pode definir como um processo de constitucionalizao dos bens jurdicos penais. nas Constituies que o Direito Penal deve encontrar os bens que lhe cabe proteger com suas sanes. E o penalista assim deve se orientar, uma vez que nelas j esto feitas as valoraes criadoras dos bens jurdicos, cabendo a ele, em funo da relevncia social destes bens, t-los obrigatoriamente presentes, inclusive a eles se limitando. 2.1. O fenmeno do patrimonialismo e a valorao social da conduta incriminada Questo merecedora de investigao diz com a baixa valorao social emprestada pela sociedade brasileira ao bem jurdico tutelado pelo art. 2o, II, da Lei no 8.137/90, cujas condutas nele tipificadas protegem a ordem tributria (em sentido macro) com o prprio bem tutelado (LOVATTO, 2000, p. 104). A origem do Estado patrimonial brasileiro representa a expresso de processos sociais e polticos especficos. A anlise da problemtica do patrimonialismo no Brasil de vital importncia, sobretudo para

Marcelo Machado Bertoluci compreendermos a dinmica das relaes de poder no contexto da formao de nossas instituies polticas. Tanto a origem do Estado Patrimonial brasileiro, como seu desenvolvimento e estruturao ainda guardam, em nossos dias, extrema atualidade. Na medida em que, historicamente, o Estado atua objetivando, dentre outras aes, implementar sua dominao na esfera econmica, no difcil imaginar que a riqueza econmica dos administrados sempre representou parcela imprescindvel para o atingimento dos fins estatais. flagrante a percepo da nossa sociedade sobre o poder patrimonial do Estado, sobretudo porque verdadeira fria arrecadadora marca a atuao tributria no Brasil. Somada a esta caracterstica, verificamos uma ao fiscal marcada pelo excesso de tributao, pelas constantes violaes dos princpios basilares do Direito Tributrio, bem como pelo diminuto retorno das parcelas pecunirias adimplidas pelos contribuintes em termos de servios e prestaes pblicas em geral. Para SCHWARTZMAN (1982), a histria brasileira resume-se na continuidade, sintoma de uma doena medular, da qual at hoje no conseguiu erguer-se , destacando a idia de dicotomia entre Estadosociedade. A caracterstica patrimonial do Estado brasileiro, o qual vislumbrado (desde o perodo colonial) como um instrumento de obteno de receitas privadas, constitui elemento que colabora sobremaneira para a rasa representatividade dos administradores pblicos e, por conseguinte, o distanciamento destes e os administrados. Outro fator que colabora para uma baixa valorao social ao bem jurdico tutelado (patrimnio pblico-ordem tributria) diz com o conceito vago e impreciso sobre o que seja, efetivamente, a denominada coisa pblica . Essa difcil visibilidade do conceito abstrato e impessoal de coisa pblica e, por conseguinte, do que efetivamente represente a expresso patrimnio pblico na sociedade brasileira constitui-se elemento colaborador para a baixa valorao social ao bem jurdico tutelado. Outro fator acessrio, mas que guarda relao com essa baixa valorao, diz com a crise de poder e legitimidade enfrentada pelo Poder Executivo em nosso pas. inequvoco que as pautas tributrias so discutidas e levadas a cabo mediante projetos de lei idealizados pelos administradores pblicos, os quais labutam (em termos de tributao) por meio de critrios exclusivamente matemticos, com o desiderato de aumentar exageradamente a receita pblica para fazer frente s interminveis despesas, oriundas de um A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Estado pretensamente social, responsvel por uma gama significativa de prestaes crescentes e irrenunciveis. Refora-se, neste ponto, que, na hiptese criminalizadora em exame, est transparente a forte influncia do Poder Executivo. Atingido por uma turbulncia constitucional que desaguou em 1964, quando o Poder Militar assumiu o controle dos Poderes Constitucional e Executivo, nosso pas viu-se

num contexto poltico e econmico, no qual o Estado detinha meios precrios de arrecadao. Para a justificao da tomada de poder repentina e por meios no-convencionais, era imperioso que os novos titulares do poder auferissem receita suficiente para a implementao das reformas pretendidas. Da a criminalizao de fatos de natureza econmica. Todavia, o panorama se apresentava inseguro em termos econmicos. As especulaes financeiras eram constantes e o Fisco se mostrava com fraco poder de arrecadao agravado pela prpria caracterstica cultural do pas, que contribua, sobremaneira, na profunda falta de comprometimento com a coisa pblica . Essa problemtica agrava-se com o advento da Constituio Federal de 1988. A Carta Magna, eivada de institutos sociais, esbarrava, todavia, no entrave constante da pequena massa de contribuintes e da renda nacional em declnio. Somadas a estas circunstncias, verificava-se a inflao elevada e a necessidade imediata de cumprir os compromissos com a ordem internacional, firmados durante o perodo do Regime Militar. Nesse contexto atpico e temerrio, promulgada a Lei no 8.137/90. Fcil supor, nessa realidade, a m elaborao das leis penais, conforme DOTTI (1998, p. 239), com a agravante que Ordens impostas pela fora no se convertem em ordem jurdica (Ibid.). A crise de legitimidade enfrentada pelo Poder Executivo no Brasil no um fenmeno exclusivamente nosso. Muitos so os indicativos que apontam a falta de interao entre o universo poltico leia-se a Estado e os administrados , o que provoca indisfarvel distanciamento e desconhecimento mtuo, numa circunstncia que merece a anlise de MICHEL MAFFESOLI (1987, pp. 68-69); este autor, em outra obra (1997, pp. 62-63), considera que o poltico reduz-se aos interesses econmicos. Em verdade, verificamos que o distanciamento entre o Poder Legislativo brasileiro e o complexo social flagrante e extremamente atual. A leitura da legislao criminalizadora do inadimplemento de tributos faz com que imaginemos uma sociedade que, efetivamente, tenha internalizado a real funo instrumental dos tributos para a

Marcelo Machado Bertoluci consecuo dos fins do Estado. evidente que a fria legislativa criminalizadora de fatos nitidamente distantes do Direito Penal clssico representa um racionalismo exagerado, exemplo de planificao mal concebida. Negligenciou, o legislador brasileiro, no dizer de MAFESSOLI, os sentimentos (por no serem racionais) de qualquer coletividade particular. ainda distante de nossa realidade o fenmeno denominado eticizao do Direito Penal Fiscal, o qual exprime uma conscincia coletiva no sentido de que o sistema fiscal no visa apenas sustentao financeira do Estado, mas tambm efetivao de maior justia distributiva dos rendimentos entre os cidados, tendo em conta as necessidades de financiamento das atividades sociais do Estado (ver DIAS; ANDRADE, 2000, p. 59). 2.2. Elementos Caractersticos da Criminalidade Fiscal Contempornea Importa verificar quais so as caractersticas fundamentais da criminalidade fiscal contempornea, sobretudo para aferirmos se a hiptese criminalizadora atende eficazmente ao fim arrecadatrio idealizado pelo Estado-Legislador brasileiro. No pairam dvidas acerca do objetivo que norteou os produtores da Lei no 8.137/90. A Exposio de Motivos (EM) 88, de 28.03.90, a qual acompanhou o projeto que deu origem Lei no 8.137/90, de 27.12.90, deixa claro que o legislador brasileiro pretendeu implementar estratgias para reforar o sistema de arrecadao tributria coibindo a sonegao e a evaso, por meio da utilizao de sanes penais mais severas. Alm deste objetivo, salta aos olhos o fortalecimento do instituto da extino da punibilidade pelo pagamento espontneo do tributo ou contribuio, anteriormente do recebimento da pea incoativa. notrio que o legislador no pretendeu tutelar abstratamente o valor honestidade do contribuinte ou, ainda, proteger o complexo de realizao da poltica financeira do Estado informada pelo bem comum, mas, sim, acelerar o ingresso de recursos, como condio inclusive extino da punibilidade. Em verdade, nosso legislador priorizou interesse mediatamente tutelado (crdito tributrio), minimizando o imediatamente protegido (f pblica, administrao pblica). Eis por que, tambm, dissemos que o Direito Penal foi transformado em mero cobrador de tributos. Parecenos pouco moralizante essa causa de extino da punibilidade, haja A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista vista que, afinal, s o remisso incorrer na sano. Quem paga livra-se da pena; quem no paga sofre a sua imposio. Atrevemo-nos, ainda, a afirmar que, infelizmente, persiste uma escassa inter-relao em termos de desvalor entre o objeto da tutela do crime fiscal e a realidade. Isto significa que so acentuadas, no meio social, a cultura permissiva e a ausncia do carter ofensivo que representa a conduta. A utilizao da pena criminal com fins meramente utilitaristas

sinal tangvel de anomalia do sistema legislativo criminalizante e indicativo de que o Direito Penal Econmico, neste particular, mostrase inoperante para implementar o aumento da receita tributria. medida que o Estado criminaliza o inadimplemento de tributos e contribuies, lana mo da ltima tcnica de controle social como demonstrao de fracasso no que concerne utilizao das outras formas de atuao. A criminalizao do inadimplemento de tributos representa uma das tantas reaes simblicas do sistema legislativo sinalizadoras da inoperncia do Estado-Administrao em atender minimamente s suas pautas de obrigaes. Resulta inequvoco que a criminalizao do inadimplemento de tributos e contribuies no integra nem mesmo o corpo das infraes penais consideradas pertencentes ao Direito Penal Econmico tradicional. Tal constatao, somada baixa valorao social emprestada ao bem jurdico tutelado, difcil visualizao de autor e vtima, bem como prpria impunidade nesta seara, colabora, sobremaneira, para a ineficcia da atual forma de responsabilizao. H que se destacar o carter instrumental do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90. flagrante que a tipificao no tutela um bem jurdico facilmente perceptvel e valorado pela sociedade brasileira. Lamentavelmente, deparamo-nos com a edio de uma norma penal destinada a instrumentalizar o cumprimento de normas extrapenais, dada a ineficcia da atuao estatal na seara tributria, quer em nvel de atuao legislativa, quer em prticas administrativas (ver OLIVEIRA, 1997, pp. 90-147). A sria questo da utilizao das normas penais para instrumentalizar o cumprimento de outras normas extrapenais enfrentada por SERGIO MOCCIA (1999, p. 34), que destaca que a crise de legalidade e de legitimidade atingiu vrios setores do sistema punitivo, deixando emergir a ineficcia das estruturas institucionais oficiais.

Marcelo Machado Bertoluci Outro ponto que deslegitima a criminalizao do inadimplemento de tributos refere-se prpria impunidade. Muitos so os fatores que podem ensejar a falta de responsabilizao penal: a aparncia de licitude das aes empreendidas no mbito da tributao, o notrio distanciamento fsico entre autor e vtima, a baixa visibilidade social da conduta, a imagem favorvel do autor. De outra parte, as tcnicas de neutralizao e justificao , consistentes no conjunto de estratgias que desencadeiam os formadores de opinio pblica, no sentido de buscar a execrao pblica do sonegador . comum, de outro lado, que a infrao seja apresentada como uma prtica normal e generalizada , ou que est de acordo com a moral de fronteira ou com os nveis ticos do mundo dos negcios ou, ainda, com a moral do xito de nossa sociedade, ou que o infrator seja apresentado como um criador de riqueza e de empregos, etc. Igualmente, as inmeras deficincias da legislao tributria, muitas vezes de tcnica deplorvel, fazem com que a tipificao penal no seja evidente. Como visto, a persecuo penal da criminalidade no-convencional encontra vrias dificuldades. Somam-se outros fatores tendentes a legitimar a ineficcia do atual sistema penal, como a sua prpria incapacidade operacional, na medida em que suas deficincias so por demais conhecidas: a seletividade e a corrupo institucional. O Direito, principalmente o Penal, encontra-se em descrdito, desprestigiado. Tanto assim que ZAFFARONI (1999) conclui que o atual discurso penal ... , portanto, irracional, porque lhe faltam interna e o valor de verdade enquanto operatividade social .

coerncia

O alto ndice de cifra negra existente representa a disparidade entre o exerccio de poder programado e a capacidade dos rgos oficiais. Outro ponto conflituoso relaciona-se prpria linha divisria entre a figura do sonegador e do inadimplente de tributos. No h dvidas de que o ilcito tributrio merece severa sano. notria a complexidade e so muitas as dificuldades de compreender o fato tributo (fato social, econmico e jurdico), fazendo com que haja confuso, posto que, como complexo, o fato no pode ser visto unicamente sob a tica do administrador pblico, ou do jurista, ou do economista. O tributo visto apenas pelo lado do resultado para o administrador pblico representa, apenas, receita tributria, desprezando o ordenamento jurdico (ver MESQUITA, 1999, p. 181). Entendemos que o legislador brasileiro, vido por recursos, afirmando cada vez mais o trao do patrimonialismo, pratica flagrante A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista ato de violncia ao buscar, nas sanes de natureza criminal, o instrumento de coao necessrio para que os sditos recolham devidamente as exaes fiscais, abastecendo os cofres impessoais e invisveis e alimentando, por conseguinte, o projeto poltico. Demonstrado est, indelevelmente, um perigoso trao da violncia institucional, principalmente se considerarmos o termo violncia na conceituao de RUTH M. CHITT GAUER (1993, p. 13).

A palavra violncia significa constrangimento fsico ou moral, uso da fora, coao, torcer o sentido do que foi dito, estabelecer o contrrio do direito Justia que se baseia faticamente no dado, dar-se a tica , negar a livre manifestao que o outro expressa de si a partir de suas convices. A criminalizao do inadimplemento de tributos sintoma inequvoco do Direito Penal Simblico, uma vez que o legislador, ao submeter o comportamento em apreo normatizao penal, alm de pretender o aumento da receita pblica, busca difundir, na sociedade brasileira, uma falsa impresso de segurana jurdica. Ignora-se a advertncia de que mais leis, mais juzes, mais prises, significam mais presos, mas no necessariamente menos condutas indesejveis. Verificamos que a interveno do sistema penal, nesta seara, resulta em interveno sobre os problemas e anomalias do sistema tributrio e no uma resposta sobre suas razes. Assim, o Direito Penal reage com rigor fora de proporo, preocupando-se seletivamente com alguns indivduos. Verificamos, como ntido exemplo, a Lei Complementar no 105, de 10.01.01, que instituiu as hipteses da quebra do sigilo financeiro, passando a ser mais um diploma legal tendente a conter os sonegadores por meio de expediente dissimulado e eivado do vcio da inconstitucionalidade. Em seu art 1o, caput, est definido que o sigilo das operaes financeiras a regra, elencando, em seus pargrafos 3o e 4o, algumas excees: no 3o dito que as trocas de informaes, entre instituies financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermdio de centrais de risco, desde que observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil . Todavia, o 4o dispe: Recebidas as informaes de que trata este artigo, se detectados indcios ou falhas, incorrees ou omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal, a autoridade interessada poder requisitar as informaes e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalizao ou auditoria para adequada apurao dos fatos . Desta forma, independentemente do crivo jurisdicional, fica ao

Marcelo Machado Bertoluci arbtrio do Fisco investigar um cidado ou uma empresa ao seu belprazer, no caso de falhas ou incorrees em informaes que nem mesmo so prestadas pelo contribuinte, mas sim pelas instituies financeiras que controlam sua movimentao. A garantia Constitucional da intimidade da vida privada cai por terra segundo este perigoso dispositivo legal. Desconheceu, o legislador, que o sigilo bancrio espcie do sigilo de dados e aspecto da personalidade do cidado, estando preservado no art. 5o, X e XII, da Constituio Federal, clusula ptrea de primeira gerao e somente vulnervel por deciso fundamentada da Autoridade Judiciria competente. 3. Teoria do Garantismo Penal Cumpre, neste momento, analisar a atuao legislativa estatal consistente na criminalizao do inadimplemento de tributos luz do sistema garantista. Idealizado por LUIGI FERRAJOLI (1997), este sistema apresenta-se como uma construo terica tendente anlise, no somente das formas de produo das leis e outros atos normativos, mas, tambm, visando investigao acerca dos contedos substanciais das leis, vinculando-os normativamente aos princpios gerais do sistema jurdico, bem como aos valores albergados pelas Constituies. Tal investigao instrumentalizada atravs de tcnicas de garantia em trs nveis: no nvel da teoria do Direito, por meio de uma reviso da teoria da validade; no nvel da teoria poltica, por meio da reviso da concepo puramente processual da democracia; e, por ltimo, no nvel da teoria da interpretao e da aplicao da lei. O modelo terico construdo por esse autor, denominado modelo garantista de Direito Penal, apresenta um conjunto de condies sine qua non para afirmar a responsabilidade penal e aplicar a pena. Segundo esta construo, na ausncia de qualquer uma das condies, proibido castigar; so os seguintes os seus axiomas: Nulla poena sine crimine; Nullum crimen sine lege; Nulla lex (poenalis) sine necessitate; Nulla necesitas sine iniuria; Nulla iniuria sine actione; Nulla actio sine culpa; Nulla culpa sine iudicio; Nullum iudicium sine acusatione; Nulla accusatio sine probatione; Nulla probatio sine defensione. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Na esteira desses axiomas propostos por FERRAJOLI, pode-se, ainda, representar um sistema ideal de Direito Penal com vistas proteo dos direitos individuais, da seguinte forma: a) pena somente com crime; b) crime somente com lei anterior que o defina como tal; c) lei definindo o que seja crime somente com necessidade; d) necessidade de definio como crime somente com leso externa; e) leso externa somente com ao; f) ao somente com culpa; g) culpa somente com julgamento; h) julgamento somente com acusao separada de quem decide; i) acusao somente mediante comprovao; j) comprovao somente com defesa. Neste caso, os postulados de a a f representam as garantias penais, e os de g a j, as processuais. LUIGI FERRAJOLI (1997, pp. 851-852) explicita as trs acepes de garantismo, citando, por primeiro, a relativa ao Estado de Direito e seus nveis de normas e de deslegitimao:

Segn una primera acepcin, garantismo designa un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que respecta al derecho penal, el modelo de estricta legalidad SG proprio del estado de derecho, que en plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantia de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. Em uma segunda acepo, garantismo designa uma teoria jurdica de validade e efetividade, (...) como categoras distintas no slo entre s, sino tambin respecto de la existencia o vigencia de las normas. En este sentido, la palabra garantismo expressa una aproximacin terica que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho; e incluso propone, como cuestin terica central, la divergencia existente en los ordenamientos complejos entre modelos normativos (tendencialmente garantistas), y prcticas operativas (tendencialmente anti-garantistas), interpretndola mediante la antinomia dentro de ciertos lmites fisiolgica y

Marcelo Machado Bertoluci fuera de ellos patolgica que subsiste entre validez (e inefectividad) de los primeros y efectividad (e invalidez) de las segundas. (...) Esta perspectiva crtica no es externa, poltica o metajurdica, sino interna, cientfica y jurdica, en el sentido de que asume como universo del discurso jurdico la totalidad del derecho positivo vigente, evidenciando sus antinomias en vez de ocultarlas y deslegetimando as, desde el punto de vista del derecho vlido, los perfiles antiliberales y los momentos de arbtrio del derecho efectivo. Dessa forma, segundo o referido autor, as acepes de garantismo (...) delinean, efectivamente, los elementos de una teora general del garantismo: el carter vinculado del poder pblico en el estado de derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irredutible de ilegimidad jurdica de las actividades normativas de nvel inferior; la distincin de punto de vista externo (o jurdico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonomia la precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad poltica de las instituciones vigentes com respecto a l. Estos elementos no valen slo en el derecho penal, sino tambin en los sectores del ordenamiento. Outro ponto de fundamental relevncia da teoria do garantismo penal est relacionado com o principal pressuposto metodolgico, ou seja, a separao entre Direito e Moral. O princpio da secularizao desenvolvido insistentemente na obra de FERRAJOLI, por exprimir o processo pelo qual a sociedade, a partir do sculo XV, produziu uma laicizao e um rompimento entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas das demais instituies jurdico-polticas. O processo de secularizao adotado por FERRAJOLI como o marco referencial, notadamente para delimitar os traos distintivos entre o modelo de Direito Penal mximo autoritrio, cuja raiz justamente a falta de dicotomia entre Direito e Moral. Segundo o autor, a separao entre Direito e Moral est expressa em trs princpios axiolgicos distintos, relativos, respectivamente, concepo de delito, ao processo e pena. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Por outro lado, o princpio normativo da separao entre Direito e Moral exige que o juzo no verse acerca da moralidade ou carter ou outros aspectos da personalidade do ru, mas deva recair, a investigao judicial, somente sobre os fatos penalmente proibidos, que so imputados, empiricamente provados pela acusao e refutados pela defesa. Neste sentido, o juiz no deve indagar a alma do imputado, nem tampouco emitir juzos morais acerca de sua pessoa, mas somente investigar os comportamentos proibidos. E o cidado poder ser julgado somente pelos fatos praticados e no por aquilo que possa representar.

Da a imperiosa necessidade de o juiz investigar com carter cognitivo, no bastando que os delitos estejam previstos por leis anteriores em atendimento legalidade em sentido lato. fundamental que os delitos consistam em fatos taxativamente elencados na lei, segundo o princpio da estrita legalidade. Portanto, a legalidade concebida em sentido lato no atende aos ditames da separao entre Direito e Moral, mas sim legalidade estrita que, no plano epistemolgico, cria ou fornece condies para um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo. O Direito Penal, segundo FERRAJOLI, serve de instrumento de proteo do mais dbil contra o mais forte. A doutrina garantista, por sua vez, representa a tutela dos valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, mesmo contra os interesses da maioria, o seu fim justificador: imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das punies e dos castigos, a defesa dos dbeis mediante regras iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, a garantia de sua liberdade, mediante o respeito de sua verdade. Relativamente s doutrinas de justificao e justificaes, o autor trabalha com as idias sobre os discursos normativos (doutrinas de justificao ou fins justificadores) e as justificaes (ou nojustificaes) como discursos assertivos acerca da correspondncia entre os fins normativamente assumidos e as funes explicadas e reconhecidas. Os discursos sobre a justificao dirigem-se, com efeito, a argumentar os critrios de aceitao dos meios penais em relao s finalidades buscadas. Os discursos de justificao (ou justificaes), por sua vez, dirigem-se a argumentar a aceitao dos meios penais, na medida em que, sem comprovao de que so funcionais, dizem respeito aos fins assumidos como justificadores. Por representarem um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo, os direitos do homem representam o fundamento

Marcelo Machado Bertoluci do Estado Constitucional. Est no mago do constitucionalismo moderno que os direitos fundamentais do homem constituem a raiz antropolgica essencial da legitimidade da Constituio e do poder poltico. LUIGI FERRAJOLI (1997) considera que a expresso Estado de Direito , concebida como legalidade em sentido estrito ou substancial, sinnimo de garantismo, denotando no simplesmente um estado legal ou regulado pela lei, seno um modelo de estado nascido com as modernas constituies e caracterizado, dentre outros aspectos, (...) b) no plano substancial, pela orientao de todos os poderes do Estado a servio das garantias dos direitos fundamentais dos cidados, mediante a incorporao limitativa em sua Constituio dos deveres pblicos correspondentes, quer dizer, das proibies de lesar os direitos de liberdade, e das obrigaes de dar satisfao aos direitos sociais, assim como os correlatos poderes dos cidados de acionarem a tutela judicial. De h muito tempo, o legislador brasileiro tem procurado atender ao interesse arrecadatrio do Fisco por meio da criminalizao de condutas consistentes na presuno de reteno de tributos e contribuies a serem pagas em nome de terceiro por sub-rogao legal. 3.1. Inconstitucionalidade da Criminalizao Operada pela Lei no 8.137/90 (art. 2o, II) Parte dos doutrinadores afirma que o tipo penal previsto no art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 apresenta estrutura omissiva, no se exigindo, para sua consumao, o animus rem sibi habendi, ou seja, a inteno de inverter o ttulo da posse, passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada inteno de no restituir, correspondendo ao prprio significado do vocbulo apropriar-se . Todavia, luz da teoria geral do delito, sabido que a simples omisso no suficiente para configurar, por si s, a conduta delituosa. Questo central saber se o legislador pode criminalizar o inadimplemento de uma dvida tributria. De acordo com a construo garantista, a qual, dentre vrios postulados, sustenta a necessidade da eliminao das antinomias do sistema jurdico, isto seria incompatvel. A Constituio Federal, ao estabelecer que no haver priso civil por A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel da obrigao alimentcia e a do depositrio infiel , estabelece limitaes ao legislador ordinrio. A norma constitucional que probe a priso por dvida alberga o direito liberdade, colocando-o em patamar superior ao direito de receber um crdito. Releva notar que alguns entendimentos esto estruturados e advogam a tese de que o dispositivo constitucional do art. 5o, LXVII, da Constituio Federal veda to-somente a priso de natureza civil, restando possvel a previso da priso penal, em virtude da tipificao autnoma do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90.

Verificamos, todavia, que o cerne da questo est na incorreta criminalizao pelo no-pagamento de uma dvida, conflitando com o garantismo penal, notadamente porque viola o axioma Nulla lex (poenalis) sine necessitate . Ora, o fato de a Constituio Federal proibir a priso por dvida no autoriza supor que a referida conduta omissiva possa ser tipificada, estando autorizada a priso de natureza penal por dvida. As condutas so, de fato, absolutamente distintas, sendo impraticvel qualquer equiparao entre elas. Primeiramente, porque o dado essencial no crime de apropriao indbita o carter alheio da coisa. E, como salienta MIGUEL REALE JNIOR (1998), a apropriao no pode, por conseguinte, ser cometida pelo proprietrio do dinheiro ou da coisa . Ora, se o conceito de posse no decorre do Direito Civil, no entanto, o limite da possibilidade de apropriao deflui da noo civilstica de propriedade. Verificadas as diferenas estruturais entre o delito de apropriao indbita e a figura tpica do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90, resta cristalino que a criminalizao do inadimplemento de tributos agride a Constituio Federal, isto porque, na medida em que ela probe a priso civil, implicitamente est proibindo a priso criminal, sobretudo porque medida mais gravosa ao indivduo. Por meio de um processo de interpretao enunciativa depreendese que, se a priso civil vedada em nosso ordenamento jurdico, com muito mais razo , tambm, a priso penal. A criminalizao operada pelo art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 ofende o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da Constituio Federal) a qual deve ser garantida pela proibio de qualquer tipo de priso por dvida, seja de natureza civil ou penal.

Marcelo Machado Bertoluci Merece destaque a anlise sobre a estrutura da norma penal prevista no art. 168-A, 1o, I, do Cdigo Penal, o qual descreve a conduta de no-recolhimento de contribuio previdenciria. Dessa forma, por meio da Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000, o legislador brasileiro criou a apropriao indbita previdenciria , prevista no art. 168-A do Cdigo Penal. Entendemos que as crticas quanto criminalizao devam ser mantidas. bem verdade que o legislador atendeu ao indispensvel processo de recodificao das leis que regulam o sistema repressivo. Como sabido, a reserva de cdigo constitui-se em metagarantia, destinada a imunizar as garantias penais e processuais das legislaes de emergncia, colocando um freio inflao penal que causou a regresso inquisitorial do Direito Penal contemporneo. Segundo o modelo ideal de reserva de cdigo, todas as normas penais e processuais devem ser introduzidas no corpo dos Cdigos, no podendo nenhum dispositivo desta natureza ser criado, seno com a modificao do estatuto principal. Desta forma, o legislador trabalharia pela unidade e coerncia do Direito Penal, restituindo a sua credibilidade e sua natureza genealgica de ultima ratio. Tal providncia torna-se indispensvel, considerando as caractersticas do atual Estado Intervencionista, o qual desenvolve uma poltica legislativa ampliativa das suas formas de interveno, deformando as estruturas do Estado Liberal e praticando um processo de administrativizao e privatizao dos ilcitos e, por conseguinte, diminuindo sobremaneira os nveis de garantias do sistema jurdico. Todavia, entendemos que o art. 168-A do Cdigo Penal no se caracteriza como um novo tipo penal de apropriao indbita , mas sim simples omisso de recolhimento , restando evidenciada a inconstitucionalidade da norma por incriminar conduta que no passa de inadimplemento de dvida civil-previdenciria, cuja priso expressamente vedada pela Constituio Federal. Ora, em que pese o legislador ordinrio, atravs da recente Lei no 9.983/2000, ter criado um novo tipo de apropriao indbita previdenciria , no houve alterao na conduta descrita no inciso I, do 1o, do art. 168-A do Cdigo Penal. Torna-se primordial examinar o contedo da proibio constitucional da priso por dvida, que se consubstancia num direito fundamental, o qual deve garantir o indivduo frente atuao repressiva estatal. Note-se que tal disposio constitucional est inserta no captulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista integrando o Ttulo II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Em sendo direito fundamental do indivduo, cumpre afirmar que o mesmo submete-se a todo um regramento, a saber: aplicabilidade direta das normas que o reconhecem (art. 5o, 1o, da CF), princpio da proporcionalidade como princpio informador da produo da atividade legislativa, inclusive das leis restritivas a direitos e garantias (art. 5o, LIV, da CF), limitao da possibilidade de suspenso nos casos de

estado de stio e estado de defesa (arts. 136, 1o, e 139 da CF), garantia contra o poder de emenda Constituio (limite material ao poder de reforma constitucional) restritiva ao contedo dos direitos fundamentais (art. 60, 4o, IV, da CF). De acordo com a construo de ALEXY (1993), uma teoria sobre direitos fundamentais est baseada em uma tripla diviso das posies que tm sido designadas como direitos, ou seja: as aes negativas do poder pblico (direitos de defesa) so divididas em trs grupos: primeiramente, os direitos a que o Estado no impea ou obstaculize determinadas aes de seus titulares; em segundo lugar, os direitos a que o Estado no afete determinadas propriedades ou situaes do titular do direito; e, em terceiro lugar, os direitos a que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas dos titulares. Em nosso Estado Democrtico de Direito, tais vnculos substanciais revelam-se no s nos direitos de liberdade, mas, tambm, nos direitos sociais, ou seja, em todos os direitos fundamentais legitimadores do ordenamento jurdico. Assim, um tipo incriminador, apesar de vigente (formalmente vlido), pode apresentar-se nulo (inconstitucional), posto que atentatrio aos direitos fundamentais. Na medida em que o tipo penal previsto no art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 viola uma situao de no-sujeio garantida ao cidado, e criminaliza o inadimplemento de tributos, ocorre verdadeira fraude constitucional. 3.2. A Violao ao Princpio da Proporcionalidade justamente na seara tributria que se verificou a primeira referncia de algum significado ao princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro. No RE no 18.331, de relatoria do Ministro Orosimbo Nonato, deixou-se assente que o poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o

Marcelo Machado Bertoluci tornem compatvel com a liberdade de trabalho, comrcio e da indstria e com o direito de propriedade (RF 145 (1953), pp. 164 e ss). O princpio da proporcionalidade guarda fundamental importncia na aferio da constitucionalidade de leis interventivas esfera da liberdade humana, porque o legislador, mesmo perseguindo os fins previstos na Constituio Federal, editar leis inconstitucionais, no caso de intervir no mbito dos direitos fundamentais, utilizando cargas coativas maiores do que as exigveis sua efetividade. Ante estas vrias hipteses, CANOTILHO (1993, pp. 646-647) sublinha a importncia de as regras do direito constitucional de conflitos deverem-se construir com base na harmonizao de direitos, e, no caso de isso ser necessrio, na prevalncia de um direito ou bem em relao ao outro . Assim, a valorao de prevalncia pode ser efetuada logo em nvel legislativo, e no somente quando o Juiz elabora a norma de deciso do caso concreto. tranqila a constatao de que a Constituio Federal brasileira de 1988 agasalhou a estrutura do novo arqutipo do Estado Constitucional. Frise-se que a dignidade da pessoa humana foi erigida condio de princpio fundamental do Estado Brasileiro (art. 1o), sendo que aos direitos e garantias fundamentais foi conferida aplicabilidade imediata (art. 5o, 1o), tendo sido assegurada a expectativa de expanso: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.1 Verificamos que a criminalizao do inadimplemento de tributos no atende minimamente ao contedo do princpio da proporcionalidade. Tampouco vislumbramos o cumprimento do subprincpio da adequao ou da idoneidade da imposio da pena privativa de liberdade ao inadimplente de tributos. Segundo este princpio, questiona-se se o controle intrnseco da legiferao no que respeita congruncia na relao meio-fim restringe-se seguinte indagao: o meio escolhido contribui para a obteno do resultado pretendido? 1 Constituio Brasileira de 1988, art. 5o, 2o. 142 A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista 3.3. A Violao ao Princpio da Isonomia Nesta mesma linha, verificamos flagrante violao ao princpio da isonomia, sobretudo quando o legislador prev a hiptese de extino da punibilidade. Muito alm de falta de tcnica, verificamos uma profunda antinomia entre o poder punitivo e a possibilidade de afastlo mediante a reparao do dano, concreto ou projetivo, por meio do pagamento do tributo ou contribuio social. O poder punitivo no bem comercivel e assim compreend-lo significa mercantilizar a atividade estatal.

Assim como a proporcionalidade exige a converso do princpio da reserva legal em reserva legal proporcional, ela permite, com critrio de aferio da relao, a busca de uma igualdade proporcional, para o fim de garantir a proteo do bem jurdico e da prpria democracia. 4. Descriminalizao do Artigo 2o, II, da Lei no 8.137/90 MIGUEL REALE JNIOR (1983, p. 213) asseverou que um pensamento crtico do Direito Penal remete, obrigatoriamente, questo da criminalizao e descriminalizao . Verificamos que a conduta de no recolher, no prazo legal, tributos e contribuies devidas dever ser descriminalizada, porquanto na medida em que o Direito Penal deve ocupar-se da proteo de bens jurdicos (consistentes nos valores fundamentais para o agrupamento social) vislumbramos uma flagrante incompatibilidade entre a aludida criminalizao e a valorao social emprestada ao patrimnio pblico, bem como ordem tributria. Resta transparente que a conduta de no recolher, no prazo legal, as exaes fiscais no merecem a valorao necessria na sociedade brasileira a tal ponto de se utilizar a ltima tcnica de reao social Direito Penal. Em verdade, verificamos que a fria legiferante no campo penal representa fuga de responsabilidades e funciona como uma cortina de fumaa lanada sobre os olhos da populao que se ilude com

o legislador brasileiro. Da que qualquer anlise crtica acerca do Direito Penal passa, necessariamente, pela anlise da descriminalizao. HULSMAN (1973) volta a sua ateno aos princpios que regem a deciso de (des)criminalizar no caso de ser abordada, racionalmente, a questo de saber se um comportamento determinado deve ser punvel (ou se um comportamento que punvel deve continuar a s-lo): h que se distinguir trs questes que passaremos a examinar separadamente.

Marcelo Machado Bertoluci Em primeiro lugar, necessrio estabelecer qual comportamento nos parece desejvel ou no desejvel e quais as competncias de apreciao que queremos reconhecer ao Estado, em um campo especfico. Em segundo lugar, conveniente examinar quais so as vantagens e os custos (sociais) de uma ao penal em relao a um tipo determinado de comportamento. Com referncia a esta questo, devese, igualmente, examinar em que medida os objetivos visados pela outorga de um mandato ao sistema penal podem, tambm, ser atingidos por outros sistemas jurdicos e no-jurdicos e quais seriam as vantagens e os custos disto. Em seguida, devemos comparar os resultados dessa avaliao sobre as vantagens e os custos com que proporciona o sistema penal. ZAFFARONI (1999, p. 359) salienta que a descriminalizao pode ser de fato , quando o prprio sistema criminal deixa de agir, sem que tenha perdido a competncia para isto, ou quando o Estado, pela descriminalizao, abstenha-se de intervir, de iure , ou ainda (e na maioria das vezes) quando se prope que o Estado intervenha apenas de modo no-punitivo. 4.1. Direito de Interveno ou Direito de Mera Ordenao Social como Instrumento Compatvel para a Disciplina Jurdica da Conduta Entendemos que o controle Estatal e conseqente disciplina legal da conduta de deixar de recolher no prazo legal os tributos e contribuies devidas devem operar-se por meio do Direito extrapenal , ou at mesmo, como entende Winfried HASSEMER (1984, p. 86), por um novo direito: um Direito Interventivo ou Direito de Interveno ( Interventionsrecht ). Segundo esse autor (1984, p. 27), o direito de interveno (...) dever ser concebido de molde a poder atuar previamente a consumao dos riscos, ou seja, dever ser pensado como um direito de carter preventivo (...) dever poder dispensar os mecanismos de imputao individual de responsabilidades (...) dever dispor de um catlogo de sanes rigorosas. Designadamente, dever poder decretar a dissoluo dos entes coletivos (...) dever estar preparado para A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista atuar globalmente, e no apenas estar destinado a resolver os casos isolados. Outra alternativa razovel para a disciplina jurdica da conduta de no recolher tributos e contribuies devidas seria o denominado direito de mera ordenao social , j existente em Portugal e, segundo EDUARDO CORREIA (1976), presente tambm na ento Alemanha Federal e na Repblica Democrtica Alem. A alternativa de poltica criminal, com a qual concordamos, j havia sido externada por esse autor, em 1963. possvel constatar que o Direito Penal, tomado como instrumento de realizao do crdito tributrio, fracassou, em razo dentre vrios fatores da absoluta incongruncia em aplicar sano,

que em nada colabora para estimular o comportamento desejado pelo Estado-Administrao. Com inegvel sabedoria, CEZAR ROBERTO BITENCOURT (1996, p. 118) pontifica sobre a garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por meio dos princpios limitadores: As idias de igualdade e liberdade, apangios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um carter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites interveno estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princpios limitadores passaram a integrar os Cdigos Penais dos pases democrticos e, afinal, receberam assento Constitucional, como garantia mxima de respeito aos direitos fundamentais do cidado. Todos esses princpios, hoje, inscritos, explcita ou implicitamente, em nossa Constituio (art. 5o), tm a funo de orientar o legislador ordinrio para a adoo de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal Mnimo e Garantista. O princpio da interveno mnima (tambm conhecido como ultima ratio ) orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta somente legitimada quando constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. No caso de outras formas de sano ou meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel.

Marcelo Machado Bertoluci Lamentavelmente, nessa seara, deparamo-nos com o desrespeito ao princpio da subsidiariedade ou a ultima ratio do Direito Penal, para dar lugar a um Direito Penal visto pelo legislador brasileiro como sola ratio ou prima ratio , porquanto a resposta penal surge como a primeira alternativa de atuao estatal para as pessoas incumbidas de resolver os problemas estruturais no campo da tributao. Somos favorveis ao fim subsidirio do Direito Penal. CLAUS ROXIN (1997), lecionando sobre a proteo dos bens jurdicos, conclui que o Direito Penal deve ser considerado como a ltima entre todas as medidas protetoras que se h se utilizar. Por isso se denomina a pena como a ultima ratio da poltica social . LUIZ LUISI (1991), aps mencionar GIAN DOMENICO ROMAGNOSI, discorre sobre o princpio da interveno mnima, segundo o qual ... s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico . E segue o mestre: Se outras formas de sano se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta. Somente se a sano penal for instrumento indispensvel de proteo jurdica que a mesma se legitima . Analisando o caso brasileiro, esse autor (1991, p. 25) considera que: A Constituio vigente no Brasil diz serem inviolveis os direitos liberdade, vida, igualdade, segurana e propriedade (art. 5o, caput ), e pe, como fundamento de nosso Estado democrtico de direito, no artigo 1o, do inciso III, a dignidade da pessoa humana. Decorrem, sem dvidas, desses princpios constitucionais, como enfatizado pela doutrina italiana e alem, que a restrio ou privao desses direitos inviolveis somente se legitima se estritamente necessria a sano penal para a tutela de bens fundamentais do homem, e mesmo de bens instrumentais indispensveis a sua realizao social. de vital importncia valorizar as solues alternativas penal em matria de inadimplemento de tributos e contribuies, a fim de que o Estado possa realizar os seus objetivos sociais de modo mais eficaz, evitando-se, por conseguinte, a utilizao do doloroso maquinrio criminal, porquanto as conseqncias que o mesmo provoca so de difcil superao. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Consideraes Finais A imperiosa necessidade de serem a liberdade individual e as atividades humanas disciplinadas por regras legislativas, acrescida a circunstncia das inumerveis incumbncias do Estado InterventivoSocial, levou-nos a realizar a presente investigao, ao longo da qual pudemos confirmar a nossa constatao: que, efetivamente, o tributo e suas repercusses assumem relevantssima funo, especialmente na sociedade brasileira. O Estado-legislador brasileiro lana os olhos sobre o tributo o

qual, dada a sua instrumentalidade, representa o meio mais eficaz para a pesada sustentao do custo financeiro da atividade estatal, transfigurando-se a soluo simplista para a resoluo de todos os males. a partir da que se verifica, claramente, uma perigosa atuao legiferante tributria em nosso pas identificada pela voracidade fiscal que se volta incrementao, a todo custo, da receita pblica, ainda que, para o atingimento de tal desiderato, sejam flagrantemente vilipendiados os princpios estruturais da tributao: capacidade contributiva, de economia do tributo e da igualdade jurdica em matria de tributao. No nos agradvel perceber que o Estado Social brasileiro no atende, sequer minimamente, sua longa pauta de deveres a se abrindo uma larga e profunda lacuna de prestaes pblicas no adimplidas. Em reao reflexa, a inquietante desafeio sentida pelos administrados. Como consectrio da decorrente, pudemos perceber, nos diversos estgios da nossa pesquisa, que inobstante a crise do sistema tributrio brasileiro toda e qualquer pretendida soluo , infelizmente, implementada por meio daquela que deveria ser a ltima tcnica de controle social a ser adotada: o Direito Penal. Verificamos que o bem tutelado pelo art. 2o, II, da Lei no 8137/90 o patrimnio pblico possui baixa representatividade e tem um conceito vago e impreciso para a sociedade brasileira em funo, at, da prpria origem patrimonial do Estado brasileiro e sua constante implementao de estratgias de carter de dominao econmica. Como a denominada eticizao do Direito Penal Fiscal est distante de nossa sociedade, a funo tributria passa a ser sentida muito mais como instrumento de dominao e fonte de atritos (entre Estado e indivduos) do que como percepo no sentido de ver um eficaz

Marcelo Machado Bertoluci instrumento de redistribuio de riquezas e minimizao das notrias desigualdades sociais. Em nosso cuidadoso caminhar, flagramos que a criminalizao do inadimplemento de tributos e contribuies mais uma das tantas medidas legislativas simblicas identificadoras de um legislador apressado, preocupado em incutir uma falsa imagem de eficincia, rigorismo e competncia, numa sociedade que aplaude sem saber o motivo e nem a quem. Alm desta constatao, pesa-nos a verificao de que a criminalizao em pauta, alm de atropelar os princpios estruturais do Estado Democrtico de Direito (tais como a proporcionalidade e a isonomia), mostra-se inteiramente inoperante, no surtindo os efeitos arrecadadores desejveis, violando a liberdade individual e marcando, de maneira indelvel, a violncia institucionalizada. Alm desses esbarros, flagramos, tambm, que a aludida criminalizao fere os princpios do garantismo penal, afronta as restries qualitativas da criminalizao e o princpio geral da economia das proibies penais, apangio valiosssimo de FERRAJOLI autor cuja doutrina acerca do bem jurdico representa exemplo irretocvel de antagonismo em relao criminalizao do inadimplemento de tributos. Lamentavelmente, deparamo-nos com a perfeita viso da inconstitucionalidade do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 por insultar justamente a garantia constitucional que probe a priso por dvida, como tambm a Conveno Americana de Direitos Humanos (no mesmo particular) e, por fim, os princpios da proporcionalidade e da isonomia. Dedicamo-nos intensamente ao presente estudo da ser tranqilo

o nosso entendimento de que, diante da ineficcia desta criminalizao e da desmedida agresso legislativa produzida pelo art. 2o, II, da Lei no 8.137/90, imperioso repensar a atual estrutura legislativa. Surgem, como nova via, como um inovador critrio de orientao poltico-criminal, a prpria descriminalizao e a transferncia da disciplina legislativa da conduta para outras reas do Direito, numa perspectiva moderna de Direito Penal subsidirio e de interveno mnima. No fechamos a questo, nem nossa pretenso esgotar a discusso. Motiva-nos, isto sim, lanar a presente proposta para estudo, crtica e reviso representando a nossa sria tentativa de colaborar na busca do aprimoramento do pensar e do fazer operar o Direito Penal. A Incompatibilidade entre a Criminalizao do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Referncias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ATALIBA, Geraldo. Instituies de Direito Pblico e repblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Gilberto Thuns Em algum ponto perdido deste universo, cujo claro se estende a inmeros sistemas solares, houve, uma vez, um astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhecimento. Foi o instante da maior mentira e da suprema arrogncia da histria universal . Friedrich Nietzsche Gaia Cincia, 1873 A distino atual entre sistemas processuais penais tem despertado muita discusso, desde os elementos conformadores de um sistema, at idia de que no existe sistema processual penal genuno, puro. A dificuldade conceitual origina-se do prprio princpio ontolgico de sistema na rea do processo, na medida em que no possvel aplicar-se os conceitos luhmanianos de sistema. Pode-se aliar a esta dificuldade a ausncia de uma teoria geral do processo penal, a carncia de desenvolvimento cientfico, o utilitarismo e funcionalismo do processo penal como instrumentos do poder poltico para o controle social, bem como o surgimento da concepo moderna de Estado Democrtico de Direito que consolidou um sistema de garantias penais e processuais. O antigo e secular trao fundamental que delimita os sistemas acusatrio e inquisitrio atravs da separao da figura do rgo acusador e julgador est completamente superado. Em nenhum Estado de Direito pode-se admitir que o mesmo rgo que julga possa promover a acusao. Sob este aspecto, o sistema inquisitrio estaria extinto na atualidade, todavia no isto o que ocorre na maioria dos pases ditos democrticos, que ainda se utilizam do modelo inquisitrio. Vrios elementos devem ser levados em conta para configurar-se um sistema processual penal: delimitao do campo acusatrio, direito de refutao da imputao, tratamento dispensado ao ru durante a instruo, considerando a dignidade da pessoa humana, direito de defesa ampla, autodefesa, direito ltima palavra (ser interrogado ao final da instruo), direito de refutao da imputao, contraditrio, juiz natural, poderes instrutrios conferidos ao juiz na

Gilberto Thuns busca da malfadada verdade real, sistema probatrio, fundamentao da deciso judicial, entre outros. No presente estudo ser levado em conta apenas um componente que auxilia na caracterizao dos sistemas processuais penais. Tratase do mito que envolve o princpio da verdade processual, tema que os processualistas tradicionais no enfrentam nos seus manuais, restringindo-se referncia surrada de verdade real e verdade formal. Pode-se iniciar a abordagem sobre a verdade, como valor do conhecimento humano, com a afirmao de que no existe nenhuma verdade , absolutamente nenhuma. As infindveis discusses filosficas sobre o tema inquietaram filsofos por vrios sculos, at que pensadores e cientistas questionaram seus paradigmas epistemolgicos. Atualmente afirma-se que uma verdade cientfica somente existe at que outra venha a ser descoberta para contradizer a anterior. Neste sentido j dizia Einstein que a verdade tem um tempo de validade.1 Esta afirmao de cunho cientfico pe fim ao mito tambm no mundo jurdico.2 Constata-se, pois, que todo o conhecimento tem um prazo de validade.3 No fosse assim, no haveria motivo de a cincia buscar outras fronteiras e a vida na terra se resumiria em reproduzir o conhecimento cientfico dos antepassados. O no-reconhecimento de uma verdade acabada o estmulo abertura de campo de trabalho para os cientistas. Se no h uma verdade, muito menos possvel definir o que real e o que a realidade. Pode-se observar que, a partir do sculo XIX, a cincia natural destri a concepo de uma realidade convencional e objetividade cientfica, na medida em que os dispositivos de observao microscpica provocam alterao do objeto, a tal ponto que Baudrillard adverte sobre a incerteza das coisas, que acaba nas certezas atravs da leitura dos instrumentos eletrnicos da microfsica.4 No mesmo sentido, pode-se encontrar a preocupao de Lyotard, ao analisar a 1 EINSTEIN, Albert. Apud VIRILIO Paul. A Inrcia Polar. Traduo de Ana Lusa Faria. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1993, p. 61. 2 Observa-se que a maioria dos crticos da tecnocincia comete o equvoco de imaginar que ela infalvel e que a tcnica sempre eficaz. Neste aspecto, Pierre Lvy faz uma crtica cida a Heidegger, afirmando que um dos principais erros cometidos pelo filso fo alemo foi a sua crena da infalibilidade da cincia. Alis, Heidegger acreditava na cincia como as pessoas da Idade Mdia acreditavam no direito divino dos reis. 3 VIRILIO, Paul. A Inrcia Polar. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1993, p. 20. 4 BAUDRILLARD, Jean. As Estratgias Fatais. Lisboa: Editorial Estampa. 1990, p. 69 . 154 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais

questo da matria e do tempo, com enfoque filosfico, destacando que a microfsica e a cosmologia inspiraram os filsofos, mais pelo lado materialista do que teolgico. Haveria, assim, um materialismo imaterialista, se considerarmos a matria como energia e o esprito como a vibrao retida.5 Lyotard refere a existncia de um novo impacto decorrente da tecnologia, denominando-o de narcisismo humano , semelhana do que Virlio trata o egotismo em Inrcia Polar . Segundo Lyotard, Freud j havia detectado trs impactos para a humanidade: a descoberta de Coprnico, de que o homem no est no centro do universo; a teoria de Darwin, de que o homem no o primeiro dos seres vivos; e a constatao do prprio Freud, de que o homem no o dono do significado. O homem est aprendendo que a cincia apenas uma complexificao da matria e que a tecnologia auxilia na transformao dos meios de vida que, de um lado, pode representar alegria, mas, de outro, pode levar o homem ao desespero.6 Deve-se a Einstein a desmitificao do conceito sobre verdade, na medida em que critrios cientficos passaram a integrar a razo humana na busca do conhecimento. Foi a partir dele, com a teoria quntica, que a humanidade iniciou o progresso tecnolgico. Atravs da teoria da relatividade, Einstein derrubou dois paradigmas de verdade da cincia do sculo XIX: o do repouso absoluto e do tempo absoluto ou universal. A teoria da gravitao universal de Newton, que afirma que a fora de atrao entre dois corpos proporcional ao produto de suas massas e inversamente proporcional sua separao, foi suplantada por Enstein, pela relatividade geral. O mesmo ocorreu com a idia de tempo absoluto, no sentido de que poderia haver um relgio universal. A teoria da relatividade de Einstein mostrou a impossibilidade deste conceito. O paradoxo dos gmeos demonstra que o tempo no flui de forma universal, depende da velocidade (movimento), da posio do corpo do observador e em relao a que objeto medido. Para quem est parado, o tempo flui mais rpido do que para quem est em movimento prximo velocidade da luz. Neste sentido, o paradoxo dos gmeos de Langevin teve sua verso testada experimentalmente fazendo-se dois relgios precisos voarem em direes opostas ao redor 5 LYOTARD, Jean-Franois. O Inumano, Consideraes sobre o tempo. Traduo Ana Cristina Seabra e Elisabete Alexandre. Lisboa: Editora Estampa, 1989, p. 54. 6 LYOTARD, Jean-Franois. Op. cit., p. 54.

Gilberto Thuns do mundo. Quando se reencontraram, o relgio que voou para leste havia registrado ligeiramente menos tempo.7 Certamente encontramos em Nietzsche, com o anncio da morte de Deus, o fim do mundo tipicamente metafsico de pensar, visto que o Cristianismo, tanto como religio, quanto como doutrina moral, representa uma verso vulgarizada do platonismo, adaptada s necessidades e anseios de amplas massas populares. Para o pensador alemo, o Cristianismo representa a medula tica do mundo ocidental.8 A expresso morte de Deus , utilizada por Nietzsche, significa a possibilidade de colocar em confronto a crena na origem divina e no valor absoluto da verdade. Considerando a delimitao da abordagem do tema, dispensa-se as discusses filosficas sobre a verdade para limitar o enfoque sob o vis do processo, que tem como objeto a investigao acerca da verdade de um fato. O desafio para as cincias maior, eis que direcionado Enquanto isso, as cincias mitos, idolatrar pessoas e naturais e para a tecnologia cada vez ampliao do conhecimento humano. sociais esto preocupadas em conservar reproduzir um conhecimento fabricado.

No se pode fugir da referncia verdade para as cincias naturais, na medida em que h uma valorao completamente diferente neste campo do conhecimento. O cientista constri ou explora uma teoria, procura comprov-la e anuncia a descoberta, mas no sob a forma de uma verdade e sim como conceito terico. Seu campo de pesquisa infinito. Paralelamente a esse campo do conhecimento situam-se as cincias jurdicas, fruto de conhecimento fabricado, onde se sustenta a possibilidade de alcanar a verdade real, no a verdade do processo, ou 7 HAWKING, Stephen. O Universo numa casca de noz. 2a ed. Traduo Ivo Korytowski. So Paulo: Mandarim, 2002, p. 9. O autor destina a maior parte do livro teoria quntic a da gravidade. A teoria dos gmeos de Langevin tambm comentada por Comte-Sponville, eis que confirmada no nvel de partculas elementares. Assim, se um gmeo viaja no espao velocidade da luz e o outro fica na terra, aps transcorridos 14 anos de temp o terrestre, retornando o gmeo viajante, teria envelhecido apenas 2 anos, embora biologicamente no mesmo ritmo o viajante tenha envelhecido por menos tempo, isto porque o tempo varia em funo da velocidade. (COMTE-SPONVILLE, Andr. O SerTempo: algumas reflexes sobre o tempo da conscincia. Traduo: Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 60). 8 GIACOIA JNIOR, Oswaldo. NIETZSCHE (Folha explica). So Paulo: Publifolha, 2000, p. 24. 156 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais

um juzo de probabilidade sobre o fato, mas a prpria verdade substancial. Certamente os juristas construram (inventaram) o mito sobre a verdade. As cincias naturais apresentaram fantstico desenvolvimento a partir do sculo XX,9 especialmente na segunda metade. Hoje a preocupao dos fsicos consiste na investigao das dimenses da matria. Busca-se comprovaes sobre a existncia dos buracos negros,10 das membranas com 10 dimenses, da supergravidade com 11 dimenses, das p-branas , a confirmao da teoria-M e das supercordas , bem como a validade das regras da mecnica quntica e da relatividade geral para a pesquisa do universo. Novas descobertas destruiro verdades tidas como absolutas. A cada dia o homem das cincias naturais constata que nada sabe sobre o universo e que as prprias verdades cientficas tm efetivamente um prazo de validade. No h nenhum embarao para as cincias naturais em destruir uma verdade afirmada, porque sabe-se que todas as teorias, embora comprovadas, possuem uma validade limitada. J nas cincias sociais, notadamente nas jurdicas, o homem arrogante, petulante, audacioso e ao mesmo tempo temerrio, ao afirmar que busca a verdade absoluta no processo penal. A afirmao dos manualistas e tericos do Direito Processual Penal no campo da verdade uma posio ingnua ou mal-intencionada. Isto porque esta rea do conhecimento j se ressente de uma teoria geral do processo e mesmo assim tem a pretenso de alcanar o graal. 9 As primeiras descobertas sobre a teoria quntica de Max Planck em 1900 foram aperf eioadas pelo fsico alemo Werner Heisenberg ao formular o famoso princpio da incerteza, consistente na observao de partculas atravs de ondas eletromagnticas. Assim, quanto maior o comprimento da onda, maior a incerteza de sua posio. (HAWKING, Stephen. Op. cit., p. 42). Uma das maiores revolues intelectuais do sculo XX foi a descoberta de Edwin Hubble em 1929 de que o universo est em constante e acelerada expanso, mudando completamente as teorias sobre sua origem. Atravs do efeito Doppler conseguiu-se provar que as galxias esto se afastando cada vez mais da Terra (HAWKING, Stephen. Op. cit., p. 77). Ora no sendo conhecidos os limites do univer so, eis que formado por bilhes de galxias, e estas por bilhes e bilhes de estrelas, as descobertas das cincias naturais no tm limites e os desafios so constantes e cada ve z maiores. Exige-se a expanso do conhecimento para viabilizar as descobertas. 10 Buraco negro uma regio do espao-tempo da qual nada, nem mesmo a luz, consegue escapar, em razo da enorme fora da gravidade. Os buracos negros do universos, ao contrrio do que se pensava, emitem partculas e radiao de todos os tipos, como se fossem corpos quentes. Tambm emitem ondas gravitacionais. A radiao seria decorrente de flutuao quntica de partculas (Hawkin Stephen, op. cit., p. 192).

Gilberto Thuns Enfocar o tema sobre a verdade a partir da uma categoria dos sistemas processuais penais representa sem dvida um desafio, que exige abandono de todas as formas de preconceito e espcies de influncias teolgica, filosfica, social ou cientfica sobre a manipulao do conhecimento humano. A verdade no pode ser analisada como oposio cegueira, mas no verificar sua valia para o fim proposto como objeto do conhecimento. neste sentido que a verdade processual ser enfocada e sua justificativa centra-se na distino dos sistemas processuais. De um lado, o que se utiliza da verdade como instrumento de dominao e legitimao a justificar qualquer procedimento, inclusive com poderes investigatrios conferidos ao julgador; de outro lado, o sistema acusatrio (garantista), que encara a verdade apenas como uma referncia, um juzo de probabilidade sobre o fato, condicionando-o forma de produzir-se a prova e aos instrumentos de sua valorao. Neste contexto, observa-se que ser humano como sujeito do conhecimento tem uma histria e a relao deste sujeito com o objeto evidencia que a verdade tambm tem sua histria. Para Foucault, h duas histrias sobre a verdade: uma interna, entendida como aquela que se faz a partir da histria das cincias; e a outra uma histria externa, composta por formas de subjetividade, de certos tipos de saber. Um exemplo so as prticas judicirias, notadamente do Ocidente, a partir da concepo de uma forma para julgar pessoas por erros cometidos. A sociedade estabeleceu formas de saber, tipos de subjetividade e relaes entre o homem e a verdade. O Inqurito utilizado como forma de construo da verdade.11 O inqurito precisamente uma forma poltica, uma forma de gesto, de exerccio do poder que, por meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de auferir a verdade, de adquirir coisas que vo ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir .12 O termo verdade sempre foi objeto de instrumentalizao do saber e dominao pelo poder. Em 1873 Nietzsche comea a destronar dogmas e mitos construdos pelo homem, ao afirmar que o homem inventou o conhecimento e dele se utiliza como forma de poder .13 Por isso a verdade sempre foi ideologizada a servio do poder. Desde a 11 FOUCAULT Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau Editora, 1999, p. 11. 12 Id. Ibid., p. 78. 13 NIETZSCHE, Friedrich. Apud FOUCAULT, Michel, op. cit., p. 13. 158 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Grcia arcaica se observam formas rudimentares de estabelecer a verdade, notadamente na rea jurdica. A verdade, portanto, est ligada ao poder poltico e todas as formas de poder, principalmente do conhecimento. S possvel, segundo Foucault, a existncia de certos tipos de sujeitos de conhecimento, certas ordens de verdade, a partir de condies polticas, que so o solo em que se forma o sujeito, os domnios de saber e as relaes com a verdade.14

No campo da teologia, a religio constitui-se no melhor modelo de verdade. O catolicismo, por exemplo, manipulando a verdade com saber poltico, dominou o mundo ocidental por mais de um milnio. Para Nietzsche a religio foi fabricada, da mesma forma como foi inventada a poesia.15 No Oriente, a religio tambm domina igualmente os povos, porm de modo mais acentuado, como controle social. At mesmo porque ali a Idade Mdia ainda no acabou. A radicalizao, como ocorre com os fundamentalistas islmicos, provoca tamanha alienao que o homem aceita a morte (homem-bomba) em nome da f. Neste breve estudo interessa sobremaneira a dialtica acerca da verdade das formas jurdicas, na medida em que o processo penal construdo dogmaticamente sobre o mito da verdade, diversamente do processo civil. Assim, o processo penal nutrido por um discurso sobre a verdade que fundamenta a outorga legal de poderes ao magistrado para a busca desta verdade. Este discurso sobre a verdade e os poderes conferidos ao juiz o divisor de guas entre os sistemas processuais. Segundo Foucault, as invenes mitos criadas pelo conhecimento devem-se a obscuras relaes de poder. Da por que se afirma que o conhecimento foi inventado, o que significa dizer que no teve origem.16 Somente a partir de Nietzsche ocorre uma ruptura da teoria do conhecimento com a teologia. Isso porque a filosofia ocidental garantia a existncia de uma relao entre as coisas a conhecer e o conhecimento, certamente representada por Deus. Nietzsche afirma que o conhecimento o resultado de nossos instintos, mas no um instinto, no est inscrito na natureza humana, no h um germe do conhecimento.17 14 15 16 17 FOUCAULT, Michel, op. cit., p. 27. NIETZSCHE, Friedrich. Apud. FOUCAULT, Michel, op. cit., p. 15. FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 16. NIETZSCHE, Apud. FOUCAULT, Michel, op. cit., pp. 16-17.

Gilberto Thuns Sobre este aspecto interessante destacar a anlise de Foucault no sentido de que o inqurito uma forma bem caracterstica da verdade em nossa sociedade. Inventado no meio da Idade Mdia, o inqurito apareceu como forma de pesquisa da verdade no interior da ordem jurdica. No sculo XIX, porm, em razo de problemas jurdicos, penais, etc., surgiram novas formas de anlise, denominadas de exame e no mais inqurito. Estas formas deram origem sociologia, psicologia, psicanlise, criminologia, etc.18 A histria sobre a verdade a prpria histria do poder. Neste apertado espao no possvel examinar a relao entre saber e poder, entre o conhecimento e o poder poltico, como formas ou tcnicas para chegar verdade, enfocando o aspecto diacrnico sobre a evoluo das provas. Quanto questo da verdade, imprescindvel que se examine a deciso judicial na atualidade, como resultante de um ato de inteligncia, fruto da razo. A sentena, por excelncia, deve estar alicerada num princpio de verdade. O julgador desafiado a buscar a verdade, porque sua deciso est vinculada a ela. Antes de existir o Estado organizado e mesmo no atual Estado Democrtico de Direito, o jogo da verdade intrigante e desafia os limites do conhecimento. Nos dias atuais, a burocratizao o nico caminho, segundo Zaffaroni, capaz de modelar o juiz ao sistema penal e faz-lo produzir verdades. O processo de seleo e treinamento a que submetido o magistrado e a manipulao de sua imagem pblica provocam sua despersonalizao.19 Diante deste quadro o juiz realmente acredita que tem o poder de encontrar a verdade, sem se dar conta de que vtima de uma mquina burocratizante do sistema penal. Salta aos olhos, diante das limitaes do homem, que a verdade histrica, recognoscvel, apenas um mito e que a discusso acerca de verdade substancial ou formal estril. A prpria verdade cientfica est espera de uma nova verdade que a destrua. Nesse sentido, a complexidade dos fenmenos fsicos e sociais, diante da superao das 18 FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 12. 19 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas a perda da legitimidade do

sistema penal. Trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 141. O autor afirma que o juiz manipulado atravs da introjeo falsa de sinais de poder, o que faz com que o seu agir seja desenvolvido na crena de qu e um super-homem da justia, visto que passou por uma assepsia ideolgica, possui neutralidade valorativa, sobriedade em tudo, suficincia e segurana de resposta, apresenta-se como um executivo 160 senior com discurso moralizante e paternalista.

O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais verdades absolutas pela teoria da relatividade e da fsica quntica, faz com que desmoronem as vetustas formas de conhecer o mundo, os objetos ou o prprio processo. Acabou o desafio da verdade absoluta. Na viso de Capra, duas descobertas no campo da fsica, culminando na teoria da relatividade e na teoria quntica, pulverizaram todos os principais conceitos da viso do mundo cartesiano e da mecnica newtoniana . 20 Portanto, os conceitos, a forma de pensar e a linguagem da cincia mostram-se incompatveis para a anlise dos fenmenos atmicos. O cientista abandona a certeza para adotar a teoria da probabilidade. Nesse contexto, ao transcender a diviso cartesiana, a fsica moderna no s invalidou o ideal clssico de uma descrio objetiva da natureza, mas tambm desafiou o mito da cincia isenta de valores .21 O homem incapaz de reconstruir um fato histrico, porque o tempo encarregou-se de extingui-lo no exato instante em que tornouse passado, ou seja, o instante que no mais presente. Portanto, no pode existir uma verdade sobre um fato que est no passado, por mais que a doutrina dominante insista em denominar a soluo judicial sobre um caso de reconstruo da verdade . Qualquer estudo sobre a verdade concluir que ela no pode ser alcanada. Jacinto Coutinho, ao abordar o princpio da verdade material, refere-se a Carnelutti, anotando que j em 1925 mostrou ser estril a discusso a respeito de viger a verdade material ou a verdade formal, olhando a diferena que se insistia e alguns ainda insistem em fazer entre elas, no processo penal e civil .22 clssica a distino na doutrina processual sobre verdade formal e material, aplicada ao Direito Processual Civil e Penal, respectivamente, como se a verdade de um sistema fosse diferente da do outro, ou seja, a dogmtica convencionou atribuir conceitos distintos verdade processual, conforme o objeto em julgamento. Os juristas Cintra, Dinamarco e Grinover admitiram tal conveno, estabelecendo que o processo civil contenta-se em julgamentos baseados na verdade formal, 20 CAPRA, Fritjof. O ponto de mutao a cincia, a sociedade e a cultura emergente. So Paulo: Cultrix, 1999, p. 69. O autor, baseado na evoluo do princpio da incerteza de Heisenberg, afirma que: Em nvel subatmico, a matria no existe com certeza em lugares definidos; em vez disso, mostra tendncias para existir, e os eventos atmic os no ocorrem com certeza em tempos definidos e de maneiras definidas, mas antes mostr am tendncias para ocorrer. (p. 75). 21 CAPRA, Fritjof. Op. cit., p. 81. 22 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. In: Separata do ITEC, no 4, jan.-fev.-mar./2000, p. 12.

Gilberto Thuns j no processo penal, porm, o fenmeno inverso: s excepcionalmente

o juiz penal se curva verdade formal, quando no disponha de meios para assegurar a verdade real (CPP, art. 386, inc. VI) .23 Na lio de Walter Coelho, h vrias projees sobre o tema verdade , determinando inmeros posicionamentos, que se refletem em diversas denominaes. Assim, possvel falar em verdade transcendental, metafsica, ou verdade lgica, racional, ou mesmo fsica, emprica, histrica, etc. Em nosso departamento jurdico fala-se em verdade formal e substancial, bem como em verdade dos autos .24 O renomeado professor lembra que a verdade no processo envolve duas perquiries: a primeira, referente veracidade dos fatos e suas circunstncias, a fim de que o julgador tenha uma idia da ocorrncia do evento; e a segunda, a verdade relativa ao Direito, no sentido de encontrar-se um preceito jurdico capaz de harmonizar-se ao caso sub judice. A doutrina formada a partir de manuais necessita superar sua viso ontolgica sobre a verdade, a fim de viabilizar as reformas dos axiomas processuais, que causam prejuzos efetividade do processo, e so mantidos no sistema como forma de dominao poltica. Jos Reinaldo Lopes chama a ateno para a inadequao do Poder Judicirio brasileiro de solucionar a crescente demanda de conflitos sociais.25 O apego verdade material e a obsesso por sua busca representam fator de eternizao do procedimento judicial em homenagem suposta segurana jurdica. Jacinto Coutinho, aps analisar as afirmaes de Carnelutti sobre a verdade formal, nica alcanvel pelo homem, adverte: Aqui, como salta vista, h uma grande responsabilidade tica: Carnelutti funda as bases para que se sustente que os julgamentos so lanados sobre aquilo que, a priori, sabe-se no ser verdadeiro. D-nos, ento, por primrio, a possibilidade qui pela primeira vez! de questionar a malfadada segurana jurdica, desde sempre to-s retrica e que transformou heris em viles e vice-versa .26 23 CINTRA, Antnio Carlos Arajo, DINAMARCO, Cndido; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 9a ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p. 61. 24 COELHO, Walter. A prova indiciria em matria criminal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1996, p. 28. 25 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Crise da norma jurdica e a reforma do judicirio . In: Direitos humanos, direitos sociais e justia, (org.) Jos Eduardo Faria. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 68-93. 26 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Op. cit., pp. 12-13. 162 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais O Direito antigo, enquanto vinculado aos poderes divinos, tinha sua legitimao na crena em Deus. Assim, os juzes e os reis diziam o Direito e a verdade por inspirao divina. Com a morte de Deus e o predomnio da razo humana, o Direito ainda continua a ter o privilgio de contar com a tradio dos mitos. Os pronunciamentos judiciais e a

dialtica utilizada para seu convencimento ao povo baseia-se em mitos, construdos pela burocratizao do sistema penal. Essa constatao torna-se evidente quando se afirma a busca da verdade material no processo penal, sustentando-se que o juiz condena a partir da formao de seu convencimento de ter chegado verdade substancial. O argumento de que essa situao conduz segurana jurdica talvez represente uma das maiores falcias do Direito. A discusso sobre a verdade na ordem jurdica traz profundas inquietaes, tanto que foi objeto de muitas pesquisas e com as mais variadas observaes. Digladiam-se pensadores e juristas de muitas tendncias, destacando-se estes no desespero de justificar a possibilidade de o juiz chegar verdade, a fim de manter-se a crena na justia. Encontra-se em Mittermaier o registro de que a verdade a concordncia entre um fato ocorrido na realidade sensvel e a idia que fazemos dele.27 Pode-se observar que se trata de uma viso filosfica atrelada ao paradigma do ser de Aristteles, que num jogo de palavras traduz a noo do bvio: Dizer daquilo que , que , e daquilo que no , que no , verdadeiro; dizer daquilo que no , que , e daquilo que , que no , falso .28 Esta concepo metafsica sobre a verdade est superada, porque no importa mais a essncia do objeto do conhecimento, que o homem das cincias sociais no alcana. O que importa agora o procedimento utilizado para se atingir o conceito e nesse passo a viso habermasiana supera a aristotlica, conforme se ver a seguir. A verdade apresenta inmeros enfoques pelos pesquisadores, conforme a rea do conhecimento a explorar. Excludas as concepes metafsicas, torna-se difcil a dialtica dos parmetros para a definio da verdade sobre um objeto do conhecimento diante das limitaes humanas. Da por que Miguel Reale, ao abordar o tema sobre as dificul 27 MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da prova em matria criminal. 2a ed., Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1979, p. 78. 28 Apud COSTA, Newton C. A. Da Conjectura e quase-verdade In: Direito Poltica Filos ofia Poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogsimo aniversri o Coord. Celso Lafer e Trcio Sampaio Ferraz Jr.. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 79.

Gilberto Thuns dades de chegar-se verdade, constata que o pensamento, tanto como a natureza, tem horror ao vcuo, ao no-explicado ou no-compreendido. VAIHINGER, afirmando que toda verdade se reduz a uma fico , a um como se (als ob) que o nosso esprito admite para compreender e dominar uma srie de situaes problemticas, atendendo, assim, a exigncias biolgicas, e, mais amplamente, existenciais. A teoria da verdade reduzir-se-ia, desse modo, a uma teoria das fices conscientes e teis, em funo dos esquemas ideais com que o homem encapsula o real e o ordena segundo os seus prprios fins vitais, constituindo, ao mesmo tempo, uma lgica naturalista e operacional .29 A par das dificuldades que envolvem a discusso sobre a verdade, ainda assim a dogmtica tradicional constri toda a argumentao na busca desse elemento conceitual a partir de prova, conferindo poderes ao juiz para diligenciar na sua descoberta. A histria luso-ibrica est impregnada de valores inquisitivos como forma de busca da verdade, advindas principalmente do direito cannico. Sob este prisma, mostra-se extremamente difcil a evoluo legislativa brasileira no campo do sistema acusatrio, que implicitamente foi adotado pela CF/88. H um apego exagerado ao tema da verdade e seu tratamento legal, na medida em que o legislador cr no mito e o institui pela lei, conferindo poderes ao julgador de buscar subsdios para sua deciso, que tanto pode ser condenatria quanto absolutria, mas seria o retrato da verdade. neste sentido que se trabalha a idia de mito para afirmar que o fato reconstrudo no processo o mesmo ocorrido no passado, ou seja, impe-se mediante argumentao de convencimento a idia de que se chegou verdade. Isso porque a cognio probatria do processo tem por objeto principal a descoberta da verdade. O juiz necessita convencer o jurisdicionado de que o Estado capaz de dar uma resposta baseada na verdade, que deve ser aceita como um dogma. Passa-se a impresso de que o juiz no erra; afinal ele est do lado da verdade. Na tica de Taruffo e Michelli, o juiz deve busc-la como condio de qualidade da justia que o Estado oferece ao cidado.30 Em outras palavras, a verdade a fonte de legitimao da atividade jurisdicional, porque a nica forma de fazer o povo acreditar e respeitar as decises judiciais. 29 REALE, Miguel. Verdade e conjectura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983, p. 18 . 30 MICHELLI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A prova . In: Revista de Processo, no 16 , So Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez 1979, p. 168. 164 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais O maior problema que a dogmtica enfrenta o paradoxo existente entre a exigncia de um juiz que seja justo e apto a desvendar a

verdade de um fato ocorrido no passado e o reconhecimento de que as limitaes humanas no permitem alcan-la. Embora o juiz no seja um ser divino, o sistema jurdico assim o caracteriza, quer atravs dos ritos judicirios, quer atravs das agncias de formao do conhecimento, originando o mito ( semelhana das funes sacerdotais). Mister, portanto, desmascarar a figura mtica do juiz, como um ser sobrenatural, capaz de descobrir a verdade sobre as coisas e, por isso mesmo, apto a fazer justia. Esta fundamentao retrica da doutrina processual no pode mais sobreviver, porque ningum chegar verdade mediante simples processo dedutivo de cognio, havendo necessidade de modificar-se o discurso. Em vez de verdade, utiliza-se o conceito de verossimilhana das provas, juzo de probabilidade. Isto , o juiz deve procurar chegar mais perto da verdade atravs de cognio razovel. Todavia, as provas no podem conferir ao julgador um grau de segurana quanto verdade. Nesse sentido afirmou Wach: Aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis .31 O juzo ser sempre de probabilidade e no de certeza, de verdade absoluta, por maior que seja o nmero de testemunhas ou provas sobre um evento. Voltaire, citado por Calamandrei, refere que numa hiptese concreta, mesmo havendo doze mil testemunhas, no so nada mais do que doze mil probabilidades, o que corresponde a uma forte probabilidade, e que no traduz necessariamente um juzo de certeza, ou seja, no a verdade. uma forte probabilidade.32 A discusso sobre a verdade material no processo marca toda a trajetria do Direito. Em Roma o juiz poderia abster-se de declinar sua deciso diante do caso concreto que lhe cabia examinar, desde que declarasse sob juramento, sibi non liquere.33 Isto , o juiz negava a prestao jurisdicional sob o argumento de que os fatos no foram suficientemente esclarecidos e no foi descoberta a verdade. Situao absolutamente inaceitvel no processo atual, porquanto o Estado o devedor da prestao jurisdicional, que indeclinvel. Aquela situao 31 Todas as provas, em verdade, no so mais que provas de verossimilhana (traduo

livre). Apud CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile . In: Rivista di diritto processuale, Padova: CEDAM, 1995, p. 164. 32 Apud CALAMANDREI, Piero, op. cit., p. 225. 33 A respeito do tema, ver em SURGIK, Alosio. Lineamentos do processo civil roman o. Curitiba: Livro Cultura, 1990, p. 71.

Gilberto Thuns autorizava o juiz romano a ficar em cima do muro , hiptese que se traduz hoje na absolvio por falta de provas. Para a dogmtica, a distino entre verdade formal e material ainda persiste, mesmo no tendo nenhuma repercusso sobre a atividade cognoscitiva, uma vez que a verdade no passa de uma utopia. Seria absurdo qualificar uma sentena penal condenatria como retrato da verdade (qualificada pela verdade), enquanto a sentena cvel seria meramente um juzo formal sobre a verdade. Estudando o tema, Voltaire tambm conclui que a verdade intangvel, ao afirmar que les vrits historiques ne sont que des probabilits .34 Da por que a tendncia da doutrina mais comprometida com a razo humana discutir o problema sob o enfoque da verossimilhana. Neste diapaso encontra-se Miguel Reale, que percebeu a impossibilidade de se atingir a verdade real no processo, preferindo utilizar o conceito de quase-verdade , em substituio ao da verdade. Afirma o jusfilsofo: Se a verdade, numa sntese talvez insuficiente, no seno a expresso rigorosa do real, ou, por outras palavras, algo de logicamente redutvel a uma correlao precisa entre pensamento e realidade , tomando este segundo termo em seu mais amplo significado, e no apenas como realidade fatual , foroso reconhecer que a adequao entre o mundo dos conceitos e o da realidade, mesmo nos domnios das cincias consideradas exatas, deixa-nos claros ou vazios que o homem no pode deixar de pensar. No fundo esta a distino kantiana essencial entre conhecer segundo conceitos e pensar segundo idias , isto , acrescento eu com certa elasticidade, pensar segundo conjecturas . De mais a mais, discutem at hoje os filsofos e cientistas no que tange definio de verdade, e os conceitos que se digladiam no so mais do que conjecturas, o que demonstra que a conjectura habita no mago da verdade, por mais que nossa vaidade de homo sapiens pretenda sustentar o contrrio .35 No bastasse todo o drama sobre a verdade, o juiz, ao proferir a sentena, sofre forte incidncia de subjetividade na valorao da prova, o que j foi observado por Rui Portanova, acrescentando, ainda, motivaes pessoais, tais como: Interferncias (psicolgicas, sociais, culturais) personalidade, preparao jurdica, valores, sentimento de 34 Apud CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile . In: Rivista di diritto processuale, Padova: CEDAM, 1995, p. 165. 35 REALE, Miguel. Verdade e conjectura. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983, p. 17 -18. 166 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais justia, percepo da funo, ideologia, estresse, remorsos, intelectualizao . 36 Qualquer anlise das formas jurdicas evidencia ser impossvel atingir a verdade sobre certo evento histrico. Pode-se ter uma elevada

probabilidade sobre a forma de sua ocorrncia, mas nunca a certeza absoluta. Primeiro, porque ao homem no dado conhecer a verdade absoluta de uma fato que est no passado, e esta talvez seja a nica verdade. Segundo, porque a verdade formal uma espcie de reflexo no espelho, reconstruda por um sistema de provas, mas no a verdade, a probabilidade. A ttulo de exemplo, poder-se-ia ilustrar o tema a partir de um crime de estupro, ocorrido na clandestinidade. Toda a prova meramente circunstancial e sustentada na verso da vtima. Portanto, um juzo precrio e superficial de probabilidade, mas jamais ser uma certeza, uma verdade. Assim, o processo penal necessita encontrar uma razo suficiente para justificar o pronunciamento judicial, que fundamenta o juzo de afirmao sobre um evento criminoso. Constri-se ento o mito sobre a verdade. A dogmtica acredita no mito e o povo no questiona a manipulao dos conceitos. Se houver injustia, fica restrita viso do injustiado. Para a sociedade o fato est esclarecido e a justia est feita. Pode-se afirmar que a dogmtica jurdica baseia-se fundamentalmente no formalismo e muito menos na cientificidade, eis que atrelada aos velhos dogmas de formas probatrias. As cincias naturais e sua tecnologia ainda no conseguiram perpassar, salvo raras excees como o caso de exame de DNA na investigatria de paternidade as masmorras conservadoras e o atraso do procedimento processual penal. A dogmtica, formada por em exrcito de conservadores, encarregase de manter o direito impregnado de mitos, isto , de pensamentos racionalizados a partir da crena sobre determinado instituto, que pode conter certa arbitrariedade na prpria norma jurdica fundante. A hiptese metafsica e no cientfica. O mesmo fenmeno de arbitrariedade encontra-se tambm nos dogmas religiosos. O drama est na epistemologia da dogmtica jurdica, que no construda a partir de fundamentos cientficos; por esta razo, antes de se indagar acerca de determinada norma jurdica, deve-se optar entre uma posio dogmtica ou uma posio crtica. A opo certamente 36 PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, 2a ed, p. 16.

Gilberto Thuns metodolgica, isto : ou se encara a questo jurdica como objeto de interpretao, segundo regras hermenuticas, ou se examina o problema do ponto de vista externo, como fenmeno social, poltico, histrico ou econmico.37 A verdade real, apesar da dificuldade conceitual do prprio termo, que aglutina verdade e realidade, considerada pela dogmtica tradicional e pela jurisprudncia da Corte Suprema um postulado .38 A partir do dogma da determinao da verdade pela justia, que separa o culpado do inocente, estrutura-se a legitimao de todas as regras do sistema criminal. Colocam-se lado a lado a verdade real e o princpio do livre convencimento sobre as provas, que evidenciam flagrante antinomia, porque a verdade somente a verdade, no podendo ser formal, material, substancial, adjetiva ou objetiva. Em sendo a verdade retratada pelas provas, o juiz no possui livre convencimento, porque somente poder optar pela prova verdadeira. Assim, a verdade choca-se com o livre convencimento na apreciao das provas, porque, se o juiz encontrou a verdade, seu convencimento est vinculado a ela e no mais livre e esta verdade no pode ser modificada pelo tribunal, porque ela nica. As limitaes humanas na reconstruo de um fato histrico tornam o processo impotente e estril na busca da verdade. De um lado, os litigantes apresentam suas verses baseadas em provas, e que sempre so antagnicas; de outro lado, o juiz, que deve apreciar as verses e optar pela que mais lhe convence. Esta opo, muitas vezes difcil, demonstra a fragilidade da cognio, como operao de busca da verdade. No importa, por exemplo, que o ru tenha confessado, porque pode ter sido induzido a faz-lo ou sofrer de distrbio psquico decorrente de trauma da tortura policial, ou, ainda, pode ser manobra para acobertar o verdadeiro criminoso. A mesma situao pode apresentar-se quanto s testemunhas, que tero os mais variados motivos para no revelar exatamente o que viram. De qualquer forma, 37 Ver mais detalhadamente sobre a atividade do cientista que busca o conhecimento, distinguindo o sujeito e o objeto, em GUSDORF, Geoges. A Interdisciplinariedade : Cincias Humanas.N.o 1, Rio de Janeiro: jul.-set./1997, pp. 13-22. 38 TOURINHO va, 1982, p. aiva, 1982, p. Saraiva, FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. I, 6a ed. So Paulo: Sarai 36; TORNAGHI, Hlio Bastos. Curso de Processo Penal. Vol. I, So Paulo: Sar 272: NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso Completo de Processo Penal, So Paulo: 1985, p. 90. ESPNDOLA FILHO, Eduardo. Curso de Processo Penal Brasileiro In

Anotado. Vol. II, 6a ed., Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980, pp. 347 e 434. 168 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais por mais astuto e escrupuloso que seja o magistrado, o elemento de

prova que for decisivo para o veredito pode conter um grave equvoco. No h nunca um juzo de certeza material na sentena, na medida em que as provas sofrem toda a espcie de influncia das limitaes e fraquezas do homem. Sobre esta precariedade que forma a convico do juiz, Calamandrei j advertia que aquilo que se v apenas aquilo que parece ser visto. No verdade, mas verossimilhana, isto , aparncia (que pode ser iluso) de verdade. foroso reconhecer, na genialidade deste processualista, a exata viso sobre a verdade processual, ao afirmar que, quando se diz que um fato verdadeiro, apenas se diz que a conscincia de quem emite o juzo atingiu o grau mximo de verossimilhana que, segundo os meios limitados de cognio de que dispe o sujeito, basta a dar-lhe certeza subjetiva de que tal fato ocorreu.39 A verdade processual no equivale verdade material, conforme j foi dito, em razo da forma de produo da prova para reconstruir o fato passado. Concorrem para isso o subjetivismo das testemunhas e da precariedade das demais provas, bem como os aspectos subjetivos do julgador. Todavia, o juiz tem o dever de decidir e dizer a verdade. Esta verdade uma verdade subjetiva e no material, real. Ao introduzir o tema sobre o mito da verdade real no processo penal, Francisco das Neves Baptista indaga sobre as expresses utilizadas, observando que mister estabelecer-se se verdade e realidade se podem confundir e, at, se possvel coexistirem, o que leva a investigao aos domnios da teoria do conhecimento e para alm da adeso liminar f na viabilidade do conhecer, j mencionada e condicionante de qualquer raciocnio ulterior ao problema da acessibilidade dessa confuso ou coexistncia, relativamente ao intelecto. Ou, inversamente, admitir-se a indistino entre verdade e realidade e o conseqente cunho pleonstico da expresso verdade real .40 As evidncias ou verdades cientficas tambm so provisrias, em face da velocidade de evoluo da tecnologia e da pesquisa, o que acaba por reduzir a verdade mera verossimilhana, generalizando a incerteza e o relativismo, isto , a uma mera probabilidade.41 A preocupao com a verdade um fenmeno tpico do sculo XX, mas j 39 Apud CALAMANDREI, Piero, op. cit., pp. 164-166. 40 BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmtica do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9. 41 BAPTISTA, Francisco das Neves. Op. cit., pp. 29-30.

Gilberto Thuns inquietou Aristteles ao reconhecer que nunca se alcana a verdade do todo, nem nunca se est totalmente alheio a ela .42 A evoluo das cincias fsicas e a constante quebra de verdades cientficas tambm atingiram as cincias jurdicas; estas, todavia, esto menos sensveis em razo dos mitos e dogmas que as sustentam. Para Francisco Baptista, a nica concepo possvel de verdade real seria a de uma formulao cognoscitiva, isto , uma proposio do intelecto um juzo, enfim que reflita exatamente algo que preexiste e subsiste ao prprio conhecimento de sua entidade ou existncia .43 Adotar-se a verdade real como princpio processual revela um aspecto preocupante de ndole tendenciosa do legislador, diante dos contornos imprecisos do conceito. O meio pelo qual se alcana a verdade, segundo os ditames definidos na legislao, representa uma pobreza cientfica atroz. Para o sistema inquisitrio, justifica-se qualquer diligncia na busca da verdade, legitimando os poderes instrutrios do julgador. A hipervalorizao do interrogatrio e a dialtica estabelecida entre a verso do ru com as demais provas vo formar uma verdade , que se d o rtulo de real, como se fosse um reflexo no espelho do fato ocorrido. H, portanto, um erro conceitual inominvel, que acaba sendo assimilado como mito ou dogma. O princpio da verdade sustenta o sistema processual inquisitorial, pois autoriza o juiz a pesquisar provas de ofcio, independentemente da vontade das partes. Portanto, o discurso sobre a verdade material ou real tpico de sistemas autoritrios. H muito tempo a cincia jurdica deveria ter superado a discusso acerca da verdade, porque representa um mito jurdico que no serve mais ao Direito contemporneo. As demais cincias j se deram conta de que no h nenhuma verdade sobre um fato especfico ocorrido no passado, ou seja, no h nem mesmo verdade cientfica. Isso porque, na esteira de Jrgen Habermas, a moderna filosofia compreende a verdade de um fato a partir de um conceito dialtico, estabelecido a partir da argumentao dos sujeitos cognoscentes, que constrem a verdade e no a descobrem. Sob esta concepo, a verdade o que o consenso do grupo afirma ser, a partir de elementos de verossimilhana. Habermas, advertindo sobre os riscos que correm 42 Apud BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmtica do Dire ito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 30. 43 BAPTISTA, Francisco das Neves. Op. cit., pp. 33-34. 170 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais os princpios normativistas de perder contato com a realidade, afirma que as decises judiciais necessitam de critrios de racionalidade para que possam ser aceitas pelos membros do Direito.44 O juiz deve construir a verdade judicial a partir das provas, mas no se trata de descoberta da verdade, nem de reconstruo do fato

passado. O magistrado justifica na sentena o procedimento utilizado para construir o conceito que representa a verdade formal, ou melhor, a probabilidade sobre o fato passado. A argumentao que fundamenta a verdade do juiz deve resultar de um critrio de valorao delineado pelo sistema processual. Isto , dever haver um consenso sobre a arquitetura da prova, porque o processo moderno passa a ser um placo de argumentao e no de reconstruo de eventos pretritos atrelado descoberta da verdade. Pode-se concluir com a lio de Jacinto Coutinho, aps analisar as variveis que envolvem o conceito sobre verdade material, cuja observao lapidar: ...a grande maioria da doutrina brasileira insiste em dizer que o processo penal regido pelo princpio da verdade material. Contudo, no se d conta de que esta idia vem legitimar o sistema inquisitrio e toda a barbrie que o acompanha, na medida em que tem o processo como meio capaz da dar conta da verdade , e no de uma verdade , no poucas vezes completamente diferente daquela que ali estar-se-ia a buscar .45 O resultado a que chega o juiz, por mais que se tenha empenhado na busca da verdade, ser sempre um juzo de verossimilhana, que no pode ser confundido com a essncia da verdade. Trata-se de empirismo processual penal marcado pelas limitaes do ser humano na forma de produzir a prova. O julgador busca nas suas decises um convencimento pautado nos princpios e regras essenciais ao Estado Democrtico de Direito, demonstrando que o juzo de probabilidade fruto de um processo lgico regido pela razo.46 A epistemologia inquisitiva tpica dos sistemas autoritrios, de concepo ontolgica do desvio penal, que considera a pessoa em si, como sujeito mau, e no uma conduta de transgresso a um cnone enquanto formalmente previsto pela lei. Confere nfase aos aspectos subjetivos do criminosos e no se limita aos aspectos objetivos que 44 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Vol. I. Tr aduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro, 1997, p. 246. 45 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Op. cit., p. 14. 46 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Op. cit., p. 14.

Gilberto Thuns envolvem o fato. Ferrajoli identifica dois modelos quanto busca da verdade processual: de um lado situa-se o formalista, que aceita a verdade formal, baseada em pressupostos e garantias de defesa, e de outro lado, o substancialista, que sustenta a busca da verdade absoluta, material, baseada na pessoa investigada, e que pode ser obtida por qualquer meio, resultando um juzo arbitrrio, fundado em verdades substanciais incontrolveis.47 Assume especial revelo o problema da verdade processual, porquanto o juzo penal trabalha uma relao de saber-poder (conhecimento e deciso). Segundo Ferrajoli, quanto maior o poder, tanto menor ser o saber, e vice-versa. O poder, sem limites para o julgador, certamente permitir o surgimento da arbitrariedade,48 que to profundas seqelas deixaram no mundo ocidental. Discorrendo acerca das vitrias e derrotas da cultura dos juristas na elaborao do novo Cdigo de Processo Penal italiano,49 Enio Amodio revela as tramas realizadas pelo Executivo para influenciar a derrota do ideal acusatrio, eis que se pretendia um juiz menos ativo, mais imparcial, sem poderes inquisitrios. Referindo manobras da Corte Constitucional, aponta o jurista que o princpio da no-disperso da prova utilizado para legitimar o poder inquisitrio do juiz. Observa que no se consegue romper com a cultura que faz do juiz penal o dominus da prova, na medida em que a ideologia conservadora de razes histricas e sociais, impede a mudana para um sistema acusatrio pleno ou garantista.50 Tudo gira em torno da busca da verdade, tendo o juiz o poder supremo de encontr-la. O sistema acusatrio, abordo aqui com enfoque do modelo garantista, trata a verdade processual como resultado da correspondncia entre a verdade ftica (por via indutiva, resultante da prova dos fatos) e a verdade jurdica (por via dedutiva, decorrente da interpretao do complexo de normas que qualificam o fato como delito). Para Ferrajoli, a verdade processual ser sempre uma verdade aproximativa em relao ao ideal, uma verdade formal, diante da impossibilidade 47 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 44. 48 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 46. 49 Conferncia proferida no Encontro de Estudos , realizado em Florena, Itlia, em 25-26 de setembro de 1996, abordando a cultura processualista penal e o Cdigo de Proces so Italiano de 1988. 50 AMODIO, Enio. Vitrias e derrotas da cultura dos juristas na elaborao do novo Cdig o de Processo Penal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. Jan-mar/99, So Pau lo: Ed. Revista dos Tribunais, pp. 16-22. 172 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais

de alcanar a verdade material.51 Para o modelo garantista a legitimidade das decises penais deve condicionar-se verdade emprica de suas motivaes.52 A epistemologia garantista de Ferrajoli53 baseia-se na identificao do desvio penal, tendo como objetivo assegurar o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo, procurando impor limites ao poder punitivo, evitando arbitrariedades. O modelo terico garantista de direito processual decorre das idias iluministas, baseado em princpios constitucionais de direitos e garantias fundamentais da pessoa contra o poder estatal. Destacam-se os princpios da estrita legalidade, da ampla defesa, do contraditrio, da presuno de inocncia e da responsabilidade pessoal do indivduo tido como desviante. As garantias processuais,54 segundo Ferrajoli, podem ser traduzidas em quatro axiomas: nulla culpa sine iuditio (princpio da jurisdicionalidade); nullum iudicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da separao entre acusador e julgador); nulla accusatio sine probatione (princpio da carga probatria ou da verificao); e nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio, da ampla defesa, ou do direito de refutao, da contra-prova). Esses axiomas, que podem ser desdobrados em vrios teoremas, traduzem apenas proposies prescritivas e no afirmativas; sugerem como deve ser.55 Ferrajoli denomina de irracionais os modelos punitivos que suprimem os seguintes axiomas: nulla poena sine crimine; nullum crimen sine lege; e nulla culpa sine iudicio .56 51 52 53 54 is FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 50. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 69. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 33. O sistema de garantias de Ferrajoli composto por dez axiomas, sendo seis pena e

quatro processuais. As garantias penais envolvem: 1) o delito, como fenmeno legal mente previsto como pressuposto para impor a pena; 2) a lei, como norma emanada do leg islador, segundo o sistema legislativo; 3) a necessidade, identificada como a funo de tutel a dos bens fundamentais que justificam as proibies e as penas; 4) a ofensa, caracter izada pela leso efetiva a um ou vrios bens tutelados legalmente; 5) a ao, identificada como um comportamento humano exteriorizado, material ou empiricamente manifestado, tanto por omisso quanto por comisso, aliado ao nexo de causalidade co m o resultado; 6) a culpabilidade, representado pelo juzo de reprovabilidade da con duta. Os dez axiomas do sistema de garantias do origem a 45 teoremas. Todos os princpios esto interligados e um d suporte ao outro. Diante de um quadro de tipologia dos si stemas punitivos, Ferrajoli afirma que a subtrao de um ou mais axiomas pode traduzir trs modelos distintos: um modelo de processo penal autoritrio; um modelo de direito p enal autoritrio ou um modelo punitivo irracional. (Op. cit., pp. 94-97). 55 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 92-93. 56 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 102.

Gilberto Thuns O garantismo processual-penal corresponde a um modelo de direito penal mnimo, baseado em um ideal de racionalidade jurdica e de certeza processual. Esta concepo est fundamentada no axioma in dubio pro reo. Por isso Ferrajoli deixa claro que A certeza perseguida pelo modelo de direito penal mximo est em que nenhum culpado fique impune, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mnimo, ao contrrio, est em que nenhum inocente seja condenado ou castigado, custa da incerteza de que tambm algum culpado possa resultar impune .57 Nesse passo resta evidente que o modelo garantista busca a condenao daqueles cuja culpa tenha sido plenamente comprovada, diversamente da concepo de direito penal mximo, que nitidamente uma aspirao autoritria. Segundo Ferrajoli, o conjunto de garantias penais restaria incompleto no fossem as correspondentes garantias processuais, como a presuno de inocncia, direito ao contraditrio, a separao entre acusao e juzo, o direito de ampla defesa e carga probatria para formar o convencimento. De um lado, as garantias substanciais, relativas ao delito, e de outro as garantias instrumentais, assegurando ao mximo a imparcialidade, a verdade e o controle, completam o sistema de garantias com recproca efetividade.58 Sobre a eficincia do direito penal e do processo penal num modelo garantista, Ferrajoli arremata: Para o direito penal, h uma submisso da lei penal lei fundamental, e o sistema processual ser eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais... 59 A crtica que feita ao garantismo no campo da efetividade da prestao jurisdicional reside em conciliar eficincia e o respeito ao sistema de garantias. Ferrajoli tem a resposta, ao apregoar que as expresses garantias e eficincia tendem a se confundir, na medida em que devem traduzir a menor interveno penal possvel e a mxima realizao da proteo dos direitos fundamentais. No pela punio a um maior nmero de pessoas, muitas vezes por infraes ridculas, que se pode dizer que a justia eficiente. 57 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 106. 58 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 537. 59 FERRAJOLI, Luigi. Entrevista concedida a Fauzi Hassan Choukr, em 14.12.1997, em Roma, sobre a Teoria do Garantismo e seus Reflexos no direito processual penal, publicada no Boletim do IBCCrim no 77, abril-1999, p. 4. 174 O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais O filsofo italiano sustenta que a reserva de cdigo d certeza ao Direito, porque o legislador se v limitado sobretudo na produo de legislaes excepcionais, propagandsticas que, lamentavelmente, formam a maior parte do acervo de normas penais .60 A correta aplicao da lei no significa atender aos reclamos da opinio pblica, que, muitas vezes, manipulada pela mdia interesseira ou, pior, movida por interesses poltico-econmicos escusos. O

exagero de normas penais esparsas, como ocorre no Brasil, leva o Estado ao descrdito no campo penal, diante de sua incapacidade de aplicar a lei a todos os crimes. Surge a poltica do etiquetamento e a polcia escolhe os crimes que sero objeto de investigao. Na advertncia oportuna de Ferrajoli, essa poltica de inflao legislativa penal leva justia privada, e fuga da jurisdio. Ou seja, volta-se situao anterior ao Estado, numa guerra de todos contra todos. 60 Id. Ibid., p. 4.

Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia A Questo da Sumarizao frente ao Processo Penal Garantista Cludia Marlise Alberton Introduo Vivemos sob a gide da imediatizao da comunicao e da acelerao das relaes. As relaes sociais esto merc da velocidade (acelerao temporal), que, ao mesmo tempo em que soluciona, tambm gera uma complexidade de conflitos. Entendemos que no momento em que o Estado proibiu a autotutela, punindo como crime fazer justia pelas prprias mos, assumiu o compromisso de solucionar, de forma adequada, efetiva e em tempo hbil, os litgios ou lides que ocorrem no seio da sociedade. O processo, mediante o qual atua a sua funo jurisdicional, deve ensejar resultado semelhante ao que se verificaria se a ao privada no estivesse proibida. vista da tenso entre celeridade e processo penal garantista, vem se considerando possvel a sumarizao no processo penal, atravs da simplificao dos procedimentos e da criao de novas legislaes, como o caso dos Juizados Especiais (de mbito estadual e federal). Mas at que ponto est correta esta adaptao ao processo penal de rapidez na respota sociedade? Ou, indo um pouco alm, levando-se em conta a necessidade de ampla cognio no processo penal, a sumarizao processual pode ser encarada como avano ou retrocesso? Exsurge desta nsia social uma verdadeira aporia: instruo e cognio, pilares do processo penal garantista, os quais no se harmonizam com velocidade. 1. As Tutelas de Urgncia no Processo Penal A dicotomia tempo x efetividade no processo nos leva, automaticamente, a uma anlise mais profunda acerca da verdadeira

Cludia Marlise Alberton problemtica existente quando se fala da tutela de urgncia no processo penal. A necessidade de tutelas jurdicas diferenciadas, vista da velocidade do tempo e do crescimento das inter-relaes sociais, tem por escopo no apenas buscar a efetividade do processo, como se demonstra hiptese da antecipao dos efeitos da tutela no processo civil, mas, em se tratando de processo penal, de uma verdadeira pacificao dos nervos sociais, pela resposta imediata aos anseios da sociedade, que v na proliferao de novas penas e, mais surpreendentemente, no encarceramento, em si, a forma mais eficiente de controle social no combate criminalidade. Emergncia, urgncia e evidncia so termos que ultimamente tm sido utilizados, tanto na seara processual civil quanto penal para demonstrar situaes em que no se pode aguardar uma deciso final do magistrado, porm muitas vezes perde-se a noo do verdadeiro sentido de tais conceitos. Fauzi Hassan Chouckr, em trabalho especfico sobre o tema, nos traz importante abordagem: Que a idia de emergncia est atrelada de urgncia e, num certo sentido, ao de crise , isso inegvel. Chama a ateno para algo que, de forma repentina, surge de modo a desestabilizar o status quo ante, colocando em xeque os padres normais de comportamento e a conseqente possibilidade de manuteno das estruturas. Nesse sentido, a ela se atrela a necessidade de uma resposta pronta, imediata e que, substancialmente, deve durar enquanto o estado emergencial perdura. Mas, assim como o vocbulo crise, emergncia no possui apenas aplicao no mundo do Direito. Mais que isso, pode-se afirmar que o Direito apenas camufla um de seus mais importantes significados, este melhor compreendido no mbito das cincias naturais, especialmente na biologia geral. L, emergncia assume o significado de algo que se apresenta como uma excrescncia do organismo e no possui forma definida.1 1 CHOUCKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, pp. 1-2. 178 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia Notadamente vemos que a resposta judiciria, no dizer de JeanFranois Burgelin,2 ao tratar sobre o tempo no procedimento em matria penal, endereada no somente vtima, mas tambm sociedade. Il faut veiller rtablir la paix publique aprs la commission de l infraction. Or le sentiment d inscurit progresse ainsi que le sentiment d impunit des auteurs de

petits dlits auquel il n est pas rpondu du tout ou pas assez rapidement. Autant dire, em effet, qu une rponse tardive em matire pnale quivaut une abasence de rponse. L appareil policier et judiciaire ragit avec lourdeur et lenteur aux petits dsordres sociaux qui sont pourtant la source essentielle de ce sentiment d inscurit. Na esfera penal, qualquer deciso pr-processual, ou seja, em fase inquisitorial, onde so desconhecidas as garantias constitucionais de contraditrio e ampla defesa, bem como durante a instruo criminal, as famosas medidas acautelatrias se tornam efetiva antecipao da pena, e, embora passvel de reforma, eis que por ser cautelar, no definitiva, tornam-se extremamente perigosas ao indivduo e afrontam o princpio de presuno de inocncia antes de deciso definitiva transitada em julgado. Ferrajoli, sobre a temtica, constata que La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido precisamente en la asuncin de la excepcin o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o anticamorra) como justificacin poltica de la ruptura o, si se prefiere, del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinam la funcion penal. Esta concepo de la emergencia no es otra que la idea de la primaca de la razn de estado sobre la razn jurdica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo poltico o por otras formas de delincuencia organizada. Y equivale a un 2 BURGELIN, Jean-Franois. La situation spcifique de la matire pnale. In COULON, Jean-Maire e FRISON-ROCHE, Marie-Anne. Le temps dans la procedure. Paris, Dalloz , 1996, pp. 31-42.

Cludia Marlise Alberton principio normativo de legitimacin de la intervencin punitiva no ya jurdico sino inmediatamente poltico, no ya subordinado a la ley como sistema de vnculos y de garantas sino supraordenado a ella. Salus rei publicae, suprema lex : la salvacin o incluso el bien del estado es la Grundnorm del derecho de emergencia , la ley suprema a la que han de plegarse todas las demais, incluidos los principios generales, de los cuales legitima el cambio.3 Alis, em matria de processo e procedimento, note-se que as antecipaes de pena , maquiadas como medidas acautelatrias, so tratadas como efetivas cautelares, quando, na verdade, no o so. Ou seja, exige-se a existncia de fumus boni iuris e periculum in mora no para assegurar direitos, mas, sim, para assegurar a instruo criminal e a aplicao da lei penal. As medidas cautelares no processo penal tm em seu bojo, claramente, o carter satisfativo dos anseios sociais e do prprio Estado que, por um problema de segurana pblica precria, no consegue cuidar de seus investigados sem que os mesmos estejam presos, sendo, portanto, um problema a menos se o mesmo j o estiver por ocasio da sentena condenatria transitada em julgado. Burgelin, ao falar desse anseio de penalizao e urgncia nas medidas de constrio penal, trata esse estado como de delrio penal , definida por ele como uma situao na qual a sociedade se agita de tal forma que no enxerga outra sada para uma situao de crise que no recorra diretamente ao Direito Penal o movimento poltico de penalizao, que visa acalmar os nimos sociais atravs da criao de novas leis penais. 1.1. A Questo do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora e sua adequao ao processo penal A acelerao dos procedimentos no processo penal pode ser verificada em vrios nveis, desde a produo antecipada de provas at as medidas cautelares patrimoniais, que tm por escopo garantir o pagamento das custas do processo, bem como o ressarcimento dos prejuzos causados pelo delito. Basicamente, conforme ensina Aury 3 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., pp. 807-808. 180 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia Lopes Jnior,4 assegurando a eficcia da sentena condenatria, tendo em vista as futuras responsabilizaes na seara cvel, contribuindo, isto tambm, para a mantena da tranqilidade social e a confiana da sociedade no funcionamento da justia (e, por tabela, do Estado). No que tange s medidas cautelares de carter pessoal, vemos que estas exteriorizam com mais clareza a proteo da sociedade e o restabelecimento da paz social afetada pelo delito. Temos, a, os fundamentos da priso cautelar configurada na priso preventiva para garantia da ordem pblica ou econmica (art. 312 do CPP e, no mesmo sentido, o art. 503, 2o, da LECCrim espanhola). O fundamento principal

da priso cautelar o periculum libertatis, visto como a situao de perigo para o normal desenvolvimento do processo causado pela situao de liberdade do autor do delito. Muito embora se tenha o costume, conforme dissemos acima, de utilizar os mesmos requisitos das liminares do processo civil para as medidas cautelares no processo penal, resta mais do que evidente a impossibilidade de aplicar os mesmos pressupostos necessrios cautelar civil jurisdio penal, tendo em vista que a indiscricionariedade de sua aplicao serve apenas como instrumento de injustia social, tendo o processo penal j exercido sua funo penalizadora muito antes de finda a instruo criminal. No se pode afirmar que o delito cometido uma fumaa do bom direito , quando na verdade o que se espera a probabilidade da ocorrncia de um delito, ou seja, o fumus comissi delicti. Desta forma, a provvel ocorrncia de um delito e os indcios da autoria que se fundem no pressuposto fumus comissi delicti, e no a existncia de um sinal, fumaa de um bom direito que dever ser tutelado pelo Estado, o fumus boni iuris. Tambm incompossvel aplicar ao processo penal o segundo pressuposto que necessrio se faz presente nas medidas cautelares civis: o periculum in mora, uma vez que o fator imprescindvel encontrado nas cautelares penais no o tempo que corre contra um direito que supostamente existe e o conseqente perigo da demora que tornaria ineficaz a medida ao final, como ocorre na tutela civil, mas a probabilidade de fuga ou a perigosidade da liberdade do ru que conta. 4 LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao preliminar no processo penal. Rio de Janei ro, Lumen Juris, 2001, pp. 45-46.

Cludia Marlise Alberton Assim, vemos que o segundo pressuposto da cautelar penal est no periculum libertatis, ou seja, no perigo que oferece sociedade o acusado de um crime, atravs do entendimento de que, uma vez que solto, poder o ru se eximir da aplicao da sano penal, obstruir a instruo do processo ou ainda macular a manuteno da ordem pblica e econmica. 1.2. As Medidas Acautelatrias Bem entendido que a chamada tutela de urgncia vai buscar seu fundamento no princpio da inafastabilidade da jurisdio, consagrado pelo art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, e, mais, que no basta uma garantia de acesso ao Judicirio pela possibilidade de utilizao do processo de conhecimento (cognio exauriente), sem que seja possibilitado, antes, a utilizao de novas tcnicas capazes de garantir, mesmo que reflexamente, a satisfao do bem da vida; a garantia de efetividade da jurisdio penal contraditoriamente se manifesta nas medidas acautelatrias no conflito entre pretenso punitiva estatal e pretenso de liberdade. O Poder Judicirio, como poder do Estado, tem por misso proporcionar a pacificao social, atravs de regramentos que se comprometam em reprimir a criminalidade. Para tanto, exige-se do Magistrado uma postura igualmente rgida, que se comprometa em afastar do meio social o que lhe pernicioso, no lhe sendo, portanto, facultada a aplicao da pena, sendo esta a nica resposta plausvel coletividade atingida. Tal situao, a toda evidncia, mostra um quadro tpico do Estado em crise, levando o operador do Direito a uma postura menos democrtica e garantista, contrariando justamente os princpios que regem a Constituio nacional. A concesso de toda e qualquer providncia cautelar, tpica ou atpica, depende da presena de dois requisitos fundamentais, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, no processo civil, e os seus correspondentes fumus delicti e o periculum libertatis no processo penal. No processo civil, cumpre-nos relembrar que o primeiro requisito (fumus boni iuris) enseja anlise judicial a partir de critrios de mera probabilidade, em cognio no exauriente, avaliando-se a plausibilidade do direito pleiteado pelo autor a partir dos elementos disponveis no momento. Deve o juiz indagar, assim, se a pretenso veiculada, diante dos elementos apresentados pelo legitimado, o Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia conduziro, provavelmente, a um resultado favorvel, cuja utilidade se busca preservar. Quanto ao periculum in mora, que trata justamente dos riscos que se corre pela demora da prestao jurisdicional, so necessrios dados reais que provem o dano que a demora do acertamento do direito das partes poder acarretar utilidade da sentena futura. No basta o perigo genrico, tnue, exigindo-se a demonstrao de que, provavelmente, a alterao do status quo, razoavelmente demonstrada, esvaziar a atuao jurisdicional, tornando-a irremediavelmente imprestvel. Assim, uma vez presentes os requisitos legais acima referidos,

no dispe o juiz de discricionariedade capaz de lev-lo a indeferir a providncia cautelar, abdicando de seu relevante papel de tutela dos bens jurdicos postos sob seus cuidados, sob pena de esvaziamento, ao menos do ponto de vista prtico, da prpria garantia da inafastabilidade da jurisdio. Joo Gualberto Garcez Ramos5 identifica cinco diferentes grupos nas medidas de urgncia do processo penal: medidas patrimoniais de urgncia, medidas instrutrias de urgncia e a busca e apreenso (que, segundo a concepo do autor, pode ser medida tanto instrutria quanto patrimonial), sendo que no campo da liberdade de locomoo do imputado as medidas podem ainda ser privativas e/ou protetivas dessa liberdade. Visualizado o problema de sua assistemtica, outro obstculo encontramos nas cautelares previstas no ordenamento processual ptrio, principalmente pela falta de atualizao (interpretao constitucional), uma vez que foi concebida a partir de uma realidade social totalmente diferente da atual, poca de costumes diversos, de criminalidade diversa, de diferentes prticas democrticas, deixando, portanto, de contemplar diversas situaes que hoje vm demandando dos operadores do Direito uma postura diferente. A busca de uma efetividade do processo penal, e vista da crescente demanda por respostas ao aumento da criminalidade, impe ao magistrado decidir sobre a priso do suspeito desde o incio do processo, tendo em vista que o tempo age implacavelmente sobre o processo penal, levando a um real esvaziamento da prestao jurisdicional, contribuindo, assim, para o desprestgio do chamado sistema de justia . A priso cautelar, nestes termos, seria medida 5 RAMOS, Joo Gualberto Garcez. A tutela de urgncia no processo penal brasileiro. Doutrina e jurisprudncia. Belo Horizonte, Del Rey.

Cludia Marlise Alberton garantidora da eficcia da prestao jurisdicional; medida essa, entretanto, nem sempre acertada, dada a gravidade de efeitos que decorrem do encarceramento durante o processo, bem assim em razo dos requisitos estabelecidos pelo Cdigo de Processo Penal para a sua decretao, nem sempre cabvel por falta de razoabilidade e proporcionalidade. Diante dos exguos mecanismos disponibilizados pela lei, o Juiz criminal, em muitas hipteses, se v diante da dicotomia do prender ou no prender , o que, como conseqncia, ou o leva a decretar prises cautelares desarrazoadas ou, ao contrrio, a assistir, passivamente, o esvaziamento do processo, no obstante estar diante de real necessidade de garantir a aplicao da lei penal, a instruo criminal ou mesmo a ordem pblica. O cuidado a se verificar dos requisitos inerentes decretao de uma medida de tal relevncia est atrelado ao mesmo cuidado que se deve ter em adequar tais possibilidades realidade temporal e social do delito. Romeu Pires de Campos Barros6 quem, ao discorrer sobre o tema, coloca que A possibilidade jurdica na ao cautelar consiste em se verificar prima facie , se a medida cautelar pleiteada admissvel no estatuto processual ou em qualquer lei dessa natureza. Existe uma tipicidade processual no diferente da tipicidade de direito substancial. Portanto, importa verificar se o pedido do autor pode subsumir-se num dos modelos descritos nos preceitos normativos do direito vigorante. Inexistindo no ordenamento jurdico a medida cautelar pleiteada, no h possibilidade jurdica para o pedido do autor. Muito embora se entenda que as normas que tratam das providncias cautelares tm natureza exclusivamente processual, utilizando-se da interpretao dos princpios gerais de direito (previsto no art. 3o do CPP), e, portanto, comportando a incidncia dos princpios gerais do direito em busca da efetividade da ao jurisdicional, aplicando-se o disposto da norma contida no art. 798 do CPC,7 no nos 6 BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro, Forens e, 1982. 7 Art. 798 CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula n o Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar ad eTutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia parece possvel tal entendimento, devendo as providncias cautelares ser somente cabveis s hipteses expressamente previstas em lei a partir do argumento da tipicidade de direito substancial . Entretanto, a adoo de medidas cautelares atpicas sempre restou marcada no processo penal, sendo incorporada de forma desordenada, sendo pertinente que, diante da impossibilidade prtica de a lei prever todas as hipteses de risco, no faria sentido que o juiz,

identificando concretamente um dano ordem jurdica no prevista pelo legislador, se visse impossibilitado de adotar outras solues de garantia. Sucintamente, vemos que ao longo dos tempos j houve aproximao do conceito de ordem pblica com a preservao da credibilidade do Estado na Justia; igualando a garantia da ordem social com a garantia da ordem pblica, somente sendo efetivada com a aplicao da lei penal; sendo sinnimo de periculosidade, ou gravidade do delito, como mtodo de apaziguao social, tendo em vista o clamor pblico, ou seja, a revolta da populao pela prtica da infrao; ordem pblica inclusive em favor do acusado, na idia de que mais seguro deixar o ru encarcerado do que solto, a fim de garantir sua incolumidade, entre tantas outras.8 O deferimento das cautelas inominadas no campo do processo penal, igualmente, demandar a demonstrao do binmio utilidadeadequao, vista de ser o interesse de agir condio inafastvel ao legtimo exerccio do direito de ao; consiste na demonstrao, pelo autor, no s da utilidade da medida por ele pleiteada, ou seja, a imprescindibilidade da interveno jurisdicional para garantir o pleno gozo de seu direito, como tambm da adequao da via eleita para o alcance de tal desiderato, podendo ela se dar tambm na esfera cvel e/ou administrativa. 1.3. As Medidas Instrutrias de Urgncia O estudo em apartado das medidas instrutrias de urgncia mostra-se adequado no momento em que, embora entendamos o quadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da li de, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao . 8 Como referncia a tais conceitos, ver HC no 60.973 PR, em voto proferido pelo Min.

Francisco Rezek, RTJ 106/573; RT 531/296; RT 575/455; RTs 477/401, 504/436, 534/ 366, 549/398, 538/458 e 489/344; RT 593/399; RT 593/339, Apud CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da Constituio (...), pp. 115-118.

Cludia Marlise Alberton processo como um conjunto de todas as atividades exercidas pelos seus atores, a mais importante no poderia deixar de ser a atividade instrutria. Afinal, por ela que o processo se guia e se desenvolve, e por ela vai se formar o juzo decisrio. Saber a quem est disposta a gesto da prova marco que vai definir se estamos diante de um sistema inquisitivo ou acusatrio, mostrando-se, portanto, a preocupao da lei processual penal em garantir a higidez da atividade instrutria. Eis por que a importncia dada formao do inqurito policial, do auto de priso em flagrante e da antecipao de provas. Tendo em vista que a prova em matria criminal assume papel to relevante, h a previso de medida privativa de liberdade do acusado por convenincia da instruo criminal. A proteo da instruo criminal da ao do tempo e de outros fatores de dissoluo se d atravs desses trs instrumentos, como veremos a seguir. Entendemos o inqurito policial como efetivo processo administrativo, sendo o mesmo um ato complexo, e no apenas preparatrio para a instruo criminal, podendo, a partir dele, ser determinadas diversas providncias cautelares, inclusive no decurso do mesmo. Entretanto, no se trata de um processo administrativo, pois, tendo em vista a necessidade de uma proteo de provas, evidncias e de um contato imediato aps o cometimento do fato delituoso, o inqurito policial assume a caracterizao de urgncia. Assim, podemos muito bem coloc-lo como uma medida cautelar. O inqurito policial procura localizar e proteger todos elementos de convico que cerquem o fato criminoso, de cuidadosa o suficiente para que possibilite o exame por futuros participantes do processo penal e uma concluso da verdade real. os forma parte dos mais prxima

Tambm, de acordo com Garcez Ramos, procura cristalizar verses do fato para futuro uso em juzo. A tomada dos testemunhos por escrito, pela autoridade policial, garante que o acusador poder valer-se da verso ali retratada .9 Muito embora seja concebida esta funo como a mais importante do inqurito policial, pois efetivamente prepara os caminhos para acusao e para a formulao decisria, temos um importante dilema, que merece aqui breve reflexo, e que se d em dois pontos: primeiro, que, tendo em vista que no concebido como um processo em si, 9 RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Op. cit., p. 260. 186 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia apesar da defesa que fizemos anteriormente, a ele no so aplicadas as garantias previstas constitucionalmente, sendo ferido tanto contraditrio como direito defesa e produo e provas nesta fase e, segundo, e mais perigoso, no momento em que o caso levado a juzo, no poderia o Magistrado tomar o inqurito policial como parte do processo, j que no encarado como tal, sendo inclusive prejudicial ao ru a presena do mesmo, no qual, dependendo da natureza do fato delituoso, pode

apresentar divergncias no depoimento de testemunhas e da prpria vtima. Assim, e ainda assumindo nosso compromisso com o processo penal-garantista, com srias ressalvas que vemos como adequada essa funo exercida atravs do inqurito policial, pois, uma vez convicto do que est ali escrito, da natureza humana relutar em mudar tal posicionamento, mesmo tratando-se de um juiz imparcial. Assim, justamente por este princpio de imparcialidade que se espera que a convico judicial no seja viciada pelo contedo do inqurito policial. Qualificado pela sumariedade tanto do ponto de vista formal (pois um procedimento de poucas e abertas regras), tendo por escopo simplesmente servir de base para a propositura ou no da ao penal, quanto material, eis que as providncias realizadas so genricas, e procuram abordar todas as possibilidades e colher todos os elementos de convico, h ainda a questo da relao de referibilidade do inqurito policial com o direito material subjacente ao processo penal que vir a ser instaurado, pouco importando se a soluo do caso penal dar-se- pelo pedido de arquivamento.10 O arquivamento do processo, por sua vez, tambm tem natureza cautelar,11 vista que o despacho que determina o arquivamento efetivamente uma deciso jurisdicional, eis que obsta o seguimento do processo. deciso caracterizada pela urgncia, tendo em vista que a existncia de um inqurito policial fere diretamente o princpio da dignidade da pessoa humana, referendado pela Constituio Federal em seu artigo 1o. Assim, uma vez no comprovada a suspeita sobre determinado fato delituoso, no tendo o mesmo se transformado em prova, dever estatal o arquivamento do inqurito policial. O auto de priso em flagrante, por sua vez, j admitido na ampla doutrina como sendo uma medida tipicamente cautelar, uma vez que 10 RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Op. cit., p. 262. 11 COUTINHO, Jacinto no de Miranda. A natureza cautelar da deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, no 7 0, p. 56.

Cludia Marlise Alberton serve de diversas formas em sua funo cautelar: como ttulo de priso, como medida de proteo prova contra ao prejudicial do tempo e como medida de proteo de uma verso sobre o fato a ser objeto de processo penal condenatrio. Em no se buscando a certeza processual, o auto de priso em flagrante se reveste apenas pela verossimilhana dos fatos, sendo urgente, e dispondo de pouco tempo para sua perfectibilizao. Relacionando-se nitidamente com a proteo da liberdade do preso em flagrante, vemos tambm sua relao com a atividade instrutria, sendo, portanto, tambm medida instrutria, desta vez, assim como ocorre no auto de priso em flagrante, medida cautelar protetiva da atividade instrutria do imputado.12 Por fim, no que tange s medidas cautelares de natureza instrutria, temos a produo antecipada de provas, tambm chamada, como vimos anteriormente, de depoimento ad perpetuam rei memoriam, sendo determinada a pedido da parte, e mesmo de ofcio pelo magistrado, tendo em vista sua caracterstica de urgncia. A mais comum a produo antecipada de prova testemunhal, prevista no art. 225 do Cdigo de Processo Penal,13 ocorrendo, geralmente, diante de situao de velhice, doena ou iminente ausncia, que pudesse colocar a perigo a dilao da oitiva da testemunha para momento posterior. 2. A Tutela de Evidncia no Processo Penal Tratada de forma diferenciada mesmo na esfera processual civil, a tutela de evidncia modalidade que vem assumindo importante reflexo no processo moderno, vista da crescente e excessiva litigiosidade do aparelho estatal como desvio tico , propiciada pela atual processualstica, cuja maior aplicao, hoje, tem sido menos o desenrolar processual em busca da prestao jurisdicional, e mais a busca da protelao processual, da perenizao de feitos. Tendo em vista a necessidade de uma justia urgente, o prprio Judicirio se v forado a um novo entendimento sobre o direito 12 RAMOS, op. cit., p. 274. 13 Art. 225 CPP: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidad e ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadament e o depoimento. 188 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia evidente , ou seja, pretenses em que se opera mais do que o fumus boni iuris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada

injustificada demora que o processo ordinrio carrear at a satisfao do demandante, com grave desprestgio para o Poder Judicirio, posto que injusta a demora que o processo ordinrio carrear at a satisfao do interesse do demandante, com grave desprestgio para o Poder Judicirio, posto que injusta a espera determinada.14 O direito de evidncia pode ser comparado, assim, ao direito lquido e certo existente no mandado de segurana e no processo de execuo. Assim, a legitimao do provimento urgente em favor do direito evidente situa-se entre o limite da certeza e da verossimilhana preponderante. Conforme leciona Luix Fux, so os fatos notrios a primeira espcie de fato gerador do direito evidente, constitudos de verdades de reconhecimento geral, de tal forma propagados que no h a possibilidade de se duvidar de sua existncia. Tambm os fatos incontroversos so entendidos como favorveis para a demonstrao da evidncia do direito, sofrendo, da mesma forma, a influncia do balanceamento dos interesses em jogo , nalguns casos acrescendo-se da credibilidade pessoal dos litigantes e do carter de normalidade circunstancial do evento que ampara o pedido de tutela do direito evidente, sem que se confunda evidncia com aparncia, este, juzo prprio da funo cautelar .15 No processo penal, tal evidncia do direito assume outra forma, uma vez que, conforme j vimos, os termos fumus boni iuris e periculum in mora no so compatveis com o sistema processual penal. Assim, a evidncia da urgncia de um provimento cautelar na seara penal se d pela visualizao ntida de um fumus delicti comissi e de um efetivo periculum libertatis. Como no caso da priso provisria, nos casos em que mais do que um juzo de probabilidade, mas, pelas circunstncias que cercam a pessoa do acusado, patente a necessidade de uma medida urgente que vise proteger a produo de provas at o julgamento, presente est a evidncia que justifique a aplicao da medida cautelar. Entretanto, para que possamos analisar a tutela de evidncia luz do processo penal, necessrio que se faa uma reflexo sobre os 14 FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 305-306. 15 FUX, Luiz. Op. cit., p. 316.

Cludia Marlise Alberton demais tipos de tutela, de segurana e as antecipatrias, bem como a figura do habeas corpus e do mandado de segurana em matria criminal como formas de inibir esta urgncia apresentada sob o manto da evidncia 2.1. Distino entre Tutela de Evidncia, Tutela de Segurana e as Antecipaes de Tutela A tutela de evidncia mostra-se plenamente justificada no processo civil, tendo em vista a necessidade do magistrado em prestar uma rpida soluo aos litgios, dispensando o prolongamento desnecessrio dos ritos processuais, visando-se sempre efetividade, sempre que verificada a existncia do direito evidente , sendo, portanto, tutela consectria da aplicao do devido processo legal , que ajusta o processo, bem como o procedimento, necessidade de proteo judicial do direito lesado ou ameaado de leso. J a tutela de segurana decorrente da garantia de acesso justia , e decorre do poder jurisdicional, que acarreta para o juiz responsabilidade judicial quanto ao objeto e provas do processo, a partir de sua instaurao, sendo prestada atravs de processo com natureza sumria, utilizando-se das regras do procedimento cautelar, tendo como ensejador um estado de periclitao do direito material, gerado tanto por um fato da natureza quanto a uma postura da parte adversa, judicial ou extrajudicialmente. Ou seja, a prova na tutela de segurana est atrelada ao poder-dever estatal de conjurar os perigos de dano ao direito material da parte. A tutela antecipatria, por sua vez, tem cunho meramente satisfativo, visando evitar o uso indevido do processo cautelar para a proteo de direitos substanciais, sendo necessrio o cumprimento de requisitos da fumaa do bom direito e do perigo da demora para sua concesso, no sendo possvel ao Juiz a concesso de ofcio de tal medida, a no ser que se vislumbre o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. A partir dessa simples distino entre os diversos tipos de tutela, podemos entender a grande distncia que separa o Direito Processual Civil do Penal, no sendo possvel, portanto, utilizar-se de seus institutos. Entretanto, em admitindo-se, conforme destacado anteriormente, a tutela de evidncia no processo penal, vista da certeza de um perigo em se deixar livre o acusado, seja sob a justificativa de fuga ou pela possvel obstruo da instruo criminal, temos que, no mesmo Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia compasso, visualizar mtodos de remediao de tais medidas, que podem ser perfectibilizadas atravs do habeas corpus e do mandado de segurana de natureza penal. H de se falar, ainda, na tutela inibitria, caracterizada por ser voltada para o futuro. No sistema processual penal, podemos utilizar desse instituto para justificar a possibilidade do habeas corpus preventivo como forma de inibir a instaurao da ao penal, a inserido todos os riscos imanentes ao processo, bem como a desnecessidade do ferimento a garantias fundamentais como o da dignidade pessoa humana.

2.2. O Habeas Corpus e o Mandado de Segurana No momento em que tratamos do habeas corpus e do mandado de segurana em matria criminal como formas de contracautela, necessrio, em um primeiro momento, que distingamos os dois tipos de aes, devido s suas particularidades. O habeas corpus, institudo no regramento constitucional brasileiro de 1824 (Constituio do Imprio), embora de forma implcita, foi definitivamente adotado a partir do Cdigo de Processo Criminal de 1832, vindo ento a figurar em todas as posteriores Constituies promulgadas. Foi, entretanto, na vigncia da primeira Constituio republicana, de 1891, que houve uma ciso entre o entendimento dos direitos que visava remediar o habeas corpus. Ora, levando-se em conta que na poca nem se pensava no mandado de segurana como remdio constitucional, normal que alguns questionamentos fossem alentados sobre a norma que assim prescrevia (art. 72 22): Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder . Divergiam, portanto, dois entendimentos: primeiramente, o de que o habeas corpus somente serviria para a proteo do direito de ir e vir (locomoo), no cabendo sua aplicao em outros casos em que houvesse recurso especfico ou prprio; e, segundo, defendendo a aplicao do habeas corpus a todos os casos de constrangimento arbitrrio aos direitos individuais. Nos parece adequado este ltimo entendimento, tendo em vista que naquele texto de 1891 esto abarcados diversos direitos individuais, no devendo ser entendido de forma restritiva ao direito de locomoo. Aps a insero do remdio constitucional do mandado de

Cludia Marlise Alberton segurana, outro o entendimento, conforme ainda adotado nos dias de hoje. A natureza do habeas corpus objeto de grande discusso na doutrina, mas que para ns, e concernente ao presente trabalho, tratase de ao autnoma, visivelmente de urgncia, que visa proteger o indivduo em seu direito de locomoo dos abusos do Estado exercido atravs de suas autoridades administrativas e policiais. Alis, ainda vemos o habeas corpus estudado nos manuais entre os recursos cabveis. Como medida que serve a qualquer tipo de abuso, possvel de ser efetivado em qualquer fase do processo, constando, inclusive, no Livro III, Ttulo , Captulo X, que trata dos recursos em geral, no , contudo, recurso, tratando-se de ao autnoma, pois o habeas corpus instrumento que pode ser utilizado a qualquer momento do processo, diferentemente do recurso, que necessita de uma deciso judicial. Alm disso, a interposio de recurso s possvel mediante prvia relao jurdico-processual, ao contrrio do habeas corpus, que, alm de, per se, instaurar uma nova relao jurdica, independentemente daquela que deu origem sua instaurao, pode ocorrer independentemente de uma relao jurdica previamente instaurada. Podendo ser ele de cunho liberatrio ou preventivo (que estudaremos mais detidamente a seguir), podemos resumidamente colocar que o habeas corpus preventivo tem lugar no momento em que surge uma ameaa de violncia ou coao liberdade de locomoo do indivduo. Em concedida a ordem, expedido o salvo-conduto, que significa, em termos literais, o direito de ser conduzido a salvo sem ser admoestado. J o liberatrio concedido quando j atacada a liberdade de locomoo, sendo, nesse caso, em concedida a ordem, expedido alvar de soltura ao paciente-impetrante, conforme dispe o art. 660, 1o, do CPP. O objeto do habeas corpus est vinculado ao direito liberdade corprea do indivduo e sobre o seu direito de locomoo, sobre o qual recai a prestao jurisdicional. Qualquer outro direito lquido e certo que no a liberdade de locomoo, conforme preleciona Paulo Rangel, ser tutelado por mandado de segurana.16 Tambm importante lembrar que, como ao autnoma, necessrio ao habeas corpus a existncia dos elementos da ao, ou seja, partes, pedido e causa de pedir. At a no temos maiores confuses; 16 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 5. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 620. 192 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia tendo em vista que as partes correspondem ao paciente e autoridade coatora, o pedido o de salvo-conduto ou de liberdade, dependendo da natureza do habeas impetrado, sendo a causa de pedir o fato originrio da ilegalidade. O que se visa tutelar, com o habeas corpus, a liberdade de locomoo, que direito lquido e certo, sendo exigvel, portanto, a

prova pr-constituda de tal constrangimento ilegal (ou iminncia de), no cabendo, neste instituto, a discusso sobre provas no processo. De outra banda, o mandado de segurana tem por escopo a proteo de todo e qualquer direito individual no amparado por habeas corpus ou habeas data, no momento em que violado ou ameaado de leso por ilegalidade ou abusividade do poder, praticado por autoridade no exerccio de atribuies do poder pblico, no cabendo, portanto, contra ato de particular, diferentemente do habeas corpus, que permite tal impetrao. Importante salientar, entretanto, que no h vrios tipos de mandado de segurana. O mesmo remdio constitucional, sendo ao cvel autnoma de impugnao, de rito sumrio especial, podendo ser impetrado, entretanto, em qualquer outra seara, sendo especialmente aqui estudada a parte criminal. Sobre ele disciplinam, alm da prpria Lei do Mandado de Segurana (Lei 1.533/51), tambm as Smulas no 266, 267, 268, 430, 474, 510 e 597 do STF e Smulas no 41, 169 e 217 do STJ. Assim, tendo em vista que o mandado de segurana tem por objeto um ato revestido de ilegalidade a ser impugnado, lquido e certo, ou seja, comprovado de plano, vedada a dilao probatria, sendo a prova pr-constituda, que no seja tal ato referente liberdade de locomoo, caso em que o remdio apropriado, como vimos acima, o habeas corpus. Surge a dvida ento em que casos seria cabvel a impetrao do mandado de segurana em matria criminal, tendo em vista que, em tal seara, o que se v realmente ameaado o direito liberdade e locomoo. Entretanto, diversos so os exemplos em que pode ser utilizado tal remdio criminal. O art. 5o, LVIII, da CF/88 determina que o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei . Pois bem, deixando aqui de lado a hiptese do art. 6o, VIII, do Cdigo de Processo Penal, vemos que, uma vez obrigado o indivduo a se submeter identificao criminal, sendo este civilmente identificado, o ato recai sobre este direito, lquido e certo, previsto constitucionalmente, inclusive, e dever recorrer ao Mandado de

Cludia Marlise Alberton Segurana, uma vez que se trata de direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data. Nesta temtica, temos o exemplo da Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), que autoriza, em seu art. 5o, justamente, a identificao criminal daqueles que j possuem identificao civil, mas que estejam envolvidos em aes praticadas por organizaes criminosas. Outro exemplo que temos o caso da possibilidade de impetrao de mandado de segurana contra ato da autoridade policial que obrigue o indiciado a fornecer escritos do prprio punho para exame grafotcnico (art. 174, IV, do CPP). Isto porque estamos confrontando um dispositivo legal contra um princpio prprio do processo penal, que do nus da prova, que em matria penal incumbe ao Ministrio Pblico, alm de estarmos ferindo o direito que toda pessoa tem de no ser obrigada a depor contra si mesma.17 Resta-nos evidente, portanto, que a observao dos pactos, como o de So Jos da Costa Rica, prevista e necessria ao fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, respaldada pela Carta Magna, sendo, portanto, direito lquido e certo, a ser amparado em sede de mandado de segurana. Por derradeiro, e aqui citamos posio de Paulo Rangel18 sobre o tema, a possibilidade de medida que proteja o direito a voto do preso provisrio (seja em virtude de flagrante ou de priso preventiva). Explica o autor que os direitos polticos so inerentes qualidade de cidado, e tal capacidade eleitoral (de votar e ser votado) somente poder ser privada na forma estabelecida em nossa Lei Maior, ou seja, pela perda ou suspenso dos direitos polticos, conforme reza o art. 1519 da CF/88. Estando o indivduo preso provisoriamente, claro nos parece que permanecem seus direitos como cidado, sendo expresso de tal qualidade os direitos polticos. O preso provisrio tem, assim, direito lquido e certo de exercer sua capacidade eleitoral ativa, podendo propor ao 17 O pacto de So Jos da Costa Rica, art. 8o, 2o, g, dispe que toda pessoa tem o dir eito

de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. 18 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 679. 19 Art. 15 da CF/88: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (...) (grifamos) 194 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia mandamental, se necessrio for. Deferido o pedido pela autoridade judiciria, a autoridade policial adotar as medidas necessrias quanto segurana do transporte do preso at a zona eleitoral competente para exercer seu direito ao voto.20

Embora esteja claro no texto legal que somente possvel a impetrao de mandado de segurana contra ato do qual no caiba outro recurso, temos visto freqentemente nos tribunais a impetrao do writ tanto para obter efeito suspensivo de recurso interposto, quanto para atacar o despacho que no admite o assistente de acusao, levando-se em conta que no h um recurso especfico para tais situaes, bem como no nos deparamos com a possibilidade de habeas corpus. Vinculados os dois institutos como se mostram, eis que tutelam os direitos do indivduo em face dos abusos de poder de autoridade, a diferenciao se nos parece tnue, eis que, nos casos em que no cabvel o habeas corpus, o mandado de segurana teria eficincia garantida como remdio constitucional. 2.3. O Habeas Corpus Preventivo como Tutela Inibitria Uma vez entendido a tutela inibitria como tutela preventiva, que visa a prevenir o ilcito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior sua prtica, e no como uma tutela voltada para o passado ,21 estamos, com evidncia, desconstruindo a idia de que a nica tutela contra o ilcito seria a tutela ressarcitria, ou seja, aquela de reparao do dano. Toma lugar, no processo civil, a idia de ilcito e dano, sendo admitida a tutela inibitria para coibir o ilcito de que seja praticado. Entretanto, entende-se que a probabilidade do ilcito , freqentemente, a possibilidade de dano, e, portanto, obtm-se a tutela inibitria independentemente da demonstrao de um dano futuro. Delineadas essas primeiras idias da tutela inibitria, embora utilizada somente no processo civil, vemos que esta tutela preventiva encontra lugar no processo penal no momento em que pensarmos justamente sobre sua natureza preventiva. Ou seja, antes que ocorram 20 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 680. 21 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 26.

Cludia Marlise Alberton a leso, o dano, imperativo uma tutela de urgncia que vise conservao da integridade de direitos, que no podero ser reparados, mesmo que no demonstrvel o possvel dano. Encontramos, nesta linha, uma brecha para incluirmos o habeas corpus preventivo como remdio a ser utilizado como tutela inibitria contra as medidas cautelares aplicveis ao processo penal. J vimos o cabimento do habeas corpus, bem como sua natureza, sendo interessante, entretanto, analisar o que pode ser entendido pela preventividade atribuda a este instituto. A simples verificao da iminncia de violncia ou coao no nos parece um critrio totalmente adequado para o exame da questo. Apesar de ter sido retirada tal limitao a partir da Constituio de 1946, admitindo-se, inclusive, a tutela mesmo em situaes em que a priso constitua evento apenas possvel a longo prazo, nosso dever irmos mais alm, renovando nossas consideraes sobre os princpios e garantias fundamentais do indivduo. direito de todos, e garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito, a preservao da dignidade da pessoa humana. Juntamente com a vida e a liberdade, tal princpio base fundamental das garantias e princpios que regem o processo. Assim, a iminncia de violncia ou coao somente poder ser verificada no momento em que estiver prestes a ocorrer, no nos servindo, portanto, de tutela que vise coibir o ato atentrio. Tambm o estudo do princpio da presuno de inocncia nos leva mesma inteno de que ningum poder ser condenado (e, portanto, privado de sua liberdade) at que finda a instruo criminal com deciso transitada em julgado. Admite-se assim o remdio constitucional para o trancamento de ao penal, ou at de inqurito policial, mesmo que o acusado ou investigado no esteja preso ou com ordem de priso expedida, pois a simples tramitao do procedimento penal j encerra, potencialmente, o risco de uma futura restrio liberdade.22 22 GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio e FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. 3. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 347. Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia Desta forma, antes que ocorra a violao liberdade de locomoo, o instituto do habeas corpus preventivo instrumento hbil a deter tal violao, utilizando-se da idia j estabelecida de uma tutela inibitria, devendo ser analisada, portanto, caso a caso. 3. A Sumarizao do Processo Penal e a Cognio enquanto Tcnica O tempo e a sumarizao no/do processo penal vem nos oferecendo diversas possibilidades de estudo, tanto no que diz respeito crtica a uma teoria geral do processo quanto inadequao da utilizao dos institutos do processo cvel na seara penal.

Em crtica direta ao processo de sumarizao, tratamos ento de defender a cognio plena enquanto tcnica a ser utilizada para a soluo do caso penal, vedada a abreviao dos procedimentos, a no ser que seja favorvel ao ru/indiciado, bem como a impossibilidade da decretao das medidas cautelares no respaldadas pela Lei processual penal (recepcionadas, evidentemente, pela Constituio). 3.1. Procedimento Administrativo Pr-Processual e Procedimento Judicial Pr-Processual Utilizamo-nos dos termos escolhidos por Lopes Jr.,23 que classifica o inqurito policial como um procedimento administrativo pr-processual, uma vez que levado a cabo pela Polcia Judiciria, rgo vinculado administrao, desenvolvendo, por isso, tarefas de natureza administrativa. Nesta linha, entendemos que no momento em que a instruo preliminar est a cargo de um rgo que pertence ao Judicirio, consideramos este procedimento como judicial pr-processual, pois a investigao dirigida justamente com base no poder a ele dotado, exatamente por pertencer ao Poder Judicirio. Entretanto, esta instruo preliminar, mesmo que dirigida por uma autoridade judiciria dotada de poder jurisdicional, no pode ser considerada como processo em sentido prprio, uma vez que carece de caractersticas essenciais da atividade puramente processual, 23 LOPES Jr., Aury. Op. cit., p. 33.

Cludia Marlise Alberton potencialmente contrapostas, como o exerccio de uma pretenso; existncia de partes potencialmente contrapostas; da garantia de um contraditrio e a existncia de uma sentena, com a produo de coisa julgada. Podendo iniciar de ofcio ou mediante a notitia criminis, na instruo preliminar no falamos em partes, mas sim em sujeitos. O contraditrio, embora previsto constitucionalmente, inclusive nesta fase pr -processual, resta mitigado, sendo que as decises ali existentes tm carter apenas interlocutrio, carecendo, portanto, de um efetivo comprometimento do poder jurisdicional. No h a formao, assim, do jogo processual, onde ambos os sujeitos interagem, ora atacando, ora reagindo, sendo sua finalidade apenas preparatria do processo ou do no-processo. O segredo que permeia a instruo preliminar nos remete ao sistema inquisitivo, e so revestidos, predominantemente, a forma escrita e secreta. A fim de se evitar a insuportabilidade de inquritos, haja vista o incontvel nmero de delitos que so cometidos diuturnamente, necessrio se faz estabelecer, nesta fase pr-processual, um filtro, pelo qual determinadas condutas, muito embora passveis de enquadramento criminal, vista da sua superao enquanto delito pela prpria sociedade, devem ser dispensadas do sistema investigatrio. Para tanto, ousamos dizer que para ocupar tal funo destacamos a necessidade da justa causa. Entendemos ser a justa causa uma das condies da ao, cristalizamos seu carter de imprescindibilidade e damos a este instituto a funo de legitimar a funo penal. Desta forma, ao se entender a justa causa como condio primeira para o exerccio da ao penal, volta-se a afirmar a necessidade de prova induvidosa de uma conduta, em tese, delitiva e, no mnimo, fortes indcios, quase inabalveis de sua autoria, sendo que a falta desta justa causa seria motivo primeiro no de absolvio, mas de rejeio da denncia ou queixa, fundamentada na carncia de ao. Em sendo tnue a linha entre a legalidade e a arbitrariedade, fixando-se a justa causa como filtro da fase pr-processual, busca-se uma maior efetividade das garantias do processo penal, para que no ocorra absurdos como o esculpido no art. 386, II, do CPP, que dispe sobre a possibilidade de absolvio do ru nos casos em que no houver prova da existncia do fato. Ora, uma vez inexistente prova da existncia do fato, como existir processo? Em juzos de verossimilhana, assim como se embasam as medidas cautelares? Em procedimentos desta linha, em que priTutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia meiramente se instaura a ao penal para, somente aps, perquerir-se da culpa, colher-se a prova da materialidade e da autoria, estamos, sem dvida alguma, diante da arbitrariedade, que se protege de forma acintosa sob o manto da legalidade. 3.2. O Tempo Pr-Processual e suas Conseqncias no Processo de suma importncia ressaltar que, muito embora ainda se

tenha enraizado no pensamento moderno a idia sobre a certeza e a segurana jurdica das decises judiciais, a prpria acelerao das relaes sociais traz consigo ( no vcuo ) a necessidade de uma maior velocidade nas respostas do Estado s demandas sociais. Embora seja plenamente aceitvel no mbito do Direito Civil, a esfera penal cercada por particularidades que impedem tal raciocnio, e a velocidade imprimida aos conflitos na rea penal, inclusive no que antecede ao processo, necessrio para a perfectibilizao do direito material, traz consigo riscos que fogem ao controle do prprio Estado, e que, por conseqncia, devem ser observados com muita ateno. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), integrada no ordenamento brasileiro, imps uma srie de garantias processuais, que adquiriram ndole e nvel constitucional. No artigo 8o, item 2, c, temos que, durante o processo, uma garantia mnima, assegurada a toda pessoa a concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa . Assim, vemos justamente a contraposio entre garantias e velocidade. A garantia do tempo e meios adequados para se defender adquire relevncia processual, chocando-se com a idia de procedimentos abreviados na esfera penal. Muito embora no criem uma relao processual autnoma, entendemos pela existncia de pretenso cautelar nos casos de requerimentos de priso provisria, de aplicao de interdies de direitos e medidas de segurana, de seqestro, de antecipao de provas previstas no cdigo vigente. Assim, no h dvida, no nosso entendimento, de que a priso provisria em nosso Direito tem natureza no somente acauteladora, destinada a assegurar a eficcia da deciso penal, assim como possibilitar a regular instruo probatria, mas de efetiva antecipao de pena, uma vez que h uma antecipao dos efeitos da sentena

Cludia Marlise Alberton condenatria, estando inclusive previsto no sistema instituto da detrao penal (art. 42 do Cdigo Penal). Busca-se garantir, no processo, uma finalidade hipottica da jurisdio penal, que seria a atuao da vontade da lei material, atravs das providncias cautelares, para que os meios de que se deve servir ou a situao sobre a qual ir incidir no se modifiquem ou se tornem inteis, antes ou durante o desenrolar do procedimento.24 A liberdade provisria, sob este espectro, como bem coloca Afrnio Silva Jardim,25 assume no processo penal ptrio a natureza de medidas de contra a cautela, vez que tem como finalidade diminuir a probabilidade de prejuzo ao acusado provisoriamente preso, em caso de procedncia da pretenso punitiva do Estado. Muito embora no seja do nosso agrado comparar os institutos das medidas cautelares do processo civil com o processo penal, tendo em vista a nossa sincera crtica s teorias de unificao dos processos, interessante uma visualizao das mesmas luz do processo civil, eis que bem mais trabalhado por nossos juristas ptrios. Podemos dispor tais caractersticas na seguinte ordem: a) acessoriedade: em razo de o processo ou medida cautelar encontrarse sempre vinculado ao resultado do processo principal; b) preventividade: vez que se destina a prevenir a ocorrncia de danos enquanto o processo principal no chega ao fim; c) instrumentalidade hipottica:26 a tutela cautelar pode incidir em sem que seu beneficirio, ao final do processo principal, tenha efetivamente reconhecido o direito alegado, que surge apenas como vivel ou provvel; d) provisoriedade: sua manuteno depende da persistncia dos motivos que evidenciar uma urgncia da medida necessria tutela do processo. 24 o entendimento de Domingues e Ramos Mndez: Las medidas cautelares constituyen un remedio jurdico al problema de la forzosa lentitud del proceso. Como se ha dic ho acertadamente, responden al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas b ien. Siendo la dimensin temporal inmanente al propio concepto de proceso, debe encontrarse una solucin que garantice que el objeto litigioso permanecer inalterad o durante toda la pendencia del mismo, y que, en definitiva, la sentencia que se h a dicho ser una sentencia eficaz, por proyectarse sobre la misma realidad econmica existen te a la iniciacin del proceso. Las medidas cautelares tienden esencialmente a garant izar la eficacia de la sentencia, mediante una anticipacin limitada de los efectos normalmente derivados de su ejecucin. Apud JARDIM, Afranio. Direito processual penal, p. 246. 25 JARDIM, Afrnio. Op. cit., p. 250. 26 Expresso usada pela primeira vez pelo grande Calamandrei em seu clebre livro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, Cedam, 1936, p. 89. 200

Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia Tratando-se de medida cautelar, da mesma forma encarrega-se parte da doutrina da exigibilidade dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora, difundidos amplamente nas medidas cautelares da esfera civil para obteno da tutela antecipada. O primeiro dos requisitos est atrelado existncia material da infrao, bem como a um indcio mnimo de autoria. Itens que se encontram ainda na fase de inqurito policial, cabe ao juiz verificar do seu cabimento luz dos princpios que cercam a teoria do delito, pois so requisitos estes tambm que justificam a justa causa para a proposio da ao penal. J o perigo da demora encontra-se exigido pelo legislador ptrio quando se refere decretao da priso preventiva para garantia da ordem pblica ou para a assegurar a aplicao da lei penal. Dentre as medidas cautelares previstas no ordenamento processual penal ptrio temos a priso temporria, criada pela Lei 7.960/89 com a finalidade de banir a priso para averiguaes e a priso em flagrante, que representa verdadeira exceo regra de que ningum ser preso seno por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, como se constata pelo inciso LXI, do art. 5o de nossa Carta Poltica. interessante, entretanto, a redao dos artigos que regulam a priso em flagrante, pois, uma vez homologada a priso e no concedendo o juiz liberdade provisria ao acusado, optando em manter a priso, j no o faz porque mantm a priso em flagrante, mas por achar estar presentes os autorizativos da priso preventiva. Caso contrrio, ouvido o Ministrio Pblico, dever lhe conceder liberdade provisria, submetendo-o ao comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao da medida. A terminologia pode inserida no pargrafo nico do art. 310/CPP pela Lei 6.416/77 no deve ser interpretada pelo juiz como mera faculdade, mas ao cogente, um dever do magistrado, j que a regra passou ser a defesa em liberdade, em sintonia ao que estabelece nossa Carta Magna em seu art. 5o, LXVI: Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana , consubstanciado pelo pargrafo nico do art. 310/CPP. Por fim, tida como a mais importante das cautelares de restrio liberdade a priso preventiva. Para sua adoo, necessria a satisfao, por completo, dos pressupostos cautelares fumus delicti (prova de existncia do crime e indcio suficiente de sua autoria) e do periculum libertatis (garantia da ordem pblica, convenincia da instruo

Cludia Marlise Alberton criminal ou assegurar a aplicao da lei penal) presentes no caput do art. 312/CPPB. No cabendo, entretanto, esta medida cautelar nas hipteses de crime culposo, contraveno penal, e crimes em que o ru se livre solto, independente de fiana, pode ser a priso preventiva decretada em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal (art. 311/CPP). Bem coloca Ferrajoli que a hiptese ventilada de uma priso ante iudicium, pouco importando o fim para o qual foi associada, choca-se frontalmente com o princpio da jurisdicionalidade, que consiste, segundo seu entendimento, no apenas no poder do indivduo ser detido pela ordem de um juiz, porm s-lo apenas com base em um juzo.27 O pressuposto do fumus delicti est claro no prprio artigo 312, que determina a necessidade de prova de existncia do crime e indcio suficiente da autoria. Como primeiro elemento deste pressuposto, espera-se a materialidade do crime; a conduta tpica. Entretanto, a mera existncia de uma conduta tpica, como bem sabemos, no basta para configurar-se o crime, sendo necessria tambm a existncia da antijuridicidade, excluindose, da mesma forma, todas as hipteses excludentes de ilicitude (art. 23 do CPB), quais sejam: estado de necessidade; legtima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de um direito. Os indcios suficientes de autoria esto ligados necessariamente ao mnimo necessrio para o convencimento do magistrado. Entretanto, estamos diante de dois conceitos lgico-aritmticos, de possibilidade e probabilidade. Deve, enfim, ser proporcional. Os mesmos requisitos que demandam contra um suposto criminoso podem no demandar contra outro. As lies do Marqus de Beccaria no custo de sua liberdade nos ensinam sobre a proporcionalidade das penas e das medidas de coercibilidade ante os diversos fatos tpicos de nosso diploma legal. Ensinou-nos ainda que o crcere, por sua natureza penosa, dever durar o menor tempo possvel. Inexistindo tais pressupostos, estamos diante de evidente ilegalidade, que tem como remdio unicamente a interposio da ao de habeas corpus. De extrema relevncia, e j de forma sucinta abordada, a priso em virtude de deciso condenatria recorrvel tambm possui natureza 27 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., pp. 555-556. 202 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia cautelar, e objetiva resguardar o resultado em definitivo do processo, em face do provvel perigo de fuga, para se eximir da aplicao da sano penal que, em primeiro grau, j lhe fora imposta.

O princpio da presuno de inocncia termina com a sentena condenatria, tendo sido tal entendimento inacreditavelmente sumulado pelo Superior Tribunal de Justia em ementa de no 9: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia . No nosso entendimento, a forma como est previsto o art. 594 do CPP atenta no s contra a presuno de inocncia como ao duplo grau de jurisdio, ambos princpios previstos na Constituio ptria, e que no poderiam ser preteridos vista do texto normativo de inferior escala, no restando dvidas, portanto, de uma verdadeira situao de perigo na falta de critrios mais eficientes para a implantao da medida. Por fim, tratamos da priso decorrente de pronncia, prevista no ordenamento do jri, que no nos parece de todo lgica, uma vez que a simples pronncia no se trata de um juzo de condenao, mas mera admissibilidade da acusao. Assim, analisadas individualmente as medidas cautelares no processo penal, nos parece evidente que se trata, efetivamente, de deciso discricionria, onde o nico amparo que temos para sua legitimao o dever constitucional de motivao, onde o convencimento quanto necessidade e convenincia, alm dos requisitos legais, devem ser claramente demonstrados. Ainda, cabe s autoridades judiciais questionar da efetiva necessidade de uma medida to extremada, e perigosa, adotando-a de forma subsidiria, como ultima ratio, devendo ser evitada a todo custo, vista do seu carter de punio antecipada, uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a punio do acusado, fim este exclusivo da sano penal. 3.3. O Tempo no Processo Penal e a Funo Garantista Pensar o tempo no processo penal exige de ns, primeiramente, pensar na condio em que transpomos o conceito de tempo ao prprio direito. Tendo em vista que o direito leva, consigo, o carter de estrutura de expectativas, interessante neste tpico lembrar alguns conceitos luhmannianos, para quem a discusso em torno da idia de tempo est implcita na prpria noo de sistema jurdico. Para Luhmann,

Cludia Marlise Alberton A estreita relao entre o direito e o tempo j se insinua na normatividade enquanto transposio temporal, e at mesmo j no carter do direito enquanto estrutura de expectativas mas apenas se insinua, permanecendo inicialmente impenetrvel. A expectativa contm um horizonte futuro da vida consciente, significa antecipar-se ao futuro e transcender-se alm daquilo que poderia ocorrer inesperadamente. A normatividade refora essa indiferena contra eventos futuros imprevisveis, busca essa indiferena tentando assim desvendar o futuro. O que acontecer no futuro torna-se a preocupao central do direito. Quanto futuro ser necessrio para que se possa viver sensatamente no presente, isso constitui uma varivel essencialmente evolutiva, e a reside o ponto onde as mudanas nas necessidades sociais invadem o direito.28 E, seguindo as idias por ele postulados, somente possvel compreender a positividade, ou seja, o princpio da variabilidade estrutural do direito, quando visualizamos o presente como conseqncia do futuro, como deciso. Ainda de acordo com Luhmann, o tempo pode ser imaginado como um esquema infinito da complexidade do mundo, residindo nele, ao mesmo tempo, a possibilidade de descolar o futuro dos acontecimentos passados e dos acervos que sempre acompanham o presente em permanente progresso. Entendendo o tempo sempre como possuidor de uma histria j coletada, mesmo assim ele no tem o condo de fixar, por si s, o futuro, deixando-o em aberto, e aumentando, portanto, o nmero de possibilidades que nunca puderam se tornar presentes e, com isso, passadas. Tendo em vista um futuro em aberto, porm, o presente evidencia-se ao mesmo tempo como seleo entre outras possibilidades que o futuro tinha indicado .29 E o passado, muito antes de ser descartado, adquire outro significado no sistema jurdico, no estabelecendo a necessidade de sua permanncia, uma vez que se apaga a idia conservadora de que o antigo normalmente melhor do que o novo, produzindo, na verdade, um efeito de ordenamento que dentro de limites variveis continua 28 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Jane iro, Tempo Brasileiro, 1985, p. 166. 29 Idem, pp. 168-169. 204 Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia imprescindvel, pois ningum pode mudar tudo ao mesmo tempo . O passado surge, agora no presente, como status quo dos sistemas, do qual tem que partir qualquer mudana significante, enquanto aspecto no mais evitvel do futuro. Toda inovao tem que se acoplar ao j existente, j conhecido, no modificado. Assim, o direito se faz conjuntamente com o tempo e as mudanas que ele agrega sociedade e transmutao de valores antes inexistentes. A positivao, ento, no se faz apenas com a imposio normativa, mas inclusive com a adotao de procedimentos que

possam dar eficcia s normas. Como bem observa Cristiano Paixo Araujo Pinto,30 como o mero recurso legislao no suficiente para resolver problemas jurdicos e isso foi observado no estudo da incluso da idia de produo de legislao como rotina dos Estados modernos , o sistema jurdico precisa operar mediante conceitos como dogmtica e critrios como a casustica oriunda das interpretaes sucessivas emitidas pelas cortes de justia. E, em se tratando de Direito Penal, temos que o mesmo diz respeito restrio de direitos e/ou liberdades individuais pela prtica de condutas preestabelecidas, com sanes pr-cominadas em uma legislao aprovada, vigente e aplicvel. Assim, por definio de crime temos a conduta tpica, antijurdica e culpvel. Fcil seria tomar a deciso em matria penal se tal atividade fosse simplesmente resumida atividade judiciria de, aps analisar o caso concreto, ver se este se subsume norma codificada, e aplicar a sano nela existente. Entretanto, o Direito Penal, por sua natureza, impossibilita o rigorismo tpolgico a que se prope, ensejando larga margem de apreciao judicial, devendo a verificao dos fatos no se ater subsuno lgica dos fatos ao tipo penal, seno a uma apreciao decorrente da realidade, a qual propicia poderes efetivos ao juiz, que longe da arbitrariedade, tem em suas mos a discricionariedade, ou seja, o poder de decidir de acordo com um caso que se apresente, frente a um sistema que envolve contingncias e complexidades, em uma sociedade em permanente evoluo. 30 PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte, Del Re y, 2002, p. 266.

Cludia Marlise Alberton Estamos diante, efetivamente, de uma problemtica em torno da deciso, e isso se torna cada vez mais evidente na medida em que existe uma clara distino entre legislao e jurisprudncia, sendo esta ltima, na verdade, uma adequao da primeira ao fato concreto. A funo do juiz seria, ento, no apenas de interpretar a lei genrica e a possibilidade de sua aplicao ao caso particular, mas, em no havendo essa ligao direta , criar novas possibilidades de soluo. Luhmann, ao falar sobre o processo de deciso judiciria, alerta que o juiz ter que encontrar as regras gerais para suas decises, uma vez que nem toda situao j est regrada pelo ordenamento jurdico. Toda deciso um risco, e a abreviao desta aumenta, proporcionalmente, o mesmo. Assim, a ligao existente entre tempo, direito e processo penal nos exige tambm um estudo mais aprofundado de como se d a cognio processual, buscando, em suas origens, o motivo pelo qual defendemos a manuteno da tcnica de cognio plena em contraposio sumria como necessria na esfera processual penal. Kazuo Watanabe, no tpico, nos oferece de forma esclarecedora a compreenso histrica da cognio que se apresenta importante para o desenvolvimento do tema em anlise. Vemos, modernamente, que o termo cognio utilizado tanto para designar a atividade do juiz quanto o prprio processo, alm, claro, de tambm indicar a natureza da atividade do rgo judicirio. A cognio, podemos resumidamente colocar, um ato de inteligncia, lgico, portanto, que consiste na considerao, anlise e valorao de alegaes e provas produzidas pelas partes. A lgica aqui defendida se extravasa atravs da motivao inerente deciso, onde se verificar se houve tal processo de cognio de forma global no processo. Quando feita uma tomada de deciso, deixa-se de escolher todas as demais e certo e comprovado que o magistrado, ao decidir, apenas afirma uma convico inicial do que ele sentiu no processo, lanando tal sentimento atravs de uma adequao normativa tambm preexistente, adaptvel ao caso em questo. A motivao, como vimos, serve no somente como garantia das partes, mas como verdadeiro critrio de dissonncia cognitiva, para auxiliar o magistrado a crer que a sua deciso no foi somente a melhor deciso, mas a nica possvel e mais justa naquela situao, aps um processo de plena cognio. No processo penal, vemos a relevncia de se utilizar uma tcnica de cognio plenria ao tratar de garantias como o direito de defesa, componente necessrio do devido processo legal ; sendo a obrigatoriedade da motivao, como observa Taruffo, efetiva garantia Tutelas de Urgncia, Emergncia e Evidncia de seu controle, no no sentido de que as partes de fato tiveram, ou no, a possibilidade de valer-se de todos os instrumentos postos s sua disposio pelo sistema processual para o idneo exerccio de suas razes, mas sim specialmente il fatto che il giudice abbia preso adeguatamente in considerazione le istanze e le allegazioni in cui l esercizio del diritto di difesa si in concreto manifestato .31 Entendendo o processo como um efetivo instrumento de tutela dos

direitos, ou, na linguagem por ns adotada, um instrumento de garantias, essa instrumentalidade somente se d no momento em que se efetiva o poder fiscalizador do processo de que sejam oferecidos aos sujeitos todos os meios necessrios e posssveis ao amparo do indivduo (seus direitos e interesses) contra qualquer forma de manifestao arbitrria por parte do Estado, seja em forma de violao ou ameaa de ofensa, ou mesmo, denegao de justia. Ante a no-observao de princpios basilares, previstos constitucionalmente como so as garantias ao devido processo legal, com o seu devido tempo e toda a forma de defesa possvel e razovel, admitindose o princpio da igualdade como uma busca da paridade de armas de acusao e defesa, torna-se ineficaz a criao de novas frmulas que visem apenas acelerar o procedimento ou evit-lo, atravs de barganhas judiciais e extrajudiciais, sendo impossvel dar-lhes validade no momento em que esto afrontando a Constituio. Repensar o processo de sumarizao no/do processo penal e, enfim, a impossibilidade de uma teoria nica do processo tarefa rdua, que deve ser feita diariamente, pois assim como a sociedade, o Judicirio tambm no acompanha o tempo e suas (r)evolues, e a questo que deve ser respondida para tal reflexo a quem serve o Direito Processual Penal. Concluso Deparamo-nos com um nmero cada vez maior de demandas e uma hiperinflao de leis para novos direitos. E do processo, entendido, num plano geral, como instrumento de realizao do direito material ou instrumento de composio de litgios, como preferem os processualistas civis, cobra-se efetividade com a mesma velocidade dos conflitos. O que vemos estampado em nosso meio social que, sob o ponto de vista do Estado, o Direito Penal forma de controle poltico e moral 31 Idem, pp. 67-68.

Cludia Marlise Alberton da sociedade, que usa o processo como instrumento de perfectibilizao do mesmo, sendo cada acusao um suspiro de alvio sociedade que se desencanta com o fruto de seus prprios males. Sob a tica da vtima, temos explcita a vingana, impossvel de ser exercida pela autotutela, porm levada plena eficcia no momento em que se coloca o criminoso em frente a um Juiz, que representa o Estado, para julg-lo. J em relao ao ru/acusado, temos no processo a nica garantia de que sero respeitados os princpios acusados na Constituio e nos diplomas infraconstitucionais. Este tipo de pensamento no se ajusta com a teoria garantista, que busca, mais do que tudo, uma legitimao para o julgamento do caso penal, atravs do respeito das normas jurdicas Constituio e aos postulados dos direitos fundamentais. E, mais do que isso, a preservao de um efetivo Estado de Direito , no sendo apenas este Estado regulado por leis, mas sim um Estado que nasceu com as modernas Constituies, e se caracteriza, no plano formal, pelo princpio da legalidade, em virtude do qual todo poder pblico, seja ele legislativo, judicial e executivo, est subordinado s leis gerais e abstratas, que disciplinam suas formas de exerccio e cuja observncia se d pelo controle de legitimidade por parte de juzes separados do mesmo e independentes. J no plano substancial, pela funcionalizao de todos os poderes do estado ao servio da garantia dos direitos fundamentais dos cidados, mediante a incorporao limitativa em sua Constituio dos deveres pblicos correspondentes, isto , das proibies de lesar os direitos de liberdade e das obrigaes de dar satisfao aos direitos sociais, assim como daqueles correlativos poderes dos cidados de ativar a tutela judicial. Se a reduo de tempo, a velocidade, atinge os planos das relaes contemporneas, por bvio o processo penal tambm atingido por idntica demanda de acelerao. Vemos isso claramente no papel cada vez mais destacado das prises cautelares no processo penal, as quais, longe de assegurarem a preservao social ou uma tutela da futura instruo penal (instrumento do instrumento), servem fundamentalmente como antecipao sancionatria. A busca da celeridade do processo penal somente poder ser admitida sob o prisma garantista no momento em que observar respeito a todos os direitos individuais, tutelados constitucionalmente (inclusive), porm nunca pela restrio dos mesmos, com abreviao de procedimentos que limitam a defesa e decises judiciais inaudita altera pars, eliminando o contraditrio. Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal Aramis Nassif Tenho defendido que a sentena penal o ato de reduzir a um espao documentado, estrito, oficial, praticado por juiz competente, toda a gama de circunstncias e emoes visveis e descritveis informadas com as garantias constitucionais do processo, ocorrentes em um fato praticado com necessria interveno humana, que a lei traduz como crime, para o efeito de confirmar ou desconstituir, determinando sanes legais, ou preservando o estado de inocncia do cidadoacusado.

A partir de tal resultado de uma observao constante do local de atuao junto magistratura nacional, o vis conceitual supra impe algumas reflexes, dispostas em fragmentos que seguem, sem que, necessariamente, haja defluxo lgico entre eles. So pontas que podem ser ligadas ou no, mas compem o todo observado nas decises judiciais penais. 1. Quando John Rawls1 afirmou que a caracterstica da justia processual imperfeita que, embora haja um critrio independente para o resultado correto, no h qualquer processo prtico que assegure que ele ser atingido, serve mais como efeito estimulante a que os juzes reflitam sobre a sentena, do que como resultado desanimador do trabalho de um cientista. A advertncia pessimista permite a concluso de que, se imperfeita, porque, ainda que aplicadas corretamente normas de direito positivo, a busca para determinao da verdade no garantem, quelas, a justia da deciso: sempre existe a possibilidade de um inocente ser condenado. Todavia, possvel admitir, contrariando temerria e parcialmente o pensamento de Rawls, que a jurisdio no se resume observncia da igualdade dos interesses conflitantes no processo penal, quais 1 RAWLS, John. Uma teoria da justia. Lisboa: Editorial Presena, 1993.

Aramis Nassif sejam, a do Estado buscando a punio e do indivduo, em reao, a preservao de seu estado constitucional de inocncia. O desequilbrio, sempre possvel de existir, manifestar-se- no emprego dos princpios constitucionais inerentes jurisdio, mormente quando seu exerccio eclode na prolao da sentena. No h como alcanar um resultado seguramente mais justo, se no com rigorosa observncia da principiologia processual-constitucional. A filtragem estatutria necessria de se fazer do texto legal que versa sobre a sentena em nosso Cdigo de Processo Penal leva, inevitavelmente, concluso de que muitas normas, especialmente as que se referem emendatio e mutatio libelli (arts. 383 e 384, CPP), que substituem, pela fora normativa, a soluo absolutria que seria a nica possvel na contingncia do momento em que devem ser adotadas, consolidam uma das mais graves agresses a preceitos superiores assegurados no sistema acusatrio, imparcialidade do juiz, inrcia jurisdicional, ampla defesa, etc., o que encaminha irremissvel proscrio dos referidos institutos processuais do sistema jurdico brasileiro. Os princpios que so aplicveis sentena, que tem as suas especificidades, mas no afasta o registro e aplicao de todos os demais que se impe no processo penal, nem significam seu desprestgio, os quais os devem ser considerados em sua formao endgena e que cercam o ato de julgar. Se desrespeitado qualquer deles, a sentena no ter existncia legtima. Assim, o magistrado s sentenciar pena de nulidade se realizadas todas as garantias do devido processo legal, contraditrio, etc. A nfase pretendida, pois, diz respeito incidncia direta sobre a sentena. A releitura da positividade processual-penal deve ser feita sob a tica da Constituio, pena de ser consumada violncia contra a prpria Carta. 2. Para consecuo da finalidade processual bvia instrumentalizar a proteo do acusado deve ser repelida, na construo da sentena, a imagem do magistrado apoltico, alheio fenomenologia histrico-social, que faz o direito se ajustar s novas exigncias e necessidades da sociedade, preservando a individualidade como direito e garantia fundamental do cidado. O momento constitucional no se afeioa sentena prolatada por juiz sem a dimenso cultural-coletiva, encasulada, ensimesmada, com Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal vocao burocrtica, pretendendo que a sentena seja a demonstrao de sua inexistente mas sempre afirmada neutralidade. O discurso judicial, com retrica persuasiva, transporta a afirmao ideolgica do magistrado, marcada no por tendncias facciosas, partidrias, etc., mas entranhada no esprito do julgador como elemento estimulante para a inspirao de justia, da coragem de romper, se necessrio, com o sistema, transcendendo os lindes jurdicos, alimentando-se nas cincias que circunvagam o pensamento humano, inafastveis da sentena na sua necessria construo transdisciplinar e conseqncia abrangente, para consecuo de

deciso mais justa. axiomtica a necessidade de uma magistratura responsvel. Todavia, a exigncia da independncia e imparcialidade no se confunde com imposio de neutralidade, pois, como ensina Cappelletti, citado por Rui Portanova,2 todo o elemento do ato (humano em geral e jurdico em especial) se reporta sempre a valor , o que precisamente o que pe em movimento, causa (origem) e fim (meta) da vontade humana ; a pretendida neutralidade ou pureza radicam numa ideologia bem clara: precisamente a da aceitao e a da conservao . Seja mesmo para decidir com a vocao mais conservadora e positivista, seja com vinculao corrente mais progressista, o magistrado precisa ser independente no tanto que se refira ao efetivo exerccio jurisdicional, como na liberao de sua carga ideolgica, desde que adequada, esta, sensibilidade social, sem ver desprotegido o indivduo, como o que levou Antonio Carlos Wolkmer (2000, p. 187) a proclamar que se trata de uma postura equivocada daqueles que acreditam que os magistrados, na misso que lhes compete, mesmo pretendendo agir com inteira iseno e projetando a imagem da excelsa eqidistncia, so inteiramente orientados por diretrizes neutras e princpios inatacveis que pairam acima das demandas abusivas, das desregraes mltiplas, dos interesses e dos conflitos de classes .3 Desta forma, cogente afirmar que a imparcialidade, aqui assumida como uma obrigao derivada do princpio do contraditrio, mais no 2 PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 63, 1994. 3 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

Aramis Nassif do que uma regra tcnica de observncia de algumas garantias processuais, inclusive e especialmente aquelas com vigor constitucional. 3. No ramo do pensamento jurdico quem se afirma neutro exerce uma opo que, mais das vezes, acaba provocando per se, ainda que implicitamente, uma quebra dessa alegada neutralidade para no incorrer na exposio do compromisso de proteo dos direitos e garantias fundamentais dos criminalmente acusados, elegendo manter o status quo, ainda que a expresso legal adotada resulte em injustia. A sentena, iniludivelmente, contm uma vontade e indaga-se qual a preponderante: a da lei (legislador)? do juiz? ou a do Estado? A lei no se manifesta em vontade, certo que a sentena apenas retira-lhe a abstrao, concretizando-a, se for o caso, como resposta justa ao conflito. Mas nem sempre assim, pois a sentena pode representar exatamente sua contrariedade, desde que ela se projete injusta se aplicada, ou, ainda, que esteja inadequada ou proscrita ao/do sistema pela vontade popular. Para Amilton Bueno de Carvalho, se a funo do juiz buscar a vontade do legislador, qual a razo de ser do Judicirio? Simples seria deixar ao prprio legislador a tarefa da aplicao da lei ,4 mesmo pensar que levou insurgncia de Wolkmer quando afirmou que a funo jurisdicional transcende a modesta funo de servir aos caprichos e vontade do legislador .5 Ainda a respeito da ao volitiva exercida sobre a sentena, importa colacionar texto de Marilene Chau6 (1990, pp. 90-91), que aprecia, num exame nico, a intensidade volitiva da lei e do Estado e que, pela correo que o qualifica, deve ser observado pelo magistrado ao sentenciar: Atravs do Estado, a classe dominante monta um aparelho de coero e de represso social, que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade, fazendo submeter-se s regras polticas. O grande instrumento do Estado o Direito, isto , o estabelecimento de leis que regulam as relaes sociais em proveito dos dominantes. Atravs do Direito, o Estado aparece 4 CARVALHO, Amilton Bueno. Magistratura e direito alternativo. So Paulo: Acadmica. 1.992, p. 19. 5 WOLKMER, Luiz Carlos. Revista AJURIS, 34/95. 6 CHAU, Marilena. O que Ideologia. So Paulo: Editora Brasiliense, 1990. 212 Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal como legal, ou seja, comoEstado de direito. O papel do Direito ou das leis o de que fazer com que a dominao no seja tida como uma violncia, mas como legal, e por ser legal e no violenta deve ser aceita. A lei direito para o dominante e dever para o dominado. Ora, se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa realidade real, isto , como instrumentos para o exerccio consentido da violncia, evidentemente ambos no seriam respeitados e os dominados se revoltariam .

Para ela, a funo da ideologia do Estado dirige-se, obviamente, em impedir a provvel revolta, dando aparncia de legitimidade legalidade aos cidados. O legal seria, nessa imagem oficial, justo e bom , ensinando, por fim, que a ideologia substitui a realidade do Estado pela idia do Estado ou seja, a dominao de uma classe substituda pela idia de interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do Direito pela idia do Direito ou seja, a dominao de uma classe por meio da lei substituda pela representao ou idias dessas leis como legtimas, justas, boas e vlidas para todos . De ver, assim, ser possvel extrair da lio da sociloga que a sentena, mesmo que possa ser instrumentalizada para arrostar o poder estatal, pode ser, ao acolher a pretenso punitiva, o meio de realizao ou manuteno do poder do segmento social e poltico dominante. Se assim , somente a qualidade tica e armadura ideolgica do magistrado podero levar ao discernimento entre o interesse do Estado com tal contedo teleolgico (e que nele se esgote), ou de, de atravs do prprio direito, manter o poder e a efetiva busca do justo. Poder decorrer um verdadeiro dilema na percepo do magistrado, ou seja, aquele que diz respeito sobre o cuidado que dever ter em no se tornar, apenas, meio realizao dos interesses da dominao, de um lado, e, de outro, da necessidade de aplicar a lei como resposta justa pela ocorrncia do fato incriminado. Sua incumbncia (do julgador) identificar na sentena (e aplicar atravs dela) os princpios imutveis de justia que se lhe induzem a adoo de critrios que tais, com moderao e buscando equanimidade, ainda que em detrimento do direito positivo. A sentena penal, repete-se, deve considerar que, se a soluo justa encontra-se na lei, ela deve ser aplicada. Mas, se no, devem ser perseguidos critrios implementares da atividade jurisdicional, at

Aramis Nassif alcanar a veredicto correto para solucionar o dilema processual, pois o direito instrumento para descoberta da soluo adequada diante do injusto rompimento das relaes interindividuais, para que a deciso no se torne um ato de injustia na composio individual. Por outro lado, ao exame da vontade do juiz, obriga a considerar que ele, mesmerizado, propende a ser excessivamente positivista, com acentuada simpatia pela cmoda interpretao logocentrista da norma. certo que a imposio de respeito ao sistema normativo e a aplicao da lei abstratamente disponvel seja, ao magistrado, a prpria justificativa de seu papel jurisdicional. Todavia, como j referido, existem momentos em que deve vencer sua sempre estimulada vocao ao conforto da dogmtica jurdica e, para ser justo, provocar a ruptura com o comportamento meramente sistmico, propulsionando o direito em direo ao seu real destino, qual seja, o de manter (tentar manter) a regularidade das relaes intersubjetivas, a partir da satisfao de uma perspectiva criada pelo prprio meio social. 4. Se o elemento interno da vontade no indica preponderncia entre aquelas aparentemente concorrentes (lei, juiz, Estado), certo que, mesmo antes do processo, durante ele e at mesmo depois, salvo revogao pela res judicata, existe e est identificada uma verdade incontestvel: o acusado inocente, titular do estado constitucional de inocncia. Ele tem a seu favor o in dubio pro inocentiae veritatis e no simplesmente in dubio pro reo, o que obriga o magistrado a alcanar irremissivelmente estado de certeza para alterar a verdade jurdica do acusado, o que poder ser alcanado apenas mediante prova irrefutvel da responsabilidade penal do agente, pois a verdade e no a autoridade que faz a jurisdio, conforme ensina Ferrajoli7 ( veritas, non auctoritas facit iudicium ). a mesma lio de Antnio Pedro Barbas Homem,8 quando sustenta que chegamos, assim, concluso de que o problema da verdade antecede o da justia. Uma deciso no pode ser justa se no for verdadeira. Por esta razo, no podemos admitir a mentira e as 7 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn Teora del garantismo penal. Trad. Espanhola:

Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, y Roco Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 4a ed., 2000. 8 HOMEM. Antnio Pedro Barbas. O Justo e o Injusto. In: O que o Direito? Lisboa: A AFDL, 2001. 214 Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal vrias formas que ela toma no discurso das pessoas e na vida em sociedade. No entanto, muito vulgar as pessoas acharem que podem mentir perante as instituies pblicas, porque o seu funcionamento deficiente, ou ento alegarem que todos mentem (perante as

instituies que tratam dos impostos, da sade, da educao, da justia ...Os juzes no podem mentir... . Acresce-se: a prpria dvida pode perpetuar a mentira para condenar o ru. Se o processo o instrumental jurdico das garantias do acusado, a sentena , teleologicamente considerada, seu objeto. Por isto que, por ela, a partir do exame do fato, da prova e da interpretao de direito, imperativo que os juzes mantenham ou tentem manter a dignidade do cidado ru, ainda que contrariando o axioma in claris cessat interpretatio, se a ruptura com a rigidez da norma penal tornese impositiva. Acentuado por Warat9 em seus estudos, descobre-se que os magistrados latino-americanos, inclusive os brasileiros, optam sistematicamente pelo positivismo, por sua percepo de que, nele, est o determinismo do controle social, marcado pelo discurso da segurana jurdica e racionalizao do legislador no exerccio do poder legisferante, a que se submetem incondicionalmente, seja pela indigncia criativa, seja pela sua identificao ideolgica com a classe inspiradora da montagem legal e mantenedora do status quo. Esta teoria formal/racional mantm antinomia com a teoria realista, ou anti-racionalista, que v na norma apenas um indicativo, devendo o julgador buscar seu melhor sentido. A sentena deve ser expresso do ceticismo legal do magistrado a partir da observao da fenomenologia social. Mas, ainda com os anunciados progressos, o dogmatismo jurdico, com ou sem razo de ser, ainda encarado como via nica para alcanar segurana jurdica, que decorreria da previsibilidade e uniformizao dos julgados. 5. Os nicos sinais de revoluo surgiram com o movimento do direito alternativo e, mais atualmente, com o garantismo penal, percebido da assuno de nova postura de operadores do Direito, que, comprometidos com nova tica e clara estatura poltica, assumiram a responsabilidade de refazer a leitura (ou fazer a releitura) do direito 9 WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito; epistemologia jurdica e modernidade . Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995.

Aramis Nassif positivo, orientando suas decises em favor dos mais fracos na estratificao social, tornando presente em suas decises a principiologia constitucional e geral do direito, acompanhando, assim, a teorizao da prxis revolucionria. O Juiz no decide para a maioria enquistada no sistema orgnico que compe, ainda que a deciso possa vir ao seu encontro. Sua independncia corrige as prprias distores provocadas por essa (duvidosa) maioria. A expresso superegica da atividade jurisdicional estabelece como diretriz bsica o reconhecimento poltico do controle que o juiz, via decises fundamentadas, exerce sobre a sociedade e os outros poderes do Estado. Neste mister, a sentena o mais claro demonstrativo de que o magistrado, ainda que positivista e conservador, elege opes, expressa seu convencimento e aproxima-se da satisfao de interesses comuns da sociedade, no necessariamente majoritrios ou de apenas alguns particulares. Por isto mesmo que Jos Eduardo Faria,10 analisando as transformaes do Judicirio, do qual no est ausente seu maior protagonista o juiz , adverte que se h um mrito no movimento dos magistrados gachos em favor do Direito Alternativo , em que pese o fato de no efetuarem com clareza essa distino entre direitos civis e polticos, por um lado, e direitos sociais e econmicos, por outro, o de terem questionado as concepes exegticas comuns ao Estado liberal clssico; concepes que, em nome da certeza jurdica, valorizam a igualdade formal sem permitir aos intrpretes que levem em conta a desigualdade real de sujeitos de direito localizados em espaos sociais fragmentrios; espaos comunitrios, associativos e corporativos diferenciados, que delimitam e mediatizam materialmente o tradicional princpio da igualdade formal. Ao enfatizarem a importncia das funes polticas do direito, valorizando tanto as leis e os cdigos em vigor quanto as teorias jurdicas em circulao como instrumentos de ao coletiva, esses magistrados chamaram a ateno para um fato em si bvio (mas cujo reconhecimento pblico, pelo Judicirio, implicaria a ruptura de seu discurso institucional tradicional): se a soluo judicial de um conflito em sua essncia um atributo de poder, na medida em que pressupe no apenas critrios fundantes e opes entre alternativas, implicando 10 FARIA, Jos Eduardo. As Transformaes do Judicirio em face de suas responsabi lidades sociais. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo: Malhei ros Editores, 1994. 216 Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal tambm a imposio da escolha feita, toda interpretao, toda aplicao e todo julgamento de casos concretos sempre tm uma dimenso poltica; por conseguinte, a Justia, por mais que seu discurso institucional muitas vezes enfatize o contrrio, no pode ser, na prtica, um poder exclusivamente tcnico, profissional e neutro

A deciso ser sempre um instrumento de crtica da lei, porque buscar a preponderncia axiolgica no concurso de interesses e necessidades em embate no processo. Em verdade, a demonstrao da funo poltica dos magistrados suscita reao de corrente conservadora no sentido de qualificar a apoliticidade dos mesmos como corolrio do exerccio jurisdicional, levando, como possvel demonstrar nos julgados dos ltimos anos, postura extremamente severa, ante o pretexto do aumento da criminalidade e discursos, apregoando, naqueles, a responsabilidade pela impunidade. Se lhes passa imperceptvel, porm, que essa conduta apoltica mais no produz, por sua vez, que um ato poltico, vez que reflete a adeso axio-ideolgica dominante, de maneira submissa e passiva da ...la razn de la obstinada resistencia manifestada en general por la mayora de los jueces en las sociedades post-industriales, en las que la ideologa del derecho igual y abstracto es hegemnica se presentes, junto a la adversin intelectual de asumir otra adquisicin terica, tambin como el reflejo de una precisa posicin poltica. Por el contrario, el reconocimiento de un ineliminable momento poltico en el ejercicio de la funcin jurisdiccional supone una actitud constantemente crtica no s1o respecto de esas mismas prcticas de la jurisdiccin ancladas en el supuesto apoliticismo de los jueces sino, en particular, del contradictorio derecho vigente, como ha venido sucediendo en Italia entre aquellos democrticos principios constitucionales (Art. 3.2 Const.), y amplios sectores del ordenamiento jurdico vigente.11 6. Um dos graves problemas que o magistrado encontra o absoluto desconhecimento do direito pelo cidado, na medida em que, ao ditar o veredicto, o faz para algum que, mesmo sabendo pela intuio tica qual o comportamento ou conduta adequados socialmente, 11 BERGALLI, Roberto. Usos y riesgos de categoras conceptuales: conviene seguir empleando la expresin uso alternativo Del derecho? In: Anais: Sociologa Jurdica y Poltica en Amrica Latina. Mxico: Workshop, 1993.

Aramis Nassif desconhece as conseqncias jurdicas da deciso, ao menos at o momento em que lhe sejam cassados seu status libertatis e direitos polticos, obviamente na hiptese condenatria. Menos grave pelas conseqncias, mas no menos importante, a ignorncia decorrente da sentena absolutria, vez que, em qualquer das alternativas, o acusado ficar marcado por seqelas em sua dignidade, pois indiscutvel a estigmatizao que se lhe acarreta o processo criminal. Por isto que Aury Celso de Lima Lopes Junior afirmou (...) a grave degenerao do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o carter e a funo instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal utilizado como uma punio antecipada, instrumento de perseguio poltica, intimidao policial, gerador de estigmatizao social, inclusive com um degenerado fim de preveno geral .12 Certo que o preceito constitucional da ampla defesa (art. 5o, XLVI, CF) assegura-lhe a leitura e a reao recursal atravs de um defensor tcnico, mas o prejuzo existe em que est assentado que ele pode defender-se pessoalmente, seja atravs do interrogatrio, seja orientando seu advogado, seja para manifestar sua inconformidade com a sentena, que ser tomado, necessariamente, como interposio de recurso. Assim a sentena surge como uma leitura de direitos (ou de sua perda) para o ru, especialmente quele condenado, que vai entendla, todavia, to-somente nas conseqncias da deciso ou estreitadas no entendimento que o juiz teve do fato, mas jamais pelas razes jurdicas que levaram ao resultado. Importante, pois, que a linguagem da deciso judicial seja acessvel ao seu destinatrio fundamental e que, de sua leitura, seja-lhe permitido assumir a postura que entenda mais correta diante do julgamento, inclusive, se for o caso, conformando-se com o convencimento do magistrado ou, ento, exercendo a opo recursal, que ser, ento, abastecida juridicamente pelo seu defensor. 7. Quando o magistrado, na necessidade imperativa de fazer da sentena um objetivo de justia, contrariar a norma abstratamente positivada, o far repete-se necessria e exaustivamente em 12 LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. A instrumentalidade garantista do processo de execuo penal. In: Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002. 218 Reflexes Crtico-Fragmentrias sobre a Sentena Penal concordncia e obedincia hierarquia de princpios do processo explcitos ou implcitos no Direito Constitucional ptrio. Ele se vale, ainda assim, de outro princpio, qual seja, o da adequao s necessidades e exigncias da sociedade em determinado momento histrico, no mais sendo possvel submet-la a normas de falecida teleologia. Decorre deste sentido da adaptao uma extraordinria produo cultural, pois a sentena vai influenciar diretamente as relaes intersubjetivas, legitimando prticas vedadas no texto legal

(v.g., descriminalizao de condutas socialmente aceitas), identificando direitos subjacentes expresso da norma inferior (v.g., a funo social da propriedade nos tipos penais de esbulho, etc.), afluindo para a construo de lege ferenda, e, assim, inspirando a criao de normas, sem que o tivesse feito diretamente, pelo que resulta mantida a independncia dos poderes. Por isto que a sentena transforma o direito e produz cultura, vez que, da abstrao da norma quando injusta ou inadequada, patrocina a ruptura com o status quo jurdico positivista, autorizando, inclusive, que ao longo do tempo a prpria sociedade seja, no segmento da regulamentao das relaes interindividuais, estudada e, de seu conjunto (jurisprudncia), especialmente na ruptura com o sistema normativo-positivo, sejam identificadas as causas evolucionrias e transformadoras do ambiente comunitrio, pena de majorar o conflito social de que resultar perda da legitimao democrtica perante a comunidade em geral, e, em particular, com os excludos ignorantes e marginalizados, cujos direitos e garantias lhe incumbe assegurar e proteger, o que ser identificado (se lhe far justia) no momento histrico da observao antropolgica futura.

Breves Consideraes sobre o Flagrante Daniel Gerber 1. Introduo ao Tema Antes de adentrar-se o tema do presente artigo, creio ser vlido ressaltar que o estudo de qualquer instituto processual penal deve partir da premissa j sinalada por Figueiredo Dias, qual seja, a de que (...) o direito processual penal , fora de toda a dvida, um dos ramos mais fortemente ideologizados , dada a directa conexo da sua temtica com os pressupostos polticos fundamentais de uma comunidade e com a concepo do homem que lhe subjaz .1 Tal assertiva nada mais faz do que ressaltar que o dever ser , imposto pela norma (lato sensu), jamais poder ser dissociado de fatores sociais, polticos e econmicos, presentes em um determinado momento histrico de uma especfica sociedade. Nesta seara, ao entendermos que (...) existem no processo penal trs misses uma misso jurdica (ordenada realizao do direito substantivo), uma misso poltica (ordenada salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias do arguido) e uma misso social (ordenada manuteno da pacfica convivncia social) (...) ,2 perceberemos que a produo legislativa de direito material e processual, assim como a incidncia das normas frente aos casos em concreto, depender, sempre, de uma opo ideolgica por parte do Estado, onde tais fatores, encontrados em permanente tenso, iro se realizar com maior ou menor intensidade. A busca de valores (ideologia lata), enquanto informadores da criao e incidncia das normas, traz consigo uma primeira conseqncia, qual seja, a diferenciao entre legalidade e legitimidade desta 1 DIAS, Jorge de Figueiredo apud PATRCIO, Rui. O princpio da presuno de inocncia do argido na fase do julgamento no actual processo penal portugus (alguns problemas e esboo para uma reforma do processo penal portugus), Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2000, p. 22. 2 PATRCIO, Rui. O princpio da presuno de inocncia do argido na fase do julgamento no actual processo penal portugus (alguns problemas e esboo para uma reforma do processo penal portugus), p. 20.

Daniel Gerber mesma norma. Desta maneira, sendo legtima a norma que, atravs de sua operacionalizao, resguarde valores compatveis para com a espcie de sociedade em que se encontra, e considerando-se que nosso pas escolheu, como postulado poltico, a consagrao de uma democracia de direito, parte-se, em tese, do princpio de que a produo legislativa dever estar vinculada a valores que, primeiramente, resguardem o indivduo como valor mximo a ser preservado, ainda que em detrimento, por vezes, de um pretenso interesse social .3 Indo alm, ao entendermos que nos encontramos sob a gide de um Estado Constitucional de Direito, partimos da premissa de que a Constituio Federal serve de (...) ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos ,4 ou seja, tal documento, ultrapassando a fronteira de mera carta de intenes , (...) trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia (...) .5 Tais postulados poltico e normativo traduzem-se, ento, da seguinte forma: A norma constitucional que traga em si a proteo a direitos fundamentais do indivduo que ir nortear a produo legislativa infra-constitucional e vincular a interpretao e aplicao destas leis frente ao caso em concreto . Ainda que tal assertiva nos parea bvia quando observada pelo prisma lgico-formal de sua estrutura, no se pode incorrer, como adverte Ferrajoli,6 em uma falcia garantista, qual seja, a de que basta uma lei boa (ou uma estrutura adequada) para que os resultados tambm os sejam. Para tanto, basta o destaque da crtica tecida por Nilo Batista ao sistema e disfuno entre o legal e o real : (...) o sistema penal apresentado como igualitrio, atingindo igualmente as pessoas em funo de suas condutas, quando na verdade seu funcionamento seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas, 3 O prprio conceito de interesse social traz consigo um problema ontolgico e interesses do

irresolvel. Neste sentido, Nilo Batista adverte: (...) que significaro corpo

social numa sociedade dividida em classes, na qual os interesses de uma classe so estrutural e logicamente antagnicos aos da outra? (BATISTA, Nilo. Introduo Crtica

ao Direito Penal Brasileiro, 3a ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 26). 4 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4a ed. Co imbra: Almedina, 2000, p. 245. 5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 245. 6 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal, Trad. Perfecto I bnez et. Al. Madrid: Trotta, 2000, p. 941. 222 Breves Consideraes sobre o Flagrante

integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas .7 Continuando, (...) o sistema penal tambm apresentado como justo... quando de fato seu desempenho repressivo, seja pela frustrao de suas linhas preventivas, seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais, legais e ilegais .8 Por fim, conclui: (...) o sistema penal se apresenta comprometido com a proteo da dignidade humana... quando na verdade estigmatizante, promovendo uma degradao na figura social de sua clientela .9 O cotidiano forense permite observar situaes que desprezam a estrutura lgico-formal de um Estado Constitucional de Direito. A sociedade, induzida a um estado de emergncia por fora de uma mdia amplificadora de desgraas, assim como pela constatao emprica, e ainda no racionalizada, de que o Direito Penal no cumpre para com os objetivos que lhe emprestam, notadamente a manuteno da paz social, clama por uma interveno mxima do Estado nas liberdades do indivduo, passo este facilmente observado junto aos insistentes debates acerca da legitimidade da pena de morte. Os poderes da repblica, por sua vez, voltados atuao simblica de suas atividades, fornecem a resposta esperada . No seio do Legislativo criam-se leis direcionadas, exclusivamente, satisfao de tais clamores. O Executivo, fazendo sua parte , sanciona projetos e estabelece medidas de segurana pblica similares s encontradas em qualquer espcie de regime ditatorial. O Judicirio, por fim, representando a relao direta entre Estado e indivduo, simplesmente corrobora tal situao, atravs de uma omissividade aguda, aplicando normas de cunho eminentemente inconstitucional. O processo penal, nesta esteira, corroborando a lio de que (...) a conformao teleolgica fundamental do direito penal substantivo exercer uma influncia decisiva na concepo do direito processual penal respectivo (...) ,10 passa a atender a ditos simbolismos . De medida limitadora do ius puniendi, transforma-se neste prprio, adquirindo um carter substantivo que no deveria lhe pertencer, sendo que um dos principais reflexos de tal situao encontra-se junto aos sistemas de priso provisria que, a par das crticas processuais propriamente ditas, acabam por incorporar, extra-oficialmente , uma 7 BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 26. 8 BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 26. 9 BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 26. 10 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal, p. 6.

Daniel Gerber das funes da pena privativa de liberdade preveno geral positiva , ou seja, se prende provisoriamente por uma necessidade social de punio. Dentre as prises denominadas provisrias, a modalidade do flagrante adquire singular importncia, eis que, associada, pelo senso comum, certeza de cometimento de um crime por determinada pessoa , traz consigo um simbolismo de extrema fora poltica, representada pela imediata resposta do Estado ao delinqente . Atravs desta modalidade prisional, o Estado e, principalmente, a instituio policial, passam uma imagem de eficincia que no pode e nem desprezada por este primeiro. Pelo contrrio, justamente em nome desta eficincia que se molda o quadro at agora exposto. Por fora desta importncia simblica que adquire o flagrante, que suas modalidades legais e aplicao prtica se tornam o objeto do presente artigo. Ao analisar-se o artigo 302 de nosso Cdigo de Processo Penal, constata-se que, das quatro variantes da priso ali descritas, somente uma trabalha, incontestavelmente, com o conceito de certeza visual do ato , sendo que as demais incorporam uma presuno de realizao do ato por parte do agente. Desta maneira, trabalhar-se- com a hiptese de que, tanto em carter legislativo quanto frente ao Judicirio, ditas variantes, frutos de um modelo totalitrio e inquisitivo, configuram-se em atentado contra os postulados de um Estado Constitucional Democrtico de Direito que, em tese, deveriam nortear a produo e aplicabilidade de nosso sistema jurdico. Os argumentos utilizados para a contestao das formas de flagrante que se estruturam com fulcro na presuno de realizao do ato surgem de um posicionamento garantista frente ao Direito Penal e Processual Penal. Ao adotar-se o garantismo como premissa, e entendendo-se o mesmo como um (...) modelo interpretativo do sistema penal, como recurso heurstico de legitimao e/ou deslegitimao das normas e prticas do controle social formal , voltado preservao das garantias e direitos fundamentais do indivduo, se objetivar demonstrar que: (1) a Constituio Federal detm carter vinculante e, sendo assim, (...) os limites jurdicos das leis e de outras normas jurdicas tm de ser aferidos segundo os parmetros das normas constitucionais (...) ;11 (2) nossa Constituio consagra o princpio da presuno de inocncia, e este, entendido em sua amplitude, traz 11 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 259. 224 Breves Consideraes sobre o Flagrante consigo, tambm, reflexos processuais, principalmente no que tange ao tratamento a ser fornecido ao acusado enquanto alvo de persecutio criminis; (3) a nica maneira de se relativizar dito princpio se encontra na aplicao de princpio de igual envergadura, no caso, o da proporcionalidade; (4) a priso em flagrante, assim como qualquer outra espcie de priso provisria, afeta a presuno de inocncia, pois, como cita Patrcio, (...) do que se duvida e era, sobretudo, isso que se ofereceria investigao e reflexo, a nosso ver que a aplicao de medidas de coaco seja, verdadeiramente, compatvel com o princpio da presuno de inocncia em toda sua extenso (...) ;12

(5) a nica relativizao possvel frente a priso em flagrante, e, ainda assim, em carter precrio, a de inocncia, jamais podendo se relativizar, neste momento, a certeza de autoria e realizao de um ato, em tese, criminoso; (6) as hipteses de flagrante que, alm de relativizarem a inocncia, trabalham, tambm, com presuno de autoria e concretizao de ato, no foram recepcionadas por nossa Constituio. A utilizao do sistema garantista, ao cabo, permitir que se constate a inconstitucionalidade da priso em flagrante quando a mesma, consoante hipteses descritas em lei, no carregar, consigo, a certeza visual do ato. 2. Ius Puniendi e Processo Penal O Direito Penal, bem se sabe, um direito de punio extremada. Neste sentido, Bitencourt alerta que (...) falar de Direito Penal falar, de alguma forma, de violncia ;13 desde sua institucionalizao que o tema alvo de debates voltados legitimidade de seus fins, ou seja, busca-se, desde seu incio, respostas que fundamentem a pena como um instituto jurdico que sirva para a persecuo de um fim legtimo frente sociedade e ao indivduo sobre o qual recai a sano. Deve-se atentar, na busca de tal legitimidade, que a punio imanente ao convvio social. Ao falar-se em agrupamento social, fala-se, tambm e inexoravelmente, em coercitividade.14 Zaffaroni, por exemplo, 12 PATRCIO, Rui. O princpio da presuno de inocncia do argido na fase do julgamento no actual processo penal portugus (alguns problemas e esboo para uma reforma do processo penal portugus), p. 16. 13 BITENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 2000, parte ger al, p. 1. 14 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas. Trad. Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. 4a ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

Daniel Gerber observa a existncia de uma estrutura de poder , (...) com grupos que dominam e grupos que so dominados, com setores mais prximos ou mais afastados dos centros da deciso ,15 sendo que atravs destas disposies sociais decorre, como conseqncia, um controle dos grupos dominados por parte dos dominantes (controle social). Em suma, o exerccio de poder e a imposio de regras sobre os grupos nada mais so do que uma decorrncia de sua prpria configurao, e o Direito Penal, por sua vez, transforma-se em mais um dos variados instrumentos que existem para a concretizao de tal atividade. Indo-se alm, de se destacar que, muito embora a coercitividade social seja algo que se insere na prpria essncia do grupo, sua institucionalizao no o ; pelo contrrio, tanto em sociedades antigas quanto em algumas sociedades orientais (conceito lato), a punio era () exercida pelo grupo que, porventura, sentia-se ofendido ou, neste mesmo diapaso, pela vtima em si. Consoante Prado, (...) possvel iniciarmos pela afirmao de que os primeiros grupos humanos, as primeiras tribos, desconheciam mtodos mais sistematizados de soluo de conflitos e interesses penais, isto porque, como sociedades simples, rudes e incipientes, tendiam concretizao de seu direito .16 Percebendo-se a punio como fenmeno natural,17 pode-se afirmar que a distino que caracteriza um Estado Moderno frente s sociedades ditas primitivas reside na concentrao do ius puniendi nas mos deste primeiro. O monoplio do direito de punir significa, em primeiro passo, a negao da vingana privada como fonte legitimadora da punio, afirmao esta corroborada por Maier que, em anlise ao tema, observa: La superacin de la venganza de sangre del ofendido o sus parientes se logr, tras una evolucin secular, mediante la creacin del poder penal del Estado (...) .18 Ao se versar sobre a negao de uma vingana privada, pode-se falar, de imediato, no surgimento do processo penal. O processo, neste diapaso, o caminho pelo qual o Estado dever passar para declarar a existncia de um delito e impor a pena correspondente ao mesmo. , pois, fonte limitadora do exerccio do 15 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal, So Paulo: RT, 1997, p. 81. 16 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 74. 17 Ultrapassa-se, aqui, o conceito de fenmeno poltico. 18 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I, Buenos Aires: Editores del Puert o, 1999, v. I, p. 89. 226 Breves Consideraes sobre o Flagrante direito de punir e, conseqentemente, garantia do indivduo frente ao mesmo. A existncia do devido processo legal como nico instrumento hbil consecuo dos fins punitivos, consoante o salientado, traduzse em garantia instrumental fornecida ao indivduo, pois evita, atravs

de mecanismo prprio, que a constatao da culpa e a incidncia da punio decorram de elementos caracteristicamente autoritrios. Trata-se de um sistema biunvoco de garantias, consoante Ferrajoli, para quem el conjunto de las garantias penales (...) quedara incompleto si no fuese acompaado por el conjunto correlativo o, mejor dicho, subsidiario de las garantias procesales (...) la correlacin biunvoca entre garantas penales y procesales es el reflejo del nexo especfico entre ley y juicio en matria penal .19 Inobstante o avano representado pelo monoplio do ius puniendi e de sua conseqncia natural o processo , de se marcar a existncia de distintos sistemas processuais, notadamente (1) sistema inquisitrio e (2) sistema acusatrio. 3. Sistemas Processuais: Acusatrio e Inquisitrio A importncia do sistema processual vigente em uma determinada sociedade singular, eis que, inobstante a busca da verdade ser o objetivo dos dois casos a serem abordados neste item sistema inquisitrio e sistema acusatrio , o prprio conceito do que venha a ser verdade (verdade real no sistema inquisitrio e juzo de verossimilhana20 no sistema acusatrio) e, conseqentemente, as formas utilizadas em sua perseguio, encontram-se, nos mesmos, em plos diametralmente opostos. Por fim, o reflexo dos paradigmas utilizados em tais sistemas altera, substancialmente, o papel do segregamento provisrio do acusado, objeto do presente artigo. Divididos os sistemas em inquisitrio e acusatrio,21 afirma-se ser, o primeiro, marcado por um carter decisionista, utilizado, tradicional19 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teoria del garantismo penal, pp. 537-538. O aut or continua: Es decir, tanto las garantas penales como las procesales valen no slo por s mismas, sino tambin unas y otras como garanta recproca de su efectividad . 20 A verdade , entendida como fruto de uma filosofia da conscincia, no existe. O sist e ma acusatrio, na busca de um juzo de verossimilhana, ultrapassa dito ensinamento, substituindo-o pela filosofia da linguagem. Nesta seara, ver Lnio Streck, em seu livro Hermenutica Jurdica e(m) Crise , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 21 Consoante CARVALHO, Salo de, em Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo d e Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001: (...) em se tratand o de este

Daniel Gerber mente, em sistemas sociais totalitrios, e o segundo, fulcrado em uma base cognoscitiva, utilizado em sociedades democrticas de direito.22 O sistema inquisitrio, marco do medievo, ou seja, de uma sociedade estamentada, inflexvel e autoritria, traz em sua configurao a crena na existncia de uma verdade absoluta, cuja revelao acaba justificando toda sorte de meios para encontro da mesma, como, por exemplo, a tortura do acusado. Percebe-se que a manuteno de um sistema com tal caracterstica somente se justifica frente a uma sociedade onde a figura Divina aparece como real , dotando seus enviados de um conhecimento apriorstico e no contraditvel. Com os novos pensamentos oriundos do movimento Iluminista, dito sistema acaba por ceder espao ao modelo acusatrio. Prado, em anlise ao tema, realiza a distino entre sistema acusatrio e princpio acusatrio , sendo que este ltimo quem informa ao primeiro quais as diretrizes a serem adotadas. Para referido autor, temse que o princpio acusatrio reflete a principal caracterstica desta nova sociedade, qual seja, o valor do homem frente ao todo; neste sentido, e sob uma perspectiva processual, o indivduo, enquanto devidamente valorado como ente mximo, deixa de ser um mero objeto de investigao e adquire o status de sujeito processual, ou seja, passa no apenas a deter obrigaes frente ao processo, mas, fundamentalmente, Direitos e Garantias.23 Para Coutinho, esta valorao que se d ao indivduo, enquanto sujeito processual, deve se encontrar refletida no critrio de gesto da prova, ou seja, (...) o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo, tem como principal caracterstica a extrema concentrao de poder nas mos do rgo julgador, o qual retipos tendenciais e irrealizveis em sua plenitude, os dois modelos coexistem dia fonicamente nos ordenamentos jurdicos dos Estados contemporneos, caracterizando e diferenciando textos legais e estruturas normativas. So sistemas de direito e de responsabilidade penal que oscilam entre dois extremos opostos, identificveis no somente pela dicotomia saber/poder, fato/valor ou cognio/deciso, mas tambm pelo carter condicionado ou incondicionado, ou seja, limitado ou ilimitado do poder punitivo . 22 Com tal afirmao no se est a excluir a possibilidade de um sistema acusatrio se prestar aos interesses de um regime totalitrio ou, quem sabe, um sistema inquisitr io enquadrar-se junto a uma sociedade democrtica. Est-se, isto sim, relacionando tais sistemas, de forma genrica, com o ambiente sociocultural e poltico mais propcio sua adoo. Indo alm, de se destacar que inexiste um sistema puro, seja acusatrio, seja inquisitrio; em verdade, os sistemas sero erguidos sobre pilares fundamentais que lhes traaro caractersticas genricas, ora pendentes para o decisionismo, ora para o cognoscivismo. 23 Surgem, aqui, o que a doutrina denominou de direitos de primeira gerao , quais sejam, direitos e garantias a serem impostos, pelo indivduo, contra a atividade d o Estado.

228 Breves Consideraes sobre o Flagrante detm a gesto da prova . Aqui, o acusado mero objeto de investigao e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual dever dar contas ao inquisidor sendo que, em um sistema acusatrio onde, repete-se, o indivduo detm um valor a ser preservado, o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histrica. Entretanto, considerando que a gesto da prova est nas mos das partes, o juiz dir, com base exclusivamente nessas provas, o direito a ser aplicado ao caso em concreto .24 Sendo assim, (...) falamos, pois, ao aludirmos ao princpio acusatrio, de um processo de partes e, por conseqncia, um processo onde a gesto das provas no se encontra nas mos do julgador mas, sim, destas mesmas partes , visto, quer do ponto de vista esttico, por meio da anlise das funes significativamente designadas aos trs principais sujeitos, quer do ponto de vista dinmico, ou seja, pela observao do modo como relacionam-se juridicamente autor, ru, seu defensor e juiz, no exerccio das mencionadas funes.25 Desta transformao decorrem, naturalmente, vrias outras; ao versar-se sobre um processo de partes e ao limitar-se a gesto da prova ao desenvolvida pelas mesmas, depreende-se que o indivduo deve ter, sua disposio, instrumentos adequados e eficazes no sentido de refutar a acusao que lhe imposta, criando-se, pois, o princpio do contraditrio, eis que a idia de acusao s tem sentido...contraposta idia de defesa.26 Inobstante as demais diferenciaes que poderamos estabelecer frente aos sistemas, para o objetivo do presente artigo deve-se ressaltar que a existncia do contraditrio traduz efeitos marcantes junto como j afirmado ao conceito do que venha a ser verdade e, por isso, passa-se, de imediato, ao estudo da mesma. 3.1. Sistemas, Verdade e Priso Provisria Como visto anteriormente, o sistema inquisitrio trabalha com o conceito de verdade real, em contraposio ao juzo de verossimilhana trazido pelo sistema acusatrio.26 Esta diferenciao de suma importncia na (des)legitimao das prises provisrias, eis que o 24 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro, em Revista de Estudos Criminais, no 01. Porto Alegr e: Nota Dez, 2001, p. 28. 25 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, p. 114. 26 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio, p. 115.

Daniel Gerber julgador inquisitivo, como se denota, j detm em si a verdade absoluta, e busca junto ao acusado a existncia de elementos que no so empiricamente verificveis, eis que referentes ao estado de alma da pessoa. Desta maneira, justifica-se a priso provisria como instrumento apto a buscar, de maneira eficaz , a confirmao do acusado frente s imputaes que lhe so feitas.27 Tal sistema abdica de critrios objetivos no embasamento da deciso, recorrendo, to-somente, anlise subjetiva do julgador sobre seu objeto de investigao ; as conseqncias de tal proceder so destacadas por Ferrajoli, para quem (...) a subjetivao perverte o processo, dirigindo-o antes da comprovao de fatos objetivos anlise da interioridade da pessoa julgada; antes da verdade processual sustentada empiricamente convencimentos subjetivados e incontrolveis do julgador .28 Ao revs, em um sistema acusatrio, onde se busca um conhecimento passvel de ser verificado empiricamente, a priso provisria j no mais se prestar para os fins acima delimitados, tornando-se uma exceo dentro do ordenamento jurdico. Consoante Ferrajoli, (...) en la jurisdiccin penal, sin embargo, la verdad garantizada por estricta legalidad es directamente un valor de libertad. Sobre todo porque los derechos de libertad estn protegidos frente al abuso gracias, precisamente, al carcter cognoscitivo y no potestativo del juicio (...) el objetivo justificador del proceso penal se identifica com la garanta de las libertades de los ciudadanos, a travs de la garantia de la verdad una verdad no cada del cielo, sino obtenida mediante pruebas y refutaciones frente al abuso y el error .29 Desta maneira, as diferenas fundamentais entre os sistemas podem ser entendidas junto gesto da prova e valorao do indivduo enquanto sujeito processual. No sistema inquisitrio o que se ressalta a busca de uma verdade lato senso, substancial, mxima; para a busca de tal verdade ocorrer de forma adequada, despreza as garantias do indivduo e, comumente, concentra papis de acusao e defesa na 27 Consoante MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, v. I, p. 315: (...) su de fensa y asistencia tcnica fueron negadas, incluso como consecuencia del secreto procedimiento19 . Continuando, expe que tal regramento condujo a la prdida de la

mayora de las facultades que distinguen a un sujeto de derechos y, por otro lado, a la incomunicacin del detenido. La prdida de su libertad ambulatria, su sometimiento a la prisin durante el procedimiento, se transform de la excepcin en la regla (...) . 28 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferra joli no Brasil, p. 27. 29 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teoria del garantismo penal, p. 546. 230 Breves Consideraes sobre o Flagrante

mo de uma mesma pessoa, qual seja, o juiz; voltando-se a Carvalho, (...) o processo inquisitivo infalvel, pois o resultado determinado previamente pelo prprio juiz-acusador. A sentena potestativa e plena, e, na maioria das vezes, no admite recurso, pois o divino encarnado pelo Santo Ofcio no se contradiz e no admite questionamento, ou seja, perfeito e no suscetvel ao erro .30 Para o sistema acusatrio, por sua vez, o que se busca uma aproximao histrica formal, empiricamente comprovvel. Conseqentemente, obriga-se a respeitar as garantias do indivduo mesmo que dito respeito torne inalcanavel uma fiel reproduo dos fatos ocorridos. um processo cognoscitivo, eis que o julgador dever ter sua imparcialidade garantida e somente exercer seu julgamento sobre os fatos que lhe forem dado conhecimento (...) juiz espectador, voltado sobretudo objetiva e imparcial avaliao dos fatos (...) .31 Inserida em tal tica, volta-se a afirmar que a priso antecipada do acusado torna-se medida excepcional, e tal constatao j era sinalada por Beccaria, que em sua obra afirmava: (...) um homem no pode ser considerado culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade s lhe pode retirar a proteo pblica depois que seja decidido ter ele violado as condies com as quais tal proteo lhe foi concedida. S o direito da fora pode, pois, autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidado quando ainda se duvida se ele inocente ou culpado .32 Marcada a diferena entre os sistemas no que tange ao aprisionamento provisrio do indivduo, a discusso que atualmente se ergue junto doutrina e jurisprudncia diz respeito possibilidade de privar-se a liberdade de algum antes de sua formao de culpa. Muito embora referida discusso abarque, obrigatoriamente, uma anlise mais aprofundada dos princpios da proporcionalidade, necessidade e presuno de inocncia, pode-se afirmar, desde j, que o aprisionamento do indivduo sem a formao de sua culpa possvel e encontrase, inclusive, legitimado (pelo menos sob o aspecto da forma) em nossa Constituio Federal, eis que esta, ao tratar da priso em flagrante em seu artigo 5o, inciso LXI, assim dispe: Ningum ser preso seno em 30 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferra joli no Brasil, p. 30. 31 FERRAJOLI, Luigi apud CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, p. 30. 32 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas, Trad. Lcia G. e Alessandro B. Conte ssa. 2a ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 35.

Daniel Gerber flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei .33 Restando satisfeita a possibilidade formal-constitucional de prender-se antes da formao de culpa, o questionamento, ento, versa sobre quais os motivos que autorizam tal medida, ou seja, quais os fins a serem alcanados e que legitimam a excepcionalidade frente ao princpio geral do processo; busca-se, desta maneira, a legitimidade material do instituto. Frise-se: muito embora seja tormentosa a afirmao, o constatado que o aprisionamento sem culpa encontra-se legitimado em nosso sistema jurdico. Entretanto, para que o mesmo ocorra sem, com isso, ferir os princpios de nosso Estado de Direito, dever obedecer a todos os critrios insculpidos em nossa Constituio, sob pena de transformar-se em simples arbitrariedade. Por tais motivos, mister uma brevssima e superficial anlise dos principais dispositivos Constitucionais que, diretamente, influenciam a discusso. 4. A Presuno de Inocncia Referido princpio reflete-se como corolrio lgico de um sistema de preservao individual. Se, luz da inquisio, o acusado era preconcebido como culpado e deveria, neste diapaso, tentar provar sua inocncia no curso do processo, tem-se que, sob a gide do Estado de Direito, a acusao que dever provar, de forma conclusiva, a culpa que atribui ao imputado. Ferrajoli, neste sentido, enuncia que (...) la culpa y no la inocencia debe ser demostrada(...) este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opcin garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algn culpable .34 Indo alm, dito princpio traduz seus efeitos no apenas sobre a aplicao do direito material (na dvida no se pune) mas, tambm, sobre a aplicao do Direito Processual Penal, estando com razo Patrcio, ao afirmar que (...) se indiscutvel que o princpio da 33 Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5o, inc. LXI; interessante res saltar que a nica priso no decorrente de culpa que nossa Constituio Federal permite de forma expressa a priso em flagrante. Muito embora a constitucionalidade das demais prises

provisrias no seja objeto do presente trabalho, fica o ponto para discusso futura. 34 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teoria del garantismo penal, p. 549. 232 Breves Consideraes sobre o Flagrante presuno de inocncia do argido opera decisivamente sobre a questo da prova, no menos verdade, a nosso ver, que esse princpio tem outra significativa incidncia no processo penal: impe que o argido seja titular de um estatuto e receba um tratamento e uma considerao prprios de algum que considerado inocente e que, portanto, est no

uso do seu

jus libertatis (...) .35

A incidncia do referido princpio em matria processual traduz-se em conseqncias junto (1) regra probatria do feito, passando acusao o nus de provar o que alega, (2) valorao da prova, manifestado, aqui, o brocardo in dubio pro reo, e, principalmente, (3) junto forma pela qual o acusado dever ser tratado no transcurso do feito, ou seja, como um verdadeiro inocente.36 Esta ltima conseqncia, bem se percebe, reflete-se justamente no ponto que versa sobre a possibilidade de prender-se o mesmo antes de findo o processo e declarada sua culpa. Consoante Ibaez, (...) la prisin provisional...es tambin un problema. Yo dira que el problema por antonomasia del processo penal. Sobre todo del processo penal de los paises que se han dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de presuncin de inocencia .37 Parte da doutrina entende, neste diapaso, que o aprisionamento que se efetua mediante a obedincia aos fins processuais no mitiga a incidncia da presuno, eis que no se relaciona com a culpa do sujeito.38 Desde j se ressalta que no concordamos com tal posicionamento, destacando-se a observao de Prado sobre o assunto: O sistema de priso e liberdade adotado no Brasil e nos pases que tm a mesma cultura jurdica brasileira , em certa medida, contraditrio com a plena efetividade do princpio da presuno da inocncia, porque a realidade que, se levssemos a cabo o princpio da presuno da ino 35 PATRCIO, Rui. O princpio da presuno de inocncia do argido na fase do julgamento no actual processo penal portugus (alguns problemas e esboo para uma reforma do processo penal portugus), p. 34. 36 Neste sentido, ver tambm IBEZ, Perfecto Andrs. Garantismo y Proceso Penal, Re vista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3o poca, no 2, 1999 , p. 39 PRADO, Geraldo. Priso e Liberdade, http://2000.mrweb.com.br/cl/ telejur/artigos/a r tigos view2.asp?cod-69, acesso em maro de 2002. 37 IBAEZ, Perfecto Andres. Presuncion de Inocencia y Prisin sin Condena. Revista d e La Asociacin de Ciencias Penales, Costa Rica, no 13, ano 9, agosto 1997, p. 3. 38 Um bom exemplo de tal afirmao encontra-se junto smula 9 de nosso STJ: A

exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia .

Daniel Gerber cncia e se quisssemos dar a ele a efetividade que a Constituio prescreve, do modo como ela prescreve, conforme a cultura de garantia, no poderia haver nenhum tipo de priso antes de a sentena condenatria transitar em julgado . Continuando, o autor esclarece: (...) apesar disso, poderemos ter a priso do imputado, durante o perodo de persecuo penal .39 Partilhando do entendimento de Prado, nos parece bvio que a priso provisria afeta a presuno de inocncia e, desta maneira, partimos do pressuposto de que a mesma somente poder ocorrer se obedecidos os critrios de proporcionalidade da medida. 5. Princpio da Proporcionalidade Atravs do princpio da proporcionalidade que a priso provisria ir encontrar sua legitimidade. No caso em concreto, ser ponderada a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida o equilbrio entre dois deveres do Estado , a proteo do conjunto social e a manuteno da segurana coletiva dos membros da comunidade frente a desordem provocada pelo injusto tpico, atravs de uma eficaz persecuo dos delitos e, de outro lado, a garantia e a proteo efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivduos que a integram. Na lio de Barros, a aplicao de tal princpio torna-se especialmente til na verificao da constitucionalidade das leis interventivas na esfera de liberdades do cidado, porque o legislador, mesmo perseguindo fins estabelecidos na Constituio e agindo por autorizao desta, pode editar leis consideradas inconstitucionais. O juzo de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais pelo contraste direto entre normas de hierarquia diversa no suficiente. Faz-se necessrio um exame da lei em relao a ela mesma. O contedo do princpio da proporcionalidade assim identificado: exigncia de adequao da medida restritiva ao fim da lei; necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado obtido. Os direitos fundamentais, nesta perspectiva, 39 PRADO, Geraldo. Priso e Liberdade, http://2000.mrweb.com.br/cl/ telejur/artigos/a rtigos view2.asp?cod-69, acesso em maro de 2002. 234 Breves Consideraes sobre o Flagrante constituem verdadeiros limites materiais ao do legislador, que fica vinculado realizao tima desses direitos .40 Para Bonavides, a aplicao do princpio da proporcionalidade deve obedecer a dois distintos e inter-relacionados quesitos, quais sejam, a (1) presuno de relao proporcional entre meio e fim, entendendo que h violao do princpio da proporcionalidade, com ocorrncia do arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so, por si mesmos, apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente evidente, ou seja, manifesta , e (2) a situao de fato, ou seja, a real necessidade de determinada medida

se operacionalizar frente ao caso em concreto. Em anlise ao quesito segundo, qual seja, a anlise do caso em concreto, mister salientar que tal indicao se desdobra frente aos princpios da pertinncia, necessidade e razoabilidade da medida, obrigando o operador jurdico verificao do instrumento utilizado enquanto (...) meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico 41 (pertinncia), determinando, ainda, que (...) a medida no h de exceder os limites indispensveis conservao do fim legtimo que se almeja 42 (necessidade) e, por fim, escolher, dentre os vrios instrumentos colocados disposio, (...) o meio ou os meios que, no caso especfico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo ,43 sem olvidar-se que, neste momento, (...) de todas as medidas que igualmente servem obteno de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidado 44 (razoabilidade). Verificada a proporcionalidade lata entre meio e fim, necessitase salientar, contudo, que a utilizao do princpio da proporcionalidade serve tanto para a justificao garantista quanto totalitarista, sendo que, j adotada a matriz garantista, a verificabilidade do meio proporcional dever ocorrer em respeito ao princpio da interveno mnima. 40 BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constit ucio nalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 2a ed. Braslia: Braslia Ju rdica, 2000, p. 158. 41 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11a ed. So Paulo: Malheiros , 2001, p. 42 43 44 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360.

Daniel Gerber 6. O Princpio da Interveno Mnima O princpio da interveno mnima utilizado, tradicionalmente, em estudos sobre o Direito Penal, e pode servir como balizador de vrios outros princpios, dentre eles o de humanidade, culpabilidade, efetivo dano, etc. Seus efeitos processuais, entretanto, fazem-se sentir de forma imediata, e consoante salienta Lopes Jnior, (...) como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida no a estender, mas a reduzir a interveno penal enquanto no motivada por argumentos cognoscitivos seguros .45 Alm de se evitar o processo em sentido lato, a interveno mnima espraia seus efeitos para junto das prises provisrias. A liberdade, enquanto Direito Fundamental, e devidamente resguardada pelos trs princpios supracitados, somente ser objeto de restrio em ltima anlise, ou seja, as medidas restritivas do direito de ir-e-vir tornam-se a exceo dentro de um sistema j excepcional. Com efeito, dever existir uma situao de fato que, por sua gravidade, legitime a incidncia do aprisionamento provisrio. Para a doutrina que justifica instituto, esta situao versa sobre garantirse a instruo processual e garantir-se, tambm, a aplicabilidade da lei penal.46 Recorre-se, no tema, aos brocardos periculum libertatis e fumus comissi delicti47 como condicionadores e limitadores desta modalidade de priso, ou seja, no basta que o indivduo, em liberdade, esteja a oferecer riscos ao processo ou ao corpo social, 45 LOPES JNIOR, Aury. O Fundamento da Existncia do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista, http://www.ambitojuridico.com.br/aj/dpp0012.html, acesso em agosto d e 2001. 46 Consoante PRADO, Geraldo, em Priso e Liberdade, a priso provisria poder ocorrer (...) toda vez que a liberdade do imputado puser em risco o contedo de verdade que o processo penal ter que buscar, ou vier a inviabilizar a aplicao da lei penal, deixa ndo em perigo a efetivao da sano criminal . 47 Consoante LOPES JNIOR, Aury, em Crimes Hediondos e a Priso em Flagrante como Medida Pr-Cautelar, Mimeo, tais brocardos trazem consigo o seguinte entendimento: fumus comissi delicti: o requisito de toda e qualquer medida cautelar pessoal, considerado como a existncia de sinais externos, com suporte ftico real, extrados d os atos de investigao levados a cabo, em que por meio de um raciocnio lgico, srio e desapaixonado, deduz-se com maior ou menor veemncia a comisso de um delito, cuja realizao e conseqncias apresentam como responsvel um sujeito concreto (...) periculum libertatis: o fundamento da priso cautelar. Cumpre recordar que para as medidas cautelares pessoais do processo penal, o fator determinante no o tempo ma s a situao de perigo criada pela conduta do sujeito passivo do processo (...) . 236

Breves Consideraes sobre o Flagrante mas, indo alm, se faz necessria a existncia de materialidade do ato, ou seja, prova congnoscitiva sria e idnea que aponte para a realizao de um crime. Entretanto, versando-se sobre o flagrante propriamente dito, e em acordo com as idias que sero desenvolvidas em captulo III desta obra, adianta-se, desde logo, que, em nosso entendimento, o fumus comissi delicti se traduz no em um raciocnio lgico, srio e desapaixonado (vide nota 49), mas, isto sim, em certeza visual do delito; o periculum libertatis, por sua vez, ir versar no sobre a preservao da prova e do processo, mas sim sobre o aponte da mesma. Estabelecidos os parmetros, passa-se, finalmente, ao flagrante. 7. Priso em Flagrante Tal instituto, para uma quase-totalidade da doutrina, deriva do latim flagrare, ou seja, queimar , crepitar . Desta maneira, adequandose tal significado ao mundo jurdico, o flagrante deve referir-se ao momento exato em que a atividade do agente est se realizando ou, como reza a doutrina, significa certeza visual do fato , trazendo, consigo, a possibilidade para uma pessoa de comprov-lo mediante a prova direta .48 Percebe-se, dos conceitos acima, que o flagrante expressa uma relao de imediatidade entre o ato praticado pelo agente e o momento de sua priso. a certeza visual do ato, a eficaz resposta ao delito . Por tais consideraes, fcil constatar que a priso em flagrante, como instituto de resposta imediata ao crime, transforma-se em um dos pilares de sustentao das polticas de segurana pblica de um Estado, eis que enseja, aos olhos do leigo, a impresso de que o aparato de represso est, efetivamente, a funcionar. Nesta seara, e inobstante o valor processual que detm o flagrante, deve-se perceber que sua utilidade poltico-administrativa transcende os limites do Poder Judicirio. O prprio processo penal brasileiro (assim como o Direito Penal), se bem observado, cada vez mais se afasta de seu modelo ideal caminho utilizado para a reconstruo histrica do fato para servir como verdadeiro instrumento de polticas de segurana pblica. Neste prisma, motivado pela cobrana miditica de respostas cleres ao problema da criminalidade, abdica do modelo garantista (eis 48 LOPES JNIOR, Aury. Crimes Hediondos e a Priso em Flagrante como Medida PrCautelar, Mimeo.

Daniel Gerber que este, ao preservar as garantias individuais, acaba por gerar um processo moroso em seu desenrolar) em prol de um sistema marcadamente inquisitorial, banalizando a segregao do indivduo como se esta fosse regra geral. , em verdade, uma resposta tambm miditica do Estado aos anseios pblicos , ou seja, uma verdadeira soluo miditica de antecipao da defesa social . Em tal quadro que se constata que, por fora de sua extrema importncia enquanto ato poltico, a priso em flagrante a modalidade mais violenta das prises provisrias, surgindo, da, a necessidade de diferenci-la, quando de seu estudo dogmtico, das demais espcies de prises provisrias existentes em nosso sistema jurdico. 7.1. Natureza Jurdica O flagrante stricto sensu, como sinalado em tpico anterior, indica uma relao de imediatidade entre ato e priso, sendo que, em certos casos, pode-se anunciar como verdadeiro instrumento de cessao da atividade delituosa. Parte-se do pressuposto de que um ato que importe a restrio do direito fundamental do indivduo sua liberdade somente se legitima quando, margem de um mero exerccio de poder, represente medida necessria e proporcional ao fim pretendido, estando em acordo com os princpios estruturadores e condicionantes de nossa Constituio Federal. Desta maneira, e no sentido de primar-se pela obedincia a tais pressupostos, referido ato deve ser decretado somente pela autoridade judicial competente. Inobstante tal concluso, o artigo 301, CPP, informa: Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito . A redao deste artigo se coaduna com os artigos 5o, inc. LXI, da CF, e 282 do CPP, colocando a priso em flagrante como sendo a nica, em nosso ordenamento jurdico, que ser exercida sem a prvia autorizao judicial. O fato de referida modalidade prisional prescindir de autorizao emanada por juiz competente ressalta seu carter administrativo, eis que realizada margem da jurisdio e oriunda, somente, de um juzo de valor realizado pelo agente que ir efetu-la sobre o ato que presencia. Neste sentido, Tourinho Filho entende que (...) o ato de prender em flagrante no passa de simples ato administrativo, levado a efeito, grosso modo, pela Polcia Civil (...) . Continuando o raciocnio, o Breves Consideraes sobre o Flagrante autor ainda afirma que, se for o particular, o ato continua sendo administrativo (...) .49 Indo mais longe, Pontes de Miranda, atravs da citao realizada por Delmanto Jnior, ultrapassa as barreiras do Direito Administrativo e defende a idia de que quando a polcia exerce o poder de prender em flagrante no exerce poder de polcia: exerce ato estatal, como o que seria a priso em flagrante feita por algum do povo (...) .50 Continua: (...) o poder de tutela jurdica, poder estatal, que no se confunde com o poder de polcia .51

Concordando-se com ditas afirmaes, a priso em flagrante, em nosso entendimento, serve, exclusivamente, para proteger o bem material frente ao ataque sofrido e fornecer (apreender) ao processo meios de prova sem, contudo, comprometer-se com o resguardo do mesmo e, por fora desta concluso, cremos que dita modalidade prisional pode ser, basicamente, dividida em dois fatores, um de ordem social e outro de ordem processual: 1. Quanto ordem social: o flagrante se legitima como medida de segurana na medida em que diz respeito a fazer cessar uma atividade que, em tese, se caracteriza como delito ou, dito em outras palavras, a liberdade do indivduo est, no momento exato em que se efetua a priso, acarretando perigo a determinado bem jurdico (periculum libertatis). Desta forma, o flagrante traz em si a fora de evitar a leso ao bem jurdico, tornando-se, pois, uma defesa individual de carter imediato a ser exercida em prol do bem jurdico ameaado. 2. Quanto ordem processual: tal fator contemporiza-se com a persecuo penal a ser adotada pelo Estado frente ao ato, eis que esta dever ser intentada, somente, quando houver prova de autoria e materialidade do fato52 e, ante a relao de 49 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 540. 50 DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao, 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 112. 51 DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao, p. 112. 52 Do fato, e no do crime , ainda que a doutrina utilize, de forma equivocada, esta segunda expresso.

Daniel Gerber imediatidade entre ato e priso, tais quesitos restariam, ao menos em tese, satisfeitos. Neste sentido, o fumus comissi delicti restaria satisfeito no momento da priso, eis que visualizada a ao empreendida pelo agente, e restaria, tambm, preservado como fonte de prova posterior e necessria persecuo penal. O periculum libertatis, idem, eis que a colheita imediata dos elementos probatrios por parte do Estado poderia restar prejudicada se fosse dado ao agente delituoso a opo de continuar em liberdade. Conjugando-se os elementos que autorizam o flagrante (preservao do bem jurdico e apreenso de elementos que indiquem autoria e materialidade do fato) com seu carter administrativo, ou seja, com sua essncia arbitrria, notadamente voltada ao poder de polcia que detm o Estado lato sensu e seus cidados, percebe-se que o flagrante medida que, alm de carregar consigo o carter de ultima ratio, se esgota logo aps sua realizao. Tais pontos merecem, tambm, anlise mais detalhada: 1. Quanto ao carter de medida ultima ratio: considerando os paradigmas de proporcionalidade e presuno de inocncia que devem nortear qualquer inferncia do Estado na vida do indivduo, e conjugando-se tais fatores com os objetivos do flagrante, quais sejam, o de preservar o bem jurdico do ataque que est a sofrer e apreender elementos que possibilitem a futura instruo criminal, depreende-se que, ausente a visibilidade do ato delituoso, a priso deixa de se justificar, eis que perdida a prova direta almejada pela restrio. Voltando-se a Hassemer, (...) com o comprometimento da tutela penal com a proteo de bens jurdicos, ocorreu que, de um lado, o princpio da ultima ratio ganhou vida...o Direito Penal passa a se apresentar como meio de soluo de problemas sociais...subordina, porm, o emprego de seu maquinrio porque ele magoa e fere intensivamente a rigorosssimos requisitos e, afinal, s entrar em campo quando mais nada adiantar .53 Desta maneira, frise-se, se ausente a possibilidade de, atravs do flagrante, obter-se prova direta do delito e de sua autoria, a privao de liberdade do 53 HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal, Porto Alegre: AMP, 1993, p. 33. 240 Breves Consideraes sobre o Flagrante indivduo (por fora desta especfica modalidade prisional) deixa de coadunar-se com a proporcionalidade de tal medida e com a presuno processual de inocncia. 2. Quanto ao esgotamento da medida: percebendo-se que o resguardo ao bem jurdico atacado um objetivo que se alcana no momento exato da priso, depreende-se que este primeiro elemento legitimador do flagrante no serve como fundo para a manuteno do preso no crcere. Observando o segundo elemento, qual seja, colheita de autoria e materialidade do fato, constata-se, a exemplo do acima

citado, que o mesmo tambm restar satisfeito logo aps a priso, quando da formalizao da mesma junto ao rgo competente. Seja por um ou outro argumento, no h como se versar sobre a manuteno de algum em crcere por fora do flagrante, eis que esgotados os elementos que autorizam tal medida. Os fatores acima apontados legitimam o flagrante e, ao mesmo tempo, limitam sua incidncia e seus efeitos.54 Considerando-os como vlidos, o flagrante dever ocorrer somente quando, atravs de sua incidncia, for medida capaz de (1) fazer cessar um ataque ao bem jurdico e/ou, no mnimo, (2) fornecer ao Estado elementos concretos que evidenciem autoria e materialidade da ao, ou seja, somente se privar algum de sua liberdade quando tal privao for caminho nico preservao do bem material ou processual, entendido este, repitase, ainda que exausto, pela apreenso de tais elementos, e no pelo posterior resguardo dos mesmos. Desta maneira, estabelece-se uma relao de proporcionalidade entre a priso e o bem que a mesma afeta liberdade individual e sua necessidade preservao imediata de bem jurdico indevidamente atacado e dos quesitos necessrios proposio de uma futura ao penal. Inobstante a precariedade desta modalidade prisional quando encarada frente aos agentes que podem realiz-la, alm de seu 54 A limitao dos efeitos do flagrante so de extrema importncia, tambm, junto exegese do art. 310, CPP; neste sentido, propugnamos pela absoluta inconstitucio nalidade de tal dispositivo legal, eis que a priso em flagrante no traz consigo os elemento s que, em tese, autorizam a priso preventiva. Deixa-se de analisar tal ponto, entre tanto, por ser o mesmo secundrio frente aos objetivos deste artigo.

Daniel Gerber especfico entendimento quanto ao alcance do periculum libertatis e do fumus comissi delicti, tem-se que o CPP, consoante sua exposio de motivos, flexibilizou o conceito de flagrante delito , permitindo que dito aprisionamento ocorra mediante presunes de autoria e realizao do ato, passo este que, em nosso entendimento, configurase em clara violao ao preceito constitucional. 7.2. Presunes no Flagrante Como dito, desprezando-se o entendimento doutrinrio que fornece ao flagrante o sentido de certeza visual do fato , sua tipificao junto ao CPP traz a previso de situaes onde a priso do sujeito poder e ir ocorrer, to-somente, com fulcro em uma presuno de autoria em relao ao fato. Por isto, e sem entrar-se, ainda, na anlise especfica de cada uma destas situaes, que afirma-se, sem embargo, que o maior problema desta modalidade prisional encontra-se na aplicabilidade acrtica e vulgarizada de tais hipteses. Em verdade, ao considerar-se a fora do flagrante enquanto instrumento poltico (que se presta satisfao imediata do desejo de punir), o que se denota do cotidiano ftico-processual que esta medida unanimemente aceita, em todas as suas variantes, sem que, para tanto, haja o mnimo de indagao quanto validade das mesmas. Cr-se que, em um pas onde a nica presuno abarcada pela Carta Magna a de inocncia, presuno esta que, consoante o j analisado, gera efeitos materiais e processuais, a permisso para que a priso de indivduos ocorra com fulcro em presunes de um agir criminoso somente pode ser explicada atravs de argumentos metajurdicos, a bem dizer, de cunho eminentemente poltico. Tal passo significa um profundo desprezo pelos valores garantidos em nossa Constituio, e demonstra que em nossa sociedade a concepo de Lassale continua a viger no plano ftico, ou seja, nossa Carta Magna no passa de um pedao de papel . Tal situao, por bvio, no poderia existir. Em existindo, deve ser objeto de cotidiana denncia, eis que retrato de uma concepo totalitarista de Estado, onde o poder que regula, primariamente, as interaes sociais. Consoante Ferrajoli, citado por Ibez, (...) el juicio penal es un saber-poder . Un proceso de adquisicin de conocimiento com una ineliminable dimensin coactiva en aspectos centrales de su desarrollo, a cuyo resultado puede asociarse un penetrante ejercicio de poder sobre la Breves Consideraes sobre o Flagrante o las personas objeto de enjuiciamento .55 Percebendo-se a inafastabilidade de uma relao de poder entre Estado e indivduo, a administrao deste relacionamento entre o poder e o saber que ir ditar a espcie de processo a que se fala, sendo que, pela matiz garantista, (...) la dimensin de poder, como coaccin afectante a los sujetos pasivos de actiaciones procesales, tendr que ocupar un lugar secundrio y permanecer sujeta a reglas muy estrictas, presididas por el principio de necesidad y por el respeto de los derechos fundamentales (...) .56 Consoante o exposto em item supra, a figura do aprisionamento sem culpa encontra-se devidamente formalizada em nossa Constituio, atravs da expressa aceitao do flagrante. Se o poder encontra-se aceito pela ordem constitucional, e considerando-se que a Carta Magna utiliza a expresso flagrante sem, no entanto, defini-la

de forma taxativa, ou seja, sem explicitar que espcie de saber ir orientar o exerccio desta medida, cabe ao operador jurdico, confrontando dita previso com o diploma processual, em seu artigo 302, verificar, das hipteses neste previstas, quais se encontram recepcionadas pela Constituio. Neste sentido j se apontou que a possibilidade do aprisionamento sem culpa, no obstante certas posies doutrinrias e jurisprudenciais, sempre ir atingir a presuno de inocncia, passo este que somente poder se realizar graas ao princpio da proporcionalidade. Desta maneira, se j est-se a versar sobre um afastamento de princpio constitucional, torna-se bvio que esta medida somente dever ocorrer, primeiro, por fora de outro princpio de igual envergadura (proporcionalidade) e, segundo, em situao extremada. No caso do flagrante, tal excepcionalidade, em nosso entendimento, ser permitida, exclusivamente, quando houver a j mencionada certeza visual do ato . Tal concluso nos parece bvia. Na medida em que o flagrante medida pr-cautelar, de carter precrio, administrativo, podendo ser exercido por qualquer um do povo , e considerando que o objetivo desta priso reside na preservao do bem jurdico e na indicao de elementos que possibilitem o exerccio da futura ao penal, no h 55 IBEZ, Perfecto Andrs. Garantismo y Proceso Penal. In: Revista de La Facultad de Derecho de La Universidad de Granada, p. 54. 56 IBEZ, Perfecto Andrs. Garantismo y Proceso Penal. In: Revista de La Facultad de Derecho de La Universidad de Granada, p. 54.

Daniel Gerber como se permitir, ante o princpio da presuno de inocncia, que se presuma a realizao do ato por parte do agente. A utilizao do princpio da proporcionalidade, aqui, deve se realizar com extrema cautela. Havendo a certeza visual do ato, detmse, por bvio, um determinado saber , representando, este, pela certeza de autoria, certeza de materialidade e presena de nexo causal.57 Presentes os elementos do tipo penal, ou seja, sabendo-se que o agente realizou ato descrito em lei e taxado como delito, relativizase, to-somente, e tambm em carter de absoluta precariedade, a inocncia do agente frente ao ato realizado. A relao entre saber e poder encontra-se, nesta hiptese, adequada, pois se conhece a existncia de um fato tpico e se exerce o poder, de forma precria, no intuito, apenas, de se viabilizar a proteo ao bem jurdico e o interesse de um futuro processo. Ao revs, nas hipteses onde a visibilidade do ato no se faz presente, relativiza-se a presuno de inocncia frente (1) autoria, (2) prpria materialidade, dependendo de que ato est-se a versar58 e (3) culpa do agente frente a tais elementos, ou seja, no se parte de nenhum elemento em concreto que pudesse autorizar a medida coativa. Frente s consideraes supra, passa-se anlise do CPP, em seu art. 302. 7.3. Art. 302, CPP 7.3.1. Flagrante Prprio (Inciso I) O artigo 302, CPP, estabelece no inciso ora em tela que estar em flagrante delito aquele que (...) est cometendo a infrao penal . Tal inciso encerra o conceito estrito de flagrante, eis que se refere priso que ocorre no momento do delito, ou seja, enquanto a ao criminosa est a arder . 57 Muito embora a prpria visualizao do ato possa ser discutida frente ao conceito de certeza , deve-se atentar que, ao partirmos para uma relativizao radical dos conceitos, acabaramos por inviabilizar a prpria sentena condenatria. Tal discusso, entretanto, ao abarcar a prpria existncia do real , no se torna objeto deste artigo. 58 Neste sentido, poder-se-ia utilizar, como exemplo, os crimes formais e de mer a conduta. Na medida em que, para tais espcies delituosas, no se exige a produo de um resultado naturalsico, como se afirmar materialidade sem que, para tanto, ocorra a certeza visual do ato? 244 Breves Consideraes sobre o Flagrante Voltando-se aos objetivos da priso em flagrante, quais sejam, a

proteo ao bem jurdico ameaado e garantia da prova de autoria e materialidade futura e provvel ao penal (objetivos jurdicos, frisese), tem-se que tal inciso traz consigo tanto a existncia do periculum libertatis quanto do fumus comissi delicti, o primeiro concretizado tanto frente ao perigo ou dano que a ao desenvolvida representa ao objeto ameaado quanto junto apreenso imediata da prova, e o segundo, por bvio, junto aos elementos colhidos com a priso, eis que efetuada atravs da certeza visual do ato e de sua autoria. Carnelutti, em anlise a esta especfica situao, refere que o flagrante (...) no es la actualidad, sino la visibilidad del delito . Vai mais longe: (...) supuesto, por tanto, el delito flagrante como un delito que da la certeza de s, lo que hemos llamado el costo del aislamiento del imputado y consiste en el riesgo de injusticia de la imputacin, se reduce al mnimo, de manera que no hay razn de no recurrir a la medida cautelar(...) .59 Em concordncia com tal idia, depreende-se que o inciso ora retratado encontra-se devidamente legitimado frente Constituio Federal e ante os princpios internacionais de proteo aos Direitos Humanos, tornando-se despicienda maior considerao sobre o tema. 7.3.2. Flagrante Prprio (Inciso II) Referido inciso entende que estar em flagrante delito quem acaba de cometer a infrao penal ( acaba de comet-la ), passo este que nos legitima a afirmar a inexistncia da visualizao do ato em si e sim, to-somente, uma forte presuno de que aquele determinado indivduo foi quem o realizou. Como dito em captulo supra, relativiza-se, aqui, a prpria existncia do ato, a autoria frente ao mesmo e a culpa do agente. Em verdade, no se est a relativizar a presuno de inocncia, e, isto sim, em desprez-la de forma absoluta enquanto princpio. Tourinho Filho afirma que, no presente caso, (...) deve haver uma relao de quase absoluta imediatidade. Assim, por exemplo, se algum surpreende uma pessoa com a faca suja de sangue e, ao seu lado, 59 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. II, Trad. Santiago S ents Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 79.

Daniel Gerber prostrada ao cho, outra com o peito sangrando, sinal de que de comet-la .60 acabou

A afirmao supra demonstra de forma incontestvel que, da certeza do ato, adentra-se no campo das presunes. Obviamente que exemplos radicais , como uma pessoa segurando uma faca suja de sangue , facilitam a exposio de uma idia, mas jamais se pode olvidar o carter geral que detm o Direito e, ainda, a parcela minoritria dos delitos cometidos com violncia. Partir-se para a construo e legitimao de uma teoria normativa utilizando-se, para tanto, de um ou outro exemplos prticos, transforma-se no que Ferrajoli classifica de falcia normativista . No caso em anlise, busca-se a legitimao do estado de flagrncia ainda que no mais existente a ao atravs de um exemplo onde o aprisionamento do indivduo aparece, ainda que de forma inconsciente, como medida necessria, eis que, utilizando-se a figura criada por Tourinho Filho, se uma pessoa detm uma faca em sua mo, ao lado de um cadver coberto de sangue e facadas, tornam-se61 bvias a autoria e a materialidade e, neste diapaso, a priso do agente estaria a cumprir de forma exemplar sua funo frente ao processo, ou seja, restaria justificada a incluso de tal modalidade dentro do tema flagrante . Percebe-se claramente que se parte de uma situao aprioristicamente delimitada, qual seja, a de que a posse de determinado objeto ou a presena de uma pessoa em um determinado local implicam, necessariamente, a sua participao junto ao fato e, por isso, justificada a medida de aprisionar-se em flagrante. O equvoco deste pensamento reside, nas palavras de Ferrajoli, no fato de que (...) las justificaciones, en efecto, se obtienen a posteriori , sobre la base de la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificacin es apriorstica, es decir, prescinde de la observacin de los hechos justificados, queda degradada a ideologa normativista o idealista .62 Desta maneira, o raciocnio a se realizar no sentido de perquerirse quanto legitimidade de se considerar em estado de flagrncia um indivduo que no foi visto cometendo o ato se, ante o (des)conhecimento que nos trazido pela complexidade do mundo moderno, pode-se afirmar a existncia de uma determinada situao com fulcro, 60 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 543. 61 Torna-se no sentido de se condicionar uma idia. 62 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teoria del garantismo penal, p. 325. 246 Breves Consideraes sobre o Flagrante apenas, na utilizao de uma lgica indutiva ou dedutiva, em ambos os modelos, identitria.63 Nesta seara, consoante Morin, uma tal lgica estritamente aditiva e no pode conceber as transformaes qualitativas ou as emergncias que sobrevm a partir das interaes organizacionais. Ela fortalece o pensamento linear, que vai da causa ao efeito, e faz obstculo inteligncia da retroao do efeito sobre a causa (...) essa lgica armou

a concepo de um mundo coerente, inteiramente acessvel ao pensamento, e tudo aquilo que excedia essa coerncia se torna no somente fora da lgica, mas tambm fora do mundo e fora da realidade .64 Tal assertiva , em verdade, uma denncia que se ergue contra o pensamento simplificador que se originou na renascena e permeia nossa atualidade. Se os Direitos Fundamentais nasceram em tal poca, no seria errado se afirmar, tambm, que as maneiras de se aviltarem tais direitos l se originaram, ainda que por um equvoco derivado da boa-f. Na medida em que a Razo dialtica se reduz ao raciocnio lgico dedutivo/indutivo, tem-se que esta (...) s concebe os objetos simples que obedecem s leis gerais (...) produz um saber annimo, cego, sobre todo o contexto e todo o complexo; ignora o singular, o concreto, a existncia, o sujeito65 (...) ; no exemplo citado por Tourinho Filho, ignorase todas as peculiaridades de um caso real, partindo-se da premissa de que quem carrega a faca quem esfaqueou. Infelizmente se constata, aderindo-se ao pensamento de Morin, que a utilizao deste mecanismo simplificador (...) de uma terrvel eficcia. Atirando o complexo nas latas de lixo, sustentando o quantificvel e o algoritmvel, isolando seus objetos e comprometendo as experimentaes, ela permitiu e desenvolveu a manipulao de inmeras vitrias tcnicas, ignorando contudo os efeitos perversos que elas podem engedrar .66 verdade que, se prescindirmos de tal lgica, estaremos inviabilizando a prpria sentena condenatria em processos onde no tenha ocorrido a visualizao do ato. Entretanto, j que ainda necessria, que pelo menos se limite a utilizao da mesma em acordo 63 Consoante MORIN, Edgar; LE MOIGNE, Jean-Louis. A Inteligncia da Complexidade, Trad. Nurimar Faria Falci. 2a ed. So Paulo: Fundao Peirpolis, 2000, p. 97: (...) a in duo, a deduo e os trs axiomas identitrios de Aristteles asseguram a validade formal das teorias e raciocnios (...) o ncleo da lgica clssica tomou um valor universal e intransgressvel nos sistemas racional-empricos clssicos . 64 MORIN, Edgar; LE MOIGNE, Jean-Louis. A Inteligncia da Complexidade, p. 99. 65 MORIN, Edgar; LE MOIGNE, Jean-Louis. A Inteligncia da Complexidade, p. 100. 66 MORIN, Edgar; LE MOIGNE, Jean-Louis. A Inteligncia da Complexidade, p. 97

Daniel Gerber com os princpios constitucionais citados, notadamente, no caso especfico, a presuno de inocncia. Desta maneira, se temos que utilizar uma premissa, que seja a da inocncia; se temos que, porventura, ultrapass-la atravs do raciocnio lgico, que tal fato se d apenas em sentena, momento este em que o acusado j disps de suas armas racionais para refutar os elementos da acusao. Voltando-se ao flagrante: percebendo-se a utilidade da lgica como forma de simplificar o conhecimento e ignorar a prpria realidade atravs das nuances que lhe so caractersticas; verificando ser a mesma um excelente instrumento de manipulao do saber e, ao fim, sabendo-se que a priso em flagrante pode ser efetuada por qualquer um do povo , a unio desta legitimidade ativa ao raciocnio que despreza o preconceito social/racial e a necessidade humana de se punir algum no se transforma em elemento apto concretizao de uma verdadeira aberrao jurdica? Inobstante tais observaes, Espnola Filho, concordando com jurisprudncia de sua poca, sinala: Bem entendido, o tempo que se escoa entre o momento, no qual a autoridade, advertida de que um delito acaba de cometer-se, que h traos de infrao, por exemplo, que acaba de ser descoberto, ainda quente, o cadver da vtima de um assassinato, etc., e o transporte, que segue tal descoberta, no poderia fazer perder, ao delito, o seu carter de flagrncia .67 Em que pese esta ltima argumentao, cremos que, no caso retratado pelo inciso segundo do artigo 302, CPP, o flagrante j deixou de ser uma qualidade da ao, passando a ser uma qualidade da pessoa , ou seja, no mais importa a ao,68 mas, isto sim, a deduo que se faz com fulcro na imagem de uma determinada pessoa e sua relao com o ato cometido. Neste sentido, aquela pessoa, em um determinado momento, e por determinadas circunstncias, encontra-se em flagrante . Tal afirmao, em nosso entender, absolutamente equvoca ante os postulados de um direito que se diz humanista, e encontramos, no prprio Carnelutti, citao que corrobora nosso entendimento, eis que, para referido autor, (...) la flagrancia no es un modo de ser del delito en si, sino del delito respecto a una persona; y, por eso, una cualidad absolutamente 67 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, vols. 1 a 8, R io de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 325. 68 At porque, dependendo do caso (crimes formais, etc.), nem mesmo pode-se afirma r que existiu ao. 248 Breves Consideraes sobre o Flagrante relativa; el delito puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo (...) .69 Como visto, para Carnelutti o flagrante no recai sobre a ao ou sobre a pessoa, mas sim sobre a relao havida entre a mesma e o ato praticado. Desta maneira, seguindo em seu

ensinamento, observa que, ante a ausncia de visibilidade desta relao, (...) el concepto de flagrancia se extiende de la percepcin de la accin del delito a la percepcin de una conducta o, en general, de un estado de la persona, de donde surge la presuncin de que haya cometido poco antes el delito(...) .70 Isto posto, afirma-se, novamente, que a inexistncia da imediatidade entre ato e priso faz com que o relacionamento entre ato e pessoa seja desfigurado, restando o flagrante como medida que se origina, somente, em face da pessoa a ser presa e, neste diapaso, tem-se que a priso em flagrante de quem acabou de cometer o crime , em verdade, a priso de quem presumidamente cometeu o ato . Tal situao, por si s, ainda que se valha ao fornecimento de carga probatria ao processo, desvirtua a relao j mencionada de saber-poder, e, analisada pelo vis constitucional de respeito aos princpios da presuno de inocncia, da proporcionalidade das medidas coativas e, ao fim o carter ultima ratio das mesmas (princpio da necessidade), no se encontra legitimada em nossa Carta Magna. 7.3.3. Flagrante Imprprio (Inciso III) Aqui o Cdigo de Processo Penal elenca, como hiptese de flagrante, situao onde o agente preso ao fim de uma perseguio que se iniciou logo aps o delito , e (...) em situao que faa presumir ser o autor da infrao . De tal conceito, duas hipteses se abrem: 1. A ao criminosa visualizada pela autoridade (ou por qualquer um do povo), sendo que esta se coloca em perseguio ao agente e, ao fim da mesma, consegue captur-lo, ou 2. A ao criminosa no presenciada pelo perseguidor, mas este, por motivos outros , pe-se em perseguio a algum 69 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Processo Penal, v. II, p. 75. 70 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Processo Penal, v. II, p. 79.

Daniel Gerber que, por determinadas circunstncias , seja, presumidamente, autor do delito. A primeira situao no acarreta maiores problemas, eis que a mesma traz em si, ainda que de forma velada, o respeito forma estrita do flagrante, qual seja, certeza visual da ao criminosa . Atravs desta visualizao, o perseguidor ter, quando da efetiva priso do indivduo, a certeza quanto autoria e materialidade do fato, relativizando, somente, a inocncia propriamente dita. Em verdade, estar-se-a versando sobre o flagrante prprio. A segunda hiptese, entretanto, merece ser contrariada atravs do destaque da afirmao de Coutinho, para quem nosso diploma processual encontra-se (...) marcado pela concepo fascista do processo penal e ancorado na tradio inquisitria, inclusive da fase processual da persecuo, s no percebida por todos em razo da pouca perquirio que se faz das suas matrizes ideolgicas e tericas, a comear pelo velho Cdigo de Processo Penal italiano e seu inescrupuloso difusor e defensor, camcia nera de todos os instantes, Vincenzo Manzini .71 Nesta seara, como considerar-se em flagrante algum que, alm de no ter sido visto cometendo o ato, perseguido logo aps o mesmo? Que espcie de direito estar-se-ia resguardando? Apenas por curiosidade, o antigo CPP trazia consigo, pelo menos, a exigncia do clamor pblico , sendo que o mesmo poderia ser representado por qualquer manifestao de vontade, desde que por algum que, efetivamente, houvesse visualizado o delito. Por bvio no se pretende a volta de tal clamor para legitimar dita espcie de flagrante, eis que, como facilmente se depreende do conjunto at agora escrito, dita modalidade no se coaduna com ou sem clamor com 71 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Ce na: um problema s reformas processuais penais, Escritos de Direito Penal e Processo P enal em homenagem ao professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 1 40. Continua o autor, em referncia a Manzini e aos reflexos fascistas em nossa legisl ao: Que ele foi um vigoroso articulador terico do processo penal italiano no se pode ne gar; mas que era um terrvel fascista e expressa isto em sua obra tambm no. Pior, porm, o que se passa com a doutrina nacional, alienada em relao a problema do gnero, como sucedeu, por infelicidade no se pode crer em outro fundamento com Jos Frederico Marques, o primeiro grande escritor, no Brasil, de um direito processual penal q ue queria superar a base praxista ritualstica de antes da polmica Windscheid versus Muther e, por isso, ajudou a formar toda uma gerao de processualistas que, no se dando conta das razes esprias do ramo, no poucas vezes pregam uma democracia processual com um discurso fundamentalmente antidemocrtico . 250

Breves Consideraes sobre o Flagrante os objetivos de tal priso. Entretanto, que espcie de evoluo legislativa esta que retira uma garantia individual de seu texto (eficiente ou no, o clamor, como afirmado, significava a visualizao do delito, ou seja, era, ainda que precria, uma garantia ao preso)? Frente s consideraes supra, tem-se que as mesmas observaes realizadas junto ao inciso segundo do artigo 302, CPP, aqui se reiteram; como atestar-se a existncia de periculum libertatis e fumus comissi delicti ante um fato que ningum viu? Que espcie de prova decorre da priso de algum em tais circunstncias e, indo alm, se facilmente se conclui pela fragilidade dos elementos colhidos em tal situao, como se legitimar a priso em flagrante? Nos dizeres de Carnelutti, (...) no es expuesto concluir que la extensin del concepto de la cuasi flagrancia h llegado as a ser excesivo y el derecho de la persona h resultado as exageradamente sacrificado a las conveniencias del proceso penal .72 7.3.4. Flagrante Presumido (Inciso IV) A ltima hiptese de flagrante contemplada em nosso Cdigo se configura quando, nos dizeres da lei, o agente encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao . Cabem aqui, sem dvida, todas as crticas j tecidas ao inciso segundo e hiptese ventilada s presunes do ato constantes em inciso terceiro, onde o agente perseguido sem que, para tanto, tenha ocorrido a visualizao do ato por parte de uma testemunha. A presuno ora suscitada no se presta satisfao do periculum libertatis e do fumus comissi delicti, erguendo sua base, to-somente, em um juzo de valor que se realiza sobre a pessoa a ser presa e sobre elementos circunstanciais que possam estar em sua posse. Nesta esteira de raciocnio, Sznick observa que ...estamos aqui diante de uma fictio juris , uma fico do direito onde se equipara algo com a realidade (...) o fato de algum ter o produto do crime no diz ser ele o autor do crime, pois pode ser o receptador ou algum com quem o criminoso deixou as coisas (...) uma circunstncia indiciria mas no prova. As coisas e objetos mesmo que tenham relao aparente com o crime no tm, em si, caracteres prprios da evidncia que 72 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. IV, p. 80.

Daniel Gerber existe no flagrante 73 in faciendo , ou seja, no flagrante real, verdadeiro .

Tais consideraes, repita-se, se aplicam aos itens j abordados neste captulo, eis que a essncia das mesmas reside na falta de certeza visual do ato e seu autor. Vaz, abordando a precariedade da prova obtida nas circunstncias citadas, declara: Em verdade, o encontro de algum, aps um crime, com os objetos, armas e instrumentos do mesmo crime desperta suspeita ou a presuno de que esse algum o autor do crime que foi praticado ou o cmplice. Mas, por isso mesmo que h uma presuno que a priso no deve ser efetuada .74 Barros, por sua vez, quem explicita, de forma contundente, a idia ora esposada: (...) a fundada suspeita contra o conduzido a que se refere a lei (art. 304, 1o, do CPP), notadamente em se tratando do flagrante presumido ou quase-flagrncia, deixa uma relativa margem de arbtrio autoridade policial (...) a priso em flagrante na hiptese focalizada afrontosa liberdade individual e importa sacrifcio idntico ao que resulta da priso preventiva compulsria, medida contra a qual se rebela atualmente a conscincia jurdica dos povos civilizados (...) .75 Por todo o afirmado que se conclui que a referida modalidade de flagrante acaba por ir de encontro estrutura condicionante dos princpios elencados em nossa Carta Magna. Depreende-se, pois, que tanto a hiptese do inciso III (flagrante imprprio) quanto a hiptese do artigo IV (flagrante presumido) atingem frontalmente os direitos bsicos do indivduo no apenas por desprezarem, de forma absoluta, o preceito constitucional da presuno de inocncia, mas, indo alm, por elasticizarem dita priso em acordo com a convenincia do caso concreto. Se, em um regime fascista, tal passo facilmente explicvel, no h como se entender a contnua aplicao das mesmas em um Estado que traz como premissa maior o respeito ao indivduo. 73 SZNICK, Valdir. Liberdade, Priso Cautelar e Temporria, 2a ed. So Paulo: Universitria , 1995, p. 370. 74 VAZ, Augusto. apud SZNICK, Valdir. Liberdade, Priso Cautelar e Temporria, p. 371. 75 BARROS, Romeu Pires C. apud SZNICK, Valdir. Liberdade, Priso Cautelar e Temporria, p. 372. Breves Consideraes sobre o Flagrante 8. Consideraes Finais Muito embora tenhamos observado que: (a) nossa Carta Constitucional seja clara em relao aos princpios que visa preservar enquanto reguladora de uma Sociedade Democrtica de Direitos; (b) que o princpio da presuno de inocncia deve ser observado tanto em

relao aplicao do direito material quanto do processual, significando, neste ltimo caso e, dentre outras conseqncias, conferir-se ao acusado o tratamento que se d a algum inocente; (c) que dito princpio somente poder ser relativizado frente ao princpio da proporcionalidade e s circuntncias do caso concreto; (d) que o flagrante derivado da certeza visual do ato presume, somente, e de forma precria, a culpa do agente frente ao caso; (e) que as demais formas de flagrante presumem no apenas a culpa, mas, tambm, a prpria realizao e autoria do ato e que, por isso, no podem ser aceitas como legtimas frente aos mandamentos constitucionais, temos que os operadores jurdicos, acostumados ao trabalho na esfera penal, bem sabem que nosso diploma processual, ainda que informado por uma matiz fascista, continua sendo largamente utilizado, em suas disposies, por parte de nosso Poder Judicirio, sendo esta, inclusive, a denncia e crtica elaborada no presente trabalho. Os motivos que levam a tal constatao so diversos; analisou-se a profunda ruptura que se constata entre os ideais Iluministas e o quadro social que hoje se impe, com a falncia da pena de priso, a morosidade processual, a crescente sensao de insegurana coletiva e, fundamentalmente, o olhar da mdia sobre o tema, pautando, atravs de manchetes escandalosas, os movimentos polticos de segurana pblica. No caso especfico da priso em flagrante, demonstrou-se que, ante tais situaes, tal instituto, assim como as demais prises provisrias, acaba por extrapolar sua funo jurdico-processual, transformando-se em verdadeiro instrumento administrativo a ser utilizado como smbolo de eficcia, por parte do Estado, no combate criminalidade. Tais constataes, entretanto, referem-se, to-somente, aos resultados perceptveis de uma situao que denominamos exausto de paradigmas . O panorama social em que hoje nos encontramos submersos nada mais do que conseqncia da complexidade do mundo atual e da exausto dos paradigmas Iluministas no trato com a mesma; concordamos com os doutrinadores que explicitam tal tese, informando que as diretrizes polticas, cientficas e culturais erigidas h dois

Daniel Gerber sculos passados encontram-se em um estado de tenso permanente, prontas a se romperem. de se marcar que a viso humanstica propagada pelo iluminismo, em que pese o tempo j passado desde a Revoluo Francesa e os incrveis avanos cientficos levados a cabo em sculo XX, continua a fomentar a estrutura do Estado Moderno. O paradigma da razo, a dicotomia entre sociedade e indivduo, a ilustrao do tomo, etc., ainda so os elementos balizadores da sociedade atual. No entanto, e exatamente pelas modificaes havidas no mundo e nas relaes interindividuais, indivduo/Estado e indivduo/natureza, o pensamento binrio resultante do sculo XVII j no suporta explicar os fenmenos ora existentes. As relaes tornaram-se cada vez mais complexas (em verdade, sempre o foram; no entanto, a percepo de tal complexidade que veio tona), e o pensamento fulcrado na tese e anttese encontra-se superado. Cada vez mais as teses j trazem dentro de si suas prprias contraditas e, inobstante tais constataes, o homem continua utilizando, para si e para a sociedade, os mesmos paradigmas ventilados pela renascena. Entende-se que homem precisa, efetivamente, de novas explicaes , j no lhe bastando a cincia moderna e seu fruto maior, a dialtica. A racionalidade, base da qual surge a igualdade e, conseqentemente, a sociedade moderna, encontra-se em questo, e Damasio adverte que a perspectiva tradicional sobre a natureza da racionalidade no poderia estar correta .76 Em fins de sculo XIX, Freud descobre o inconsciente; passa-se a verificar que o homem age da forma que se vislumbra no apenas motivado por pensamentos frios, calculistas, eminentemente racionais, mas sim por uma mistura de ingredientes onde os sentimentos detm lugar de honra. Em suma, no dotado de livre-arbtrio ou, pelo menos, o conceito do que venha a ser tal fato encontra-se modificado. Coloca-se em dvida a base social erigida atravs de um pacto racional, eis que a racionalidade necessria a tanto inexistente. O homem, que passou dois sculos negando sua transcendncia, matando sua alma , se descobre, em 76 DAMSIO, Antnio R. O Erro de Descartes, emoo, razo e o crebro humano. Trad. Dora Vicente e Georgina Segurado. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 11. No enta nto, este mesmo autor adverte que durante a maior parte do sculo XX, a emoo no teve espao nos laboratrios. Dizia-se que era subjetiva demais. A emoo encontrava-se no plo oposto ao da razo, sendo esta, de longe, a mais refinada das capacidades human as, e presumia-se que a razo era totalmente independente da emoo . 254 Breves Consideraes sobre o Flagrante sculo XXI, imerso em grandes tribos unificadas por sentimentos que lhe so atvicos enquanto ser humano. Seguindo-se tal esteira de raciocnio, depreende-se que a sociedade, ao revs de uma criao exclusivamente racional, detm como elementos fundadores mitos irracionais, condicionantes, estruturadores das geraes futuras. Exclui-se a dialtica, a lgica

binria; alma e corpo no se antagonizam, pelo contrrio, se conjugam, assim como corpo e esprito, crena, emoo e razo.77 A identidade social passa a demonstrar sua importncia junto formao da identidade individual, em clara oposio ao tomo preconizado pelos renascentistas. No se torna possvel, contemporaneamente, considerar-se o homem de forma isolada, e sim enquanto integrante de um grupo social, percebendo-se, aqui, o surgimento de um neotribalismo , 78 onde o grupo se sobrepuja figura do indivduo. Na medida em que se descobre a relevncia fundamental da sociedade na existncia do indivduo, a polmica dicotmica continua acesa, s que invertendo a importncia dos atores. Passa-se a questionar o valor absoluto outrora fornecido a este ltimo, surgindo teses no sentido de que, em acordo com a pergunta de Elias, o homem apenas o meio utilizado para a manuteno de um fim diverso, representado, este, pela unidade social. Neste sentido, de Durkheim a Luhmann, produzem-se teorias hoje denominadas sistmicas, que fulcram suas concluses na autopoiese biolgica preconizada por Humberto Maturana e Francisco Varela.79 Para os defensores de tal linha de pensamento, a sociedade, efetivamente, a fonte geradora de todas as outras circunstncias que implicam ser-se humano e, sob tal vis, o homem, enquanto ser individual, encarado como uma pea de engrenagem voltada ao funcionamento do sistema. A importncia da viso sistmica frente ao tema proposto no presente trabalho singular. Se nossa realidade demonstra que o 77 Esta a idia central utilizada por MAFFESOLI, Michel, em O Tempo das Tribos, o declnio do individualismo nas sociedades de massa. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. 78 Denominao utilizada por MAFFESOLI, Michel, em O Tempo das Tribos, o declnio do individualismo nas sociedades de massa. 79 Consoante o ensinamento de MARIOTTI, Humberto, no artigo Autopoiese, Cultura e Sociedade. Http://www.geocities.com/complexidade autocs.html., acesso em feverei ro de 2002.

Daniel Gerber sistema penal entendido este, nas palavras de Zaffaroni, como (...) controle social punitivo institucionalizado, que na prtica abarca desde que se detecta ou supe detectar-se uma suspeita de delito at que se impe e executa uma pena (...) 80 se concretiza atravs de um (...) altssimo custo de vidas humanas (...) ,81 deve-se perceber que esta viso sistmica preconiza um novo vis, onde, ainda nos dizeres do autor (...) o sistema penal pode ser sem dvida observado por outro ngulo, no to desfavorvel ou, inclusive, favorvel ou otimista . Esta perspectiva verifica-se quando o sistema penal analisado pela tica do sistema , ou seja, do ponto de vista do funcionalismo sistmico, por exemplo .82 Entretanto, adverte Zaffaroni, (...) este otimismo , no entanto, tem um preo que no estamos dispostos a pagar: o imediatismo do homem e seu deslocamento do centro de interesse do discurso penal, a conseguinte amoralidade do discurso e, por ltimo, o cancelamento do conceito de homem como pessoa , para reduzi-lo a um subsistema .83 A obsolncia do Estado enquanto resguardo do corpo social , o estado de emergncia sentido por nossa populao, em suma, a percepo consciente ou inconsciente de que os sistemas racionais do humanismo no satisfizeram seus objetivos, so itens que acabam por se traduzir em uma necessidade de respostas imediatas ao problema da segurana pblica, enfrentando-se aqui, inclusive, uma contradio ontolgica, eis que esta resposta deve vir justamente de quem, at agora, falhou em prest-la. Concordando-se com o trecho j destacado de Delmanto Jnior, a priso provisria, neste catico cenrio, aparece revigorada, um instrumento dentro de um instrumento , apto a contornar as garantias fulcradas e duramente conquistadas atravs das revolues renascentistas e, desta forma, saciar esta necessidade de punio e segregamento que o corpo social reclama. Neste sentido, Lopes Jnior: Essa grave degenerao do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o carter e a funo instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na qual o processo penal utilizado como uma punio antecipada, instrumento de perseguio poltica, intimidao policial, gerador de estigmatizao social, inclusive com um 80 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 70. 81 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 156. 82 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 156. 83 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 156. 256 Breves Consideraes sobre o Flagrante degenerado fim de preveno geral. Exemplo inegvel nos oferecem as prises cautelares, verdadeiras penas antecipadas, com um marcado carter dissuatrio e de retribuio imediata .84 Percebe-se que, em uma sociedade amedrontada, onde os paradigmas modernos j no mais se prestam aos fins propostos, o deslocamento do indivduo do centro de preocupao jurdica para a condio de subsistema acaba por se tornar uma manobra necessria ao continuismo do exerccio arbitrrio de poder. Nesta seara, o Estado, no intuito de prestar satisfao simblica, frise-se aos interesses do

grupo, ultrapassa os limites que lhe so juridicamente impostos, transformando o indivduo, porventura cliente do sistema penal, em exemplo de que este mesmo sistema ainda est em funcionamento. Inserida nesta tica, a priso em flagrante, como j afirmado, transforma-se em excelente instrumento de expiao. Considerando-se que, junto ao imaginrio coletivo, o flagrante significa, exclusivamente, certeza visual de um crime, torna-se claro que, atravs do mesmo, o Estado demonstra sua eficcia institucional, transmitindo a mensagem de que conseguiu exercer a correta defesa dos no-desviantes frente ao criminoso . Por bvio, as demais hipteses, calcadas somente em presunes, acabam por trazer consigo o mesmo efeito, eis que e verifica-se, aqui, o poder dos canais miditicos no se passa a informao de que o indivduo foi preso por uma ilao de quem o deteve, mas, somente, de que foi preso em flagrante . Nesta violenta equao, as hipteses previstas junto ao art. 302, CPP, ainda que absolutamente distintas pelo vis jurdico, geram idnticos efeitos quando observadas pelo prisma social, ou, em outras palavras, est-se diante de um caso onde (...) a verdade se converte numa questo de funcionalidade .85 Desta maneira, o processo penal repete-se se transforma em excelente instrumento de defesa social , surgindo, da, a viso otimista analisada por Zaffaroni, pois, em nome da funcionalidade do sistema, sacrifica-se o indivduo. De tal conseqncia que se discorda. Ainda que se faa novamente presente a incgnita do quem somos , arrebata-nos a crena de que a histria da humanidade serve como lio. Sempre que o indivduo foi desprezado em nome de algo maior, se concretizaram massacres que temos anotado em nossa memria, sendo que, em 84 LOPES JNIOR, Aury. O Fundamento da Existncia do Processo Penal: Instrumentalida de Garantista. 85 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas, p. 87.

Daniel Gerber grande parcela, esses infelizes episdios se geraram contra o prprio corpo social que integra a Instituio. Sem dvida a humanidade encontra-se frente a um novo obstculo: os paradigmas do Iluminismo de sculos XVII e XVIII, ultrapassados, precisam sofrer uma reavaliao e, conseqentemente, encontram-se sujeitos a excessos tericos, sejam em prol da sociedade, seja em resgate do indivduo. No entanto, cr-se que o incio desta nova cincia deve romper com o dualismo preconizado tanto em sculo XVIII pelos iluministas quanto em sculo XX, pelos sistmicos, e ELIAS j aponta para tal caminho ao indagar: Mas e se uma compreenso melhor da relao entre indivduo e sociedade s pudesse ser atingida pelo rompimento dessa alternativa ou isto/ou aquilo, desarticulando a anttese cristalizada? 86 Ante um mundo sem fronteiras definidas, mesmo que imersos em uma nvoa social, poltica cultural, desagregados de um saber recmconstitudo mas ainda no cientes de formas que possam supri-lo de forma adequada, acredita-se que pelo menos um dos pontos deste novo caminho no se desprezar o j ocorrido. Endossando o pensamento de Elias, espera-se que seja possvel uma convivncia harmnica entre estes dois seres artificiais que nos fazem o que somos, quais sejam indivduo e sociedade. Espera-se, efetivamente, que o homem detenha competncia o suficiente para realizar a conjugao entre seu ser e os terceiros que o cercam e do forma ao ente social. Caso contrrio, a histria continuar imersa em uma simulao, uma pardia de fatos j acontecidos e superados que continuam a se repetir por falta de coragem em provocar-se a mudana, com o gravame de que, j tendo tais fatos ocorrido anteriormente, no ser mais possvel humanidade escusar-se atrs da mscara da ignorncia. Por fora de tal concluso, unida esperana de que a crise de paradigmas hoje enfrentada no deve trazer como conseqncia o abandono de um saber j constitudo, mas, sim, uma evoluo deste mesmo saber, que, especificamente no caso da priso em flagrante, acredita-se na invalidade das presunes j destacadas. Se verdade que o corpo social reclama a priso de agentes como forma de expiao, no menos verdade que, ao se desprezarem as garantias bsicas erigidas em prol deste mesmo agente, estar-se- incorrendo 86 ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos, Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jo rge Zahar Editor, 1994, p. 65. 258 Breves Consideraes sobre o Flagrante em severo retrocesso, voltando-se aos fundamentos de Estados totalitrios. Tal situao, alm de no servir como resposta para o vazio que nos imposto ante a exausto iluminista, traz consigo as mazelas j experimentadas em continente europeu, atravs das grandes guerras, em continente sul-americano, atravs de ditaduras que tanto conhecemos, e em outras partes do mundo, onde a fora do colonialismo ceifou povos em nome de um bem maior. Se o objetivo do Estado, em seu nascedouro, foi a conteno da arbitrariedade e da

violncia, no se pode permitir que dita criatura acabe por se voltar contra seus criadores. por isso que, novamente, e em nome de uma minimizao da crise hoje enfrentada, propugnamos, em carter penal e processual penal, pelos ideais do Garantismo.

Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea: Da Crise do Modelo Liberal s Tendncias de Antecipao da Punibilidade e Flexibilizao das Garantias do Acusado Francis Rafael Beck 1. A Globalizao e seus Influxos sobre e Estado e o Direito (Penal) Embora se possa identificar algumas caractersticas do modelo globalizador1 e, at mesmo, apontar-se conceitos,2 no h como se crer que esse processo seja linear ou consensual. Os vrios aspectos sob os quais a globalizao pode ser enfocada justificam o relevante nmero de teorias a seu respeito, cada uma a contribuir em maior ou menor

proporo para a compreenso do fenmeno como um todo. A anlise do fenmeno globalizador, portanto, deve ser feita com cautela especialmente diante da fcil possibilidade de que seja ele utili

1 Entende Arnaud que possvel falar-se especificamente de globalizao quando um certo nmero de condies so preenchidas. Em sntese, so elas: 1) mudana nos modelos de produo; 2) desenvolvimento de mercados de capitais com fluxo livre de investimento s sem que as fronteiras dos Estados sejam levadas em conta; 3) expanso crescente da s multinacionais; 4) importncia crescente dos acordos comerciais entre naes que forma m blocos econmicos regionais de primeira importncia; 5) ajuste estrutural passando p ela privatizao e pela reduo do papel do Estado; 6) hegemonia dos conceitos neoliberais em matria de relaes econmicas; 7) uma tendncia generalizada em todo o mundo democratizao, proteo dos direitos humanos, a um renovado interesse pelo Estado de direito; e 8) o aparecimento de atores supranacionais e transnacionais promovend o essa democracia e essa proteo aos direitos humanos (ARNAUD, Andr-Jean. O direito entre modernidade e globalizao: lies de filosofia do direito e do Estado. Traduo Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Introduo. s/p). 2 Em uma tentativa de definio do fenmeno, sugere Albrow que globalizao o processo pelo qual a populao do mundo se torna cada vez mais unida em uma nica sociedade, indicando que a criao de uma sociedade mundial j no o projeto de um Estado-nao hegemnico, mas o resultado no-direcionado da interao social em escala global (ALBROW, Martin. Dicionrio do pensamento social do sculo XX. Rio de Janeiro: Zahar, 1996, p. 340).

Francis Rafael Beck zado para justificar, acriticamente, todos os grandes males da atualidade e com amparo em todos os campos do conhecimento por ele afetados. Alando as rupturas epistemolgicas e paradigmticas verificadas na sociedade contempornea para o mbito da teoria geral do Estado (se que se entenda possvel falar-se de uma teoria geral do Estado nos dias atuais), no h como continuar a crer na existncia de um ente (o Estado) do qual emana um poder nico, absoluto, exclusivo. A crise dos Estados nacionais, a alterao da noo clssica de soberania e a transformao das fontes e instncias formais (estatais) de resoluo de conflitos fazem com que o poder outrora tido como soberano passe a ser compartilhado com (se no apoderado por) novos atores de destaque no cenrio internacional. A constatao de que o Estado j no mais consegue regular a sociedade e a economia com base em seus instrumentos tradicionais faz com que ele caminhe na direo (entendida como inevitvel) da desregulamentao, acompanhada, no campo jurdico, de uma tendncia explcita descentralizao, desformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao. Os novos conflitos surgidos na sociedade atual associados a uma interveno reguladora cada vez mais plida dos rgos estatais desafiam a capacidade do sistema jurdico posto, que no raro se mostra inapto a super-los. Nos termos de parte de artigo assinado pelo Subcomandante Marcos (um dos lderes da rebelio rural de Chiapas, Mxico): No cabar da globalizao, o Estado passa por um striptease e no final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de represso. Com sua base material destruda, sua soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a nao-estado torna-se um mero servio de segurana para as mega-empresas... Os novos senhores do mundo no tm necessidade de governar diretamente. Os governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome deles.3 Cf. Sept pices du puzzle nolibral: la quatrime guerre mondiale a commenc. Le Monde Diplomatique, agosto 1997, pp. 4-5. Apud BAUMANN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 74. Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea Por outro lado, o crescente emaranhado das relaes econmicas fez com que aflorasse um campo praticamente no explorado para a prtica de ilcitos, sem fronteiras geogrficas, e que fugiram do mbito do controle estatal. Dessa forma, os fenmenos econmicos da globalizao e da integrao econmica geraram a apario de uma nova concepo do delito, centrada particularmente nos elementos organizao , transnacionalidade e poder econmico (completamente distintos

da idia de delinqncia como fenmeno marginal). Com efeito, para Silva Snchez,4 do ponto de vista estrutural, as caractersticas mais significativas da criminalidade da globalizao so duas: por um lado, se trata de uma criminalidade, em sentido amplo, organizada (a produzir resultados lesivos capazes de aparecer em separado, tanto no espao como no tempo, da ao dos sujeitos mais relevantes do plano delitivo); de outro, a criminalidade da globalizao uma criminalidade de sujeitos poderosos, caracterizada pela magnitude dos seus efeitos normalmente econmicos, mas tambm polticos e sociais com capacidade de desestabilizao geral dos mercados e corrupo de funcionrios e governantes. Utilizando-se do que tem sido estabelecido pelo socilogo alemo Ulrich Beck acerca do modelo terico da sociedade de risco , Mendoza Buergo5 focaliza a ateno quanto s influncias dessa concepo no terreno penal na ampliao das fronteiras do punvel e no aprofundamento da orientao preveno e mudana do papel que se atribui ao controle penal de conflitos. Como extenso, a observncia do aumento da interveno penal para a preveno de riscos, custa de mudanas importantes na estrutura e nas garantias do Direito Penal. Assim, logo pode ser percebido que a tendncia de flexibilizao da interveno do Estado para a soluo dos conflitos em quase todas as reas do Direito no foi alada ao campo penal. Os novos crimes, as penas majoradas, a flexibilizao de garantias e princpios, os novos mtodos de investigao (no raramente de questionvel constitucionalidade) possuem muito mais um carter simblico (dentro do discurso de que algo precisa ser feito ) do que, efetivamente, um carter prtico , como desejado por no poucos polticos, juristas e 4 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, pp. 69-71. 5 BUERGO, Blanca Mendoza. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Ci vitas Ediciones, 2001, pp. 23-24.

Francis Rafael Beck formadores de opinio (independentemente das conseqncias da advindas). Como aduz Ral Zaffaroni, las leyes penales son uno de los medios preferidos del estado espectculo y de sus operadores showmen , en razn de que son baratas, de propaganda fcil y la opinin se engaa con suficiente frecuencia sobre su eficacia. Se trata de un recurso que otorga alto rdito poltico con bajo costo. De all la reproduccin de leyes penales, la descodificacin, la irracionalidad legislativa y, sobre todo, la condena a todo el que dude de su eficacia. 6 De fato, o Direito Penal clssico-liberal, da forma como hoje est posto, no demonstra estar preparado para o controle da criminalidade globalizada, fazendo com que os princpios da razo ilustrada tenham aparentemente se tornado verdadeiros obstculos para o aparelho repressor. Pertinentes, portanto, os questionamentos de Dias (ainda sem respostas consolidadas): Como podero os novos ou grandes riscos (...) ser contidos ou obviados por um direito penal que continue a ter na individualizao da responsabilidade o seu princpio precpuo e cujo objecto de tutela seja constitudo por bens jurdicos individuais reais e tangveis (e portanto actuais ), quando o problema posto por aqueles riscos por essncia indeterminado no seu agente e na sua vtima? Como podero manter-se exigncias (...) como a dos critrios de aferio da causalidade, da imputao objetiva, do dolo e da negligncia, do erro e da conscincia do ilcito? Como pode continuar a manter-se a idia (...) de que o delito doloso de aco constitui a forma normal e paradigmtica de aparecimento do crime, quando a conteno dos grandes riscos exige, pelo contrrio, uma criminalizao expansiva dos delitos de negligncia e de omisso? Como podero finalmente para no alargar em 6 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Globalizacin y sistema penal en America Latina: de la seguridad nacional a la urbana. A legislao brasileira em face do crime organizado. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 5, no 20, pp. 13-23, out./dez. 1997, pp. 19-20. 264 Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea demasia o rol das dificuldades manter-se os princpios que presidem definio da autoria singular, quando (...) existir as mais das vezes uma radical distncia temporal e espacial

entre a aco e o resultado (trate-se de resultado de dano ou de resultado de perigo) em que se consubstanciam e se exprimem os grandes riscos?7 Os questionamentos, no mnimo, merecem um aprofundamento crtico. De qualquer forma, o ponto crucial parece residir na necessidade ou no de se abrir mo das garantias em prol de uma maior eficincia no controle da criminalidade organizada transnacional, bem como na eventual avaliao das garantias a serem restringidas ou flexibilizadas. A exploso de leis e reformas (muitas vezes de outras reformas) para legitimar e dar causa jurdica s novas necessidades de controle social, com a renncia de princpios da razo ilustrada, decorrem do fato de estes terem supostamente se tornado inadequados por no mais assegurarem um adequado controle social. Mesmo se referindo situao mexicana (que, com pouca diferenciao, poderia ser estendida situao da maioria dos pases latino-americanos), afirma Vidaurri8 que os princpios jurdicos da modernidade nunca chegaram a se estabelecer de fato, e agora ainda se verifica a paulatina supresso dos mesmos sem que sequer tenham logrado sua plena vigncia. 2. O Crime Organizado como Fenmeno Contemporneo No que tange especificamente ao crime organizado, a reunio de um grupo de pessoas para a prtica criminosa, de forma mais ou menos organizada, ou mesmo a atividade criminosa em larga escala, no podem ser considerados fenmenos recentes, eis que verificados inmeros exemplos ao longo da histria.9 Entretanto, o crime organi 7 DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a socieda de de risco . Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 9, no 33, jan./mar. 2001, pp. 45-46. 8 VIDAURRI, Alicia Gonzlez. Globalizacin, post-modernidad y poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 9, no 36, pp. 9-32, out./dez. 2001, p. 11. 9 Em verdade, como lembra Mannheim, a participao de duas ou mais pessoas na prtica do crime to antiga quanto o prprio crime (MANNHEIM, Hermann. Criminologia comparada. Traduo J. F. Faria Costa e M. Costa Andrade. Lisboa: Fundao Calouste

Francis Rafael Beck zado de que agora se trata uma categoria recente, tpica da sociedade atual, que se utiliza da globalizao e da evoluo tecnolgica para assumir uma feio diferenciada, muito mais complexa e gravosa do que qualquer outro possvel precedente.10 Em relao s tentativas de sua conceituao, qualquer dos ensaios verificados at o presente momento pecam pela restrio ou pela amplitude demasiada na delimitao dessa forma de crime. Isso porque o crime organizado um gnero do qual so espcie diversos crimes, dotados das mais distintas variedades e formas de apario, no raro semelhantes em apenas alguns poucos aspectos. As pesquisas empricas encontram-se ainda em um estgio inicial, buscando resultados e respostas mais objetivos e esclarecedores.11 Portanto, falacioso o pressuposto de que pode ser encontrada uma definio nica que no seja por demais vaga e imprecisa para essa forma de delinqncia. O que se torna possvel a aproximao do seu contedo. Ademais, o fenmeno sofre mutaes em uma velocidade Gulbenkian, [s. d.]. v. II, p. 953). Acrescenta Herrero Herrero que a delinqncia organizada existiu sempre, da mesma forma que sempre existiu a atividade lcita organizada. Ambas em funo da tendncia do homem em planejar suas tarefas, sobretudo quando trabalha em grupo. O que ocorre que, nas sociedades contemporneas, a delinqncia organizada em sentido especfico, ou qualitativamente organizada (em oposio delinqncia de baixo grau de organizao, inerente, de alguma forma, a qualquer classe de delinqncia coletiva ou associao delitiva), alcanou dimenses extremamente vastas (HERRERO, Csar Herrero. Criminologia. Parte general y especial. Madrid: Dykinson, 1997, p. 475). Ademais, o crime em l arga escala tambm no um fenmeno recente. Em uma perspectiva histrica, o contrabando, por exemplo, teve momentos de alta dose de sofisticao, como no caso das grandes quadrilhas que atuavam na Frana durante o antigo regime. Os piratas d os sculos XVI e XVII, por sua vez, tinham uma organizao ainda mais estvel, contando com o apoio de algumas naes e uma estrutura de trabalho que contava com receptadores para as mercadorias roubadas e portos seguros (MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. So Paulo: IBCCrim, 1998, p. 47). 10 Ral Zaffaroni enftico em afirmar que o organized crime como tentativa de categorizao um fenmeno de nosso sculo e de pouco vale que os autores se percam em descobrir seus pretensos precedentes histricos, mesmo remotos, porque entram e m contradio com as prprias premissas classificatrias. absolutamente intil buscar o crime organizado na Antigidade, na Idade Mdia, na sia ou na China, na pirataria etc ., porque isso no faz mais que indicar que se h olvidado uma ou mais das caracterstica s em que se pretende fundar essa categoria, como so a estrutura empresarial e, particularmente, o mercado ilcito (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado : uma categorizao frustrada. Discursos Sediciosos. Rio de Janeiro: Relume/Dumar, ano 1, v . 1, pp. 45-67, 1996, p. 46). 11 Cf. HASSEMER, Winfried. Trs temas de Direito Penal. Porto Alegre: FESMP, 1993, pp

. 66-67. Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea surpreendente,12 pelo que qualquer conceituao, por mais razovel que pudesse se apresentar, acabaria por enrijecer historicamente o seu objeto, tornando-o ultrapassado desde a sua elaborao. A tarefa resta facilitada quando se trata de enumerar as caractersticas dessa modalidade de crime. Mesmo assim, nenhum estudo assume a finalidade de esgotar esse rol.13 Dentre os pontos de identificao mais lembrados em relao a esse modelo criminoso podem ser destacados: 1) estrutura plrima hierarquizada e permanente; 2) finalidade de lucro ou poder; 3) utilizao de meios tecnolgicos; 4) conexo com o poder pblico; 5) internacionalizao; 6) uso da violncia ou intimidao; 7) cometimento de delitos com graves conseqncias sociais; e 8) emprego de lavagem de dinheiro. As duas primeiras caractersticas podem ser tidas como bsicas, fundamentais para a configurao de uma organizao criminosa. As seis restantes seriam caractersticas complementares, restando tanto mais caracterizada a atividade criminosa organizada quanto mais fossem verificadas no caso em anlise. 3. O Caminho Fcil das Normas Emergenciais Diante de um outro prisma analtico, o desenvolvimento cada vez mais complexo do crime organizado, associado s raras notcias de investigao eficiente, colheita de provas suficientemente incriminadoras e punio dos indivduos responsveis especialmente em relao queles que ocupam o topo da pirmide estrutural denunciam que as formas jurdicas oficialmente utilizadas para o controle da criminalidade de massa, da maneira como se encontram dispostas, no se mostram adequadas para aplicao no mbito da criminalidade organizada. 12 A cada dia, existe a possibilidade de surgimento de novas formas de criminalidad e organizada, potencializadas pela constante evoluo tecnolgica. Quase como um grave vrus, que cada vez aparece em uma nova roupagem, pouco se sabe sobre como , onde e quando age e, principalmente, quais as formas para isol-lo e control-lo . Por outro lado, so sabidas as devastadoras conseqncias que ocasiona ou pode ocasionar. 13 Cf. GMES MONT, Fernando. La procuracin de justicia: problemas, retos y perspectiva s. Legislacin vigente y poder de la delincuencia organizada: necesidad de reformas. Mxico: Editorial Amanuense, 1994, p. 405; REALE JNIOR, Miguel. Crime organizado e crime econmico. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 4, no 13, pp. 182-190, jan./mar. 1996, pp. 184-185; MINGARDI, 1998 , pp. 8190; KAISER, Gnter. Introduccion a la criminologia. 7. ed. Madrid: Dykinson, 1988, p. 225; e FRANCO, Alberto Silva. Um difcil processo de tipificao. Boletim IBCCrim, no 21, p . 5, [s. d.].

Francis Rafael Beck A constatao desta crise estrutural, associada ao medo dessa nova forma de delinqncia14 (diariamente explorados pelo poder meditico), acaba se tornando a principal responsvel pelas mais radicais alteraes e exacerbaes do poder de polcia e do prprio Direito Penal nos ltimos tempos. Princpios de garantia material e processual so limitados ou mesmo afastados. Cada dia mais se avana em direo a um direito especial ou de exceo (emergencial),15 correspondente a um desvio dos padres tradicionais do sistema repressivo, estabelecendo um subsistema que se afasta das normas e princpios vlidos para a normalidade.16 O atual debate sobre poltica criminal veicula a impresso de que a soluo do problema consiste em conferir s autoridades da segurana pblica os instrumentais irrestritos (ou quase) que sempre almejaram.17 14 Como refere Sica, diante da escalada do crime, todos se sentem vulnerveis, vtimas em potencial e colocados em estado de beligerncia contra o inimigo . De fato, a manipulao do medo que, embora sendo um sentimento natural do homem, o afasta da realidade e do discernimento e, vivido coletivamente, gera a angstia, diante d a qual o perigo se torna tanto mais temvel quanto menos claramente identificado e das angstias populares no novidade na histria, muito embora tenha ela abstrado a relao e a distino entre a necessidade de segurana e o sentimento de medo , que visivelmente se embaralham no sentimento coletivo (SICA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 78-80). 15 Para Choukr, a idia de emergncia est atrelada idia de urgncia (e, num certo sentido, de crise), a algo que, de forma repentina, surge de modo a desestabiliz ar o status quo ante e os padres normais de comportamento e possibilidade de manuteno das estruturas. Ademais, a expresso se atrela necessidade de uma resposta pronta e imediata, que deve durar enquanto o estado emergencial perdura (CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 1-2) 16 Como estabelece Adriasola, esta postura no importa aceitar a renncia s garantias do Direito clssico, mas apenas reconhecer a sua insuficincia diante desta nova realidade criminal. Se trata, em ltima anlise, de uma deciso de poltica criminal que os legisladores e operadores de Direito devero adotar ou rechaar, no deixando de reconhecer o autor que o direito emergencial quebra todo o paradigma do Direito Penal e Processual Penal liberal, destinado a garantir a esfera de liberdade do indivdu o frente ao Estado (ADRIASOLA, Gabriel. El nuevo derecho sobre toxicos y el lavado de din ero de la droga. Montevido: Fundacion de Cultura Universitaria, 1994, p. 97).

17 O pnico que se instaura na populao aproveitado por movimentos polticos que apresentam um remdio milagroso amparado na ideologia da represso que nada mais do que o velho regime punitivo-retributivo, que agora recebe o nome de Movimento de Lei e Ordem . Alegam seus defensores que a violncia somente poder ser controlada atravs de leis severas, que imponham, por exemplo, a pena de morte e longas penas privativas de liberdade (eis que a violncia tambm seria decorrente do tratamento benigno dispensado pela lei aos criminosos que, em virtude disto, no l he teriam respeito). Estes seriam os nicos meios eficazes para intimidar e neutraliz ar os 268 Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea Nesses casos, como afirma Ferrajoli,18 a razo de Estado passa a prevalecer sobre a razo jurdica . Todavia, prossegue o autor que a razo de Estado incompatvel com a jurisdio penal do moderno Estado de Direito, de forma que quando ela intervm como no Direito Penal de emergncia para condicionar as formas de justia, ou pior, para orientar um processo penal em concreto, j no existiria mais jurisdio, mas sim outra coisa: arbtrio policial, represso poltica e regresso neo-absolutista do Estado a formas pr-modernas. Ao mesmo passo, o Direito Penal passa a antecipar drasticamente a sua funo repressiva. Mendoza Buergo19 estabelece que a tendncia da poltica criminal se voltar a um Direito Penal preventivo (e no mais apenas repressivo) com acentuado adiantamento da proteo penal, freqentemente utilizando o recurso da formulao de delitos de perigo inclusive de perigo abstrato bem como a configurao de novos bens jurdicos universais de vago contedo. Em outras palavras, propensa a proteger mais e distintos bens. Mais: os protege antes, em um estado anterior a sua leso, flexibilizando tambm dessa forma os pressupostos clssicos de imputao objetivos e subjetivos, assim como princpios garantistas prprios do Direito Penal de um Estado de Direito. No que tange esfera processual, ensina Salo de Carvalho20 que a tendncia passa a ser a de fomentar (manter) sistemas inquisitoriais, suprimindo os direitos de ampla defesa. Em nome da eficcia e da luta contra a impunidade, diminuem-se substancialmente garantias como as criminosos, bem como de fazer justia s vtimas e aos homens de bem , ou seja, aos que no delinqem. Essas idias, que so rechaadas pelos intelectuais, liberais, so tentadoras para o povo, que exige uma soluo imediata para o problema da segurana pblica (ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello de. In: ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello de (Org.). Sistema penal para o terceiro milnio. Atos do Colquio Marc Ancel. 2. ed. R io de Janeiro: Revam, 1991, pp. 65-79, pp. 70-71). 18 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. 3. ed. Madrid: Tro tta, 1998, p. 814. A contradio fundamental entre a razo de Estado e o Estado de Direito, para Ferrajoli, reside no fato de que, enquanto no primeiro o critrio utilizado o da

subordinao dos meios (indeterminados e no regulados) consecuo dos fins polticos cuja formulao se confia realstica ou historicamente pessoa do soberano (titular do poder estatal); no segundo, ao contrrio, existe a subordinao dos fins polticos ao emprego dos meios juridicamente preestabelecidos (fechados e determinados, eis que vinculados lei). 19 BUERGO, op. cit., pp. 44-45. 20 CARVALHO, Salo de. As reformas parciais no processo penal brasileiro. In: UNISIN OS. Anurio do programa de ps-graduao em direito. Mestrado e doutorado. So Leopoldo: Unisinos, 2001, p. 321.

Francis Rafael Beck da presuno de inocncia e do contraditrio (gradual inverso do nus da prova e insero de juzos de periculosidade), da individualizao (taxao cada vez maior das penas), da oralidade (ampliao das formas escritas), da imparcialidade do juiz (gesto da prova pelo rgo julgador) e da idoneidade da prova (admissibilidade de provas tradicionalmente consideradas ilcitas e/ou provas ilcitas por derivao). Considerando que o crime organizado continua sendo uma categoria ainda desconhecida, em vias de construo, todo tipo de testes e de experincias (quanto s respostas estatais para o problema) vem sendo adotado. Na falta de recursos e mecanismos mais sofisticados, a tendncia tem sido a simplificao (do problema e da soluo), o engano (que se d pelo direito penal simblico), a improvisao (mediante intervenes militares), a reao violenta (esquadres da morte, chacinas, linchamentos) ou a sugesto de medidas flagrantemente inconstitucionais (como pena de morte, priso perptua, punio penal do menor de dezoito anos, inverso do nus da prova, eliminao da publicidade, do devido processo penal, fim do sistema acusatrio etc.). Porm, as caractersticas desta forma de delinqncia, associada s dificuldades de seu controle, no justificam a adoo de legislaes substantivas ou adjetivas de emergncia e, muito menos, o obscurecimento de garantias individuais h sculos consagradas.21 Referindo-se ainda suposta praticidade da reduo das garantias, Cervini22 destaca que no admissvel que, para contemplar o adjetivo (dificuldades probatrias), se termine por desprezar o substantivo (princpios dogmticos). O Direito Penal no deve e nem pode ser responsabilizado por essas dificuldades probatrias, principalmente tendo em conta que elas podem ser normalmente superadas 21 Para Streck, no segredo que, historicamente, o direito tem servido, de forma preponderante, muito mais para sonegar direitos do cidado do que para salvaguardlo s (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 58). 22 CERVINI, Ral. Criminalidad organizada y lavado de dinero. In: COPETTI, Andr (Org.) . Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. Luiz Luis i. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 77. 270 Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea mediante uma identificao adequada dos mecanismos envolvidos na atuao do crime organizado. 4. Os Rumos (Viveis) do Direito Penal em Relao ao Crime Organizado Diante do exposto, pode-se extrair a concluso de que a sociedade

contempornea vive um verdadeiro paradoxo na proteo de seus bens jurdicos fundamentais, o que chamado por Oliveira Terra23 de dilema instrumental . Com efeito, o Direito Penal liberal no existe apenas para proteger a sociedade, mediante o sancionamento daqueles que ousem infringir uma norma jurdico-penal. As idias de igualdade e liberdade, estampadas especialmente durante o Iluminismo, conferiram ao Direito Penal um carter formal menos cruel do que aquele observado durante o perodo absolutista, mediante a imposio de limites interveno estatal na esfera do particular. Em outras palavras, o Direito Penal passou a ter a caracterstica, concomitante, de combater o delito e limitar o poder interventivo do Estado.24 Na lio de Geraldo Prado,25 a consolidao da modernidade proporcionou a formao de uma estrutura de direitos e garantias de natureza penal que, ao lado de controlar a resposta estatal aos atos criminosos, atenuando-lhe a brutalidade, buscou definir o Estado como entidade cujos atos de seus agentes deveriam situar-se nos marcos de uma legalidade prenhe de legitimidade e conformada eticamente. Dessa forma, prossegue o autor, os atos de represso, apurao e punio das infraes penais e de seus autores no poderiam ser, de forma alguma, equiparveis aos atos dos prprios agentes de delito. Diante destas constataes, a questo que se estabelece a de valorar at que ponto o sistema penal se encontra em condies de fa 23 TERRA, Willian de Oliveira. Inovao legislativa em matria penal: uma delicada soluo no combate ao delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista d os Tribunais, v. 3, no 12, pp. 201-205, out./dez. 1995, p. 202. 24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. Parte Geral. 6. ed. So Pau lo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 9. 25 PRADO, Geraldo. Da lei de controle do crime organizado: crtica s tcnicas de infi ltrao e escuta ambiental. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Escritos de direito e proc esso penal em homenagem ao professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 002, pp. 125-137.

Francis Rafael Beck zer frente criminalidade organizada com amparo em um instrumental penal garantista. As opes de respostas elaboradas pela doutrina podem esquematizarse em trs grandes linhas. Para a primeira delas, os enfoques do Direito Penal garantista devem ser igualmente observados em relao s novas formas de delinqncia, aplicando-se os instrumentos de dogmtica e princpios de atribuio j conhecidos, mesmo que se cogite que esse modelo no possibilite um resultado eficaz. A segunda, em contrapartida, sustenta uma flexibilizao de tais instrumentos, regras e princpios j assentados, com inteno de controlar mais eficazmente as formas de criminalidade hoje verificadas, adaptando o Direito Penal aos novos tempos. A linha derradeira sustenta a renncia da expanso dos preceitos penais a estes novos mbitos de atuao, por considerar que no correspondem eles tarefa prpria do Direito Penal, que com isso perderia a sua identidade e justificao.26 Entre os anseios de expanso irrestrita da interveno penal (Direito Penal mximo e antigarantista) e a necessidade de preservao do ncleo tradicional do Direito Penal amparado na funo exclusiva de proteger subsidiariamente os bens jurdicos fundamentais e de defender direitos, liberdades e garantias individuais como propem, dentre outros autores, Winfried Hassemer e Luigi Ferrajoli, existem posies intermedirias, como a defendida por Jess-Mara Silva Snchez, tida como de expanso moderada , ou de dupla velocidade . Hassemer27 sustenta que o Direito Penal por ele chamado de moderno , alm de demonstrar traos empricos, acompanhado por outras trs caractersticas principais: a proteo dos bens jurdicos (que deixa de ser um critrio negativo para se tornar um critrio positivo de incriminao), a preveno (modificando os princpios da igualdade e da uniformidade de tratamento) e a orientao pelas conseqncias (deslocando a igualdade e a retribuio do injusto para a margem da poltica criminal). 26 Cf. BUERGO, op. cit., pp. 60-61. Ainda em ateno s trs grandes linhas trazidas a l ume, alentadora a concluso dos participantes do XVI Congresso da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) que, no que tange s garantias do acusado no crime organizado, estabeleceu que h necessidade de assegurar o Estado de direito com os princpios e garantias que lhe so inerentes. 27 Cf. HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revi sta de Estudos Criminais, Porto Alegre, no 8, 2002. (no prelo). 272 Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea Para o autor, o caminho vivel para restringir o mbito da atuao

penal e, ao mesmo tempo, tutelar os bens jurdicos que surgem de forma crescente seria transferir determinada parcela da tutela jurdico-penal aquela a que o Direito Penal clssico no parece apto a controlar para o mbito do Direito Penal Administrativo. Esse novo campo do Direito, chamado por Hassemer de direito de interveno , ao mesmo tempo em que no aplicaria as sanes mais gravosas do Direito Penal, seria embasado em garantias reduzidas e orientado pelo perigo. Tornar-se-ia, assim, na opinio do penalista da escola de Frankfurt, um modelo mais eficaz .28 Na posio de Silva Snchez,29 a abusiva expanso do Direito Penal conferiu-lhe cargas incapazes de serem suportadas. O conflito entre um Direito Penal amplo e flexvel e um Direito Penal mnimo e rgido deve alcanar um ponto mdio funcional e suficientemente garantista . Assim, o modelo do Direito Penal de duas velocidades resguarda para o sistema clssico de imputao os delitos aos quais so atribudas penas privativas de liberdade. Para os demais, seria admitida uma flexibilizao controlada dos mesmos critrios de responsabilizao.30 Este sistema seria dotado de um cerne , ao qual restariam mantidos os princpios do Direito Penal clssico, e de uma periferia , especialmente dirigida proteo contra os grandes e novos riscos, e onde aqueles princpios se encontrariam limitados ou transformados, dando lugar a outros com menor intensidade de garantias (princpios estes ainda pertencentes ao Direito Penal, embora substancialmente aparentados com os princpios do direito sancionatrio de carter 28 Cf. HASSEMER, op. cit., 1993. 29 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Op. cit., pp. 124-125. 30 Em resumo, para Silva Snchez, en la medida en que la sancin sea privativa de lib ertad, una pura consideracin de proporcionalidad requerira que la conducta as sancionada tuviera una significativa repercusin en trminos de afectacin o lesividad individual ; a la vez, procedera precisamente por lo dicho mantener un claro sistema de imputacin individual (personal). Ahora bien, en la medida en que la sancin no sea privativa de libertad, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no habra que exigir tan estricta afectacin personal; y la imputacin tampoco tendra que ser tan abiertamente personal. La ausencia de penas corporales permitira flexibilizar el modelo de imputacin. Con todo, para dotar de sentido a este nivel s sera importante que la sa ncin se impusiera por una instancia judicial penal, de modo que retuviera (en la medi da de lo posible) los elementos de estigmatizacin social y de capacidad simblico-comunicati va proprios del Derecho penal (SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 126-127).

Francis Rafael Beck administrativo). Para esta (dupla) via, todos os comportamentos ameaados com pena privativa de liberdade deveriam ser imputados junto ao cerne do sistema, por razes de defesa dos direitos, liberdades e garantias. Ao manter as duas velocidades de atuao penal dentro de um mesmo sistema, o modelo de Silva Snchez renuncia teoria do Direito Penal como uma teoria geral e uniforme, com a suposta vantagem em relao concepo de Hassemer da manuteno da judicializao (imparcialidade) das decises e do significado penal dos tipos e das sanes. Na proposta de Ferrajoli31 denominada de garantista , cognitiva ou de legalidade estrita o modelo-limite (apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatvel) consubstanciado em dez axiomas ou princpios axiolgicos fundamentais, expressados nas mximas latinas: 1) Nulla poena sine crimine (princpio da retributividade ou da sucessividade da pena ao delito); 2) Nullum crimen sine lege (princpio da legalidade no sentido lato ou estrito); 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princpio da necessidade ou da economia do direito penal); 4) Nulla necessitas sine injuria (princpio da lesividade ou da ofensividade do evento); 5) Nulla injuria sine actione (princpio da materialidade ou da exterioridade da ao); 6) Nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); 7) Nulla culpa sine judicio (princpio da jurisdicionalidade); 8) Nullum judicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao); 9) Nulla accusatio sine probatione (princpio do nus da prova ou da verificao); 10) Nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio, da defesa, ou da refutao). Como aduz Salo de Carvalho,32 a teoria do garantismo penal se prope, antes de mais nada, a estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniquesta que coloque a defesa social acima dos direitos e garantias individuais, fazendo com que os direitos fundamentais atinjam o status de intagibilidade. Sendo o Direito Penal um remdio extremo , devem ser deixados para a esfera do ilcito civil (quando os prejuzos forem reparveis) ou 31 FERRAJOLI, op. cit., p. 93. 32 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 17. 274 Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea do ilcito administrativo os delitos de mera desobedincia, os fatos que lesionam bens no essenciais ou os que so, s em abstrato, presumidamente perigosos. No mesmo sentido, totalmente descabida a utilizao do Direito Penal para reforar a obedincia de obrigaes civis ou administrativas, sem qualquer meno idia de bem jurdico ou lesividade da conduta.33

Atentando para as perspectivas de reforma da legislao, entende Ferrajoli34 ser necessria uma nova codificao dirigida a restaurar (com as garantias para os cidados) a legitimao formal e substancial da jurisdio. Quanto forma, cumpre ser reabilitada a lei penal dos macios processos de descodificao, da linguagem obscura e plurvoca, que a torna incapaz de oferecer a certeza ao cidado ou de impor limites ao arbtrio judicial (quanto aos delitos), bem como da sua excessiva severidade (quanto s penas). Quanto aos contedos, impese a recuperao de uma dimenso axiolgica altura dos valores da Constituio, mediante a seleo de todos (e apenas) os bens jurdicos merecedores da tutela penal. Isso significa, para o autor, alm da indicao dos j referidos bens jurdicos, despenalizar todos os crimes menores, das contravenes aos crimes punidos com simples penas pecunirias; ampliar a esfera da tutela civil e administrativa; suprimir as figuras penais elsticas e indeterminadas; expulsar do sistema toda forma (manifesta ou oculta) de responsabilidade objetiva ou coletiva; reduzir as penas pela metade (como j ocorre hoje de fato) e estabelecer um limite mximo para qualquer delito de no mais de dez anos.35 Os trs modelos apresentados, embora no se encontrem imunes a crticas, apresentam possveis e razoveis caminhos a serem adotados no controle da criminalidade organizada. Diante de uma perspectiva questionadora, no pensamento de Hassemer o Direito Penal Administrativo herda toda a problemtica derivada da delinqncia atual. Embora facilitada a punio administrativa pela simplificao dos pressupostos de responsabilizao e reduo das garantias, ainda parece distante da realidade a forma como o Estado ser capaz de instrumentalizar esse modelo. Isso 33 Cf. FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JR., Jos Alcebades de. O novo em direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 199 7, pp. 89-109. 34 FERRAJOLI, 1998, pp. 834-835. 35 Ibid., pp. 834-835.

Francis Rafael Beck porque, alm de permanecerem presentes os problemas estruturais j identificados quanto ao controle dessa forma de criminalidade mutante e ainda por demais desconhecida (especialmente a falta de recursos financeiros e tecnolgicos e a baixa especializao tcnica dos agentes persecutrios), outros ainda seriam criados, principalmente quanto deciso de quais garantias seriam flexibilizadas e quais seriam os novos conceitos, princpios e regras de imputao deste novo ramo do Direito a ser constitudo. No muito diferentes so os comentrios que podem ser direcionados ao direito de dupla velocidade de Silva Snchez. Todavia, com o agravante de que esse modelo cindiria o prprio Direito Penal em dois hemisfrios diferenciados (trabalhando de forma dinamicamente distinta), tornando problemticas as confuses que seriam criadas na distino de cada um dos plos, principalmente nas j imaginveis zonas limtrofes. Em relao teoria de Ferrajoli, no raro ela acusada de ser demasiadamente liberal , radical e fantasiosa. 5. Consideraes Finais O Direito Penal da globalizao, em uma suma do que j foi at aqui tratado, ao combinar o adiantamento da tutela penal com a configurao de novos bens jurdicos e a flexibilizao das estruturas e princpios do Direito Penal consubstanciados pelo Estado de Direito, acabou por ampliar demasiadamente o modelo de imputao amparado na idia de dano ou leso, criando assim um direito preventivo simblico, ineficaz e contraproducente,36 por falta de autoridade e legitimidade. A prpria populao j desvelou essa falcia. A sucessiva edio de leis penais hericas e solucionadoras dos problemas passou no s a deixar de servir para acalmar a populao ( tradio no Brasil dizer-se que as leis so boas , no entanto no so cumpridas ) como 36 Por mais que se recalcitre na disseminao das idias de maior rigor repressivo e dramatizao da violncia, no existe qualquer comprovao de que leis dessa natureza tenham a capacidade de sobrestar o crescimento ou de reduzir o ritmo das taxas d e criminalidade. Ao revs, os ndices crescem, se tornam estveis ou mesmo se reduzem sem qualquer relao com a exacerbao do poder punitivo incutido legislao penal (Cf. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotaes Lei 8.072/90. 4. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000). 276 Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea semeou uma crise de confiana no prprio Estado, cada vez mais evidente e propagada. Das trs concepes destacadas, o garantismo o que melhor parece responder racionalmente ao norte a ser perseguido no controle do crime organizado. Embora se trate de um tipo ideal, que nunca ser realizado em sua plenitude,37 a formulao garantista do Direito Penal pressupe, antes de mais nada, o fim da emergncia, expurgando do

sistema o seu carter ingnuo, irracional, poltico e simblico. Dessa forma, a manuteno das garantias bsicas do indivduo se tornaria o pressuposto de qualquer (novo) modelo (que venha a ser) adotado. A crtica do Direito Penal e das estruturas sua disposio provavelmente atualizando seus conceitos e paradigmas, bem como ampliando seus tentculos em direo a outras cincias se torna definitiva para a obteno do padro a ser utilizado. J passado o tempo em que se pde admitir ou consentir que os problemas sociais mais graves e complexos poderiam ser resolvidos pelo Direito Penal, como num passe de mgica, independentemente do custo dessa soluo . No mesmo diapaso, a ignorncia e o medo exagerado do crime organizado, associados s j por demais conhecidas dificuldades no seu controle dificuldades essas que, em ltima anlise, so eminentemente estruturais , no podem servir de subterfgio para uma reforma mais ampla do sistema penal, sobretudo se contaminada pelos ideais emergenciais (irracionais) tendentes a uma antecipao da tutela penal e flexibilizao das garantias dos cidados.38 37 Para Salo de Carvalho, o seu objetivo demonstrar a constante tenso entre dois modelos diversos e assimtricos de percepo da realidade jurdica e poltica (garantista e inquisitorial), procurando otimizar ao mximo a estrutura tutelar dos direitos fundamentais. Ao mesmo tempo, impe limites lei e ao prprio juzo, restringindo o poder punitivo e garantindo os indivduos contra qualquer tipo de violncia, pblica o u privada (CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 69). 38 Para Figueiredo Dias, o novo sculo e o novo milnio devem assistir persistncia da funo do direito penal de exclusiva tutela subsidiria de bens jurdico-penais tanto individuais e pessoais como sociais e transpessoais; porque essa funo exigida pela persistncia do iderio personalista, pelo patrimnio irrenuncivel dos direitos humanos , numa palavra, pelo quadro axiolgico de valores que nos acompanha desde o sculo XVIII e deve ser aperfeioado no futuro mesmo num futuro onde tenha mudado radicalmente a relao entre o Homem e a Natureza. O Direito Penal deve continuar a resguardar-se de tentativas de instrumentalizao como forma de governo, de propulso e promoo de finalidades da poltica estadual, ou de tutela de ordenamentos morais porque a mesmo abdica o movimento de secularizao que se apresenta como um dos

Francis Rafael Beck A estratgia penal pode ser complementada por outras formas de controle que passem, por exemplo, por uma maior transparncia do setor financeiro e por uma ampliao da normativizao administrativa dos comportamentos-meio para a atividade da criminalidade organizada, especialmente mediante o corte dos canais de comunicao com a legalidade econmica. O que no se deve fomentar a crena de que somente atravs da destruio das bases de legitimao da interveno penal que se obteria algum xito no controle dessa forma de criminalidade. Nas palavras de Choukr, Se o sistema repressivo oferece algo de positivo, na relao custo-benefcio com a ruptura do processo cultural da normalidade, sua desvantagem notria. Seu emprego no compensa o desfazimento do sistema jurdico garantidor porque, na essncia de sua correta aplicao, ele traduz o caminho adequado para a composio legtima do convvio social. (...) Rigorosamente falando, o crime organizado, suas variantes e alarmantes conseqncias no foram causados por qualquer dos direitos fundamentais. Suas solues no passam, por certo, pela violao destes. E mesmo no processo, para fechar o foco no tema mais direto da obra, nenhuma das garantias do chamado due process of law responsvel pelo suposto fracasso no combate a essa forma de criminalidade. Obedecer aos princpios fundamentais (...) no significa compactuar com o caos propagandeado. Ao contrrio, viollos fecha a ltima porta de racionalidade que resta ao sistema. Por outro lado, incrementar tribunais com poderes secretos (vide lei brasileira de combate ao crime organizado), com juzes e promotores ocultos, admitindo indevidas inverses de nus da prova, tolerar provas ilcitas para encobrir a ineficincia estatal de equipar material e profissionalmente os quadros de segurana pblica, no tem qualquer relao factores mais importantes da superao da razo instrumental. A dogmtica penal deve evoluir, fornecendo ao aplicador critrios e instrumentos que no podem ser decerto os dos sculos passados como formas adequadas de resolver os problemas do sculo XXI; mas sem por isso ceder tentao de dogmticas alternativas que podem, a todo momento, volver-se em alternativas dogmtica incompatveis com a regra do Estado de direito e, como tal, democraticamente ilegtimas (DIAS, op. cit., p. 65). Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contempornea direta com a diminuio da criminalidade que, na sua constituio, mais lgica e funcional que o Estado.39 Nunca demais lembrar que os laos de direitos e garantias referentes ao Direito Penal no so movidos, simplesmente, por sentimentos caridosos , destinados a dar um tratamento humanitrio aos azarados que caram na malha do aparato criminal. Na verdade, ao defenderse um sistema controlado por princpios e normas preestabelecidas, est-se objetivando a defesa de todos os cidados, especialmente

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PARTE III EXECUO PENAL

O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Natalia Gimenes Pinzon Passarinho, que logras docemente Os prazeres da amvel inocncia. Livre de que a culpada conscincia Te aflija, como aflige o delinqente. Fcil sustento e sempre mui decente Vestido te fornece a Providncia; Sem futuros prever, sua existncia feliz, limitando-se ao presente. No, assim, ai de mim! porque sofrendo A fome, a sede, o frio, a enfermidade, Sinto tambm do crime o peso horrendo. Dos homens me ordena a iniqidade, A calnia me oprime; e, ao fim tremendo Me assusta uma espantosa eternidade . Bento Figueiredo Tenreiro Aranha Breve Nota Introdutria A justificativa ressocializadora da pena encontra guarida em muitas legislaes penais. Alm disso, ela vem mascarada pela sua finalidade humanitria, como atenuante para a punio e servindo aos fins da defesa da sociedade. Em um Estado Democrtico de Direito laico, como o previsto pela Constituio ptria, que tem como cerne a proteo dos direitos fundamentais, dentre eles a liberdade de conscincia e a de religio, torna-se necessrio problematizar a violncia estatal com a ingerncia no eu do mais fraco na relao, que, neste caso, o apenado. Assim, questionamos a justificativa ressocializadora da pena enquanto imposio estatal de uma moral religiosa, intentando atingir a alma do condenado/apenado por violar o princpio da dignidade da pessoa, especialmente quando da realizao dos laudos/pareceres tcnicos em que se exige o arrependimento do apenado para que ele obtenha parecer favorvel para galgar etapas na progressividade do sistema de execuo penal.

Natalia Gimenes Pinzon 1. Contextualizao da Temtica Luz da Modernidade e da Contemporaneidade Vivemos, a partir do sculo XVI, grandes alteraes no esprito humano. A Modernidade, advinda de um processo de secularizao que negou a autoridade divina sobre os negcios mundanos, surge como paradigma em que o homem passa a ser o construtor do mundo. Esse homem se pensa como liberdade e vontade; logo, ele o responsvel pelo devir. Tal responsabilidade advinda de uma concepo de racionalidade e de empirismo, o grande dilema da Modernidade. Por isso, no podemos falar de Modernidade como um todo uno e coerente; bem pelo contrrio, ela se apresenta cheia de paradoxos. Aliada idia de Modernidade est a necessidade da cientificidade, da segurana, da certeza, e da verdade, pois justamente a adoo do mtodo cientfico que seria capaz de reduzir a complexidade para melhor controlar o universo. No entanto, com a Contemporaneidade e seus questionamentos acerca da complexidade, da instabilidade, do caos e da reinsero da flecha do tempo, acabamos por ver que o rigor da certeza, da segurana, da verdade e da cientificidade, promessa da Modernidade, restou desmoronado. Vivenciamos um perodo em que no podemos mais falar em certezas, em verdades, nem mesmo em probabilidades, apenas em possibilidades, que levam em considerao aquilo que pode ocorrer e o que pode no correr. Assim, permeada pela complexidade, devemos admitir que a Contemporaneidade tudo o que est posto, ou seja, que vrias so as lgicas que devem conviver ao mesmo tempo, e algumas delas ainda observam pressupostos do paradigma da Modernidade. Nesse diapaso se encontra o Direito, especialmente o Direito Penal, que moderno e propugna ainda pela segurana e pela certeza, muito embora estejamos conscientes de suas limitaes. 2. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade de Conscincia e Religiosa A noo de dignidade humana vem de longa data. No entanto, foi apenas com o renascentista Pico della Mirandola que tal expresso ganhou o cunho que adotamos no presente artigo: dignidade da pessoa humana enquanto calcada em um humanismo laico. Foi justamente na Renascena que o homem, ainda sem negar a Deus, d-se conta de que O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana possui um lugar mundano por sua prpria dignidade, passando inclusive a realiz-la concretamente. Neste perodo, tomou-se conscincia que o homem tem capacidade de modificar o universo, no devendo ser um mero expectador.1 Para Pico della Mirandola, a temtica da dignidade do homem um problema da razo, da liberdade humana e do ser. H, ento, uma afirmao da razo; logo, situada no paradigma da Modernidade. E justamente esta capacidade racional que proporciona ao homem tomar conscincia de sua dimenso como ser livre. O homem passa a ser visto como a nica criatura que liberta da natureza determinante; ele autor, projeto de si mesmo .2 Nos sculos XVII e XVIII, dentre os jusnaturalistas, destacou-se Immauel Kant. Ele concebia a dignidade a partir da autonomia tica do ser humano, considerando-a como fundamento de sua dignidade, alm

de sustentar que o ser humano no pode ser tratado meramente como objeto.3 Kant defendia, alm disso, que o homem, enquanto ser racional, existe como fim em si mesmo, e tal existncia possui em si mesma um valor absoluto, e sempre fim em todas as suas aes, o que leva a poder ser fundamento para um imperativo categrico. Assim, os seres racionais, chamados de pessoas, se diferenciam das coisas porque sua natureza os distingue como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser usado meramente como meio .4 1 NOGARE, Pedro dalle. Humanismos e Anti-Humanismos: Introduo Antropologia Filosfica, pp. 62-63. 2 NOGARE, Pedro dalle. Humanismos e Anti-Humanismos: Introduo Antropologia Filosfica, pp. 13, 26, 27 e 64. 3 PREZ LUO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales, p. 31. Pufendorf resumiu na dignidade humana o postulado do qual deriva seu sistema de direitos naturais. SA RLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constitu io Federal de 1988, p. 32. 4 KANT, Immanuel. Fundamentacin de la Metafisica de las Costumbres, 1996, pp. 81, 92, 102, 103, 104 e 119, traduo nossa. Kant utiliza como segundo critrio para diferenci ar o direito da moral os imperativos, que podem ser hipotticos ou categricos. Os imperativos categricos dizem respeito ao imperativo moral, sendo entendidos como preceitos que prescrevem uma ao boa por si mesma. Neste sentido BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, pp. 104-105. Com o intuito de estruturar as bases de um dever-ser que se encontra na razo, Kant lana os pilares de sua filosofia prtica. Teremos assim o imperativo categrico que se impe a uma vontad e afetada pela sensibilidade a fim de que os objetivos desta sejam os mesmos da ra zo. O primeiro desdobramento do imperativo categrico Age segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal exige a conformao da vontade a uma lei universal, pois por esse procedimento (universalizao) ser possvel

Natalia Gimenes Pinzon Por fim, quando falamos em dignidade da pessoa humana no podemos olvidar que a pessoa no pode ser considerada apenas um meio, mas sempre um fim em si mesma. Com isso, o ser humano no passvel de qualquer espcie de coisificao e de instrumentalizao.5 No entanto, definir o que entendemos por dignidade humana tarefa das mais rduas. Com menos dificuldade, afirmamos que a dignidade uma qualidade inerente ao ser humano, pois constitui o prprio valor que identifica o ser humano enquanto tal. Entretanto, isso no denota concretamente o que ela . Podemos dizer que a categoria axiolgica dignidade da pessoa humana aberta, uma vez que reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional.6 Contudo, para que tenhamos uma delimitao mnima do contedo da dignidade da pessoa humana, devemos partir do pressuposto de que ela uma qualidade intrnseca do ser humano, no podendo dele ser retirada nem renunciada ou negociada. Justamente pelo fato de ser uma qualidade inerente pessoa humana no podemos tambm pensar na possibilidade de ela ser criada por algum ordenamento jurdico, pois apenas deve ser protegida, respeitada e promovida, o que no denota sua absolutizao.7 No Brasil, com a adoo do princpio da dignidade da pessoa humana pela nossa Constituio, em seu artigo primeiro, inciso segundo, como um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de perscrutar as mximas a fim de verificar a possibilidade de se tornarem leis da ao, universais e necessrias. A esse procedimento formal Kant agrega um outro imperati vo que aponta para um valor em torno do qual gravita a moral: o ser humano. Teremos assim outro desdobramento do imperativo categrico: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. A este, se segue um terceiro que vem formar a trplice base do imperativo categrico: A vontade no est pois simplesmente submetida lei, mas sim submetida de tal maneira que tem de ser considerada tambm como legisladora ela mesma, e exatamente por isso e s ento submetida lei (...) (p. 119). Dessa maneira o imperativo categrico vem garantir a universalidade, o ser humano como valor absoluto e a autonomia como marcas de um a moral fundada metafisicamente na razo. Alm disso, estas so marcas da prpria dignidade humana. 5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 35. 6 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 41. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, pp. 41-42. Neste sentido tambm ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, pp. 38-39.

O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Direito,8 acabou-se criando uma ordem livre, desvinculada de qualquer dogma ou religio, no bastasse a opo por uma concepo de Estado laico, no-confessional, em que no h posicionamento constitucional acerca de qualquer religio. Bem pelo contrrio, direito fundamental a liberdade religiosa, como veremos no decorrer do texto. Trabalhamos, ento, a dignidade humana laica enquanto autodeterminao e autonomia, porm no queremos dizer que ela seja equiparada liberdade, e sim que seu ncleo duro est nessa autonomia e autodeterminao, mas no se esgota a. claro que a liberdade e seus correlatos direitos so decorrncias da prpria dignidade, mas com ela no se confundem. Miranda afirma que a fora da autonomia patenteia-se, sobretudo, na inviolabilidade de conscincia, de religio e de culto, ficando claro que so as liberdades as que melhor espelham essa autonomia pessoal.9 Na esteira de Sarlet, concebemos que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para a sua existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.10 Farias, ao falar que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do nosso Estado, acaba por dizer tambm que ela um dos elementos imprescindveis para a legitimao da atuao do Estado brasileiro. Com isso, ele advoga que uma ao do Poder Pblico que restrinja de forma intolervel ou injustificvel a dignidade deve ser acoimada de ilegtima e declarada inconstitucional.11 8 BRASIL. Constituio Federal, p. 15. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 46. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constituciona l: Direitos Fundamentais, p. 194. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 61. 11 FARIAS. Edilson Pereira de. Coliso de direitos: a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem Versus a Liberdade de Expresso e Informao, p. 51.

Natalia Gimenes Pinzon Assim, afirmamos que a dignidade humana tem uma aura superior, o que no supe que ela seja um princpio absoluto. Conforme Farias, a despeito de a dignidade humana ser um valor inerente a cada pessoa, ela no um princpio absoluto e est sujeita a ponderaes. A relativizao, de acordo com Sarlet, ou convivncia harmnica do princpio da dignidade da pessoa, faz-se necessria em homenagem igual dignidade de todos os seres humanos.12 Miranda, por sua vez, advoga que a dignidade da pessoa humana confere unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais da Constituio portuguesa, ressaltando que a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado .13 Podemos defender, ento, que o Estado est proibido de ingerncia naquilo que chamamos ncleo duro da dignidade humana, e que envolve a sua livre autodeterminao, especialmente no que concerne ao aspecto de suas convices interiores, desde que no constituam ameaa concreta a bens protegidos juridicamente. No podemos negar que, conforme Sarlet, o direito vida, o direito de liberdade e de igualdade correspondem diretamente s exigncias mais elementares da dignidade da pessoa humana. O autor ainda defende que, mesmo que sem equiparar dignidade e liberdade, podemos, no entanto, afirmar que a liberdade e, por conseqncia, o reconhecimento e a garantia de direitos de liberdade constituem uma das principais (seno a principal) exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana .14 Como sabemos, os direitos individuais chamados direitos negativos esto ligados aos direitos de liberdade. Tais direitos podem ser entendidos como um conjunto de direitos cuja misso fundamental assegurar pessoa uma esfera livre de interveno da autoridade poltica ou do Estado .15 A liberdade de cada um no deve ser entendida apenas quanto ao aspecto de deslocamento, aquela de ir e vir. Falamos mormente de uma das mais nucleares liberdades do indivduo: a liberdade de conscin 12 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 109. FARIAS, Edimilso m Pereira de. Coliso de Direitos, p. 52. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 77. 13 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 101. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fund amen tais, p. 180. 14 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 99 e 107. 15 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o Prin cpio

da Dignidade da Pessoa Humana, p. 113. 290 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana cia.16 A liberdade de conscincia engloba tambm vrias facetas, dentre elas a liberdade de pensamento, a liberdade religiosa, a liberdade de expresso, e, principalmente, a liberdade de ser. Dessa forma, criase uma reserva de interioridade, em que a liberdade do homem total , no sendo permitida a intromisso nem do Estado nem da Sociedade. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo quinto, inciso sexto, explicita a inviolabilidade da liberdade de conscincia e da liberdade religiosa, deixando bem claro o direito de ser como uma das garantias fundamentais do indivduo, que, conforme o pargrafo nico do artigo primeiro da Constituio de 1988, tem o poder de formar o Estado. Alm disso, tal Constituio laica, pois prev a liberdade de manifestao religiosa. Alis, vem de longa data a laicizao do Direito, ou seja, a separao entre Direito e Religio, entre Direito e Igreja. A liberdade religiosa est no cerne da problemtica dos direitos fundamentais. No podemos falar nem em plena liberdade cultural, nem em liberdade poltica se no estiver assegurada a plena liberdade religiosa em todas as sua dimenses, restando, dessa forma, comprometidas as demais liberdades.17 Liberdade religiosa no pode ser entendida apenas como a noimposio pelo Estado de qualquer religio, ou que no seja proibida a profecia que qualquer crena. Tal liberdade vai bem alm disso, e, conforme Miranda, por um lado, consiste em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religio o cumprimento dos deveres que dela decorrem em termos razoveis; e, por outro, consiste em o Estado no impor ou no garantir com as leis o cumprimento desses deveres.18 Miranda ainda defende que o Estado no pode, mesmo concedendo o direito de as pessoas terem sua religio, coloc-las em situaes que as impeam de pratic-la, nem ele prprio se transformar em polcia das conscincias a fim de assegurar o cumprimento pelos fiis dos deveres de quaisquer confisses.19 A neutralidade laicista 16 Neste sentido tambm BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, p. 113. 17 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais, p. 4 05, 407 e 408. 18 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais, p. 4 09. 19 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais, p. 4 09.

Natalia Gimenes Pinzon serve como garantia da liberdade e da igualdade, assim como faz parte da prpria coerncia do Estado Democrtico de Direito, propiciando o pluralismo to necessrio consecuo desse Estado. Conforme Cosimo, do ponto de vista jurdico, a conscincia deve estar de acordo com o patrimnio de convencimento interior, cuja tutela essencial para a preservao da dignidade da pessoa humana. Quando a liberdade de conscincia corre qualquer perigo, o Direito deve proteg-la. Alm disso, para ele, cabe ao Direito procurar respeitar e defender os convencimentos de natureza moral, ideal, religiosa, filosfica, dentre outros que esto no ntimo da prpria conscincia.20 Neste diapaso, o imprio do direito termina onde se inicia a conscincia. E essa afirmao s pode ser feita graas distino entre direito e moral, essa entendida como religiosa, em que se distingue pecado de delito, preceitos basilares da civilidade jurdica moderna. E essa tutela da esfera da conscincia vista no resguardo da liberdade religiosa, em que se tem por escopo a proteo das convices de conscincia religiosa das pessoas.21 H uma esfera, ento, que a da autodeterminao, em que no h a permisso de podermos sequer cogitar a possibilidade de ingerncia do Estado no foro ntimo da pessoa, nem a imposio de algum dogma a ela, muito menos religioso. Alexy inclusive defende a esfera mais interna como mbito ltimo intangvel da liberdade humana, que no est suscetvel nem a ponderaes, o que deve ser visto tambm com algum cuidado. Com isso, repudiamos repdio ingerncia que possa levar coisificao e instrumentalizao do ser humano, pois as pessoas so os fins em si mesmas, inclusive os criminosos.22 4. A Progressividade do Sistema de Execuo Penal Brasileiro e seus Reflexos no Laicizados 4.1. A Finalidade Ressocializadora da Pena A doutrina tem utilizado diversos termos, como reeducao, reinsero social, ressocializao, correo, reabilitao, melhora, 20 COSIMO, Giovanni di. Coscienza e Costituzione, pp. 3-4. 21 COSIMO, Giovanni di. Coscienza e Costituzione, pp. 9 e 16. 22 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales, p. 350. SARLET, Ingo Wolfg ang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p. 33. 292 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana tratamento, dentre outros, para designar uma das finalidades da pena, quer seja, a interveno estatal sobre o indivduo no momento da execuo penal,23 em que se pretende transformar o criminoso em no-criminoso .24 Passaremos a adotar o vocbulo ressocializao quando nos remontarmos a essa interveno, especificando ainda mais o que entendemos como ressocializar a seguir. Em um primeiro momento, convm destacarmos que no analisaremos a possibilidade de ressocializao de algum atravs da pena

de priso, nem adentraremos a velha e conhecida abordagem de que a pena de priso no ressocializa. Trabalharemos com o prisma da possibilidade ou no de imposio dessa ressocializao quando da progressividade da execuo penal. Muito embora haja diversos significados do termo ressocializao, sua origem remonta idia de preveno especial da pena. Mapelli Caffarena ensina que podemos sistematizar o aprendizado sobre a caracterizao da ressocializao em trs grandes grupos, divididos segundo seu objeto, isto , o homem, a sociedade e a relao homemsociedade. 25 O presente artigo tratar do primeiro objeto, em que se tem a ressocializao orientada ao delinqente. A ressocializao orientada ao delinqente/apenado est prevista em nossa legislao na Lei de Execuo Penal (LEP) Lei 7.210, de 11/7/84 tanto na sua exposio de motivos, quanto em seu artigo primeiro. Conforme seu artigo primeiro, uma de suas preocupaes proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado ,26 que denota seu intuito de corrigir e educar o delinqente para resguardar a comunidade, embora no use o vocbulo ressocializar. Nas palavras de Muoz Conde, reeducao, reinsero social, levar, no futuro, com responsabilidade social, uma vida sem delitos; em uma palavra: ressocializao do delinqente ,27 23 MAPELLI CAFFARENA, Borja. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Espaol, p.4. 24 THOMPSON, Augusto. Quem so os Criminosos ? O Crime e o Criminoso: Entes Poltico s, p. 97. 25 MAPELLI CAFFARENA, Borja. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Esp aol, pp. 4-90. O autor preleciona que trs podem ser os objetos da ressocializao: a) o de linqente, tratado especificamente em nosso trabalho, que diz com o delinqente; b) a socieda de, que deve ser o centro neurlgico da problemtica ressocializadora; e c) o conflito homem-sociedade, em que o objeto da ressocializao deve centrar-se nesse conflito. 26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal: Comentrios Lei 7.210, de 11/7/84, p. 33. 27 MUOZ CONDE, Francisco. La Prisin como Problema: Ressocializacin Versus Desocializacin, p. 70, traduo nossa.

Natalia Gimenes Pinzon so expresses que, quando aparecem nas legislaes de execuo penal, tm por intuito dar execuo da pena privativa de liberdade uma funo reeducadora e corretora do delinqente, o que nos remete preveno especial positiva, e isso ocorre em nossa LEP, segundo dito anteriormente. Logo, a ideologia do tratamento, que tem por escopo a recuperao do delinqente para a sociedade,28 uma das finalidades da nossa Lei da Execuo Penal. Alm disso, podemos dizer que latente a adoo dos princpios de Defesa Social29 por nossa Lei de Execuo, que so, dentre outros, a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade , uma vez que com a adaptao do condenado ao meio social visamos defesa da sociedade. Segundo Mapelli Caffarena, essa doutrina prope esclarecer que a pena s tem fundamento na ordem social, na correo e na ressocializao do delinqente, e no na ordem jurdica e sua defesa como categoria independente.30 4.2. A Ressocializao na Execuo da Pena Privativa de Liberdade Existem grandes obras e debates a respeito dos fins da pena em que tericos divergem drasticamente quando falamos qual teoria da pena deve ser adotada para justificar o ius puniendi estatal. No entanto, justamente na fase da execuo da pena, especialmente da pena privativa de liberdade, que teremos a instrumentalizao de tais teorias, sem falar que na execuo que o condenado tem uma situao de maior vulnerabilidade. Podemos dizer, inclusive, que a fase da execuo da pena acaba por se converter em um drama ignorado ou escondido , justamente quando deveramos ter uma maior preocupao de tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana.31 Alm da exigncia de uma maior preocupao com a tutela dos direitos do preso em razo de sua vulnerabilidade, convm destacarmos que, segundo Rodrigues, no plano inter-relacional nela que se joga o destino do sistema penal 32 e, por que no, da prpria 28 CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao, p. 32. 29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal: Comentrios Lei 7.210, de 11/7/84, p. 33. 30 MAPELLI CAFFARENA, Borja. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Espaol, p. 27, traduo nossa. 31 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria, p. 9. 32 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria, p. 9. 294 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana aplicabilidade ou no dos preceitos fundamentais esculpidos em nossa carta Magna. A LEP traz, segundo Wolff, um modelo penal integrado que pretende atingir tanto a preveno do crime como a recuperao do criminoso, reeditando o modelo da criminologia etiolgica, em que julgamos o mrito interno do apenado e as probabilidades de sua noreincidncia. Esses julgamentos internos, cuja ocorrncia se d

especialmente quando dos incidentes da execuo,33 que dizem respeito ao direito dos presos, esto baseados em olhares morais e moralistas que objetivam auferir o grau de transformao operado na interioridade da pessoa preso .34 Falar da ressocializao genericamente na Execuo Penal, em nossa opinio, tarefa talvez incua e impossvel de ser visualizada concretamente, mas convm ressaltar que, conforme Wolff, a proposta ressocializadora se expressa atravs da perspectiva de preveno especial a qual seria operacionalizada, segundo a LEP, basicamente por quatro reas distintas: classificao/ individualizao da pena, atendimento tcnico, trabalho e ensino regular profissionalizante.35 Em razo dessa dificuldade que se nos apresenta, optamos por trabalhar especificamente com a abordagem de cunho ressocializador que aparece quando dos incidentes da execuo, especialmente no que concerne ao sistema progressivo adotado pela LEP, que envolve a progresso de regime e a concesso do livramento condicional. Dessa forma, questionamos a ressocializao enquanto imposio de crenas ou convices ntimas ao recluso, principalmente quando essa imposio vem mascarada com determinada concepo religiosa. Segundo Rodrigues, defensora de um pensamento socializador36 para a execuo da pena, tal socializao 33 Dentre os incidentes da execuo esto a progresso do regime e o livramento condicional. 34 WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histrias na Priso: Emergncia e Injuno de Controle Social, p. 76. 35 WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histrias na Priso: Emergncia e Injuno de Controle Social, p. 77. 36 Para Rodrigues a priso deve evitar a dessocializao do recluso e promover a sua socializao. Para ela ao visar-se um efeito socializador se pretende fazer aceitar a o delinqente as normas bsicas e vinculantes que vigoram na sociedade . Mas no toma

Natalia Gimenes Pinzon no autoriza, numa palavra, a imposio coativa de valores ao indivduo. Concebida de outra forma, seria totalitria e violaria o respeito pela dignidade humana, representada pela observncia dos limites da personalidade moral.37 Alm disso, defendemos que necessrio que haja, segundo Rodrigues, o respeito pela liberdade de conscincia do recluso, a realizao positiva dos direitos fundamentais do recluso e a obrigao constitucional de interveno social do Estado.... O Estado contemporneo, de natureza laica e secular, no se encontra legitimado para impor aos cidados cdigos morais.38 Com isso, no podemos querer que o Estado, com a execuo da pena, pretenda impor a transformao do homem criminoso em um bom pai de famlia, pois estaramos ferindo seus direitos fundamentais, tais como a sua liberdade de conscincia e, assim, sua dignidade humana. No entanto, no queremos, dessa forma, afastar do Estado seus deveres de prestao, especialmente de direitos sociais, que permitam que ele, querendo, conduza sua vida futura sem praticar crimes.39 4.3. Sistemas Penitencirios e sua Contextualizao Considerando-se que a pena privativa de liberdade o ncleo dos sistemas penitencirios na atualidade, e que trataremos especificamente da execuo dessa pena, mister que faamos uma breve explanao a respeito de alguns sistemas penitencirios para entendermos sua contextualizao e os relacionarmos com a progressividade prevista na legislao ptria. A pena de priso teve suas origens na Idade Mdia, mais especificamente nos mosteiros, nos quais os monges ficavam recolhidos s suas celas a fim de que meditassem e se arrependessem de seus pecados. No entanto, foi no sculo XVI, especificamente em Londres, em Nremberg e em Amsterdam, que as primeiras prises foram por modelo uma personalidade moralmente desvaliosa, mas simplesmente a personalid ade que conforma a sua atuao com as exigncias que o direito faz conduta exterior dos cidados . RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria, p. 56. 37 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria, p. 56. 38 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria, p. 53. 39 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria, pp. 53-54. 296 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana construdas com o intuito de recolher criminosos, e s no sculo XVIII elas realmente se difundiram de maneira marcante.40 Primeiramente, convm distinguirmos, na esteira de Zaffaroni, regime penitencirio de sistema penitencirio. Embora ambos digam respeito execuo penal, no se confundem, pois regime penitencirio significa o conjunto de normas que regulam a vida dos reclusos, em estabelecimentos penais , enquanto que sistema penitencirio refere-

se s diretrizes e elementos essenciais da execuo das penas privativas de liberdade .41 Pimentel tambm os diferencia alegando que os sistemas penitencirios representam corpos de doutrinas que se realizam atravs de formas polticas e sociais constitutivas das prises , ao passo que os regimes penitencirios so formas de administrao das prises e os modos pelos quais se executam as penas, obedecendo a um complexo de preceitos legais ou regulamentares .42 Assim, no que concerne s formas polticas e sociais de cumprimento da pena privativa de liberdade, vrios foram os sistemas adotados, todos implementados aps a grande renovao que a priso vivenciou com a obra de John Howard. Lanado em 1777,43 o livro de Howard chamava-se the State of Prisions in England and Wales with an account of some goregn ,44 e teve a mesma importncia de Beccaria para o estudo do problema criminal.45 40 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade, pp. 134-135. 41 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, p. 796. 42 PIMENTEL, Manuel Pedro. Sistemas Penitencirios. Revista dos Tribunais, p. 265. Pimentel fala que sistema gnero, enquanto que regime espcie, pois os regimes cabem dentro do Sistema Penitencirio. PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade, p. 134. 43 BUSTOS RAMREZ afirma ter sido a obra publicada em 1976, ao passo que BITENCOURT que a data de sua publicao 1977. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Espanl: Parte General, p. 454. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 39. 44 Influenciado por Beccaria, Howard teve grande importncia para a humanizao e racionalizao das penas, pois defendia que se deveria construir estabelecimentos adequadas para o cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como que as pri ses deveriam cobrir as necessidades alimentares, higinicas e mdicas dos apenados. Alm disso, ele considerava o trabalho obrigatrio, mesmo que penoso, se isso possibili tasse a regenerao moral do recluso, assim como considerava a religio meio adequado para sua instruo e moralizao. Pregava ainda o isolamento, que favorecia, segundo ele, o arrependimento e o combate promiscuidade. Podemos afirmar que, para Howard, a priso deve proporcionar a reforma do ru. Neste sentido BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, pp. 39-45. 45 BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Espanl: Parte General, p. 454.

Natalia Gimenes Pinzon Essa organizao do crcere pblico atravs de um sistema uma criao eminentemente moderna. Muito embora Howard tenha influenciado os sistemas vindouros, na sua poca ainda no havia um sistema penitencirio, pois os detentos eram colocados em lugares comuns, com pessoas que no cumpriam necessariamente penas criminais, em que no havia nenhuma espcie de ao especfica que lograsse os resultados pretendidos com a priso.46 Neste nterim, e com a finalidade de estabelecer diretrizes para a execuo da pena privativa de liberdade, surgiram os sistemas penitencirios. Os principais sistemas penitencirios adotados foram o sistema celular, o auburniano, o progressivo, o reformatrio e o sistema de individualizao cientfica. O primeiro deles, chamado celular, pensilvnico ou filadlfico, como o prprio nome sugere, foi implantado na Filadlfia, cidade do estado americano da Pensilvnia. Em 1775, Ricardo Windsor props o sistema solitrio, que tinha como proposta principal o isolamento absoluto do sentenciado, de dia e de noite.47 Com ele intentava-se exercer sobre o recluso uma ao benfica, em que, atravs do isolamento, houvesse a meditao e a sua regenerao moral. Essa idia era derivada do pensamento de Howard, mas encontrou guarida na concepo religiosa protestante dos Quakers, uma ciso do puritanismo. Em um primeiro momento, foi proibido inclusive o trabalho, que veio a ser aceito apenas com o passar dos tempos, pois a principal aspirao desse sistema era o arrependimento atravs da meditao e da leitura de livros religiosos.48 Bitencourt defende que o verdadeiro sistema filadlfico s se iniciou em 1829, com a concluso da Penitenciria Oriental, em que se aplicava um rigoroso sistema de isolamento, mas que permitia o trabalho nas celas.49 A conjugao de trabalho dentro da cela individual acabou por ocorrer em razo da necessidade da prpria subsistncia do apenado, pois ele acabava entretendo-se e fugindo da monotonia e da solido.50 Enfim, podemos indicar como principal caracterstica desse sistema o isolamento do apenado na cela em silncio absoluto durante todo tempo da pena, que s era quebrado com as visitas dos visitadores, 46 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino, Tomo II, pp. 426-427. 47 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 28 a 74, vol. II, p. 89. 48 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 28 a 74, vol. II, pp. 89-90. 49 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 61. 50 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 28 a 74, vol. II, p. 91. 298 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana pessoas incumbidas da tarefa de exercer uma influncia educativa e moral, e com a permisso de pequenos passeios.51 Mesmo quando havia esses pequenos passeios, no era permitida a comunicao com nenhum outro recluso.52 Alm do isolamento, devemos atentar para a finalidade que era atribuda pena, pois a religio servia de instrumento para conseguir a recuperao do recluso, haja vista o fato de que, segundo Bitencourt,

quando se percebiam sinais de arrependimento nos que demonstravam haver encontrado o caminho seguro da salvao espiritual , chegava-se ao convencimento de que se havia produzido a reforma ou que se encontrava em etapa avanada do processo reeducativo.53 O segundo principal sistema adotado foi o Auburniano, praticamente contemporneo ao anterior, mas que buscava superar as limitaes e os defeitos do regime celular, bem como adequ-lo s necessidades econmicas da sociedade da poca. Esse sistema foi iniciado, segundo Bustos Ramrez, por Elam Lynds na cidade de norteamericana de Auburn, no estado de Nova Iorque, em 1826.54 Como dissemos anteriormente, o sistema de Auburn tentou superar o problema do isolamento total do apenado por consider-lo ineficaz, e aperfeioou-o com a implantao do trabalho comum, mas ainda em silncio. Assim, vedava-se a comunicao entre os condenados, que deveriam trabalhar em conjunto, mas em silncio. Caso desrespeitassem essa ordem, sofriam castigos severos, que chegavam s vezes a ser at brutais.55 Dessa forma, podemos trazer como caractersticas principais desse sistema o trabalho diurno em comum, porm em silncio, apto a manter a idia de isolamento moral, e a recluso celular noturna.56 51 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino, Tomo II, p. 428. 52 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 320. 53 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 63. 54 Prado defende que ele se iniciou em 1818. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, vol. 1, p. 451. Bustos Ramrez discorda da data e situa s eu incio em 1823 por Elam Lunds, na priso de Auburn. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Espanl: Parte General, p. 455. Fontn Balestra ensina que a data corr eta a de 1816. FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 322. 55 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 322. Neste sent ido tambm ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal: Parte General, Tomo V, p . 144. 56 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino, Tomo II, p. 428.

Natalia Gimenes Pinzon Logo, segundo Fontn Balestra, com o silncio e com o recolhimento celular individual noturno, mantinha-se o propsito da emenda que j era perseguido no sistema filadlfico.57 Por outro lado, ele alega que o sistema auburniano no admitia misticismo e otimismo, ou seja, no tinha uma orientao definida para a reforma do delinqente, predominando a preocupao de conseguir a obedincia do recluso, a manuteno da segurana no centro penal e a finalidade utilitria consistente na explorao da mo-de-obra carcerria.58 Foucault no o aceita como instrumento apto reforma do delinqente, mas apenas como meio eficaz para a imposio e a manuteno de poder. Quando fala da exigncia de silncio absoluto, ele afirma ser uma referncia clara tomada ao modelo monstico; referncia tambm tomada disciplina da oficina. ... Mais que manter os condenados a sete chaves como uma fera em sua jaula devese associ-los uns aos outros, faz-los participar em comum de exerccios teis, obrig-los em comum a bons hbitos, prevenindo o contgio moral por uma vigilncia ativa, e mantendo o recolhimento pela regra do silncio.... Esta regra habitua o detento a considerar a lei como um preceito sagrado cuja infrao acarreta um mal justo e legtimo .59 Entretanto, podemos afirmar que, muito embora tal sistema no tenha como preocupao maior a emenda do apenado, mas sua utilidade econmica e sua obedincia, ou seja, a disciplina e o poder, tais fins no se excluem. Ao lado dessa finalidade principal, utilitaristaeconmica e disciplinria, temos tambm aqui, como pano de fundo, o intuito de reforma do apenado. Inclusive at na citao de Foucault, que no v tal possibilidade de reforma, podemos notar essa idia como fator coadjuvante, pois ele cita como caracterstica desse sistema o modelo monstico, que tem, por si s, a idia de emenda incutida. 57 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 322. 58 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 71. 59 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas Prises, p. 200. 300 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Alm disso, defendemos, ao lado de Bitencourt, que tanto no sistema filadlfico, como no auburniano, em que a pena tem um conceito predominantemente retributivo, est presente tambm a ideologia ressocializadora do recluso, quer com o isolamento, com o ensino dos princpios cristos, da dedicao ao trabalho, quer com a imposio dos castigos corporais.60 O terceiro sistema penitencirio que se nos apresenta o progressivo, baseado no sistema auburniano, muito embora no com a rigorosa regra do silncio e da disciplina. Foi justamente na mesma poca em que esse sistema passa a ser adotado que a pena privativa de liberdade encontra seu apogeu.61 Existem pelos menos duas espcies

de sistemas progressivos, o ingls ou mark system e o irlands. Genericamente, podemos dizer que o sistema progressivo se caracteriza por possuir diversas etapas do cumprimento da pena, que culmina com a liberdade antecipada. A progresso de uma fase outra depende da conduta e do trabalho do apenado.62 Segundo Bitencourt, esse sistema consiste na distribuio da condenao em perodos, ampliandose em cada um os privilgios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se sociedade antes do trmino da condenao.63 Assim, tal sistema tem duas principais metas, que so, conforme Bitencourt, o estmulo boa conduta e a adeso do recluso ao regime aplicado , bem como a reforma moral do apenado e sua preparao para a vida futura ,64 notando-se, com isso, a idia da ressocializao como carro-chefe. O sistema progressivo ingls teve como intuito a obteno do aperfeioamento moral do apenado por meio de fases sucessivas, paulatinamente alcanadas.65 Esse sistema foi criado pelo Capito 60 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, 80. 61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, 81-82. 62 SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino, Tomo II, p. 428. 63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, 81-83. 64 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, 83. 65 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, vol. I, Tomo II, p. 416. p. pp. pp. p.

Natalia Gimenes Pinzon Maconochie e implantado primeiramente na ilha de Norfolk, em 1840, possuindo trs fases: o isolamento celular absoluto, o trabalho comum sob a regra do silncio durante o dia e a liberdade condicional.66 A grande inovao trazida por Maconochie foi o mark system, ou sistema de vales, em que se aferia o aproveitamento do preso e sua boa conduta, e levava-se em considerao a gravidade do delito para a determinao da durao da pena. Assim, quando o comportamento do apenado era positivo, ele recebia vales, quando negativo, perdia-os.67 Na primeira fase do isolamento celular, tambm chamado de perodo de provas, h a finalidade de propiciar a meditao a respeito de seu crime, nem h a visitao da administrao celular que visa lhe influir moralmente.68 Adota-se, ento, o sistema pensilvnico nesta primeira etapa. Na segunda fase, o perodo mais extenso, h o trabalho em comum em uma public workhouse e o isolamento apenas noturno, nos moldes do modelo auburniano. Dentro desse perodo, dividido em classes, o apenado vai acumulando vales, e, quando atingir um certo tempo e uma determinada quantidade de vales, ele ganha o ticket of leave e passa etapa seguinte.69 Por fim, chegamos ao livramento condicional, concedido apenas queles que tiverem as condies j citadas, em que h a fruio da liberdade integral antes do cumprimento completo da pena. Dessa forma, esse sistema era mais benigno que os anteriores e propiciava a liberao antes do tempo final do cumprimento da pena, mediante boa conduta e eficcia do trabalho.70 O sistema progressivo irlands foi criado por Walter Crofton, em 1857, que, devido ao sucesso alcanado pelo sistema adotado por Maconochie, o aprefeioou, inserindo mais uma etapa. Esse sistema possui quatro perodos diversos de cumprimento de pena, quais sejam, a segregao absoluta, a segregao celular noturna e a vida em comum durante o dia, com a obrigao do silncio e do trabalho, a priso intermediria, e, por fim, o perodo de livramento condicional. O primeiro e o segundo perodos so similares aos anteriores, uma vez que na primeira etapa se aplica tambm o sistema filadlfico, em que se observa o ru, por cerca de nove meses, e, na segunda, o 66 67 68 te FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 323. PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade, p. 140. GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, vol. I, Tomo II, pp. 415-416. Nes sentido

tambm BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 85. 69 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 85. 70 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 323. 302 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana auburniano, no qual h o trabalho diurno em comum e em silncio nas denominadas public workhouses. Essa segunda etapa dividida tambm em quatro classes, e o apenado passa de uma a outra gradualmente, recebendo vales como prmio de sua boa conduta e

trabalho. Esses vales vo somando-se at atingirem a pontuao necessria para a progresso prxima etapa, que o trabalho ao ar livre em estabelecimentos agrcolas. Nessa fase h a preparao para a liberao do recluso mediante livramento condicional, pois no mais ele passar diretamente da fase da recluso celular para a liberdade. Por fim, o apenado atinge o livramento condicional, etapa derradeira do sistema progressivo, em que ele atinge a liberao antecipada atravs da imposio de algumas condies, pois esse perodo ainda faz parte do cumprimento da pena. O alcance do livramento condicional depende do mrito do apenado, que evidenciado segundo seu comportamento e seu trabalho, em que ele obtm um ticket of leave.71 Essa ltima etapa poderia ser revogada ou transformada em definitiva, dependendo do bom comportamento do liberado.72 O sistema dos reformatrios foi concebido nos Estados Unidos e teve por base o sistema progressivo. Inicialmente, ele foi direcionado aos adolescentes, mas passou a ser utilizado com adultos tambm, especialmente os mais jovens. Os reformatrios mais famosos foram o de Elmira, nos Estados Unidos, criado em 1875, e o de Borsal, na Inglaterra, implantado em 1901.73 Os reformatrios foram concebidos com o intuito de reeducao, e no de expiao, nos quais a pena era indeterminada, pois no se pode predizer o tempo que algum levar para se emendar. Em tais reformatrios, pretendia-se instruir os reclusos atravs de uma educao moral, intelectual e fsica, em que se faziam conferncias peridicas e prticas de ginstica.74 Assim, nos reformatrios, em que as idias de Lombroso foram aplicadas, o tratamento era seu carro-chefe, pois pretendiam obter a reeducao social e at bons resultados financeiros.75 71 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 324. 72 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, vol. 1, p. 452. 73 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral, p. 797. Ver tambm FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 325. 74 FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, p. 325. 75 FERRI, Enrico. Princpios de Direito Penal, p. 345.

Natalia Gimenes Pinzon Por fim, temos o sistema de individualizao cientfica, conservador de muitas das caractersticas do sistema progressivo, porm que acabou por lhe flexibilizar. Houve a mudana de nome, segundo Bustos Ramrez, devido negao de um sistema progressivo de fase de durao calculada de antemo e de progresso automtica, e sua substituio por outro em que seus quatro graus de progresso se adequam aos tipos de estabelecimentos de regime fechado, ordinrio e aberto, e com a liberdade condicional.76 A flexibilidade do sistema antes progressivo, e agora de individualizao, estabeleceu, segundo Bitencourt, uma orientao cientfica do tratamento. Essa orientao decorrente dos conhecimentos criminolgicos que possibilitaram o ingresso de especialistas bastante diversos daqueles que o sistema progressivo clssico contemplava.77 Ferri, um dos grandes nomes da Escola Positiva Italiana, defendia que a execuo da condenao deveria ser regida pela individualizao do recluso, atravs da qual se deve adotar dois critrios fundamentais, quais sejam, a seriao antropolgica dos presos e seu tratamento. Ele advogava ainda a necessidade da aferio da reeducao do apenado e de sua personalidade para que ele possa ser libertado antecipadamente.78 Com o ingresso dos profissionais supracitados,79 que so os tcnicos do sistema psiclogos, psiquiatras, assistentes sociais , houve uma modificao significativa dos sistemas penitencirios, pois, amparados pela tcnica e pela cientificidade, passaram a fazer ingerncias na interioridade dos apenados, visando conhecer a personalidade dos criminosos, e, dessa forma, exercer um poder invisvel e violento, difcil de ser constatado. E justamente esse poder que deu flexibilidade ao sistema, pois no basta mais o decurso do tempo, o bom comportamento e o trabalho para que se avance nas etapas; necessrio tambm um laudo/parecer tcnico, que verse sobre a personalidade do apenado, sobre sua interioridade, aconselhando a progresso. 76 BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Espanl: Parte General, p. 456, traduo nossa. 77 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 88. 78 FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal, pp. 342-352. 79 No estamos querendo dizer que os tcnicos ingressaram no sistema penal apenas co m esse sistema. Muito pelo contrrio, o ingresso no sistema penal de tais tcnicos oco rreu j no sculo XVIII, mas estavam a servio muito mais da disciplina e do controle do qu e de uma idia de ressocializao e reinsero do apenado na sociedade. 304 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana A participao desses profissionais e a insero dos exames de

cunho tcnico na execuo da pena tiveram seu nascedouro com a exigncia de cientificidade prpria da Modernidade. A partir da tivemos uma mudana de objeto da execuo, em que se trocou o corpo do condenado pela perda de um bem ou de um direito, e agregou-se a esse deslocamento um sentimento de humanidade, que, na verdade, no to humano assim, porque se atingiu a alma do condenado e se fez isso de forma mascarada, e no mais exteriorizada como outrora. Logo, passou-se a invocar a alma do condenado tanto no tribunal quanto no exerccio da punio, e isso foi feito mediante um laudo, de cunho tcnico, que acabou por dar aos mecanismos de punio legal um poder justificvel no mais simplesmente sobre as infraes, mas sobre os indivduos; no mais sobre o que eles fizeram, mas sobre aquilo que eles so, sero e possam ser .80 Tal laudo tcnico permitiu correlacionar o delito, da previso legal, com outras coisas que no so o prprio delito, tais como comportamentos, maneiras de ser, tidos pelos tcnicos como causas, motivao do crime, bem ao sabor da Modernidade, que buscava, para cada efeito, uma causa necessria. Alm disso, foi esse exame que, conforme Foucault, permite passar do ato conduta, do delito maneira de ser, e de fazer a maneira de ser se mostrar como no sendo outra coisa que o prprio delito, mas de certo modo do estado de generalidade na conduta de um indivduo ,81 o que acaba levando a um exame que na verdade permite constituir um psicolgico-tico do delito .82 Com isso, houve a legitimao, com seu saber cientfico, da extenso do poder de punir algo diverso da infrao, pois se pretende, assim, fazer uso de um conjunto de tcnicas no Poder Judicirio em que se visa transformar indivduos em bons pais de famlia. Dessa maneira, com a insero desse corpo tcnico na execuo, nas palavras de Foucault, no mais um sujeito jurdico que os magistrados, os jurados, tm diante de si, mas um objeto: o objeto de uma tecnologia e de um saber de reparao, de readaptao, de reinsero, de correo. Em suma, o exame tem por funo 80 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas Prises, p. 20. 81 FOUCAULT, Michel. Os Anormais, p. 20. 82 FOUCAULT, Michel. Os Anormais, p. 21.

Natalia Gimenes Pinzon dobrar o autor, responsvel ou no, do crime, com um sujeito delinqente que ser objeto de uma tecnologia especfica.83 E isso acontece especialmente, conforme Foucault, quando deixamos nas mos de pessoas, que no so os juzes da infrao, o cuidado de decidir se o condenado merece ser posto em semiliberdade ou em liberdade condicional. O sistema de individualizao cientfica, que no mais adota um parmetro predeterminado apenas pelo comportamento, pelo transcurso do tempo e pelo trabalho para a progresso no cumprimento da pena, passa a exigir um parecer/laudo tcnico favorvel para que o apenado passe de uma etapa a outra na execuo da pena. Logo, podemos afirmar, ainda na esteira de Foucault, que todas as cincias, anlises ou prticas, com radical psico , tm seu lugar nesta troca histrica dos processos de individualizao. O momento em que passamos de mecanismos histrico-rituais de formao da individualidade a mecanismos cientfico-disciplinares, em que o normal tomou o lugar do ancestral, e a medida, o lugar do status, substituindo assim a individualidade do homem memorvel pelo homem calculvel, esse momento em que as cincias do homem se tornaram possveis aquele momento em que foram postas em funcionamento uma nova tecnologia do poder e uma outra anatomia do corpo poltico.84 Neste nterim, tanto o tratamento individualizado quanto a realizao da percia penal, frutos na insero dos tcnicos na execuo da pena, so, na verdade, nas palavras de Wolff, estratgias de controle social no mbito penal...e refletem a prpria pena e os propsitos que a mesma se prope a atingir .85 4.4. A Progressividade do Sistema Penitencirio Brasileiro e o Sistema de Individualizao Cientfica No decorrer do sculo XIX, com a afirmao da pena privativa de liberdade como base no sistema penal, comeou-se a sentir necessi 83 FOUCAULT, Michel. Os Anormais, p. 27. 84 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas Prises, p. 161. 85 WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histrias na Priso: Emergncia e Injuno de Controle Social, p. 87. 306 O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana dade de se considerar a execuo de tal pena como um sistema, um tratamento que visasse reabilitao do apenado.86 Assim, podemos afirmar que a idia de individualizao cientfica est estritamente vinculada finalidade ressocializadora da pena. Ao lado disso, a progressividade do sistema penitencirio tambm est vinculada noo de melhora do condenado, pois, segundo Antolisei, o sistema progressivo implica uma gradual atenuao das limitaes impostas ao condenado segundo se manifesta sua melhora,

pretendendo preparar-lhe para o retorno liberdade .87 Com isso, o sistema da individualizao cientfica est duplamente ligado idia de ressocializao, pois visa individualizar a pena para melhor tratamento e, dessa maneira, obter uma reinsero do apenado na sociedade, bem como adota a progressividade do regime, que tem nsita a idia de melhora e de readaptao. Seguindo a mesma orientao, Boschi afirma que a essncia do sistema de transferncia progressiva do condenado do regime mais gravoso ao mais liberal reside na distribuio do tempo de durao da pena em perodos, cada um regido por regras prprias, todas orientadas na direo da recuperao da liberdade e da reincorporao do condenado ao mundo livre.88 H vrios autores que assinalam a adoo do sistema progressivo pela legislao ptria, dentre eles Boschi, Prado, Tucci e Cernicchiaro.89 No entanto, j Roberto Lyra, referindo-se ao Cdigo Penal de 1940, dizia que aquele Cdigo tinha sido original e adotado um sistema progressivo, e no o sistema progressivo, pois era flexvel e realista.90 Assim, a despeito de haver quem defenda que o Cdigo Penal brasileiro e a Lei de Execuo Penal adotam o sistema progressivo, entendemos mais adequado defender, ao lado de Albergaria e de 86 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas, p. 82. 87 ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal: Parte General, p. 510, traduo no ssa. 88 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao, p. 334. 89 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao, p. 334; PRAD O, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, vol. 1, p. 454; TUCC I, Rogrio Lauria. Progresso na Execuo das Penas Privativas de Liberdade. Revista dos Tribunais, p. 271; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Pena Progresso de Regime. Revista Jurdica, p.33. 90 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 28 a 74, vol. II, p. 116.

Natalia Gimenes Pinzon Mirabete,91 que o fazem nas entrelinhas, a adoo do sistema de individualizao cientfica, que na verdade o sistema progressivo flexibilizado pela introduo dos tcnicos na execuo penal, pois eles realizam a individualizao da execuo penal mediante a classificao dos apenados e emitem pareceres/laudos para fins de progresso de regime fechado, semi-aberto e aberto e da concesso do livramento condicional. A individualizao da pena na execuo est, ento, imbricada com a ideologia do tratamento, pois necessrio conhecermos o apenado para melhor trat-lo, o que se faz, em um primeiro momento, com a sua classificao quando da entrada no sistema prisional. Tal individualizao tem sido justificada em face da igualdade das pessoas, levando-se em conta suas intrnsecas diferenciaes, o que por si s paradoxal, pois em razo dessa pretensa igualdade diferente pretende-se tratar os apenados para, de certa forma, vir a homogeneizlos, torn-los normais. O artigo quinto da Lei de Execuo Penal, a (LEP), prev a classificao dos condenados para fins de individualizao da pena. Essa individualizao deve ser realizada por uma equipe tcnica e cientfica, nica capaz de suprir as exigncias de previsibilidade, de certeza e de segurana, prprias da Modernidade. A classificao que o artigo supracitado fala deve ser feita pela Comisso Tcnica de Classificao, CTC, composta por, no mnimo, dois chefes de servio, um psiquiatra, um psiclogo e um assistente social, e se realiza conforme os antecedentes e a personalidade do apenado. Assim, a LEP prope a individualizao e a classificao dos apenados em trs oportunidades: primeiro, com a confeco de um dossi de individualizao da pena realizada pela CTC, por ocasio da elaborao do programa individualizado de tratamento, com o qual se procura conhecer as caractersticas e necessidades desse preso, que ocorre com a realizao de um exame criminolgico; segundo, com o acompanhamento do preso na execuo feito pela CTC, atravs de um parecer, em que h a contraposio com os dados iniciais, permitindo a feitura de um documento apto a auxiliar a deciso judicial sobre as mudanas de regime92 e o trabalho externo; terceiro, quando da 91 ALBERGARIA, Jason. Das Penas e da Execuo Penal, p. 28; MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal, p. 260. 92 A progressividade de regime do sistema de individualizao cientfica est prevista n o artigo 112 da Lei de Execuo Penal, que diz que: Art. 112. A pena privativa de libe rdade O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana elaborao de um exame para fins de concesso de livramento condicional, em que se realiza uma investigao dinmica do ato criminoso e de suas motivaes .93 Segundo Wolff, tal exame o de personalidade, consistente na realizao de um inqurito sobre o agente para alm do crime cometido, sendo um exame de personalidade submetido a esquemas tcnicos de maior profundidade nos campos morfolgicos

funcional e psquico ,94 que culmina com o laudo da Equipe do Centro de Observao Criminolgica, o COC. Interessa-nos, neste trabalho, analisar o sistema meritocrtico que fora instaurado na execuo penal atravs da premiao ao apenado e, assim, a possibilidade de galgar etapas na progressividade do sistema. Como j foi mencionado anteriormente, esse sistema, que est calcado na individualizao cientfica, visando ao tratamento do apenado e, com ele, sua ressocializao, leva em considerao o aconselhamento tcnico para progresso de regime e para concesso de livramento condicional, ambos inseridos em uma concepo progressiva de cumprimento de pena. justamente essa participao tcnica que ser executada em forma progressiva, com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mrito indicar a progresso. Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio. BRASIL. Lei de Execuo Penal, p. 392. Assim, para que o apenado progrida de regime, que ele passe do regime fechado para o semi-ab erto e do semi-aberto para o aberto, necessrio que ele cumpra os requisitos objetivos e os requisitos subjetivos, bem como que seja realizado um parecer pela Comisso Tcnica de Classificao, que composta, dentre outros, por assistentes sociais, psiclogos e psiquiatras. O requisito subjetivo diz mormente ao mrito do apenado, que avaliado por esses tcnicos e que acaba por condicionar a progresso. O livramento condicional tambm est inserido na progressividade do sistema, sendo a sua ltima etapa. Cordova considera o fundamento do livramento condicional a emenda do culpvel, e defende que na fase da execuo da pena deve haver a individualizao e a adequao da pena aos fins de um tratamento correcional progressivo . Logo, podemos afirmar que o nascedouro da idia de livramento condicional est relacionado ao fim da pena enquanto tratamento correcional. Dessa maneira, o livramento condicional sempre a ltima fase do regime progressivo da pe na privativa de liberdade, uma vez que testa a emenda do apenado e o prepara para a s ua posterior vida em sociedade. Logo, ela uma etapa extrapenitenciria do tratamento correcional do culpado que pressupe a emenda do apenado para sua concesso, em que h uma liberdade condicional, vigiada e revogvel. Neste sentido CORDOVA, Frederico. La Liberdad Condicional, pp. 28-30. 93 WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histrias na Priso: Emergncia e Injuno de Controle Social, p. 251. 94 WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histrias na Priso: Emergncia e Injuno de Controle Social, p. 251.

Natalia Gimenes Pinzon acabou por dar flexibilidade ao sistema progressivo clssico, pois no basta mais o preenchimento dos requisitos de bom comportamento e trabalho eficaz para a progresso automtica, como ocorria com os sistemas progressivo e irlands. necessrio, alm do preenchimento daqueles requisitos, que o apenado demonstre estar se ressocializando, o que aferido mediante a realizao de exames que versam sobre a interioridade do recluso. Assim, no aconselhamento tcnico leva-se em considerao o mrito do apenado. O mrito, em uma concepo filosfica, o ttulo para a obteno da aprovao, a recompensa, o prmio.95 Ele, ento, diz respeito ao merecimento, que, neste caso, importa a habilitao do condenado progresso. Esse merecimento, no entanto, aferido levando-se em considerao os valores intrnsecos, morais e laborais que demonstram se o apenado merece ou no a progresso.96 E para tal aferio realizado, necessariamente, um parecer/laudo tcnico, que versar sobre a interioridade do apenado, e, muitas vezes, sobre seu arrependimento ou no em relao prtica do delito. Calcados em decises do Tribunal de Justia do RS, que sero explicitadas no decorrer do trabalho, podemos afirmar que os tcnicos no raramente se utilizam do arrependimento do apenado quando da realizao do parecer que lhes cabe. Exatamente quando da execuo desses pareceres/laudos que o corpo tcnico realiza ingerncia indevida na interioridade do apenado, pois leva em considerao a assuno de seu delito e seu arrependimento para aconselhar-lhe o benefcio. Esses laudos/pareceres baseiam-se tanto no delinqente quanto no delito por ele praticado, em que se analisa as causas e os efeitos do crime, atravs de uma investigao mdica, psicolgica e social, bem interadas com a proposta da Escola Italiana, principalmente de Ferri.97 Assim, podemos afirmar que se realiza um diagnstico da interao delito-delinqente, segundo Carvalho, desde uma matriz criminolgicoadministrativa psiquiatrizada (criminologia clnica) .98 95 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal, p. 264. 96 TUCCI, Rogrio Lauria. Progresso na Execuo das Penas Privativas de Liberdade. Revista dos Tribunais, p. 272. 97 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal: Comentrios Lei no 7.210 de 11/7/84, p. 5 4. 98 CARVALHO, Salo de. Prticas Inquisitivas na Execuo Penal (Estudo do Vnculo do Juiz aos Laudos Criminolgicos a partir da Jurisprudncia Garantista do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul). CARVALHO, Salo de (Org.). Crtica Execuo Penal: Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos, p. 147; e CARVALHO, Salo de. Pena e Garant ias: uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, p. 197. 310

O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Ferrajoli assinala que os benefcios esto condicionados, em um sistema de pena flexibilizada, boa conduta do ru, ou ao seu arrependimento, ou a outros semelhantes juzos de valor em torno da sua personalidade .99 E essa flexibilizao, para ele, no torna a pena menos desptica que as penas arbitrrias pr-modernas, pois aqui h um poder imenso e incontrolvel.100 Alm disso, justamente essa possibilidade de flexibilizao que impede a violao da liberdade interior do detento, em que se retira o direito de cada um ser e de permanecer ele mesmo e por isso a proibio ao Estado de intrometer-se na personalidade psquica do cidado e de transform-lo moralmente mediante medidas premiais ou punitivas aplicadas a ele pelo que ele e no pelo que ele fez.101 Tomando-se como ponto de partida algumas decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul acerca do arrependimento do apenado, problematizamos a possibilidade de tal ingerncia violenta pelo Estado frente laicizao do Direito Penal e ao princpio da dignidade da pessoa humana, ambos amparados em nossa Constituio. Citamos, ento, algumas ementas de decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul quando interposto Agravo de Execuo para concesso de Livramento Condicional em que no se admite tal ingerncia, como: Super-valorizao do fato delituoso, de que resultou condenao, exigindo os peritos que o apenado assuma o delito e se arrependa. O Estado no est legitimado a modificar a personalidade do agente e a priso no lavagem cerebral . A aferio do mrito do condenado se funda em sua conduta presente. Divergncia entre as vises jurdico-penal e psiquitrica. A negativa de concesso do benefcio da progresso de regime no pode prosperar ante a alegao de que o apenado no demonstra arrependimento ou lhe falta perspectiva. 99 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, p. 406, tr aduo nossa. 100 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, p. 406. 101 FERRAJOLI, Luigi. La Pena in una Societ Democratica. Questione Giustizia, p. 536, traduo nossa.

Natalia Gimenes Pinzon Laudos que opinam pela denegao da progresso de regime unicamente pelo fato de o ru continuar a negar responsabilidade pelos delitos a que foi condenado... Inconsistncia da concluso que no pode obrigar um homem a se desmentir .102 AGRAVO DE EXECUO. PROGRESSO E SERVIO EXTERNO. CONDIES PESSOAIS. O arrependimento do condenado refoge aos objetivos da pena. Ao Estado incumbe propiciar ao apenado condies de reinsero social, sem violentar sua conscincia pessoal. O Estado Social de Direito intervm, para proteger (a sociedade) e promover (o indivduo condenado), fazendo da execuo treinamento para a liberdade. E o Estado Democrtico de Direito preconiza o direito divergncia (pluralismo). A progresso ao regime semi-aberto no implica soltura do apenado .103 AGRAVO PROGRESSO DE REGIME CARCERRIO LAUDOS DESFAVORVEIS POR AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE JUZO CRTICO DE ARREPENDIMENTO, POSSIBILITADOR DE REINCIDNCIA E FUGA. PROGRESSO CONCEDIDA, DADA A ILICITUDE DO ESTADO EM DETERMINAR ORIENTAO DE VIDA AO CONDENADO. AGRAVO PROVIDO .104 Em tais decises interessa-nos, especificamente, a exigncia de que o apenado assuma o delito que cometeu e se arrependa, dando mostras, assim, de que no voltar a delinqir e que est preparado para galgar uma etapa na progressividade do sistema. Neste nterim est a problemtica acerca da violncia e da justificabilidade dessa ingerncia no eu do apenado, na medida em que se exige dele o arrependimento. Ou seja, podemos averiguar que os tcnicos no raras vezes concluem pelo no-aconselhamento da progresso ou da liberdade condicional do apenado sob a alegao de que ele no 102 CARVALHO, Salo. Apndice Jurisprudencial. CARVALHO, Salo (Org.). Crtica Execuo Penal: Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos, pp. 217-225. 103 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Execuo no 70 000 658 047. Agravante: Claudemar Antnio Oliveira de Souza. Agravado: Juzo de Execues Criminais. Relator: Tupinamb Pinto de Azevedo. Porto Alegre, 29 de maro de 2000. 104 BRASIL. Tribunal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo no 296 011 9 67. Agravante Luiz Arthur Schons. Agravada: A Justia. Relator: Marco Antonio Ribeiro de Oliveira. Porto Alegre, 18 de junho de 1997. O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana admitiu sua culpa, no se arrependeu do que fez e, por isso, est dando sinais de que no est se ressocializando, isto , de que a pena no est cumprindo com seus fins. Na esteira de Ferrajoli, quando h o julgamento da interioridade da pessoa, e a perquirio de seu arrependimento, estamos diante de um poder ilimitado, que acaba produzindo uma instituio carcerria

total e devassa porque reduz a pessoa coisa, colocando-a inteiramente nas mos de um outro homem e, por isso, ferindo sua dignidade, qualquer que seja, ainda que o mais sbio e honesto, que v decidir .105 Segundo o autor, a liberdade pode ser definida como ter a certeza de expectativas, a imunidade de intervenes arbitrrias, a faculdade de poder pensar e de ser o que se quer ser sem temer estar lesionando a lei.106 Assim, h uma ingerncia indevida no eu do apenado quando se considera o arrependimento para fins de averiguao, se voltar ou no a delinqir, e se, ento, poder progredir. Dessa forma, denotamos um discurso no laicizado no Direito Penal e na Execuo Penal, muito embora nossa Constituio, posterior a essas leis, tenha feito claramente a separao entre Estado e Igreja, adotando, logo, uma concepo laica de Estado. A introduo do corpo tcnico na execuo penal foi imbuda pelos ideais de neutralidade e de cientificidade, prprio da Modernidade, mas, com seu discurso psico psiquiatrizante, psicologizante , acabou por propiciar uma anlise do eu do apenado, fazendo uma averiguao valorativa a respeito do ser do outro, que, por si s, j afasta as premissas de neutralidade. O maior problema talvez tenha sido que, atravs desse discurso, todo o processo de execuo, no s a manifestao da CTC e do COC, mas tambm a do Ministrio Pblico e a do Judicirio, acabou sendo impregnada por essa postura. E o mais perverso ainda que a promessa e a justificativa de tal neutralidade acabaram por se misturar com os resqucios da fuso entre Estado e Igreja que ocorrera outrora, pois se perquire do arrependimento do apenado, o que remete para a assuno de uma culpa judaico-crist, de cunho eminentemente religioso, misturando uma concepo de pena enquanto preveno especial positiva, reeducadora, expiatria e de emenda. 105 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, p. 407, t raduo nossa. 106 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, p. 407.

Natalia Gimenes Pinzon 4.5. O Binmio Culpa (Judaico-Crist)/Arrependimento Na fase de execuo da pena notamos a perversidade do discurso das doutrinas que a justificam, da sua prtica e de suas influncias, que aparecem mascaradas, mas acabam por condicionar a concesso de benefcios aos apenados. O problema j encontra guarida na prpria concepo de benefcio, e no de direito do apenado, pois remonta uma idia de favor, de recompensa por estar se comportando conforme o padro de normalidade estabelecido. Infelizmente, a condio pessoal meritocrtica inclui, muitas vezes, o arrependimento do apenado, ou seja, a assuno de sua culpa judaico-crist para receber parecer favorvel progressividade no sistema. A exigncia da assuno da culpa pelo apenado para concesso de tal benefcio uma sombra dos domnios de outrora da Igreja sobre o Estado e o Direito, fere sua liberdade de conscincia e alcana tambm o princpio da dignidade da pessoa. Assim, questionamos a legitimidade dessa prtica arrependimento e ingerncia no eu e, dessa forma, a ressocializao por ferir o princpio basilar da dignidade da pessoa humana. Colada ao arrependimento est a idia de pecado, o que nos possibilita afirmar que h, aqui, uma mistura da concepo de delito, eminentemente jurdica, e de pecado, de cunho religioso. O pecado uma realidade que marcou a histria das religies, especialmente do judeu-cristianismo. Como as religies possuem um carter savfico, ignorar o pecado seria esvazi-las do cerne de sua mensagem , pois, mesmo o pecado no sendo o centro do cristianismo, ele a sua sombra, e sem o ressalto desta sombra no possvel perceber onde se coloca a luz .107 Com isso, podemos concluir que justamente da noo do pecado e da possibilidade de sua redeno que encontramos a explicao para o cristianismo108 como em nenhuma outra religio com tanta nfase, pois na sua concepo a meta da religio a redeno da alma,109 e sua influncia sobre o Direito ainda est presente, 107 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, p. 17. 108 por isso que Nietzsche, partindo da prpria vida para construir os valores de uma nova cultura, concebe a vida sem o sentimento de culpa da moral crist, pois para ele a existncia no pode se transformar em expiao muito embora se queira que isso ocorra no decorrer

da execuo da pena. Assim, ele rejeita a idia de pecado original e o postulado de sa lvao por Cristo. Para ele no h pecado da vida, e, por isso, no precisa haver salvao. SOUSA , Mauro Araujo. Introduo. In: NIETZSCHE, Friedrich. O Anticristo, p. 25. 109 Neste sentido tambm FEUERBACH, Ludwig. A Essncia do Cristianismo, p. 227. O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana principalmente na Execuo Penal, apesar da Modernidade e da

laicizao. Entretanto, a separao entre Estado e Religio, entre Direito e Religio, vem j de longa data, conforme j exposto; tentando afastar a fundamentao do Estado no teolgico, Feuerbach alega que, quando a moral fundada sobre a teologia, o direito sobre instituio divina, ento pode-se justificar e fundamentar as coisas mais imorais, mais injustas, mais vergonhosas. Eu s posso fundamentar a moral na teologia quando eu mesmo j determino a essncia divina atravs da moral.110 O pecado sempre marcou presena na histria da Humanidade, s vezes com caractersticas de tabu, mancha, desordem, s vezes como culpabilidade.111 Os cristos se deparam com um mistrio112 que marca a concepo humana, apresentando-se sob trs diferentes aspectos, quais sejam, o mistrio do mal, o mistrio do pecado original e o mistrio do pecado atual. Resumidamente, tratamos do mistrio do mal quando tentamos entender as razes profundas do pecado, pois todos os pecados so uma manifestao de um mal e esto relacionados ao insondvel mistrio do Deus-Criador e de seus projetos .113 Muitas so as perquiries a respeito desse mal, pois difcil atrelar o mal a Deus, que, segundo Santo Agostinho, s seria capaz de ser causa do mal que o homem sofre quando tem de aplicar os castigos que ele mereceu.114 J por pecado original, ou de raiz, podemos entender aquele vinculado a um dos livros-fonte sobre o mal: Gnesis. Nesse livro, os males fsicos aparecem dependentes do mal moral o pecado, especialmente o original , e com o agente do mal, o demnio.115 Na verdade, podemos generalizar e dizer que a idia de pecado original 110 111 112 com FEUERBACH, Ludwig. A Essncia do Cristianismo, p. 312. MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, p. 23. O mistrio ultrapassa qualquer tentativa de justificao, pois eu estou envolvido ele,

o que faz com que ele perca sua significao e seu valor inicial, transcendendo qual quer tcnica de explicao. Ele no inacessvel, mas inesgotvel. MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, p. 47. 113 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, p. 46. 114 NETTO, Geraldino Alves Ferreira. Sentimento de Culpa e Religio. In: SILVA, An tonio Franco Ribeiro da (Org.). Culpa: Aspectos Psicanalticos, Culturais & Religiosos, p. 74. 115 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, p. 54.

Natalia Gimenes Pinzon possibilita sua universalizao e a conseqente necessidade de salvao.116 A idia de pecado original, vinculada a Ado e Eva, que, ao desejarem, conheceram o bem e o mal, acaba por responsabilizar a criatura pela causao do mal, por um abuso de vontade, pois o Criador deu tanta liberdade criatura que possibilitou que ela dele se afastasse. Santo Agostinho defende que a pecaminosidade original no evitvel, exceto o que ocorreu com a Virgem Maria, mas o pecado atual pode ser evitado: eis a o seu fundamento de responsabilizao e a vinculao com o livre-arbtrio.117 Por fim, podemos afirmar que, na concepo crist, o pecado original remonta a uma dimenso ontolgica, sendo constitutivo da condio humana, o que acaba por gerar um impacto sobre o pecado atual.118 Ento, o pecado atual est influenciado pelo pecado original. Conforme Moser, enquanto a graa a possibilidade de dilogo com Deus, o pecado atual a sua impossibilidade, e, com ela, a incapacidade dinmica de amar, que s pode ser superada medida que nos inserimos em Cristo.119 E a mensagem de Cristo de graa e salvao, pois com ele se ressalta o trinmio Criao-EncarnaoRedeno, indissociavelmente unidos. Com o batismo, somos inseridos em uma Igreja, e passamos a viver com Cristo,120 que nos purifica da culpa original e que capaz de nos redimir, com a confisso, que uma espcie de assuno dessa culpa judaico-crist, responsvel por nosso afastamento do bem, e com o arrependimento de nossos pecados. No entanto, para que ocorra essa redeno, e haja iluminao do drama do pecado, devem estar presentes a converso, a conscincia e a penitncia. O pecado e a converso so faces da mesma moeda, pois sem a possibilidade de converso o pecado seria uma sina para o todo e sempre, logo, insuportvel para os seres humanos. Porm para falar em pecado e converso necessrio atentarmos para a conscincia, pois ela a instncia imediata das decises humanas. Assim, h a necessidade da formao dessa conscincia. E, em terceiro lugar, temos o sacramento da penitncia, em que h uma reconciliao 116 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, p. 78. 117 NETTO, Geraldino Alves Ferreira. Sentimento de Culpa e Religio. In: SILVA, An tonio Franco Ribeiro da (Org.). Culpa: Aspectos Psicanalticos, Culturais pp. 71-73. 118 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, 119 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, 120 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, & Religiosos, p. 113. p. 113. p. 118.

O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana atravs do sacramento da confisso, uma vez que requer o reconhecimento expresso do pecado e o pedido de perdo.121 J Jaspers trabalha com a concepo de culpa moral, baseada na prpria conscincia, e de culpa metafsica, cuja instncia se remete a Deus, fazendo uma ligao entre elas quando vem a afirmar que se ns homens pudssemos nos liberar daquela culpa metafsica seramos anjos e os outros conceitos de culpa criminal, poltica e moral j no teriam objeto .122 Neste diapaso, o autor, quando

trabalha com as conseqncias de cada espcie de culpa, que para ele so quatro, diz claramente que a conseqncia da culpa criminal123 um castigo que pressupe o reconhecimento do culpvel por parte do juiz em sua livre deciso e no o reconhecimento por parte do ru de que tenha sido justamente castigado , enquanto que a da culpa moral surge com a conscincia, e com ela o arrependimento e a renovao, e, por fim, a da culpa metafsica aparece como uma transformao da conscincia em si humana ante Deus.124 Dessa maneira, nota-se que a concepo de Jaspers j traz uma ntida diferenciao entre culpa criminal culpabilidade e culpa judaico-crist, que no podero ser confundidas no momento da execuo penal, como tem ocorrido. Na medida em que se exige que o apenado confesse, ou seja, assuma a sua culpa judaico-crist, como se tivesse cometido um pecado, para ento consider-lo arrependido do que fez e assim haver a indicao favorvel para a concesso de um direito seu, estamos mascarando uma concepo religiosa com a execuo de uma pena legal. Ento, com a aferio do arrependimento no momento da execuo penal pelo tcnico que a detecta atravs de uma espcie de confisso de pecado cometido pelo apenado, ele passa a sugerir a concesso de um benefcio, como se estivesse se colocando no lugar de Deus, amparado por sua tcnica, fruto de uma racionalizao tambm 121 MOSER, Frei Antonio. O Pecado: do Descrdito ao Aprofundamento, pp. 282-283. 122 JASPERS, Karl. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Poltica de A lemania, p. 55. 123 Ele define a culpa criminal de seguinte maneira: Os crimes consistem em aes demonstrveis objetivamente que infringem leis inequvocas. Instncia o tribunal que, em um processo formal, estabelece fielmente os fatos e aplica depois as leis que lhe correspondem. JASPERS, Karl. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Poltica de Alemania, p. 53. 124 JASPERS, Karl. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Poltica de A lemania, p. 57.

Natalia Gimenes Pinzon sacra, e concedendo o perdo, para que ento o ex-pecador ganhe o Reino dos Cus, ou seja, a progresso dentro do sistema. Como se no bastasse isso, justamente a aferio do arrependimento que denota se o apenado est ou no se ressocializando, o que acaba por vincular a idia de tratamento e de uma resposta adequada a ele concesso do benefcio , e ao cumprimento da justificativa da pena. Consideraes Finais Vivemos em um Estado Democrtico de Direito laico. Com a Modernidade e com a laicizao do Estado e do Direito, no podemos mais admitir resqucios da moral religiosa em nossa legislao, especialmente nas reas penal e processual penal. Devemos, ento, lutar para a efetiva laicizao desses institutos, o que no quer, de forma alguma, sugerir uma neutralizao, separao entre Direito e tica, pois a prpria histria j provou amargamente a sua inviabilidade. Entretanto, falamos no de uma tica religiosa, mas de uma tica laica, dessacralizada. Segundo o laico, h uma s histria, que tem como guia a nossa razo, que no aquela infalvel, e sim a que, segundo Bobbio, extrai da experincia os dados a partir do qual pode refletir . Ento, na concepo laica, no h a dimenso da crena num resgate final, na salvao, pois, conforme o autor, no pode haver salvao numa viso do mundo em que no existe sequer a idia da culpa originria, que teria maculado para sempre toda a humanidade desde a origem e ao longo dos sculos. Para o laico, a histria no se desenrola segundo um percurso predeterminado, e j traado desde o incio, entre uma culpa original e uma redeno final. uma histria de eventos de que se pode, ainda que nem sempre, encontrar a concatenao das causas, mas em que no se pode chegar atribuio de culpas.125 Entendemos, ento, que a pena, alm de ter como finalidade a limitao da violncia tanto privada quanto estatal, um meio que est a servio da convivncia humana e que se justifica na proporo que a torne vivel. Por isso, no cabe ao Direito Penal ter finalidade pedag 125 BOBBIO, Norberto. Elogio da Serenidade e Outros Escritos Morais, p. 23. O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana gica, que ao invs de acrescentar dignidade, acaba por usurpar-lhe, pois, na esteira de Rodrigues, que visivelmente apregoa pela lei kantiana, o indivduo no poder ser objeto de uma pena cuja finalidade aniquile sua liberdade e o degrade a outro meio de realizao desse fim .126 A nossa Lei de Execuo Penal prev o tratamento do apenado associado quela finalidade ressocializadora da pena, que s admitido se for voluntrio e se a sua no-aceitao no lhe trouxer conseqncias negativas. Logo, no pode ser considerado como justificativa de uma pena, pois independe do poder do Estado. O tratamento dever ser sempre um direito do recluso e dessa maneira, no pode ser um dever imposto a ele coativamente, pois poderamos possibilitar que

houvesse a manipulao sobre sua personalidade, afetando sua conscincia e sua escala de valores. Conforme Rodrigues, o direito a no ser tratado parte integrante do direito de ser diferente que no pode ser posto em causa nas sociedades pluralistas e democrticas do nosso entorno cultural. A afirmao do princpio do tratamento voluntrio uma evidncia, segundo a dimenso de direito do recluso conferida socializao e entendida esta como emanao do princpio da dignidade da pessoa humana. O que converte em inconstitucional um tratamento coativo.127 Dessa forma, como o tratamento do recluso um direito que ele tem, e, por isso, s pode ser voluntrio, a exigncia para a obteno de um parecer favorvel que se v nos laudos e nos pareceres de o apenado mostrar que est se ressocializando, ou seja, que mudou, que se transformou em um bom pai de famlia, ou pior, que se arrependeu do que fez, mostra-se ainda mais injustificada. Alm de transformar um direito do apenado em um dever de modificar-se, acaba por ferir a prpria liberdade de conscincia e religiosa, pois a idia de arrependimento, como j falamos, tem suas razes na culpa judaicocrist e na necessidade de sua assuno para o perdo divino e a paz eterna, que esto na esfera da religio, e no do Direito. 126 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar Sobre a Questo Penitenciria, p. 58. 127 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar Sobre a Questo Penitenciria, p. 59.

Natalia Gimenes Pinzon Podemos perceber que com a necessria assuno da culpa judaico-crist e com seu posterior arrependimento, que violam a liberdade de conscincia e de crena religiosa, para a feitura de um laudo ou de um parecer favorvel, de fato o que ocorre , nas palavras de DaMatta, que a inverso vem depois do reforo. Somente depois que se acentua a posio de pecador a comunho realizada e o perdo, concedido .128 Na verdade, com a assuno da culpa judaicocrist e com o arrependimento do crime cometido, o que sucede que a concesso da progressividade acaba por se tornar uma forma de reforar a diferena entre os normais e os criminosos-pecadores, e, com isso, promover a homogeneizao de todos como bons pais de famlia. Referencial Bibliogrfico ALBERGARIA, Jason. Das Penas e da Execuo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 3. reimp. Madrid: Centro de Estudios Polticos e Constitucionales, 2001. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal: Parte General. Trad. Juan del Rosal; Angel Torio. Buenos Aires: 1960. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas e Alternativas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Penasamento de Emanuel Kant. 2. ed. Trad. Alfredo Fait. So Paulo: Mandarim, 2000. ______. Elogio da Serenidade e Outros Escritos Morais. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: UNESP, 2002. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. BRASIL. Constituio Federal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2002. 128 DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heris: para uma Sociologia do Dilema Brasileiro, p. 82. O Discurso Ressocializador e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ______. Lei de Execuo Penal: Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2002. ______. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Execuo no 70 000 658 047. Agravante: Claudemar Antnio Oliveira de Souza. Agravado: Juzo de Execues Criminais. Relator: Tupinamb Pinto de Azevedo. Porto Alegre, 29 de maro de 2000.

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O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal Paula Gil Larruscahim Mas de um a cem, a minha chance zero Ser que Deus ouviu minha orao? Ser que o juiz aceitou minha apelao? Racionais MC S. Dirio de um Detento. Introduo A partir de pesquisa realizada junto Vara de Execues de Porto Alegre, em que foi realizado o percurso de 142 pedidos de livramento condicional, oriundos de 104 processos de execuo penal, coloca-se mais uma vez em pauta para discusso a relao que se d entre o poder da percia na execuo penal e a atividade do julgador. Pode-se dizer que o percurso processual desses pedidos est inserido no contexto de um processo marcado por linhas inquisitoriais, de cunho autoritrio, em que o julgador, em vez de prestar um exerccio legtimo da jurisdio, atua, na verdade, como uma espcie de repetidor de juzos periciais. Assim, somada violncia inerente pena privativa de liberdade, fundada no sistema meritocrtico e disciplinar, tem-se a violncia do processo que, em vez de se constituir em instrumento da jurisdio, possibilitando a garantia aos condenados do contraditrio, da ampla defesa e de um direito prova, acaba por legitimar prticas institucionais arbitrrias que operam como instrumento de ingerncia sobre a interioridade e a subjetividade do condenado. 1. Natureza Jurdica do Livramento Condicional: Direito ou Benefcio? O livramento condicional, considerado como o ltimo estgio do sistema progressivo, estabelecido pela LEP no artigo 131 e regulamen

Paula Gil Larruscahim tado pelo CP, no artigo 83. A idia de que o livramento condicional um benefcio e no um direito corrobora perfeitamente a concepo de que a pena tratamento, de que o condenado um objeto sobre o qual incide esse tratamento, e de que o processo de execuo penal, alheio s garantias constitucionais, no tem a finalidade de instrumentaliz-las. Assim, preciso antes de tudo definir a natureza jurdica do livramento condicional: um direito subjetivo que possui o condenado pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, mediante o cumprimento de algumas condies impostas que so agora discutidas e pontuadas. Entende-se aqui direito pblico subjetivo, nos termos de Jorge Miranda:1 Significam direitos subjetivos atribudos por normas de Direito pblico, abrangendo situaes jurdicas ativas das pessoas frente ao Estado . Desse modo o livramento condicional uma situao jurdico-processual, que se estabelece entre o condenado e o Estado na prestao da jurisdio. Portanto, o livramento condicional um direito do condenado, e no uma faculdade judicial .2 Zaffaroni, que tambm considera o livramento condicional como parte da execuo penal, dentro de num regime progressivo, esclarece que um direito do apenado, na medida em que este cumpra os requisitos legais para exigi-lo: A faculdade do juiz ou tribunal se reduz em constatar a presena dos requisitos legais, e que, de modo algum, se trata de uma faculdade discricionria, que o rgo jurisdicional pode exercer irresponsavelmente. O arbtrio judicial na apreciao desses requisitos igual quele que tem na apreciao de qualquer outro estabelecido pela lei para produo de qualquer efeito. Tal arbtrio no pode se converter em arbitrariedade, o que seria inadmissvel num sistema democrtico de governo.3 2. Procedimento para o Livramento Condicional Devido condio de benefcio qual relegado o livramento condicional, assim como tantos outros direitos, no h na LEP, nem no CPP, um dispositivo que trate do procedimento. 1 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, p. 54. 2 SHECAIRA, Srgio Salomo e CRREA, Alceu. Teoria da Pena, p. 348. 3 ZAFFARONI, Eugenio e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasilei ro. pp. 802-803. 326 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal A partir de uma viso jurisdicionalizada do processo de execuo penal e reconhecido o estatuto de direito pblico subjetivo que se confere ao livramento condicional, necessrio pontuar os rgos envolvidos para sua apreciao, bem como o procedimento adotado pelo sistema jurdico para o processamento dos pedidos formulados.

Quanto formulao do pedido, tem-se atualmente, como titulares, o prprio condenado, os rgos da administrao (inclusive a CTC, conforme o artigo 6o da LEP), o Ministrio Pblico (artigo 68, II, e ,da LEP) e at mesmo o prprio juiz, que poder conceder de ofcio (artigo 66, III, e , da LEP). Formulado o pedido, os autos do processo devem ser encaminhados obrigatoriamente ao Conselho Penitencirio, que um rgo consultivo e fiscalizador da execuo penal (artigo 69 da LEP). Uma das tarefas do Conselho a de emitir pareceres sobre o livramento condicional (artigo 70, I, da LEP). Segundo o pargrafo nico do artigo 83 do Cdigo Penal, nos casos em que o crime for doloso e cometido com violncia ou grave ameaa, obrigatria a aferio do requisito subjetivo, que indique atravs da prognose de no-reincidncia que o condenado no voltar a delinqir . No entanto, de acordo com os dados da pesquisa, pode-se observar que dificilmente o magistrado decide sem uma opinio da CTC e/ou da COC: dos 142 pedidos analisados, constatou-se que 44 decises foram emitidas com base em laudo da COC e 23 com base no parecer da CTC. Obrigatria tambm a emisso de um parecer do Ministrio Pblico, que, mesmo tendo o poder de propor o livramento condicional, opinar pelo seu deferimento ou indeferimento, podendo, inclusive, requerer laudo da COC e parecer da CTC. De acordo com o devido processo legal que impe o contraditrio e ampla defesa, a cada passo dado durante esse procedimento a defesa deveria ser intimada para tomar cincia e, querendo, manifestar-se. No entanto, como j foi possvel observar, no assim que ocorre. Finalmente, cumpridos todos esses requisitos, os autos do processo devem ficar conclusos, para que o juiz se manifeste atravs de uma deciso concedendo ou no o livramento condicional. Para anlise da possibilidade de concesso do livramento condicional, tanto o magistrado quanto o Ministrio Pblico e Conselho

Paula Gil Larruscahim Penitencirio devem considerar dois requisitos: um objetivo e outro subjetivo. 2.1. Requisitos Objetivos O requisito objetivo diz respeito ao lapso temporal, isto , ao tempo de cumprimento da pena que dividido conforme alguns critrios estabelecidos pelo artigo 83 do Cdigo Penal: Mais de um 1/3 se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; Mais de 1/2 se o condenado for reincidente em crime doloso; Mais de 2/3 da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza. Do universo dos pedidos analisados, verificou-se que 48% das decises desfavorveis foram em razo do no-cumprimento do requisito objetivo, ou seja, faltava tempo de cumprimento da pena no momento do pedido. Outro aspecto objetivo considerado para a concesso do livramento condicional a possibilidade de reparao do dano que, em decorrncia da natureza seletiva do sistema penal, praticamente incuo, j que grande parte da populao carcerria brasileira efetivamente pobre.4 Assim, verificado o cumprimento do lapso temporal mnimo, passa-se aferio de um segundo requisito, o subjetivo. 2.2. Requisitos Subjetivos O requisito subjetivo dado atravs dos seguintes parmetros estabelecidos em lei: bons antecedentes, bom desempenho no trabalho, aptido para prover a prpria subsistncia com trabalho 4 Na Penitenciria Estadual do Jacu, por exemplo, a direo do estabelecimento realizou um levantamento sobre a situao econmica e social dos detentos com 991 internos. Descobriu que 988 deles eram miserveis e que 3 integravam as camadas mdias da sociedade. Na PEJ no h um preso rico sequer (COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA CMARA DOS DEPUTADOS. II Caravana Nacional de Direitos Humanos: uma amostra da realidade prisional brasileira, p. 73). 328 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal honesto, comportamento satisfatrio durante a execuo da pena e um requisito especfico nos crimes dolosos contra a vida, que a chamada prognose de no-reincidncia. A avaliao dos bons antecedentes para concesso de livramento condicional diz respeito somente aos casos em que o condenado for no reincidente em crime doloso, que dever ter cumprido, no mnimo, um tero da pena. Cezar Bittencourt5 ensina que devem ser considerados

como antecedentes, para essa finalidade, aqueles fatos ocorridos antes do incio do cumprimento da pena, mesmo que tenham ocorrido aps o fato delituoso que deu origem priso, o que j no pode ocorrer por ocasio da dosimetria e aplicao da pena . Salo de Carvalho ensina que so caractersticas intrnsecas antecedncia criminal a amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relatividade e a perpetuidade .6 Ainda que no seja possvel a valorao de fato delituoso aps aquele que deu origem priso, a avaliao dos antecedentes em qualquer momento processual vai contra a vedao constitucional da pena perptua (artigo 5o, XLVII, b ), ao princpio da secularizao e ao da presuno de inocncia que, segundo Adauto Suannes, a hiptese de valorao dos antecedentes s poderia ocorrer em relao a condenao criminal definitiva anterior ao fato ora em julgamento .7 J os questionveis requisitos bom desempenho no trabalho e a aptido para prover a prpria subsistncia com trabalho honesto refletem a lgica meritocrtica e anti-secular adotada pelo sistema de execuo brasileiro, bem como remetem questo sobre o trabalho na priso ser um direito ou um dever e no constituem objeto de anlise da pesquisa. Assim, dentre esses requisitos, constitui objeto especfico do estudo o comportamento do preso na instituio, que pode ser atestado pela casa prisional e atravs de uma percia: o laudo da COC e/ou parecer da CTC, que faro uma anlise no apenas do comportamento carcerrio, mas tambm da vida do preso no que diz ao seu entorno e sua vida antes da priso, muitas vezes com um diagnstico futuro, que a prognose de no-reincidncia. Da amostra que representa o universo de pesquisa, 142 pedidos de livramento condicional, excluindo-se os casos em que o preso no 5 BITTENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal, p. 644. 6 CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. pp. 42-43. 7 SUANNES, Adauto. A Irrelevncia dos Antecedentes Criminais do Ru, p. 240.

Paula Gil Larruscahim teve o direito concedido em funo do lapso temporal, que foi igual a 48% dos pedidos, verificou-se que o restante, os casos em que havia preenchimento do requisito objetivo, em 21 pedidos havia parecer da CTC e em 42 pedidos havia laudo da COC. 3. Discusso dos Resultados da Pesquisa 3.1. Prestabilidade do Laudo ou Parecer como Meio de Prova para Aferio do Requisito Subjetivo para Concesso de Livramento Condicional A partir da realizao da pesquisa, foi possvel vislumbrar uma alternativa para o problema da percia na execuo penal: a primeira, e talvez a mais vivel, consiste em excluir do sistema de execuo a produo de laudos ou pareceres que tenham por finalidade constituirse em meio de prova, ou seja, que tenham como objetivo principal aferir a subjetividade do preso, usando-a como condio para a concesso ou denegao de direitos pblicos subjetivos, como o caso do livramento condicional. Assim, uma possvel opo para a atividade dos tcnicos na execuo penal seria a de coloc-los disposio do condenado que voluntariamente optaria por aderir a um programa transdisciplinar que o preparasse reinsero social, bem como o assistisse no curso da execuo.8 Na hiptese de o sistema continuar estruturado na atual forma, isto , em que os laudos e pareceres so utilizados como meio de prova e como instrumento de auxlio para aferio do requisito subjetivo na apreciao de direitos do condenado, devem ficar subordinados s regras do devido processo legal, do direito prova, do contraditrio e da ampla defesa. No entanto, percebe-se que um problema ainda persistiria: enquanto o contedo da percia tcnica continuar versando sobre a interioridade do condenado e no sobre fatos histricos, que a finali 8 Nesse sentido Carmen Silva de Moraes, partindo do pressuposto de que a pena um mal, conclui que a ressocializao no deve ser abandonada, desde que no deixe de ser vista como uma proposta, um oferecimento que o sentenciado livre para aceitar ou no, pois, vista a pena como um mal, nada impede a introduo nela de elementos que tenham a pretenso de favorecer o delinqente (BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualizao da Pena na Execuo Penal, p. 214). 330 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal dade da percia no processo, no ser possvel falar de um direito prova, pois a refutabilidade das assertivas formuladas pelos peritos requisito essencial para a legitimidade da prpria percia: O que se exige a clareza na resposta dos quesitos, a preciso e segurana nas concluses, que devem ser sempre motivadas, com uma exposio sincera e franca dos fundamentos, apoiados, naturalmente, em bases cientficas. Deve ser evitada

a linguagem preciosa e rebuscada, tornando espinhosa e enfadonha a compreenso do relatrio, que h de ser sucinto (as divagaes tiram a fora da argumentao), mas completo e rico em mincias, sem proxilidade ou verborria.9 Desse modo, ainda que a defesa fosse sempre intimada dos laudos e pareceres, para manifestao sobre seu contedo, inclusive formulando quesitos sobre os pontos que no ficassem devidamente esclarecidos e fundamentados, pergunta-se: como formular quesitos e estabelecer um contraditrio sobre enunciados cujo teor s apreensvel para os profissionais que possuem formao tcnica especfica na rea? Com base no levantamento emprico e terico, percebe-se que o sistema de execuo penal brasileiro, marcado pela inquisitoriedade, administrativizado e medicalizado, incapaz de fornecer mecanismos que restrinjam e limitem os espaos de arbtrio do poder estatal, bem como de direcionar o processo de execuo penal no sentido de instrumentalizar as garantias constitucionais dos condenados. Assim, perfeitamente possvel pensar o sistema de execuo penal como uma teia que se fixa a partir do emaranhado de diferentes discursos sobrepostos, a que Foucault denominou de dispositivo: (...) um conjunto decididamente heterogneo que engloba discursos, instituies, organizaes arquitetnicas, decises regulamentares, leis, medidas administrativas, enunciados cientficos, proposies filosficas, morais, filantrpicas. Em suma, o dito e o no dito so os elementos do dispositivo. O dispositivo a rede que se pode estabelecer entre estes elementos.10 9 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. pp. 576-577. 10 FOUCAULT, Michel. Sobre a Histria da Sexualidade, p. 244.

Paula Gil Larruscahim Nessa perspectiva, Foucault constata que a priso passa a desempenhar um papel muito especfico: preencher estrategicamente o dispositivo, pois a priso funcionou como filtro, concentrao, profissionalizao, isolamento de um meio delinqente, que passou a ser reutilizado com finalidades polticas e econmicas diversas .11 Trancafiados nos muros da priso, esses meio-delinqentes, margem de todos os direitos constitucionais, inclusive de um devido processo legal, continuam cumprindo o papel de atestar e auto-afirmar a sociedade formada pelos cidados de bem . Nessa tica a priso representaria o smbolo da sociedade perfeita. Entretanto, Miriam Guindani atenta para o fato de que nessa tentativa de determinao de normalidade no houve espaos para a diferena, produzindo-se a equivalncia generalizada, isto , um nivelamento onde todos seriam iguais, em que se tornou a maior de todas as violncias .12 3.2. A percia e os rgos da execuo penal 3.2.1. Relao dos pareceres do Conselho Penitencirio com os laudos e pareceres tcnicos Como j referido anteriormente, requisito legal e obrigatrio a manifestao do Conselho Penitencirio no processamento dos pedidos de livramento condicional. No entanto, dos 142 pedidos analisados somente 46 continham o parecer do Conselho Penitencirio, ou seja, 32,9%. Tabela II Distribuio dos pedidos de acordo com o nmero de pareceres do Conselho Penitencirio Parecer do Conselho Penitencirio Freqncia Percentual Geral Percentual Vlido Consta 46 32,4 32,9 No consta 94 66,2 67,1 Total vlido 140 98,6 100,0 Sem resposta 2 1,4 Total geral 142 100,0 11 FOUCAULT, Michel. Sobre a Histria da Sexualidade, p. 245. 12 GUINDANI, Miriam. Priso: Um Fio Articulado Rede de Relaes de Violncia Social, p. 178. 332 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal Quanto relao de vinculao entre os pareceres do Conselho Penitencirio e os laudos da COC e parecer da CTC, pde-se verificar, atravs da aplicao do Teste Exato de Fischer, que, em ambos os casos, no h associao estatisticamente significativa entre os pareceres do Conselho Penitencirio e os pareceres da CTC, pois o

coeficiente de concordncia foi igual a 0,337 e p = 1. Tabela III Distribuio dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do Conselho Penitencirio e o parecer da CTC. Parecer do CTC Parecer do Conselho Penitencirio Total Favorvel Desfavorvel N % N % N % Favorvel 4 57,1 0 0,0 4 50,0 Desfavorvel 3 42,9 1 100,0 4 50,0 Total 7 100,0 1 100,0 8 100,0 O mesmo pode-se dizer da relao entre os pareceres do Conselho Penitencirio e os laudos da COC: no h uma relao estatisticamente relevante entre as variveis, pois o coeficiente de concordncia resultou em 0,099 e p=0549. Tabela IV Distribuio dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do Conselho Penitencirio e o laudo da COC. Parecer do COC Parecer do Conselho Penitencirio Total Favorvel desfavorvel N % N % N % Favorvel 5 27,8 0 0,0 5 23,8 Desfavorvel 13 72,2 3 100,0 16 76,2 Total 18 100,0 3 100,0 21 100,0 Desse resultado encontrado na pesquisa, pode-se deduzir que no h efetivamente uma relao de dependncia entre os pareceres do

Paula Gil Larruscahim Conselho Penitencirio com os laudos da COC e pareceres da CTC, respectivamente. No entanto, o reduzido nmero de pedidos em que houve manifestao do Conselho Penitencirio que, segundo o artigo 70, I, da LEP obrigatria, reflete a situao de contingncia do processo de execuo penal, que parece transcorrer revelia de princpios processuais mnimos, como o contraditrio e ampla defesa, impossibilitando, assim, a efetivao de uma estrutura processual dialtica e instrumental de direitos e garantias. 3.2.3. Relao dos Pareceres do Ministrio Pblico com os Laudos e Pareceres Tcnicos O Ministrio Pblico possui e desempenha ao mesmo tempo duas funes na execuo penal: A primeira a de figurar como parte no processo de execuo penal relativamente aos incidentes da execuo. Eduardo Cavalcanti infere que a ausncia do Ministrio Pblico, nesses casos, pode suscitar a nulidade do processo, caso ocorra prejuzo .13 A segunda funo desempenhada pelo respectivo rgo durante o curso da execuo penal na defesa dos interesses transindividuais dos presos .14 Atentando-se para o fato de que o parecer do Ministrio Pblico tambm obrigatrio no processamento de pedidos de livramento condicional, apurou-se que dos 142 pedidos, em 109 constava a manifestao ministerial. Tabela V Distribuio dos pedidos de acordo com o nmero de pareceres do Ministrio Pblico Parecer do MP Freqncia Percentual Geral Percentual Vlido Consta 109 76,8 76,8 No consta 33 23,2 23,2 Total geral 142 100,0 100,0 13 CAVALCANTI, Eduardo. O Ministrio Pblico na Execuo Penal. p. 437. 14 CAVALCANTI, Eduardo. O Ministrio Pblico na Execuo Penal. p. 436. 334 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal Assim pode-se afirmar que o restante, os 33 pedidos em que no houve manifestao do Ministrio Pblico, esto no mnimo irregulares, ou, na hiptese de ter havido prejuzo, nulos. Por outro lado, ao relacionar-se as variveis correspondentes ao parecer do Ministrio Pblico e aos laudos da COC e parecer da CTC, verificou-se existir nitidamente uma relao de dependncia entre as variveis.

Tabela VI Distribuio dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do MP e o parecer da CTC. Parecer do CTC Parecer do MP Total Favorvel Desfavorvel N % N % N % Favorvel 18 90,0 4 40,0 22 73,3 Desfavorvel 2 10,0 6 60,0 8 26,7 Total 20 100,0 10 100,0 30 100,0 Quanto relao entre o parecer da CTC e o parecer do MP, foi aplicado o Teste Qui-Quadrado, em que p=0,004 e o Coeficiente do Concordncia Kappa resultou em 0,526, ficando demonstrada a associao entre os pareceres do MP e da CTC. Tabela VII Distribuio dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do MP e o laudo da COC. Parecer do Parecer do MP Total COC Favorvel Desfavorvel N % N % N % Favorvel 7 41,2 3 21,7 10 21,7 Desfavorvel 10 58,8 26 78,3 36 78,3 Total 17 100,0 29 100,0 46 100,0 Da mesma forma foi aplicado o teste em relao aos pareceres do MP e os laudos da COC: atravs do Teste Qui-Quadrado, obteve-se o seguinte resultado: p= 0,014 e o Coeficiente de Concordncia Kappa = 0,337.

Paula Gil Larruscahim Conclui-se a partir desses dados que a amostra analisada apresentou um resultado estatisticamente relevante, ou seja, pode-se afirmar que os laudos e pareceres tcnicos, de um modo geral, determinam de alguma forma o resultado das manifestaes ministeriais. 3.2.4. O Poder das Percias: Verificao da Vinculao entre os Laudos da COC e Pareceres da CTC e as Decises Judiciais Antes de proceder anlise da relao entre as decises judiciais e a percia tcnica, de se atentar para o fato de que em 35 pedidos formulados no houve deciso judicial, ou seja, sequer houve prestao da jurisdio por parte do Estado. Tabela VIII: Distribuio dos pedidos de acordo com o nmero de decises judiciais Deciso Judicial Freqncia Percentual geral Percentual vlido Consta 106 74,6 75,2 No consta 35 24,6 24,8 Total vlido 141 99,3 100,0 Sem resposta 1 0,7 Total geral 142 100,0 Assim como o livramento condicional no um benefcio, mas um direito, a prolao da sentena no um favor que o magistrado presta arbitrariamente ao jurisdicionado, um dever. Nesse sentido, Adauto Suannes faz um questionamento que inevitvel: Se o Estado, por intermdio do juiz, age arbitrariamente, como esperar que o cidado comum aja no-arbitrariamente? 15 A problemtica que envolve a produo da prova pericial na execuo penal no se restringe somente percia propriamente dita, sejam os laudos ou os pareceres. A percia em si pode at ser incua (caso no seja utilizada como meio de prova para a avaliao de direitos); a questo tambm o poder que a ela conferido. 15 SUANNES, Adauto. Os Fundamentos ticos do Devido Processo Penal, p. 220. 336 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal Assim, para alm da discusso acerca da natureza jurdica da percia se constitui meio de prova ou meio de avaliao da prova , certo que, no processo de execuo, a percia assume verdadeiro poder decisrio. O fio condutor do presente trabalho de estudo e investigao residiu na hiptese de que a percia acaba assumindo um poder de determinao sobre o resultado das decises judiciais em sede de execuo penal, no que tange a direitos postulados pelos condenados no curso do processo e, no caso especfico, o livramento condicional.

Com base nos dados trazidos pela pesquisa e desde a aplicao dos testes, verificou-se que os coeficientes de contingncias apontados so estatisticamente relevantes, a ponto de ser possvel afirmar que existe relao entre os resultados das decises judiciais e os pareceres da CTC e laudo da COC: Tabela IX Distribuio dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer da CTC e a deciso final Deciso Parecer da CTC Total Favorvel Desfavorvel N % N % N % Favorvel 16 88,9 2 40,0 18 78,3 Desfavorvel 2 11,1 3 60,0 5 21,7 Total 18 100,0 5 100,0 23 100,0 Para anlise da relao entre as variveis parecer da CTC e deciso final, foi aplicado o teste Exato de Fisher, cujo coeficiente de contingncia resultou em 0,439, demonstrando que h, efetivamente, associao entre os pareceres emitidos pela COC e as decises judiciais. Procedeu-se anlise somente nos casos em que existiam em um mesmo pedido pareceres da CTC e a deciso final. Assim, verificou-se que, de um universo de 23 pedidos de livramento condicional, 78,3% das decises favorveis foram apoiadas em pareceres tambm favorveis da CTC, enquanto 21,7% das decises desfavorveis foram baseadas em pareceres contrrios concesso do livramento condicional.

Paula Gil Larruscahim Observa-se que a relao de concordncia entre essas duas variveis quanto concesso dos pedidos formulados, ou seja, quanto ao deferimento. Tabela X Distribuio dos pedidos de livramento condicional segundo o laudo da COC e a deciso final Deciso Parecer da COC Total Favorvel Desfavorvel N % N % N % Favorvel 8 72,7 13 39,4 21 47,7 Desfavorvel 3 27,3 20 60,6 23 52,3 Total 11 100,0 33 100,0 44 100,0 Na apurao da existncia de vnculo entre as variveis representadas pelo laudo da COC e a deciso final, aplicou-se o Teste Qui-Quadrado de Independncia, cujo coeficiente de contingncia resultou em 0,408. Na aplicao deste tipo de teste, o coeficiente para ter um grau de significncia estatstico deve ser aproximadamente maior do que 5,5%. Na anlise das respectivas variveis, embora o resultado do teste tenha chegado a 4,08%, possvel afirmar, em uma estimativa no to exata, mas aproximada, que existe uma associao entre as variveis. Assim, de uma amostra de 44 pedidos em que constavam concomitantemente o laudo da COC e a deciso judicial, 47,7% das decises foram favorveis, enquanto 52,3% foram desfavorveis. Do exposto, conclui-se que a autoridade que dispensa ou nega um benefcio penal, de qualquer forma que se chame, com base exclusivamente nesse tipo de percia, no comprova fatos em regime de contradio ou publicidade, seno que valora e julga diretamente a interioridade das pessoas; no decide sobre a comisso de um delito, isto , sobre uma hiptese emprica e refutvel, como exige o carter cognitivo prprio da jurisdio, seno imediatamente sobre a ausncia de periculosidade de um homem, sua boa conduta , seu arrependimento superveniente ou sobre outras valoraes anlogas no verificveis por sua natureza.16 16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. pp. 408-409. 338 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal Consideraes Finais: Muito Alm do Poder da Percias e do Decisionismo Judicial Conforme foi possvel observar na anlise realizada, as principais regulamentaes do sistema de execuo penal assemelham-se a uma colcha de retalhos aleatoriamente costurada: de um lado, a LEP, que, embora prime pela jurisdio, guarda uma matriz etiolgica e inquisitria; no mesmo sentido o CP e o CPP, que fornecem o suporte para a manuteno dessa ordem autoritria. De outro modo, a CF/88,

que, mesmo implementando garantias, continua afastada da realidade que permeia tanto a prtica judiciria, quanto a tcnica. Da interface entre o levantamento dos dados e o aporte terico desenvolvido nessa pesquisa observou-se que o processo de execuo penal calcado no sistema inquisitrio, bem como retoma o sistema da prova tarifada, o que torna a jurisdio invivel. Isso significa dizer que a violncia no processo de execuo penal vai muito alm da matriz decisionista, em que o modelo de juzo marcado por um subjetivismo e por um exerccio de poder ilimitados. Um modelo de juzo cognoscitivista, que impe ao juiz o princpio da estrita jurisdicionalidade e que exige a refutabilidade e a verificabilidade das hipteses acusatrias, ainda um ideal a ser alcanado. Do mesmo modo o problema que envolve a percia tcnica, que tem o condo de definir decises judiciais justamente em razo da adoo desse modelo de juzo autoritrio e subjetivista. O problema dos laudos e pareceres tcnicos no diz respeito somente ao seu contedo, mas tambm forma como manipulado. Atente-se para o fato de que o juiz no obrigado a formar sua convico com base na prova pericial. Porm, se o fizer, fica compelido a demonstrar o caminho mental percorrido que o motivou a adotar o laudo ou parecer como razo decisria. E mais, necessrio que essa fundamentao seja passvel de refutao e verificao. Nessa perspectiva, Ricardo Falbo informa que as decises judiciais servem como um termmetro do funcionamento do sistema judicirio: Procede a um s tempo simblica e violentamente porque decide muito mais centrado na autoridade pura do que na razo cognitiva e, assim, no explicita os critrios e os motivos pelos quais decide e, quando o faz, recorrendo ou no s

Paula Gil Larruscahim expresses cidado e/ou cidadania para fundamentar suas decises, age mecanicamente. Sua ao mecnica consiste em fazer migrar para o campo decisrio argumentos ou discursos que pertencem muitas vezes a outros campos igualmente simblicos e violentos.17 Porm, como falar em cognoscitivismo, jurisdio e direito prova se muitas vezes os pedidos sequer so apreciados? Mais uma vez, Ricardo Falbo ensina que o maior ou menor grau de eficcia do sistema judicirio como guardio da cidadania, em razo de sua funo institucional, decorre do maior ou menor grau de violncia simblica de suas prticas e discursos jurdicos .18 O condenado um sujeito que no possui local de fala no processo de execuo penal. tratado como um objeto sobre o qual recai no s a pena privativa de liberdade, mas toda uma srie de subpunies, que fortuitamente vo somando-se durante o curso da execuo. Assim, o processo de execuo penal parece se desenrolar como um monlogo esquizofrnico , em que o Estado, em uma pardia de jurisdio, dita aleatoriamente as condies em que o condenado dever cumprir sua pena, que, como num golpe de sorte, se torna incerta, indeterminada e extremamente arbitrria. Referncias Bibliogrficas BARROS, Carmem Silva. A Individualizao da Pena na Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. BITTENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. CAVALCANTI, Eduardo. O Ministrio Pblico na Execuo Penal. In: CARVALHO, Salo de. (org.) Crtica Execuo Penal: doutrina, jurisprudncia e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA CMARA DOS DEPUTADOS. Relatrio da II Caravana Nacional de Direitos Humanos: uma amostra da realidade prisional brasileira. Braslia, 2000. 17 FALBO, Ricardo Nery. Cidadania e Violncia no Judicirio Brasileiro. pp. 59-60. 18 FALBO, Ricardo Nery. Cidadania e Violncia no Judicirio Brasileiro, p. 59. 340 O Processo de Execuo Penal e a Violncia Estatal ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Vol. II. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2000. FALBO, Ricardo Nery. Cidadania e Violncia no Judicirio Brasileiro. Porto Alegre: Fabris, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teora del garantismo penal. Traduo: Perfecto Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos

Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco e Roco Cantarero Bandrs. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. FOUCAULT, Michel. Sobre a histria da sexualidade. In: Microfsica do Poder. Traduo: Roberto Machado. 17. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1979. GUINDANI, Miriam. Priso: um fio articulado rede de relaes de violncia social. In: DESAULNIERS, Julieta (org.). Fenmeno: uma teia complexa de relaes. Porto Alegre, EDIPUCRS, 2000. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 2. ed. Lisboa: Coimbra, 1998. SHECAIRA, Srgio Salomo e CRREA, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ZAFFARONI, Eugenio e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro: Diagnstico Garantista Ronya Soares de Brito e Souto (...) bem de mito que se deve falar quando se faz passar por natureza aquilo que conceito por liberao de uma verdade o que reconstituio de uma moral, por cura espontnea da loucura aquilo que talvez no passe de sua secreta insero numa realidade artificiosa . Michel Foucault 1. Medidas de Segurana Breves Incurses Histricas O desatino, durante longo perodo que antecede seu aprisionamento, ocupou grande espao no mundo da literatura e das artes: a era medieval representou a fase urea de manifestao da loucura (as questes acerca da (des)razo do louco eram cotidianamente apresentadas de forma artstica populao). Em fins do perodo medieval e incio da Renascena, era tema central gerador de grandes reflexes nos teatros, nos discursos literrios e obras de arte. Dentre tais manifestaes algumas recebem maior nfase na anlise de Foucault, como A Cura da Loucura e A Nau dos loucos , de Jernimo Bosch, e O Elogio da Loucura , de Erasmo de Roterdan. Foucault ressalta a ateno atribuda questo da loucura na Europa de fins da Idade Mdia proclamando que: A denncia da loucura torna-se a forma geral da crtica. Nas farsas e nas sotias, a personagem do Louco, do Simplrio, ou do Bobo assume cada vez maior importncia. Ele no mais, marginalmente, a silhueta ridcula e familiar: toma lugar no centro do teatro, como o detentor da verdade desempenhando aqui o papel complementar e inverso ao que assume a loucura nos contos e stiras.1 FOUCAULT, Michel. Histria da Loucura. So Paulo: Perspectiva, 2000, p. 14.

Ronya Soares de Brito e Souto Bem antes de ser identificada e suprimida pelos estatutos mdicos do sculo XIX, a individualidade do louco e o seu reconhecimento enquanto pessoa j haviam sido solidificados nas sociedades medievais a loucura era considerada elemento essencial na obra da razo; atravs dela, e mesmo em suas aparentes vitrias, a razo se manifesta e triunfa. A loucura , para a razo sua fora viva e secreta .2 Essa atmosfera de olhares crticos, fascinados e curiosos sobre a Loucura rendeu a ela uma racionalidade peculiar. Era situada em uma relao eterna com a razo, em que ambas representavam uma a medida da outra. A Loucura tambm adquiriu status de um saber estranho que o homem racional jamais alcanaria era uma forma de razo: a do desatino, situao bem retratada na obra de Erasmo de Roterdan, que iniciada com a denuncia da constante presena da questo da Loucura na vida cotidiana daquele perodo, nos seguintes termos: As pessoas deste mundo falam muito de mim, e estou a par de todo o mal que se ouve falar da Loucura, mesmo entre os loucos. E no entanto sou eu, e mais ningum que alegro os Deuses e os homens. Hoje mesmo isto amplamente comprovado, pois me bastou aparecer diante deste numeroso auditrio para surgir em todos os olhos a mais resplandecente alegria. Imediatamente, vosso rosto ergue-se para mim e vosso amvel riso aplaudiu-me todo contente.3 Todavia, a despeito deste espao de racionalidade conquistado pela loucura, o antropocentrismo moderno cartesiano4 emergente com a decadncia da estrutura social medieval ruma em direo consolidao de uma tradio intelectual na qual o homem pode se descobrir e posicionar-se frente aos outros e s coisas enquanto sujeito cognoscente diante de um objeto, sendo capaz, a partir de sua prpria razo, de compreender a realidade e de produzir conhecimento. 2 Idem, p. 35. 3 ROTERDAN, Erasmo de. Elogio da Loucura. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 5. 4 A razo cartesiana como que um ponto de partida atravs do qual o homem libertado das inseguranas e constri uma prxis interpretativa e de compreenso do mundo na qual ele pode se auto-excluir das obscuridades e das questes ocultas e incompreen sveis da existncia: passa de contingncia a verdade e razo de seu prprio mundo. 344 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro A partir do racionalismo cartesiano, o cientificismo da modernidade5 teve as primeiras elaboraes de uma construo filosfica que culminaram, posteriormente, no positivismo cientfico. O homem colocado no centro do mundo. Apropria-se de todas as coisas e a partir deste local passa, agora, a construir o que verdadeiro, certo, cientfico, confivel ou no. O lugar privilegiado, conforme leciona Boaventura de Sousa Santos, afasta o indivduo das incertezas,

globalizando e universalizando padres de conhecimento e de comportamento desvelando um modelo totalitrio, na medida em que nega o carcter racional a todas as formas de conhecimento que se no pautarem pelos seus princpios epistemolgicos e pelas suas regras metodolgicas. esta a sua caracterstica fundamental e a que melhor simboliza a ruptura do novo paradigma cientfico com os que o precedem.6 O imprio da razo moderna (unidimensional) transforma a diferena em desrazo, exilando qualquer possibilidade de creditar-lhe algum resqucio de manifestao vlida. Alasdair MacIntyre despende severas crticas a esta prxis epistemolgica em que a supresso e o aniquilamento da diversidade ocorrem de forma imperceptvel maioria dos sujeitos que, inseridos em tal paradigma de globalizao e padronizao dos significados, no possuem o distanciamento suficiente para perceber que essa crena na sua habilidade de compreender tudo sobre a cultura e a histria humanas, independente de quo estranho lhes possa ser, aparentemente uma das crenas definidoras da cultura da modernidade. Isto evidente na maneira de ensinar e escrever a histria da arte, de modo que os objetos e os textos produzidos por outras culturas so submetidos ao nosso conceito de arte, permitindo-nos expor o 5 A racionalidade moderna fruto do jusnaturalismo racionalista que rompe com a tradio de bases teolgicas, fundando a idia de direito natural baseado na razo humana a cientfica, oriunda das cincias exatas (a matemtica) que transportam seus mtodos de investigao ao conhecimento das cincias humanas. 6 SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 13 ed. Porto: Afrontamento, 2002, p. 10.

Ronya Soares de Brito e Souto que, de fato, eram tipos de objetos muito diferentes heterog neos sob uma nica rubrica esttica.7 Em meio a este novo contexto, a epistemologia abandona a investigao de todo conhecimento situado no plano da desrazo, e com isso a loucura adquire nova conotao social. Passa, ento, a ser associada incapacidade de controle sobre as prprias idias, sendo, portanto, inaceitvel atribuir-lhe qualquer resduo de racionalidade. O louco foi expropriado da possibilidade de alcance e domnio da verdade: seqestra-se sua diversidade; e sua psiqu, antes vista como razo aguadora de fascnio, admirao, curiosidade e, at mesmo, culto artstico, passa agora desrazo espao do desprezvel, incapaz, intil. Paralelamente a toda esta transformao de olhares sobre a questo da loucura nas estruturas ideolgicas de formao do conhecimento, tambm no plano emprico (e evidentemente que no em uma relao cronolgica rgida com as transformaes acima apontadas) podemos identificar uma conjuntura de mudanas. Com o desaparecimento do grande mal representado pela lepra, assiste-se reocupao das inmeras instituies que existiam em toda a Europa (com a finalidade de excluir, afastar os leprosos do convvio social) pelas novas faces alvo da excluso social: pobres, vagabundos, presidirios, loucos e portadores de doenas venreas sero os novos destinatrios dos Leprosrios agora denominados de Hospitais Gerais8 ; iniciam-se a Grande Internao e o recrudescimento do controle punitivo. Neste contexto, a loucura da mesma forma em que extirpada da estrutura racional de compreenso do mundo e produo do saber eliminada do meio social, passando a integrar, juntamente com os demais sujeitos objetos do controle social nos confins dos Hospitais Gerais e Casas de Misericrdia, o alvo de toda sorte de punies e torturas veladas sob a denominao de tratamento mdico: mtodos como transfuso de sangue no combate melancolia, utilizao do ferro como panacia para todos os males, ingesto de sabo como 7 MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual a racionalidade. So Paulo: Loyola, 1991, p. 413. 8 Rapidamente tais instituies reaparecem no cenrio Europeu em Paris os de maior expresso eram Bicetr e Salptriere fenmeno bem descrito por Foucault ao registrar em ordem cronolgica a reabertura de algumas destas instituies. FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 51. 346 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro forma de purificao e imerses so capazes de exemplificar as formas

de tratamento mdico utilizadas em tais Instituies.9 Estas transformaes sociais deixam facilmente perceptvel a aproximao que se pretendeu, com o advento da modernidade, da figura do louco do pobre desempregado e delinqente, ou seja, insinua-se um parentesco simblico entre desrazo e inadaptao social qui sugere-se aproximao entre as concepes de delito e doena, que servir de base a futuras ideologias punitivas. O Internamento representou o momento em que a loucura perdeu o contato com o mundo livre que lhe era reservado na Idade Mdia. Agora definitivamente, o mundo da razo se afasta do desatino reservando a este o espao institucional do confinamento eterno. Quando nestes Grandes Hospitais sustentculo estrutura de controle social passa a imperar a tica disciplinar laborativa, instituise a seguinte lgica de controle: primeiramente as massas de desempregados eram absorvidas e, posteriormente, fora dos perodos crticos, adotava nova dinmica utilitria laborava-se no sentido de reinserir esta fora de trabalho ociosa ao sistema produtivo. Contexto em que o louco (at ento confundido e esquecido em meio massa de excludos) individualizado por sua inaptido ao trabalho: separa-se o joio do trigo. Assim, no interior das instituies hospitalares, a pobreza reaproveitvel (indigncia positiva, til) diferenciada da inutilizada (doena). A dicotomizao utilidade/inutilidade feita a partir da natureza do miservel separa-se o pobre vlido do pobre doente .10 Neste momento, como aduz Foucault: Pela primeira vez, a loucura percebida atravs de uma condenao tica da ociosidade e numa imanncia social garantida pela comunidade de trabalho. Esta comunidade adquire um poder tico de diviso que lhe permite rejeitar, como num outro mundo, todas as formas da inutilidade social. nesse 9 Dentre os vrios e detalhados relatos de Foucault acerca dos procedimentos utiliza dos para a cura e dominao da loucura, para alm dos acima citados, chama a ateno o controle das cleras e melancolias atravs da regulao dos movimentos, tcnica na qual um pilar perpendicular fixado no teto e no assoalho; amarra-se o doente numa cad eira ou numa cama suspensa a um brao horizontal mvel ao redor do pilar; graas a uma engrenagem um pouco complicada , imprime-se mquina o grau de velocidade desejado (FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 321). 10 FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 409.

Ronya Soares de Brito e Souto outro mundo, delimitado pelos poderes sagrados do labor, que a loucura vai adquirir esse estatuto que lhe reconhecemos.11 Esta (re)velao do papel da loucura no contexto social encontra junto Psiquiatria que prenuncia a caminhada rumo conquista do reconhecimento de seu saber especfico no mundo cientfico slido aparato terico. Nesta (re)descoberta da Loucura, impulsionada pelo discurso da necessidade de tratamento, surgem os grandes asilos do sculo XIX. Na esfera penal, os postulados da Escola Positiva em pleno estudo e desenvolvimento clamam pela interferncia de cincias que se enveredem no estudo das estruturas psquicas do indivduo. Assim, o aparato repressivo, a partir de um sustentculo terico que conquista o respaldo de cientificidade, instrumentaliza silenciosos mecanismos que objetivam a estigmatizao de determinadas parcelas da populao: loucos e doentes mentais, drogados, deficientes fsicos, alcolatras, ciganos, mendigos, vagabundos, pedintes, homossexuais, prostitutas etc. Em tal conjuntura uma coisa certa: tanto Psiquiatria quanto ao Direito Penal era imprescindvel consolidar a ideologia da periculosidade social, para a solidificao de seus saberes poderes como eficazes ao sistema de controle social. Diferentemente do medievo, em que o homem delinqente era associado figura do pecador e o louco era sujeito de uma razo especfica, agora o primeiro passa a ser concebido como ser anormal determinado por causas que extinguem a liberdade de vontade, e o segundo desaparece enquanto indivduo, segregado no plano da norazo e objetificado nas instituies asilares. Deslocando o foco do debate para a realidade latino-americana, fcil observar a independncia territorial e administrativa representada pelo suposto fim do colonialismo; transforma-se em meros discursos sem efetividade emprica em face da subordinao econmica e ideolgica mantida com os pases centrais, que se arrasta at os tempos atuais. A ideologia de controle gerada em contexto social europeu se desvela na realidade brasileira: estrutura social e de poder distanciadas de sua base originria. Como veremos no prximo ponto, a 11 Idem, p. 73. 348 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro criminologia positivista marcantemente assimilada pelos sistemas penal e processual penal brasileiros. 2. Medidas de Segurana Abordagem Etiolgica na Legislao Penal Brasileira

Desde o brutal aniquilamento das populaes indgenas na Amrica Espanhola (imediatamente rotuladas como primitivas e carecedoras de domesticao e civilidade), at a negao e demonizao de suas culturas,12 bem demonstradas nos textos das atrozes Ordenaes do Reino, que o sistema de controle social brasileiro bebe em fontes europias solues e respostas para os seus complexos problemas. E a incorporao das Medidas de Segurana na legislao penal ptria no percorre caminhos diferentes, pois, como preconiza o catedrtico italiano Luigi Ferrajoli: El mayor impulso a la introduccin de las medidas de seguridad en nuestro ordenamiento, o cuando menos a su legitimacin ideolgica, fue, sin duda, el dado por la Escuela Positiva o antropolgica del derecho penal, que como ya hemos visto, substituy la responsabilidad por la periglosidad y consider al delito como sntoma de patologa psico-somtica, que, en cuanto tal, debe ser tratado y prevenido, mas que reprimido, con medidas pedaggicas y teraputicas dirigidas a neutralizar su etiologa.13 Primeiramente, podemos observar que a legislao de 1830 (de cunho essencialmente liberal e fortemente influenciada pelos tericos da denominada Escola Clssica ) tratou a matria de forma bastante superficial. 12 Cf. LAS CASAS, Frei Bartolom. Brevssima Relao da Destruio das ndias: O Paraso Destrudo. Trad. Heraldo Barbuy, 6a ed. Porto Alegre: L± TODOROV, Tzvetan. A conquista da Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 199; e, SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Da Invaso da Amrica aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da Inferioridade Latino-Americana. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de Histria de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 13 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1986 , p. 778.

Ronya Soares de Brito e Souto Em tal estatuto, no era aplicada ao inimputvel sano de cunho punitivo, como pode ser observado no caput de seu artigo 10. Os inimputveis no eram julgados criminosos, mas sim entregues s famlias ou s casas a eles destinadas, conforme preceitua o artigo 12 do mesmo estatuto. Tobias Barreto, em sua forma peculiar de analisar as questes jurdicas de seu tempo, lana comentrios acerca dos dispositivos legais do Cdigo Criminal do Imprio, destinados aos alienados mentais. Ao tratar especificamente sobre a questo da loucura, o autor tece crtica preliminar vagueza da definio legal onde se acha a expresso loucos de todo o gnero , afirmando que, ao mesmo tempo em que por demais genrica, no capaz de abranger todos os casos possveis de irresponsabilidade por desarranjo na economia psychica .14 J naqueles tempos, ao criticar a obra de Lombroso, Tobias Barreto indiretamente tambm critica a vindoura absoro dos postulados da Escola Positiva e suas conseqncias denunciava a existncia de uma certa pretenso da Medicina de que o Direito pudesse ser considerado totalmente dependente de seus diagnsticos no que se referisse a questes de inimputabilidade. Nas palavras do jurista, a obra do sbio italiano ressente-se deste defeito. Nella se nota que o psychiatra quer destronar o jurista, a psychiatria quer tornar dispensvel o direito penal .15 Todavia, a despeito do respaldo consagrado quela legislao tida por renomados juristas como evoluda e libertria, incorporando em seu texto a luta em defesa dos direitos e das garantias individuais do cidado, como a irretroatividade da lei, a liberdade de crena religiosa e o princpio da culpabilidade , as transformaes sociais, polticas e econmicas brasileiras daquele momento (que tm grande marco na desagregao do regime socioeconmico escravocrata) impulsionam um discurso de recrudescimento punitivo e controle social para o qual o Cdigo de 1830 passa a ser insuficiente. Naqueles tempos, como bem relata Julius Martins Teixeira: A preocupao principal de garantir que, com a abolio da escravido, os negros continuassem sujeitos ao trabalho, criou a estratgia da suspeio generalizada, com os afro 14 MENEZES, Tobias Barreto. Menores e Loucos. Obras completas. Direito. Rio de Jane iro: Edio do Estado do Sergipe (ECE), 1926. vol. V, p. 52. 15 Idem, pp. 73-74. 350 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro brasileiros vistos como suspeitos preferenciais. Sem ter mais a propriedade direta do trabalhador, o sistema precisava criar uma estratgia de represso contnua fora dos limites da unidade produtiva.16

Deste modo, a partir do Cdigo Penal de 189017 inicia-se a incorporao da ideologia da Escola Positiva e do saber da Psiquiatria aparatos discursivos necessrios institucionalizao jurdica das Medidas de Segurana na legislao penal ptria. Afirmao nitidamente retratada no texto do artigo 29 da legislao acima mencionada ao proibir que os loucos fossem julgados determinava seu recolhimento em hospitais de alienados, se o seu estado mental assim exigir para a segurana do pblico . O Cdigo j prev tambm a aplicao de sano penal por motivo de vadiagem. Neste perodo (proclamada a Repblica e abolida a escravido), diante da necessidade de romper com o passado colonial e de encontrar meios eficazes para o controle social (direcionado s categorias tnicas de negros e ndios), alguns estudiosos brasileiros socorreram-se da antropologia positivista italiana, mormente das teses e estudos empreendidos por Lombroso, para realizar uma temerria classificao humana entre raas superiores e inferiores, com base exclusiva em caractersticas fsicas e diferenciaes mentais das diversas etnias.18 Para aquele momento histrico era importante forjar a responsabilidade pelos diversos problemas enfrentados nas sociedades latinoamericanas, afastando os motivos reais dependncia econmica e 16 TEIXEIRA, Julius Martins. O homem sntese, crime e loucura. In: Discursos sedicios os: Crime Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia, 19 96, no 2, v. 1, p. 306. 17 Alvo de severas crticas, o Cdigo Penal de 1890 sofreu inmeras alteraes e complementaes, dentre as quais, no especfico, vale mencionar o Decr. no 1.132, de dezembro de 1903, no qual, segundo Galdino Siqueira, j se providenciava sobre o recolhimento de no imputveis perigosos a hospitaes de alienados, emquanto no fossem creados manicmios criminaes (SIQUEIRA, Galdino. Cdigo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho, 1958, p. 130). 18 Neste aspecto significativa a obra de Nina Rodrigues, psiquiatra baiano, que, se guindo a linha racista francesa, desempenha minuciosos estudos acerca das diferenas raci ais nos quais, no raras vezes, atribui a ndios e negros toda a responsabilidade pelos atrasos culturais, polticos e econmicos do pas (ver do autor: RODRIGUES, Raimundo Nina. Os Africanos no Brasil. Braslia: Editora Universidade de Braslia e As raas humanas e, A Responsabilidade Penal no Brasil. Salvador: Editora Guanabara).

Ronya Soares de Brito e Souto poltica do capitalismo europeu, injustias sociais provenientes do prprio modelo social de subordinao e excluso e centrando suas causas em caractersticas individuais dos grupos marginalizados. Assim, o discurso de depreciao da censura penal retributiva e a deslegitimao do sistema penitencirio como instrumento de combate criminalidade, em acelerado processo de expanso, rumam em direo criao do contexto propcio recepo definitiva da ideologia perigosista da Escola Positiva no sistema punitivo brasileiro. Momento em que, como reflexo dos movimentos que ocorriam na Europa e em toda a Amrica Latina, inicia-se no Brasil a exaltao da Psiquiatria como instrumento eficaz de diagnose e de combate criminalidade.19 A utilizao do mtodo indutivo experimental no estudo da delinqncia fortemente nutrida pela Psiquiatria, que passa a atuar junto ao Direito construindo um novo e importante espao de poder. Como saber imprescindvel ao paradigma etiolgico, a Medicina Psiquitrica busca fortalecer cada vez mais sua vinculao com as cincias jurdico-penais, impondo-se como fonte cientfica necessria fator que se torna evidente nas palavras de Heitor Carrilho, ao lamentar o exguo espao de que desfruta a Psiquiatria na anlise direta do indivduo delinqente, com a seguinte advertncia: Se o conhecimento da psychologia e da psychiatria se diffundisse de modo mais seguro entre os magistrados, as indicaes resultantes dos depoimentos dos indiciados teriam um valor de orientao dos mais notveis. Pena que no modo de gravar ou, usando e expresso technico-forense, na maneira de reduzir a termo os depoimentos, se deformem as associaes de idias de quem depe, gravando-se somente o pensamento que se lhe atribe o que equivaleria a dizer se altere a significao psyquitrica do depoimento. Do contrrio, um repositrio precioso de indicaes psychopathologicas resultaria destes documentos.20 19 Alm de Nina Rodrigues, alguns mdicos brasileiros vinculados ao movimento criminolgico da poca listados por Rosa del Olmo podem ser aqui lembrados:, Oscar Freire, Afrnio Peixoto e Leonidio Ribeiro. OLMO, Rosa del. Amrica Latina y su Criminologa. Mxico: Siglo veintiuno, 198, p. 140. 20 CARRILHO, Heitor. Aspectos Mdico-Legaes das Eschizophrenias. Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Comrcio, 1930, p. 5. Acerca dos primeiros tempos de confl itos A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro Prosseguindo rumo solidificao de uma estrutura de controle social cada vez mais repressiva, pela primeira vez, teremos no anteprojeto de Cdigo Penal concebido por Virglio de S Pereira (1927) a proposta concreta de institucionalizao das Medidas de Segurana. Nessa poca, a ideologia da segregao defensiva de alienados perigosos j se encontrava em acelerado processo de implementao emprica: conforme noticia Heitor Carrilho, antes do Cdigo Penal de 1940, j

haviam sido inaugurados no Brasil e se encontravam em pleno funcionamento quatro manicmios judicirios, alguns anteriores at mesmo ao anteprojeto de S Pereira: o do Rio de Janeiro 1921; o do Rio Grande do Sul 1925; o de Minas Gerais 1929; e o de So Paulo 1933.21 Todavia, a consolidao das Medidas de Segurana como forma de sano penal s se dar na legislao penal de 1940, com a incorporao do sistema dualista de sano penal (o duplo binrio): aplicao subseqente de penas e medidas de segurana a imputveis. Nesse momento, passam a conviver contraditoriamente pena e Medida de Segurana, institutos fundados em noes antropolgicas totalmente distintas que geram concepes humanas teratolgicas e antagnicas onde o sujeito ao mesmo tempo considerado como pessoa dotada de livre-arbtrio e capacidade de autodeterminao, portanto, plenamente culpvel e, por outro lado, despido de suas caractersticas humanas, acometido por um determinismo inato em que o delito se torna sintoma de periculosidade, contra a qual a sociedade deve-se colocar em estado de viglia atravs de medidas de neutralizao e tratamento. entre saberes psiquitrico e jurdico que impulsionaram, inclusive, o surgimento dos manicmios judicirios no Brasil, um rico relato apresentado por Srgio Carrara demonstra com exatido a subordinao do segundo ao saber do primeiro nesta relao de definio sobre alienao. O exemplo utilizado diz com a histria de Custdio Serro que apesar de considerado louco pelo Judicirio e encaminhado aos hospitais psiquitricos era devolvido Casa de Deteno por no ser dado como tal pela Psiquiatria e, sintetizando o debate ali travado, o autor ressalta que as razes d o conflito de ordem disciplinar, moral e cientfica que j haviam sido apontadas juntava-se finalmente um problema de ordem jurdico-poltica. Aceitar o resultado do processo d e Custdio Serro, mantendo-o no Hospcio, era aceitar uma submisso perigosa dos peritos aos juzes, dos asilos aos tribunais. CARRARA, Srgio. Loucura e Crime: o aparecimen to do manicmio judicirio na passagem do sculo. Rio de Janeiro: Ed. UERJ, 1998, p. 176. 21 CARRILHO, Heitor. Manicmios Judicirios. In: Justitia (08). So Paulo: Servio de Documentao Jurdica do Ministrio Pblico, 1944, pp. 64-65.

Ronya Soares de Brito e Souto Com a reforma legislativa de 1984, a transformao do sistema binrio em vicariante vista como o grande avano da legislao penal e fundada sob o discurso de ineficcia da aplicao de medidas de segurana a imputveis ao propiciar a manuteno de tais medidas no sistema penal continua, conseqentemente, sustentando a prevalncia de um modelo criminal periculosista o Direito Penal de Periculosidade em coexistncia paradoxal com o Direito Penal de Culpabilidade, nico compatvel com o Estado Democrtico de Direito. A presuno de periculosidade, ainda que agora vestida em nova roupagem como periculosidade criminal intentando-se com tal predicao sugerir uma restrio pelo novo critrio imposto: o cometimento de ilcito tpico pelo inimputvel , nada mais do que a sobrevivncia da velha e malfadada periculosidade social de outrora. sempre a mesma, abstrata e improvvel, potencialidade delitiva a fundamentar a segregao de determinada classe de indivduos. Em suma, ao defender a periculosidade criminal para inimputveis, mantm-se fecunda a ideologia de periculosidade social do extinto sistema do duplo binrio. Agora, de maneira aproximada quela relatada por Foucault em Histria da Loucura , v-se o louco abandonado, sozinho, s mazelas das instituies manicomiais e ao arbtrio do poder psiquitrico. Assim, institucionalizadas, as Medidas de Segurana, sob o manto dos procedimentos administrativos (tanto na legislao de 1940 quanto aps a reforma de 1984), continuam sendo aplicadas na ausncia de qualquer fiscalizao de cunho judicial, sem qualquer observncia das formas legais estipuladas imposio das sanes penais. Ali o doente fica merc do discricionrio poder psiquitrico e suas formas de tratamento castigo em um sistema de imposio de sano penal que renega a matriz garantista e acusatria recepcionada pela Constituio Federal de 1988 questo a que passaremos no prximo ponto do trabalho. 3. As Medidas de Segurana em uma Abordagem Garantista No sistema punitivo brasileiro o desdobramento da incorporao dos postulados causais-etiolgicos e de periculosidade , oriundos da Escola Positiva, impe profunda transformao estrutural. A insegurana acarretada pela adoo do critrio da perigosidade social fica bem demonstrada na prpria trajetria histrico-doutrinria A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro que se percorreu em busca da solidificao de sua definio. Desde o termo temibilit, esboado por Garfalo, at as ferrenhas discusses em congressos de criminologia, podemos seguir com Zaffaroni o raciocnio de que una de las pretensiones ms ambiciosas de esta criminologia etiolgica individual equvoca fue la de hacer realidad el viejo sueo positivista: medir la peligrosidad .22 Ao nominar o prognstico de periculosidade baseado no estudo de numero de casos e causas de reincidncia de perigosmetro , narra o procedimento em etapas mediante as quais, a partir da anlise

da reincidncia, se construye uma tabla, se suman las causas presentes y ausentes en cada caso futuro y se obtiene el porcentaje, o bien se asigna un nmero de puntos a cada causa y se suman los puntos aunque hubo algunos ms complicados .23 A absoro do postulado perigosista como estratgia de combate criminalidade acarreta a profuso de regras e tcnicas incertas, temerrias e ilegtimas de controle social, onde o sujeito portador de uma periculosidade social da qual jamais poder se subtrair. Mais, como j referido, ante a complexificao das explicaes ao desvio criminal, o modelo (perigosista) imprescinde do apoio do aparato prtico e discursivo, de lege ferenda, preconizado pelas novas cincias criminais: submete-se o condenado a um verdadeiro check-up antropolgico onde a averiguao do grau de sua periculosidade social exige a submisso miscelnea de exames desde a tica da Anatomia, passando pela Psicologia, Patologia e Psiquiatria. No sistema processual e executrio de aplicao das Medidas de Segurana no ordenamento jurdico ptrio, tal premissa nitidamente verificvel: a Psiquiatria se sobressai queles outros setores do conhecimento, passando a desempenhar importante funo na elaborao de laudos e aferio de prognsticos de periculosidade. Devido legitimao cientfica de seu discurso, a ela, e somente a ela, conferido o poder de dizer sobre a inimputabilidade do cidado que comete delitos. A partir de ento, influencia, quando no determina, o tipo de deciso e a qualidade da sano a serem proclamadas pelo magistrado (sentena absolutria ou condenatria, 22 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crimonologia: Aproximacin desde un margen. Santa F de Bogot: Editorial Temis S.A., 1993, p. 244 (ver tambm TERRADILLOS BASOCO, Juan. Peligrosidad social y Estado de Derecho. Madrid: Akal Editor, 1981). 23 Ibidem.

Ronya Soares de Brito e Souto imposio de pena ou Medida de segurana), bem como o tipo de tratamento a ser imposto. O paradigma criminolgico penal positivista, estruturado na vinculao da aplicao das Medidas de Segurana ao pressuposto da periculosidade social, abre incontrolveis espaos de abuso de poder ao Estado. Tal modelo pressupe fatalmente um sistema processual cognitivo e de execuo penal essencialmente inquisitrio em que as garantias processuais limitadoras da interferncia estatal so completamente banalizadas , marcadamente antigarantista, antidemocrtico, portanto. A recepo emprica deste aparato ideolgico no Direito Penal e Processual Penal brasileiro debilitou a estrutura acusatria do sistema processual na fase de conhecimento e de execuo penal, pois mitigou os limites garantistas ao exerccio da jurisdio e vulnerou a ampla defesa e conseqentemente o contraditrio entre as partes pela diversidade de matrias provenientes de reas de conhecimento aliengenas, que se prontificam a interferir na questo criminal. Antes mesmo da abordagem sobre os aspectos atinentes execuo das Medidas de Segurana, possvel constatar a administrativizao do poder de punir estatal j no momento cognitivo do processo, com a possibilidade de instaurao do incidente de insanidade mental a qualquer tempo no transcorrer do mesmo. Eis a primeira violncia ao sistema acusatrio: a oficiosidade do magistrado em argir o incidente, rompendo com a base principiolgica democrtica do referido sistema: o princpio dispositivo impositor de constante distanciamento do julgador para com as atribuies persecutrias prprias do acusador em qualquer momento do jogo processual. inegvel que o incidente de insanidade mental representa a possibilidade de verdadeira acusao e condenao do sujeito com base em pressuposto abstrato (a periculosidade) e por peculiaridades psquicas inaveriguveis dentro da estrutura de contraditoriedade jurdico-processual penal. No obstante, impe-se ao condenado a submisso a um sistema segregacional altamente estigmatizante que diante das inconstitucionais omisses legislativas ordinrias como a indeterminao do perodo de internamento e a ausncia de parmetros prescricionais pode, muitas vezes, ser mais severo do que o encarceramento imposto pela pena.24 24 Um clssico exemplo dos excessos cometidos na imposio das Medidas de Segurana o caso do famoso e lendrio assassino Febrnio ndio do Brasil, que tendo sua insaA (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro Assim, a partir do resultado negativo do incidente, iniciado um paradigmtico processo de supresso de garantias constitucionais aos cidados inimputveis. Confinados no interior dos hospitais psiquitricos, so entregues aos poderes de psiquiatras, a quem vinculada, a partir de ento, a possibilidade ou no de restaurao da liberdade de tais cidados. Tais constataes, nitidamente perceptveis nos comandos do

artigo 175 da Lei de Execuo Penal (averiguao de periculosidade, relatrio administrativo e necessidade de percia psiquitrica com vinculao do magistrado a ela), so suficientes a fomentar a crtica garantista, para a qual seguiremos os caminhos traados pelo mestre da Universidade de Camerino ao denunciar que las medidas de seguridad carecen de todos los requisitos garantistas retribucion, estrita legalidad y estrita jurisdicionalidad 25 vulneraes que passaremos a explorar de forma sucinta. Na execuo das Medidas de Segurana os rgos administrativos gozam de extensa liberdade de atuao sustentada sob o argumento de que el internamiento psiquitrico no es un procedimiento penal, no se aplican las rigurosas garantias procesales que se hallan en el proceso penal ordinrio .26 Tudo isso coloca em risco a tutela jurisdicional imposta pelo artigo 5o, XXXV, da Constituio Federal fundamento basilar do Estado Moderno. O procedimento psiquiatrizado acarreta substancial teratologia na estrutura processual penal, de vis acusatrio e garantista. A interferncia psiquitrica inviabiliza um sistema recursal que garanta verdadeiramente a ampla defesa, obstaculizando, desse modo, o princpio da presuno de inocncia, primado elementar do sistema processual garantista, pois torna irrefutveis as hipteses apresentadas pelos laudos, em face dos limites da rea de conhecimento dominada pelos sujeitos processuais (acusador, defensor e magistrado). nidade proclamada pela prpria defesa, atestada e endossada pela Psiquiatria, foi encontrado, ainda vivo, por Peter Fry confinado entre os muros do Manicmio Judicir io do Rio de Janeiro, onde passou mais de meio sculo de existncia quase o dobro da pena mxima permitida ao imputvel. O relato fornecido por Peter Fry, ao prefaciar a obra de Srgio Carrara CARRARA, Srgio. Loucura e Crime: o aparecimento do manicmio judicirio na passagem do sculo. Rio de Janeiro: Ed. UERJ, 1998, p. 17. 25 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Op. cit., p. 783. 26 ZAFFARONI, Eugnio Raul. Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina (Primer Informe). Argentina: Depalma, 1984, p. 102.

Ronya Soares de Brito e Souto Por conseguinte, quedam tambm prejudicados a necessria discricionariedade inerente ao ato de julgar e o primado da fundamentao das decises (princpio da livre convico motivada). Com o desconhecimento da matria tratada pelo laudo, ao juiz resta como nica hiptese de viabilizao do processo a incorporao do juzo proferido pelo psiquiatra. Assim, o que se observa no Processo Penal brasileiro que a funo do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso h a perigosa fundio do modelo jurdico com o discurso da psiquiatria .27 o que Aury Lopes Junior denomina de ditadura do modelo clnico .28 Em tal estrutura no h fatos a declarar, mas sim uma qualidade a declarar a de pessoa socialmente perigosa.29 Na mesma linha, a motivao das decises no consegue romper com a mera adeso ao resultado dos laudos; portanto, padecer, sempre e sempre, de nulidade insanvel (agresso ao art. 93, IX, da CF). De acordo com Salo de Carvalho, desde a reforma do sistema penal/penitencirio o juiz no decide mais, apenas homologa laudos tcnicos, visto ser informado por um conjunto de microdecises (micropoderes) que sustentaro cientificamente seu ato. Perdido no emaranhado burocrtico, o ato decisional torna-se impessoal e inverificvel, sendo inominvel o sujeito prolator.30 Quanto ao princpio da legalidade outro primado fundante do Estado Democrtico de Direito na lgica do sistema SG idealizado por Ferrajoli 31 impe como condio de sua efetividade a observao dos seguintes teoremas: nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine acusacione, sine probacione e sine defensione. A cominao da sano penal deve estar sempre vinculada taxativamente prtica de um delito descrito em lei. 27 LOPES JNIOR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execuo Penal. Op. cit., p. 470. 28 Ibidem. 29 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Op. cit., p. 783. 30 CARVALHO, Salo de. Prticas Inquisitivas na Execuo Penal (Estudo do Vnculo do Juiz aos Laudos Criminolgicos a partir da Jurisprudncia Garantista do Tribunal de Justia do RS). In: CARVALHO, Salo de (org.). Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 149. 31 Idem, p. 95. 358 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro O incio e a interrupo da aplicao das Medidas de Segurana vinculadas legalmente, respectivamente analise dos pressupostos de periculosidade presumida e cessao da periculosidade do internado, so frutos da incorporao de inseguros fundamentos ontolgicos na identificao de delitos e na proposio de sanes penais (criados e

defendidos pelo iderio da Escola Positiva). Os postulados lesionam o princpio da taxatividade das sanes possibilitando, enquanto no se considere cessada a periculosidade, a imposio da segregao penal ad aeternun, ou melhor, ao livre alvedrio de juzes e psiquiatras. Uma vez que o sistema penal impe limite mximo execuo de sano penal pelo condenado (30 anos) e que a individualizao da sano garantia tutelada constitucionalmente, de fcil deduo a inconstitucionalidade da aplicao de qualquer sano por tempo indeterminado no sistema penal ptrio: tal prtica vulnera para alm dos j mencionados os princpios da razoabilidade, proporcionalidade, humanidade, dignidade humana e mnima interveno, todos corolrios do princpio da legalidade. Por outro lado, no atinente ao princpio da retribuio, temos, primeiramente, que a prorrogao da imposio das medidas de segurana mediante reexame da periculosidade representa a principal prtica processual violadora do princpio aqui tratado, pois prescinde da comprovao de fato delituoso previsto em lei para que se mantenha a aplicao da sano penal. Nesse momento, o nico requisito que importa a avaliao da periculosidade social, passando ela a ser suficiente, por si s, para manter o cidado inimputvel sob poder persecutrio estatal. Outro aspecto merecedor de especial ateno no momento executrio das Medidas de Segurana so os procedimentos a que se refere o artigo 178, da LEP. Ali se impe como condio de concesso de liberdade ao internado sua submisso aos critrios de concesso do sursis. Tal (re)condicionamento liberdade do internado rompe drasticamente com o princpio da retribuio princpio que constitui o primeiro axioma do sistema SG desenvolvido por Ferrajoli e por ele considerado como primeira e fundamental garantia do Direito Penal em razo da qual nadie pode ser castigado ms que por lo que ha hecho (y no por lo que es) sirve precisamente para excluir, al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier otro

Ronya Soares de Brito e Souto modo utilitarista, el castigo del inocente aun cuando se le considere de por s malvado, desviado, peligroso, sospechoso o proclive al delito.32 Portanto, em contrapartida ao benefcio que representa na imposio da pena, a presena de tal instituto no sistema de execuo das Medidas de Segurana no pode ser vista com olhar libertrio, pois aqui adquire conotao completamente diversa: acarreta inadmissveis prejuzos ao cidado-internado por acumular a imposio disfarada de Medidas de Segurana pessoais no detentivas com a detentiva j cumprida bis in idem intolervel no sistema penal e processual penal democrticos de direitos. Com tais consideraes, constatamos ento que a imposio de Medidas de Segurana presente na legislao penal ptria encontra-se amarrada a um modelo punitivo anti-secular no qual o inimputvel submetido a valoraes e intromisses na subjetividade das mais variadas formas, a partir de um tratamento processual desigual e desumano. Posta a anlise, alcanamos a concluso de que urge a (re)adequao principiolgica garantista e acusatria do sistema de imposio de sanes penais aos cidados considerados inimputveis. Para tanto, o modelo de sistema penal e processual garantista defendido por Luigi Ferrajoli, que, assentado no princpio da secularizao,33 preconiza o afastamento de qualquer ingerncia arbitrria, proveniente de juzos morais nas liberdades subjetivas do indivduo, defende a proteo aos direitos humanos de ambos os plos da relao penal (a vtima e o delinqente) como limite ingerncia persecutria estatal. 32 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 369. 33 Acerca do princpio da secularizao, vale lembrar a abordagem realizada por Salo de Carvalho, para quem o princpio est incorporado em nossa realidade constitucional, no sendo dedutvel dos demais valores e princpios, mas sendo o princpio do qual aqueles so dedutveis. Nesse sentido, a categoria correspondente a um dos ncleos substanciais do ordenamento jurdico, juntamente com os preceitos preambulares da Constituio (o pluralismo, a fraternidade, o pacifismo e a igualdade) e com os funda mentos estabelecidos no art. 1o (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, pluralismo poltico). Tais princpios, ou valores constitucionais, sedimentam os pil ares axiolgicos sob os quais est fundada a repblica, conformando a estrutura jurdica basilar do Estado, diluindo e contaminado sua carga valorativa s demais esferas normativas . CARVALHO, Salo de e CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicao da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 12-13. 360 A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro O jurista italiano, deslegitimando as verses tradicionais do utilitarismo penal denominado por ele de utilitarismo s medias prope inovao na estrutura utilitarista de fins e justificaes da ingerncia punitiva, onde a tutela alcana, para alm dos ofendidos

pelos delitos (vtimas), tambm os atingidos pela violncia das reaes pblicas ou privadas ltimo aspecto que fixa o limite mximo da ingerncia penal. Este segundo parmetro utilitrio preconizado por Ferrajoli: o menor mal-estar necessrio aos que cometem delitos, funda a inovao garantista na qual a pena, como sustenta o autor, agrega dupla finalidade preventiva, la prevencin de los delitos y la de las penas arbitrarias estn conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la legitimidad poltica del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, definiendo stos normativamente los mbitos y lmites de aqul encuanto bienes que no est justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos.34 Seguindo esta linha terica de proteo do dbil em cada momento de interferncia punitiva , a instrumentalizao garantista do processo de aplicao e execuo das Medidas de Segurana requer a afirmao da Constituio como instrumento de controle material da ingerncia punitiva com suporte no princpio da secularizao (rgida separao entre Direito e Moral) , vetando o abandono do cidado sorte de regras fundadas em pressupostos empricos extralegais, abertos e incertos. Leis ou decises, de quaisquer ordens, que no tenham por fim regular comportamentos, mas sim constituir estados pessoais estigmatizantes, que imponham sano ao sujeito por aquilo que , e no pelo que fez, rompem com os postulados laicos do Direito Penal iluminista. 4. Concluso A ideologia periculosista impulsionada por questes sociais (indgenas, escravatura, imigrao, explorao econmica, necessidade de excluso...) acarreta na legislao punitiva brasileira a incor 34 Idem, p. 335.

Ronya Soares de Brito e Souto porao de estratgias de controle, defendidas pela Escola Positiva, fundadas na periculosidade do indivduo e, conseqentemente, psiquiatrizadas. Assim, desde a autoritria legislao penal de 1940 at os discursos neodefensistas incorporados pela reforma de 1984, os direitos fundamentais dos inimputveis vm sendo suprimidos por prticas direcionadas a partir dos estudos e investigaes oferecidos pela criminologia no modelo integrado de cincias criminais, em que negada a noo de livre-arbtrio, sendo o sujeito naturalmente determinado ao desvio a perigosidade assumir o posto de pressuposto da sano penal e da prpria definio de delito. Neste contexto, garantias processuais basilares do sistema processual acusatrio (como os princpios da legalidade e jurisdicionalidade e os demais que deles derivam) essenciais ao Estado Democrtico de Direito (incorporado pela Constituio de 1988) so vulneradas no processo de imposio de Medidas de Segurana por ingerncias de cunho ontolgico e substancialista que objetificam os indivduos. Ante tal constatao, podemos afirmar com convico que restam deslegitimadas todas as normas de qualquer natureza (penal, processual ou executria), presentes na ordem jurdico-penal brasileira, que preconizem interferncia de cunho moralizante ou regenerativo ao inimputvel portanto, padece tambm de vcio de inconstitucionalidade a finalidade preventiva especial positiva conferida s Medidas de Segurana na mesma linha, flagrante a deslegitimao das prticas dos poderes pblicos que atuam na execuo de tais Medidas. A possibilidade de (re)legitimao garantista do sistema brasileiro de aplicao das Medidas de segurana, seguindo os traos seculares fundantes do Estado Democrtico de Direito, exige em primeira mo duas providncias: a deslegitimao e conseqente afastamento do pressuposto da periculosidade do sujeito (critrio formalmente diferenciador da imposio de sanes penais penas e Medidas de Segurana) e o abandono das prticas psiquiatrizadas de controle. O olhar sobre aqueles que se acham fora do circuito da lgica racional capitalista de produo no particular, os insanos deve ser pautado pela sensata constatao de que a interveno penal , historicamente, imprescindvel estratgia de controle social (do poder dominante) dirigida a determinados grupos sociais aos quais resta A (I)Legitimidade do Processo de Imposio das Medidas de Segurana no Direito Penal Brasileiro como legado apenas o abandono no interior das instituies de inocuizao.35 Referncias Bibliogrficas ANDRADE, Vera Pereira Regina de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

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detestvel soluo de que no se pode abrir mo . Leciona BITTENCOURT que at fins do sculo XVIII a priso serviu somente aos fins de conteno e guarda de rus para preservlos fisicamente at o momento de serem julgados ou executados. Recorria-se durante esse longo perodo histrico, fundamentalmente, pena de morte, s penas corporais (mutilaes e aoites), e s infamantes .2 FOUCAULT admite que foi na passagem do sculo XVIII para o sculo XIX que uma nova legislao define o poder de punir como uma funo geral da sociedade que exercida da mesma maneira sobre todos os seus membros e na qual cada um deles igualmente representado; mas, ao fazer da deteno a pena por excelncia, ela introduz processos de dominao caractersticos de um tipo particular de poder, uma injustia que se diz igual, um aparelho judicirio que se pretende autnomo, mas que investido pelas assimetrias das sujeies disciplinares, tal a conjuno do nascimento da priso, pena das sociedades civilizadas.3 1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 208. 2 BITTENCOURT, Csar. Falncia da Pena de Priso, p. 14. 3 FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 207.

Thas Prestes Veras O Crcere como Instituio Total A Lei de Execuo Penal, em seu art. 62, define a priso como um tipo de organizao destinado ao condenado, ao submetido medida de segurana, do preso provisrio, do egresso. Analisando o posicionamento de vrios autores em relao ao crcere, evidenciamos que, efetivamente, este apresenta um perfil de instituio total. ERWIN GOFFMAN considera a priso como instituio total. Segundo o autor, uma instituio total um local de residncia e trabalho, onde um grande nmero de indivduos, com situao semelhante, separados da sociedade mais ampla, por considervel perodo de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada .4 E confirmando ainda mais as caractersticas das prises como instituio total, HULSMAN reconhece que as regras da vida na priso fazem prevalecer relaes de passividade, agressividade e de dependncia-dominao, que praticamente no deixam qualquer espao para a iniciativa e o dilogo; so regras que alimentam o desprezo pela pessoa e que so infantilizantes O clima de opresso onipresente desvaloriza a auto-estima, faz desaprender a comunicao autntica com o outro, impede a construo de atitudes e comportamentos socialmente aceitveis, para quando chegar o dia da libertao. Na priso, os homens so despersonalizados e dessocializados.5 ZAFFARONI admite que a priso uma instituio total, onde o preso ou prisioneiro levado a condies de vida que nada tm a ver com as de um adulto. ferido na sua auto-estima de todas as formas imaginveis, pela perda de privacidade de seu prprio espao, submisses e revistas degradantes e submetido a uma cultura de cadeia distinta da vida em liberdade .6 FERRAJOLI caracteriza, de forma explcita, o crcere como instituio total, quando afirma: 4 GOFFMAN, Erwin. Priso e Convento. p 11. 5 HULSMAN, Louk. Penas Perdidas, p. 63. 6 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas, p. 135. 366 HIV/AIDS e Crcere Es preciso reconecer que la carcel h sido siempre en oposicin a su modelo teorico e normativo, mucho mas que la privacin de un tiempo abstracto de libertad. Inevitablemente h conservado muchos elementos de afflicin fsica, que se manifiestan en las formas de vida y de tratamiento y que difieren de las antiguas penas corporales solo porque no estan concentradas en el tiempo, sino que se dilatan alo longo de la duracin de la pena. Adems, a la aflocin corporal la pena

carcelaria anade la afliccin psicolgica: la soledad, el aislamiento, la sujeccin disciplinria, la perda de la sociabilidad y afectividad y, por conseguinte, de identidade, adems de la afliccin especfica que va unida a la presentin reeducativa y en general a cualquier tratamiento dirigido a plegar y a transforma a la persona del preso.7 THOMPSON admite que: A caracterstica mais marcante da penitenciria, olhada como um sistema social, que ela representa uma tentativa para a criao e manuteno de um grupamento humano submetido a um regime de controle total, ou quase total. As regulaes minuciosas estendendo-se a toda a rea da vida individual, a vigilncia constante, a concentrao de poder nas mos de uns poucos, o abismo entre os que mandam e os que obedecem, a impossibilidade de simbiose de posies entre os membros das duas classes, tudo concorre para identificar o regime prisional como um regime totalitrio.8 H, entre os autores, como um consenso quanto ao carter coercitivo e malfico do encarceramento. Todos os aspectos negativos apresentados por diferentes autores nos levam a concluir que a priso uma instituio total, segundo o modelo terico proposto por GOFFMAN e, por conseguinte, no um instrumento adequado para a obteno de resultados positivos sobre o recluso. 7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, p. 412. 8 THOMPSON, Augusto. A Questo Penitenciria, p. 22.

Thas Prestes Veras Entretanto, apesar de todo ceticismo negativista em relao ao crcere, ao menos teoricamente lhe so atribudas finalidades, definidas nas polticas dos diferentes sistemas penitencirios. Dentre as finalidades definidas em relao ao crcere est a de ressocializao do condenado, que vem gerando discusses polmicas. Variveis como condies de meios inadequadas, insuficincia de recursos e de pessoal especializado e a quase nula participao da sociedade esto no foco das discusses. Por outro lado, h os que apregoam uma oposio entre pena e tratamento, o que pode levar neutralizao de qualquer tentativa ressocializadora. Retratar a realidade carcerria no tarefa fcil, sobretudo quanto precariedade e incerteza das informaes disponveis, muitas delas oriundas de rgos no oficiais. Realmente, vrias instituies nacionais e internacionais tm realizado estudos analtico-crticos com o objetivo de, retratando a realidade carcerria, alertar sobre as condies desumanas em que vivem os apenados. Dentre estas, destacam-se: o Instituto LatinoAmericano para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente ILANUD que, em 1997 publicou Sistema Penitencirio: Mudana do Perfil dos anos 50 a 90 , como resultado de uma pesquisa, onde traa um panorama comparativo da evoluo do Sistema Penitencirio nesse perodo. No mesmo ano, a Pastoral Carcerria, da Confederao Nacional dos Bispos do Brasil, apresentou um relatrio crtico-analtico da Campanha da Fraternidade, que teve como lema A Fraternidade e os encarcerados: Cristo liberta de todas as prises ; a Human Rigths Watch, em 1997-8, realizou uma pesquisa em nvel nacional, apresentando suas concluses no documento O Brasil atrs das grades . Esse relatrio baseia-se na pesquisa realizada atravs de visitas a quarenta estabelecimentos penitencirios brasileiros nos estados de Amazonas, Cear, Minas Gerais, Paraba, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, So Paulo e Braslia, assim como em uma vasta gama de materiais suplementares. No Brasil, o Departamento Penitencirio Nacional DEPEN , rgo da Secretaria Nacional de Justia, fornece dados sobre a realidade prisional, mais numa dimenso estatstica e no descritiva da dinmica intra muros. No Rio Grande do Sul, merece destaque o Relatrio Azul, elaborado pela Comisso de Cidadania e Direitos Humanos da Assemblia Legislativa. HIV/AIDS e Crcere O Relatrio Azul, segundo MARCOS ROLIM, oferece considerao pblica um informe eloqente sobre as dimenses da barbrie contempornea, aquela construda sobre a runa dos direitos e garantias fundamentais .9 Mais recentemente (ano 2000) a II Caravana Nacional de Direitos Humanos realizou uma inspeo em dezessete instituies prisionais, localizadas em seis estados das regies nordeste, leste e sul, com o objetivo de propor uma amostra da realidade prisional brasileira.

Assim, a realidade constatada no difere do que j fora retratado, nos relatrios da HRW, da CNBB e da Anistia Internacional, sobre o sistema carcerrio. Todos apontam como problemas crnicos a superlotao, as pssimas condies de higiene e da estrutura fsica, a deficincia de pessoal especializado, a falta de atendimento mdico, a ociosidade, os altos ndices de molstias infectocontagiosas, como tuberculose, e AIDS, alto consumo de drogas (notadamente os injetveis) e lcool. E desabafa, ao final do trabalho: A sensao que temos a de que conhecemos um sistema absolutamente fora da lei . Os imperativos definidos pela LEP so solenemente ignorados em todos os estados. Os presdios brasileiros so uma reinveno do inferno. A resultante, entretanto, no uma construo metafsica ou uma especulao religiosa. Aqui, os demnios tm pernas e visitam os presos a cada momento .10 As expresses de ROLIM nos levam a imaginar cenas surrealistas que, infelizmente, so a realidade, a que so expostos os presos no Brasil. A Incidncia do HIV/AIDS na Realidade Carcerria Desde o incio da epidemia, observou-se a manifestao de AIDS em internos de sistemas prisionais, tendo como principais determinantes da infeco o compartilhamento de seringas no uso de drogas injetveis e as relaes sexuais desprotegidas. Desde ento, j se previa que este grupo social, dadas as condies institucionais desfavorveis adoo de condutas mais seguras, tornar-se-ia, preferencialmente, vulnervel ao HIV. A previso se confirmou. Pouco tempo depois de surgirem os primeiros casos, j se registravam em vrios estudos, realizados em presdios dos Estados 9 ROLIM, Marcos. A tica do Cuidado. Relatrio Azul, p. 13. 10 ROLIM, Marcos. II Caravana Nacional de Direitos Humanos: Uma amostra da reali dade prisional brasileira, p. 15.

Thas Prestes Veras Unidos, Frana, Espanha, Itlia e outros nveis de infeco com valores que oscilavam entre 10 e 20%. No Brasil, apesar da impossibilidade tica e metodolgica de se estabelecer uma taxa de infeco dos detentos do pas, alguns estudos resultaram em valores bastante variveis que chegaram a tingir 20% nas grandes metrpoles.11 Relativamente AIDS, na atualidade, considerando a realidade prisional, qualquer indivduo que ingresse no sistema, seja por ter cometido um delito, seja na situao de preso provisrio, tem grande possibilidade de se contaminar pelo HIV. o que confirma SANCHEZ ao expressar que: En la atualidad existe un acuerdo generalizado en admitir que el de la transmisin del SIDA constituye en prisin un riesgo mucho mas elevado que en otros ambientes sociales. ... Varios factores actuan a modo de potenciadores de la difusin de la enfermidad. De una parte, el hacinamiento, con la conseguinte perdida de una minima intimidad y la falta de higiene, numero muy elevado de sujetos consumidores de droga por via parenteral, practicas homosexuales ya sean estas consentidas, ya forzadas. De otra parte, la extraccin social y cultural de buena parte de los reclusos, que provoca un desconocimiento superior al medio encuanto al origen, formas de contagios, alcance de la enfermidad y medidas de prevencin. Finalmente, el clima conflictivo de no pocos centros que propicia frequentes rias y agresiones con derramamiento de sangre.12 A anlise de SANCHEZ possui elementos comuns ao Sistema Penitencirio Brasileiro quanto aos fatores condicionantes da infeco do HIV/AIDS. O perfil do portador de HIV/AIDS traado por CARMEM DHALIA. Embasada em dados do Ministrio da Sade, informa que, desde o incio da epidemia, o grupo etrio mais atingido situa-se na faixa etria de 20 39 anos, perfazendo 70% do total de casos notificados at 20/02/2000, com baixo ndice de escolaridade: 74% 11 COORDENAO NACIONAL DE DST/AIDS. Preveno das Doenas Sexualmente Transmissveis e da AIDS, Junto s Populaes Confinadas. 12 SANCEZ, Jesus Maria. Problemas Jurdico-penales del SIDA, p. 132. 370 HIV/AIDS e Crcere contempla analfabetos e at 8 anos de escolaridade e apenas 26% dos sujeitos possuem ensino mdio e nvel superior. A maioria provm de classes menos favorecidas, sob o aspecto socioeconmico.13 Na realidade carcerria, esse perfil parece no mudar; entretanto, quanto ao nmero de portadores, as informaes so escassas. A falta de informaes precisas encontra sua justificativa no ordenamento jurdico nacional, pois a Constituio Federal em seu art. 5o, inc. X, ao elencar os direitos e garantias individuais, preceitua que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao . Esse preceito veta a realizao de testes de detectao da soropositividade, a no ser por ato voluntrio. Assim, a legislao preserva a cidadania, mas acaba por contribuir para a impreciso quanto ao mnimo de portadores encarcerados. Entretanto, alguns dados tm sido divulgados. CESAR CALDEIRA, atravs de um estudo, realizado em 1993, informa que, no Complexo Carandiru, estimava-se uma cifra de 1.580 a 2.740 portadores do HIV/AIDS, representando 22% para os pessimistas e 38% para os otimistas, da massa carcerria.14 Em So Paulo, no binio 1993 94, a incidncia de casos de HIV soropositivos era de cera de 1 para cada 6 presos (a mdia da populao do pas era de 1 : 345 habitantes). No caso de AIDS, a proporo era de 1 : 52 presos (e na populao geral era de 1 : 5344). Os dados referidos evidenciam, num curto espao de tempo, um acrscimo significativo da infeco.15 No Rio Grande do Sul, um estudo de soroprevalncia, realizado no presdio de Porto Alegre, registrou que 32,70% daquela populao carcerria portadora do HIV/AIDS e que 57,10% dos reclusos com tuberculose so soropositivos. O relatrio das atividades do Hospital Penitencirio de Porto Alegre, no perodo de 1998 a maio de 1999, registrou 120 bitos, 18 deles tiveram como causa mortis a AIDS e 27, problemas pulmonares. Segundo informaes mdicas, obtidas por infeces pulmonares e por broncopneumonias, em geral podem estar relacionados com a AIDS.16 13 DHALIA, Carmem. AIDS no Brasil. Situao e tendncias. In: Direitos Humanos, Cidada nia e AIDS, pp. 21-22. 14 CALDEIRA, Cesar. Caso Carandiru: Um estudo scio-poltico, p. 182. 15 CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. 16 ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO RS. Relatrio Azul, p. 362.

Thas Prestes Veras Enquanto fora do sistema prisional houve uma diminuio na causa mortis pela infeco pelo HIV, no sistema prisional constatouse um acrscimo aproximado de 50%.17 Os dados revelados indicam que a epidemia do HIV/AIDS no crcere vem aumentando, com o que concorda NEWMAN El SIDA, un problema no suficientemente hablado pero si respirado em las carceles, adquere sin pausas dimensiones de catstrofe .18 Tambm fato digno de registro a informao da HRW de que em Braslia todo ano cerca de 1.200 presos portadores de HIV so liberados, tornando-se agentes de contaminao. O maior responsvel pela transmisso do HIV/AIDS o sujeito que, dolosa ou imprudentemente, realiza atos que, de modo direto ou imediato, provocaro o contgio, seja atravs de relaes sexuais, seja pelo uso compartilhado de seringas e agulhas contaminadas. Condicionantes Comportamentais da Contaminao pelo HIV/AIDS Sexualidade A questo sexual , reconhecidamente, um dos graves problemas que afetam o cotidiano das prises, cujas deficincias estruturais propiciam a promiscuidade das relaes interpessoais. Alijado de seu ambiente familiar e social, o preso, imerso num mundo peculiar, assentado em regras prprias impostas pela massa carcerria, poder conter seus desejos, reprimir seus impulsos sexuais ou envolver-se, voluntariamente ou sob coao, em prticas homossexuais. Estudiosos do comportamento humano reconhecem que a atividade sexual absolutamente imprescindvel para a sade psquica do preso. A abstinncia, sobretudo, quando prolongada, gera problemas no s no plano individual, provocando desequilbrios psicolgicos e favorecendo comportamentos condenveis, como tambm no plano coletivo, dando causa a um clima de agressividade, de tenso e a conseqentes distrbios intra muros. 17 Id. Ibid, p. 366. 18 NEWMAN, Elias. Crcel y Sumisin, p. 48. 372 HIV/AIDS e Crcere THOMPSON considera que: Talvez o mais penoso de todos os sofrimentos da priso esteja conectado com a proibio de relaes heterossexuais. No apenas pelo fato em si, mas, tambm, em face das inmeras e variadas conseqncias que da decorrem. A impossibilidade de sustentar a famlia, de obter recursos sua custa, de tomar decises, de ser responsvel por suas coisas, de

escolher a prpria roupa, vem juntar-se o impedimento de possuir uma mulher tudo gerando, no preso, o sentimento da castrao simblica. Sua masculinidade est posta em jogo e, com ela, obviamente seu autoconceito. Apelando para a prtica do homossexualismo, na forma ativa, torna-se vivel minorar a angstia provocada. Penso que, de um ponto de vista genrico, ser esta a explicao mais adequada para justificar o comportamento de quem se dedica pederastia ativa exclusivamente enquanto habita a priso.19 THOMPSON coloca de forma bem clara que o problema do homossexualismo uma realidade, pois uma densa nuvem de mistrio cobre o assunto, sendo difcil recolher dados a respeito20 e admite que, de todas as peculiaridades que distinguem o estranho mundo dos presos da comunidade livre, esta a mais cuidadosamente resguardada pelo sigilo . A fim de minimizar o problema, uma das alternativas propostas so as visitas ntimas. Um alto funcionrio do sistema carcerrio de So Paulo declarou aos pesquisadores da HUMAM RIGHTS WATCH em 1977 que a visita ntima ou conjugal fora uma revoluo nas prises, pois o fato de manter relaes com mulheres fazia com que os presos deixassem de estuprar outros detentos . A visita ntima adotada em maior ou menor amplitude na Amrica Latina. Nos Estados Unidos, em vrios Estados. No Brasil, a visita ntima est prevista no art. 14 da Lei de Execuo Penal, como um direito do preso, o que foi ratificado na Resoluo no 1, de 30 de maro de 1999, do Conselho Nacional de Poltica 19 THOMPSON, Augusto. Op. cit., pp. 70-71. 20 Ibid, p. 71.

Thas Prestes Veras Criminal e Penitenciria e no art. 33 das regras mnimas para o tratamento do preso. direo do estabelecimento prisional cabe a responsabilidade do controle administrativo da visita ntima, bem como o esclarecimento aos condenados e parceiros sobre os meios de preveno de doenas sexualmente transmissveis, sobretudo a AIDS. Drogadio No sistema carcerrio, a drogadio apresenta alto ndice de incidncia. Infelizmente, no h dados estatsticos oficiais e as inferncias embasam-se na observao emprica do dia-a-dia da vida prisional, onde fica evidente que tanto o consumo como o trfico de drogas ocorrem com freqncia. SALO DE CARVALHO, referindo-se a esta problemtica, assim se expressa: Na esfera do Sistema Penal, a criminalizao da droga representa um dos maiores problemas na atualidade. Alm do gravssimo efeito perverso da militarizao e conseqente restrio dos direitos e garantias individuais, a criminalizao potencializa no seio das agncias penais uma srie de prticas reprovveis e ilegais: corrupo, trfico de influncias, produo de provas ilcitas, negociatas et coetera. Em relao ao sistema carcerrio, a quantidade de presos condenados espera de julgamento reflete uma realidade inadmissvel, pois a circulao de entorpecentes nos presdios e delegacias notria. Alia-se a este fato a cifra de que 97% dos processados por drogas na Amrica Latina so consumidores e pequenos comerciantes e no os traficantes que compem quadrilhas e bandos.21 A fim de fazer frente epidemia do HIV/AIDS, vrias alternativas intervencionistas vm sendo acionadas, tanto em nvel internacional, como nacional e da sociedade civil com efetiva participao das ONGs. 21 CARVALHO, Salo de. A Poltica de drogas no Brasil. 374 HIV/AIDS e Crcere Considerando a alta incidncia de usurios de drogas injetveis (UDI), os Projetos de Reduo de Danos esto sendo discutidos e aceitos nos diversos setores da sociedade. Recentemente, um comit de especialistas da Organizao Mundial da Sade (OMS) utilizou o termo Reduo de Danos no sentido de prevenir as conseqncias adversas do consumo de drogas, sem objetivar primariamente a reduo desse consumo. Uma das estratgias inclua a troca de seringas usadas por seringas estreis. A Reduo de Danos vem provocando uma srie de questionamentos de vrias ordens, muito deles embasados, apenas, na incompreenso da real natureza e dimenso da drogadio na sociedade

em geral e na brasileira em particular. Implementao da Poltica da CN DST/AIDS no mbito Carcerrio A Coordenao Nacional do DST/AIDS, atravs de publicaes, no s retrata a situao epidemiolgica, como prope alternativas de ao, para que os rgos responsveis pela sade, nas diversas unidades da federao, elaborem e implementem programa de preveno do contgio pelo vrus HIV, como de apoio aos doentes. Este rgo define os fundamentos bsicos de sua atuao junto s populaes em situaes de cumprimento de pena privativa de liberdade, segundo dispositivos legais emanados do Art. 5o da Constituio Federal, do Art. 14 da Lei de Execuo Penal e das Diretrizes Bsicas de Poltica Criminal e Penitencirias do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia que, em seu art. 25, determina realizar programas de preveno e tratamento do DST/AIDS e dependncia qumica nas unidades penais . A CN DST/AIDS elaborou uma srie de medidas para enfrentar o HIV/AIDS, na priso: a) Sensibilizao dos gerentes dos sistemas prisionais, atravs de reunies com diretores de presdios; b) treinamento de funcionrios e prisioneiros para realizar tcnicas de preveno, oficinas sobre aconselhamento, sexualidade e uso de drogas; c) produo de materiais educativos, como cartilhas, cartazes, vdeos para serem utilizados nos presdios de todo o pas, atravs das Coordenaes locais;

Thas Prestes Veras d) distribuio de medicamentos e preservativos para os detentos, atravs das Coordenadorias Estaduais. O material oriundo do Ministrio da Sade. Significativa tem sido a contribuio de organismos internacionais no estabelecimento de medidas intervencionistas em relao epidemia do HIV/AIDS, quer para os infectados em geral, quer para a populao carcerria. Essas medidas so expressas em recomendaes que servem de subsdios para os pases membros elaborarem suas polticas de preveno e assistncia sanitria aos reclusos que j esto contaminados. As recomendaes propostas, porm, no significam uma intromisso no ordenamento penitencirio dos pases membros, a quem cabe a deciso de adapt-las a sua realidade. Os Direitos Fundamentais do Recluso Portador do HIV/AIDS ANABELA MIRANDA DE RODRIGUES22 leciona que a defesa da posio jurdica do recluso veio culminar na sua considerao como portador de direitos fundamentais inerentes considerao do homem no mundo atual e a que indissociavelmente se lia, sem dvida, uma mudana essencial de enfoque das relaes especiais de poder. Abandonada a teoria clssica que situava certas relaes de vida no domnio do no-direito e rejeitada a tese de que os cidados, que so regidos por estatutos especiais, renunciam aos direitos fundamentais ou ficam numa situao de sujeio que implica restries de direitos, surge, no domnio jurdico, a unanimidade de posies que ao recluso assegurado o gozo dos direitos fundamentais, normalizados em estatutos legais. No IV Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente , realizado em Kioto, no Japo, em 1970, alertou-se para a importncia de ser implementado, em todos os pases, um corpo de princpios para orientar os limites do poder-dever de punir, no relacionamento do Estado com o homem-preso, em decorrncia de exigncias constitucionais e legais. 22 RODRIGUES, Anabela Miranda. A Posio Jurdica do Recluso na Execuo da Pena Privativa de Liberdade, p. 165. 376 HIV/AIDS e Crcere Posteriormente, a Assemblia Geral da ONU, atravs das Resolues no 2.858, de 20 de dezembro de 1971, e no 3.218, de 6 de novembro de 1974, recomendou a edio das Regras Mnimas em matria de justia penal, no mbito das naes. O cerne destas Regras Mnimas consiste em assegurar ao preso todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. O Brasil, como pas membro signatrio, aprovou, sob a responsabilidade do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, as Regras Mnimas para o Tratamento do Preso, em 1994.

Segundo NELSON JOBIM, ento Ministro da Justia, as regras mnimas traduzem a conquista de uma antiga aspirao nacional e une elevao terica uma grande importncia prtica. Preservam, com sabedoria, o interesse coletivo da segurana dos cidados, ante o resguardo essencial das garantias e dos direitos da pessoa submetida a uma pena privativa de liberdade. Estas regras esto constitudas em 65 artigos distribudos entre 27 captulos. Dessa forma, a posio jurdica do recluso quanto aos direitos fundamentais est ancorada na Constituio Federal de 1988, no Cdigo Penal, no Cdigo de Processo Penal, subsidiados pela Lei de Execuo Penal e as Regras Mnimas para Tratamento dos Presos. Referente ao recluso portador do HIV/AIDS, estigmatizado sob dois aspectos o de cumprimento de pena privativa de liberdade e o de pertencer a um grupo minoritrio vulnervel , so garantidos os mesmos direitos, atribudos aos demais apenados. Em relao aos objetivos do presente trabalho, sero analisados aqueles direitos que dizem mais de perto situao do recluso portador do HIV/AIDS: a) Art. 5o, no ttulo dos direitos e garantias fundamentais todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza . s pessoas contaminadas pelo HIV so assegurados os mesmos direitos de qualquer outro cidado, salvo os atingidos pela sentena e pela lei. b) Art. 5o, inciso III, ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano degradante . A tortura considerada uma ofensa dignidade humana. As torturas no so s fsicas, mas tambm simblicas. Assim, a discriminao ou segregao do soropositivo caracterizam desrespeito a seus direitos de cidado. c) Art. 5o, C.F., inciso X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.. .. d) O Cdigo de tica Mdica, em seu art. 5o, prescreve que vedado ao mdico revelar informaes confidenciais, obtidas atravs de exames clnicos ou laboratoriais de seus pacientes, salvo se o silncio colocar em risco a vida do paciente.

Thas Prestes Veras e) O Cdigo Penal, art. 154, veta a revelao, sem justa causa, de segredo de que tenha conhecimento em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso e cuja revelao possa produzir dano a outrem. Esses dispositivos so de fundamental importncia para os soropositivos, pois a esses cabe decidir a respeito de quem desejam informar sobre sua condio sorolgica, exercendo, assim, seu direito confidencialidade. Esse direito, porm, no absoluto; deve-se revelar a condio sorolgica toda vez que a confidencialidade pode colocar algum em risco de contaminao, pois a legtima defesa da vida considerada bem maior. Os instrumentos jurdicos relacionados subsidiam o encaminhamento de situaes como: 1. Testagem compulsria do HIV. legalmente vedada a prtica de exame compulsrio, para deteco de anticorpos do vrus HIV, sem prvio conhecimento e autorizao do indivduo. O respaldo legal desse direito est contemplado no art. 5o, inciso II, da C.F., ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa . Cdigo Penal, art. 146 e Lei no 4.898/65, que tratam do constrangimento ilegal e de abuso de autoridade, respectivamente, Cdigo de tica Mdica, art. 46. 2. Divulgao de resultados de testes sem consentimento do portador. Esse tipo de violao pode trazer uma srie de danos s pessoas que vivem com HIV/AIDS, pois a revelao da condio sorolgica sem o consentimento expresso do portador pode trazer complicaes emocionais, com prejuzos irreversveis, inclusive a morte social que acelera a morte biolgica . Ressalte-se, porm, que esse direito no pode ser confundido com o dever de notificao compulsria de infeco (de forma no personalizada) s autoridades sanitrias, como subsdios para planejamento de polticas pblicas para seu controle. Acrescentando-se a estes direitos, ressalte-se os de assistncia mdica especializada, fornecimento gratuito pelo Estado de medicamentos especficos, bem como informaes sobre formas de preveno e controle. HIV/AIDS e Crcere Apesar de todos estes aparatos de proteo aos direitos do soropositivo, em cumprimento da pena privativa de liberdade, a realidade nos evidencia que, por condies estruturais de vrias naturezas, os direitos humanos dos presos so desrespeitados, como bem leciona Salo de Carvalho: No interior do Sistema prisional, no qual as relaes doentias do poder se produzem e reproduzem, constata-se absoluta incapacidade de garantias dos direitos, dado a inviabilizao do direito legalidade, atravs de mecanismos de obstruo de jurisdio .23 No obstante o processo formal de jurisdicionalizao, institudo pela Lei de Execuo Penal, criando alguns canais e instrumentos para

a tutela do apenado, as reivindicaes da massa carcerria so sufocadas ou desprezadas pelas autoridades administrativas e judicirias, sob alegao de necessidade de manuteno da ordem, expressos pelos signos da disciplina e segurana. Como forma de garantia de direito dignidade humana do preso portador do HIV/AIDS, em estgio avanado ou terminal da doena, a discriminao positiva aponta algumas alternativas, como a aplicao dos institutos de Priso Domiciliar e at indulto, como forma de tratar diferenciadamente uma minoria, quando a diferena objetivamente justificvel por uma razo de fato existente no contexto prisional. O preso, apesar de estar regido por estatutos especiais que restringem os direitos previstos na Constituio e nas leis, no perde, alm da liberdade, sua condio de pessoa humana e a totalidade dos direitos no atingidos pela condenao. Dessa forma, segundo ANABELA RODRIGUES, atualmente surge, em definitivo, delineada na teorizao jurdica, a unanimidade de posio que v o recluso como sujeito de direitos e a dignidade humana como limite absoluto das restries. Aos portadores do HIV/AIDS, duplamente penalizados pela perda de liberdade e a doena , o Estado tem o dever de implementar programas de preveno, apoio e tratamento. Tais programas devem seguir as recomendaes de organismos internacionais como a Organizao Mundial de Sade, a Organizao das Naes Unidas e organismos nacionais como a CONAIDS que, atravs da coordenao Nacional do DST/AIDS, define os fundamentos bsicos da poltica de interveno junto s populaes confinadas. 23 CARVALHO, Salo. Pena e Garantias.

Thas Prestes Veras Para tanto, indispensvel a parceria com organizaes no-governamentais ONGs, com a sociedade civil e pessoas vivendo com AIDS. Referncias Bibliogrficas ANISTIA INTERNACIONAL. Aqui Ningum Dorme Sossegado: violao dos direitos humanos contra detentos. So Paulo: Sesso Brasileira da Anistia Internacional, 1999. ASSOCIAO BRASILEIRA DE ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS. Direitos Humanos, cidadania e AIDS. So Paulo: Cadernos ABONG, no 28. So Paulo: Ed. Autores Associados, 2000. BITTENCOURT, Cesar Roberto. Falncia da Pena de Priso: Causas Alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. BRASIL. Ministrio da Sade: Coordenao Nacional de DST/AIDS. Co Infeco TB/HIV/AIDS. Braslia: UNB, 1994. ________. Legislao sobre DST/AIDS no Brasil, 1995. ________. Poltica de Interveno Junto a populaes confinadas, 1996. ________. Implicaes ticas da triagem sorolgica do HIV, 1996. ________. HIV nos Tribunais, 1997. ________. HIV/AIDS em populaes confinadas, 1997. ________. Medidas para enfrentar AIDS em prises, 1997. ________. Diretrizes Bsicas de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia: 2000. CALDEIRA, Cesar. Caso Carandiru: Um estudo scio-jurdico. Rio de janeiro: UFRJ, 1994. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luan, 1997. CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Campanha da Fraternidade. DHALIA, Carmen. AIDS no Brasil. In: Direitos Humanos, Cidadania e AIDS. So Paulo: Ed. Autores Associados, 1991. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo penal. Valladolid, Espanha: Ed. Trotta, 1997. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1986. GOFFMAN, Ervin. Internados. Ensayo sobre la situacin social de los enfermos mentales. Buenos Aires: Ed. Amorrortu, 1993. HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Vernat de. Penas Perdidas: O Sistema Penal em Questo. 2a ed. Rio de Janeiro: Luan, 1997. NEWMAN, Elias. Carcel y Sumisin. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Braslia: jul./dez., 1997. HIV/AIDS e Crcere

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O Suplcio de Tntalo: a Lei 10.792/03 e a Consolidao da Poltica Criminal do Terror Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich Em maio de 2003, aps manifestao pblica do Prof. Ren Ariel Dotti no Congresso Brasileiro de Direito e Processo Penal realizado em Salvador, um grupo de juristas preocupados com o rumo da Poltica Criminal nacional criou o MOVIMENTO ANTITERROR (MAT). Coordenado pelo advogado carioca Lus Guilherme Vieira, e contando com o apoio dos principais institutos nacionais Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC), Instituto Carioca de Criminologia (ICC), Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP), Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ) e Instituto de Cincias Penais de Minas Gerais (ICP/MG) , o MAT professou objetivo de sensibilizar os poderes do Estado, os administradores e trabalhadores da justia penal, os meios de comunicao, as universidades, as instituies pblicas e privadas, e os cidados de um modo geral, para a gravidade humana e social representada por determinados projetos que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem combater o aumento da violncia, o crime organizado e o sentimento de insegurana com o recurso a uma legislao de pnico .1 Em realidade, o que mobilizou o grupo foi a tramitao no Congresso Nacional de projeto de Lei que institua o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), normativa cujo contedo criava, no catico sistema penitencirio brasileiro, uma forma absolutamente desumana de apartao da pessoa presa rotulada como ameaa segurana social . O projeto era baseado em Portaria que o Governo do Estado de So Paulo havia institudo para controlar uma srie de incidentes em seu sistema carcerrio. A Portaria nominara o RDD, criando inmeras restries aos direitos dos presos considerados perigosos , inclusive ao direito de defesa, pois limitou sobremaneira o contato com o CARTA DE PRINCPIOS DO MOVIMENTO ANTITERROR in: Revista de Estudos Criminais (10), Porto Alegre: !TEC/PPGCCrim PUCRS/Notadez, 2003, p. 07.

Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich advogado. Apesar da absoluta ilegalidade do ato, sobretudo porque a Lei de Execuo Penal delegava ao Poder Pblico Estadual apenas a atribuio de disciplinar as sanes e os procedimentos de apurao de faltas leves e mdias, restringindo, pelo princpio da legalidade, ao Legislativo Federal a disciplina dos fatos considerados como falta grave, o RDD alcanou eficcia na conduo da execuo da pena dos suspeitos de participarem de organizaes criminosas. Com forte apoio dos meios de comunicao de massa, alguns parlamentares assumiram o compromisso de universalizar o regime diferenciado via Lei Federal. O plano de generalizar o RDD atingiu seu pice quando os veculos de comunicao passaram a vincular a imagem do advogado com a do ru/condenado preso principalmente nos casos de trfico ilcito de entorpecentes e trfico de armas. Assim, o elo do advogado com o criminoso passou a reforar, no senso comum terico do homem da rua (every day theories), a obrigao de restringir ao mximo os demasiados direitos do preso (provisrio ou condenado) possibilitados pela branda legislao vigente. O solo discursivo necessrio para brotar a legislao de pnico estava frtil: cultura de emergncia fundada nas premissas impunidade e aumento da criminalidade , e a vinculao destes fatores (impunidade e alta criminalidade) ao excesso de direitos e garantias do ru/condenado. A resposta contingente seria conseqncia natural: em 02 de dezembro de 2003 publicada a Lei 10.792, que altera a Lei de Execuo Penal e o Cdigo de Processo Penal. No obstante consolidar alguns posicionamentos jurisprudenciais e doutrinrios de vanguarda que vinham sendo adotados por magistrados com compromisso constitucional,2 o Poder Pblico vez mais recorreu ao apelo simblico das Leis de ocasio para entorpecer a sociedade civil com respostas ineptas. Nesta ao meramente cnica, algumas migalhas servem como mecanismo retrico para minimizar os efeitos perversos da Lei 10.792/03. Na verdade, o recente texto delimita uma forma de execuo da pena totalmente indita, visto que consagra 2 Neste sentido, ver as alteraes no art. 112 da LEP, que determina a fundamentao das decises judiciais e estabelecimento do contraditrio prvio nos incidentes de execuo; a modificao no art. 185 do CPP que, ao tratar do interrogatrio, determina a obrigatoriedade da presena do advogado e a concesso do direito de entrevista reservada do acusado com o defensor antes do depoimento pessoal, bem como a regulamentao do direito ao silncio. Decises, com fundamento constitucional, que contemplam a integralidade das alteraes mencionadas, conferir em CARVALHO, Amilton Bueno. Garantismo Penal Aplicado. RJ: Lumen Juris, 2003. 384 O Suplcio de Tntalo em Lei o suplcio gtico vivido pelos condenados nos presdios brasileiros. Se antes ainda havia possibilidade de desqualificar a desumana realidade carcerria nacional invocando a LEP, com sua alterao, a tragdia subsumida Lei. No nos referimos, logicamente, a eventual legitimidade que a Lei 10.792/03 estaria auferindo pssima qualidade de vida domstica imposta ao preso. Certamente nosso legislador no encontraria palavras para descrever a ftida realidade prisional;

no teria coragem de redigir texto cujo contedo produzisse a adequao da Lei ao cotidiano de ostentao do sofrimento; no realizaria o ato de desvelar o gozo da opinio publicada ao ver seus excludos penarem corporalmente. A Lei sempre foi um no-lugar, ou seja, algo que se projeta como conquista; algo que no se tem, mas que se deseja; algo que inexiste, mas que projeta uma ao. A Lei 10.792/03, ao incorporar o RDD na (des)ordem jurdica nacional, vinculando o ingresso do preso no regime diferenciado quando forem suspeitos de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizao criminosa, quadrilha ou bando ou no caso de apresentarem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade , manifesta o assentimento dos Poderes Pblicos com prticas regulares nas penitencirias nacionais: arbitrariedade na adjetivao dos atos cotidianos dos presos em decorrncia da impreciso dos termos regulamentadores (v.g. suspeita de participao e envolvimento a qualquer ttulo, alto risco para a ordem, incitar movimento para subverter a ordem e a disciplina etc.); minimizao dos direitos de defesa na averiguao das faltas disciplinares; abusos na dilatao do tempo predeterminado da sano disciplinar. Muito embora tenhamos como clara a inconstitucionalidade da Lei, visto que a manuteno de pessoa em isolamento por at 360 dias no pode receber outra denominao seno a de pena cruel, vedada pela Carta Constitucional (art. 5o, inciso XLVII, CR), tememos que nossos Tribunais, a comear pelas Cortes Superiores (STF e STJ), inebriados pelos discursos de emergncia, no utilizem os mecanismos de controle de constitucionalidade e, por conseqncia, acolham a barbrie posta em Lei como se fosse mera tcnica pedaggica de isolamento. Tudo porque no preciso ser expert da rea da sade para notar que o isolamento celular diuturno de longa durao um dos instrumentos de tortura do corpo e da alma do condenado e

Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich manifestamente antagnico ao princpio constitucional da dignidade humana .3 A admisso passiva de Leis penais que diariamente incrementam e sofisticam nosso inquisitivo sistema processual seja na fase cognitiva ou na esfera de execuo penal , fruto da aceitao de parte de nossa doutrina nas reformas pontuais da Legislao, acarreta na concordncia com a lgica sancionatria de Tntalo. Condenado aos infernos por ter furtado vveres do banquete dos Deuses, Tntalo foi sentenciado a eterna fome e sede. Sempre que se aproximava do lago a gua lhe fugia, e no momento em que chegava prximo rvore dos frutos esta era alada a uma altura que no podia alcanar. A metfora ganha contornos de realidade, pois o mito do suplcio de Tntalo parece retratar nossa cruel experincia punitiva: longe de ser projetada uma reforma humanista fundada na principiologia constitucional, a Lei dobra a punio, condenando o cidado preso, para alm da privao da liberdade, inexaurvel situao de penria. 3 CARTA DE PRINCPIOS DO MOVIMENTO ANTITERROR, op. cit., p. 9. 386