ATIVISMO JURISDICIONAL E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: LABORATÓRIO DE ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO STF

APRESENTAÇÃO

Neste fim da primeira década do século XXI, referenda-se a impossibilidade de atuação de um “jurista iluminado” capaz de dar conta do caráter complexo do Direito, fortemente influenciado pela interseção com outras áreas do conhecimento. Impõe-se, portanto, a consolidação de novos direcionamentos para o estudo do fenômeno jurídico, entre os quais desponta uma construção do conhecimento pautada pelo processo coletivo e dialógico que possibilite a agregação de pesquisadores, cada qual com suas visões sobre uma ciência multifacetada. Essa visão coletiva contribui para uma reflexão mais adequada do universo de vetores que incidem no problema pesquisado; e disso resultam, pela ampliação de questionamentos articulados, conclusões mais precisas e adensadas em termos teóricos e práticos. Seguindo essa filosofia, a partir de uma experiência já consolidada de investigação no âmbito do grupo de pesquisa Laboratório de Análise Jurisprudencial (LAJ), integrantes de Programas de Pós-Graduação em Direito reuniram-se para deitar seu olhar sobre um momento peculiar no itinerário da jurisdição constitucional: aquele que associa uma significativa renovação na composição do Supremo Tribunal Federal, iniciada em 2003, às consequências institucionais decorrentes da Emenda Constitucional nº 45/04. A indagação que esse conjunto de circunstâncias suscitou de plano foi relativa à interseção desse novo contexto com a necessidade de se delimitarem novos espaços político-jurídicos abertos à jurisdição constitucional no Brasil. Uma reflexão voltada ao debate da dimensão político-institucional da Suprema Corte não poderia ser iniciado sem a visita aos marcos tradicionais do chamado "ativismo judicial", investigando se de tal fenômeno poder-se-ia falar no atual momento da jurisdição constitucional brasileira. A partir dessa referência teórica, observam-se as novas dinâmicas e a nova agenda na jurisdição constitucional, que por suas próprias relevâncias, no que tocam à

preservação da normalidade democrática, não poderiam se desenvolver sem a contribuição de uma visão crítica e construtiva dos caminhos adotados, e prospectiva em relação aos desdobramentos previsíveis da trajetória em curso. Imbuídos nesse propósito, e diante de tal desafio teórico-prático, o grupo de pesquisadores materializou essa obra que combina análise crítica, doutrinária e prática da jurisdição constitucional brasileira. Coube à professora doutora Vanice Lírio do Valle sedimentar a organicidade do estudo empreendido por todos os pesquisadores vinculados ao LAJ. De outro lado, será responsabilidade dos autores e da comunidade jurídica prosseguir nessa contribuição dialógica, cunhando – junto com o Supremo Tribunal Federal – os limites e possibilidades de nosso sistema de jurisdição constitucional, que, por sua atipicidade quanto a extensão e mecanismos, é terreno fértil para a reflexão. Setembro de 2008 Laboratório de Análise Jurisprudencial

AUTORES Vanice Regina Lírio do Valle (organizadora) – doutora em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF); mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá (Unesa); professora da Unesa; procuradora do município do Rio de Janeiro. Alexandre Garrido da Silva – doutorando em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj); mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj); professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Deilton Ribeiro Brasil – doutorando em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF); mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (FMDC); membro do IAMG; professor do Centro de Estudos Superiores Aprendiz (Cesa) e da Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete (FDCL). José Ribas Vieira – doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); pós-doutor em Montpellier (França); professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), Universidade Federal (UFF) e IBMEC/RJ. Marcus Firmino Santiago da Silva – doutorando em Direito pela Universidade Gama Filho; mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá; professor da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Margarida Maria Lacombe Camargo – doutora em Direito pela UGF; mestre em Direito pela PUC/RJ; professora da UFRJ, da UGF; pesquisadora da Fundação Casa de Rui Barbosa. Rodrigo de Souza Tavares – Mestre em Direito pela UGF; professor da UGF.

Revisão: Fabio Fisciletti

LISTA DE SIGLAS ACO ADI ADPF CF CPI HC LAJ MI MS STF STJ Ação cível originária Ação direta de inconstitucionalidade Arguição de descumprimento de preceito fundamental Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Comissão Parlamentar de Inquérito Habeas Corpus Laboratório de Análise Jurisprudencial Mandado de injunção Mandado de segurança Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça .

................ o mandado de injunção e o ativismo judicial.....................23 1...............................................2 Precedentes envolvendo a cunhagem do sentido da vinculatividade e da transcendência dos motivos determinantes......4.........4 A inserção da variável “força normativa dos fatos” como resposta à situação de exceção institucional...2 Ativismo Judicial e algumas experiências europeias: Itália........................................868/99..............................................................................................................96 4......25 1..868/99......................11 1............77 3.................................................1 Considerações iniciais........3.......7 1....................3 Alguns precedentes de expansão do cabimento da reclamação......................................4.60 3.......... a partir da Lei nº 9...................32 CAPÍTULO 2: O ATIVISMO JURISDICIONAL E A RECONFIGURAÇÃO PELO STF DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS.......................................................................1 Os mandados de injunção nº 670..............................2 Ativismo judicial em sistemas de civil law....................................................... o e direito e a pronúncia de inconstitucionalidade de lei..............................................2..........40 2...................1 Interpretação e identificação do conteúdo da norma jurídica de solução.........................................................................................3 Pensamento jurídico do possível...96 .........36 2................................................................16 1.....2...........................................5 A reclamação...................................1 Ampliação das possibilidades da reclamação e transcendência dos motivos determinantes no controle abstrato..................................52 2................ 708 e 712.......80 3...................59 3....1 Delineando o ativismo judicial na experiência norte-americana......61 3.59 3.......................4 O ativismo jurisdicional .......3...............................................................2.................................2 A reclamação: antecedentes históricos e configuração jurisprudencial.................. segurança jurídica e força normativa dos fatos...68 3..1 Ativismo Judicial e algumas experiências europeias: Alemanha .................46 2..............34 2.......................................... na compreensão do Supremo Tribunal Federal...................SUMÁRIO INTRODUÇÃO..............2...........................4........................................4 Transcendência dos motivos determinantes..........2 Ampliação das possibilidades da reclamação e limites subjetivos da decisão em controle concreto....................... NOVAS ROUPAGENS – PROTEÇÃO À BOA-FÉ....................................1 Introdução..................3 A judicialização da política como tema associado ao debate sobre o ativismo judicial.........................63 3......40 2.................................66 3.......... NEOCONSTITUCIONALISMO E PRAGMATISMO JURÍDICO .................868/98..82 CAPÍTULO 4: ATIVISMO JUDICIAL..20 1.1 Quadro fático como fator a interferir no conteúdo da pronúncia jurisdicional da inconstitucionalidade: precedentes do Supremo Tribunal Federal anteriores à Lei nº 9.3 Ativismo Judicial e algumas experiências europeias: Espanha..............................2................2................................ SEGURANÇA JURÍDICA E PRONÚNCIAS MANIPULATIVAS NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...................56 CAPÍTULO 3: VELHAS CATEGORIAS............2 O tempo.......4 O Mandado de injunção: antecedentes históricos e configuração jurisprudencial 48 2...........................3 Proteção à boa-fé.......................72 3...1 Esclarecimentos iniciais......2 Quadro fático como fator a interferir no conteúdo da pronúncia jurisdicional da inconstitucionalidade: precedentes do Supremo Tribunal Federal posteriores à Lei nº 9................................................22 1..........2...........34 2.....

...................1 ADI nº 2..............489-8/SC: voto do ministro Gilmar Mendes......................................110 4......240-7: análise dos voto dos Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes ....................................2 A ADI nº 3....................2 O “pensamento do possível” (SS nº 3154-6.............240-7/BA e ADI nº 3489-8/SC)..1........3 Novo contexto normativo e mutação constitucional (RCL nº 4.133 ...2 Características do pensamento neoconstitucionalista ............................5 O Supremo Tribunal Federal e a dimensão pragmatista de suas decisões.....4......110 4...335-5/AC)........................3 Características do pensamento pragmatista....4.........4......................... de 2007)..................4 Estudo de casos..............................4.120 4...105 4....................................4........4............110 4.......................................................1.............................118 4.. 122 4.1 A força normativa dos fatos e o caso dos municípios (ADI nº 2.............................98 4...........................

decidiu-se. reconhecer uma especificidade estampada nos julgamentos pela nossa corte maior. Fernanda et al. 2006. Foram considerados para a nomeação dos novos ministros critérios originais na história institucional do Supremo Tribunal Federal como gênero. além da perspectiva teórica acima apontada. Acresce a esse contexto. No âmbito do projeto editorial e de pesquisa sob o título Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.INTRODUÇÃO Esta obra pauta-se pela continuidade da pesquisa voltada ao acompanhamento das decisões cunhadas nos marcos da jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. relativa à recente atuação políticoinstitucional do tribunal. ideologia e etnia. Esses traços convergem num quadro fático bastante complexo que carece de reconstrução teórico-prático substancial. Ao se considerar uma amostra da casuística do Supremo Tribunal Federal. ficou nítido um protagonismo de caráter mais ativista por parte de seus integrantes. tendo em conta a importância que tal espécie de prestação jurisdicional vem assumindo em nosso sistema normativo. Os Direitos à Honra e à Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratório de Análise Jurisprudencial. que foram direcionadas. 2 VIEIRA. Curitiba: Editora Juruá. José Ribas et al. com o preenchimento das vagas decorrentes de aposentadorias. particularmente após o advento da Emenda Constitucional nº 45/04 (Reforma do Judiciário). Nesse sentido pretende contribuir nosso trabalho. materializamos um estudo bem diferenciado das obras mencionadas. Com essas variáveis. 2008. . a mudança da composição da corte a partir do início do primeiro Governo Luiz Inácio Lula da Silva (2002-2006). A publicação de títulos como Os Direitos à Honra e à Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratório de Análise Jurisprudencial1 e Direitos à Intimidade e à vida privada: Laboratório de Análise de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal2 demonstra uma percepção sobre como a teoria constitucional pós-45 encontrase comprometida com os julgados interpretativos dos respectivos textos constitucionais. a compreender a 1 DUARTE. Direitos à Intimidade e à vida privada: Laboratório de Análise de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. com bases em cortes analíticos.

Buscar-se-á. É esta modalidade de ativismo. com ênfase em suas respectivas repercussões na sociedade brasileira. que desafia a elaboração teórica aqui apresentada. O percurso escolhido para desenvolver os objetivos da investigação estrutura-se da seguinte maneira: no Capítulo 1. o Supremo altera seu próprio peso no concerto político da relação entre os poderes. da Constituição Federal de 1988 a partir dos pronunciamentos por parte do Supremo Tribunal Federal (STF).complexidade do artigo 5º. considerando o conceito previamente estabelecido de ativismo. . Ao alcançar áreas e temas que talvez não se contivessem no traçado original da Constituição. inciso X. a necessidade de buscar novos caminhos metodológicos e interpretativos. investigar suas raízes na common law. será examinada a reconfiguração das vias de acesso à jurisdição constitucional em 2007. Reitera-se. se esse movimento revela um caráter instrumental à tutela dos direitos fundamentais. Dessa feita. pretende-se demarcar teoricamente o mapa semântico da expressão “ativismo judicial”. a hipótese sob análise nesta obra revela-se original ao tentar comprovar que o STF. com a tônica privilegiada do ativismo jurisdicional. como referência para uma compreensão analítica do tipo de ativismo judicial levado a cabo pelo STF. tendo como centro a presença do Supremo Tribunal Federal. No capítulo seguinte. mediante uma postura ativista. Outro ponto importante será estabelecer marcos de aproximação e afastamento entre as categorias do ativismo judicial e da judicialização da política. assim como os posteriores desdobramentos no seio dos sistemas pertencentes à família da civil law. vem redefinindo os limites de sua própria competência jurisdicional. instrumentos processuais profundamente transformados com as sucessivas nomeações de ministros para Suprema Corte a partir de 2003 e a vigência da Emenda Constitucional nº 45. A hipótese cogitada é se há um movimento expansivo em relação às possibilidades institucionais da corte e. Duas vias de ação revelaram-se representativas: o mandado de injunção e a reclamação constitucional. Esta obra de forma deliberada privilegia o exame dirigido à concepção de delineamento da presença do Poder Judiciário na sociedade. em seus aspectos peculiares e com tonalidade diferenciada. de 2004. com fundamento em julgados da jurisdição constitucional brasileira em 2007. mais ainda. nesse momento.

como as relações entre o ativismo e a judicialização da política.). Luiz Werneck (Org. 6 nov. In: VIANNA. concebidas. Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. e com os poderes Legislativo e Executivo. Assinalou-se. Ambas as teorias comportam elementos úteis à compreensão dos fenômenos investigados nessa obra e. A democracia e os três poderes no Brasil. 2002. segundo Oscar Vilhena Vieira. O último capítulo. Outro ponto fulcral refere-se à possibilidade de que o sistema político brasileiro caminhe para uma juristocracia (juristocracy) 4 ou. 2004. por sua vez. como um processo de expansão decisória do Poder Judiciário em direção a áreas de competência tradicionalmente exercidas pelos demais poderes3.Iuperj/Faperj. p. dentro de certos limites teórico-práticos. Pragmatismo. Belo Horizonte.Já no Capítulo 3. nas obras 3 EISENBERG. como a trajetória de sua configuração nas decisões do Supremo Tribunal Federal passadas e presentes. por outro? Aqui é o momento propício para refletirmos. 4 HIRSCHL. Oscar Vilhena. 5 VIEIRA. procurou-se expô-las pari passu a casos concretos provenientes de julgamento do STF em 2007. Neste sentido. José. para uma supremocracia5. As questões levantadas abrem portas para importantes reflexões sobre temas tormentosos. Rio de Janeiro: UFMG . 45. a atuação e as decisões do Supremo Tribunal Federal orientam ou estimulam a atuação do Poder Legislativo e a participação da sociedade nessas questões? Qual a relação do Supremo Tribunal Federal com os demais órgãos do Poder Judiciário. como os ministros concebem o papel institucional do Supremo Tribunal Federal na definição de questões políticas profundamente controversas na sociedade brasileira? Em que medida a compreensão. será desenvolvida a tese de que a viabilização dessas novas vias vem sendo pavimentada por determinadas categorias jurídicas. Cambridge: Harvard University. Valor. . por um lado. sobre o propósito desta obra de contribuir para a discussão da teoria constitucional na etapa histórica atual brasileira. 2007. tendo em vista a verificação do seu potencial explicativo em face da realidade jurídica e institucional brasileira. direito reflexivo e judicialização da política. merecendo uma atenção especial tanto o seu peso na definição da modalidade de ativismo ora evidenciada. Supremocracia: vícios e virtudes republicanas. analisará o ativismo a partir de duas perspectivas teóricas que poderiam lhe ser justificadoras: o neoconstitucionalismo e o pragmatismo jurídico. em breve síntese.

agregou-se. 6 Disponível em: <http://www. definido como ativismo jurisdicional. a preocupação n. que para além de seus corredores. um conjunto de pesquisadores oriundos de universidades fluminenses para esmiuçar uma modalidade particular de ativismo judicial que auxilia na precisa configuração do protagonismo institucional do Supremo Tribunal Federal na atualidade. 2008. Neste compromisso investigativo. no decorrer do livro. Essa afirmação coincide com a orientação firmada nesta obra. pragmático e de teoria da justiça). as circunstâncias demandam imperiosamente uma atenção da doutrina aos meandros da Suprema Corte brasileira.a busca de novas pautas interpretativas para as normas constitucionais como é o caso do artigo 5º.com. com base nos cortes analíticos (republicanismo. Como enfatizou a cientista política Maria Tereza Sadek 6 ao examinar o presente contexto da jurisdição constitucional no Brasil. no sentido de destacar um tipo específico de ativismo desempenhado pelo STF. da Constituição Federal de 1988.estadao. emite decisões que repercutem intensamente na sociedade.publicadas pelo grupo de pesquisa. por ela classificado como ativismo judiciário e. Acesso em 3 set. a partir de uma perspectiva interdisciplinar. é notório o papel de liderança institucional do Supremo Tribunal Federal no arbitramento dos atuais conflitos políticos nacionais. Seja qual for o rótulo preconizado.htm>. inciso X. .br/suplementos/not_sup233898.0.

California Law Review.1 Delineando o ativismo judicial na experiência norte-americana A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas – de conceituação no Direito norte-americano.. o compromisso com a expansão dos direitos individuais. com 7 A versão on line do mencionadoEste dicionário define judicial “activism” como “[. traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte norte-americana: foram classificados como ativistas judiciais os juízes Black. Murphy e Rutlege. os juízes Frankfurter. a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental. among other factors. The origin and current meanings of judicial review. que recupera importantes elementos do sentido original que Schlesinger Jr. oct. não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos. ou seja. ." 9 É Ilustrativa ilustrativa a leitura de Keenan Kmiec. with the suggestion that adherents of this philosophy tend to find constitutional violations and are willing to ignore precedent. to guide their decisions. evidencia que. Merriam-Webster's Dictionary of Law 7 e Black's Law Dictionary8. e de que as decisões judiciais pudessem ser finalisticamente orientadas..CAPÍTULO 1: O ATIVISMO JUDICIAL 1. voltada não para juristas.] a philosophy of judicial decision-making whereby judges allow their personal views about public policy. adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos. já de origem.9 Schlesinger Jr. mas para o público leigo.. 8 “[. Douglas. pág. pretendeu emprestar ao termo.. 2004 CIDADE n. o jornalista Arthur Schlesinger Jr.. a ênfase se dá ao elemento finalístico. a cunhagem original do termo não se deveu a um rebuscado discurso judicial ou a um denso artigo acadêmico: a primeira vez que se tem notícia do seu emprego foi na revista americana Fortune. que traduziria uma concepção da indissociabilidade entre direito e política. (KMIEC. no da segunda. ). como campeões da auto-limitação.] the practice in the judiciary of protecting or expanding individual rights through decisions that depart from established precedent or are independent of or in opposition to supposed constitutional or legislative intent [. A dificuldade ainda hoje subsiste. Curiosamente.]”. No artigo “The Supreme Court: 1947”. ganhador do Prêmio Pulitzer e responsável por uma obra dedicada à crítica social americana. No enunciado da primeira referência.. persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo. e os juízes Reed e Vinson como integrantes de um grupo de centro. Keenan D.. dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. Jackson e Burton. o termo "ativismo" não encontra consenso. usu.

de uso corrente. Não obstante o uso assistemático do conceito de ativismo nos debates sobre a política judiciária. Assim. de uso corrente na atualidade: a) prática dedicada a desafiar 15 atos de constitucionalidade defensável emanados em outros poderes. com artigos que demonstram que o ativismo também pode estar presente em cortes de tendência conservadora.. que expressa esse sentido genérico de não-concordância e intervenção. p. 11 GARNETT. como é tipicamente usado. 13 MARSHALL. a expressão tem sido usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos com uma perspectiva crítica. é essencialmente vazio de conteúdo. apesar de sua matriz conservadora. Conservatives and the seven sins of judicial activism.13 Hoje.12 Nos últimos anos. a opçãooptou-se por uma expressão do idioma pátrio. . alega-se que a Corte Rhenquist. New Haven: Yale University. 2006. seu tratamento no âmbito da pesquisa acadêmica revela-se mais metódico. 12 A Corte de Warren (1953-1969). Desde então. ao reconhecer as cinco principais conceituações do ativismo judicial. p. para imprecar um comportamento judicial não consoante com a opinião jurisprudencial dominante. assim designada em alusão ao seu presidente. ao reconhecer.463-1. Kermit. e mesmo em sua utilização jurisdicional –. que se reveste de uma generalidade que não comportaria uma tradução por anular. principalmente à paradigmática Corte Warren. 155. CIDADE v. cit. é simplesmente uma maneira inflamada de registrar a desaprovação frente a uma decisão”11. É ainda de Keenan Kmiec 14 a sistematização das definições traçadas ao termo – em sede doutrinária.1. Myth of judicial activism: making sense of Supreme Court decisions. seu legado é tido quase como sinônimo de ativismo judicial.476. In: University of Colorado Law Review. que assim observa: "O termo ativismo judicial. Debate: judicial activism and its critics. foi bastante ativa judicialmente. Richard W. às cortes de viés político liberal. um reflexo de uma tendência liberal ou conservadora na atividade judicante de cada magistrado. tradicionalmente. University of Pennsylvania Law Review. o reverso da moeda também se verifica. v. 73. 2006. b) estratégia de não-aplicação dos precedentes.ênfase na exploração do liberalismo exercitado por importantes políticos na história daquele país. em uma linha divisória entre juízes ativistas e os de uma auto-limitação. Esse tom de denúncia associado à expressão "ativismo judicial" tem se dirigido. 2002. 14 MARSHALL. – pPor isso. ou desconstituiradequada. por exemplo. como desafiar. tinha no ativismo judicial um elemento condicionante de sua análise. William P. é o caso de Kermit Roosevelt III10. sept. Hoje. 112. 15 A expressão no idioma original é “strike”. foi responsável por célebres e controvertidas decisões que expandiram o espectro das liberdades civis nos EUA. Earl Warren. c) conduta que permite aos 10 ROOSEVELT III. op.

16 d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação. o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. O problema está no caráter sempre controverso de se delimitar o que são casos difíceis. cabe repassar brevemente a estruturas dos sistemas jurídicos pertencentes ao common law. mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder. o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional. a Corte Constitucional. a vasta complexidade da adoção efetiva dessa prática por parte de um órgão jurisdicional – especialmente o objeto dessta obra. e) julgamento para alcançar resultado préA multiplicidade de sentidos reconhecida à expressão ativismo judicial oculta. O problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional. 16 Aqui também a tradução literal é inviável: a expressão norte-americana é “legislate from the bench”. numa primeira aproximação. O segundo sentido emprestado ao termo guarda relação com o afastamento.juízes legislar “da sala de sessões”. perante casos difíceis. Isso porque o Judiciário poderia assumir duas posições diante das escolhas políticas realizadas pelo legislador nos casos de maior incerteza quanto à correta dicção do texto constitucional: adotar uma postura auto-limitativa (self-restraint) e privilegiar à decisão do parlamento em face de questões controversas. dos precedentes judiciais. Afinal. a invalidar por inconstitucionalidade escolhas políticas dos outros órgãos estatais. reside em sua potencialidade lesiva ao princípio da separação dos poderes. determinado. que reconhece como tônica do fenômeno o desafio ou a pouca deferência à atividade desenvolvida por outro poder. pelo julgador. . o que caracterizaria o ativismo judicial. O ponto de fragilidade da primeira das manifestações acima. ou dizer o direito aplicável às questões politicamente sensíveis. Para melhor compreender o traço identificador da afirmação. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente.

. Uma corte ativista. neste sentido.A base desses sistemas é a doutrina do stare decisis. Esse pronunciamento. não são vistas pela doutrina como sinais de ativismo. Ana Laura Magaloni Kerpel. o papel dos tribunais não é criar. permite aos operadores jurisdicionais e aos juízes de “predizer” ou “prognosticar” uma futura maneira de resolver uma questão hipotética conexa aos casos em que aparece manifestada. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Assim. 2001. citamos três expoentes de diferentes escolas jurídicas e suas 17 A propósito. ou que os magistrados possam prever as consequências de determinadas condutas dentro do marco uma de uma eventual “litis” de natureza constitucional. que não mais guardará o caráter vinculante reconhecido até então. mas revelar o sentido implícito do texto normativo. bem como do stare decisis e a criação judicial do Direito. A título de exemplo. Por exemplo. (KERPEL. um tribunal não deve ignorar suas próprias decisões anteriores (horizontalização dos precedentes). nessa segunda vertente. A dificuldade gritante de tal abordagem encontra-se na controvérsia insuperável em torno do conceito de "direito". seria a que ultrapassa os limites dados pelo texto normativo. se é quase inquestionável poder qualificar como ativista a corte inferior que não respeita os precedentes emanados por uma superior. A superação de uma linha equivocada de interpretação ou o ajuste em face de novas circunstâncias históricas. preconiza a relativização do precedente no sistema americano. Ana Laura Malagoni. passim). Madrid: MacGraw-Hill. é que garantirá que a não-revogação no futuro das decisões dos órgãos jurisdicionais hierarquicamente inferiores não seja revogadas. Ademais. O problema existente na referida caracterização diz respeito à complexidade do próprio sistema de precedentes nessas dimensões horizontal e vertical. que leva em conta os juízes-legisladores. na qual as decisões proferidas por órgãos de julgamento superiores devem ser seguidas por entidades judicantes inferiores toda vez em que estas estiverem diante de fatos idênticos (verticalização dos precedentes). Para alguns. mais difícil é atribuir a pecha do ativismo à corte que supera seus próprios precedentes. ao impor sua própria eleição de meios e fins ao tratamento de temas relevantes.17 O terceiro sentido emprestado ao termo ativismo. à medida que o overruling constitui-se em uma técnica própria do sistema. diz respeito à própria concepção que se tem do direito. ainda que determinem o overruling. Esse dito “vigor convicente”. o ativismo judicial seria um desrespeito às decisões com força vinculante (vertical ou horizontal) sobre o respectivo órgão judicante. em razão do grau hierárquico da autoridade que a emiteemissora. sob o aspecto de obiter dicta. a menos que haja espaço para o overruling: desconstituição fundamentada do precedente.

sobretudo quando as palavras são ambíguas ou incorporam um valor somente aplicado às circunstâncias atuais. é difícil vislumbrar um consenso sobre os métodos de interpretação constitucional que justifiquem a configuração razoável do ativismo judicial. são contrastadas as teorias dos juízes mencionados. In: MORRIS. defende o “originalismo”. O conceito de Direito. n. Como visto. Se uma corte ativista pode ser caracterizada como tal pelo afastamento dos cânones de hermenêutica jurídica (sobretudo constitucional) partilhados pela comunidade de intérpretes – portanto. por sua vez. o difícil é definir quais seriam esses parâmetros minimamente compartidos. Neste artigo. Qual o comportamento adotado por uma Corte que se caracterizaria por criar o direito sem autorização para fazê-lo? Muito próxima. A. c) para Dworkin20. p. do desenvolvimento de uma atividade que se poderia qualificar como normogênica –. 2005. 501-528. a leitura precisa das palavras da Constituição.18 todo direito é criado pelos tribunais. O Império do Direito. 21 HUFFMAN. 3. 425-439. L. Jr. a criação judicial do direito está circunscrita à penumbra que envolve o núcleo de certeza das proposições jurídicas em geral. 25. 19 HART. Max. Os grandes filósofos do Direito. a constituição dos EUA é um ente vivo: portanto.opiniões quanto à interpretação e a delimitação do tema: a) para Holmes. Tal situação é agravada com o presente debate da 18 HOLMES. Acesso em 21 nov. Para o justice Breyer. Review of Litigation. pela corte. 2002. Disponível em: <http://ssrn. ou seja. v. é a definição que identifica ativismo na prática que envolve o afastamento. p. por exemplo. No âmbito da teoria constitucional norte-americana. está pautada tanto em standards jurídicos quanto na distinção aplicativa entre regras ou princípios. 2002. 2007. Ronald. b) para Hart19. embora seja criativa. Using all available information. destaca-se. dos cânones aceitos de interpretação. Tem-se aqui os mesmos problemas apontados na associação do ativismo com o juiz-legislador. toda interpretação do direito. e com os mesmos problemas de compreensão. Clarence.com/abstract=906597>. considerando os significados na época em que foram escritas. 2006. 20 DWORKIN. H. Oliver W. O caminho do Direito. os juízes devem ir além da estrita interpretação literal das leis. . o debate entre os atuais juízes da Suprema Corte Antonin Scalia e Stephen Breyer sobre a correta metodologia de interpretação constitucional21. Antonio Scalia.

ao examinar a estratégia de construção de decisões do Supremo Tribunal Federal para testar a presença desse traço.internacionalização das decisões da Suprema Corte. 1. ainda mais de forma a evidenciar que a vontade do julgador tenha sido o principal elemento orientador. p. verbete de Morris L. Texas. ao longo da história. É nesse mesmo sentido que caminha esta investigação.Bretanha. Registre-se por fim. 23 KMIEC. a respeito da prática de sodomia.22 A última definição. seu problema está na verificação empírica. de que apesar da ausência de um conceito monolítico de ativismo. Pois pois o julgado ora comentado tangenciou a questão. que identifica ativismo na prática jurisdicional cujo objeto seria alcançar finalidades pré-determinadas. A internacionalização efetivou-se no sentido da sua descriminalização. seus elementos identificadores e sua eventual associação a uma determinada tendência ideológica de parte da corte competente para o exercício de jurisdição constitucional – encontrou expressivo desenvolvimento em terras norte-americanas. como aconteceu recentemente no caso Lawrence vs. o comentário de Kmiec23. 2005. 572-573). Cohen em The Oxford companion to to the Supreme Court of the United States (org. tendo em vistaseguindo a postura adotada. por exemplo. fundamentado-se na linha de ter havido “desuetude” da lei. .. conjuga-se em dificuldades apontadas às concepções anteriores: o ativismo e todos os demais traços percorridos podem constituir-se em técnicas ou instrumentos necessários a essa vontade do julgador.2 Ativismo judicial em sistemas de civil law Demonstram os subitens anteriores que o tema do ativismo judicial – seu contorno teórico. Dificilmente será possível descortinar os motivos subjacentes à decisão judicial.s em sociedades comona a Grã. cit. Alguns constitucionalistas criticaram a decisão da Corte SupremaSuprema Corte americana por ter de fato enfrentado o problema da privacidade. seja pelas características próprias de seu constitucionalismo seja pelo papel que. op. se tem 22 Trata-se de caso decidido em 26/6/2003. o debate em torno dessa prática permite o deflagrar de uma análise importante acerca da artesania judicial. Oxford University Press. Apesar da aparente clareza desta última definição. Hall. uma oportunidade para formular relevantes questões adjacentes à tática de decisão.: Kermit L.

entre outras. . a proporcionalidade. Se esse dado mostrou-se mais significativo em tempos de positivismo jurídico. 2007. que se veriam mais limitados em relação às possibilidades de ação jurisdicional expansiva. 26 CARBONELL.htm>. pelas próprias fronteiras dos respectivos textos. envolvendo as sofisticadas técnicas do distinguinshing. Teoría del neoconstitucionalismo. perdeu em muito a sua importância com o florescer do neoconstitucionalismo. que combina textos fundamentais dotados de forte conteúdo valorativo com novas práticas jurisprudenciais26 que deem espaço a técnicas interpretativas próprias aos princípios constitucionais. no seu rigor de inspiração técnica. impulsionadoras e reflexivas27 – e do Direito como uma das linguagens de 24 Não é ociosa a lembrança de que já Cappelletti e Garth advertiam para a convergência dos dois sistemas (CAPPELLETTI. no que toca aos limites e possibilidades legítimos de atuação das Cortes Constitucionais. Todavia. Acesso em 18 jan.msh-paris. 1988. Bryant. ou menos ainda. Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. 1999. CIDADE. não se constituem reserva do sistema norte-americano. aparentemente se revelaria mais suscetível ao debate em torno do ativismo do que os sistemas de constituição analítica. do sistema da common law24. até a priorização das funções intervencionistas. 27 Os modelos de Estado intervencionista. igualmente sugerindo que o ativismo como estratégia de exercício da jurisdição se ponha com maior frequência naqueles primeiros do que nos últimos. em princípio.). Mauro. GARTH.reds. têmtem-se um evidente aumento do ônus argumentativo no plano dana justificação dos resultados. Quand l’analyse des politiques publiques se déplace côté “droit”.reconhecido à Suprema Corte.: EDITORA. sem o paradigma objetivo do texto legislativo. n. 25 Tenha-se sempre em conta que oO sistema de decisões judiciais à base de precedentes. como a ponderação. de maior flexibilidade25 – ou de civil law. overruling. 10. e suas implicações. In: El neoconstitucionalismo en su laberinto. Também na perspectiva das modificações impostas ao Estado como unidade de poder – do modelo liberal. de constituição sintética e já tão distanciada no tempo. 42-43. a razoabilidade e a maximização dos efeitos normativos dos direitos fundamentais. 2008. Somem-se a isso as evidentes distinções decorrentes da adoção de uma arquitetura de common law – revestida. p. a reflexão quanto ao ativismo. Miguel. Droit & Societé. Jacques. É certo que o sistema norteamericano. o do bem-estar. impulsionador e reflexivo são referidos originalmente por Charles-Albert Morand. Disponível em: <http://www.fr/publications/revue/biblio/ds042043-d. no que diz respeito às suas condições históricas de enunciação. só aparentemente se revela mais flexível. nos termos da resenha de CALLOSSE. e outros demais mecanismos destinados à ratificação ou superação do precedente vigente. na medida em que.

que distinguindo distingue os sentidos de polity. a rigor. Portanto. p. CIDADE. CAPPELLETTI. EDITORA . François e KERCHOVE. but also enables them to expand their jurisdiction to address vital moral dilemmas and political controversies of crucial significance to that polity. Michel van de. o autor italiano já advertia para a tendência de convergência entre os sistemas de common law e civil law. Cláudio Gonçalves. by contrast. Israel e África do Sul. ocorrem as insuficiências do modelo vigente. Esse fenômeno de exploração jurisdicional dessas possibilidades de um novo Direito. no sentido de estruturação e conformação básica do Estado que se tenha pela constituição organizado:32 The existence of a constitutional catalogue of rights. 65. What is more. de garantia de sua interação com a sociedade à qual ele se destina. ao qual se tem muitas vezes associada a qualificação de ativismo. com um "meta-princípio da relatividade". proporcionou a judicialização do que denomina mega-politics. 17. de aplicação da lei. competition and public policies. “Juízes Legisladores”. Lua Nova. que a conjugação de modelos constitucionais estáveis. o tema transcende as fronteiras norte-americanas para alcançar.29 Ran Hirschl 30 já evidenciava. não se constitui privilégio dos sistemas de common law. not only provides the necessary institutional framework for courts to become more vigilant in their efforts to protect the fundamental rights and liberties of a given polity’s residents. Bruxeles: Facultés Universitaires Saint Louis. 1999. quase todos os países que tenham optado pelo constitucionalismo no modelo ocidental. em que a par de apresentar as causas e efeitos da intensificação da criatividade jurisprudencial. concretizadoras. é o trabalho já clássico de Mauro Cappelletti. Mauro. Tudo isso determina ao Judiciário.trabalho da política. p. com o judicial review como instrumento de auto-preservação. a busca por novas respostas. em maior ou menor intensidade. em aval à afirmação acima. n. destinatário final dos conflitos pessoais e institucionais. do traçado finalístico consagrado pela polity. COUTO. num sistema do Direito que passa a lidar igualmente. sejam de produção. 2002. cit. em trabalho mais recente de matiz comparativa31. 30 HIRSCHL. 169. 32 A conceituação é de Cláudio Gonçalves Couto. 2005. identificado no Brasil como as políticas públicas.. na expressão de François Ost e Michel Van de Kerchove28. como decorrência da constitucionalização dessa mesma dimensão de política (polity). Nova Zelândia. 31 A pesquisa relatada na obra referida envolve os sistema judiciários de Canadá. 95-135. the existence of a constitutional framework for judicial activism may provide judicial actors who are unable or unwilling to advance their policy preferences through majoritarian decision-making arenas 28 OST. 29 Referência sempre. p. politics (o jogo ordinário da política competitiva) e policy. Constitution. op. De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialetique du droit.

. é Ahumada Ruiz34 quem destaca o sistema europeu de jurisdição constitucional como mais receptivo a um modelo de Estado onipresente. pero. tratase de garantir os enunciados prospectivos desse mesmo texto fundante. é importante considerar na análise do ativismo judicial em países de common e de civil law. À presença de um catálogo de direitos – associada à jurisdição constitucional cujo exercício se outorgue a uma magistratura ou corte revestida de adequado desenho institucional de garantias – como impulsionadora de uma judicialização mais intensa da vida e da política. Mais uma vez. en el sentido más amplio y menos jurídico de la expresión necesita de la continuidad de este debate. ambiente de debate que favorece a prática do ativismo.. abriu-se espaço a uma atuação mais construtora e reparadora do sentido constitucional e de seus efeitos sobre a sociedade. no que toca aos conceitos de Estado e de qual seria o seu papel. buscando a sua eficácia. Alternativas a la judicial review y variedades de judicial review. 52). Afinal. CIDADE. imbuído na sociedade mediante uma rede cada vez mais ampla de direitos. Marian. p. 14. EDITORA. há de se acrescentar. superadas as mais imediatas preocupações com a sustentabilidade das democracias – e portanto. La vigencia de la Constitución. os efeitos decorrentes de sua própria experiência histórica. deveres e obrigações recíprocos. sobre la eficacia de la Constitución y su incidencia sobre la acción de gobierno. que hace posible la renovación a lo largo del tiempo del compromiso de la comunidad política con los valores que la Constitución consagra. Essa percepção diferenciada determinará menor estranhamento em relação a ampliar o espectro de possibilidades do exercício de uma jurisdição 33 “Este es un debate sobre contenidos de la Constitución. Menos que defender à constituição (que já não parecia alvo de riscos reais e imediatos). Isso à conta do dado histórico de que a própria a concepção europeia de um Estado de Direito tenha-se baseado por um traço quase feudal. Aqui.with an alternative institutional channel (the courts) for accomplishing their policy goals. p. aquilo de que se passam a ocupar as cortes constitucionais. na precisa observação de Ahumada Ruiz33. a consolidação mesmo dos regimes democráticos. sobre todo. de uma proteção estatal devida a seus súditos em troca de lealdade – diferente do cenário americano. em que a presença mais forte do Estado na vida se reputava como um mal em potencial. 34 Ibid.” (AHUMADA RUIZ. da proteção da constituição como instrumento de estruturação do poder –. 2005.

CIDADE. 1. EDITORA. estratégias destinadas à construção de 35 HESSE. 1998. . Konrad. que pudessem. Donald P. dedutivo. dedicado ao “âmbito. a tradição germânica repousa em uma premissa de um sistema normativo racional.constitucional conformadora do conteúdo desse mesmo texto – e portanto. destinadas a suavizar o impacto político de suas decisões. ou aqueles em que a corte sustenta a ainda constitucionalidade da norma. mas adverte o legislador de que esse mesmo texto normativo virá a ser revogado. São provimentos ou cunho admonitório. sem dúvida. mais próxima da prática do ativismo. na Alemanha. 36 KOMMERS. a partir das premissas de sua unidade estrutural. e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva. EDITORA. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 53. traduzir uma interferência na atuação anterior do legislador.2. CIDADE.1 ATIVISMO JUDICIAL E ALGUMAS EXPERIÊNCIAS EUROPEIAS: ALEMANHA Se é certo que no terreno do direito em geral. em que o legislador é advertido das deficiências (omissões ou incompreensões dos reais limites constitucionais) de sua própria atuação para corrigi-las diretamente pelo exercício da função legislativa. vinculado à jurisprudência dos conceitos. da condução geral da política e da formação da vontade política. 1997. Ambas são. em alguma medida. instrumental à garantia de um núcleo fundamental de direitos. a própria posição dessa mesma corte na equação de poder se traslada – na afirmação de Konrad Hesse35 – para o rol dos órgãos envolvidos na chamada direção superior do Estado. ordenado jurídico-constitucionalmente. salvo atuação legislativa retificadora. não é menos certo que a interpretação constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras aproximações do Texto Fundamental. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.” É de Donald Kommers36 a síntese de estratégias adotadas pela Suprema Corte. Em consequência. p. 487. da formação da unidade política. p.

mas subsidiada por um amplo espectro de autores dessa atualização interpretativa do texto. destacando que isso se dará não apenas por meio de medidas de segurança preventivas ou repressivas. 504.. 2007). de novos limites – à velha máxima do equilíbrio e harmonia entre poderes. torna-se traço fundamental para consolidar sua própria força normativa..37 O que se percebe das espécies de provimento jurisdicional desenvolvidos pela Corte Constitucional alemã é uma sutil conciliação entre ativismo quanto ao conteúdo do texto constitucional. Sindicar a omissão legislativa: real desafio à harmonia entre os poderes. É de Hesse39 o argumento de que a tarefa de se proteger a constituição e seu conjunto de valores repousa no fortalecimento da sua própria força normativa. p. consulte-se o interessante trabalho de Luis M. ou ainda aquelas fruto de reações das minorias. e mesmo ou magistrados do Tribunal Constitucional alemão. eventualmente resultando mesmo na perda de objeto da demanda.um diálogo institucional que permite evoluir a teoria constitucional. 39 HESSE.” Uma permeabilidade. que não desconsiderem a indispensável intervenção das demais estruturas de poder. sem ignorar o sempre tormentoso problema do equilibro e harmonia entre os poderes. Com isso. 38 É de KOMMERS (1997. mas principalmente pelos chamados “asseguramentos construtivos”. nomeadamente na coordenação e equilíbrio de poderes. p.. que busca. Entretanto. postergando decisões nas controvérsias envolvendo disputas entre os principais órgãos constitucionais. à atualização do texto constitucional por outras forças que concorrem na sociedade que ela rege. um espaço para práticas de matiz ativista. encontrar o ponto médio entre a garantia de uma constituição como ordem de valores. tutelada por uma jurisdição constitucional ativa. op. 40 Apontando Como consulta a à visão de diversos teóricos. que “devem impedir que a abertura da Constituição possa ser substituída pela unidade que exclui estabelecimentos de objetivos alternantes e não mais acessível à atividade de forças diferentes.40 37 Ainda que se cogite de um novo desenho – e. cit. mesmo na Alemanha. Vanice Regina Lírio do. 55) a observação de que a Corte Constitucional da Alemanha se vale igualmente de estratégias metajurídicas. até que a pressão política se reduza. no entanto. como estratégia – também de poder – para garantir o resultado de suas próprias decisões38.. caminhos de concretização no mundo da vida. Cruz La constitución como orden de valores: problemas jurídicos y políticos: un estudio sobre las . conseqüuentemente. fato é que o caminho do desenvolvimento das funções por parte daquelas estruturas institucionais revestidas da indispensável especialização funcional se revela-se sempre a trajetória constitucionalmente preferível (VALLE. portanto. como a transformação do tempo em seu aliado. e a devida reverência ao juízo de deliberação do legislador é tema longe de pacificação.

antes monopólio dessa última 42. . 41 GUARNIERI. a própria criação da Corte Constitucional e sua polarização com a Corte de Cassação no conflito pela atribuição de fixar a interpretação da lei. a afirmação institucional da Corte Constitucional perante a Corte de Cassação. que controlando o recém-instituído Conselho Superior da Magistratura.2. como variável à consolidação do papel deste órgão jurisdicional. 134-152. em que a provocação à análise da questão constitucional dissemina-se por todo o Judiciário. além da modulação de efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade e as sentenças de doppia pronunzia. p. nesse particular – do cuidado para com a preservação das relações institucionais – da estratégia de consolidação do papel da Corte Constitucional já desenvolvida na Alemanha. de um lado. a magistratura de primeiro 1º grau. na medida em que passou a envolver.2 ATIVISMO JUDICIAL E ALGUMAS EXPERIÊNCIAS EUROPEIAS: ITÁLIA Os pontos de aproximação no que tocam a um modelo comum de constitucionalismo e a determinado pano de fundo institucional determinam manifestações semelhantes de ativismo na Europa. que mitiga os riscos atinentes a uma excessiva concentração de poderes em favor da Corte Constitucional.1. 43 GUARNIERI. a construção de uma cooperação com os próprios origenes del neoconstitucionalismo (2005). se mostra-se muito mais complexo do que isso. 42 O conflito interno no qual se viu lançada a magistratura. prática concretizada por mecanismos processuais similares. cit. Na Itália. lado. Operando a Itália sob um sistema de jurisdição constitucional concentrada. Na experiência italiana. destaca-se o desenvolvimento da doutrina do direito vivente. ¿Cómo funciona la máquina judicial?: el modelo italiano. e de outro. noticia Carlo Guarnieri41. ao remeter-se a decisão à Corte Constitucional. 44 Consigne-se a repetição. encontrava espaço para reafirmar as suas próprias competências. a rigor. põe-se. EDITORA. p. Judicialismo. 2003. 142. valendo-se de “estratagemas institucionais” como a consagração das sentenças interpretativas e aditivas. além do imperativo de superação de uma legislação pretérita incompatível com o Texto Maior que o Parlamento não se animava a reexaminar determinaram uma postura mais ativista por parte da corte. op.. Carlo Guarnieri43 destaca que essa expansão ocorreu sempre com o tribunal constitucional evitando contrapor-se à classe política44. Carlo. CIDADE.

Las sombras del sistema constitucional español. . p. 2003. BARILE.2. mas a necessidade – para se enfrentar a questão constitucional – de conhecer e considerar o significado aplicado. com a aplicação mais extensa do princípio da igualdade. Madrid: Civitas. Perfecto. 1. no âmbito do Judiciário. GRASSI. Veinticinco años de administración de justicia y Constitución. Enzo Cheli46 assinala uma terceira etapa: o enriquecimento do tecido dos direitos sociais. A solução doutrinária traduz-se no reconhecimento de um nexo de instrumentalidade entre interpretação e aplicação da lei. Istituzioni di diritto pubblico. 207. o protagonismo da jurisdição constitucional na vida política também se apresenta. Enzo. funciona o direito vivente como um relevante instrumento de delimitação do ativismo judicial. 48 ANDRÉS IBAÑEZ. Juan-Ramón. Stefano. 47 GARCÍA DE ENTERRÍA. 2005. EDITORA. à medida que estabelece as fronteiras da discussão e orienta o objeto da própria atuação da Corte Constitucional.membros do Judiciário. 165. Eduardo. 2001. ressaltando que a proeminência da função jurisdicional só pôde encontrar 45 O histórico da construção da doutrina vivente pode ser consultado em Augusto Martín de la Vega: La sentencia constitucional en Italia (2003). 48-49. 46 CHELI. La constitución como norma y tribunal constitucional. no desenho institucional ali concebido. que favoreciam um discurso favorável às ideias de igualdade material. Também Perfecto Andrés Ibañez48 consigna a importância do Tribunal Constitucional como vetor de equilíbrio na equação das forças políticas. É esclarecedora a lição de Eduardo García de Enterría47 de que o Tribunal Constitucional.3 ATIVISMO JUDICIAL E ALGUMAS EXPERIÊNCIAS EUROPEIAS: ESPANHA Na Espanha. CIDADE. p. p. da norma como hipotético resultado hermenêutico. há de funcionar como elemento garantidor da continuidade do consenso político inicial que permitiu a retomada da ordem democrática e a cunhagem da Constituição de 1978. que detinham competência para elevar os temas à sua apreciação. Paolo. In: CAPELLA.45 Indiscutivelmente. Disso decorrerá mais do que a dissociação entre o texto e a norma. Credita o autor essa tematização às próprias condições político-institucionais italianas.

são essas mesmas zonas de tensão que funcionam como limite a excessos de parte do Constitucional. p. cit. já advertia Gómez Puente50. mas ainda sem a indispensável concretização legislativa. veio a empreender por si. repetidas vezes..49 Manifestação típica do ativismo espanhol – a exemplo do italiano – é o desenvolvimento jurisprudencial de técnicas e modalidades de provimento que permitem a concretização de atividades distintas da simples chancela de validade ou nulidade dos temas submetidos a controle. nem os partidos políticos. que se viam adstritas às conclusões do Tribunal Constitucional sem que tal consequência se pudesse extrair diretamente do Texto Fundamental. É de García de Enterría53 a lição de que nem o Parlamento. nem o povo 49 Também aqui o que se vVerifica-se é a repetição de experiências já havidas. EDITORA. até que a Corte SupremaSuprema Corte regular diretamente a matéria.A. p.52 De outro lado. Uma hipótese clássica na experiência nacional – e da qual se cuidará com maior detalhamento no capítulo 3 dessa obravide Capítulo 3 – é a doo direito de greve. veio a sertinha sido . É no espaço da eventual baixa densidade de normas constitucionais. 52 Para aprofundar esse tensionamento de relações. NOME DO LIVRO. veículos da concretização do ativismo judicial. veja-se Francisco Javier Díaz Revorio: Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional. sem não ser disciplinado pelo Congresso Nacional como determinava a constituição. . 53 GARCÍA DE ENTERRÍA. 95.espaço à conta de outro fenômeno. p. 50 GOMEZ PUENTE. que. como a italiana. que a atividade interpretativa encontrará maior liberdade de atuação. mas também com as outras esferas do próprio Judiciário. em relação à disciplina de temas cogitados pela constituição. objeto de mandado de injunção. 184. 1997. e justamente esses espaços propiciaram na Espanha51 o desenvolvimento das sentenças interpretativas e aditivas. No Brasil. Marcos. os impasses verificados especialmente no parlamento. As dificuldades institucionais relacionadas a um ativismo de parte da corte constitucional envolviam zonas de tensão não só com o Legislativo – eventualmente desconsiderado nas suas conclusões e prognoses pelo provimento judicial –. à regulação da matéria. repetidas vezes. muito da construção jurisprudencial espanhola no que toca às técnicas postas à disposição da jurisdição constitucional encontrou inspiração na experiência já havida na Itáliaitaliana. tem têm empurrado o STF a um posicionamento mais ativo. não menos atípico: a emergência de condutas delitivas nos demais âmbitos institucionais.. – em que a inércia do parlamento deu lugar ao maior ativismo de parte da Corte Constitucional. 51 Em verdade. . revendo inclusive posições anteriores quanto à possível prestação jurisdicional naquela particular via de ação. Valladolid: Lex Nova S. op. das quais se pode concluir o estrondoso fracasso dos mecanismos preventivos dos desvios ou patologias de funcionamento das estruturas formais de poder. diretamente. CIDADE. 2001. 22584).

o exercício dos direitos políticos. 54 Muitos têm sido os fatores responsáveis pela ampliação e consolidação desse processo.56 Marcus Faro de Castro. Curitiba. por sua vez. os últimos bastiões da democracia majoritária como os sistemas políticos da África do Sul. TATE. p. Ernani Rodrigues de. N. Israel e Nova Zelândia. cit. (Ed. constitui um fenômeno que caracteriza este início de século. 1997. 117-120. op. e a inefetividade das instituições majoritárias. Ernani Rodrigues de Carvalho55 cita seis condições para o surgimento e a consolidação da judicialização da política: um sistema político democrático. Em busca da judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. 56 CARVALHO. menciona a constitucionalização do Direito após a 2ª Guerra Mundial. a separação dos poderes. ao menos no ocidente. Canadá. New York University Press. C. Revoluções constitucionais vêm sacudindo.). VALLINDER.. o uso dos tribunais pelos grupos de interesse.3 A judicialização da política como tema associado ao debate sobre o ativismo judicial A expansão do protagonismo político dos tribunais nas democracias contemporâneas.aceitariam uma Corte Constitucional que decidisse as graves questões que lhe são submetidas com base em critérios pessoais: ou simpatia ou opção política dos juízes. o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana. The global expansion of judicial power. portanto. . traz como fatores limitadores à prática do ativismo a preservação dos critérios de avaliação e composição do problema. Revista de Sociologia Política. o uso dos tribunais pela oposição. e a tradição europeia (kelseniana) de controle concentrado de constitucionalidade das leis como fatores importantes para se explicar do 54 55 HIRSCHL. 2004. n. 1. o resgate do tema sobre a legitimação dos direitos humanos. É a transcendência da sua função que exige da jurisdição constitucional a renúncia a critérios simplesmente políticos de decisão. 23. T. sociólogos e juristas. como apontam cientistas políticos. inclusive.

e no ataque à democracia ou premissa majoritária. a judicialização da política é um processo complexo composto por dois movimentos distintos: (1) refere-se a um processo de expansão dos poderes de legislar e executar leis do sistema judiciário. pois. Marcos Faro. a consolidação histórica do novo constitucionalismo (new constitutionalism) em diferentes sociedades contemporâneas. por um lado. este segundo movimento é mais bem descrito como uma “tribunalização” da política. 1. ou seja. Em nosso juízo. jurídicas e econômicas à premissa majoritária que define a democracia em sua dimensão popular. op. isto é.58 Ran Hirschl define esse processo como juristocracia (juristocracy). De acordo com José Eisenberg. (2) a disseminação de métodos de tomada de decisão típicos do Poder Judiciário nos outros Poderes. 3). Todos esses fatores. segundo Hirschl. também apoiado nas reflexões de Tate e Vallinder. O STF e a judicialização da política. por outro. consistente em uma crítica crescentemente realizada pelas elites políticas. uma politização do judiciário. 12. cit. em maior ou menor intensidade. p. p.fenômeno da judicialização57. . assim. em oposição à judicialização representada pelo primeiro movimento. uma convergência entre distintos interesses políticos. op. p. econômicos e jurídicos na defesa da democracia constitucional. 58 EISENBERG. Hirschl assume uma metodologia que procura afastar esse tema dos debates normativos usuais neste campo de investigação60.. 34.. 60 O principal representante do debate em sua versão normativa é Ronald Dworkin.. 57 CASTRO. p. representando uma transferência do poder decisório do Poder Executivo e do Poder Legislativo para os juízes e tribunais – isto é. n. São Paulo. 1997. 147-156. Revista Brasileira de Ciências Sociais. vol. 47. “nenhum dos seis livros de Dworkin sobre constitucionalismo cita qualquer estudo empírico sobre as origens e consequências da constitucionalização e da revisão judicial” (ibid.59 Tal fenômeno seria acompanhado e alimentado por uma mudança na ideologia jurídica. jun. 59 HIRSCHL. cit. a progressiva transferência de poderes decisórios das instituições representativas para o Judiciário. ao estudar empiricamente as origens e consequências das revoluções constitucionais. encontram-se presentes nos sistemas político e jurídico brasileiros na atualidade. Haveria.

A hipótese explicativa desenvolvida pelo autor consiste na tese da preservação hegemônica (hegemonic preservation thesis): O poder judicial não cai do céu. 49. na maior medida possível. inevitavelmente. HIRSCHL. econômicos e jurídicos tendem a agir estrategicamente no sentido de apoiar a consolidação de estruturas institucionais que beneficiarão. os seus próprios interesses particulares ou corporativos.O autor enumera três postulados responsáveis pela orientação metodológica de sua abordagem sobre o tema da judicialização da política. por exemplo). Acredito que a constitucionalização dos direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade das leis resultam de um pacto estratégico liderado por elites políticas hegemônicas continuamente ameaçadas. 61 Essas premissas metodológicas deslocam a análise da judicialização da política. O primeiro afirma que a transferência progressiva de poderes do Legislativo para o Judiciário. não pode ser estudada separadamente das lutas políticas. o que enriquece a interpretação dessa temática. p. em associação com elites econômicas e jurídicas que possuem interesses compatíveis. assim como para outras instâncias administrativas de decisão cujos representantes não são eleitos democraticamente (agências administrativas independentes ou agências reguladoras. promovem efeitos distributivos diferenciados: inclinam-se. bem como as suas reformas. O segundo explica que as instituições políticas e jurídicas. ele é politicamente construído. op. p. 38 et seq. econômicas e sociais que modelam o sistema jurídico-político de uma sociedade. E no último postulado. . 62 61 62 Cf. Hirschl expõe que os diferentes atores políticos. Ibid.. para alguns grupos e indivíduos em detrimento de outros. que buscam isolar suas preferências políticas contra mudanças em razão da política democrática. em especial as suas origens e consequências. cit. de um debate puramente normativo e filosófico (muito comum na literatura jurídica) para uma abordagem político-institucional.

65 Além disso. assim como as consequências de tal protagonismo na mobilização e participação da sociedade. os quais dificilmente seriam decididos em sentido favorável. 65 SWEET. p. p. cit. Governing with judges: constitutional politics in Europe. 39. 199-200. cit. 49. Em uma política judicializada. particularmente às decisões do Supremo Tribunal Federal na atualidade. 203.. por exemplo. mantendo e reforçando. a legitimidade política da revisão constitucional para o futuro. op. retirar temas controvertidos do debate público. New York: Oxford University Press. Essas premissas constituem-se importantes instrumentos analíticos para se investigar a visibilidade conferida ao Poder Judiciário.. 44. ou seja: O processo pelo qual os legisladores absorvem as normas de conduta da adjudicação constitucional. há um interesse institucional dos tribunais em “resolver conflitos legislativos sobre constitucionalidade. a judicialização da política constitui também uma tendência de difusão das técnicas de argumentação e adjudicação típicas do Direito Constitucional em outros poderes. o discurso legal é responsável pela mediação entre o debate partidário e as estruturas de exercício do poder legislativo. obstaculizar a abertura de um debate sobre políticas públicas ou reformas políticas à participação da sociedade.67 A judicialização de questões sociais polêmicas pode reduzir os custos (eleitorais ou de apoio político) de uma decisão controvertida ou. 2000... op.”64 Para Sweet. . 67 Ibid. ainda. a judicialização promove o entrincheiramento constitucional de direitos66: tanto o Executivo quanto o Legislativo podem. 63 64 Ibid. SWEET. mediante apoio (deliberado) a esta estratégia de transferência de poderes. p. p. a gramática e o vocabulário do Direito Constitucional [. 66 HIRSCHL. Alec Stone.].A abordagem realista e estratégica do fenômeno da judicialização da política permite afirmar que a progressiva transferência de poderes para o Judiciário nas democracias contemporâneas “serve aos interesses de uma Suprema Corte que procura ressaltar sua influência política. ao mesmo tempo. p. seja porque não há consenso seja porque não foram suficientemente debatidos.”63 Segundo Alec Stone Sweet.

em seuno voto proferido na ADPF nº 33. sobretudo na problemática da judicialização da política. Vallinder (1996). como ameaça ao equilíbrio entre poderes.113-133 CIDADE. é valer-se dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos” (KOERNER. a jurisdição constitucional. afirma-se: “A expressão passou a compor o repertório da ciência social e do direito a partir do projeto de C. com sobreposição de competências.No Brasil. que igualmente reputa a jurisdição. N. Criada. aludindo ainda a um nele se teria presente um “controle concentrado relativizado”. Afinal. MACIEL. nem por isso deixam de ser relevantes os pontos já desenvolvidos pelo Direito norteamericano em relação ao ativismo. portanto. Débora Alves. Lua Nova. a complexidade do sistema. a discussão sobre o ativismo judicial tem sido abordada especialmente por cientistas 68 políticos. fato é que todos os demais sentidos reconhecidos à expressão ainda têm incidência no Direito brasileiro. EDITORA). A constitucionalização do Direito e a ênfase na efetividade do Texto Fundamental foram fatores determinantes para se ampliar a judicialização no cotidiano. p. n. 57. em que foram formuladas linhas de análise comuns para a pesquisa empírica comparada do Poder Judiciário em diferentes países. o sistema político como gerador das decisões passa a operar a partir de 68 Em um artigo que visa a elucidar os sentidos do termo “judicialização da política”. Paradoxalmente. Tate e T. se o tema da desvinculação aos precedentes pode não parecer aplicável (o espectro de decisões judiciais de caráter vinculativo na justiça brasileira é ainda estreito). e apontados os agentes de veto que podem provocála. que indicariam os efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas. e à postura de se evitar a jurisdição exercida conforme uma concepção pré-determinada. 69 O Ministro Gilmar Ferreira Mendes reconhece. Judicializar a política. controle difuso e concentrado – sistema fortemente orientado à efetividade de um texto constitucional comprometido com os direitos sociais. ‘Judicialização da política’ e ‘politização da justiça’ seriam expressões correlatas. Andrei. segundo esse autores. a arena institucional. 2002. ao risco inerente de “governo dos juízes”. à aplicação dos cânones adequados de interpretação. Constitui ainda traço específico do sistema brasileiro a conjugação de um sistema de jurisdição constitucional complexo69 envolvendo diversas vias de ação. temas que sequer mereciam tratamento legislativo hoje se encontram consagrados no texto constitucional. abrindo espaço para a judicialização em sentido amplo e para o exercício da jurisdição constitucional. especialmente a constitucional. Assim. em uma sugerida relação de causa e efeito – afirmação também a ser objeto de alguma reflexão. . Sentidos da judicialização da política: duas análises.

MELO.. operada com o auxílio da noção de mutação constitucional. notadamente governadores e Ministério Público. na medida em que a oposição de vetos pela via jurisdicional (com o ajuizamento de uma das múltiplas medidas possíveis de controle de constitucionalidade. p. Manuel Palacios Cunha. é norteada sobretudo pelos 70 TAYLOR. 1999. no campo da judicialização da política. sempre poderá ser objeto de apreciação quanto a um (des)compromisso para com o ativismo. do debate relacionado a temas da Administração Pública “repercute negativamente sobre as possibilidades de o STF se identificar mais claramente com a filosofia da Carta de 1988. a provocação – possível a um ampliado amplo leque de agentes políticos e sociais – da jurisdição constitucional. na medida em que à Suprema Corte se reconhece a possibilidade de declinar de prestar jurisdição em matéria de political questions. BURGOS. Marcelo Baumann. p. De outro lado. CARVALHO. por exemplo). determinaram uma associação ao debate em torno da judicialização da política71. 2007. ao contrário. Em decorrência das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/04 e pela própria mudança da composição do Supremo Tribunal Federal a partir de 2003. pode-se permitir a uma minoria paralisar esse projeto de ação do poder. pautado pelo princípio do non liquet. é possível perceber uma espécie de ativismo judicial. Rio de Janeiro: Revan. e ainda com uma matriz consensual. 53. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. não se põe daapresenta na mesma forma no direito norte-americano. a expressiva presença. com uma lógica majoritária formal que permite a aprovação das linhas de ação de governo. resultante de uma progressiva apropriação das inovações da Carta de Outubro por parte da sociedade e de agentes institucionais. 71 Vale lembrar que eEsse tema. conforme estudos de cientistas sociais como Luiz Werneck Vianna72. 72 VIANNA. Stanford University Press. Esse desenho institucional dos temas quase cotidianos da ação do poder. a ser estudada adiante. Esta redefinição institucional. L. . culminará pelaprovocará sempre a prolação sempre e necessariamente de uma decisão. Matthew M. 229. 1ª ed. Maria Alice Rezende de. eminentemente formal e preocupado com a redefinição das competências do próprio STF.uma delicada engrenagem. que mesmo quando negando a possibilidade competencial de atuação do Supremo Tribunal Federal. No Direito brasileiro. como um processo autônomo por parte de nossa jurisdição constitucional. testemunhouse um crescente processo de judicialização da política. J. W. particularmente. Judging policy: courts and policy reform in democratic Brazil. Na lição de Taylor70. cuja intenção era de favorecer a implementação dos seus grandes princípios programáticos". após a promulgação da Constituição Federal de 1988. No Brasil.

disponível em <www. 53. que muitas vezes causam entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. tais como as citadas por Tate e Vallinder. : o do direito de greve dos servidores públicos (MI nº 670 e 708) e o daa fidelidade partidária (MS nº 26. mas apenas recentemente a temática ganhou o holofote dos meios de comunicação de massa e o interesse generalizado de juristas e cientistas 73 O posicionamento do Min. Marcus Faro de Castro.351 antecipa o ativismo judicial assumido pelo ministro em outros dois casos importantes.br>.] é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva.. como o resultado de um conjunto de condições estruturais. Werneck Vianna. em face das condições estruturais da judicialização da política? O interesse dos ministros na legitimação do próprio tribunal para a resolução – ativista e criativa – de problemas e questões controvertidas no futuro 73 pode ser vislumbrado. 74 Trecho do voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADI nº 1351-DF (cláusula de barreira). José Eisemberg e Ernani de Carvalho.351-DF: [.stf. em suas diferentes manifestações. um fenômeno inverso e que merece especial atenção por sua singularidade.74 Conforme analisado.604).gov. Eis a questão fundamental: estaríamos diante de um processo de expansão e “autonomização” do ativismo judicial. principalmente levado a termo no âmbito do STF.. no voto do ministro Gilmar Mendes na ADI nº 1. No Brasil.ministro Gilmar Mendes em seu voto na ADI nº 1. percebemos. As condições estruturais estão presentes formalmente em nosso sistema político-jurídico desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. no entanto.602. já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. . A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão. p. 26. de modo claro.ideais de concentração e de vinculação das decisões do Supremo Tribunal Federal.603 e 26. compreende-se a judicialização da política.

Conservatives and the seven sins of judicial activism. 1. o contra-majoritarismo corresponde 75 à declaração de inconstitucionalidade das leis de MARSHALL. d) o ativismo jurisdicional. b) o não-originalismo. Tal fato nos leva a afirmar a precedência. cit.76 A maioria desses itens pode ser remetida sem dificuldades a uma das significações expostas por Kmiec. Para traçar um conceito de ativismo judicial útil à análise proposta. em vez de trazer uma ou mais definições estanques. o ativismo partidário encontra seu paralelo na definição de ativismo como julgamento visando a obter resultado preestabelecido. c) a ausência de deferência perante os precedentes judiciais.77 Por exemplo. numa realidade de constituição analítica e de sistema de controle de constitucionalidade amplo e pelo pouco que esse vetor de análise possa contribuir. pelas dificuldades em identificar. f) o ativismo remedial. lança-se mão ainda do marco teórico formulado por William Marshall 75. 2002. a associação entre ativismo e judicialização da política não parece se revelar trilha segura. enumera um conjunto de indicadores de ativismo judicial recolhidos na literatura sobre o tema: a) o contra-majoritarismo. do ativismo judicial do STF sobre o fenômeno de judicialização da política. do ponto de vista de Direito comparado. University of Colorado Law Review. e g) o ativismo partidário.sociais. O autor apresenta uma abordagem distinta da usual. . e) a criatividade judicial. No cenário brasileiro. v.4 O ativismo jurisdicional Os itens anteriores evidenciam – não obstante as já muitas décadas de utilização do conceito de ativismo – um panorama ainda plural e fugidio em sua conceituação. 2002. no caso brasileiro. pois. 76 Ibid. sept. op. que se revela como condição subjetiva – uma atitude assumida pelos magistrados em relação às decisões (e omissões) dos demais poderes – indispensável para se intensificar o processo de judicialização no sistema político brasileiro. 77 KMIEC. 73. William P.

e assim por diante. que. partiremos desse elemento para construir um conceito.80 A eleição do ativismo jurisdicional como prisma de análise – conceito que tangencia aquele mais amplo de judicialização da política – mostra a dificuldade de nossa tarefa. o autor identifica essa tendência com o uso expandido que os juízes liberais fizeram da competência supostamente deferida à jurisdição federal. Essas transformações serão por nós apresentadas sob a ótica do ativismo jurisdicional. ressalte o caráter ativista dos recentes desenvolvimentos da jurisprudência sobre jurisdição constitucional em nosso país79 e permita uma questão subjacente: a que serve uma prática ativista.constitucionalidade defensável. alterando. mas a corte como parte de uma complexa equação de poder. o desrespeito ao precedente é citado pelos dois autores. vem redefinindo os limites de sua própria competência jurisdicional. o foco se situará no indicador relativo ao ativismo jurisdicional. por indicativo das interpretações constitucionais procedidas pelo Supremo Tribunal Federal. os dois institutos vêm perdendo sua natureza original de instrumento de tutela de direitos individuais para ingressarem. Nos próximos capítulos. 80 A análise das decisões judiciais empreendida nos capítulos seguintes desta obra pretende demonstrar a hipótese. após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45. alcançando áreas e temas que talvez não se contivessem no traçado original da Constituição. seu próprio peso no concerto político da relação entre os poderes. Nos últimos anos. . Esse índice é conceituado por Marshall como a “recusa de os tribunais se manterem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exercício de seus poderes. 78 79 MARSHALL. cit.”78 No contexto norte-americano. Contudo. na linha de Kmiec. dos institutos processuais da reclamação constitucional e do mandado de injunção. assim. É esclarecedor compararmos esse viés do ativismo com a evolução. No nosso caso. no sentido de comprometida com uma tendência expansionista dos limites assinalados pelo texto constitucional para o exercício da função jurisdicional? A tese defendida é a de que o Supremo Tribunal Federal. uma das categorias propostas por Marshall tem especial relevância para se compreender o fenômeno. na seara dos processos objetivos de tutela de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público. uma vez que a guinada da jurisprudência do próprio STF foi o fator principal para a se reestruturação reestruturarem de tais institutos. mediante uma postura ativista. op. pois o ativismo jurisdicional privilegia não o perfil ideológico e técnico-jurídico.

normativo e institucional que favoreça o ativismo jurisdicional exige aferir se naqueles instrumentos típicos à defesa da competência e do conteúdo dos pronunciamentos da própria corte. no sentido de incrementar uma agenda submetida ao Judiciário que contemple temas de elevada carga política –. nos albores da vigência da Carta de 1988. Reforça-se ainda a importância de se considerar a circunstância de que. revelava o STF maior afinidade com os temas próprios ao direito privado e ao processo. a manifestação de um comportamento ativista não poderá prescindir de uma reconfiguração dos mecanismos pelos quais se dá a provocação da Suprema Corte ao desenvolvimento de seu papel institucional. fator que contribuiu para a formação inicial de uma jurisprudência defensiva no que toca às . Ainda que se tenha uma progressão – o Capítulo 2 evidenciou a judicialização da política.1 Considerações iniciais A reflexão em torno da problemática atinente ao desenvolvimento de práticas ativistas por parte do Supremo Tribunal Federal – particularmente no recorte eleito no capítulo anterior – não pode prescindir de uma avaliação do uso de mecanismos por intermédio dos quais o exercício da função jurisdicional possa se relacionar com a fixação dos limites competenciais da corte. hipótese que sobrevaloriza a compreensão das fronteiras do possível nas vias de ação manejáveis perante a Suprema Corte. Testar a hipótese da existência de um ambiente político. no sistema brasileiro. Na inauguração de nosso sistema de controle de constitucionalidade.CAPÍTULO 2: O ATIVISMO JURISDICIONAL E A RECONFIGURAÇÃO PELO STF DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS 2. ainda de forte inspiração formalista. houve ou não mudança na compreensão quanto a seus limites e possibilidades. os limites determinados pelos mecanismos processuais podem determinar o bloqueio da questão de fundo. regendo-se a prestação da jurisdição (a de fundo constitucional não se traduz em exceção a esse sistema) pelo princípio da inércia.

provocadas pela dinâmica das relações sociais. que passou a receber magistrados originários de um ambiente acadêmico ou judiciário que já experimentara essa mesma valorização da Constituição. este é o depoimento do ministro Gilmar Mendes.potencialidades dos instrumentos de jurisdição constitucional então criados. sem prejuízo a outras vias de ação cujas decisões possam contribuir para análise. publicada sob o título “A revolução silenciosa no Supremo Tribunal Federal”. reconhecer que ela não se dá de forma linear. Investigar a trajetória do STF no século XXI – particularmente após a EC nº 45. de 18/10/2007. EDITORA) . em 2004 – envolve necessariamente um percurso à maneira pela qual a própria Suprema Corte vem compreendendo as hipóteses de manejo das vias de ação próprias à jurisdição constitucional. previsível ou presa a relações diretas de causalidades. seja pelo crescimento da valorização das questões diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudança de composição da corte. "Nós temos uma reengenharia institucional do Poder Judiciário que vem se fazendo de forma complexa"81. Adotam-se como foco principal neste capítulo os institutos da reclamação e da injunção. Para testar a hipótese de que haveria uma expansão das possibilidades institucionais da corte e se esse mesmo movimento revela um caráter instrumental à tutela de direitos fundamentais. Fall 2005. a reclamação e o mandado de injunção. Finalmente. Compreender. A new systems thinking: implications of the sciences of complexity for public policy and administration. judicializadas a partir do amadurecimento democrático. 82 mas em co-evoluções. duas vias de ação revelam-se expressivas: a saber. Public administration quarterly. 29:3 (CIDADE. intensamente 81 Entrevista concedida pelo ministro Gilmar Ferreira Mendes. Esse mesmo quadro não mais prospera. portanto. essa etapa de desenvolvimento institucional pressupõe percebê-la em sua complexidade. Göktug. ao jornal Valor. especificamente o alcance possível de seus pronunciamentos. 82 MORÇÖL. a própria compreensão do Direito processual mudou: valoriza-se mais o acesso à justiça que a forma e flexibilizam-se velhos dogmas do processo em favor da real garantia da prestação da jurisdição.

cuja medida de controle e legitimidade todavia. 172-173. O debate atravessou ainda – com a inclusão do instituto no corpo do Regimento Interno do STF – etapa na qual se investigava a adequação dessa sede normativa. Maryland. em verdade. cit. o Supremo Tribunal Federal desde a sua instituição. It can never be their interest. A partir desse instante. mas construção jurisprudencial da própria corte.2 A reclamação: antecedentes históricos e configuração jurisprudencial O instituto da reclamação acompanha. Passamos diretamente aos termos do acórdão proferido na ADI nº 2. ainda que originalmente sua sede fosse não a lei. by withholding the most appropriate means. restou superado com a previsão constitucional do instituto.84 O cabimento da reclamação como veículo próprio à superação de ofensa a julgado do Supremo Tribunal Federal veio a ser afirmado no bojo do RExt nº 13. 2000. inobstante não enunciados explicitamente. então sob relatoria do ministro Octavio Gallotti. se reputar conferidos como meios necessários à garantia do exercício de atribuições. it is the interest of the nation to facilitate its execution. será a relação de instrumentalidade à garantia do exercício dos poderes expressamente atribuídos: “The power being given. Marshall sublinha a necessidade do reconhecimento de poderes implícitos. essa expressamente enunciadas. a Suprema Corte brasileira recebe. to clog and embarrass its execution. 84 DANTAS. tema que. se objetivava o debate sobre o descumprimento ou cumprimento incorreto de anterior decisão daquele tribunal. em 25/5/2000 (DJ de 30/3/2001). da teoria dos implied powers83.). 85 Registre-se que aA quaestio foi submetida originalmente a plenário pela análise do requerimento liminar. onde no qual se discutia – a partir da distribuição constitucional de competências entre as entidades federadas – quais os poderes que se poderiam. Na ocasião.2. já tendo em conta o corte temporal proposto à presente investigação. A partir da premissa de que “a power without the means to use it is a nullity”. a Suprema Corte entendeu – diferentemente do que viria a fazer na análise de mérito – de suspender a eficácia do dispositivo. as primeiras peças processuais nas quais. EDITORA. CIDADE.828 (relator: ministro Orozimbo Nonato). inaugura-se longa controvérsia em relação à possibilidade do processamento de tema dessa natureza e gravidade por meio de um mecanismo que não se constituía meio processual regular. ainda que sem desenvolvimento teórico. Na esteira do desenvolvimento. já sob a égide 83 O leading case é McColloch vs. Marcelo Navarro Ribeiro.212. op. and cannot be presumed to have been their intention. na década de 40. Consigne-se ainda a originária . p. à vista da competência privativa da União para legislar no tema. (relatora: ministra Ellen Gracie)85 em que se sistematizou. tornando exigívelexigindo-se portanto a intervenção do legislador federal.” (MARSHALL. por sua natureza processual. pela Suprema Corte americana. Reclamação constitucional no Direito brasileiro.

por seus órgãos judiciários. afirmou-se: A história da sua construção e o status constitucional que lhe deu a Carta de 1988 são indicativos de que não se trata de singelo instituto processual. de “um desdobramento das atribuições jurisdicionais que são conferidas. 87 Lê-se nas entrelinhas o argumento dos poderes implícitos. àqueles Tribunais..da Carta de 1988.480 (julgamento em 2/4/2007. que irá. não existiria no caso ofensa à competência da União para legislar sobre direito processual (artigo 22. certamente por ser essa a hipótese em que se poderia figurar o interesse de terceiro na preservação da competência ou na garantia da autoridade das decisões do STF. situando-se no âmbito do Direito Constitucional. constitucionalmente. 88 Interessante o dado históricofato de que o hoje ministro Gilmar Mendes. ao prestígio às decisões da corte. destinada a preservar a autoridade das decisões de seu próprio Tribunal de Justiça. aplicar o direito ao caso concreto.092 (redator para acórdão: ministro Djaci Falcão) – no sentido de que processual fosse a natureza da reclamação fosse processual.’ Segundo o então Advogado-Geral. vem se expandindo para também compreender às decisões havidas no controle difuso. ministro Gilmar Mendes. a reclamação para preservar a eficácia das decisões proferidas no controle abstrato de normas perante as cortes Estaduais. sim. agora já com assento na corte. 86 Nesse compasso. que já repudiando repudiava a afirmada natureza processual do instrumento.88 O mesmo tema é retomado. quanto à vinculatividade da pronúncia de inconstitucionalidade. “[. à época. a partir da premissa de que se cuide de instituto situado no terreno do direito de petição.] ‘para o fim de admitir. O caso envolvia exatamente reclamação pela Constituição do Estado do Ceará. pois ‘o instituto da reclamação constitui inexorável decorrência da eficácia geral e do efeito vinculante do controle abstrato de norma deferido pela Constituição Federal aos Tribunais de Justiça’. em caráter exclusivo. para melhor delimitar o seu alcance. com idêntica linha de conclusão. no acórdão proferido na ADI nº 2.” Observe-se que a compreensão desse jurista. como melhor se verá no Capítulo 3.. afasta-se a corte dos precedentes anteriormente estabelecidos – notadamente. AdvogadoGeral da União. Na ocasião. uma compreensão de qual seria a natureza do instituto.”87 No corpo do acórdão várias vezes associou-se a reclamação ao controle abstrato da constitucionalidade das leis. na dicção de José Frederico Marques. Trata-se. inciso I da Constituição Federal). ao contrário. invocado pela corte para a própria criação do instituto e retomado nessa mesma ADI. na intervenção promovida por aquela instituição e transcrita pela ministra Ellen Gracie. divergência do ministro Marco Aurélio. 86 a ser utilizado no bojo de uma relação processual visando à prestação jurisdicional por parte do Estado. que o melhor equacionamento da matéria seria promover-seproceder a uma interpretação conforme à Constituição. o dos Embargos Infringentes na Representação nº 1. DJ de 17/4/2007). já pugnava. no voto de Pertence. . vinculando-o. em sua literalidade.

93 RCL – AgrReg nº 2.475.gov. como se verifica na tabela abaixo: 1600 1400 1200 1000 800 600 400 200 0 janeiro-90 janeiro-95 janeiro-00 janeiro-05 Tabela 1: ajuizamento de reclamações89 Distribuídas Julgadas É a intensificação do aforamento dessas mesmas reclamações que aprofunda o desenho teórico do instituto. tendo em conta ato futuro90. 91 RCL – AgrReg.Assentada a natureza jurídica do instituto e a viabilidade de sua invocação para tutela. 92 RCL – AgrReg nº 3. nº 810.982. relator: ministro Ricardo Lewandowski.stf. 2008.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=estatistica&pagina=pesquisa Classe>. da autoridade das decisões da corte. consulte-se a Reclamação nº 3. mero dicta93. no acórdão. f) aquelas em que a suposta decisão violadora da competência ou autoridade do 89 Disponível em <http://www. DJ de 14/12/2007. a partir do qual se enunciará uma série de outros vetores aos seus limites e possibilidades. pelo diretamente interessado ou por terceiros. citem-se: a) a interposição preventiva. c) as que invoquem como paradigma (decisão violada) o indeferimento pelo Supremo Tribunal Federal de liminar em sede de ADI91. Acesso em 24 fev. relator: ministro Carlos Velloso. e) as em que a assertiva proferida em sede do Supremo Tribunal Federal que se afirme violada seja. DJ de 29/11/2004.963. DJ de 19/10/2007. Entre as hipóteses fáticas em que a corte entendeu não cabível a reclamação. b) aquelas que tenham por objeto decisão judiciais já transitadas em julgado (Súmula nº 734/STF). d) aquelas cuja análise da eventual violação à autoridade de decisão pretérita esteja a exigir exame de matéria de fato92. cresce exponencialmente o volume de reclamações aforadas. relator: ministro Joaquim Barbosa. DJ de 1º/2/2008. relator: ministro Marco Aurélio. 90 Fixando a compreensão. .

à vista de seu caráter subsidiário. expande sua área de intervenção direta. à vista do evidente caráter excepcional de um instrumento fora dos limites de uma relação processual. DJ de 27/10/2006). Significa dizer que. A enunciação evidencia que o cabimento do mecanismo de provocação à corte tem se dado de forma cautelosa. a ADIO e a ADPF. preservar a autoridade dessas mesmas decisões – temos como fontes possíveis de provimento jurisdicional a ADI. o entendimento de que essa via de ação "constituise verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi". o qual pretende fazer valer a autoridade decisória do órgão curial do Poder Judiciário. entre outras.Supremo Tribunal Federal tenha tão-somente negado providência acauteladora94. relator: ministro Ricardo Lewandowski. a ADC. A expressão – de conteúdo mais vulgar que técnico – em verdade encontra dificuldades na fixação de seu real conteúdo. a apreciação empírica tem evidenciado – e aqui já se encontram o case e a hipótese da presente pesquisa – que o STF vem revertendo aquela orientação inicial mais limitadora do cabimento da Reclamação. Somem-se a isso as dificuldades sempre presentes de nossa estrutura de controle de constitucionalidade. ao cunhar decisões nas quais se amplia o alcance do instituto. a seguir. 94 RCL – AgrReg nº 3. em tese. Vale consultar algumas hipóteses. decerto. nas quais o convívio em paralelo de sistemas difuso e concentrado pode determinar. No entanto. relator: ministro Gilmar Mendes. e no recorte das decisões providas preceitualmente de caráter vinculante – nas quais evidentemente é possível. "modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal" (acórdão proferido na ADPF nº 33. no campo do controle de constitucionalidade das leis. em conflitos que sequer tinham alcançado sua esfera de apreciação. .382. a casuística tem evidenciado as sutilezas presentes no cumprimento do objetivo de “preservar a autoridade” das decisões do STF. De outro lado. agora alcançando um patamar adicional de complexidade. DJ de 6/6/2007. e com isso.

que usurpava a sua competência. do instituto da vinculatividade de pronúncia em controle abstrato quanto à constitucionalidade das leis95 determinou a ampliação do elenco de legitimados à propositura da reclamação. ao se impugnar uma decisão de tribunal de justiça estadual (Sergipe). e para futuro. 2. velhas compreensões se têm reformatado. que. ao se afirmar manifestação de direito de petição. seja para com a preservação da competência da corte no incidente em concreto. vira a si deferida competência para o controle abstrato de constitucionalidade de lei municipal. Ampliam-se.2. portanto. pela Emenda Constitucional nº 3. DJ de 23/5/2003). comprometido com a integridade da ordem constitucional no plano perspectivo e prospectivo.1 AMPLIAÇÃO DAS POSSIBILIDADES DA RECLAMAÇÃO E TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES NO CONTROLE ABSTRATO 95 Registre-se a polêmica em torno da extensão da vinculatividade. Portanto. se vê revestido de caráter objetivo e. No bojo da RCL nº 595/SE (relator: ministro Sidney Sanches. os limites e possibilidades da reclamação – de forma inteiramente consentânea com um instituto que. . com base nos termos da constituição também estadual. de outro lado.3 Alguns precedentes de expansão do cabimento da reclamação Vários são os temas em que. paulatinamente. Assim. entendeu o Supremo lhe fosse possível não só proferir um provimento que desconstituísse a decisão judicial estadual que violava a sua competência. para nele se compreender todos os atingidos pela negativa de observância desse mesmo efeito vinculante.3. seja para com a tutela do direito violado do reclamante. desse modo. originalmente prevista tãosomente em relação à ação declaratória de constitucionalidade (Emenda Constitucional nº 3) e depois aplicável também às pronúncias de vício de raiz (Emenda Constitucional nº 45). mas também pronunciar incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito contido na Constituição do Estado de Sergipe. Na ocasião. discutia-se a violação à competência do STF. sublinha-se nesse precedente uma preocupação. em face da Constituição Federal. a consagração. em relação ao instituto da reclamação.

Examina-se, para testar a hipótese proposta na presente investigação, um conjunto de decisões provocadas por atos normativos de diversos tribunais trabalhistas em todo o país, que equiparavam a não-inclusão em verba para pagamento de precatórios em orçamento à inobservância na ordem do pagamento desses mesmos mandados, para abrir cabimento à ordem de sequestro de recursos suficientes ao pagamento do débito do Poder Público. A providência determinou o aforamento de diversas reclamações, todas invocando como precedente violado o acórdão proferido na ADI nº 1.662, no qual se assentara, por conta de ato do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, a inconstitucionalidade da equiparação entre a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, à preterição do direito de precedência, com o argumento de que somente no caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório seja possível decretar-se o sequestro. O tema foi provocado inicialmente na RCL nº 1.923/RG (relator: ministro Maurício Corrêa), em que as ordens de sequestro de recursos pela Justiça do Trabalho se multiplicavam. Neste caso, diferentemente do ocorrido em São Paulo, não existia um ato normativo arrimando as decisões na Justiça do Trabalho, mas a compreensão de que o sequestro fosse possível de se determinar em precatórios de pequeno valor, com o advento da Emenda Constitucional nº 30. A liminar foi proferida, e a reclamação conhecida e provida 96 por unanimidade. O tema retorna no bojo da RCL nº 2.126, cuja liminar é objeto de decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, no exercício de competência própria do relator. Trata-se agora de examinar uma ordem de sequestro de recursos emanada do Tribunal de Justiça, também de São Paulo, ordem cotejada, mais uma vez, com os precedentes estabelecidos na ADI nº 1.662. Afirma o relator que embora os atos impugnados não guardem identidade com o tema central da decisão da corte nessa ADI, o alcance do efeito vinculante das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva: devem-se

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O provimento foi parcial: à conta de ordens já proferidas, recursos já tinham inclusive sido entregues aos credores, não sendo a reclamação a sede adequada para articular o pedido de restituição dos valores indevidamente sequestrados.

considerar também os chamados fundamentos determinantes 97 sem os quais a vinculatividade pouca contribuição prestaria à proteção mais abrangente à Carta de Outubro. A partir desse raciocínio, foi deferida a liminar para suspender o sequestro98, e restituídos de imediato os recursos aos cofres públicos.99 A discussão apresenta-se novamente no Pleno – agora, com intenso debate – com o ajuizamento da RCL nº 1.987-DF, mais uma vez de relatoria do ministro Maurício Corrêa, em que novamente se afirma que ordem do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região desrespeitara a decisão na ADI nº 1.662. O voto condutor, ao afirmar que a regra jurídica declarada inválida "é a exegese da norma jurídica aplicável segundo a dicção constitucional fixada pela corte, e não o texto normativo em sentido estrito", cita o precedente construído pelo ministro Gilmar Mendes (RCL nº 2.126/SP) e julga procedente a reclamação. A divulgação de voto da relatoria encontra imediatamente a reação do ministro Sepúlveda Pertence, o qual adverte que assim estaria erigindo às razões de decidir, em pronunciamento ainda mais relevante que a súmula vinculante100 – na medida em que uma única pronúncia em ADI autorizaria a construção de um critério jurídico de solução aplicado ao caso, que posteriormente poderia ser invocado para reclamação. A divergência é secundada, basicamente pelos mesmos fundamentos, pelo ministro Marco Aurélio. Finalmente, o voto do ministro Gilmar Mendes retoma os argumentos lançados na RCL nº 2.126/SP, mas acrescenta ainda extensa lista de hipóteses em que vários dos ministros, valendo-se dos termos do art. 557, caput e § 1º-A do CPC, viriam aplicando tese fixada em precedentes de controle difuso de

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Vale a consulta aos termos da decisão monocrática, em que o ministro Gilmar Ferreira Mendes sintetiza as correntes da doutrina alemã relacionadas à parcela da decisão judicial em que se dê o efeito vinculante, assinalando que a limitação desse efeito ao dispositivo da decisão implicaria equipará-lo à coisa julgada. 98 Essa decisão voltará a ser referida na análise da transcendência dos motivos determinantes. 99 A reclamação foi objeto de pedido de desistência: não alcançou, portanto, decisão de mérito. 100 Havia uma sutiliza na hipótese, sublinhada pelas sucessivas intervenções do ministro Pertence: a ADI nº 1.662 cuidava de um instrumento normativo do TRT/SP aditado anteriormente aos termos da Emenda Constitucional nº 30; já a ordem de sequestro discutida na RCL nº 1987, invocava como fundamento a ordem constitucional reconfigurada pela EC nº 30. Agredia-se, assim, a sensibilidade do julgador, como se este pudesse reconhecer vinculatividade a uma decisão editada sob distinta moldura constitucional no tema específico.

constitucionalidade para nulificar leis emanadas de entes federativos diversos daquele prolator da lei objeto de exame no recurso extraordinário originário101. A soma dos argumentos de suposta incoerência entre decisões pretéritas – ainda que não iluminadas pela adequada percepção de toda a potencialidade de efeitos da tese a elas subjacente – e de que um expressivo número de reclamações de mesmo conteúdo encontrava-se sobrestado no STF determinou o provimento da RCL nº 1.987, sem que os aspectos suscitados ao longo dos debates, a demonstrar a necessidade de um maior equacionamento teórico do tema, fossem inteiramente enfrentados. Fixa-se, portanto, a partir do decidido na RCL nº 1.987/DF precedente no sentido da admissibilidade da transcendência dos motivos determinantes da decisão para provimento de reclamação. Essa se constitui uma substantiva inovação no sistema, reiterada posteriormente nas RCL nº 2.986/SE (relator: ministro Celso de Mello)102; 2.363/PA (relator: ministro Gilmar Mendes); e 4.250 (relator: ministro Cezar Peluso). Entretanto, o tema ainda não foi pacificado. Não obstante a reiteração da decisão de transcendência da tese central contida na ADI nº 1.662 para equacionar várias reclamações já aforadas, a não-pacificação dessa matéria foi invocada como fundamento, pelo ministro Carlos Britto, para indeferir, em 4/12/2006, liminar em reclamação de mesmo contorno.103 Na ocasião, consignava o ministro a existência, então em curso de votação, de questão de ordem articulada nos autos da RCL nº 4.219, em que
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O tema remanesce pleno de sutilezas. Afinal, a invocação de precedentes como fundamental à nova decisão é técnica de pronúncia da qual o STF sempre se valeu, sem isso implicar reconhecer a transcendência dos motivos determinantes, mas sim o que evidenciava coerência interna nas decisões da corte. 102 A reclamação ainda não viu concluído seu processamento. 103 “Daí a presente reclamação, na qual o acionante pede, inicialmente, a aplicação da transcendência dos motivos determinantes da ADI nº 2.868/PI para que, em sede de medida liminar, sejam suspensos os efeitos do ato reclamado, até o julgamento de mérito da presente reclamatória. No mérito, pede que a decisão impugnada seja definitivamente cassada. 4. É o relatório. 5. Passo a decidir. Ao fazê-lo, tenho que a pretensão acautelatória não comporta deferimento. Isto porque, no julgamento da precitada ADI nº 2.868, este Supremo Tribunal examinou a validade constitucional da Lei piauiense nº 5.250/02. Diploma legislativo, esse, que fixa, no âmbito da Fazenda Estadual, o quantum da obrigação de pequeno valor. Logo, o deferimento da liminar em tela (e porque não dizer até o próprio cabimento desta reclamatória) passa, necessariamente, pela possibilidade de atribuir-se efeitos irradiantes aos motivos determinantes do decisum tomado no controle abstrato de normas. E o fato é que, recentemente, em 21/9/2006, no bojo da RCL nº 4.219-GO, este colendo Tribunal retomou a discussão quanto à aplicabilidade da chamada transcendência dos fundamentos determinantes, oportunidade em que quatro ministros já externaram entendimento negativo à adoção dessa tese. 6. Esse o quadro, indefiro a liminar." (grifo nosso).

E a tese da extensão da mesma regra de solução exigiria que a afirmação anterior – os Estados são competentes para fixar o que seja precatório de pequeno valor – pudesse ser reconfigurada ou explicitada na hipótese presente. redator para acórdão: ministro Joaquim Barbosa). registre-se mais recentemente o voto do ministro Gilmar Mendes na RCL nº 4. A decisão de mérito do STF não pode ser cindida. . O tema." 105 O objeto da reclamação era decisão em concreto. recairia o efeito vinculante próprio das decisões nessa sede. dizia-se.105 De outro lado. afrontava a autoridade do Supremo Tribunal Federal no estabelecido nos autos da ADI n° 2. porque envolve a interpretação da Constituição. enriquecido na sua polêmica pelo voto do relator – que circunscrevia a vinculatividade ao dispositivo – e pelo voto divergente do ministro Eros Grau104 divulgado em Plenário em 7/3/2007 restou prejudicado por causa do passamento do reclamante. nos termos do decidido pelo relator em 9/10/2007. objeto da ADI. examina-se reclamação direcionada contra ato do TRT/PE. STF. a fim de que se negue eficácia contra todos e efeitos vinculantes à interpretação que ele. o que tornou inútil eventual prestação jurisdicional. e está correta a afirmação de que do prosseguimento do feito não poderia resultar em prestação útil. não de apenas um texto normativo infraconstitucional isolado.se examinava em que parcela do provimento jurisdicional proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Aqui.868/PI (relator: ministro Carlos Britto. O cotejo se deu envolvendo leis distintas: a estadual. desconsiderada pelo ato contra o qual se dirige a reclamação. que fixara o valorreferência para precatório de pequeno valor em cifra inferior. ao examinar a constitucionalidade de lei estadual que empreendia a mesma providência.987/PE. confere ao texto da Constituição ao apreciar ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade. já que. reconhecera competência a cada entidade federada para empreender esse juízo. DJ de 13/3/2007. e a municipal. A decisão da Justiça Laboral. Aqui não se trata de debatermos teorias sobre fundamentos ou motivos determinantes da declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. que reconhecia como créditos de pequeno valor – portanto. toda ela. A decisão de mérito definida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade é muito mais ampla. sujeitos a processamento e pagamento prioritário – os valores favoráveis a trabalhador na ação movida em face do município de Petrolina – em dissonância com o estabelecido em lei municipal. por conta de suas próprias realidades financeiras. que 104 "Isso significa que a decisão de mérito em uma determinada ADI ou em uma determinada ADC – aquela referida pelo § 2º do artigo 102 da Constituição do Brasil – não pode ser concebida como a singela indicação de que certo texto normativo infraconstitucional é inconstitucional ou não. relacionada ao regime de aposentadoria do reclamante.

Trata-se. estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira. parece bastante lógica a possibilidade de que. Nessa perspectiva. .987/PE e suscitada pelo ministro Eros Grau na RCL nº 4. vão invocar os fundamentos da nossa decisão para dizer que o Supremo já decidiu que a lei estadual semelhante é constitucional ou inconstitucional. dizia Pertence: "Não. foi antecipada pelo ministro Sepúlveda Pertence. E esse poder é realçado quando a corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. isso sim. Enquanto este sustenta que o conteúdo da decisão proferida em sede de controle de 106 É curioso registrar a possibilidade de a corte se ver confrontada com situação bem parecida. de aplicação da teoria da "transcendência dos motivos determinantes" da decisão tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado já foram superados.219/SP. a outras leis que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. em relação à lei de teor idêntico àquela que já foi objeto do controle de constitucionalidade no STF. em sede de reclamação. impugnar a sua aplicação ou rejeição por parte da Administração ou do Judiciário. Como explicado. poder-se-á. Estou dizendo que todos os estados que tiverem leis semelhantes a uma que tivermos examinado." Na ocasião. portanto.868). ao manifestar sua divergência. Assim. proposta vencedora. sugeriu prosseguir o julgamento. requerendo-se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade. por meio da reclamação. conforme o caso. Na ocasião. de um poder ínsito à própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. não se está a falar. É distinta a abordagem proposta pelo ministro Gilmar Mendes na RCL nº 4. o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico.987. Vejamos: A tendência hodierna. Ministro Gilmar Mendes. Não é a lei posterior. (grifo nosso). é de que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. ou de sua constitucionalidade. e por isso.106 É a diferença fática e as ainda incertezas da corte em relação aos limites e possibilidades da reclamação vis-à-vis à transcendência dos motivos determinantes que fundamentam a decisão monocrática exarada pelo ministro Gilmar Mendes. mas não o mesmo do caso paradigma (ADI nº 2. estrategicamente o ministro Gilmar Ferreira Mendes destacou que a hipótese examinada envolvia aplicar ato administrativo. por ocasião do julgamento da RCL nº 1. ou mesmo semelhante. nessa hipótese.envolve também ente federado.

ADC. não integrantes da demanda originária. Exemplo de viveiro dessa tendência é a decisão proferida nos autos da RCL nº 4.959. provocado não pelo ajuizamento das figuras próprias – ADI. no qual se discute a reverência aos termos da decisão proferida no julgamento do HC nº 82. a Defensoria Pública do Estado do Acre asseverou que. dos efeitos da decisão havida em sede de controle concreto. revelavase infundada a decisão do juízo de execuções penais que. afirma o relator que.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos –. Em síntese.3. ADIO e ADPF –. o mais revestido de aptidão à preservação em si do Texto Fundante) haveria de se empreender releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de constitucionalidade. Na ocasião. 2. aquele admite poder a reclamação apresentar-se como oportunidade para o exercício do poder de fiscalização da constitucionalidade das leis. com ênfase no controle abstrato (em verdade. com fundamento no caráter inter partes da decisão proferida na ação individual. com a pronúncia – ainda que incidental – da inconstitucionalidade do dispositivo mencionado. .constitucionalidade compreende. com a modificação introduzida pela Constituição de 1988 aos mecanismos de controle de constitucionalidade.335 (relator: ministro Gilmar Mendes). mas por essa ferramenta mais universalizada. mais do que o juízo de (des)valor acerca de um preceito ou conjunto deles para alcançar o processo integrado e interpretação constitucional empreendido na análise do caso. que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nesses tipos de crimes.2 AMPLIAÇÃO DAS POSSIBILIDADES DA RECLAMAÇÃO E LIMITES SUBJETIVOS DA DECISÃO EM CONTROLE CONCRETO Outro movimento significativo de expansão dos limites e possibilidades de investigação jurisdicional através do instituto da reclamação é aquele atinente ao reconhecimento de seu cabimento para extensão a outros sujeitos. em que a corte reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. recusara progressão de regime em favor de seus assistidos. Uma delas. 2º da Lei nº 8.

para essa via de ação (consulte-se os HC nº 89. acabou por reconhecer efeito jurídico transcendente à sua decisão.756. a natureza idêntica do controle de constitucionalidade. Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental. 109 A consulta à base de dados do Supremo Tribunal Federal evidencia que. não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental. DJ de 11/5/2007. independentemente da intervenção do Senado.827. é certo que. 97 da CF. entre outros). relator: ministro Carlos Britto. mas encontrou resistência – no que toca ao uso da reclamação para contraste entre uma situação individual e a pronúncia anterior de inconstitucionalidade no caso concreto – de parte dos ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa. possivelmente objeto de cogitação em anterior recurso extraordinário. com a tese da extensão dos limites subjetivos da decisão havida em sede de controle difuso da constitucionalidade das leis. 107 Aponta-se ainda a impossibilidade de se conciliar o modelo tradicional de controle difuso – a exigir. para a outorga de efeitos erga omnes à decisão de inconstitucionalidade. na forma do art. na redação da Lei nº 9. ficando o órgão fracionário de outras cortes exonerado do dever de submeter a declaração de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial. Esse entendimento está hoje consagrado na própria legislação processual civil (CPC. que podem conter como lógica prejudicial a análise da constitucionalidade de lei. Embora na fundamentação desse entendimento fale-se em quebra da presunção de constitucionalidade. parágrafo único. De qualquer sorte.122. Não há dúvida de que o Tribunal. 91.já perpetrada pelo Supremo Tribunal Federal – argumento do ministro Gilmar Mendes – foi o temperamento do sentido do art. A tese mereceu o apoio do ministro Eros Grau. a intervenção do Senado – e a multiplicação das demandas coletivas. nessa hipótese. 481. em verdade.109 Constitui premissa da admissibilidade de se ampliarem os limites subjetivos 107 à pronúncia de inconstitucionalidade via reclamação o "O Supremo Tribunal Federal percebeu que não poderia deixar de atribuir significado jurídico à declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental. 97 da Constituição. . optaram por conceder o habeas corpus de ofício. a orientação do Supremo acabou por conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante. parte final. que exigia a pronúncia do plenário dos tribunais para afirmar-se a inconstitucionalidade. garantindo o resultado desejado sem se comprometer. quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado. 108 A reclamação ainda não teve concluído o seu julgamento: encontra sob vistas ao ministro Lewandowski.335). independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso (voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes na RCL nº 4. a requerimento ou de ofício – voltaram-se as demandas subsequentes envolvendo à mesma tese. art.108 que ao receberem o processado como direito de petição. todavia. apontado o caminho mais consensual – do habeas corpus. DJ de 27/2/2007. relator: ministro Sepúlveda Pertence. de 17/12/1998).

335-AC.com. No entanto. Por isso. 111 Consulte-se também STRECK. a desconsideração de um texto desafia inúmeras indagações não resolvidas. que só o tempo fornecerá respostas quanto a sua aptidão e adesão. sobre a imunidade tributária das entidades de assistência social – trouxaram avanços no que toca às potencialidades dos instituto. o marco definidor da visão da corte firmou-se no precedente havido no MI nº 107-QO 112. .como textualmente diz o Ministro Eros Roberto Grau — como admitir que o STF “faça” outro. mas. sem que depois disso mudanças substantivas fossem identificadas nas 110 “[. 52. em nome de mutação constitucional. Marcelo Andrade. buscando.335/AC). e MI nº 232. X. para prescindir a intervenção do Senado na outorga dos efeitos erga omnes à decisão.4 O Mandado de injunção: antecedentes históricos e configuração jurisprudencial Diferentemente do que se verificou em relação à reclamação – em que a evolução da compreensão jurisprudencial ocorreu paulatinamente. BARRETO LIMA. acesso em 24 fev. “por ser obsoleto”. Lenio Luiz.reconhecimento – propugnado no voto do ministro Gilmar Mendes – da mutação constitucional operada sobre o art. 112 Outras decisões – notadamente nos MI nº 283 e 284. providência necessária para dar efeito erga omnes à decisão que julgou uma causa que não tinha uma tese. sim... CATTONI. sobre a reparação civil a aeronautas alcançados por atos de força ao longo do período de exceção. Martonio Mont'Alverne. essa tese que permite. Mutações na corte: a nova perspectiva do STF sobre o controle difuso (disponível em <http://www. no campo da injunção. é possível afirmar que os pilares compreensivos fixados ainda no MI nº 107 não se alteraram no âmbito do STF por quase 20 anos. o Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte derivado. único que pode tratar do âmbito da vigência. dedicado ao estudo das categorias jurídicas manejadas pela corte na construção de sua decisão.br>. único que poderia substituir o texto “obsoleto”? A tradição não residiria exatamente no fato de termos adotado — e ratificado em 1988 — o sistema misto de controle de constitucionalidade? A tradição não estaria inserida na própria exigência de remessa ao Senado. 2008). tecem-se comentários contrários aos entendimentos firmados nos votos proferidos pelos ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau na RCL nº 4. refletindo a própria sedimentação do papel do STF –. O tema será retomado no próximo capítulo. que estabelecem uma ruptura paradigmática no plano da jurisdição constitucional brasileira.111 2. uma questão prejudicial?” (voto do ministro Eros Grau da RCL nº 4. Contudo. Na obra. trazer para o debate — acerca da (in)validade de um texto normativo — o Poder Legislativo.] se o texto “mutado” é obsoleto . que confirme a tradição? De que modo se chega a conclusão de que “um texto constitucional é obsoleto”? E de que modo é possível afirmar que. assim. 110 posto que se apresenta tão-somente como uma ideia.leniostreck. da CF. a solução dessas hipóteses envolvia providência substitutiva ao equacionamento normativo da matéria que não alcançou o tratamento legislativo reclamado pela constituição. que esvaziaria de qualquer conteúdo operante o mencionado dispositivo.

.decisões da corte. o qual entende que a simples comunicação da 113 Para uma análise da construção jurisprudencial dessa garantia constitucional que sistematize os pontos nos quais as posições originárias do MI 107 se consolidaram. Disso decorreria a conclusão de que a deliberação pelo STF quanto à concretização da intertia agendi vel deliberandi autorizaria. Segundo o ministro. em 2007. que versavam sobre a ausência da norma reguladora do exercício do direito de greve para os servidores públicos. ao declarar ser possível à corte fixar o prazo para a deliberação legislativa114. A construção de uma garantia constitucional: compreensão da Suprema Corte quanto ao mandado de injunção. 114 Para aprofundar o tema. Rio de Janeiro: Lumen Juris. o ministro Carlos Velloso propugnava que o mandado de injunção deveria solucionar o problema no caso concreto. significativa modificação com o provimento. caracterizandose. todavia. e as que evoluíram. por seu intermédio. portanto. registre-se a posição reiterada por quase duas décadas do ministro Marco Aurélio. 103. de divergência parcial com as conclusões originais. a partir de uma interpretação que buscava conferir sistematicidade aos dois instrumentos destinados ao controle jurisdicional da omissão legislativa – mandado de injunção e ação direta de controle de constitucionalidade por omissão – entendeu o STF que figurasse a cláusula contida no art. como provimento de natureza meramente declaratória113. como consequência.. interferir nas funções próprias dos outros poderes. 2005. Também o ministro Néri da Silveira manteve uma posição consistente. o mandado de injunção deve funcionar tal qual a sentença que resolve a lide no caso concreto. Esse cenário de estabilidade sofreu. consulte-se VALLE. Tal parâmetro sempre encontrou. ter-se-ia superado o estado de erosão constitucional sem qualquer ofensa ao equilíbrio e harmonia entre os poderes. o exercício do direito violado por conta da omissão do órgão competente. alguma resistência: já no MI 107-QO. afirma ter o MI caráter meramente declaratório. consultem-se os votos ministro Néri da Silveira nos MI nº 323 e 448. no seio da corte. sem. dos MI nº 670 e 712. da CF como parâmetro definidor do conteúdo possível ao provimento jurisdicional a se oferecer em matéria de controle por omissão. Apesar disso. viabilizando. Vanice Regina Lírio. § 2º. segundo acreditava. tão-somente a comunicação ao órgão omisso. Na ocasião. Finalmente. contudo. estratégia com a qual.

por exemplo. por unanimidade negou provimento ao pedido de desistência articulado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep). especialmente quando – como na hipótese – já houvesse maioria formada no julgamento. Em 12/4/2007. até a edição do instrumento legislativo próprio. na sequência. conheciam e julgavam procedente o mandado de injunção os ministros Gilmar Mendes. Celso de Mello. a partir dos parâmetros traduzidos na Lei nº 7. à luz do caso concreto. relatado pela primeira vez pelo ministro Maurício Corrêa na sessão de 15/52003. o ministro Celso de Mello alertou sobre a importância de ser analisar a impetração e afirmou que o pedido de desistência formulado importaria numa forma de manipular os julgamentos do Supremo. Carlos Britto. 116 Em que pesem a semelhança do debate de fundo e a contemporaneidade das decisões. com julgamento já iniciado115 – que determinou sua eleição como objeto de análise nessa investigação da existência de ativismos jurisdicionais no âmbito do STF. da ação de injunção. É o caráter paradigmático dessas decisões – das quais se extrai inclusive a afirmação da indisponibilidade. 117 Na mencionada sessão. é no julgamento do MI nº 712 que já se tem a divulgação formal do maior número de votos (nenhum dos feitos mereceu ainda publicação de acórdão no tema de fundo). com nova suspensão pelo pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. foi objeto de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. e retornou a julgamento em 7/6/2006. no acórdão já publicado do MI nº 712. para análise.783/89 à matéria117. 115 O Supremo Tribunal Federal. Na ocasião. que enunciou. Sepúlveda Pertence. provimento jurisdicional mais ambicioso a conferir contornos normativos aplicáveis ao direito constitucional obstado no seu exercício por ausência da lei. com a aplicação da disciplina da Lei nº 7. a regra abstrata de conduta a disciplinar o exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos. em 15/10/2007. Esse quadro de predominância do entendimento mais conservador manteve-se praticamente inalterado até 2007. a essa altura já se formara a maioria necessária à decisão no sentido de prover a injunção com caráter constitutivo. Cármen Lúcia e Cezar Peluso. 708 e 712 determinou substantiva modificação no entendimento da corte. de parte do impetrante. quando menos. quando a decisão nos MI nº 670. Assim. voltou a julgamento sem alcançar – novamente – conclusão final. Esses mandados de injunção116 não alcançaram decisão em uma só sessão: o MI nº 670.783/89. adotar-se-á como referência principal o MI nº 670. dessa feita por pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa. Entretanto.existência da omissão não se apresentava como provimento jurisdicional apto a superar a violação à Constituição tutelada pelo MI e que o STF deveria construir. .

a par de vários outros de cunho individual. 817. . 806. revertendo posição anterior já consolidada no sentido de que a cláusula constitucional que alude à aposentadoria especial nos termos da lei geraria tão-somente uma faculdade. relator: ministro Celso de Mello.Já o MI nº 712. que objetiva a superação da inércia legislativa quanto à identificação das hipóteses que ensejariam a aposentadoria especial de servidores públicos relacionada ao desenvolvimento de atividade insalubre ou perigosa. nos termos do art. relator: ministro Cezar Pelluso. Na ocasião. identifica-se a cronologia da votação com a do MI nº 670. 118 São indícios dessa posição clássica – revertida pela decisão do MI nº 721 – os acórdãos havidos nos MI nº 425. por unanimidade. Citam-se os MI coletivos nº 805. retornando o feito à pauta. 832. que curiosamente não mereceu a mesma visibilidade que a sobre o direito de greve – mas há de ser sublinhada para evidenciar o objeto deste capítulo. Trata-se do MI nº 721 (relator: ministro Marco Aurélio). Essa reversão de tendência.213/91. A partir daí. 444 e 484. naquela sessão. ou seja. relator: ministro Joaquim Barbosa. 119 O precedente constituído pelo MI nº 721 deu causa ao ajuizamento de expressivo volume de injunções na mesma temática. deferiu à impetrante (servidora da área da saúde) o direito a aposentadoria. da maioria. de relatoria do ministro Eros Grau. de instituir ou não esse direito118. por força do voto-vista do ministro Ricardo Lewandowski em 12/4/2007. nas posterior à formação da maioria nesses mesmos precedentes. a expansão dos meios processuais para desenvolvimento de um ativismos jurisdicional. Tudo isso para se compreender a inserção histórica de outra decisão de cunho constitutivo em matéria de MI. relator: ministro Eros Grau. 57 da Lei nº 8. que conferiu caráter constitutivo ao MI ocorreu na sessão de 30/8/2007 119 – anterior à conclusão dos MI nº 670 e 712. é possível afirmar que a decisão no MI nº 721 já se tenha construído a partir de uma premissa – a ampliação das potencialidades do MI – formada anteriormente nos acórdãos eleitos como paradigmas para a presente análise. Assim. entrou em pauta pela primeira vez na sessão de 7/6/2006 – a mesma em que o ministro Gilmar restituiu à pauta o MI nº 670 – com relato no sentido de prover a injunção com caráter constitutivo. o Supremo. relatora: ministra Ellen Gracie. relator: ministro Joaquim Barbosa. 824. 823. com formação. em favor do legislador.

A partir da premissa de que texto e norma não se identificam. e dessa interpretação resultam as normas.4. com o mesmo objeto. julgado obedecendo à mesma cronologia. compatível com o compromisso. 708 e 712 Inaugura a demanda articulada no MI nº 712. os termos do conjunto normativo expresso na Lei nº 7. do instituto. Não se estaria – na oferta desse tipo de prestação jurisdicional – legislando.783/89.121 No tema principal em matéria de injunção – as potencialidades aditivas do provimento jurisdicional ofertado – o ministro Eros Grau examina a vexata quaestio relacionada ao risco de violação ao equilíbrio e à harmonia entre os poderes decorrentes do desenvolvimento. Inaugura-se o julgamento desse MI com o voto do relator. 121 Em seu voto. que declarou a ilegalidade da greve em andamento. VII. . 37. Eros Grau entende que ao STF incumbe remover o obstáculo decorrente da omissão. à míngua da disciplina legislativa prevista no texto constitucional. afasta o argumento a partir da diferenciação que estabelece entre função normativa e legislativa. ministro Eros Grau120.1 Os mandados de injunção nº 670. Para o relator. “interpretação” é atividade que transforma textos em normas. da Constituição. posto que os primeiros são interpretados. que conheceu do pedido para viabilizar o exercício do direito à greve dos servidores públicos. por força de ato do Tribunal de Justiça paraense. e que. apontando como moldura normativa a se aplicar à hipótese. de efetivar o texto constitucional. de função normativa. públicos ou privados. “norma” é interpretação do texto normativo. Os impetrantes alegaram que este direito lhes estivesse sendo negado. o Judiciário interpreta o Direito. que reconhece aos servidores públicos o direito à greve. a postulação do Sindicato dos Servidores da Justiça do Estado do Pará (Sinjep) voltada a garantir efetividade ao preceito constante do art. logo sujeita à interpretação pelo seu aplicador. para produzir a norma de decisão aplicável à omissão.2. no MI. tinha por relator originário o ministro Maurício Corrêa – sucedido pelo ministro Eros Grau. 120 mas desenvolvendo função normativa. pela corte. Eros Grau distinguia as normas com aplicação direta e as que mereceriam adaptação ou temperamento pelas diferenças entre as categorias de trabalhadores. O MI nº 670. na sua totalidade. definindo a norma adequada à regulação do caso concreto: norma enunciada como texto normativo.

na persistência da inércia. que se integra no ordenamento jurídico. de três correntes de pensamento relacionadas às potencialidade do instituto. O ministro Ricardo Lewandowski. A título ilustrativo. 1ª corrente Moreira Alves Celso de Mello Francisco Rezek Paulo Brossard Sydney Sanches 2a corrente 3a corrente Carlos Velloso Marco Aurélio Carlos Velloso MI nº 107 MI nº 20 . genérico e inovador. um terceiro posicionamento do STF reconhece caráter constitutivo ao provimento jurisdicional. O segundo posicionamento sustenta a natureza condenatória. Os nomes em negrito correspondem aos ministros que mudaram de posicionamento.783/89. o ministro propõe a aplicação dos parâmetros de exercício do direito de greve contidos na Lei nº 7. a todos os casos análogos: norma jurídica é preceito abstrato. admitindo-se. reconhece à decisão caráter meramente declaratório da omissão legislativa. com temperamentos a indicar parâmetros a serem definidos e depois aplicados. levantou a questão de que a corte deve avançar no sentido de conferir maior efetividade ao MI. a omissão do legislador. a intervenção mais concreta do Judiciário para superar o obstáculo à efetividade do direito fundamental comprometido pela ausência da norma reguladora. na sequência. e compete ao Judiciário elaborar a norma faltante para disciplinar a matéria pendente de regulamentação. Por fim. externada no MI nº 107-QO. e para trilhar o caminho possível de superação da posição mais defensiva fixada no MI nº 107-QO. a partir dos precedentes fixados pela corte. a suprir. desse modo. tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados (não a apenas um indivíduo). cabendo ainda dar ciência ao órgão competente para as providências cabíveis. a primeira corrente. traça interessante quadro. segue um quadro com as principais rupturas de posicionamento por parte de alguns ministros e a mudança de adesão quanto às correntes. de modo abstrato e geral.No que toca ao conteúdo da função normativa na hipótese. ao reconhecer a possibilidade de ofertar prazo ao órgão competente editar a norma faltante. Segundo o ministro.

Assim. embora se comprometa com a maior efetividade do instrumento de jurisdição constitucional.. Levanta a questão de a inércia legislativa poder induzir “perigosamente a um dos processos informais de mudança da Constituição”. o STF o faria tão-somente para reconhecer aos impetrantes o direito ao exercício da greve. com foco na imprescindibilidade em se reconhecer o MI como instrumento eficaz de concretizar os preceitos fundamentais previstos na CRFB.. que supera a visão estática tradicional no campo dessa mesma teoria.”.separação de poderes mitigado. No entanto.Néri da Silveira Moreira Alves MI nº 232 Moreira Alves Sepúlveda Pertence Octavio Galloti Sydney Sanches Sepúlveda Pertence Moreira Alves Celso de Mello Sydney Sanches Néri da Silveira Ricardo Lewandowski Marco Aurélio Carlos Velloso Célio Borja Marco Aurélio Carlos Velloso MI nº 238 MI nº 712 MI nº 670 MI nº 721 Ricardo Lewandowski Eros Grau Celso de Mello Gilmar Mendes Sepúlveda Pertence Carlos Britto Carmem Lúcia Cezar Peluso Eros Grau Eros Grau Ricardo Lewandowski Obs. identificando o voto condutor do ministro Eros Grau com a terceira corrente.. sustentando que de outra forma. não desejada ou prevista pelo constituinte. Tal paralisação. Lewandowski não compartilha desse pensamento. destaca a aplicação de um modelo de “.: unanimidade Ricardo Lewandowski. na esteira da obra clássica de Anna Cândida da Cunha Ferraz: Configura inegável processo de mudança Constitucional. estaria a se intrometer de forma indevida na competência do Legislativo.. alterar-lhe o alcance. Apresenta voto em separado também o ministro Celso de Mello. na medida em que paralisa a aplicação constitucional. é de . embora não altere a letra constitucional.

que acarreta consequências desastrosas à vida constitucional dos Estados. uma pequena modificação de conteúdo entre a posição vazada pelo ministro Lewandowski em seus votos nos MI nº 670 e 712 – proferidos em abril de 2007 – e aquela articulado no MI nº 708. entende o Ministro se faça necessário um pouco mais do que a simples afirmação da sua existência – e nesse sentido. os quais lançaram mão do direito de páro e viram essa providência declarada ilegal. publicado no fim de setembro do mesmo ano. e aponta como aplicáveis à greve dos servidores públicos. que esteja a autorizar a aplicação àquele da disciplina da greve própria deste. Houve..] a inércia dá causa à ocorrência de outros processos de mutação constitucional. de tal sorte que. ainda que isso caminhe na fronteira nebulosa de uma concepção de equilíbrio e harmonia entre poderes que não se pode apresentar como cláusula de bloqueio à superação de uma situação que envolve o exercício patológico do poder: a inércia em legislar. Na última intervenção no tema. após uma prolongada dilatação na aplicação do texto. para que se possa conferir efetividade real ao direito de páro. quando se efetivar. Como modalidade de mutação constitucional. . inexoravelmente. sofre. No mesmo sentido foram os votos e as conclusões colhidas nos MI nº 670 e 708. Todavia. princípios esses que ele mesmo enuncia.. p. O distanciamento.ser tida como inconstitucional [. o ministro não identificou semelhança entre o exercício do direito de greve no setor público e o na iniciativa privada. extrai princípios a partir do próprio texto da Lei nº 7. em vista da ausência da norma reguladora aludida no texto constitucional. dê à Constituição sentido e significado diversos daqueles acolhidos no momento da formação da norma fundamental. (FERRAZ. um traço comum a permear os votos é a afirmação de necessidade de conferir ao instrumento da injunção um efeito mais comprometido com a efetividade dos direitos fundamentais. Anna Cândida da Cunha. no entanto. Em resumo. quando a Constituição exige a produção legislativa. Processos Informais de Mudança da Constituição CIDADE. a inércia é processo pernicioso. 230-232). a influência das transformações sociais diuturnas e constantes. 1986. todos com a pretensão de sindicatos de servidores públicos. no tempo. EDITORA. é provável que esta. entre a elaboração constitucional e a sua efetiva aplicação.783/89.

necessariamente percorrido a estrutura hierárquica do Judiciário. uma expansão. ainda. pelo STF. No sentido fixado no Capítulo 2. essa ampliação das esferas de cognição e de providências jurisdicionais possíveis manifesta-se pela ampliação do elenco de legitimados. que atrai para a esfera de cogitação do STF temas em princípio não suscetíveis de elevação direta a seu conhecimento. reconhece maior amplitude ao conjunto de interferências possíveis no funcionamento dos demais poderes. o mandado de injunção e o ativismo judicial O breve percurso a casos significativos sobre a reconfiguração dos termos dos institutos da reclamação e do mandado de injunção evidencia. expressam uma ampliação das possibilidades conteudísticas do provimento jurisdicional a ser oferecido. 18. a superação do velho dogma do legislador negativo. as possibilidades de intervenção direta do Supremo Tribunal Federal no tratamento de temas que não terão.5 A reclamação. às decisões proferidas na ADI nº 3. No campo do mandado de injunção. em que o STF – divergindo de anterior orientação consolidada – assinalou prazo para que o legislativo editasse a lei complementar previstao no art. Na reclamação. Em todos os sentidos.682. da CF. por força exclusivamente do labor jurisprudencial. ou. com isso. do ponto de vista concreto. em competência privativa. posto que temas recentes e ainda gerando ecos. o afastamento da cláusula de bloqueio atinente à suposta violação ao equilíbrio e harmonia entre os poderes122 e. identifica-se uma prática a traduzir um ativismo qualificado como jurisdicional: a construção jurisprudencial de um novo patamar de competências. sendo passíveis de submissão à Corte Constitucional. sendo sempre oportuna a referência.. expandem-se as fronteiras da reclamação e. passando pelo reconhecimento da possibilidade de pronúncia incidental de inconstitucionalidade legal no bojo da própria reclamação.123 122 O estudo do conteúdo que se conferia antes – e que agora se aponta – ao princípio de equilíbrio e harmonia entre os poderes será apresentado no Capítulo 4. até alcançar as propostas mais audaciosas da transcendência dos motivos determinantes. das suas potencialidades. 123123 A tendência se identifica em várias outras pronúncias do STF. § 4º. em consequência. e ainda não .2.

simples e conveniente omissão dos poderes públicos”124. 2008. as referências à arena política e à superação dos impasses institucionais. um protagonismo que deriva naturalmente do papel que se lhe cometeu em matéria de jurisdição constitucional [. que converteu os juízes e os Tribunais em árbitros dos conflitos que se registram na arena política. o enforcement) das competências inerentes à corte. mas principalmente os compromissos valorativos que a Carta de Outubro expressa ao enunciar uma expressiva lista de direitos fundamentais.] Mais facilmente vêm à tona. Portanto.. muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura. Acesso em 30 ago. esse a argumentação principal matriz. já excluía da possibilidade de censura práticas ativistas voltadas a “fazer prevalecer a primazia da Constituição da República. Senhor Presidente. E prossegue: De outro lado. em 23/4/2008. em sua saudação na solenidade de posse do ministro Gilmar Mendes. a crescente judicialização das relações políticas em nosso País resulta da expressiva ampliação das funções institucionais conferidas ao Judiciário pela vigente Constituição. O ministro Celso de Mello. nesses mesmos direitos fundamentais. na Presidência da Suprema Corte.O reconhecimento da importância do desenvolvimento do ativismo já se veicula expressa e claramente entre os ministros da Suprema Corte. ediatada. o argumento apontado como justificador/legitimador da sua reconfiguração jurisprudencial é a racionalização (e por trás disso. portanto. à instituição judiciária. .br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCM.gov. Os objetivos da efetividade seriam.pdf>. 124124 corte para ativismo jurisdicional não encontra. No tema das reclamações. não o mapa da arquitetura do poder. conferindo. destaca-se que não obstante o tema de fundo da provocação da jurisdição desenvolvida envolver pela tutela a direitos embasar fundamentais.. a sua Disponível em <http://www. Também no plano dos precedentes jurisprudenciais construídos e visitados nesse capítulo.stf.

Importa verificar se também nesse campo é possível identificar novas leituras de velhos conceitos. No campo do MI. tem a corte necessitado cunhar outras categorias para fundamentar seu ativismo. Ou. do ponto de vista de estratégia institucional. essa mesma opção de política judiciária não tem encontrado um discurso de fundamentação que invoque. a prática demonstra que embora o STF esteja enveredando por uma trajetória de desenvolvimento do identificado ativismo jurisdicional. dessa prática – é a análise das categorias jurídicas das quais se venha valendo a corte na cunhagem das suas decisões. que se limitava à simples comunicação da inércia legislativa. A solução anteriormente conferida ao conteúdo possível da prestação jurisdicional a ser oferecida em sede de MI enfraquecia a corte. Este é o ponto que se segue. mas também. a segurança jurídica. sem fixar o prazo para a atuação do poder omisso. pelo contrário. a tutela dos direitos fundamentais.a transcendência evitaria a multiplicidade de demandas e garantiria a uniformização de tratamento. como pedra angular. tutela-se não só a constituição. Outra vertente. por via oblíqua. há reiteradas referências à necessidade de se emprestar maior efeito útil ao instituto. A possibilidade de pronúncia incidental de inconstitucionalidade de outras normas senão as examinadas na decisãoparadigma abreviaria uma solução que poderia levar anos a alcançar o Supremo Tribunal Federal – com isso. Assim. . na exploração da hipótese do desenvolvimento do ativismo jurisdicional – e qual seja o direcionamento. mas sem que delas se possa extrair um compromisso efetivo da corte com o empoderamento dos direitos fundamentais.

é essa visibilidade da racionalidade a presidir a decisão que permitirá. em suas decisões.1 Esclarecimentos iniciais O percurso à casuística mais recente da corte aponta num processo de direcionamento dos caminhos oferecidos ao sistema de jurisdição constitucional: um conjunto de categorias jurídicas. materialize-se num processo transparente126 que expresse o processo político-institucional compreensivo dos termos da constituição e das potencialidades da jurisdição constitucional identificadas pelo STF. portanto. mas faz do anteriormente construído. em favor de uma racionalidade que não desperdiça conhecimento. mas também 125 Reputa-se acertada – não só como imperativo de justificação. o exercício crítico. a estratégia é efetivar um sistema de controle de constitucionalidade que não descarte o raciocínio empreendido pela corte e. NOVAS ROUPAGENS – PROTEÇÃO À BOA-FÉ. novas ou conhecidas. que se não se mostra compreensívelfor ininteligível. utilizando-se para isso do discurso da complexidade da operação que ali se desenvolveido. Afinal. 126 Importante denunciar que.. afastando-se daquilo do que Boaventura de Sousa Santos denunciava como "razão indolente". empreender a um diálogo com decisões pretéritas cujos limites se cogite modificar. . legitimação das decisões. e não do agir do poderquem o emana. ou mesmo abandonar totalmente em favor de uma nova compreensão da temática ex vi constituitionis. a mais resistente a esse mesmo ideário. notadamente no controle de constitucionalidade. que na sua delimitação original ou com fronteiras refixadas. nos termos das novas realidades. não só por parte da comunidade jurídica – necessário interlocutor de uma Corte Constitucional –. particularmente no campo da jurisdição constitucional. vêm se apresentando como parâmetros teóricos a justificar uma tendência expansionista dos poderes decisórios do Supremo Tribunal Federal. como se prefira – em relação particularmente ao agir executivo do poder. inobstanteNão obstante os avanços do imperativo de transparência – ou visibilidade. não perca o conhecimento já adquirido 125 e adapte e atualize os conceitos. Parece relevante que essa redefinição de conteúdo de categorias jurídicas que se apresentem nas decisões proferidas. SEGURANÇA JURÍDICA E PRONÚNCIAS MANIPULATIVAS NA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 3. de outro lado. Uma vez mais. a função jurisidicional parece. o seu patamar inicial de avanço. paradoxalmente. e portanto. mas também como metodologia de otimização do exercício racional – a prática crescente da corte de.CAPÍTULO 3: VELHAS CATEGORIAS. o será (é o que se insinua) por deficiência do leitor.

com divergências. que o Supremo Tribunal Federal ainda não logrou superar. todavia. A análise dessa temática desenvolveu-se. vazada no voto do ministro Eros Grau na ADI nº 2. no âmbito do STF. 128 A leitura do acórdão correspondente é particularmente ilustrativa deilustra uma deficiência de na construção dos termos da compreensão da Cortecorte. . : qual seja. a partir das contingências sobre situação inconstitucional. nos termos do art. dos diversos – e muitas vezes. cronos e direito no controle de constitucionalidade das leis. divergentes – entendimentos vazados pelos julgadores. é a recente abordagem dessa mesma temática. 3. pelo ministro Gilmar Mendes. a compatibilização a se empreender no acórdão.240.868/99. no que toca a qual decisão seja autorizada a proferir. Nem por isso pode-se dizer que a matéria tenha sido tratada de forma linear e homogênea no âmbito da corte. diferentemente de outros países. que destinatária dessas mesmas decisões. Uma evidência cabal da ainda não-completude de teorização dessa interface.128 E é a partir dessa mesma provocação intelectual – ao suscitar a 127 É verdade que aAs referências mais remotas à possibilidade de se manipulação dosrem os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade – como se verá em subitens mais adiante – vêm à lume invocandom a idéieia de proteção à boa-fé. implícito em nossa ordem constitucional.da sociedade. secundado. pelo quee esse último parece sintetizar o fundamento das decisões manipulativas em pronúncia de inconstitucionalidade. a idéia de boa-féessa idéieia vem a se apresentar como elemento do princípio da segurança jurídica. inerente ao Estado de Direito. tendo como elemento determinante a circunstância de que. o e direito e a pronúncia de inconstitucionalidade de lei O percurso exploratório da interface entre tempo e normas jurídicas pronunciadas inconstitucionais é tema que se insinua no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a partir da intensificação das demandas. portanto. a partir do fio condutor do princípio da segurança jurídica127. Essa mesma ideia de que a reverência à segurança jurídica possa ou deva determinar uma reformatação nos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade de lei mereceu positivação.2 O tempo. no Brasil inexiste qualquer cláusula temporal a limitar a análise da constitucionalidade das leis. é credora desse elemento de legitimação. 27 da Lei nº 9. seja pela via do controle difuso seja nas ações diretas. Na seqüuência da elaboração jurisprudencial.

explorada como categoria jurídica por Georg Jellinek129 – que se empreenderá o tratamento do tema. é evidência que. orientação cujo fundamento é a proteção à boa-fé. testar a hipótese de que seja a reconfiguração da incidência da segurança jurídica sobre as situações pretéritas e futuras alcançadas pela pronúncia de inconstitucionalidade também um instrumento estratégico de ativismo formal. 129 JELLINEK. na casuística já enfrentada pelo STF. antes mesmo da Carta de 1988. Pela primeira vez. DJU de 8/4/1994).868/99 A rota de colisão entre a afirmação tradicional. 3. Georg. já se apresentava perante a Suprema Corte. Vejamos: Esta corte tem jurisprudência – mostrou-a o parecer da Dra. de inconstitucionalidade de regra remuneratória estadual que tinha por destinatários magistrados do estado de Minas Gerais. Tribunal Pleno. . Anadyr – no sentido de prestigiar a irredutibilidade judiciária poupando seus detentores de restituir ao erário montante inconstitucionalmente pago. pela presunção de constitucionalidade – se concretizavam. da nulidade da lei inconstitucional. EDITORA 2000. o relator alude en passant à compreensão da corte. quando menos.análise do problema a partir da força normativa dos fatos. no sentido de que não se restituírem parcelas remuneratórias havidas com base em lei pronunciada inconstitucional. Vá lá que assim seja.1 QUADRO DA FÁTICO COMO FATOR A INTERFERIR NO CONTEÚDO DA PRONÚNCIA JURISDICIONAL PRECEDENTES DO INCONSTITUCIONALIDADE: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ANTERIORES À LEI Nº 9. por intermédio do qual reafirme a corte a sua prerrogativa de construção do direito.2. Teoría general del Estado. essa matéria determinou o conteúdo da decisão do Colegiado no precedente firmado no acórdão proferido no RExt nº 122. Na ocasião. e os eventos que a partir dela – enquanto albergada. em que se analisaram os efeitos de pronúncia anterior do STF. e portanto.202 (relator: ministro Francisco Rezek. CIDADE. para em segmento subsequente do presente capítulo.

mais acertada – do ministro Gilmar Mendes. provavelmente erigida sobre os pilares como o da boafé e o da estabilidade das relações jurídicas. ao revés. relator: ministro Gilmar Mendes. aptas a justificar a adoção da modulação de efeitos também em sede de declaração de não recepção da lei pré-constitucional pela norma constitucional superveniente.. Tribunal Pleno. Importante sublinhar. em relação a esse particular tópico. a corte se rendeu ao fato de que a Defensoria Pública não estava nacionalmente organizada. Ainda em torno da inadequação da solução binária “validade vs. pioneiro no que toca às potencialidades integrativas da pronúncia de inconstitucionalidade. que é juiz. em que. porque ainda não apreciada em juízo de constitucionalidade pelo Supremo. em hipóteses de não-recepção da norma jurídica controlada.] razões de segurança jurídica podem revelar-se. não se tivesse organizado como instituição. embora o mencionado recurso extraordinário criminal tenha sido julgado em 29/6/1994 – anteriormente. invalidade”. de que a modulação de efeitos não possa ter lugar. situação que determinaria a protração dos efeitos da pronúncia da não-recepção. sendo erga omnes os efeitos desta declaração –. por paradoxal. apesar de consagrada constitucionalmente. 68 do CPP – que deferia ao Ministério Público competência. todavia. a referência à proteção à boa-fé. expressa da assistência judiciária. e em geral.776 (relator: ministro Sepúlveda Pertence. 131 Esse quadro.. monocrática. DJU de 13/10/2006). DJU de 19/6/1998)130.328. em vários Estados – inobstante aapesar da .132 130 A leitura dos termos do acórdão aponta que a mesma compreensão se externara no RextCrim nº 135. portanto. tTodavia. porque não se disciplinavam situações pretéritas constituídas sob a égide da norma reputada inconstitucional. a compreensão hoje externada múltiplas vezes pelo STF. a se oferecer em sede de controle de constitucionalidade. formulava-se um exercício prospectivo de como se protegeria o Direito à execução da pena de multa. sublinha-se a opinião divergente – e parece. 131 Registre-se. Curiosamente. relator: ministro Marco Aurélio. não autoriza. não se devolve seu valor pecuniário já ingresso no patrimônio do assalariado. mais. igualmente.ainda que declara a inconstitucionalidade de retribuição ou acréscimo de índole vária – e. ainda não -organização formal da Defensoria Pública como instituição de assistência judiciária. já despendido. identifica-se o precedente construído no RExtCrim nº 147. mas. 132 Essa mesma circunstância: a fática. ao RextCrim nº 147. como espécie de provimento jurisdicional.484. na medida em que “[. só se vê justificar enquanto se supõe válida a lei determinantes de tais benefícios. e em decisões monocráticas. no sentido de que também a não-recepção possa merecer modulação de efeitos. nos estados onde a Defensoria Pública. ao se examinar a recepção do texto contido no art.776 – o acórdão só veio a merecer publicação o acórdão respectivofoi publicado em 20/4/2001. Esta ideia.” (AI nº 563. 1ª Turma. a saber. para executar pena de multa imposta no processo penal –.

276. Princípio da segurança jurídica. contaminando-se a todas as deliberações ali havidas. tribunal pleno. depois de longa exposição relacionada à possibilidade da modulação de efeitos. 199. Situação excepcional em que a declaração de nulidade. resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar. 27 da Lei nº 9. ao examinar lei orgânica municipal que dispunha sobre a fixação do número de parlamentares a integrar a Legislativo. foram ainda julgados os Recursos Extraordinários nº 266. que remetia a disciplina da implementaçãoadoção do decidido. 133 Impõe-se cAonsignar que a proposta de modulação de efeitos da decisão. sem pronúncia expressa em relação ao tratamento a se conferir aos mandatos em curso.917-(SP. Da declaração de nulidade com efeitos ab initio importaria. a essa altura já contido no art. 134 O caso não se configurou único: na mesma esteira de raciocínio. concluiu pela imprescindibilidade do uso da mencionada técnica no precedente em análise. que. a fixação do números de representantes parlamentares e tudo a se dera num determinado da cálculo de de proporcionalidade. 273. ao Poder Legislativo local. portanto. partir daí. efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. relator: ministro Sidney Sanches.844 (município de Alto Alegre). reconhecer que o o Legislativo contava com mais vereadores que o devido.868/99. Tribunal Pleno. do ponto de vista concreto.994 (município de Teodoro de Sampaio). Afinal. a rigor. em número de edis inferior ao que operavam na Câmara de Vereadores. 274. decorria presunção constitucionalidade da lei orgânica municipal: eleição de vereadores. A argumentação do voto condutor é nos seguintes termos: “Efeitos. entendeu o STF por uma fórmula de proporcionalidade à população que importava. A possibilidade de fixação de efeitos pro futuro veio à mesa por proposta do ministro Gilmar Ferreira Mendes. em caráter de exceção. 282. não se encontrava expressa no voto inicial do relator.133 Na ocasião. DJU de 7/5/2004).”134 dicção constitucional – se viu-se igualmente apreciada no HC nº 70. O fato envolvia o fenômeno da segurança jurídica.2 QUADRO DA FÁTICO COMO FATOR A INTERFERIR NO CONTEÚDO DA PRONÚNCIA JURISDICIONAL PRECEDENTES DO INCONSTITUCIONALIDADE: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POSTERIORES À LEI Nº 9.2.384 (município de Guararapes).868/99 O leading case foi traçado pelo ministro Maurício Corrêa. com seus normais efeitos ex tunc. no RE nº 197. a partir dos parâmetros de avaliação avaliatórios de proporcionalidade da decisão judicial em cunhagem.546 (município de Palmeira D’Oeste).522 (município de . atos legislativos e outras questões.3.514. DJU de 27/6/1997).606 (município de Glicério).048 (município de Ibitinga). 274.

137 Uma vez mais.732. que convalidava pagamentos “com base numa lei posteriormente declarada inconstitucional. que o Tribunal. formulada no curso de medida cautelar (relator: ministro Gilmar Mendes.. referendada. não se modularem os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade136 de lei instituidora de gratificação em favor de servidores públicos. novamente o STF rendeu-se aos fatos já havidos com base em lei pronunciada inconstitucional. nos primeiros dias da Carta de 1988. Operação Urbana Centro. Referendum do Plenário. um tanto quanto heterodoxa. DJU de 25/5/2005).222 (relator: ministro Carlos Velloso. 4.859. em que se submetia a Plenário decisão liminar proferida pelo relator de suspensão dos efeitos de lei municipal reguladora de matéria edilícia. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que. repousava justamente no caráter parcial da solução e pronúncia. 2.. Como exemplo. 5. o ministro Gilmar Mendes registrava sua divergência com aquilo a denominadaque denominou “. de preservar as vantagens pecuniárias já pagas a servidores públicos”. em entidade da administração indireta. – se deram na suaocorreram durante a sua ausência.Em 2005. Recurso extraordinário. a decisão na Petição nº 2. da sessão de julgamento. Art. Mais apropriado seria reconhecer que. em ADI estadual. nos casos referidos.343 (município de Porto Ferreira)." 136 Essa mesma compreensão.135 Ainda nesse mesmo. mas proteger com o manto da irrepetibilidade os valores efetivamente auferidos. 27 da Lei nº 9. 2ª Turma do STF. com efeitos ex nunc. diante do quadro fático formado a partir da lei inquinada de vício. 300. havido poucos meses antes. o Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 434. justificada. O cerne de sua crítica. acabou por produzir uma mitigação de efeitos com base em artifícios quase que exclusivamente retóricos. declarou a inconstitucionalidade de lei do município de São Paulo. que os dois precedentes ora noticiados. em favor da consistência de posição do ministroGilmar Mendes. 5. – contrários ao ponto de vista que jáentão manifestara manifestado. a proteção à boa-fé – agora associada literalmente à invocação da segurança jurídica – autoriza a preservação de atos de provimento derivado empreendidos. 137 Interessante registrar que noNo julgamento da Pet-MC nº 2. de 10/11/99. DJU de 1º/7/2005) reportava-se ao princípio da proteção à boa-fé como fundamento suficiente para. sob a liderança do mesmo ministro Carlos Velloso foi ainda reiterada na ementa do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 341. a retroatividade plena haveria de ser afastada com fundamento no princípio da segurança jurídica. em nome de preservação da segurança jurídica. Efeito suspensivo. Eficácia dos efeitos dessa declaração para momento futuro – pro futuro. como se sabe. Segunda Turma do STF. Existência de plausibilidade jurídica do pedido de declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc e ocorrência do periculum in mora. na hipótese. como questão prejudicial de mérito. Decisão monocrática concessiva. DJU de 1º/7/2005. Cautelar. 135 "Ação cautelar inominada. sem se observar a regra constitucional do Pontes Gestal).868. conferindo sempre efeitos prospectivos à decisão de que reconhecia vício de raiz à norma legal discutida. . ademais. todos concluindo pela inconstitucionalidade da lei orgânica municipal respectiva. também entre nós é dotado de hierarquia constitucional”. em verdade. Ela demonstra. que. parece carecer de fundamentação jurídica consistente em face da doutrina da nulidade da lei inconstitucional. Diga-se. 3. em questão de ordem. tentativa.859.

e os imperativos de restauração da normalidade constitucional no agir do poder. posto que a norma era 1989. Citem-se então. DJU de 9/3/2007). decidiu uma vez mais por aplicar da técnica da modulação de efeitos dessa pronúncia. Em decisão de 2006.859.683 (relator: ministro Carlos Velloso.316 (município de Santo Antonio do Leste. 3. e. o raciocínio se desenvolve em torno da invocação. de 12/09/1996 – verificam-se.139 Nos votos condutores havidos nas mencionadas ADI. que não podem. DJU de 24/3/2006). ser desconstituídas desde a sua origem”. as ADI nº 3. 139 Nesse mesmo tema – criação de municípios. tributário e administrativo. em absoluto contraste com a disciplina constitucional. como o determinante de efeitos distintos da simples pronúncia de nulidade da Lei nº 9. Tribunal Pleno. os precedentes mais recentes da Corte Constitucional.868/99. decidiu-se por aplicar efeitos prospectivos àquela pronúncia de inconstitucionalidade. com repetidas referências ao princípio da segurança jurídica. a qual determinava a reconfiguração geográfica do município do Conde. fenômeno pelo qual se pretendia extrair não a simples convalidação dos atos praticados com fundamento na lei objeto da ação. nessa exata matéria. DJU de 1º/9/2006).615 (relatora: ministra Ellen Gracie. “durante esses dezesseis anos. aqueles aquelas em fase recursal. . o STF. que envolvendo a ponderação dosponderam os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade decorrentes do quadro fático já erigido. Tribunal Pleno. a compreensão já vazada nos autos da Pet-MC nº 2. do conceito de força normativa dos fatos (extraído da obra de Jellinek). finalmente. Ou seja. todas ementadas de forma bastante assemelhada. ainda. 2ª Turma.489 (município de Monte Carlo). ao modificar sua compreensão sobre vedar a progressão de regime nos crimes hediondos. tendo em conta inclusive as possíveis relações entre a pronúncia de inconstitucionalidade que ora se fazia – de dispositivos atinentes à vedação à progressão de regime no cumprimento de pena – e as decisões judiciais já transitadas em julgadajulgado.concurso público: é o que se verifica do RExt nº 442. após examinar regra contida no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da constituição estadual paraibana. na decisão da ADI nº 3. sua interface relação com a omissão legislativa decorrente da não. 138 Em voto-vista. na sua essência. 2.689 (município de Água Azul do Norte). sob pena de ofensa à segurança jurídica. principalmente no campo financeiro. no HC nº 82. e 3. 15.240 (município de Luiz Eduardo Magalhães).138 Também em 2006.959 (relator: ministro Marco Aurélio. e agora.edição da lei complementar reclamada pela redação conferida pela Emenda Constitucional nº. enquanto o ajuizamento da ação abstrata datava de novembro de 2005. pelo ministro Eros Grau. a saber. mas a pronúncia de constitucionalidade da lei criadora das aludidas entidades federadas. foram consolidadas diversas situações jurídicas. o ministro Gilmar Mendes reproduz.: municípios criados e em pleno funcionamento.

O que se revela relevante para a compreensão do avanço no tema da interface entre fatos e jurisdição constitucional é o sentido conferido à segurança jurídica.3 PROTEÇÃO À BOA-FÉ. Essa proposta implica reconhecer aos fatos que tiveram suporte na lei controlada o condão de atrair a incidência da ideia de segurança jurídica e também de ainda outros imperativos constitucionais que mereçam igualmente proteção. a solução é empreender um juízo de ponderação entre esses vetores 140. se do quadro fático sobre o qual recairá a pronúncia jurisdicional. mas igualmente o da segurança jurídica e outros valores constitucionalmente relevantes. Na essência.2. faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. a afirmação é de que o princípio da nulidade da lei inconstitucional (consectário do Estado Constitucional de Direito) há de considerar que esse mesmo Estado Constitucional também seja axiologicamente comprometido: não apenas o princípio da legalidade é de merecer reverência. tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade.917.3.917 que o ministro Gilmar Mendes sistematiza a sua visão da interface entre pronúncia de inconstitucionalidade e quadro fático sobre o qual essa manifestação jurisdicional venha a incidir. quase instintivamente. NA COMPREENSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. . 140 Portanto. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que. pode defluir a interseção de outros princípios constitucionais – além do da nulidade da lei inconstitucional –. SEGURANÇA JURÍDICA E FORÇA NORMATIVA DOS FATOS. a proteção à boafé e à segurança jurídica. Com isso. seu conjunto principiológico e suas incidências no caso). o princípio da nulidade continua a ser regra também no Direito brasileiro. Disso resultaria que. A PARTIR DA LEI Nº 9. optando pela prevalência do que determinará a mais extensa preservação da ordem constitucional como conjunto (sob o prisma do preceito malferido pela lei controlada. não se verificou aporte substantivo à compreensão dessa interface teórica da jurisdição constitucional vis-à-vis quadro fático já constituído. as situações postas à apreciação da corte que envolviam projeção de efeitos sobre quadro fático normalmente tinham a si associadas. A partir do leading case do RExt nº 197.868/98 É no voto-vista proferido no curso do RExt nº 197.

ao passo que a segurança jurídica implica previsibilidade e persistência. portanto. que identifica a ambas como duas caras faces de umada mesma idéieia jurídica. cit. Destaca-se da ementa: 5. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente.357 (relator: ministro Gilmar Mendes. 383-384. 148-150). boa-fé e segurança jurídica. entre outros. remetendo a consideração das relações pessoais ao segundo plano. (Derecho justo. tanto do ordenamento jurídico como das disposições de autoridade. 2001. e ao reconhecendo à primeira o caráter de subprincípio deste último.Há uma inversão daquilo que preceitua Karl Larenz (op.859 introduz duas novas variáveis importantes ao problema sob equacionamento. Tribunal Pleno. cada qual delas densificando a proteção da condiança confiança a partir de um matiz distinto: a boa-fé se apresenta como a raiz individual da proteção à confiança.O MS nº 2. p. enquanto o acórdão faz compreender na segurança jurídica (universo maior) o elemento de fidúcia a se proteger. DJU de 19/9/2004) ilustra bem a ampliação das hipóteses a serem protegidas pela cláusula de segurança jurídica. 143 Registre-se aqui. a rigor. sublinha afirma seja de se lhesê-lo um elemento de ética jurídica que se apresentada em primeiro plano da na idéieia da proteção à boa-fé. 95-96). 2002. 141 O autor alemão. 142 HESSE. (El princípio de protección de la confianza en el derecho administrativo. Essa mesma construção teórica é articulada novamente no MS nº 22. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica143. O tema da relação entre o princípio geral de proteção à boa-fé e segurança jurídica parece melhor equacionado na corrente doutrinária noticiada por García Luengo. na obra referida na nota acima: – o jurista tedesco insere a segurança jurídica no contexto do princípio da proteção à confiança. que se manifestada na idéieia de que a confiança pressupõe uma necessária relação pessoal travada de um determinado modo. o voto condutor no ministro Gilmar Mendes na PET-MC nº 2.4268 (redator para acórdão: ministro Gilmar Mendes. ao enunciar a categoria a partir de um necessário diálogo com o conteúdo da cláusula de Estado de Direito material.. A primeira diz respeito à afirmação de que. que possam ser alcançadas direta ou indiretamente pela decisão judicial em construção. 91. op. Madrid: Civitas Ediciones. explorando ainda mais a interface entre análise da higidez de um determinado texto normativo e a concretização de situações. . e outro que se orienta à segurança das relações Intrínsecaintrínsecas. cit. inspiração em Karl Larenz 142 141 e Konrad Hesse . Fundamentos de ética jurídica. p. 158-159.). 6. ao e buscar para tanto. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. ao discorrendo discorrer sobre o princípio da confiança. No plano da jurisdição constitucional. a relação entre proteção à confiança. Tribunal Pleno. ao longo da vigência da lei. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. DJU de 5/11/2004). p.

caminha a corte para uma ideia de segurança jurídica mais ampla.316. além da ponderação central entre o princípio da nulidadee outro princípio constitucional. com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação. veio à cena a compreensão externada pelo ministro Eros Grau na ADI nº 2.. 3. deverá a corte fazer outras ponderações. lido e compreendido a partir do conjunto principiológico traçado pela constituição.. especialmente no princípio da segurança jurídica. a se preservar de eventuais efeitos sobre a esfera de direitos subjetivos e a proteger o sistema normativo. do que pode defluir o afastamento do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Discorre ainda sobre o imperativo de que a corte. O que se tem é uma ampliação tanto do espectro de incidência possível do provimento manipulativo que modula efeitos quanto do reforço da necessidade de diálogo entre os sistemas de controle pela via de ação e exceção. O segundo elemento importante traduzido nesse voto acresce a modulação de efeitos temporais como alternativa aplicável também no controle difuso de constitucionalidade.2.240145 – reiterada nas ADI nº 3.144 Conjugue-se uma compreensão mais ampla de segurança jurídica. Ressalte-se aqui que.689 e 3.na categoria segurança jurídica – a ser protegida.240 se tenha verificado posteriormentetenha sido posterior àquele havido nasao das ADI nº 3.316. há de se compreender as hipóteses em que “sua aplicação [do texto normativo sob controle] pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica)”. 3.689 – destinada a 144 "Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional. foi submetido pioneiramente ao colegiado – por isso a utilização de . tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto [. dispõe dos reflexos dessa pronúncia em relação a feitos judiciais já decididos (definitivamente ou não) ou ainda em andamento. que englobe o imperativo de proteção à ordem normativa. ao decidir.489 e 3. e as expectativas por ela disciplinadas e harmonizadas: o reconhecimento de que essa percepção possa se dar igualmente no campo do controle difuso de constitucionalidade. Assim. fato é que o voto condutor na primeira.4 A INSERÇÃO DA VARIÁVEL “FORÇA NORMATIVA DOS FATOS” COMO RESPOSTA À SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO INSTITUCIONAL Enfim.]". 145 Embora o resultado final de julgamento da ADI nº 2. no exercício da judicial review –.

diante de situação excepcional consolidada de caráter institucional. se tivessem concretizado. em que o conteúdo da situação é específico para cada qual. como observa LAUBADÈRE. e pode veriar de um para outro titular – aí o caso. ainda não jurídicas – e do princípio da segurança jurídica. a situações obrigacionais. A exceção manifesta-se inicialmente em razão de omissão do Poder Legislativo.superar as hipóteses de inconstitucionalidade com reflexos no plano institucional. Essa omissão consubstancia uma moléstia do sistema. já fora manifestada por Eros Grau na decisão da ADI nº 3. ou administrativas. individuais ou subjetivas. sob a égide da instituição viciada pelo preceito inconstitucional – município de Conde –. um devedor. cuja pronúncia projetasse efeitos sobre situações fáticas já constituídas e/ou consolidadas. . eEssa preocupação com os termos em que uma decisão abstrata. em 12 de setembro de 1996.. é individualmente determinado. 11. ao tratar das situações consolidadas excepcionais – logo. A exposição dessa nova variável – a força normativa dos fatos – não se deu graciosamente. no caso de que ora cogitamos. a elaboração teórica em torno de proteção à boa-fé. como passo a demonstrar”. inspirado em DUGUIT. um locatário. mas daqueles os que decorremntes do funcionamenteo ordinário de uma instituição contaminada. portanto. destaca o ministro Eros Grau. de um credor. relacionada à afirmação de inconstitucionalidade de uma norma de preceito instituidor. fusão e desmembramento de municípios.. Tal proposta restou não foi acolhida pelo colegiado. em seus votos lançados nos MI nº 712 e 670. A incidência da inconstitucionalidade sobre uma norma instituidora – a que estabeleceu a criação do município de Luís Eduardo Magalhães – determinaria uma inadequação na assertiva de que se pudessem aplicar as categorias jurídicas que autorizam convalidação em situações obrigacionais ou administrativas. relacionada a qual seja a categoria jurídica que autorize a convalidação. a criação. volta a ser suscitada pelo mesmo ministro Eros Roberto Grau. Vale enfatizar que eEssa cogitação. individuais ou subjetivas. que optou simplesmente pela modulação de dos efeitos da sentença.615 (relatora: ministra Ellen Gracie). posto que fruto de uma omissão legislativa em seu dever de legislar147 –exigiria a interação com outra categoria que pudesse invocar o mesmo imperativo de convalidação148. político. v. omissão que impede. 148 Cumpre destacar que a rigor.” 147 “21. Aqui – repito – estamos diante de uma situação excepcional. O conteúdo dessas situações.146 A situação excepcional verificada – de caráter. a ser superada pelo ofício da jurisdição constitucional. mas tinha em conta a circunstância de que. porém. com o a que qual se teria a preservação genérica de todas as situações que. institucional ou político. não de com os eventos diretamente relacionados à lei inconstitucional. ocasião em que propôs devesse a corte considerar quais situações fáticas que estivessem a merecermereceriam convalidação – inobstante não obstante o juízo de inconstitucionalidade. em que a lei viciada de raiz não era diretamente o fundamento da constituição de relações jurídicas no plano dos fatos.. incorporação. 146 “10. Estamos. igualmente examinados na presente obra. : A a mesma preocupação. um desvio do seu estado normal. logo.g. a sentir do ministro Grau. É bem verdade que doutrina e jurisprudência em geral referem-se. desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 15. confiança e segurança jurídica não seria suficiente para oferecer resposta a uma hipótese como a então examinada. A proposta do relator é de considerar a seus termos como referência no presente subitemaqui. da omissão legislativa como moléstia do sistema. modelando-se pelo ato individual.

suficientes à constituição de outra entidade federativa. teria se tornado legítimo. p. Nesse sentido caminha a afirmação de que o município de Luís Eduardo Magalhães. la cual reproduce más fácilmente lo que ha sido ya fisiológica y psicologicamente realizado que lo que le es nuevo".”150 Tal fenômeno de criação do direito por meio do caráter normativo factual poderia se verificar mesmo em hipóteses extremas. o argumento é que. materializada na prática de atos jurídicos de sua própria competência e no estabelecimento de relações institucionais próprias à ente da federação. inerente à condição humana. el poder antijurídico o ilegal. mais do que preservar os atos praticados.força normativa dos fatos. les faltan las garantías práticas. A invocação a Georg Jellinek. Com isso. 357. destina-se a trazer à mesa as observações de que a tendência a converter o real em norma. como determinante da proteção. a existência institucional do município de Luís Eduardo Magalhães. 334. se constitui fonte psicológica do Direito: “Lo real puede ser racionalizado después. em cada povo. . que como consecuencia de aquella situación se crea. permitiria o reconhecimento dessa conformação pelos fatos de direito.149 O autor alemão afirma inda que vale como direito. pero su significación normativa radica en la propiedad de nuestra naturaleza.. 149 150 JELLINEK. que estaria a atrair ainda. a partir da sustentação de que o fatos possam se revestir de força normativa suficiente a determinar gênese de direito. posto que “si a los principios jurídicos que señalan los límites. com o exercício permanente de uma determinada prática. e Georg Jellinek 151 alude até a leis formalmente incontestáveis. pueden tener la misma significación e importancia que el poder jurídico. como norma jurídica. p. entonces. a cláusula do princípio federativo. op. mas que do ponto de vista material se revelem contrárias à constituição. Ibid. superando-se o vício originário de criação. o que realmente é vivido como tal. ao existir e funcionar por anos a fio.” Portanto. em verdade. es decir. 333.. que “se conforma a una norma apareciendo por conseguiente la norma misma como ordenación autoritaria de la comunidad. 151 Ibid.. a tese permitiria a preservação do município indeterminadamente. p. cit.

na à medida em que as situações de fato não se revelaram homogêneas – e eventualmente por (in)ação da própria corte. Barry. portanto. abrindo-se oportunidade para a convalidação institucional de municípios contaminados por essa mesma problemática. todavia. Havia na corte o receio de que. hipótese que seria a expressão máxima da força normativa dos fatos – concluir pela inconstitucionalidade da lei que criou tal município. o ministro Eros Grau. e o tema estaria a reclamar.923. The politics of judicial review. 153 Uma vez mais. Ocorre que. CIDADE Texas Law Review.637/98. que disciplina a criação e reconhecimento das organizações sociais como elemento de publicização de atividades antes cometidas ao Estado. Ali. após ter proferido voto circunstanciado pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. Trata-se. que versava sobre a Lei nº 9. da CF. 152 FRIEDMAN. retificou sua proposta original para – em que pese ter mantido a fundamentação. A premissa da homogeneidade. 2. com tanto intensidade em vários dos casos.Mas há circunstâncias de fato quea determinar determinar soluções necessariamente distintas nas várias hipóteses: as ADI sobre o tema receberam diferente equacionamento no que toca ao deferimento de liminar. . na hipótese concreta não se mostrava necessariamente exigível.A tese. à vista da decisão (concomitante) da existência de mora legislativa na ausência da lei complementar reclamada pelo art. em que pese seja ser válida como regra geral. 84. e com indicativos de recorrência. 18. Em exercício típico do que Barry Friedman152 denomina “expressão de ação política na prática da jurisdição constitucional”. aderindo à posição da maioria. § 4º. Com isso. por causa do voto-vista do ministro Gilmar Mendes que propunha reiterar construção anteriormente empreendida. o quadro fático não se pôsconfigurou. de uma variável que se apresenta. v. justamente. portanto. se promulgasse tal lei estadual. dec.153 Em que pese não ter prosperado a posição original. não prosperou. à vista do provimento de urgência requerido e deferido. 2005. aA manifestação de juízo político na outorga da prestação em jurisdição constitucional é gritante. passim. reconsidero minha decisão anterior para negar a liminar”. a nova referência a essa mesma categoria jurídica por parte do ministro Eros Grau verificou-se por ocasião do julgamento da ADI nº 1. segundo então se afirmou. o ministro veio a reverter a sua posição anterior: “Diante da força dos fatos e da realidade. pela qual se impõe a sua inclusão na análise de seu potencial na estratégia de ativismo judicial desenvolvida pela Suprema Corte.reclama um tratamento homogêneo. nº. Várias são as hipóteses em que o STF se manifestou a respeito do mesmo assunto – e muitos dos precedentes são indicados pelo voto-vista do ministro Gilmar Mendes –.

de forma indiscutível. de modo a permitir o engajamento da geração presente na defesa dos direitos concebidos em outros momentos. SAGER. utilizada pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento dos embargos infringentes na ADI nº 1. intitulada Teoria geral da prática constitucional americana: atualidade e desafios futuros (mimeo. em outras palavras. CIDADE. John. Uma Constituição é de fato uma Lei Fundamental. e como tal deve ser vista pelo juiz. p. que vinculam. palestra proferida por Lawrence Sager em 20/8/2007 na Universidade de Brasília. James. apresentando-se nos albores do século XXI. Cabe a ele. 156 Cf. uma vez que a Constituição não é um mero conjunto de normas impositivas.3 Pensamento jurídico do possível Uma categoria introduzida recentemente na argumentação decisória do STF é a do pensamento jurídico do possível. detalhando as cláusulas constitucionais gerais e abstratas155. .154-6/RS (DJ em 16/5/07). 481.289-4/DF (DJ em 27/2/04) e na Suspensão de Segurança nº 3. EDITORA 2007. passim. portanto. Lawrence G. JAY. 156 Para o ministro Gilmar Mendes. a oportunidade para interpretar a constituição existe sempre que determinado dispositivo legal oferece diferentes 154 155 HAMILTON. MADISON. Assim. Essa categoria reflete a ideia de que a materialização das promessas constitucionais somente deve ocorrer na proporção em que é faticamente possível. 2007). 1993. O Federalista. deve se reconhecer a possibilidade de esta ser compreendida à luz da realidade vigente. dentro da perspectiva da interpretação constitucional aberta cujo pressuposto e limite sejam o pensamento jurídico do possível em uma sociedade pluralista na qual a interpretação da lei é o domínio próprio e particular dos tribunais. as gerações futuras (the agency problem): ao contrário. A introdução de um parâmetro dessa natureza de composição conflitual só tem espaço efetivo a partir da indispensável abertura do texto constitucional à influência do contexto fático em que seja aplicado.3. não é de se estranhar que se trata de categoria sem registro anterior na casuística da corte. ou. definir tanto o seu significado quanto o de qualquer ato particular procedente do corpo legislativo154. Juez y democracia: uma teoria de la prática constitucional norteamericana. Alexander.

a liberdade de escolha da corte para preencher vagas associadas ao quinto constitucional. Empreendeu-se a pura aplicação do pensamento jurídico do possível.”. do chamado “pensamento jurídico do possível”. 1996. Sublinha Gilmar Mendes que o voto condutor originário de Velloso. 222. Outra situação em que o ministro Gilmar Mendes utilizou o pensamento jurídico do possível foi a SS nº 3. assegura de um lado a formação da lista sêxtupla e de outro. Uma é de caráter negativo: o pensamento do possível indaga sobre o também possível. Nos casos em que a norma não permitir a extração de um sentido unívoco. sendo algumas delas incompatíveis com o texto constitucional. em que o ministro Gilmar Mendes. É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível. assim sistematizado: O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. sobre alternativas em relação à realidade. p. requerida pelo governo do Rio Grande do Sul para suspender decisão liminar que determinava o pagamento integral dos salários dos delegados de polícia do estado até o 157 MENDES. partindo da premissa da importância da composição plural dos órgãos judiciais. sobre aquilo que ainda não é real. Jurisdição constitucional. realizando “os princípios em eventual tensão dialética sem comprometer aspectos fundamentais da complexa decisão constitucional.157 O tema se apresenta mais bem explicitado nos Embargos Infringentes oferecidos na mencionada ADI nº 1. a partir das considerações lançadas anteriormente pelo colega Carlos Velloso no julgamento original da mesma ação direta. ao tempo de excluir as demais. em sede de jurisdição constitucional. Gilmar Ferreira. ou seja.154-6/RS.compreensões possíveis. O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). conclui pela imprescindibilidade da adoção. respeitase a regra do quinto constitucional e a cláusula da lista sêxtupla. .289-4/DF. cabe ao tribunal identificar nas possíveis e cambiantes interpretações a que está em consonância com o texto maior.

A decisão cuja eficácia se buscava suspender afirmara a inconstitucionalidade da dita cisão no pagamento dos servidores. pelos nos quais se estendeu estenderam os efeitos da suspensão original a outros mandados de segurança impetrados no estado do Rio Grande do Sul. . Celso de Albuquerque. para o ministro. e 37. 159 SILVA. de recursos financeiros suficientes párea o cumprimento de todas as suas obrigações. EDITORA. que tratam da irredutibilidade de vencimentos. XV.158 Questionou-se. da Constituição Federal. CIDADE. observou que. Conclui-se que o imperativo teórico da não-contradição não deve obstaculizar a atividade própria da jurisprudência de realizar positivamente – mediante prudentes soluções acumulativas. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. No entanto. e aos artigos 7º. o qual fixa prazo para o pagamento da remuneração mensal. por afronta ao disposto no artigo 35 da Constituição do Rio Grande do Sul.159 158 Registre-se que aA decisão original foi objeto de sete aditamentos de peloparte do Requerenterequerente. 2005. é preciso interpretá-lo de acordo com a realidade fática. tendo que tinham o mesmo objeto. VI e X. naquele momento. em sede de mandado de segurança.500. p.último dia útil do mês. Gilmar Mendes reconheceu que o STF já declarara constitucional a norma do citado art.00 e fixado calendário. 35. “apenas prorrogando parte desse pagamento até o dia 10 do mês seguinte por absoluta impossibilidade financeira”. Ao analisar o pedido de liminar em Suspensão de Segurança. Ressaltou que o governo gaúcho não estaria se recusando a pagar a remuneração integral dos servidores. 93. embora plenamente válido. a situação excepcional justificaria o descumprimento da norma constitucional por não vislumbrar “afronta às garantias constitucionais em referência ou ao princípio da moralidade pública”. no mês subsequente. vez que “é notório que a administração pública estadual não dispunha.” Portanto. combinatórias e/ou compensatórias – a concordância prática das diversidades. até mesmo de situações que. ato do governo gaúcho que determinara o pagamento a seus servidores dentro do mês a vencer – de acordo com a constituição estadual – apenas até o limite de R$ 2. embora teoricamente contraditórias. sejam desejáveis na prática. para o restante da remuneração acima desse limite.

assim como para compromissos. Assim é o texto de Peter Häberle transcrito: O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. constituciones que permitan. dentro de los límites constitucionales.Na busca por responder à demanda sob análise. condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista y democrática”. El Derecho dúctil: ley.. de modo a permitir a expressão dos interesses de uma sociedade pluralista. Em seguida. EDITORA. o ministro Gilmar Mendes traçou raciocínio pautado na noção de pensamento do possível. que demonstra a possibilidade de as constituições comportarem valores diferentes – até mesmo conflitantes –..] Solo así podremos tener constituciones ‘abiertas’. de modo um pouco diverso do aparentemente pretendido pelo autor. 170). 2005. de modo a resguardar os grupos diferentes que precisam ser acomodados nos modelos democráticos.160 Aplicou-a.. pelo qual sustentou que a materialização das promessas constitucionais somente deva ocorrer na proporção faticamente possível. senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma”. CIDADE. Também este autor. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades. tanto la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la dirección política.. as sociedades dotadas em seu conjunto de certo grau de relativismo. especialmente a adaptação às necessidades 160 Como se pode notar pela seguinte passagem. parece tratar de limitações que poderiam ser opostas às escolhas (políticas ou legislativas). [.] isto é. Encontra-se transcrita no voto a seguinte passagem da obra El Derecho Dúctil. visto que se valeu da expressão como premissa para justificar a não-observância de regra constitucional que claramente impõe conduta diversa da seguida pelo Governo do Rio Grande do Sul. para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem. Gilmar Mendes apresenta tese de Peter Häberle no mesmo sentido. Gustavo. justicia. p.] O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para ‘novas’ realidades. O ministro apreendeu a expressão “pensamento do possível” também em Gustavo Zagrebelsky. de Gustavo Zagrebelsky: “As sociedades pluralistas atuais [. derechos. . que complementa o trecho apresentado no voto: “La asunción del pluralismo en una Constitución democrática es simplemente una propuesta de soluciones y coexistencia posibles [. contudo.. (Zagrebelsky. conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum.. ao se referir a um pensamento do possível.

sem que se considere o novo como o melhor. a irrestrita observância do texto constitucional poderia ser atenuada sempre que situações de crise se fizessem presentes. Sustenta. então. em flagrante violação a dispositivo constitucional que lhe negava qualquer poder legislativo – e a crise financeira no Rio Grande do Sul. resgatada no voto. uma secundarização das normas constitucionais que pudessem impedir a prática de medidas voltadas a contornar a crise. Assim. então. As garantias constitucionais da irredutibilidade e do pagamento em dia da remuneração dos servidores públicos devem ser interpretadas. Com esteio nesses pensamentos. conforme o ‘pensamento do possível. por intermédio de atos normativos. A excepcionalidade justificaria. em que as finanças públicas estaduais encontram-se em crise. na medida em que. O manejo de medidas de exceção como esta caracteriza uma mácula à integridade da ordem jurídica quando. A seguinte passagem resume a tese do voto em comento: O ato do Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul enquadra-se numa situação excepcional. Semelhante ideia se encontra na obra Lógica Jurídica. o sistema de proteção naquele plasmado encontra-se rompido. Gilmar Mendes traçou um paralelo entre a situação excepcional vivenciada naquele país – quando o Parlamento não podia se reunir em razão da ocupação do território e o rei passou a governar por decretos-lei.. em nome do atendimento de situações excepcionais.. em momento no qual o autor polonês descreve situação passada na Bélgica. de Chaïm Perelman. nesse contexto fático extraordinário.] depende de um estado de normalidade nas finanças públicas estaduais". o ministro passa a analisar a situação do Rio Grande do Sul. O estado de exceção afigura-se como um .do tempo de uma visão normativa. o direito se revela como a própria negação do direito. logo após a 1ª Guerra Mundial. e reconhece que o estado se encontraria em profunda crise financeira. que "a eficácia da norma constitucional do art. 35 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul [.

atos com semelhante conteúdo não podem ser reconhecidos como pertencentes ao Direito. vista como suficiente para eximir o governo estadual do cumprimento de obrigações decorrentes de direitos firmados no texto constitucional. [. especialmente as destinadas à preservação de direitos fundamentais.momento em que parcelas da ordem jurídica. para quem mesmo revestidas de normatividade e emanadas de autoridades legitimamente constituídas.] são falsas todas aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o estado de exceção ao direito. tendo em vista a situação excepcional em que se encontram as contas públicas estaduais)". 78-79. como Direito – em que pese representarem um momento de suspensão da própria ordem jurídica. Estado de Exceção. Essa compreensão encontra respaldo na obra de Giorgio Agamben. a fim de atender a necessidades especificas. portanto.] O estado de necessidade não é um ‘estado do direito’. Entende justificada. parece confundir-se com a noção de reserva do possível. que enxerga na excepcionalidade da medida seu fundamento de validade: "Entendo que a medida adotada pela Governadora do Estado do Rio Grande do Sul não desborda dos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade.. Tais medidas são revestidas de força normativa – apresentadas. em que pese sua desconformidade com a ordem constitucional. mas um espaço sem direito. . 3.. a manutenção de tal medida.161 Semelhante pensamento por certo não é compartilhado pelo ministro Gilmar Mendes.. o que se dá com a teoria da necessidade como fonte jurídica originária. Giorgio. e com a que vê no estado de exceção o exercício de um direito do Estado à própria defesa ou a restauração de um originário estado pleromático do direito (os ‘plenos poderes’). de onde conclui que: [. são suspensas em razão de medidas.. emanadas do Estado. p. ao início do voto levantada. 2004.4 Transcendência dos motivos determinantes 161 AGAMBEN. A ideia de constituição do possível. dessa forma.

e mais recentemente. 163 Com isso. 187. ao feitio daqueles da Casa de Suplicação. bem como faz ponte entre o controle 162 MENDES. estabelecia que a partir da publicação do acórdão. vigentes à época das Ordenações do Reino.A Constituição Federal coloca no topo do Poder Judiciário o Supremo Tribunal Federal. 1999. E também esteve presente o tema no anteprojeto de Código de Processo Civil. no anteprojeto de Lei Geral de Aplicação de Normas Jurídicas. também em relação a outras estruturas de poder. da autoria do mesmo professor – ainda sem êxito. acarretando sua não-observação de vigência do texto interpretado. em relação aos tribunais inferiores. que da interpretação da lei fixada pelo Supremo Tribunal Federal. há muito. cit. Tal estrutura funcional determinou. assegurar a justiça. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Gilmar Ferreira. 223-224. previa que a partir da data da publicação da ementa do acórdão no Diário Oficial da União. pretendendo-se. tem por finalidade incrementar a certeza jurídica e. p. nessa escalada de elaboração teórica. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. se tomasse assento de observância obrigatória pelos tribunais e juízes pátrios. o Supremo cumpre o seu papel primordial de guardião-mor da Constituição e da ordem jurídica. introduzindo-se ao debate relacionado o poder de vincular. A Emenda Constitucional nº 7. em sede de recurso extraordinário. O efeito vinculante. o enfrentamento do tema do poder de subordinação. 457-458. de Alfredo Buzaid (1964). p. . Tal conceito ressurgiu em 1963.. e ao seu poder de fixação do sentido do texto constitucional deve ser reconhecida máxima autoridade. assim. pelo qual praticamente se restabeleciam os Assentos. de 1977. O efeito vinculante não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos. op. a interpretação nele fixada terá força vinculante. das decisões do STF.162 A doutrina ainda registra que a ideia da eficácia erga omnes e efeito vinculante surgiu pela primeira vez no projeto elaborado por Haroldo Valadão e encaminhado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros à Constituinte de 1946. 163 SILVA. ao disciplinar a representação interpretativa no art. no Diário de Justiça da União.

necessariamente. A questão é tão relevante quanto sutil: conferir efeitos vinculantes a uma decisão judicial implica subordinar às suas conclusões às demais estruturas do próprio Judiciário. posteriormente. Em que pesem as virtudes reconhecidas à vinculatividade de decisões – especialmente as construídas no bojo da jurisdição constitucional em país federado dotado de constituição analítica – a estratégia desafia várias dificuldades. ampla hoje defesa e ao prevenção controle ao de desvirtuamento instrumentos disponíveis constitucionalidade. ao menos no controle de constitucionalidade. O tema da vinculatividade – associado ou não à transcendência dos motivos determinantes – vem aparecendo paulatinamente na casuística da corte. o que em princípio. o dispositivo em ADI pronuncia viciada a norma “X”. e ainda à Administração Pública. não geraria qualquer consequência em relação à norma “Y”. a incorporação – preceitual. De outro lado. O problema na afirmação da vinculatividade de uma decisão reside em identificar quais elementos integrantes dessa mesma pronúncia jurisdicional subordinam os órgãos vinculados. inclusive – da ideia de vinculatividade de decisões judiciais. A solução mais imediata – reconhecer tão-somente ao dispositivo o efeito vinculante – importa reduzir substancialmente os benefícios previsíveis da vinculação. Destacam-se as relações entre vinculatividade e processo de formação.concentrado e o difuso. Afinal. Mais ainda. e finalmente a instituição do mecanismo da súmula vinculante propõe ainda uma nova problemática: a transcendência dos motivos determinantes. na prestação jurisdicional. com a promulgação da Lei nº 9. que pode ter exatamente o mesmo conteúdo. considerações próprias ou informadas pela hipótese concreta. e é clara a percepção de que esse é um ponto ainda em franca . inicialmente com a Emenda Constitucional nº 3.868/98. estender o caráter vinculante à matriz jurídica de solução aplicada ao caso concreto atrai dificuldades inerentes à identificação de qual seja esse critério jurídico de decisão e problemas relacionados a segurança dos jurídica. da norma jurídica aplicável à espécie. o qual envolve. uma vez que sua decisão incidirá diretamente sobre os diversos processos judiciais.

1 INTERPRETAÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DO CONTEÚDO DA NORMA JURÍDICA DE SOLUÇÃO Alcançado um estágio do constitucionalismo em que se reconhece a relevância do processo de desvelamento do sentido da norma constitucional. Métodos de trabalho do direito constitucional. 95. no âmbito do controle difuso e abstrato de normas. EDITORA 1968. Há de se percorrer. CIDADE. EDITORA. têm-se a interpretação conforme a Constituição como técnica utilizada igualmente. 2005. 168 MÜLLER. no dispositivo da decisão. p. na administração e no governo: primacialmente controla. 149-150.165 Em favor da admissibilidade da interpretação conforme a Constituição. dentro dos espaços normativos. Consoante a prática vigente. milita também a presunção da constitucionalidade da lei.. com mudança radical da própria concepção do legislador.construção no STF. fundada na ideia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucional. O resultado da interpretação. . de forma resumida. seria apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto167 e não alterar o significado do texto normativo. CIDADE. algumas considerações sobre o tema da interpretação e da artesania da norma jurídica de solução. p. normalmente é incorporado. 36.166 Tal interpretação. Friedrich. p. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. por isso. p.4. 165 BITTENCOURT. 2007. 168 164 MENDES. p.. mas simultaneamente aperfeiçoa o Direito na jurisprudência. 166 Ibid. 3.164 A supremacia da Constituição impõe que todas as normas jurídicas ordinárias sejam interpretadas em consonância com seu texto. limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado – nos termos em que ele aponta – de forma a assegurar sua conformidade com a Constituição. A práxis do Direito Constitucional é concretizar a constituição por meio da instituição que configura e atualiza normas jurídicas no Poder Legislativo. EDITORA. 167 Ibid. Carlos Alberto Lúcio. CIDADE. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 95. Gilmar Ferreira. 93-94. todavia.

precedentes. estudos monográficos.. evocam apenas como conceitos sinalizadores e concatenadores o que se pensa como correspondência na realidade social. o âmbito normativo transcende a mera facticidade de um recorte da realidade extrajurídica. o âmbito da norma é um fator coconstitutivo da normatividade. enunciados não possuem sentido segundo a concepção de um dado orientador acabado. e com isso à distribuição funcional dos papéis foi instituída para concretizar a constituição e o direito. Ibid. a normatividade manifesta em decisões práticas não está orientada linguisticamente apenas pelo texto da norma jurídica a ser concretizada. Em regra. ou seja: com a ajuda de textos que não são idênticos e transcendem o teor literal da norma. . mas um nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma e via de regra conformados de modo ao menos parcialmente jurídico. O texto da norma não contém a normatividade e a sua estrutura material concreta. manuais didáticos. 169 170 MÜLLER. Não possuem significado. Em virtude de sua conformação jurídica e sua seleção pela perspectiva do programa da norma. p. datas e prescrições meramente processuais) descrições factuais. e nas quais os fatores “ordenante” e “ordenando” formam uma unidade e se complementam de forma incondicional na práxis da realização do Direito. p. mesmo no âmbito do Direito vigente. A decisão é elaborada com ajuda de materiais legais. 171 Ibid.. a norma jurídica prova ser um modelo de ordem materialmente caracterizada. op.169 Conceitos jurídicos no texto da norma fornecem somente em determinados casos (prazos. Ele dirige e limita as possibilidades legítimas e legais da concretização materialmente determinada do Direito. 41.171 Ainda para Friedrich Müller.Além disso. Com isso.. Ele não é interpretável no sentido de uma força normativa do fático. 41. esboço vinculante de um ordenamento parcial da comunidade jurídica que representa o enunciado jurídico em linguagem. p. comentários.170 Pelo contrário: o olhar se dirige ao trabalho concretizador ativo do destinatário. 39-40. Ele não é uma soma de fatos. cit.

Tribunal constitucional y positivismo jurídico. 173 . CIDADE. 161-195. notadamente constitucional. História. Nesse sentido ver COSTA. na construção da decisão judicial. Pietro. não se dissolve no fato de ela ser materialmente determinada. quando este tem a responsabilidade da concretização 3. em que se analisa a admissibilidade em nosso regime jurídico. que o discurso jurídico é prescritivo e por isso não limitado a uma análise puramente descritiva: cresce o papel de interpretação dos tribunais. o lugar de prevalência anteriormente ocupado pelo legislador ordinário é cedido agora ao juiz174.172 O papel criativo da jurisprudência mostra. no seu voto preliminar. no entanto. sustentou que decisão posterior em 172 Ibid. 44-45. CIDADE. que. Teoria e Crítica. assim. o ministro Moreira Alves. O âmbito da norma entra no horizonte visual da norma jurídica. A interseção entre normatização decorrente do processo interpretativo e vinculatividade das decisões judiciais é tema que se pôs em pauta por várias vezes no STF. ZOLO. Luis. administração e tribunais que tratam na prática o âmbito da norma como normativo não sucumbem a nenhuma normatividade apócrifa do fático. Legislação. bem como da norma da decisão unicamente no enfoque indagativo determinado pelo programa da norma. revestidos do condão de subordinação próprio à vinculatividade. Reconhecido o papel normogênico do intérprete constitucional. p.Uma regra jurídica produz o esboço vinculante de uma ordem materialmente caracterizada.2 PRECEDENTES ENVOLVENDO A CUNHAGEM DO SENTIDO DA VINCULATIVIDADE E DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Na ADC nº 1-1/DF (DJ em 16/6/95). p. da vinculatividade de decisões judiciais. EDITORA 2006. ate às as sociedades de risco atuais. Cuadernos de Filosofia del Derecho. passim. EDITORA. 2000. desponta o problema de se identificarem os limites do que ali se construiu e afirmou. como o Estado de Direito.173 Assim. 174 PRIETO SANCHÍS.4. Danilo. A leitura desta obra é importante para se compreender a trajetória entre umadesde a concepção liberal de Estado..

Neil. tendo em conta em outros atos normativos. o sequestro de quantia necessária ao pagamento. por sua vez. DJ de 19/9/03)175. sem a devida atualização ou fora do prazo legal). examinando Instrução Normativa editada pelo Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho – a qual uniformizava procedimentos para expedir precatórios e ofícios requisitórios referentes às condenações decorrentes de decisões transitadas em julgado – julgou inconstitucionais os itens III (equiparava a não-inclusão no orçamento de verba necessária à satisfação de precatórios judiciais à preterição do direito de precedência) e o item XII (procedia a mesma equiparação na hipótese de pagamento a menor. DJ em 21/5/99). a um expressivo número de reclamações – na medida em que o mesmo modelo de ato normativo. a despeito do silêncio do texto constitucional. o ministro Gilmar Mendes sustenta a compreensão de que o efeito vinculante decorre do particular papel políticoinstitucional desempenhado pela corte ou pelo Tribunal Constitucional. Não foi outro o entendimento do legislador infraconstitucional ao conferir efeito vinculante às decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade. 175 Essa decisão dará causa. ao reconhecer efeito vinculante à decisão proferida em sede de cautelar. A rationale176 da decisão foi a seguinte: nos termos do art. regra que é suficiente para resolver uma questão de direito colocada posta em discussão pelos argumentos das partes em um caso. o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a equiparação dessas duas hipóteses. (MACCORMICK. presentes essas duas hipóteses.sentido contrário ao entendimento fixado no caso vinculante constitui afronta à autoridade do julgado e possibilita aos concretamente prejudicados com o desrespeito de sua decisão pelos demais órgãos do Poder Judiciário. sendo uma questão sobre a qual uma regra era necessária paraao justificar a decisão no caso. 100. Consequentemente. Na sequência da exploração do tema “vinculatividade e transcendência dos motivos determinantes” (ADI nº 1. que deve zelar pela observância escrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solverem determinadas e específicas controvérsias constitucionais. 176 A ratio decidendi é uma regra expressa ou implicitamente prolatada por um juiz. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 4-6/DF (relator: ministro Sydney Sanches. que autorizavam. No conjunto de decisões indicado. Why cases have rationes and what these . o STF. que se valham da reclamação. repetiu-se em vários outros tribunais regionais do trabalho em todo o país. o que tornou oportunizando oportunizou a reapresentaçãor do mesmo debate.662-7/SP. à preterição do direito de precedência para sequestro.

op. segundo o qual quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade. nova modalidade de sequestro além da prevista na Constituição. estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito nela proferida – incluída a que. DJ de 19/3/04).. 226-227.§ 2º. § 2º. da Constituição Federal de 1988). ao preterimento do direito de precedência. o qual aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma ADI com sinal trocado. Outra importante consideração é trazida pelo ministro Gilmar Mendes na RCL nº 2.662-7/SP. 102.177 Ainda estão no tema da vinculatividade das decisões judiciais e de sua extensibilidade. Ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal. 1987. 170). mas também a ADI – em vista o julgamento da Questão de Ordem em Agravo Regimental na RCL nº 1. . Enfim. somente se pode decretar o sequestro de verba para pagar precatório na exclusiva hipótese de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório. pronunciou-se no sentido de que a previsão de sequestro contida no § 2º do art. Portanto. EDITORA p.880/SP (relator: ministro Maurício Corrêa. tendo ambas caráter ambivalente: afigura-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade àqueles não tenha para efeitos a ação ou consequências declaratória de semelhantes reconhecidos constitucionalidade. na verdade. julgando improcedente a ação. como determinado pela Emenda Constitucional nº 3. No caso.363-0/PA (DJ de 1º/4/05). afigura-se correta a posição de vozes do Supremo Tribunal Federal. como a do ministro Sepúlveda Pertence. cit. da Constituição Federal. 177 SILVA. p. Precedent in Law. 100 da Constituição deve ser interpretada de modo restritivo e decidiu que a equiparação da não-inclusão no orçamento das verbas relativas a precatórios. que envolve ainda atos normativos de tribunal atinentes a precatórios – muito embora o ato impugnado não guarde identidade absoluta com o tema central da decisão da corte na ADI nº 1. CIDADE. a mesma força are. o relator ressalta que o alcance do efeito vinculante das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva: deve também considerar os fundamentos determinantes. cria. proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada – produzirá eficácia erga omnes e efeito vinculante sobre os demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo (art. não só a ADC.

do Tribunal Superior do Trabalho. O debate revelou-se acalorado na corte. que tinha em conta ato normativo distinto e envolvia outros entes federados. por maioria179: “Os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição 178 Na ADI nº 1. autarquias e fundações.vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade (RCL nº 167-9/AM – DJ em 23/11/84). 179 Tenha-se em conta que na ocasião – em que se culminou por afirmarQuando se afirmou a transcendência dos motivos determinantes. Ademais. teremos de admitir que o legislador ordinário não estaria impedido de atribuir essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela corte. Outro precedente histórico relevante é o construído na análise da RCL nº 1987-0/DF (DJ em 21/5/04). . Na reclamação em pauta. existia pronúncia anterior em controle abstrato de constitucionalidade (ADI nº 1. Nos termos dessa orientação. pretendia-se o controle de constitucionalidade da Instrução Normativa nº 11/97. e culminou nesta decisão. p. No tema. e acrescida da promulgação do texto da Emenda Constitucional nº 30. havia a alegação de prejuízo da demanda (pela superveniência de Emenda Constitucional no tema de fundo). Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo.662. Naquela ocasião. contra a União Federal (Administração Direta). que conferira nova disciplina à matéria depois do acórdão proferido nessa ADI. o ministro Carlos Velloso. declinou explicitamente sua não adesão aderiu à tese de que a motivação pudesse gerar efeitos vinculantes (MELLO. via-se o STF diante de mais um texto normativo editado pela Justiça Laboral. embora tenha contribuído para a formação da maioria. Rio de Janeiro: Renovar. 152). tal como ocorre com aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade. violava a autoridade da decisão proferida pelo STF na ADI nº 1. Patrícia Perrone Campos. se entendermos o efeito vinculante da decisão como intimamente vinculado à própria natureza da jurisdição constitucional em dado Estado democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo tribunal.662-7/SP (DJ em 19/9/03) proposta pelo governador de São Paulo. que cuidava da uniformizaçãova dos procedimentos para a expediçãor de precatórios e ofícios requisitórios referentes às condenações decorrentes de decisões transitadas em julgado. a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante. 2008.662 178 ). que previa hipóteses autorizadoras do sequestro de verbas públicas destinadas ao pagamento de precatórios trabalhistas. e ainda o argumento de que o ato controlado (da Justiça do Trabalho da 10ª Região).

Ausente a preterição a autorize o sequestro. o fixado na apreciação do mérito da ADI nº 1. revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta. na RCL nº 1. a autoridade reclamada. em sede de reclamação.devem ser observados por todos os tribunais e autoridades.” Maurício Corrêa. procurou em outra norma jurídica o fundamento para o ato. ao adentrar na análise do mérito. contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. e reitera a cautelar que o saque forçado de verbas públicas somente está autorizado pela Constituição Federal no caso de preterição do direito de precedência do credor.987-0/DF. que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. o entendimento por ela assentado no julgamento do pedido liminar e. No caso da RCL nº 1.662. em substância. ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. A ordem impugnada contrariou. a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. pretendendo afastar-se da regra suspensa. rememorou que a única situação suficiente para motivar o sequestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é relacionada à ocorrência de preterição da ordem de precedência. embora a circunstância fática fosse exatamente a mesma rejeitada pela corte. Para ele. de forma direta e literal. O tema voltou a ser suscitado pelo ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar em RCL nº 4.987-6/PE (decisão de 7/3/07). No julgamento do mérito. o mesmo ministro acrescenta que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a superveniência da Emenda Constitucional nº 30 não trouxe qualquer alteração à disciplina dos sequestros no âmbito dos precatórios trabalhistas. sendo inadmissíveis quaisquer outras modalidades. na qual se admite a possibilidade de se analisar. não existem . e a essa não se equiparam o vencimento do prazo de pagamento ou a não inclusão orçamentária.987-0/DF (DJ 21/5/04) o ministro Maurício Corrêa estabelece os fundamentos sobre a admissibilidade da reclamação contra qualquer ato administrativo ou judicial que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Nesse mesmo sentido.

extraído da fundamentação da sentença A expressão holding se refere ao mesmo elemento da decisão judicial. 557 do Código de Processo Civil. o holding 180 180 do caso vinculante é. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado já foram superados.. o holding nada mais é do que a opinião da corte sobre a questão de direito que lhe é posta para análisea ser analisada. p. Trata-se de um poder ínsito à própria competência do tribunal fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e atos normativos. em sede de controle difuso. e o Supremo Tribunal Federal está agora em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira. poderá declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade. Assinale-se que os fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes têm sido aplicados no controle de constitucionalidade das leis municipais. em situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Portanto. em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada inconstitucional. . a tendência hodierna é de que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional. 182).dúvidas de que. o tribunal. Nesse sentido. op. o holding é o princípio jurídico que o Tribunal estabeleceu para decidir aquele específico caso. Quando se tem em vista a específica decisão proferida no caso concreto. Para Gilmar Mendes. na verdade. ou mesmo semelhante. os membros desta corte vêm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei. Tendo em vista o disposto no caput e parágrafo 1º-A do art. em sede de reclamação. a outras objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o STF. o tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico. um princípio mais abstrato. (SILVA. Parece bastante lógica a possibilidade de que. que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF. emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinário sob exame. geral e amplo. realçado quando a corte se depara com leis de teor idêntico às já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) à decisão. cit.

para além da solução para o caso concreto. desbordando desse limite. vez que os fatos que deram origem à lide representam apenas uma das várias possibilidades abrangidas pelo princípio elaborado. op. com o fito de determinar aos órgãos estatais por ele abrangidos que não se limitem a obedecer ao conteúdo do dispositivo sentencial. In: Ação declaratória de constitucionalidade. estejam insiram no âmbito mais geral de aplicação do princípio extraído da decisão vinculante. ser preservado ou eliminado.181 Com efeito. b) os referidos órgãos estão vinculados à orientação estabelecida pelo Tribunal nas razões oferecidas pela corte como justificação para a decisão também em suas condutas futuras. 224-225. nas mesmas circunstâncias. A ação declaratória de constitucionalidade: a inovação da Emenda Constitucional nº 3. abrange não apenas a parte dispositiva do julgado. ainda que não tenham integrado o processo no qual foi proferida a decisão. Assim. por isso. a decisão vinculante contém assertivas gerais e abstratas. a exemplo de uma norma legislada. Gilmar Ferreira. é forçoso reconhecer que. Consectário lógico dessa atuação bifronte do efeito vinculante é: a) o dever geral imposto a todos os órgãos sujeitos ao poder vinculante do tribunal. devem se abster de praticar a conduta violadora de tal norma geral vinculante. se dirige de um lado à coletividade como uma pauta geral de conduta a ser observada e de outro. senão que. que transcende os limites inerentes à eficácia erga omnes da decisão. a um grupo ou coletividade de fatos e circunstâncias nos quais os fatos do caso vinculante representam apenas uma individualização. de observar e executar o decidido pela corte vinculante. conduta semelhante é permitida ou proibida. ao se admitir que o efeito vinculante. de 1993. conduta ou regulação – e não apenas aquele objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve. p. mas igualmente os fundamentos determinantes da decisão.182 181 182 SILVA. toda vez que os órgãos submetidos ao precedente da corte vinculante se defrontarem com situações e/ou hipóteses que. cit. 1994.que. embora não idênticas ao caso precedente. O efeito vinculante postula uma eficácia adicional à decisão proferida. MENDES.. Em outro dizer: que determinado tipo de situação. observem a norma abstrata extraída do decisum. dada a generalidade do holding. . p. de considerar que. que apontam para o dever de observância por parte de outros atores jurídicos distintos dos envolvidos na questão decidida.

183 Em 10/9/2008. fundamento da decisão – revestido. o que constitui. já se apresentam à pauta reflexiva. deferiu liminar determinando aque suspensão suspende dos efeitos de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. como instrumento de retificação da decisão violadora da súmula vinculante –. há de se aprofundar na artesania da construção da decisão judicial. 127 da LEP. que o qual. não só à eficácia do sistema. de uma perspectiva político-institucional clássica e espacial do decisório judiciário. mas à própria segurança jurídica. como instrumento de concretização da decisão judiciária subordinantes. portanto. afastou – por reputar inconstitucional – os termos do art. posto já que envolve os limites temporais de aplicação da nova figura da súmula vinculante. 3. . A Emenda Constitucional nº 45/04 aprofunda essa tensão no tocante à função jurisdicional. Disso resulta a perplexidade da comunidade jurídica com a aceleração pelo STF no uso das figuras de vinculatividade de suas próprias decisões. a título meramente de dicta. Em paralelo a essa expansão do conceito de vinculatividade. O precedente anuncia um debate da maior relevância. todavia. e com a reclamação.5 Divisão mitigada de poderes O lugar de destaque reconhecido ao princípio estruturante da divisão de poderes do Estado nas decisões de nossa jurisdição constitucional decorre. tendo como protagonista o Supremo Tribunal Federal.541. Outras questões. naturalmente. Vale lembrar o alargamento de 102. que determinava a desconsidereraçãoava de os dias remidos do preso que cometia falta grave. na RCL nº 6.Incorporar a transcendência dos motivos determinantes à própria ideia de vinculatividade significa emancipar os potenciais de concretização da chamada “dimensão pedagógica da jurisdição constitucional”.183 Disso tudo resulta a observação de que particularmente no campo da vinculatividade – na sua relação com as súmulas vinculantes. efetivamente. a ministra Ellen Gracie. a teorização mais aprofundada de seus limites e possibilidades apresenta-se como um imperativo. como a interface entre a edição de decisões vinculantes e eventuais limites de aplicação temporal dessa mesma enunciação. do signo de vetor determinante das conclusões – e aquilo que tenha vindo à luz nos debates. em especial no Brasil. em linha de divergência com os termos da Súmula Vinculante nº 7.

a postura atual de nossa jurisdição constitucional teria respaldo?. Não se pode esquecer que a Emenda Constitucional nº 45/04. é necessário iniciarmos pelo cotejo com o quadro doutrinário.5. de 18/10/2005 daquele mesmo colegiado.184 Nesse corpus. . o debate do principio da divisão de poderes encontra-se revigorado por essa emenda. ao estruturar entes como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) acarreta desequilíbrios institucionais dentro do próprio Judiciário e até mesmo com a jurisdição constitucional. que também em decorrência de seu contexto de efetivação surge num momento de profunda crise de legitimidade do Estado brasileiro. dessa reforma.1 A doutrina da Divisão de Poderes e o STF 184 Tenha-se em conta que oO próprio Supremo Tribunal Federal. de que forma estaria dialogando com os marcos teóricos sobre a concepção de separação de poderes? Para traçar um quadro comparativo das decisões do Supremo Tribunal Federal no atual momento com uma retrospectiva anterior à Emenda Constitucional nº 45/04. proceder a uma reflexão sobre as decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal. que dispunha sobre a prática do nepotismo. como no caso da ADC nº 12 MC. já se viu obrigado a pronunciar-se sobre questões de autonomia institucional desse órgãode controle do Judiciário. Há as seguintes questões: a adoção do princípio da divisão de poderes hoje pelo STF apresenta tonalidades diferentes em relação a precedentes anteriores a essa mencionada alteração constitucional?. Justifica-se. em que deferiu medida cautelar sustentando a constitucionalidade da Resolução nº 7. notadamente ao longo do segundo ano de vigência (2007) da Emenda Constitucional nº 45/04. após a vigência da emenda constitucional e a estruturação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Esse fortalecimento de uma orientação de vinculatividade traz consequências evidentes em termos de animus para o Supremo em relação aos demais poderes republicanos.atribuições institucionais para a nossa corte constitucional em termos de controle de constitucionalidade como são os casos da consagração dos novos institutos da súmula vinculante e do requisito de admissibilidade de repercussão geral para o Recurso Extraordinário. 3.

1997. 186 LEAL. no caso da jurisdição constitucional brasileira. 1997. In: Problemas de direito público e outros problemas. op. . Brasília: Ministério da Justiça. p. Victor Nunes Leal186 destaca o reconhecimento de uma crise na qual se urge uma maior presteza da ação estatal. De outro. Dois fatores projetam-se no sentido de superar um tratamento rígido e interpretativo equivocado a respeito do balizamento teórico de pensadores políticos como Locke e Montesquieu. Aliás. as próprias crises do Estado e da função legislativa e os novos formatos de controle de constitucionalidade no século passado têm impulsionado uma perspectiva institucional mais flexível por parte da teoria constitucional. tanto da teoria constitucional quanto a da teoria política. estava vinculada a uma transição política para evitar rupturas institucionais. a limitação do poder político. 3. as novas interpretações formuladas pela Teoria Política propiciaram leituras mais condizentes com as linhas de pensamento dos séculos XVII e XVIII. Reconhecemos que as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal não se afastam desse quadro de novos rumos. 24. Se a separação dos poderes.2 Matizes de compreensão da divisão de poderes A teoria política-constitucional contemporânea trata a divisão de poderes. adequadamente esse princípio conformador do Poder Político. Victor Nunes Leal185 lembra que esses pensadores não definiram. De um lado.A Teoria Constitucional tem se caracterizado por uma recepção tradicional do princípio da separação de poderes. b) a crise da função legislativa. Victor Nunes. preocupando-se com os seguintes pontos estratégicos: a) a questão de conter os poderes da maioria. ela é recepcionada para justificar o alargamento das atribuições institucionais do Supremo Tribunal Federal. A divisão de poderes no quadro político da burguesia. em especial no século XVIII. Coleção Arquivos do Ministério da Justiça. cit. Nesse ponto..5. esse jurista brasileiro vincula o principio da divisão de poderes a um aspecto 185 LEAL.

Em termos de assegurar direitos. Maria do Socorro. por exemplo. Esses aspectos pontuais a respeito do relacionamento do Judiciário com os demais segmentos do Estado 187 Vide: VIEIRA. segundo a qual a interpretação e aplicação dos regimentos internos do Congresso Nacional. Institutos do habeas-corpus como instrumento de alargamento da cidadania na Primeira República (1889-1921). Em referência a nossa jurisdição constitucional. Esse papel corajoso assumido pela nossa corte maior destacou-se. o STF firmou jurisprudência a respeito de atos interna corporis. não esqueçamos que nos anos 80 do século passado. as decisões decorrentes de experiências institucionais do judicial review. p.). Na trajetória sobre a presença do Judiciário no tocante aos demais poderes constitucionais. associando-o a uma percepção de uma ordem jurídica burguesa No geral. o tema da não-interferência do Judiciário no Brasil ficou pautado por certas orientações. Infelizmente. Patrícia Reis (Org.187 Outro ponto importante para a reflexão sobre a interferência do Poder Judiciário foi o avanço dado pela Constituição Federal de 1946. Tal orientação foi reafirmada nas constituições do Regime Militar (1967 e 1969) e reforçada na atual. Entretanto. possivelmente algumas questões postas pela teoria política-constitucional. LONGHI. NDC/UFF. 225-262. Autos da Memória: a história brasileira no Arquivo da Justiça Federal. 141. do Senado e da Câmara dos Deputados são procedimentos não sujeitos ao controle jurisdicional. a Reforma Constitucional de 1926 restringiu a aplicação do habeas corpus às matérias clássicas da liberdade de ir e vir. seriam novas na agenda jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. José Ribas et al. na questão de garantir a posse de representantes eleitos para os governos estaduais. Maria da Penha Franco. No caso brasileiro. como exemplos o Supremo Tribunal Federal ou as cortes constitucionais europeias. ao estabelecer o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. § 4º. Rio de Janeiro: Tribunal Regional Federal da 2ª Região. concluiríamos que. não têm fugido dessa aproximação temática com os questionamentos denotados pela referida doutrina nesses universos sociais desenhados.superestrutural no seu sentido político. BRANCO. o Supremo Tribunal Federal durante a 1ª República (1889-1930) assumiu uma postura de caráter inovador. o que essas experiências trazem como uma nova preocupação para o debate da divisão de poderes é o tema de concretizar direitos. . no art. com a efetivação da doutrina do alargamento do instituto do habeas corpus. In: SAMPAIO. 2006.

e ainda a discussão da admissibilidade da ADPF nº 54 . . Merecerão a nossa atenção as decisões das CPIs e das mesas do Congresso Nacional. com a questão das omissões inconstitucionais. Cabe demonstrar que. o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. na ADPF nº 45 com o voto de Celso de Mello sustentando competência da corte para controle e mesmo formulação de políticas públicas. 188 189 BITTENCOURT. É importante na questão política mencionarmos a doutrina de Carlos Alberto Lúcio Bittencourt188. 190 MEDEIROS. mesmo com o parecer contrário do então Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles. Deve-se entender. Lisboa: Universidade Católica. a nossa Jurisdição Constitucional vem flexibilizando esse entendimento. Rui. 2005. passim. fundamentado-se na obra de Rui Medeiros. na Constituição Federal de 1988.brasileiro culminaram. antes mesmo da Emenda Constitucional nº 45/04. assim. descortinado todo esse contexto de perspectivas mais amplas e específicas em relação ao Supremo Tribunal Federal.105 (contribuição previdenciária sobre inativos). Jurisdição constitucional. bastante consciente da contribuição constitucional americana a esse respeito. KELSEN. como é o caso do Legislativo. com o firme propósito de materializar um exame mais adensado em quais pontos atualmente a justiça constitucional se apresenta no tocante ao princípio da separação de poderes. São Paulo: Martins Fontes. que todo legislador. A decisão de inconstitucionalidade: os autores. é necessário estabelecer o seguinte quadro de análise sistemática: a) Interferência nos demais poderes: o Supremo Tribunal Federal é legatário da teoria constitucional americana no sentido de não interferir nas questões políticas dos demais poderes. op. como se verifica na ADI nº 3.190 O Supremo vem quebrando essa orientação antes mesmo da EC nº 45. b) Função de legislador negativo: temos de compará-la com a obra de Hans Kelsen 189 sobre o assunto. complementada na obra de Rui Medeiros. como será visto adiante. mede e pesa a sua validade constitucional. cit. que versa sobre a descriminalização do aborto em gravidez que dê origem a feto anencefálico. também. 2001. ao aprovar uma lei. Para tanto. Hans. ao fazer uma defesa intransigente da percepção constitucional americana da presunção da constitucionalidade..

In: Trabalhos jurídicos. o STF com base na doutrina do alargamento do habeas corpus atuou mais no sentido de garantir determinados direitos individuais. XI. como a do assembleísmo que Rui Barbosa193 preleciona na sua obra. Reedição. Este item estará respaldado no exame da trajetória do entendimento da efetivação do instrumento de mando de injunção. em nosso caso. o Judiciário191 tem força interveniente para conter os excessos da maioria. verifica-se que. . Na doutrina. Obras seletas de Rui Barbosa.c) Concretização de direitos: ponto que a teoria político-constitucional não dedica tanto espaço reflexivo. 2007). Supremo vai decidir sobre aviso prévio. na divisão de poderes. A respeito de redefinição sobre o principio da divisão de poderes. um outro contexto político-juridico ao pôr em pautar mais o tema de concretizar o seu elenco de Direitos Fundamentais. Paulo. op. Naquela ocasião. Entretanto. Nesse ponto. com mais intensidade após a Emenda Constitucional nº 45/04. Ele sublinhava que o Brasil tinha adotado o judicial review para afastar o modelo rousseauniano das forças das assembleias. no debate da admissibilidade da ADPF nº 54 essa questão aparece. não encontramos uma postura explícita do Supremo Tribunal Federal a conter os excessos da maioria. 31 out. Merece atenção esse item na medida em que o compararmos com a contribuição da nossa Jurisdição Constitucional no início do século passado. (relator: ministro Celso de Mello) que se pode identificar uma outra abordagem por parte do Supremo Tribunal Federal: a proteção das minorias políticas. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa. Kelsen192 justifica o controle de constitucionalidade na defesa das minorias. é no caso do Mandado de Segurança nº 24. Poderíamos pontuar que. Tal matéria jornalísticareportagem é um forte indicativo da presente atuação do Poder Judiciário em relação aos demais. Nesses matizes assumidos pelo Supremo Tribunal Federal. 708/DF e 712/PA que. v.831. A Constituição Federal de 1988 propicia. Mas. Rui. fica patente nos julgados dos MI nº 670/ES. naturalmente. 193 BARBOSA. à exceção do que ocorreu na admissibilidade dessa ADPF. 192 KELSEN. vem ganhando vulto no Supremo Tribunal Federal antes mesmo da emenda constitucional em análise. cit. o STF ainda não abriu um canal de revisão do tratamento da divisão de poderes. Omissão do governo e do Congresso deixa vácuo legal e leva STF a regulamentar direitos" (Folha de S. na relação do 191 Vide "Depois da greve. provavelmente. 1962.

J. .direito da greve dos servidores públicos o Supremo atuou de forma propositiva no seu disciplinamento. Cabe refletir se de fato ou não esse alinhamento da jurisdição constitucional dava-se antes mesmo da Emenda Constitucional nº 45. o Supremo Tribunal Federal vem cumprindo um dos elementos centrais da divisão de poderes. Coimbra: Almedina. Direito constitucional. como lembra o constitucionalista português J. uma função de garantia da constituição. E até mesmo. MC/DF. o ministro relator Gilmar Mendes mostrou uma postura ativa de justificar a interferência do Poder Judiciário em assuntos do Legislativo.915. 2003. ainda. adotada como referência temporal. J. A presente etapa de desse trabalho especifica. assim. com base na jurisprudência já citada. avaliar se as decisões do STF são compatíveis com os mesmos questionamentos ou matizes sobre a divisão de poderes assumidos pela teoria políticoconstitucional contemporânea. Busca. Gomes Canotilho ao lecionar: “O principio da separação e interdependência dos órgãos de soberania tem. ao alegar a prevalência dos direitos individuais sobre o principio norte-americano das questões políticas. os reais matizes assumidos pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à divisão de poderes. pois os esquemas de responsabilidade e controle entre os vários orgãos transformam-se em relevantes fatores de observância da constituição. No tocante ao MS nº 26.”194 194 CANOTILHO. J. independentemente de seguir esses parâmetros explicitados pela doutrina constitucional. Gomes.

por um lado. entre elas o pragmatismo jurídico. a teoria neoconstitucional defende uma leitura “moralizante” da Constituição.CAPÍTULO 4: ATIVISMO JUDICIAL. Seguindo a divisão sugerida por Faralli. Os principais jusfilósofos tradicionalmente vinculados a esta corrente são Robert Alexy. como uma “ordem material de valores”. De acordo com Carla Faralli195. incluídas. Preconiza um ativismo judicial valorativo caracterizado pela argumentação jurídica com apoio em princípios constitucionais. 2006. Já o pragmatismo jurídico se destaca pela atenção conferida ao contexto. A filosofia contemporânea do Direito. Para o 195 FARALLI. Por outro lado. Assim. São Paulo: Martins Fontes. . O neoconstitucionalismo defende de um modo geral uma constituição “onipresente” e “expansionista”. tendo em conta duas perspectivas teóricas distintas e importantes no debate constitucional contemporâneo: o neoconstitucionalismo e o pragmatismo jurídico. NEOCONSTITUCIONALISMO E PRAGMATISMO JURÍDICO 4. ou seja. importantes correntes filosóficas. principalmente a partir da segunda metade do século passado. Carla. é possível vislumbrar. pela eficácia irradiante dos direitos fundamentais. destacamse por sua abertura ao mundo empírico e à prevalência que conferem à dimensão normativa fundada na realidade social. à “normatividade dos fatos” e às consequências da decisão. uma progressiva abertura da disciplina aos valores éticos e políticos. Tradução de Candice P. Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino. Gullo. ao concebê-la como uma ordem normativa responsável por caracterizar valores pré-estatais.1 Introdução Dedica-se o presente capítulo à apreciação dos principais votos nos casos eleitos. definida em termos axiológicos ou principialistas e marcada. nessa perspectiva. pela argumentação jurídica e pela metodologia da ponderação. as teorias neoconstitucionalistas. a Filosofia do Direito contemporânea abre-se a duas abordagens metodológicas com diferentes pressupostos teóricos e consequências práticas. sobretudo.

Gideon. Tradução de João V. de modo distinto com o fenômeno do ativismo judicial e. constituindo uma clara violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade de chances na disputa eleitoral. subsidiaram o posicionamento ativista do magistrado em favor da fidelidade partidária. MS nº 26. Cada um dos posicionamentos teóricos acima relaciona-se. 2005. o contextualismo. 199 MS nº 26. grifo no original. “[o pragmatismo] também abandona o conceito de verdade como concordância entre pensamento e ser. Cuter. mas põe outro conceito de verdade no lugar do que foi abandonado. segundo essa concepção. Verdadeiro. ainda que não mencionadas expressamente. com apoio numa argumentação nitidamente principiológica. cabe citar o voto relator Cesar Asfor Rocha.096/95 – Lei dos Partidos Políticos) simplesmente negou o funcionamento parlamentar. 197 CALDER. 2003.604 (STF) e Resolução nº 22526 (TSE). . o consequencialismo e a interdisciplinaridade. no entanto. sob o ponto de vista prático. ainda. À semelhança do neoconstitucionalismo. G.602. 41. Os pressupostos neoconstitucionalistas têm contribuído de modo implícito para desenvolver uma postura ativista por parte de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal em casos jurídicos envolvendo temas políticos controversos. significa o mesmo que útil. com ênfase na normatividade dos fatos e nas consequências políticas. investigar a incidência dessa perspectiva na prática jurisprudencial mais recente da Suprema Corte. que “tem-se. 48 e 49 da Lei nº 9. São Paulo: Martins Fontes. 37. Madrid: Alianza. não se detém nessa negação. Na Resolução do TSE.pensamento pragmatista.”197. caput. ao afirmar. 40. Traducción de Ángel R. portanto. o instrumentalismo. as teses do neoconstitucionalismo. p. que provar ser útil e benéfico para a sua conduta prática 196”. portanto. o qual sustenta uma interpretação inovadora do princípio da moralidade inscrito no art. como pertencente ao passado. também com o ativismo jurisdicional. 198 ADI nº 1.351-3 e 1. como a cláusula de barreira198 e a fidelidade partidária199. p. O voto mencionado é bastante representativo das teses neoconstitucionalistas. dito com a forma de classificação mais genérica que se pode encontrar. consequentemente. revela-se fundamental. 37. da CF. o predomínio de argumentos fundados em premissas pragmatistas. a verdade ou a correção do conhecimento consiste “na concordância do pensamento com os objetivos práticos do homem – naquilo.603 e MS nº 26. Rodriguez. hoje em dia. Segundo Hessen. Teoria do conhecimento. verificar-se-á. Nesse sentido. a visão que isolava os princípios constitucionais da solução dos casos concretos” e. p. “a verdade. o modelo de cláusula de barreira elaborado pelo legislador brasileiro (artigos 13. 3940). Rorty y la redescripción.354-8. acerca da aplicabilidade imediata dos princípios constitucionais. ou como bem pontua Gideon Calder. valioso. Entretanto. é o que funciona. Johannes. econômicas e sociais 196 HESSEN. que “o tempo presente é o da afirmação da prevalência dos princípios constitucionais sobre as normas de organização dos Partidos Políticos”. destacando-se as suas características fundamentais: o antifundacionalismo. cit. Nos principais votos dos ministros nos casos analisados neste capítulo. Segundo Gilmar Mendes. promotor da vida” (op.

4. neoconstitucionalistas) interpretam o texto constitucional a partir de questões políticas e morais profundas. 2003. 201 SUNSTEIN. difunde-se intensamente no Brasil. “pretendem fazer da Constituição o melhor que ela pode ser201”. Pretendem reconhecer novos direitos ou conferir-lhes novos (e criativos) significados a partir de princípios positivados ou não no texto constitucional. New York: Basic Books. ainda. teoria constitucional. teoria do Estado e filosofia jurídica. 101-102. que. e também relevante. Não há um acordo sobre uma versão “standard” dessa teoria na atualidade. uma proposta de reformulação da teoria jurídica. em um sentido muito amplo.da decisão.2 Características do pensamento neoconstitucionalista O neoconstitucionalismo é mencionado pela doutrina jurídica em diferentes sentidos. o neoconstitucionalismo é utilizado para denominar fenômenos não tão recentes em nosso sistema jurídico. p. De acordo com Prieto Sanchís. p. também. é apoiado por magistrados e pensadores liberais. xii. ambiciosos em suas decisões. 2005. de acordo com Cass Suntein. uma filosofia jurídica que estuda questões conceituais e metodológicas sobre a definição do Direito. Exemplos de temas: limites 200 PRIETO SANCHÍS. Esta é uma dimensão nova. Luis. originário das doutrinas italiana e espanhola. Cass. Os casos difíceis são decididos com apoio em amplas (wide) e profundas (deep) considerações sobre teoria política. uma ideologia política aplicada ao Direito ou. ou seja. No debate norte-americano. Em muitos casos. da prática jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. o termo pode caracterizar uma concepção renovada sobre o Estado de Direito. “novo Direito Constitucional” ou “constitucionalismo do Pós-Guerra”. Madrid: Trotta. como o processo de constitucionalização do direito e a força normativa da constituição. normalmente. “constitucionalismo principialista”. Os juízes perfeccionistas são. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. .200 O debate sobre o tema. o estatuto do conhecimento e a função do jurista. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Perfeccionistas (e. a teoria aproxima-se do modelo perfeccionista de função judicial. Em regra. o vocábulo é utilizado como sinônimo para o “constitucionalismo contemporâneo”.

Cass. 2006. Para Dworkin: A leitura moral propõe que todos nós – juízes. 2. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. mas parte do que significa interpretação”. Desse modo. Tradução de Luís Carlos Borges. Ronald. 07. De que maneira o Direito se assemelha à literatura? In: Uma questão de princípio.204 De acordo com Dworkin. p. por fim.da liberdade de expressão. acabarão por informar a decisão. igualdade entre os sexos. já que pretende explicitar naquele caso concreto os princípios e valores jurídicos responsáveis por lançarem “a melhor luz” sobre o problema e que. arraigada na práxis constitucional norte-americana. a autocompreensão dos cidadãos que pertencem a uma determinada comunidade política historicamente considerada. Cambridge. segundo o autor. p. a leitura moral encontra-se.203 Assim. . de um modo coerente.. importância dos partidos políticos nas democracias contemporâneas. 204 Ibid.205 O discurso dos juízes em casos constitucionais difíceis é principialista. A leitura moral e a premissa majoritária. p. mandato legislativo. a leitura moral insere “a moralidade política no próprio âmago do direito constitucional”. advogados e cidadãos – interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça. a interpretação jurídica é essencialmente política e deveria ser amplamente reconhecida tanto pela teoria quanto pela prática do Direito. 205 DWORKIN. pois “valer-se de uma teoria política não é uma corrupção da interpretação. 246-247. direitos reprodutivos. São Paulo: Martins Fontes. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court. A leitura moral da Constituição defendida por Ronald Dworkin é a principal representante do perfeccionismo ou neoconstitucionalismo no debate constitucional norte-americano. nos casos constitucionais controversos os tribunais devem elaborar “juízos interpretativos independentes” sobre o significado do texto constitucional com apoio em argumentos de princípios202. 203 DWORKIN. Segundo perspectiva. Massachusetts: Harvard University Press. embora de modo irrefletido. 2. Esse modelo de “juiz 202 SUNSTEIN. a leitura moral é um exemplo de perfeccionismo na medida em que os hard cases constitucionais somente podem ser solucionados a partir de uma “melhor leitura construtivista” de princípios políticos e morais fundamentais que definem. São Paulo: Martins Fontes: 2001. Além disso. Ronald. In: A leitura moral da constituição norte-americana. liberdade religiosa. considerações sobre a justiça social. p. 1999. essa constitucionalidade das pesquisas com células-tronco.

b) uma teoria do direito. cit. De um modo geral. Norberto. a democracia e a legitimação do texto constitucional. Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Segundo esta perspectiva teórica. Madrid: Trotta. Riccardo. ao defini-la como “um processo de transformação de um ordenamento ao término do qual o ordenamento em questão resulta totalmente ‘impregnado’ pelas normas constitucionais”. op. especialmente nos países ibéricos e latino-americanos no Pós-Guerra. propõe uma metodologia e uma ideologia do Direito que constituem uma crítica ao positivismo jurídico207. O neoconstitucionalismo possui um duplo significado. à semelhança da tradicional classificação do positivismo jurídico elaborada por Norberto Bobbio206: a) um método de análise do direito. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. inspira o neoconstitucionalismo em sua versão jurídica romano-germânica. Miguel (Org.).208 Um sistema jurídico constitucionalizado caracteriza-se pela existência de uma Constituição “invasora”. o neoconstitucionalismo designa. teóricas e ideológicas ocorridas no âmbito do Direito Constitucional. tal expressão destaca alguns elementos estruturais dos sistemas jurídico-constitucionais típicos do Pós-Guerra. fortemente idealizado em suas capacidades e aptidões. aos itens "a" e "c". p. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. p. Neoconstitucionalismo(s). 131-134. 208 GUASTINI. São Paulo: Ícone. In: CARBONELL. assim como 206 BOBBIO.. Em segundo lugar. ou seja. Riccardo Guastini descreveu a constitucionalização do ordenamento jurídico. sobretudo. 207 COMANDUCCI. o neoconstitucionalismo em sua dimensão prescritiva refere-se. . 2003. In: CARBONELL. 49. descritos como uma nova teoria geral atenta às transformações empíricas decorrentes da constitucionalização do ordenamento jurídico. 1995.Hércules”. c) uma ideologia do direito. p. capaz de condicionar tanto a legislação quanto a jurisprudência e a doutrina. o neoconstitucionalismo – ou constitucionalismo ético ou principialista – vem sendo utilizado pela doutrina para destacar as transformações metodológicas. tais transformações não tiveram lugar apenas na dimensão histórico-positiva de inúmeros ordenamentos jurídicos nacionais: repercutiram também sobre o estilo e os pressupostos metodológicos e filosóficos assumidos por parte da doutrina jurídica em suas reflexões sobre os direitos fundamentais. olvidado pela doutrina: em uma primeira acepção. 75-98. Nesse sentido.

Tal condição diz respeito à ideologia difundida na cultura jurídica de um determinado país. 222 et seq. sejam eles de direito público ou de direito privado. pertinentes para a análise do fenômeno no Brasil.o conjunto das relações sociais que tem lugar em uma determinada comunidade jurídica. suscetível de produzir algum efeito jurídico. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. O neoconstitucionalismo trabalha com as seguintes teses: a) a existência de uma Constituição rígida. suas conclusões são. Oscar Vilhena. segundo tal definição. cuja materialização constituiria 209 Confira-se: VIEIRA. O ordenamento jurídico encontra-se. Embora centrado no estudo do caso constitucional italiano. c) o compartilhamento pela comunidade jurídica da tese da força normativa da Constituição. A Constituição pode conter cláusulas dotadas de intangibilidade (ou cláusulas superconstitucionais) em face das deliberações do poder constituinte reformador: uma espécie de super-rigidez constitucional. incompatível com a vetusta ideia – típica do constitucionalismo europeu do início do século XX – de que suas normas não constituem mais do que um “manifesto político”. consequentemente. portanto. . cujo procedimento de revisão constitucional exija um quórum qualificado para modificar ou revogar normas constitucionais. p. A Constituição é vista como um documento jurídico. dotado de efetividade e. “impregnado” pela eficácia irradiante das normas constitucionais que atinge os diferentes ramos do Direito. 1999. São Paulo: Malheiros. outrossim. para assegurar a inderrogabilidade de certos direitos e garantias fundamentais e de princípios estruturais do Estado Democrático de Direito209. e não guarda relação com a estrutura do ordenamento jurídico. que defende a ideia de que toda norma constitucional é norma jurídica. imperativa e. b) a existência de uma garantia jurisdicional da Constituição mediante a previsão de alguma ou várias modalidades de controle de constitucionalidade das leis. O fenômeno de “constitucionalização do direito” é gradativo: a implantação parcial ou integral das condições necessárias para a sua realização dá-se segundo um processo histórico mais ou menos longo e cambiante em cada sistema jurídico estudado.

É comum afirmar que toda interpretação jurídica é.uma tarefa deixada ao julgamento de conveniência e oportunidade do legislador ordinário. condição intimamente relacionada à ideia de força normativa da constituição. bastante frequentes em sociedades democráticas. e) a aplicação direta das normas constitucionais. tido como “teoria ou conjunto de teorias que proporcionam cobertura justeórica normativa constitucionalização do direito em termos normalmente não positivistas”210. Esta condição cuida do fenômeno da judicialização da política. cit. A Constituição condiciona. em diferentes graus. La teoría del Derecho en tiempos del constitucionalismo. após a interpretação de seus dispositivos. g) a influência da Constituição sobre as relações políticas. p. f) a interpretação das leis. dotada de imperatividade e suscetível de produzir. isto é. portanto. conforme a constituição. 164-165. tanto negativa quanto positivamente. direta ou indiretamente. A dimensão material do processo de constitucionalização do direito consiste na recepção pelo sistema jurídico de “certas exigências de moral 210 FIGUEROA.. As normas constitucionais condicionariam a interpretação de todas as normas jurídicas. não há espaços vazios. . estrutural. o espaço de liberdade de conformação do legislador ordinário. passam a ser resolvidos pelo Poder Judiciário com fundamento em normas constitucionais de conteúdo principiológico. Alfonso García. In: CARBONELL. Toda norma constitucional é norma jurídica e. Alfonso García Figueroa destaca as dimensões material. com o objetivo de manter a validade jurídica destas. interpretação constitucional: as normas constitucionais passaram a constituir um “filtro” ou “lente” através do qual todas as normas jurídicas devem ser interpretadas. d) a ideia de “sobreinterpretação” do texto constitucional: uma constituição é “sobreinterpretada” quando. segundo o qual conflitos de natureza eminentemente política ou sobre temas morais profundamente controversos. efeitos jurídicos imediatos. op. como uma técnica à luz das normas constitucionais. funcional e política uma que exercem importante conceitual influência e/ou sobre o à neoconstitucionalismo. livres de regulação pelo Direito Constitucional.

A dimensão estrutural refere-se ao tipo de estrutura que as normas constitucionais apresentam. os princípios constitucionais são aplicados pelo método da ponderação. Robert. seu caráter excessivamente principialista. No entanto. 2002. Para além das regras. Segundo a dimensão funcional do processo de constitucionalização do sistema jurídico. Juan Antonio García Amado. 213 Cf. inclusive nas relações entre os particulares. ALEXY. segundo o qual o sistema jurídico encontra-se conceitualmente vinculado com a moral. que pressupõe o desenvolvimento de uma ou várias teorias da argumentação jurídica. 86. o apoio às pretensões valorativas e principialistas do neoconstitucionalismo não é unânime. elabora uma contundente crítica ao neoconstitucionalismo.crítica sob a forma de direitos fundamentais211”. Teoría de los derechos fundamentales. dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes212” – expandir o seu âmbito de incidência sobre todo o ordenamento jurídico. op. como instância de “representação argumentativa213” dos cidadãos e guardiã dos direitos fundamentais e das regras procedimentais do jogo democrático em detrimento da anterior posição de destaque ocupada no paradigma positivista pelo Poder Legislativo. . p.. por exemplo. cit. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático. quando otimizam as possibilidades morais presentes em seu interior. In: CARBONELL. sua pretensão desmedida de conformação do mundo político. Robert. podemos destacar as consequências políticas do processo estudado: há a valorização do protagonismo do Poder Judiciário. Os princípios jurídicos promovem a expansão do ordenamento jurídico em direção a um ideal normativo. 39 et seq. e o protagonismo exacerbado. p. habitualmente conferido ao 211 212 Ibid. O aspecto material tende a reforçar entre os juristas um conceito não positivista de direito. p. os princípios jurídicos inscritos na Constituição permitem em razão de sua particular estrutura – “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. resultando em uma “onipresença da Constituição”. 165. em particular às teses da “onipresença da Constituição”.. ALEXY. Por último. Versión castelhana de Ernesto Garzón Valdés.

Derechos y pretextos. Em sua crítica. 19.. confiram-se: PULIDO. Carlos Bernal. . p. p. especialmente. delimita o território da política.. As teorias neoconstitucionalistas destacam-se por sua abertura à dimensão dos valores e dos princípios jurídicos. Juan Antonio. Para García Amado. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo. passando todos a serem súditos do supremo órgão político e não democrático. 2007. p. 2006. definindo limites infranqueáveis para aquilo que seja politicamente possível. Teoría del neoconstitucionalismo. o autor chama a atenção para os perigos de uma versão inflacionada do neoconstitucionalismo que comprometeria o pluralismo e a liberdade do legislador ordinário responsáveis pela definição do campo da disputa política nas democracias contemporâneas: O Direito e.. o neoconstitucionalismo “tem como transfundo político a crescente desconfiança frente ao legislador parlamentar e a correlativa fé nas virtudes taumatúrgicas da magistratura215”. 217 Ibid. imunes à correção por parte dos órgãos judiciais.. In: CARBONELL. Em sentido contrário. Madrid: Trotta. a magistratura. cit. El neoconstitucionalismo a debate. 237-264. próximo do positivismo jurídico.Poder Judiciário pela teoria jurídica com apoio na metodologia da ponderação214. a Constituição. p. não restará espaço para uma sociedade que exerça a política. pois concebe o texto constitucional em um sentido axiológico e argumentativo que ressalta o papel interpretativo (e construtivo) do Poder Judiciário na definição e maximização do conteúdo dos direitos fundamentais. 18. Porque se não há âmbitos de livre configuração e. 215 GARCÍA AMADO apud PULIDO. cuja operacionalização dá-se com apoio na metodologia da ponderação e na argumentação jurídica 214 Para uma exposição minuciosa das críticas elaboradas pelo autor ao neoconstitucionalismo. portanto. 20. 218 Ibid. op. p. 17. Miguel (Org.). 13-23. Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales. p.216 García Amado concebe o neoconstitucionalismo como uma teoria defensora de um “controle judicial de máximos217”. o autor defende um “controle judicial de mínimos” restrito às “normas que manifestamente vulnerem a semântica dos enunciados constitucionais”218. e GARCÍA AMADO. 216 Ibid.

Dworkin e Nino.– metafísicos. ao preconizar a centralidade da figura argumentativa do juiz na garantia e promoção dos direitos fundamentais (especialmente diante da omissão dos demais poderes de Estado). psicológicos. Frontiers of Legal Theory (idem.fortemente influenciada por argumentos de ordem ética ou moral. vol. John. Dworkin defende a ideia do Direito como integridade em oposição ao pragmatismo e ao que chama de convencionalismo. 2005). O grupo sDurou de 1871 aurgiu em 1871 e foi extinto em 1879:: nos primeiros cinco anos. 35. privilegiou o idealismo de autores como Hume. em sua maioria. 1995). brilhou o nome de John Dewey. inclusive em sua dimensão jurisdicional. notadamente a Richard Posner. porém. . 2008). Para o Direito. 4. nos últimos anos. 2001). Legal Pragmatism” (Methaphilosophy. com Charles Sander Peirce e William James. com apoio nas teorias de Alexy. morais e jurídicos. não tinha maior significado.3 Características do pensamento pragmatista O pragmatismo é uma corrente de pensamento que nasce nos Estados Unidos em meados do século XIX. jan. Os dois últimos mantiveram-se integrados ao grupo. MA: Blackwell Publishing.219 Durante o século XX. criadores do chamado Clube Metafísico. Law. foi apropriado pela Filosofia Analítica. n. nos Estados Unidos. uma das principais referências do pragmatismo jurídico contemporâneo. Em meados do século XX. Os Seus integrantes mais ilustres do Clube Metafísico foram Charles Peirce. Kant e Hegel.htm>. Pragmatism and Democracy (Harvard University Press. William James e Oliver Wendell Holmes. vemos crescer a importância desse debate no âmbito da Teoria do Direito. à Universidade de Harvard. 2004).pragmatism. políticos. e.220 Em O Império do Direito. A composição heterogênea do grupo resultou na investigação de assuntos diversificados . Disponível em <http://www. O neoconstitucionalismo. “What has Pragmatism to Offer Law?” (mimeo). Acesso em 11 maio 2007. Posner responde às críticas diferenciando o pragmatismo 219 O Clube Metafísico foi um grupo informal de debate filosófico constituído por estudiosos ligados. fornece um substrato teórico fértil para se manifestar o ativismo judicial. concentrou-se no estudo do pragmatismo. The Pragmatism Cybrary. Jr. mesmo depois de sua guinada para o idealismo.1/2. Veja-se: SHOOK. propriamente. Atualmente.org/history/metaphysical_club. A Filosofia do Direito concentrava-se no debate sobre o realismo e o normativismo. The Metaphysical Club. e na sequência dos debates daquele grupo originário. 220 Alguns dos principais textos do autor sobre o tema são: Overcoming Law (Harvard University Press. How Judges Think (idem. Sinal disso é a crítica que Ronald Dworkin faz ao pragmatismo.

em sua conhecida “máxima pragmatista”. Cambridge. 1898. falando às vezes com respeito. Nesse sentido.do positivismo. parecia propícia à acolhida do pragmatismodessa nova corrente. as condições para alcançarmos a clareza de nossas apreensões: “Consider what effects which might conceivably have practical bearings. por sua vez. William James. diz James. 1952). A palavra pragmatismo espalhou-se a ponto de configurar em várias publicações filosóficas. 222 William James publica em 1907 uma série de conferências sob o título "Pragmatismo". 1. após salientar que nossas crenças são regras de ação. Dewey apresenta ideias O texto de Peirce mais esclarecedor sobre o Pragmatismo. ou alcançarmos uma apreensão clara do que entendemos por realidade. nov. (JAMES. 560-572). nos termos da filosofia moderna. proveniente da palavra grega pragma. 82. . pelo excesso de formalismo que este último gera. A crença. que permaneceu inteiramente despercebido por vinte anos até que ele. Vinte anos depois. Mass. 44-45. A época. Nossas concepções geram a crença. raramente com perfeito conhecimento de causa. n. e que mais influenciou seus seguidores. Daí sintetiza Peirce. Rio de Janeiro: Lidador. com contumélia. segundo James. para atribuirmos significado ao pensamento. a ação do pensamento é provocada pela irritação da dúvida e cessa quando se logra a crença.931-1. p.: Harvard University Press. Nelas. que o objeto pode envolver – que sensações devemos esperar daí. assim. traz essa questão em um de seus principais trabalhos. Method and Law” (The Philosophical Review. Por isso. Then. as ideias que temos em nossas mentes correspondem aos conhecidos efeitos sensíveis das coisas. 1967. Esse é o princípio de Peirce. 6. William. Pragmatismo e outros ensaios. bem como à importância excessiva que dá ao ato de autoridade. 88.958. p. 1924. na Universidade da Califórnia. transformar-se-á em hábito a partir do momento que nos informa como devemos atuar em situações semelhantes. é “How to make our ideas clear” (1878). Nele. E. v. e até hoje ganha maior acolhida. The Quest for Certainty: a Study of the Relation of Knowledge on Action. “Em todas as bandas damo-nos conta do movimento pragmático. “para atingir uma clareza perfeita em nossos pensamentos em relação a um objeto. e que reações devemos preparar”. dá seu testemunho no sentido de que o termo pragmatismo. O pragmatismo surge. nos Estados Unidos. ou ação. precisamos apenas considerar quais os efeitos concebíveis de natureza prática. “To know what we think. p. aparecem as lições de John Dewey. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Segundo Charles Peirce. é trazida pela primeira vez por Peirce.223 que parte de uma forte crítica ao predomínio da teoria e do pensamento abstrato dissociado da prática. we conceive the object of our conception to have. 224 Esta obra foi traduzida para o espanhol sob o título La busca de la certeza (Ciudad de México. trouxe-o à baila novamente. 221 224 Nele. da qual vêm as nossas palavras "prático" e "prática". o princípio do pragmatismo.”. principalmente quando a interpretação fiel do precedente produz resultados absurdos e não condizentes com a realidade. Tem sua verdadeira origem em Peirce. publicado em 1929. na reunião filosófica do professor Howin. 223 Um dos textos nos quais Dewey se ocupa mais diretamente do Direito é “Logical. 33. É evidente que o termo se aplica convenientemente a um número de tendências que até aqui têm carecido de um nome geral. e que veio para ficar”.” How to make our ideas clear. our conception of these effects is the whole of our conception of the object.221 mas foi encampado e amplamente divulgado por William James222 na primeira década do século XX. p. independentemente de dispormos sobre a verdade. publicado nos Collected Papers. will make a solid foundation for great and weighty thought. to be masters of our own meaning. necessitamos determinar que conduta ele está apto a produzir: aquilo que é para nós o seu único significado. grifo nosso). e o significado das coisas resulta dos efeitos sobre os nossos sentidos. Logo. p. que provoca o hábito. Peirce busca estabelecer condições de para fazermos nossas ideias claras.

3. Recognizing that progress comes not merely through the patient accretion of knowledge within a given frame of reference – the replacement of one perspective or world view by another – that open new paths to knowledge and insight. 6.” (Overcoming Law. condicionado à subsunção do fato concreto a uma verdade anteriormente dada. Pragmatismo: teoria social e política. aos textos já apontados nas notas anteriores acrescentamos: BUTTLER Brian. podemos extrair algumas das principais características do pragmatismo jurídico.226 Antifundacionalismo: essa perspectiva mostra que a verdade não se encontra em princípios e conceitos dados ou previamente construídos. Rio de Janeiro: Renovar. a força do contexto sobressai. a diversity of inquirers. O Direito é dinâmico. Margarida Camargo. visto o Direito como prática social. Thamy Pogrebinschi. de alguma maneira se confunde com o anti-essencialismo. p.228 O antifundacionalismo. voltado para questões práticas.225 Da farta literatura sobre o tema. sugerimos a leitura do texto “Fundamentos Teóricos do Pragmatismo Jurídico”. Os conceitos advindos da experiência servem como hipóteses a serem confirmadas na prática. o pragmatismo jurídico assume uma dimensão tópica. O mundo dos valores. no filosófico. tal como tratado pela doutrina tradicional. 6. cit. O pragmatista não está comprometido com a garantia de valores e objetivos traçados pelo legislador. He wants to keep debate going and inquiry open./jun.básicas sobre o que podemos entender hoje como pragmatismo. . sempre sujeito à verificação. Cf. construído antes nos tribunais do exclusivamente no Poder Legislativo. É a partir do problema que a busca da solução se dá. v. Portanto. E. Não se trata de um pensamento fechado. A pressão das circunstâncias melhor dimensiona do problema. n. 2007). “The pragmatist is antidogmatic. Fundamentos Teóricos do Pragmatismo Jurídico. A Biannual Journal. Rio de Janeiro: Relume Dumará. 2. um pensamento aberto. abr. escrito por Margarida Lacombe Camargo e publicado na Revista de Direito do Estado (v.229 Contextualismo: considerando que o conhecimento parte de hipóteses a serem confirmadas na prática. 226 Para distinguir as características do pragmatismo jurídico. que passam a nortear nossa análise. and experimentation. abrindo-se para o consequencialismo. 2005. the pragmatist values freedon of inquiry. n. 6). 227 Conforme Richard Posner. 228 O consequencialismo para o pragmatismo não se confunde com a interpretação axiológica ou teleológica. p. op. The University of North Carolina at Asheville. 205. pois as questões de ordem prática nortearão a interpretação e aplicação da norma. apesar de evitar o uso desse nome – prefere falar em “filosofia experimental”. que se ocupa dos desafios postos na prática. RDE. 229 CAMARGO. 227 Nesse aspecto o pragmatismo jurídico negará uma vinculação necessária com a dogmática. 225 Sobre os fundamentos do pragmatismo jurídico. Essays in Philosophy. dos universais e das essências não diz muito ao pragmatista.

assim. cit.231 Consequencialismo: essa característica do pragmatismo mostra que o conhecimento acompanha o dinamismo da vida. é a que considera os efeitos de um ou outro comportamento: “Se eu agir assim. p. prediction..) 232 Ibid." (POSNER.. ocorrerá isso. . o Direito. tem o condão de tornar previsíveis os efeitos da ação. p.] the ultimate criterion of pragmatic adjudication is simply reasonableness with reference to social policy. vez que interfere efetivamente na realidade. 233 “Being antimetaphysical and antidogmatic. cujo alcance extrapola as partes em conflito. a “utilidade” para o pragmatismo 230 “Law is understood by the pragmatist as a social tool oriented to social ends. O conhecimento especializado. Logo. the pragmatist views scientific theories as tools for helping human beings to explain and predict and. Portanto. through explanation. conformada pelos possíveis resultados que provoca na sociedade.. não há compromisso com princípios e valores. 231 “Legal pragmatism requires the judge to consider systemic consequences and not merely case-specific consequences. p.. se agir de outra maneira. Trata-se de um poderoso instrumento de orientação da conduta social.Instrumentalismo: já que o pensamento se volta para consequências de ordem prática. O aspecto instrumental aponta para o viés político do Direito230. op. suas propriedades e prováveis efeitos causados por alternativos cursos de ação. Volta-se para o futuro. [. nesse aspecto. na medida em que se pauta nas consequências da ação. possibilitando o seu melhor dimensionamento. Enquanto esta corrente de pensamento defende o alcance de bens e valores previamente acertados. os resultados serão outros”. justamente distribuídos e aptos a serem consumidos.. as consequências possíveis de serem antevistas norteiam a tomada de decisão e.232 Interdisciplinaridade: a abertura para as várias áreas do conhecimento que melhor possam informar sobre os efeitos da ação também é um desdobramento do pragmatismo.” (ibid. By ‘systemic consequences’ I mean such things as the effect on commercial activity of judges’ disregarding the actual wording of a contract or failing to adhere to legal precedents on which the commercial community has come to rely” (ibid. de natureza científica. 7). nesse aspecto. and technology.233 Duas observações ainda sobre o pragmatismo: a primeira é a sua distinção relativa ao utilitarismo. possui alcance sistêmico. o pragmatista procura estar bem informado sobre a operacionalidade dos fatos. 151). assume uma postura construtiva. to understand and control our physical and social environment. A decisão da conduta prática. 5.

. [.). Tudo que se mostrar útil. Essa crítica é respondida por Richard Posner do seguinte modo: o juiz pragmatista.] Applied to law. vista dessa maneira. do pragmatismo jurídico. p. na prática. o qual chama de “recusant pragmatism” (p. 15. We are not the slaves of our history. mais do que essencialista. segundo Posner. pois sabe que existe grande expectativa da sociedade sobre as suas ações.. o legislador. é antes por razões de ordem pragmática do que valorativa que o juiz pragmatista segue o Direito posto. 5). 237 Ibid. p. Contudo. p. Caso o magistrado não a ofereça. bem como responde a críticas que geralmente recaem sobre o pragmatismo jurídico. its purpose action in the present or future. and precursors. 4. A verdade. all thought is social.. 236 POSNER. foward looking. cit. op. pragmatism woul treat decidion accordin to precedent as a policy rather than as a duty. como é o caso do particularismo. “orthodox pragmatism”. O uso possibilita a compreensão da ação. para oferecer segurança à sociedade. Portanto. servirá como experiência acumulada às hipóteses capazes de nortear novas experiências. Afinal." (ibid. e assim orienta novas condutas. they are our instruments. é dinâmica e sempre sujeita à confirmação. a ponto de servir de orientação para a ação futura. . “There might be pragmatic reasons why it would be good for judges to consider themselves morally bound to follow precedent rather than free to make a pragmatic judgment in each case whether to follow precedent. traditions. não se trata da verificar o acerto do que passou. 35 e segs.234/235 Para Posner. valuing continuity with the past only so far as such continuity can help us cope with problems of the present and of the future”237 (grifo nosso). dada a sua utilidade. Posner distingue o pragmatismo filosófico.. conforme a lei. que espera garantia e previsibilidade de suas ações. 235 Em Law. pelo próprio fato de ter em mira as consequências da sua ação. “in brief. Isso leva o juiz a considerar seriamente as leis e os precedentes judiciais. “It is therefore.aparece como um valor volátil. na prática não quer desapontar a população. 234 De acordo com Posner. 12. Pragmatism and Democracy. Interessa-se antes pelo que funciona e é útil do que o que “realmente” é.. (capítulo II). o Direito existe. antes de tudo. A segunda observação refere-se à grande crítica que recai sobre o pragmatismo jurídico: falta de segurança social pelo desapego do juiz à norma promulgada pela autoridade legítima e competente.”236 E mais: o pragmatismo é prático e instrumental. mas de verificar se algo mostrou-se útil. fere a sociedade cuja credibilidade é garantida pelo respeito ao Direito posto.

4.4 Estudo de casos

Com

o

objetivo

de

investigar

as

contribuições

do

neoconstitucionalismo e do pragmatismo jurídico para a justificação dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, serão analisados casos jurídicos mencionados: primeiro, em conjunto, as ADI nº 2.240-7/BA e 3.489-8/SC; em seguida, a Suspensão de Segurança nº 3.154-6; a Reclamação Constitucional nº 4.335-5/AC; e, também em conjunto, os Mandados de Segurança nº 670 e 712. Após essa análise, será possível vislumbrar em que medida a argumentação dos ministros empreendida nas decisões, no sentido de justificar uma postura ativista por parte da Suprema Corte em determinadas situações, aproxima-se mais de uma perspectiva teórica do que de outra.

4.4.1 A FORÇA NORMATIVA DOS FATOS E O CASO DOS MUNICÍPIOS (ADI Nº 2.240-7/BA E ADI

3489-8/SC)

4.4.1.1 ADI Nº 2.240-7: ANÁLISE DOS VOTO DOS MINISTROS EROS GRAU E GILMAR MENDES

O PT pede declaração de nulidade da lei que criou o município de Luís Eduardo Magalhães, em 2002, decorrente do desmembramento de dois distritos. O ente federado foi criado em ano de eleições municipais (contexto), quando ainda se encontrava pendente a promulgação da lei complementar federal prevista no § 4º do art. 18 da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 15/96, a definir o período em que se teria por lícita a reconfiguração de municípios. Esse dispositivo constitucional, assim emendado, teria subtraído o suporte de validade da lei complementar do estado da Bahia, que dispõe sobre a criação, em seus limites, de municípios. Além disso, argui-se que a lei baiana fere o regime democrático previsto na Constituição, já que restringe o âmbito do plebiscito, a população envolvida,

bem como divulga os estudos sobre a viabilidade do novo município em momento posterior à realização do plebiscito. O governador do estado, por sua vez, defende a constitucionalidade da norma de preceito instituidor atacada sob o argumento de que o plebiscito foi realizado pela Justiça Federal, e que “é possível, ante a inexistência de lei complementar federal que determine o período dentro do qual poderá ocorrer a criação de município, que este período seja indicado no ordenamento jurídico estadual”. A Assembleia Legislativa entende, como base suficiente, que a Constituição Federal prevê o desmembramento de municípios. Seria este “um poder absoluto”. Por conseguinte, a legislação baiana havia primado pela razoabilidade ao fixar o intervalo de criação de município entre um ano, no máximo, e seis meses no mínimo, das eleições municipais. O ministro Eros Grau inicia o seu voto destacando os seguintes fatos: a) até aquela data, não havia sido produzida a lei complementar prevista no art. 18, § 4º, da Constituição; b) o município foi efetivamente criado há mais de seis anos, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia; c) no seu território foram exercidos atos próprios ao ente federativo: em julho de 2001 foi promulgada sua lei orgânica, e até maio de 2006 haviam sido sancionadas mais de 200 leis municipais; foi eleito seu prefeito e vice-prefeito, bem como vereadores em eleições realizadas pela Justiça Eleitoral; foram instituídos e arrecadados tributos de sua competência; serviços foram prestados e exercido o poder de polícia; foram ainda realizados casamentos, registrados nascimentos e óbitos. O município, ao fornecer dados ao IBGE, mostra mais uma vez sua existência de fato. E, “em boa-fé, os cidadãos domiciliados no município supõem seja juridicamente regular a sua autonomia política”. Essa conclusão ganha reforço lógico com o argumento de que o próprio STF também teria colaborado para o desenvolvimento da boa-fé da população. Do contrário, o tribunal poderia ter se manifestado logo no momento da propositura da ação. Não o tendo feito238, diz o ministro Eros Grau, “permitiu a consolidação da situação de exceção que a existência concreta do município caracterizaria”. O contexto apresenta, assim, o estado de exceção.

238

A ADI foi ajuizada em 6/7/2000, mas só veio a ser postaentrou em pauita pela primeira vez apenas, em 18/06/6/2006.

Conforme anota o ministro na continuação do seu voto, a interpretação literal e a aplicação automática desse dispositivo, mediante simples exercício de subsunção, conduziria à automática declaração de inconstitucionalidade da lei que criou esse município. No entanto, decidir no sentido da inconstitucionalidade do município geraria “consequências perniciosas”. “Por isso esta corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção”. Confirma-se, ainda, a existência de fato de um ente federativo dotado de autonomia. “O nomos do seu território foi nele instalado. O município legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro é hoje composta pela legislação local emanada desse ente federativo cuja existência não pode ser negada”. De outro lado, Eros Grau estabelece uma linha de coerência com o que deixara consignado anteriormente na ADI nº 3685, relativamente ao “princípio da segurança jurídica”, que agora prospera em benefício da preservação do município. Além da “força normativa dos fatos”239 e da “segurança” (face à estabilidade das relações jurídicas constituídas) como categorias que servem de embasamento à decisão, aparece uma “linha de coerência” com Gilmar Mendes, no MS nº 24.268, e com os agravos regimentais no RE nº 348.364, do qual fora relator. Cita também Miguel Reale, quando sustenta que “o tempo transcorrido pode gerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas, não obstante a nulidade que originariamente as comprometia”.240 Em reforço à sua linha argumentativa, ainda que discrepante da posição consolidada pelo Tribunal até então,241 outras categorias e princípios retirados da doutrina, de outros julgados e de trabalhos teóricos são também ressaltados pelo ministro Eros Grau. Como Gilmar Mendes, reconhece a “proteção à confiança” como pedra angular do Estado de Direito; ao seguir Karl Larenz, sustenta que a consecução da paz jurídica, o princípio da confiança e o da
239

Eros Grau retira essa categoria Eros Grau retira de Jellinek, em Teoria general del Estado. 2. ed., Ciudad de México: Fondo de Cultura Econômica, 2002, p. 319 e segs. A ideia é a de que a origem e a existência da ordem jurídica encontra origem na existência dosurgem com o Estado, cujas relações reais precedem às normas em função delas dele produzidas. 240 REALE, Miguel. Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. apud DO COUTO E SILVA, Almiro. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicações do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n. 46, 1988, p. 11-29. 241 Perelman anota que, de acordo com a lógica argumentativa, o esforço de quem rompe a inércia é muito maior.

justifica a excepcionalidade do reconhecimento de validade desse município. [. Mas como o Legislativo omitiu-se. a declaração de inconstitucionalidade agravou a moléstia do sistema. a lei (constitucional) encontra uma realidade não imaginada pelo legislador 242 LARENZ. Derecho Justo. Madrid: Civitas. ao princípio federativo. Some-se a isso. nos conduz à excepcionalidade. de fato... Não é possível retornarmos ao passado. ao deixar de produzir a lei complementar necessária. A omissão do Legislativo. a partir de uma decisão política.. segundo anota. de conteúdo ético expresso no princípio da boa-fé. e como “as normas só valem para as situações normais [. produzindo todos os efeitos dela decorrentes.] a criação do município de Luís Eduardo Magalhães importa.segurança são elementos nucleares do Estado de Direito material. que produziu efeitos e permanece a produzi-los. estamos diante de uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo.. para anular esta realidade. A anormalidade. mas foi afirmada. No caso. tal como se deu. porém instalada pela força normativa dos fatos. Karl. consubstancia franca agressão à estrutura federativa. em ente federativo dotado de autonomia política. No caso. confirmada pela produção de efeitos. e o ente federativo surgiu. ao contrário. entende que a omissão do Poder Legislativo consiste em moléstia ou desvio do sistema. existe uma realidade material. afirmada por efeitos concretos produzidos. A anormalidade. A decisão política da criação do município violou a regra constitucional. que existe. um município. uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo”. 95-96. instala uma fissura na ordem constitucional. . Eros Grau parte da premissa de que a normalidade do sistema é condição para a sua validade. da forma como é compreendida. No caso. 91. p. 1985. como ente federativo dotado de autonomia municipal. outra premissa mais forte: a realidade.242 No caso do município de Luís Eduardo Magalhães.] A supressão dessa autonomia.

pelo menos os que se firmam em decorrência dos efeitos que produzem – “trata-se de um fato. dirá que o município de Luís Eduardo Magalhães jamais foi criado em termos formais: tratar-se-ia de uma afirmação correta no mundo do “dever-ser”. “não podemos fingir que o município não existe. cita Giorgio Agamben: Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. mundo do dever-ser. E ao fazer incidir a lei em situação ou contexto distinto do imaginado. “Se da aplicação de uma norma resulta um desvio de finalidade a que ela se destina. nada promete de útil”. Poder-se-ia concluir aqui que Eros Grau fere. Daí a visão pragmatista. ela finda por não cumprir o seu papel. Dessa forma. O estado de exceção é uma zona de indiferença capturada pela norma. 26-27. diz Eros Grau. o mundo do dever ser. e fatos não se anulam”. Nesse ponto.244 Se a declaração de inconstitucionalidade declara nulo o ato. “Somente no mundo das abstrações” poderíamos dizer que o município não existe. mantendo-se em relação com a exceção. lembrado por Eros Grau. De sorte que não é a exceção que se subtrai à norma. nas palavras do Ministro. ditada pela força do contexto e pelos efeitos da decisão. não decorre a declaração de inconstitucionalidade institucional do município de Luís Eduardo Magalhães. por isso. suspendendo-se. dá lugar à exceção – apenas desse modo ela se constitui como regra. o princípio da nulidade dos atos declarados inconstitucionais. é como se ele não existisse. conforme diz o ministro. de morte.” Logo. perde validade. e daí advém a excepcionalidade. 2004. O Direito incorpora a realidade. mas ela que.243 Um normativista radical. o impacto é pior. Mas. não se mostra útil e.(constituinte derivado).” Constituição e realidade não podem ser isoladas uma da outra. “e o debate com quem habita o esse mundo. ela deforma. Continua seu ataque aos formalistas: “Este caso não pode ser examinado no plano do 243 244 Konrad Hesse. vivemos no mundo do “ser”. Mas. por isso. a existência real do município encontra-se no interior do ordenamento. p. . circunscrito ao âmbito normativo. Belo Horizonte: UFMG. o ministro Eros Grau radicaliza sua propensão pragmática: o Direito. a prevalecer sobre a normativa.

Não apenas atua em um caso de lacuna. sempre que necessário. 18 da Constituição do Brasil ou a violação ao princípio federativo? E novamente ataca o formalismo: “o direito não [deve ser compreendido] somente como um esquema de coerências formais. E assim decide: “As circunstâncias da realidade concreta do município de Luís Eduardo Magalhães impõem seja julgada improcedente a ADI. mas também de elementos do mundo do ser. 25. a corte promove a sua força normativa e a sua função estabilizadora. pelo contrário. o Legislativo. Mas esta corte. como assenta sua competência normativa em momentos ditos de exceção. ao fazê-lo. E. no sentido de que supra a omissão constitucional que vem sendo reiteradamente consumada”. Ativismo judicial na medida em que o resultado do trabalho da corte interfere na seara de um outro poder. os fatos do caso e a realidade no seio e âmbito da qual a decisão em cada situação há de ser tomada”. cit. aqui dá as caras. o ministro contingencia ainda mais a norma. não se afasta do ordenamento. como se devêssemos prestar contas a Kelsen e não a uma ordem concreta”. No caso.” 245 246 Agamben apud Eros Grau. Sustenta que a aplicação da Constituição “exige a consideração não apenas dos textos normativos. há de expressar como que um apelo ao Poder Legislativo.. no caso. incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. isto é. conclui que “por certo a afirmação da improcedência da ADI não servirá de estímulo à criação de novos municípios. retirando-a da exceção. mas como um plano da realidade social”. indiscriminadamente.”245 Podemos dizer que o ativismo judicial do STF246. “A esta corte. eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a. op. Antes. pergunta o que menos sacrifica a força normativa futura da Constituição e a sua função de estabilização: a agressão à regra do § 4º do art. . reportando-se à integridade da ordem concreta da qual ela é a representação mais elevada no plano do direito posto – indica-se aqui a ideia de um direito pressuposto. mantendo uma postura pragmática. na sua função normativa.abstracionismo normativista. Na tarefa de concretizar a constituição. E mais uma vez impulsionado pelos efeitos que a decisão pode gerar. Por fim defende que a situação de exceção em pauta há de ser resolvida mediante a inclusão do município baiano no estado de normalidade. p.

ainda que com modulação de efeitos da pronúncia. O voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes nessa ADI. Com apoio na obra de Robert Alexy. destaca-se por incorporar alguns dos elementos sobre o pensamento neoconstitucionalista. à “situação consolidada” e ao “estado de exceção”.Pela “força dos fatos”. ou seja. concluía pela convalidação da norma de princípio instituidor que inobservava aosnão obedecia aos termos do art. a conclusão que prevaleceu. o princípio da nulidade da lei inconstitucional. ou anormalidade. . a meu ver. da CF. deixasse de contemplar. ao contexto da decisão. Não foi essa. Gilmar Mendes declara: A solução para o problema. ao referendar a descrição contextual analisada pelo relator. focando toda sua atenção na necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e. – que conduziu o resultado do julgamento à procedência da ADI. fazem com que o aplicador da lei se afaste do direito posto. afasta-se a aplicação da norma constitucional: o contexto prevalece sobre o texto (legal). ou contexto. especialmente a argumentação lastreada em princípios jurídicos e o recurso à proporcionalidade e à ponderação na modulação dos efeitos da decisão em sede de controle de constitucionalidade. fundado nos efeitos decorrentes da forma normativa dos fatos. estou convicto de que é possível primar pela otimização de ambos os princípios. Não se pode negar a relevância do princípio da segurança jurídica neste caso. A linha de raciocínio do ministro é a de que a força dos fatos. portanto. a justificar a não observância da norma posta. Seria como se o Tribunal. não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. na devida medida. podese afirmar que a argumentação empreendida pelo ministro Grau insere-se nas características do pragmatismo jurídico. tentando aplicá- 247 Tenha-se claro que o voto original do ministro Eros Grau. Porém. Ao conferir relevo em seu voto à “força normativa dos fatos”. em especial as dimensões do contextualismo e do consequencialismo. Também as consequências. todavia. caracteriza um estado de exceção. à vista do aporte do Min. principal jusfilósofo vinculado às teses neoconstitucionalistas. § 4º. 18. à qual o ministro Eros Grau atribui força normativa.ministro Gilmar Mendes que se analisará na seqüênciaa ser analisado em seguida. reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança jurídica. no entanto. pela possibilidade de provocação do caos. criada apenas para situações de normalidade247.

o ministro Gilmar Mendes ressalta que o recurso a técnicas inovadoras de controle de constitucionalidade tem obtido grande acolhida e desenvolvimento em sistemas jurídico-constitucionais estrangeiros. disponível em: <http//:www.br>.gov. .los. p. com apoio na ponderação de princípios jurídicos. 248 Cf. segundo as possibilidades fáticas e jurídicas que o caso concreto pode nos apresentar. p. no entanto.250 A argumentação desenvolvida revela-se principiológica. for possível demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade determinaria o sacrifício do princípio da segurança jurídica ou de outro valor constitucional igualmente importante. Sustenta o ministro. diante de uma ponderação no caso. a prevalência do princípio geral da nulidade da lei ou ato normativo declarado inconstitucional. Como estratégia de justificação de sua decisão inovadora pela modulação dos efeitos da decisão. 35. aproximandose mais do neoconstitucionalismo.248 No presente caso. afastando-o. O voto-vista do ministro Gilmar Mendes na ADI nº 3. 33. 249 Ibid.489-8/SC adotará semelhante fundamentação ao corroborar as considerações pragmatistas centradas no contexto desenvolvidas por Eros Grau para.240 BA. Assevera o ministro: “Essa necessidade de ponderação entre o princípio de nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica constitui o leitmotiv para o desenvolvimento de técnicas alternativas de decisão no controle de constitucionalidade”. 250 Ibid.. grifo nosso. em seguida. “nos quais os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou da mera declaração de improcedência da ação com a consequente declaração de constitucionalidade249”. voto do ministro Gilmar Mendes na ADI nº 2. na maior medida possível. o ministro recorre à metodologia da ponderação. quando. recorrer às principais teses neoconstitucionalistas a fim de justificar. 34-35.stf. a modulação temporal dos efeitos de sua decisão.. uma das teses centrais do neoconstitucionalismo no que diz respeito à resolução de colisões normativas entre princípios jurídicos. como regra geral. p.

quando este já havia alertado a corte para “as consequências drásticas de uma eventual declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada”.” Há de se medir. E uma vez superada esta etapa. o princípio da segurança jurídica. o ministro Gilmar Mendes ressalta o princípio da segurança jurídica: “há toda uma situação consolidada que não pode ser ignorada pelo tribunal [. a lei complementar exigida pelo art. o mesmo lapso temporal entre o ajuizamento da ADI e o início da apreciação pelo STF: distribuída em 5/5/2005. Creio que o Tribunal já se encontra plenamente inteirado das graves repercussões de ordem política. O ministro se utilizou de elementos teóricos oriundos tanto do pragmatismo jurídico quanto do neoconstitucionalismo. de forma que esta se torne. Em seguida. nos mesmos moldes da ADI estudada. O objeto dessa ADI novamente é a inconstitucionalidade de município criado sem base constitucional adequada. o ministro Gilmar Mendes retoma o sentido do voto do relator. § 4º.2 A ADI Nº 3. econômicos e sociais.4. na realidade. ou seja. uma realidade que não pode ser ignorada. . retoma dois temas de sua predileção. eminentemente pragmatista.489-8/SC: VOTO DO MINISTRO GILMAR MENDES Em voto-vista. na maior medida possível.. 18. menos gravosa à realidade concreta. principalmente porque cidadãos de boa fé confiaram na autonomia do novo ente federativo251. um uso pragmático de ambas as teorias em momentos diferentes de sua decisão. passa a se concentrar nos contornos da decisão. E mais: a criação do novo município proveio de manifestação política e um novo nomos foi nele instalado. cuja abordagem empreendida em seu voto aproximará a argumentação do neoconstitucionalismo: a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a ponderação de valores.. o ministro Gilmar Mendes ressalta a existência de um problema concreto. a ADI foi à pauta em 18/5/2006. Há um fato consumado: o desmembramento do município.].. assim. A partir dessas considerações.4.1. condizente às relações 251 Importante ter em conta que a rigor. fato que revela. “cuja solução [. também o ministro Eros Grau.. seus efeitos políticos.] não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. nNão se reproduz nessa hipótese. Nessa perspectiva. Em um primeiro momento. econômica e social de uma eventual decisão de inconstitucionalidade”.

] mais do que o juiz de outros âmbitos da justiça.252 “Em outras palavras. A modulação dos efeitos fica a critério do julgador. com base numa ponderação concreta. decorrente. p. pode e deve o juiz constitucional não perder de vista as consequências”. que a declaração de 252 No caso. In: CARBONELL. a solução normativa para a colisão entre os princípios da nulidade das leis e atos declarados inconstitucionais e da segurança jurídica é construída com o suporte metodológico que. nas palavras de Alfonso García Figueroa. Alfonso Garcia. 18.” Pode-se afirmar que a superação do princípio da nulidade dos atos declarados inconstitucionais dá-se por razões de ordem pragmática. apoiado em experiência estrangeira.. op. assim.contraídas de boa fé. Recorrendo a uma linguagem tipicamente neoconstitucionalista. da Constituição – o ministro Gilmar Mendes. a admissão formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada ou trazer consequências intoleráveis. n.. cit. em cada caso. por ausência de lei complementar prevista pelo art. instituidoras de novos municípios. (Justicia constitucional: la doctrina prospectiva em la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionais. 164-165. Revista de Direito Público./dez. Restaria. conforme análise das consequências provocadas pela decisão declaratória de inconstitucionalidade. La teoría del Derecho en tiempos del constitucionalismo. 92. representado pela metodologia da ponderação e pelo recurso ao princípio instrumental da proporcionalidade. busca técnicas alternativas de decisão no controle de constitucionalidade. de necessidades práticas. a fórmula apodítica “constitucionalidade/nulidade” anteriormente dominante e a “relativização do vetusto dogma kelseniano do ‘legislador negativo’”. À semelhança do caso o ministro Gilmar Mendes buscará na técnica da ponderação e no exame da proporcionalidade a justificação normativa para a modulação temporal dos efeitos de sua decisão no presente caso. § 4º. No entanto. posteriores à EC nº 15/96. constitui a “dimensão funcional"253 do neoconstitucionalismo. . reiteradamente têm declarado inconstitucionais as leis estaduais. out. o ministro afirma: “O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar. Ao contrário de outras ocorrências na jurisprudência do STF – que à vista da contemporaneidade entre a lei de criação e o aforamento da ação direta. p. também. colide com o princípio da nulidade da lei inconstitucional. 12-13). cita García de Enterría: “[. superada.. 1989. 253 FIGUEROA.

lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema. de alçada constitucional. .254 Por tudo.2 O “PENSAMENTO DO POSSÍVEL” (SS Nº 3154-6. E pela lógica da proporcionalidade. 255 As duas ADI foram julgadas praticamente em conjunto. da inertia agendi vel deliberandi associada à não-edição da lei complementar preconizada pelo novo texto do art. prescrita no artigo 35. quando o autor esclarece que no juízo da ponderação o intérprete considera os efeitos hipotéticos que uma ou outra decisão provocaria: um nítido viés pragmatista. mas não a nulidade. 18. em um e outro. “o Tribunal deve adotar uma fórmula que. e não em considerações de política judiciária. do Rio Grande do Sul. DE 2007) Na Suspensão de Segurança nº 3154-6. ao mesmo tempo. e Gilmar Mendes.”. com a fixação de prazo para a edição da de norma complementar.255 4.” Conforme destaca. tendo-se cConcluídoiu-se pela procedência da ADIO. aplicando o art. foi a mesma: é declarada a inconstitucionalidade. mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses. 27 da Lei nº 9. de Robert Alexy. Protagonizam o julgamento os ministros Eros Grau. o STF assume posição importante em respeito às condições de incidência de norma posta. reiterados os argumentos dos principais votos em uma e outra. empreendia-se o controle de inconstitucionalidade por omissão. uma postura mais focada nas consequências e efeitos da decisão do que traz o direito positivado. autor de voto-vista também em ambos os casos. verdadeiro eixo metodológico de aplicação dos direitos fundamentais no neoconstitucionalismo. conforme decisão desta corte na ADI nº 3. Nesta ADI.4. a não aplicação do princípio da nulidade baseia-se em princípio jurídico. condutoras da decisão. a qual estabelece: “O pagamento da remuneração mensal dos 254 Vide o epílogo à Teoria dos Direitos Fundamentais. sendo esta uma manifestação fortemente construída para servir de precedente da corte.682. tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal. por 24 meses. relator em ambos os casos. E assim vemos. uma regra da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos”. da CF. § 4º. por elementos metodológicos centrais no pensamento neoconstitucionalista. chega-se à justeza da declaração de inconstitucionalidade: ponderam-se os “interesses afetados pela lei inconstitucional em e aqueles da que seriam de eventualmente sacrificados consequência declaração inconstitucionalidade”.868/99. As palavras do ministro Gilmar Mendes. instrumentalizada. mais uma vez. são foram as seguintes: “Voto no sentido de. reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada – diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema –. declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade da lei impugnada. A decisão.

] um modo de pensar do possível”. o contexto. independentemente da manutenção de sua validade. conforme pretendida pelos autores da ação. por conseguinte. A medida é tópica. “É próprio da jurisprudência realizar positivamente a ‘concordância prática’ das diversidades. no caso do Rio Grande do Sul. portanto. Por outro lado. que a medida da governadora não desbordou os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Gilmar Mendes traça considerações – nos termos do descrito no Capítulo 3 – sobre o “pensamento do possível”. então. dentro do calendário constitucional. o deferimento do pedido de suspensão de segurança encontra-se amparado na grave lesão à ordem. com que o ministro concluísse.256 Para enfrentar a questão. “apenas aquilo que pode ser real no futuro” (Häberle). a justificar o afastamento da regra. antevê o seu acerto.. tomando por base os trabalhos de Gustavo Zagrebelsky e Peter Häberle. [. O objeto da impetração é ato normativo da governadora. a suspensão da segurança. até um determinado valor. excepcionalmente. apresenta um quadro de anormalidade que justifica o afastamento das regras previstas pelo legislador. A linha de argumentação de defesa foi pautada na crise financeira do ente federativo. que determinou que o pagamento de todos os servidores fosse realizado. criadas para situações de normalidade.348/64. O uso hipotético das alternativas dimensiona os efeitos da ação e. A constitucionalidade deste dispositivo já foi declarada pelo STF. ..servidores públicos do Estado e das autarquias será realizado até o último dia útil do mês do trabalho prestado”. à segurança e à economia pública. provocaria o chamado “efeito multiplicador”. Algo particularmente adequado ao direito do nosso tempo. 256 Nos termos da Lei nº 4. que contempla sociedades plurais e heterogêneas: possível seria o que se vincula às alternativas apresentadas em determinado contexto político e social. diante da existência de muitos servidores em situação potencialmente idêntica à do associados do impetrante. Por fim. “possível” o que pode se mostrar útil em momento futuro. recorrendo à metodologia própria do pensamento neoconstitucionalista. que continua intacta para produzir efeitos. Para o pragmatista. não invalida a norma. O contexto extraordinário fez. e o complemento da remuneração viria. à saúde. no primeiro dia útil de abril daquele ano.

na visão do Supremo. acompanhando o Relator. No caso. isola a medida do sistema. A questão gira em torno do uso do instrumento da reclamação para garantir efeitos erga omnes de decisão proferida em sede de controle difuso. da Lei nº 8. o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. limitações de ordem prática prevalecem sobre o prescrito em regra anterior. 4. verifica-se se a criação legislativa e a jurisprudência dos tribunais geram um novo contexto (normativo) capaz de modificar a constituição. que julgava procedente a reclamação. Ausentes. O Direito. a caracterizar o pragmatismo da medida. do voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Contudo. conforme os vários interesses em pauta. . justificadamente.959-SP. 2º. mas concedendo habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão.A derrota da regra teve como justificativa uma situação de crise. julgando-a improcedente. com o pedido de vista do ministro Ricardo 257 Em 19/4/2007.335-5/AC)257 A partir da análise da RCL nº 4335-5/AC. sem expressa alteração do seu texto: um fenômeno conhecido como “mutação constitucional”.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. E a decisão será tomada a partir da análise das várias hipóteses de incidência que as circunstâncias nos permitam ver. de caráter excepcional. Trata-se da inconstitucionalidade afirmada em relação ao art. que veda a progressão de regime penal nesses tipos de crime. por outro lado.3 NOVO CONTEXTO NORMATIVO E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (RCL Nº 4. Como o direito se volta para problemas de ordem prática. e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. o antifundacionalismo da teoria pragmatista mostra sua visão dinâmica. O julgamento foi interrompido em abril de 2007.4. voltada para o futuro. § 1º. proferida no HC nº 82. Essa reclamação discute a possibilidade de serem estendidos os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade inter partes. o Plenário do STF decidiu: “Após o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau. passando a não fazer parte do rol de precedentes judiciais. A excepcionalidade. mas igualmente concedia o habeas corpus. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie”. que não conhecia da reclamação. circunscreve-se ao que é possível. ainda que a instrumentalidade não se verifique. é na prática que devemos buscar suas possibilidades. para outro julgado.

ao julgar. 2º. ministro Gilmar Mendes. O relator. mas dois votos bastante significativos já foram publicados: o voto do relator. com a convergência da primeira e segunda instâncias estaduais para o STF. em ação distinta. e o voto-vista. com o seguinte teor: Comunico aos senhores reeducando. O projeto do ministro Gilmar Mendes tem sido buscar maior racionalidade e otimização à jurisdição nacional. 82. É o que o ministro Gilmar Mendes chama de “contexto normativo”258. como a ação civil pública. do ministro Eros Grau. concluir pela mutação do texto do artigo 52. bem como o fortalecimento do controle concentrado de inconstitucionalidade. a partir da expedição. ministro Gilmar Mendes. da Constituição Federal. Recolhe decisões que reconhecem a extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de um determinado texto para outro semelhante. SOMENTE TERÁ EFICÁCIA A FAVOR DE TODOS OS CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU A ELES EQUIPARADOS QUE ESTEJAM CUMPRINDO PENA. nos termos do art. da Lei nº 8. . cujos efeitos extrapolam os interesses da parte. da Constituição Federal. 52. visa a caracterizar o progressivo esvaziamento do sistema de controle difuso.Lewandowski. familiares.072/90). Como pano de fundo e argumento constante figuram o contexto político-institucional de crise da morosidade na 258 Contexto formado por normas provenientes tanto da produção jurisprudencial quanto da produção legislativa. que A RECENTE DECISÃO PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL proferida nos autos do hábeas corpus n. advogados e comunidade em geral. não concorda com a posição do magistrado e responde. aproveita para. Com isso. apoiando-se na prática recente do STF. a partir de um exercício de sistematização da jurisprudência recente da corte. que culmina no afastamento do Senado Federal desse processo. A QUAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS QUE VEDAVA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL (art.959. Por isso. como também leis mais recentes. § 1º. DE RESOLUÇÃO SUSPENDENDO A EFICÁCIA DO DISPOSITIVO DE LEI declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O juiz da Vara de Execuções Penais do Estado do Acre fixou comunicado em diversas dependências do Fórum de Rio Branco. PELO SENADO FEDERAL. X. inciso X.

distinto do que teria dado origem ao instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado. d) com base no art. 97 da Constituição. c) o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado falha ao não alcançar a “interpretação conforme”: “Todos os casos de interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal”. como o nosso. conforme registram os debates das assembleias constituintes. acertar o modelo de jurisdição com vistas ao seu melhor funcionamento. a nulidade da norma eivada de inconstitucionalidade. em ação direta de inconstitucionalidade.prestação jurisdicional e as incertezas causadas pela divergência de interpretação das normas no território nacional. que a única resposta plausível para a manutenção do instituto da suspensão pelo Senado. necessitando. Afinal. quando o Supremo Tribunal já . Como ponto de partida. de um poder competente para declarar. por que haveria a declaração de inconstitucionalidade. então. Baseia-se nos seguintes argumentos: a) a origem da receita norte-americana deve-se ao sistema da common law. Gilmar Mendes apresenta um novo contexto normativo. ao resolver problemas concretos. Podemos tomar como hipótese a visão pragmática da corte em procurar na prática. proferida no controle incidental. b) o mesmo não ocorre em sistemas de controle concentrado. é o fato de ele assentar-se em razões de índole exclusivamente históricas. retirando a validade de lei declarada inconstitucional. suspender liminarmente a eficácia de uma lei. a fortiori. “se o Supremo Tribunal pode. O ministro demonstra que a regra entre nós nunca foi bem compreendida. O mesmo para os casos de declaração de “inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”. até mesmo de uma Emenda Constitucional. que tem nos seus julgados um papel de feição incidental. valer tão-somente para as partes?” Conclui. em que é reconhecido à Suprema Corte o poder de atuar como legislador negativo. portanto. fica dispensado o encaminhamento do tema constitucional ao Plenário do Tribunal. em definitivo.

em princípio inter partes. “o efeito vinculante dos fundamentos determinantes da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade do direito municipal”. e) o STF reconhece o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade de lei municipal sobre lei de idêntico teor em sede de Recurso Extraordinário. praticamente. atribuindo eficácia geral a decisões de perfil incidental. a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais controvérsias”. ao conceber a jurisdição constitucional em termos cada vez mais concentrados. relator: ministro Carlos Velloso. limita-se. do papel da Suprema Corte como “instância de reflexão argumentativa do processo político” ou.gov. . como as ações civis públicas e os mandados de segurança coletivos. Voto do ministro Gilmar Mendes na ADI nº 3. “Esse entendimento259 marca uma evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.444.510 (Lei de Biossegurança). g) a ADPF estabeleceu uma ponte entre os dois modelos de controle.br>. O que torna mais uma vez comprovada a inutilidade da suspensão da norma pelo Senado. disponível em <http://www. com apoio na teoria de Robert Alexy. a submissão da questão a plenário (aplicação do artigo 557. na realidade produz alcance bem maior. como “representante argumentativo” dos cidadãos260. do CPC). os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto”. no caso de modelos legais idênticos. explícita ou implicitamente. assim. A propósito.tenha se pronunciado a respeito. Gilmar Mendes reitera a assertiva já de todos conhecida: a ampliação do rol de legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade não apenas reforçou o controle abstrato. f) o controle de constitucionalidade exercido no âmbito das ações coletivas. que passa a equiparar.stf. Essa tese é defendida pelo constitucionalismo principiológico ou neoconstitucionalismo. é com isso dispensável. 3-5. ficando caracterizado. objetivos e vinculantes 259 260 como decorrência de uma visão hermenêutica do texto AgRg AI nº 167. como também procurou corrigir o sistema geral incidente. 1995. nas palavras do autor alemão. E anota: “Toda vez que se outorga a um Tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais. p. caput e § 1º-A. Também há recente compreensão postulada pelo ministro.

O novo contexto normativo leva. Incongruências de ordem teórica a respeito da atuação do Senado no sistema de controle da constitucionalidade das leis também são destacadas – entre elas. conduz à racionalização e à concentração decisória no âmbito da jurisdição constitucional. mas divulgar amplamente a declaração de nulidade conferida pelo STF: não se mostra necessária a ingerência de outro poder para suspender os efeitos do que o Judiciário já declarou inexistente. à mitigação do tradicional modelo de separação dos poderes. Logo. pelo menos agora. por outro lado.constitucional essencialmente principialista e valorativa. com efeitos ex tunc. estaria fulminado pela mutação constitucional o art. na prática. uma significativa reformulação do sistema jurídico. além de um novo contexto normativo (constitucional. Portanto. especialmente após o advento da Constituição de 1988. ‘apenas tornar pública a decisão do tribunal. parece dar razão. Uma vez inexistente o ato normativo. existe um novo contexto teórico capitaneado pelo neoconstitucionalismo. fica dispensada a manifestação do Senado. indica uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade: um caso de mutação constitucional. segundo sua linha argumentativa. Assim. Tudo a indicar que. “A prática dos últimos anos. a jurisprudência e a legislação têm consolidado fórmulas que retiram do instituto da ‘suspensão da execução da lei pelo Senado Federal’ significado substancial ou de especial atribuição de efeitos gerais à decisão proferida no caso concreto” (grifo nosso). o princípio da nulidade. da Constituição Federal. exposta no tópico sobre o pensamento neoconstitucionalista. a Lúcio Bittencourt. não cabe ao Senado suspender a sua execução. 52. que confere destaque para o papel institucional desempenhado pelas jurisdições constitucionais nas sociedades democráticas contemporâneas. a exigir nova compreensão do texto constitucional: um fenômeno conhecido na doutrina como “mutação constitucional” ou “reforma da constituição sem expressa modificação de texto”. . O conjunto de decisões judiciais e legislativas provocou. para quem a finalidade da decisão do Senado era. legislativo e jurisprudencial). desde sempre. Gilmar Mendes reconhece que “por razões de ordem pragmática. X. A tese da representação argumentativa.

levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos”, escreve Gilmar Mendes em seu voto. Eros Grau, em voto-vista, para enfrentar o tema da mutação constitucional, concentra-se no campo teórico da hermenêutica jurídica. Ancora sua argumentação nos extremos da rigidez exegética e da elasticidade dos termos; e na certeza e adequação social, que podem levar o intérprete para além do texto. Retoma distinção já de todos conhecida entre texto e norma, procurando mostrar que “o processo legislativo termina no momento do texto e a norma vem depois; em outro processo, da interpretação.” Distingue, pois, uma dimensão constitucional textual e uma dimensão constitucional normativa, que não aponta para uma cisão na dinâmica jurídica. Trata-se de um só processo. Apresenta o contexto sobre o qual a questão se põe: o crescimento do número de litígios e a multiplicação de processos idênticos no âmbito do sistema de controle difuso, por sua vez decorrentes da precariedade da paz social: um Judiciário como “arena em que se joga a luta de classes”. Apresenta, então, alguns princípios de natureza teórica, como base para decisão. a) a interpretação é uma prudência; e não saber puro, separado do ser; b) a norma encontra-se em estado de potência involucrada no texto: o intérprete a desnuda. A norma brota do texto, do seu enunciado; c) o intérprete autêntico é dotado de legitimidade para produzir normas e atualizar o direito; d) Como efeito da mutação constitucional há a substituição de um texto por outro.

O intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminha-se não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. Daí que a mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete. Isso

se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.

No caso em tela, passamos do texto "compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" para "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo" (grifo nosso). Ocorre mutação, então, quando o texto não se mantém mais adequado à tradição (à coerência) do contexto. E mais uma vez aflora a ideia de que mutação é determinada pela mudança no contexto, é a “força normativa dos fatos”. E a razão prática a nortear a posição do Supremo, é conferir maior eficácia às suas decisões. 4.4.4 A regulamentação do direito de greve pelo Supremo Tribunal Federal (MI nº 670, de 25/10/2007)261 Sobre a regulamentação do direito de greve no serviço público, há dois mandados de injunção que podem ser analisados conjuntamente: ambos tiveram início em anos consecutivos, 2003 e 2004, com julgamentos retomados, após pedidos de vista, em 2006. Há referências mútuas de um e de outro durante o julgamento, como se fossem a mesma discussão, chegando-se à identidade de texto, por exemplo, nos votos do ministro Lewandowski. No fundo, não importa se a greve é de servidores do Poder Judiciário (MI nº 712261

"Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o Senhor ministro Maurício Corrêa (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa, que proferiram voto anteriormente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 25/10/2007".

8/PA) ou de policiais civis (MI nº 670-9/ES): o que se questiona é a extensão do Mandado de Injunção com relação ao direito de greve no serviço público. Por isso, nos reportaremos à manifestação de cada ministro, indiferentemente se proferidas em um ou outro julgado. Verifica-se uma preocupação constante de assinalar a evolução pela qual passou o instituto do mandado de injunção no Supremo Tribunal Federal, após a sua inclusão no ordenamento jurídico brasileiro, com a Constituição de 1988. No início, de forma tímida, esse instituto limitava-se a reconhecer a omissão do legislador e o prejuízo do gozo de um direito fundamental, para declarar a mora e chamar a atenção da autoridade competente para suprir a omissão (MI nº 107). Mais tarde, o Supremo resolve que, findo o prazo conferido ao legislador para suprir a lacuna existente, estaria a parte interessada autorizada a pleitear, em juízo próprio, o benefício solicitado (MI nº 283), ou mesmo imediatamente gozar o direito pretendido (MI nº 232 e 284). Paralelo a toda essa discussão, e mediante mandados de injunção sucessivos, pleiteava-se, junto ao STF, o exercício do direito de greve no serviço público. Inicialmente, a corte limitou-se a alertar o Congresso Nacional para editar a lei faltante (MI nº 20, 485 e 585); mas, em determinado momento, o ministro Carlos Velloso autorizou o uso provisório, pelos servidores públicos, da lei de greve relativa aos trabalhadores em geral, a Lei nº 7.783/89 (MI nº 631). Com base na experiência da corte, o ministro Gilmar Mendes enxerga um viés normativo, erga omnes, do mandado de injunção. Em primeiro, pela identificação do mandado de injunção com a constitucionalidade por omissão, parte do controle concentrado de constitucionalidade. E, em segundo, pela possibilidade de se estender norma existente a casos correlatos, dada a força do precedente. O ministro vê agora a possibilidade de, conforme também assinalada pela Corte, proceder-se a “uma intervenção mais decisiva” para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos, pelo próprio Judiciário. Quando o impetrante do MI nº 712-8, o Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará, pediu a desistência do feito, o relator (ministro Eros Grau) indeferiu o pedido, argumentando que o mandado de injunção visa a dar maior efetividade ao direito fundamental, ainda não exercido em razão da omissão legislativa; não conferindo, portanto, proteção apenas ao

não conseguiu se mobilizar em torno da questão. é o excesso na omissão legislativa: uma situação que possibilita uma atuação mais enérgica do Judiciário diante do Poder Legislativo. com impacto geral. Portanto. O texto constitucional passa. mas garantir a efetividade da Constituição no seu sentido objetivo.] Nesse quadro. ao julgamento de conveniência e oportunidade do legislador ordinário. o ministro Gilmar Mendes passou a incluí-lo no rol das ações que completam o sistema de controle abstrato de inconstitucionalidade. Em suas palavras. Mesmo indiretamente. mantendo a constituição impossibilitada de produzir os efeitos para os quais foi criada. o Congresso Nacional. ao defender uma interpretação no sentido de sua efetividade em relação a direitos fundamentais e bens jurídicos coletivos consagrados em seu texto. a ser percebido como um documento jurídico imperativo. O fato novo. não se trata de contemplar um direito subjetivo. Após. assim. no presente caso.. de forma pragmática. de modo exclusivo. não vejo mais como justificar a inércia legislativa e a inoperância das decisões desta corte”. Após 17 anos de promulgada a Constituição. podemos constatar que o que distingue a situação atual das anteriores é a falta de razoabilidade da omissão. E o faz. “a nãoregulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias consequências para o Estado de Direito. cuja concretização normativa não poderia constituir uma tarefa deixada.. a tese da força normativa da constituição e o papel de protagonista institucional conferido ao Poder Judiciário pelas teorias neoconstitucionalistas fornecem razões teóricas para justificar uma postura ativista pelo tribunal em casos – desarrazoados – de omissão legislativa. elaborar o traçado lógico do mandado de injunção. Contudo. mas de todos os servidores do Poder Judiciário do Estado do Pará. A força normativa constitucional é um dos postulados centrais no pensamento neoconstitucionalista. [. . O resultado daquele mandado de injunção não afetaria apenas o patrimônio jurídico do sindicato impetrante. em face do contexto e dos efeitos que a omissão provoca na sociedade. em que pese os vários projetos-de-lei existentes. dotado de eficácia jurídica em diferentes graus.impetrante. conforme interpretação conferida pela corte.

O ministro Celso de Mello. entre . por definição. quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional. significa evitar considerações de ordem abstrata. ressalta a primazia do interesse público. Tudo isso de forma a “impedir o desprestígio da própria Constituição. Vê-se claramente como a construção pretoriana deu-se a partir dos vários problemas levados à corte pela via do mandado de injunção. Eros Grau retoma a distinção. fruto do interesse subjetivo do impetrante somado ao poder-dever do Estado. ainda que marcada por uma perspectiva tópica. também pragmática. é a realidade que deve informar o acerto da decisão. Afinal. vinculadas a valores dissociados da prática. ou seja. mais uma vez. alteraram significativamente a posição anterior da corte. é de se concluir que não se pode considerar simplesmente que a satisfação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis deva ficar submetido a juízo de oportunidade e conveniência do Poder Legislativo”. Isso. a previsão do dever estatal de emanar normas”. Se o problema é garantir o direito consagrado na Constituição. Podemos dizer que. podemos concluir que se trata de um direito que o cidadão tem à norma. fáceis de serem percebidas. apresentada por Friedrich Müller. Já Eros Grau inicia o voto com atenção aos efeitos ou utilidade da decisão. o mandado de injunção ganhou novos contornos: passa. de acordo com a característica antifundacionalista do pragmatismo. por força do contexto e das consequências do caso concreto. por omissão – e prolongada inércia – do Poder Público”. problemática. agora. como no caso. claramente a assumir uma postura de criação normativa. Portanto. Gilmar Mendes expõe que “nesse contexto. de editar a norma faltante.Seguindo um viés também pragmático. Assim. que se faça algo destinado a tal fim. consideradas as graves consequências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental. ao registrar a “omissão abusiva”. circunscritos a uma determinada experiência prática. se o direito se volta para problemas concretos. seja. por sua vez. geral e abstrata. Assim registra o ministro Celso de Mello: “O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado. A situação fática e as consequências danosas da omissão. seja por ação do Estado. a “superação excessiva de prazo razoável” e o “inaceitável inadimplemento” do Poder Legislativo em emanar regramentos normativos exigidos pelo constituinte originário.

Consideradas as consequências da omissão legislativa. Nesse momento. 262 A respeito. Dá-se.texto e norma. o ministro transforma a norma em texto a ser incorporado ao ordenamento jurídico positivo. voltada para o futuro. editada. conforme o critério institucional.262 Cuida-se da hipótese de “intervenção supletiva” do Poder Judiciário sobre os demais poderes. na sua totalidade. supletivamente. que. bem como o contexto decorrente da omissão. ao se considerar o impacto do decisum para toda a ordem jurídica. no caso. no mandado de injunção. para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos”. nos seguintes termos: “A atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia. conforme uma visão sistêmica. algo semelhante a que se há de passar com a súmula vinculante. aqui. Surge o seguinte problema: deverá a norma supletivamente formulada pelo tribunal regular apenas o caso concreto a ele submetido ou abranger todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos. embora entre sujeitos diferentes? O ministro Grau defende a segunda alternativa. [. Soma-se a isso o aspecto instrumental do direito que. produz norma. em lugar do que geralmente se espera do aplicador da lei. a solução de problema pretérito. . que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional”. não a legislativa: a função estatal. mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para. expressão do poder estatal no sentido material. no caso de “demora incompatível com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituição”. passa a ser tomado como precedente. o caso foi resolvido com a adoção provisória das regras aplicáveis no âmbito privado.. sendo esta o resultado da interpretação daquele. Interpreta o direito. seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico.. Trata-se. Aqui cabe assinalar o papel instrumental do poder jurisdicional: o tribunal decide de forma prospectiva. porém. atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. A formação supletiva resulta antes do deverpoder do Tribunal superior criar. cabe trazer à colação as palavras de Eros Grau: “O Poder Judiciário.] No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão. de uma função normativa do Supremo Tribunal Federal. a norma regulamentadora faltante. na visão do ministro. É inevitável. a ser interpretado/aplicado. à luz de hipótese ou valores previamente definidos. com alcance para além das partes. no caso. não se confunde com suas funções orgânicas.

particularmente nas situações que ela qualifica como excepcionais. “Judicial activism properly so-called is a view of the capacity and responsibility of courts relative to other agencies of government. op. Ainda quando a questão de fundo provocadora do exercício da jurisdição constitucional envolve direitos fundamentais – como nos mandados de injunção sobre o direito de greve no serviço público. “contexto” e “realidade constitucional”. apesar de não desempenharem um papel protagonista. na visão de Richard Posner o juiz pragmatista. afirma-se que a argumentação dos ministros do Supremo Tribunal Federal em seus votos. e na RCL nº 4.” (POSNER. própria do neoconstitucionalismo. 5).263 No entanto.5 O Supremo Tribunal Federal e a dimensão pragmatista de suas decisões A partir dos casos jurídicos analisados. mais valorativa e principialista. por razões de ordem pragmática. o fio condutor dos votos proferidos não é a efetividade desses mesmos direitos ou os compromissos valorativos do texto fundamental.4. . mas os imperativos de ampliação da eficácia das pronúncias já havidas em sede de jurisdição constitucional. cujo tema central é o direito à liberdade –. assim como a tese sobre a força normativa da Constituição aliada às considerações pragmáticas expostas no caso sobre o direito de greve dos servidores públicos (MI nº 670 e 712) – exerceram um papel também importante na motivação dos votos dos ministros nesses casos.240-7/BA e 3.335. 263 Ainda que. ao trabalhar com categorias jurídicas como “força normativa dos fatos”. a afirmação e a ampliação da competência normativa da corte.489-8/SC). as principais teses do neoconstitucionalismo – como a metodologia da ponderação e o princípio instrumental da proporcionalidade na justificação da modulação temporal dos efeitos decisórios nos casos analisados sobre os municípios inconstitucionais (ADI nº 2. têm se aproximado mais de um ativismo judicial proporcionado pelo pensamento pragmatista do que pela perspectiva teórica. p. cit. “situação excepcional”. percebemos que o pragmatismo prepara o terreno para a prática do ativismo.. mantém discreto num quadro de ativismo judicial. ou seja. A pragmatist might have good pragmatic reasons for thinking that courts should maintain a low profile.

é possível afirmar que este capítulo apresenta-se como uma forte reflexão sobre assumidos pela Teoria Constitucional vigente no Brasil. com caráter procedimental. revela uma articulação entre as preocupações contextualistas e consequencialistas do pragmatismo jurídico e uma modalidade jurisdicional. claramente. que o papel da jurisdição constitucional na atualidade. Ao analisarmos as diferentes contribuições do neoconstitucionalismo e do pragmatismo jurídico. de ativismo judicial.Dessa forma. . constatamos. tendo como universo o Supremo Tribunal Federal.

”265 Nesse ponto. Como bem lembra Oscar Vilhena Vieira. p.. op. composição e consecução de seus objetivos. ao menos. a abertura à interpretação e a centralidade da jurisdição constitucional são traços que o STF 264 265 CARVALHO. assim como da sociedade. a judicialização de uma contenda política. "o governo.CONCLUSÃO Em um contexto no qual se intensifica o processo de uma das modalidades de ativismo judicial. Oscar Vilhena. Assim. “qualquer movimento mais brusco gera um incidente de inconstitucionalidade e. Valor. a equação é bastante simples: “se tudo é matéria constitucional. VIEIRA. [tem] que se preocupar em não infringir a Constituição". consequentemente. o campo de liberdade dado ao corpo político é muito pequeno. institucionais ou não. para o arranjo. Neste sentido. 2007.264 Semelhante afirmação também é válida para a atuação do Poder Legislativo diante da eficácia expansionista dos direitos fundamentais apregoada e legitimada por um pretenso neoconstitucionalismo como a doutrina qualifica. cit.”266 Esse processo de acomodação de vetores de poder e suas respectivas instâncias institucionais evidencia que – em que pese a predileção na produção doutrinária brasileira pelo neoconstitucionalismo – exsurge de recentes e emblemáticas decisões havidas na corte um uso seletivo das categorias atinentes ao neoconstitucionalismo que. seja em relação à modificação das regras do jogo democrático. Supremocracia: vícios e virtudes republicanas. A recente atuação dos tribunais no cenário político nacional determinou uma profunda alteração nos cálculos elaborados pelos diferentes atores políticos. há um trade-off em regra esquecido pela teoria neoconstitucional: quanto maior a amplitude e intensidade da dimensão objetiva dos direitos fundamentais concebidos como princípios com forte conteúdo axiológico. 6 nov. menor será o espaço de livre conformação do legislador democrático. o Supremo Tribunal Federal assume o importante protagonismo estratégico no sistema político brasileiro. 115-126. merecem maior visibilidade no desenvolvimento da fundamentação ali construída. Dessa forma. 266 Ibid. . seja no tocante à adoção de políticas públicas. além de negociar seu plano político com o Parlamento.

vão se revelar eficazes na obtenção dos resultados pretendidos. pode haver o insuperável abismo existente entre as boas intenções e o mundo real. não se identifica com tanta frequência. e com isso. O que mais se vê é a presença de uma forte orientação pragmatista. caminhando para uma linha de fronteira com o governo dos juízes. já que a vinculatividade das decisões tornou-se um traço marcante do nosso sistema: por intermédio dela. no novo desenho de funcionamento do STF – seja o decorrente da sua reconfiguração a partir da Emenda Constitucional nº 45 seja o advindo da mudança de composição da corte a partir de 2003 – é possível afirmar a clara presença de uma dinâmica ativista. com eficácia vinculante e em franca função normativa. Afinal. a preocupação valorativa. articulada no bojo de um discurso a ampliar as competências de conhecimento. portanto. ao menos como fio condutor do raciocínio jurídico desenvolvido. pontua-se que.adotou com braços abertos. de cunhagem de soluções normativas. Em resposta à questão levantada pelo título da obra. do princípio da moralidade administrativa em toda a federação brasileira. O ativismo brasileiro. Mas não qualquer juiz. Uma provocação às futuras observações é saber se as decisões cunhadas no STF. entre a enunciação teórica da vinculatividade de uma súmula aprovada com quórum qualificado e a consagração. reduz-se o espaço de atuação dos demais órgãos na dinâmica político-institucional interna ao Judiciário. . Já a orientação à centralidade dos direitos fundamentais. sem volta. foca-se no ativismo jurisdicional como mecanismo a assegurar a ampliação de competências (formal e normativa).

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