Junio 13 de 2011

ENSAYO

JUAN PABLO MONCADA FLÓREZ. Ph.D Universidad de Granada (España)

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

[TRANSFORMACIONES E IMPLICACIONES JURIDICAS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y EL CONOCIMIENTO ] Este trabajo temático fue extraído de apartes de la tesis doctoral Régimen de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios en la Sociedad de la Información. Autor: Juan pablo Moncada Flórez. Ph.D

derecho postmoderno y tecnología ABSTRACT Due to the social impact generated by the constant changes imposed in the so called information society. De manera general se plantean en el ensayo preguntas orientadas a reconocer la responsabilidad del Derecho frente a la estructura interna de las plataformas de comunicación y su régimen de deberes. Key words: Information society. impuestos por la sociedad de la información y el conocimiento. obligations and responsibilities. inspiradas en la transición paradigmática del cambio. Moreover.RESUMEN Debido al impacto social acaecido por los constantes cambios. obligaciones y responsabilidades. the Law has had to integrate itself into the winds of innovation and adapt its principles to the language imposed by technology. This paper interprets this emerging paradigm in order to consolidated socio juridical research and analyzes postmodern ideas that the paradigmatic transition of change. que soportan concepciones postmodernas y que dejan en el rezago y sin vigencia escuelas que no se han sumergido en las tendencias de la revolución informática y científica. le ha correspondido al derecho integrarse en los vientos de innovación y adaptar sus postulados al lenguaje impuesto por la tecnología. postmodern law and technology . Palabras clave: sociedad de la información. this paper will raise questions oriented to recognize the responsibility of law regarding the internal structure of communication platforms and its system of duties. supporting the call into question schools that have not been immersed in the trends of the scientific and information revolution. este trabajo interpreta el modelo emergente para consolidar reflexiones socio jurídicas.

inspiradas en la epistemología del cambio. que crean una concepción de acciones y consecuencias. que soportan concepciones postmodernas y que dejan en el rezago y sin vigencia escuelas que no se han sumergido en las tendencias de la revolución informática y científica. . La acelerada expansión de modelos de comunicación. más allá de las dimensiones naturales favoreciendo nexos de causalidad más complejos e indeterminados. La ciencia y la tecnología expandieron las dimensiones espacio temporales de las acciones humanas. que deben ser revisadas por la ciencia jurídica. permeado por la participación de la tecnología que permite generar formas de comunicación. para imponer nuevos conceptos y definiciones a las relaciones que se perpetran en un mundo que se estandariza por un fenómeno sin precedentes denominado globalización. es preciso interpretar el modelo emergente para consolidar reflexiones socio jurídicas. le ha correspondido al derecho integrarse en los vientos de innovación y adaptar sus postulados al lenguaje impuesto por la tecnología. era propio de la sociedad que antecede el modelo actual compartir el mismo escenario espacio temporal. emerge desde las fauces del sistema económico actual. salvo contadas excepciones. que se incorpora en un modelo de dimensiones globales.El paradigma que trae consigo el modelo de desarrollo reconocido como la sociedad de la información y el conocimiento. Debido al impacto social acaecido por los constantes cambios. soportados en plataformas tecnológicas. La ignorancia se traduce en el desconocimiento de una nueva necesidad de sentar las bases de una sociedad digital. Las relaciones que florecen en el interior de los canales de comunicación se caracterizan por la opacidad de los nexos causales. hoy se ha ingresado a una nueva dimensión de la inmaterialización de los actos.

pero hay que reconocer que el mundo análogo se estructura en escenarios materiales de diversas condiciones. intentando trasladar el derecho positivo a las fuentes digitales. el Estado y sus instituciones en una pasible e inocente ignorancia. La morfología de la red permite a cualquier persona acceder e integrarse a ella y participar del más rápido y complejo intercambio de información en formato digital. intentan paliar los retos que imponen los avances tecnológicos. y se traduce en una sociedad virtual de comunicación. pues de lo contrario las orientaciones que designe el mismo sistema fundado en la tecnología y la ciencia impondrá sus leyes y estás continuaran favoreciendo un orden hegemónico. El paradigma de la tecnología es muy complejo y susceptible de variaciones profundas como de desarrollos que se contradicen y se asienta en tres pilares: Estado. Es así como se crean monopolios y diásporas económicas que se benefician de la impunidad que caracteriza a los actos jurídicos en la red. que la ciencias sociales no logran avanzar a la velocidad que la tecnología implementa cambios y diseña innovadoras formas de relacionarse en el hemisferio tecnológico liderado por la era digital. sin perder de vista. pues la homogeneización del .transmisión de información. exigen a las ciencias jurídicas imponer su fuerza reguladora y reconocer los fines garantistas de las sociedad contemporáneas. se generan actos jurídicos. Mercado y Comunidad. se contraen obligaciones incluso se vulneran bienes jurídicos y mientras todo esto acontece los juristas permanecemos inmóviles. La sociedad de la información se sustenta en la estructura que integra la red. orientando políticas que vayan a favor de la comunidad. como se exige que la política legislativa asuma sus obligaciones naturales y regule las relaciones jurídicas que se generan en las redes de comunicación. Países en vía de desarrollo se integran en moldes hegemónicos sin incorporar discusiones de hermenéutica critica. Es así. en el interior de este espacio de datos cifrados en lenguaje binario.

se examina los precedentes normativos a nivel Comunitario tomando como base principal la Directiva 2000/31/CE. Al mismo tiempo. es preciso identificar quienes son los sujetos activos de responsabilidad. Escasas son las obras dedicadas a analizar el estatuto jurídico de los intervinientes o prestadores de servicio en la red. del Parlamento Europeo de 8 de junio del año 2000. del mismo modo. sin embargo hay que decir. recurro al estudio del Derecho Comparado situándonos en España con la Ley 34/2002. debido a la complejidad y versatilidad que presenta Internet y el número de sujetos que intervienen y cumplen funciones en la telaraña digital. En este sentido. de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE). El análisis de las conductas realizadas por los sujetos o prestadores de servicios que participan o interactúan en la red debería ser abordado desde las directrices normativas que rigen en Colombia. por lo cual. y demás normas en el marco Jurídico Europeo que han afectado históricamente la prestación de servicios de la Sociedad de la Información y especialmente el Régimen de Responsabilidad. es pertinente abordar el objeto de estudio .conocimiento inspirado en la globalización obliga a disuadir la razón y aceptar las orientaciones que no siempre benefician el bienestar nacional. el sistema jurídico nacional es huérfano y adolece de las principios orientadores del régimen aplicable en materia de responsabilidad por conductas realizadas por los operadores red y/o los prestadores de servicio de intermediación. El carácter abierto y la descentralización propio de la red dificulta la atribución de la responsabilidad por los daños causados a consecuencia de los contenidos difundidos a través de la misma. de 11 de julio. obligando a recurrir a cuerpos jurídicos foráneos para discernir las políticas en materia legal que revelan el estado del arte en Países con mayor desarrollo normativo.

Considerandos 18 y 42 artículos 12 y 13 de la Directiva. de alcance mundial. . de 12 de julio. es un conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas. que utilizan la familia de protocolos TCP/IP. que desarrollan actividades. de un conjunto de convenciones que determina cómo se realiza el intercambio de datos entre dos ordenadores. garantizando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única. microondas. Define la red telemática como un conjunto de ordenadores conectados entre sí de manera que puedan comunicarse y compartir datos y recursos. 2 Ibid. líneas telefónicas. 4 Según CLEMENTE MEORO. 3 de La Red. y es gestionada por agentes pertenecientes a las industrias electrónica e informática principalmente. denominados prestadores de servicio de intermediación y se relacionan dentro de las siguientes categorías: Hosting. Como no pretendemos con este ensayo profundizar en el desarrollo técnico en el interior de Internet. Caching. La conexión puede llevarse a cabo de diferentes maneras (cable coaxial. Comares. En definitiva. Apartados 1 y 2 de la Exposición de Motivos y artículos 1. Granada. satélites) y supone el protocolo común de comunicaciones. está formada internamente por equipos e infraestructuras informáticas y telemáticas. Operadores de Red y Búsqueda y enlace.. Editorial. 11 y 14 LSSICE. de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico1 (en adelante LSSICE). 3 Ibid. esto es. 2003. nos limitaremos a mencionar los agentes que posibilitan el tránsito de información.desde su origen natural. 166. “Responsabilidad civil y contratos en internet” En: Derecho de la sociedad de la información. el funcionamiento de la red4 y las comunicaciones electrónicas exige la participación de una pluralidad de sujetos. Para determinar el régimen jurídico que le asiste a cada uno de los prestadores de servicios en el marco de la ley 34/2002. es preciso pensar en la estructura interna que alberga la red de comunicaciones 2 o telecomunicaciones . por lo cual es referente obligado la experiencia legislativa y jurisprudencial Estadounidense. 3. Pág. fibra óptica. en 1 «BOE» núm. M.

su automatización va a permitir un aumento de la eficiencia. Partiendo de una clasificación general podemos decir: en el primer escalón de los prestadores de servicios encontramos a los creadores de contenidos. El Gopher de la Universidad de Minnesota. por sus características. la comunicación entre ordenadores (telemática) mediante la creación de redes mejorará la rapidez. pero también en el más caótico. a 5 A finales de la década de los ochenta la interconexión de miles de redes de área local había convertido la Internet en el mayor almacén de datos que jamás hubiese existido. El proyecto World-Wide Web del CERN ha venido a suponer otra vuelta de tuerca en el intento de poner efectivamente al alcance de los usuarios el espacio virtual de conocimiento que es la Internet. pero las dificultades resultaban frustrantes: formatos incompatibles.. Cada uno de los prestadores de servicios citados conserva unas funciones especificas y ocupa un lugar en el engranaje que permite el funcionamiento de la red. desarrollan aplicaciones tan diversas como la personalización del contenido web. generar de manera conjunta el trafico de información en el interior la “World Wide Web”5.la mayoría de los casos. el almacenamiento de información sobre las transacciones. sin tener que preocuparse por su localización física en la red. WAIS. calidad y cantidad de información poseída. desde su propio ordenador o red local. además del suyo propio. concatenadas. bases de datos. etc. son protocolos que el gopher maneja desde el principio. el formato o el protocolo de recuperación: ftp y wais. Por otro lado. es decir. es decir. y de estructura informática cifrada dentro de un mismo lenguaje de comunicación posibilitando. desarrollado a partir de 1989 por un grupo de empresas sólo fue una solución parcial: los datos debían indexarse con el nuevo software y distribuirse por medio de un nuevo protocolo. y que son la respuesta a las exigencias de conexión técnica. aportó algo más: por medio de un sistema simple de ventanas (o de menús) se accede a todo tipo de archivos de texto. para dar paso a los operadores de redes y proveedores de acceso (suministran al destinatario el servicio de conexión a Internet. los intermediarios se encuentran presentes en diferentes puntos de la transacción web6. . el usuario se conecta al servidor del proveedor de acceso y. En este sentido. Las posibilidades eran enormes. Un interface unificado para el acceso a información distribuida: este ha sido el objetivo del gopher. ampliamente difundido desde 1991. el almacenamiento temporal de la información solicitada. hacerlo más sencillo y homogéneo. cuya principal ventaja es el principio de conectividad global en el que está basada. el problema derivado de la creación de redes corporativas internas (intranets) con suficiente capacidad de conexión a otras redes y de transmisión de cualquier tipo de datos se ve atenuado con su construcción en base a los protocolos de Internet. por ejemplo. Se imponía pues la necesidad de simplificar el acceso a este caudal de información. había que realizar un trabajo de adaptación de lo ya existente al nuevo sistema. la adaptación de contenidos a diferentes dispositivos. protocolos heterogéneos. etc. programas distintos. 6 Los beneficios en el tratamiento de la información son especialmente relevantes en la realización de actividades que. desde éste. imágenes. y también el del Web.

dada la especial y cambiante condición y naturaleza de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. En palabras de MORALES PRATS 7. La represión penal del tráfico de pornografía infantil: estudio particular”. abordar el tema de los deberes. 2001.. Como también fracasará indefectiblemente todo intento de abordar desde un derecho nacional estricto que razone a espaldas a otros ordenamientos. diluyéndose la aspiración de crear un cuerpo jurídico rígido y ordenado que contenga las diferentes disposiciones imperativas reguladoras de la actividad que subyace en la red a nivel global. sociedad y nuevas tecnologías”. Pág. 111-133. contribuyen al desamparo normativo. de manera que éstos puedan acceder a dichos contenidos de manera más rápida). una cuestión global como es efectivamente esta”. F. No es fácil. en el colectivo Derecho penal. los prestadores de almacenamiento y alojamiento de datos o “hosting” (prestan un servicio de hospedaje. el mestizaje en las funciones y actividades que desempeñan cada uno de los sujetos que participa en el engranaje de la red. alojando información en servidores y garantizando la conexión con redes de telecomunicaciones) y por último los prestadores que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (facilitan las direcciones de otras páginas y proporcionan herramientas de búsqueda de contenido. obligaciones y responsabilidades en el ámbito de Internet. Ed. es preciso considerar que la flexibilidad y el principio de liberalización del sector de las nuevas tecnologías y el uso de herramientas electrónicas en la sociedad contemporánea. Reconociendo el objeto que se busca con este ensayo y la imposibilidad de profundizar en la materia. Colex.Internet) siguiendo con los prestadores que realizan copia temporal o “caching”. cobrando singular importancia. “La intervención penal en la red. de los contenidos de otros servidores que son solicitados por los usuarios. “sin la clara fijación de los deberes jurídicos de los proveedores de servicios toda propuesta de regulación jurídica en la red está abocada al fracaso. (realizan copias provisionales. Barcelona. . 7 MORALES PRATS.

13 con la constatación evidente de que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil. La regulación debe orientarse a la búsqueda de seguridad jurídica. a cuya transposición atiende la citada ley. afirmando que para determinar esta responsabilidad “se estará a lo establecido en los artículos siguientes”.. ISBN 978-84-9849-071-8. “La responsabilidad civil y su problemática actual”. . pretende precisamente garantizar que no se derive responsabilidad de la prestación de servicios de la sociedad de la información. en cuanto al régimen de deberes. S. el sector de los servicios a través de internet ocupa un espacio privilegiado en el desarrollo económico global. siguientes (14 a 17) no establecen sujeción ninguna a responsabilidad. cuando se constata que la Directiva sobre comercio electrónico. siguiendo la estela de la normativa comunitaria. Cit. manifiesta: “Basta con leer los artículos 13 a 17 de la LSSICE para comprobar que el legislador. Por último consideramos que el desarrollo económico actual depende del modelo productivo que se adopte.por lo que se considera gravemente incompleto el cuerpo legal que pretende regular el actuar de los prestadores de servicios en la sociedad de la información. dando la impresión que el legislador estaba más preocupado por regular los eximentes y excluyentes de responsabilidad. por Juan Antonio Moreno Martínez). inicia su art. 2007. Págs. Op. más que establecer un régimen de responsabilidad de los intermediarios. hasta el punto de que dichos preceptos vienen a establecer meras exenciones de responsabilidad”. sino por el contrario preceptúa cláusulas de exención de la misma. 101-130. los arts. Y paradójicamente. La conjugación 8 CAVANILLAS MÚGICA. Lo anterior se explica claramente. obligaciones y su consecuente responsabilidad. La LSSICE. penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico”. lo que ha querido es garantizarles un territorio de irresponsabilidad. (Coord. al respecto CAVANILLAS MUGICA8.

lo cual facilita la creciente aceleración de iniciativas en el sector y está orientado a equilibrar la competencia con otros entornos tecnológicos y empresariales. restando seguridad jurídica y alentando las actividades de los intermediarios sin cargas jurídicas de responsabilidad. .de los estímulos empresariales en el sector de las telecomunicaciones se articula con la creación del principio de libre prestación de servicios y no autorización previa. ha dado como resultado un flexible y precario régimen de deberes y obligaciones y responsabilidad. esto sumado al poder que ostentan los prestadores de servicios de intermediación.

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