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Junio 13 de 2011

ENSAYO

JUAN PABLO MONCADA FLREZ. Ph.D Universidad de Granada (Espaa)

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

[TRANSFORMACIONES E IMPLICACIONES JURIDICAS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y EL CONOCIMIENTO ] Este trabajo temtico fue extrado de apartes de la tesis doctoral Rgimen de Responsabilidad de los Prestadores de Servicios en la Sociedad de la Informacin. Autor: Juan pablo Moncada Flrez. Ph.D

RESUMEN

Debido al impacto social acaecido por los constantes cambios, impuestos por la sociedad de la informacin y el conocimiento, le ha correspondido al derecho integrarse en los vientos de innovacin y adaptar sus postulados al lenguaje impuesto por la tecnologa; este trabajo interpreta el modelo emergente para consolidar reflexiones socio jurdicas, inspiradas en la transicin paradigmtica del cambio, que soportan concepciones postmodernas y que dejan en el rezago y sin vigencia escuelas que no se han sumergido en las tendencias de la revolucin informtica y cientfica. De manera general se plantean en el ensayo preguntas orientadas a reconocer la responsabilidad del Derecho frente a la estructura interna de las plataformas de comunicacin y su rgimen de deberes, obligaciones y responsabilidades. Palabras clave: sociedad de la informacin, derecho postmoderno y tecnologa

ABSTRACT Due to the social impact generated by the constant changes imposed in the so called information society, the Law has had to integrate itself into the winds

of innovation and adapt its principles to the language imposed by technology. This paper interprets this emerging paradigm in order to consolidated socio juridical research and analyzes postmodern ideas that the paradigmatic transition of change, supporting the call into question schools that have not

been immersed in the trends of the scientific and information revolution. Moreover, this paper will raise questions oriented to recognize the responsibility

of law regarding the internal structure of communication platforms and its system of duties, obligations and responsibilities.

Key words: Information society, postmodern law and technology

El paradigma que trae consigo el modelo de desarrollo reconocido como la sociedad de la informacin y el conocimiento, emerge desde las fauces del sistema econmico actual, para imponer nuevos conceptos y definiciones a las relaciones que se perpetran en un mundo que se estandariza por un fenmeno sin precedentes denominado globalizacin.

La ciencia y la tecnologa expandieron las dimensiones espacio temporales de las acciones humanas, era propio de la sociedad que antecede el modelo actual compartir el mismo escenario espacio temporal, salvo contadas

excepciones; hoy se ha ingresado a una nueva dimensin de la inmaterializacin de los actos, permeado por la participacin de la tecnologa que permite generar formas de comunicacin, ms all de las dimensiones naturales favoreciendo nexos de causalidad ms complejos e indeterminados.

Las relaciones que florecen en el interior de los canales de comunicacin se caracterizan por la opacidad de los nexos causales, soportados en plataformas tecnolgicas, que crean una concepcin de acciones y consecuencias, que deben ser revisadas por la ciencia jurdica.

Debido al impacto social acaecido por los constantes cambios, le ha correspondido al derecho integrarse en los vientos de innovacin y adaptar sus postulados al lenguaje impuesto por la tecnologa; es preciso interpretar el modelo emergente para consolidar reflexiones socio jurdicas, inspiradas en la epistemologa del cambio, que soportan concepciones postmodernas y que dejan en el rezago y sin vigencia escuelas que no se han sumergido en las tendencias de la revolucin informtica y cientfica.

La ignorancia se traduce en el desconocimiento de una nueva necesidad de sentar las bases de una sociedad digital, que se incorpora en un modelo de dimensiones globales. La acelerada expansin de modelos de comunicacin,

transmisin de informacin, exigen a las ciencias jurdicas imponer su fuerza reguladora y reconocer los fines garantistas de las sociedad contemporneas, orientando polticas que vayan a favor de la comunidad, pues de lo contrario las orientaciones que designe el mismo sistema fundado en la tecnologa y la ciencia impondr sus leyes y ests continuaran favoreciendo un orden hegemnico.

El paradigma de la tecnologa es muy complejo y susceptible de variaciones profundas como de desarrollos que se contradicen y se asienta en tres pilares: Estado, Mercado y Comunidad. Es as, como se exige que la poltica legislativa asuma sus obligaciones naturales y regule las relaciones jurdicas que se generan en las redes de comunicacin.

La sociedad de la informacin se sustenta en la estructura que integra la red, y se traduce en una sociedad virtual de comunicacin. La morfologa de la red permite a cualquier persona acceder e integrarse a ella y participar del ms rpido y complejo intercambio de informacin en formato digital, en el interior de este espacio de datos cifrados en lenguaje binario, se generan actos jurdicos, se contraen obligaciones incluso se vulneran bienes jurdicos y mientras todo esto acontece los juristas permanecemos inmviles, intentando trasladar el derecho positivo a las fuentes digitales, pero hay que reconocer que el mundo anlogo se estructura en escenarios materiales de diversas condiciones; el Estado y sus instituciones en una pasible e inocente ignorancia, intentan paliar los retos que imponen los avances tecnolgicos, sin perder de vista, que la ciencias sociales no logran avanzar a la velocidad que la tecnologa implementa cambios y disea innovadoras formas de relacionarse en el hemisferio tecnolgico liderado por la era digital. Es as como se crean monopolios y disporas econmicas que se benefician de la impunidad que caracteriza a los actos jurdicos en la red.

Pases en va de desarrollo se integran en moldes hegemnicos sin incorporar discusiones de hermenutica critica, pues la homogeneizacin del

conocimiento inspirado en la globalizacin obliga a disuadir la razn y aceptar las orientaciones que no siempre benefician el bienestar nacional.

Escasas son las obras dedicadas a analizar el estatuto jurdico de los intervinientes o prestadores de servicio en la red, debido a la complejidad y versatilidad que presenta Internet y el nmero de sujetos que intervienen y cumplen funciones en la telaraa digital.

El carcter abierto y la descentralizacin propio de la red dificulta la atribucin de la responsabilidad por los daos causados a consecuencia de los contenidos difundidos a travs de la misma. En este sentido, es preciso identificar quienes son los sujetos activos de responsabilidad.

El anlisis de las conductas realizadas por los sujetos o prestadores de servicios que participan o interactan en la red debera ser abordado desde las directrices normativas que rigen en Colombia, sin embargo hay que decir, el sistema jurdico nacional es hurfano y adolece de las principios orientadores del rgimen aplicable en materia de responsabilidad por conductas realizadas por los operadores red y/o los prestadores de servicio de intermediacin, obligando a recurrir a cuerpos jurdicos forneos para discernir las polticas en materia legal que revelan el estado del arte en Pases con mayor desarrollo normativo, por lo cual, recurro al estudio del Derecho Comparado situndonos en Espaa con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico (LSSICE), del mismo modo, se examina los precedentes normativos a nivel Comunitario tomando como base principal la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo de 8 de junio del ao 2000, y dems normas en el marco Jurdico Europeo que han afectado histricamente la prestacin de servicios de la Sociedad de la Informacin y especialmente el Rgimen de Responsabilidad. Al mismo tiempo, es pertinente abordar el objeto de estudio

desde su origen natural, por lo cual es referente obligado la experiencia legislativa y jurisprudencial Estadounidense.

Para determinar el rgimen jurdico que le asiste a cada uno de los prestadores de servicios en el marco de la ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico1 (en adelante LSSICE), es preciso pensar en la estructura interna que alberga la red de comunicaciones 2 o telecomunicaciones .
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de

La Red, est formada internamente por equipos e infraestructuras informticas y telemticas, y es gestionada por agentes pertenecientes a las industrias electrnica e informtica principalmente; es un conjunto descentralizado de redes de comunicacin interconectadas, que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, garantizando que las redes fsicas heterogneas que la componen funcionen como una red lgica nica, de alcance mundial.

Como no pretendemos con este ensayo profundizar en el desarrollo tcnico en el interior de Internet, nos limitaremos a mencionar los agentes que posibilitan el trnsito de informacin, denominados prestadores de servicio de intermediacin y se relacionan dentro de las siguientes categoras: Hosting, Caching, Operadores de Red y Bsqueda y enlace. En definitiva, el funcionamiento de la red4 y las comunicaciones electrnicas exige la participacin de una pluralidad de sujetos, que desarrollan actividades, en
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BOE nm. 166, de 12 de julio. 2 Ibid. Considerandos 18 y 42 artculos 12 y 13 de la Directiva. 3 Ibid. Apartados 1 y 2 de la Exposicin de Motivos y artculos 1, 11 y 14 LSSICE. 4 Segn CLEMENTE MEORO, M., Responsabilidad civil y contratos en internet En: Derecho de la sociedad de la informacin. Editorial. Comares, Granada, 2003. Pg. 3. Define la red telemtica como un conjunto de ordenadores conectados entre s de manera que puedan comunicarse y compartir datos y recursos. La conexin puede llevarse a cabo de diferentes maneras (cable coaxial, fibra ptica, lneas telefnicas, microondas, satlites) y supone el protocolo comn de comunicaciones, esto es, de un conjunto de convenciones que determina cmo se realiza el intercambio de datos entre dos ordenadores.

la mayora de los casos, concatenadas, y que son la respuesta a las exigencias de conexin tcnica, y de estructura informtica cifrada dentro de un mismo lenguaje de comunicacin posibilitando, generar de manera conjunta el trafico de informacin en el interior la World Wide Web5.

Cada uno de los prestadores de servicios citados conserva unas funciones especificas y ocupa un lugar en el engranaje que permite el funcionamiento de la red, desarrollan aplicaciones tan diversas como la personalizacin del contenido web, el almacenamiento temporal de la informacin solicitada, la adaptacin de contenidos a diferentes dispositivos, el almacenamiento de informacin sobre las transacciones, es decir, los intermediarios se encuentran presentes en diferentes puntos de la transaccin web6.

Partiendo de una clasificacin general podemos decir: en el primer escaln de los prestadores de servicios encontramos a los creadores de contenidos, para dar paso a los operadores de redes y proveedores de acceso (suministran al destinatario el servicio de conexin a Internet, desde su propio ordenador o red local; el usuario se conecta al servidor del proveedor de acceso y, desde ste, a
5 A finales de la dcada de los ochenta la interconexin de miles de redes de rea local haba convertido la Internet en el mayor almacn de datos que jams hubiese existido, pero tambin en el ms catico. Las posibilidades eran enormes, pero las dificultades resultaban frustrantes: formatos incompatibles, programas distintos, protocolos heterogneos, etc. Se impona pues la necesidad de simplificar el acceso a este caudal de informacin, hacerlo ms sencillo y homogneo. WAIS, desarrollado a partir de 1989 por un grupo de empresas slo fue una solucin parcial: los datos deban indexarse con el nuevo software y distribuirse por medio de un nuevo protocolo, es decir, haba que realizar un trabajo de adaptacin de lo ya existente al nuevo sistema. El Gopher de la Universidad de Minnesota, ampliamente difundido desde 1991, aport algo ms: por medio de un sistema simple de ventanas (o de mens) se accede a todo tipo de archivos de texto, imgenes, bases de datos, etc., sin tener que preocuparse por su localizacin fsica en la red, el formato o el protocolo de recuperacin: ftp y wais, por ejemplo, son protocolos que el gopher maneja desde el principio, adems del suyo propio. Un interface unificado para el acceso a informacin distribuida: este ha sido el objetivo del gopher, y tambin el del Web. El proyecto World-Wide Web del CERN ha venido a suponer otra vuelta de tuerca en el intento de poner efectivamente al alcance de los usuarios el espacio virtual de conocimiento que es la Internet. 6 Los beneficios en el tratamiento de la informacin son especialmente relevantes en la realizacin de actividades que, por sus caractersticas, su automatizacin va a permitir un aumento de la eficiencia. Por otro lado, la comunicacin entre ordenadores (telemtica) mediante la creacin de redes mejorar la rapidez, calidad y cantidad de informacin poseda. En este sentido, el problema derivado de la creacin de redes corporativas internas (intranets) con suficiente capacidad de conexin a otras redes y de transmisin de cualquier tipo de datos se ve atenuado con su construccin en base a los protocolos de Internet, cuya principal ventaja es el principio de conectividad global en el que est basada.

Internet) siguiendo con los prestadores que realizan copia temporal o caching, (realizan copias provisionales, de los contenidos de otros servidores que son solicitados por los usuarios, de manera que stos puedan acceder a dichos contenidos de manera ms rpida), los prestadores de almacenamiento y alojamiento de datos o hosting (prestan un servicio de hospedaje, alojando informacin en servidores y garantizando la conexin con redes de

telecomunicaciones)

y por ltimo los prestadores que facilitan enlaces a

contenidos o instrumentos de bsqueda (facilitan las direcciones de otras pginas y proporcionan herramientas de bsqueda de contenido.

No

es

fcil,

abordar

el

tema

de

los

deberes,

obligaciones

responsabilidades en el mbito de Internet, dada la especial y cambiante condicin y naturaleza de los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin, cobrando singular importancia, el mestizaje en las funciones y actividades que desempean cada uno de los sujetos que participa en el engranaje de la red, diluyndose la aspiracin de crear un cuerpo jurdico rgido y ordenado que contenga las diferentes disposiciones imperativas reguladoras de la actividad que subyace en la red a nivel global. En palabras de MORALES PRATS 7, sin la clara fijacin de los deberes jurdicos de los proveedores de servicios toda propuesta de regulacin jurdica en la red est abocada al fracaso. Como tambin fracasar indefectiblemente todo intento de abordar desde un derecho nacional estricto que razone a espaldas a otros ordenamientos, una cuestin global como es efectivamente esta.

Reconociendo el objeto que se busca con este ensayo y la imposibilidad de profundizar en la materia, es preciso considerar que la flexibilidad y el principio de liberalizacin del sector de las nuevas tecnologas y el uso de herramientas electrnicas en la sociedad contempornea, contribuyen al desamparo normativo,
7 MORALES PRATS, F., La intervencin penal en la red. La represin penal del trfico de pornografa infantil: estudio particular, en el colectivo Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologas, Ed. Colex, Barcelona. 2001, Pg. 111-133.

por lo que se considera gravemente incompleto el cuerpo legal que pretende regular el actuar de los prestadores de servicios en la sociedad de la informacin, en cuanto al rgimen de deberes, obligaciones y su consecuente responsabilidad, dando la impresin que el legislador estaba ms preocupado por regular los eximentes y excluyentes de responsabilidad. La regulacin debe orientarse a la bsqueda de seguridad jurdica. La LSSICE, inicia su art. 13 con la constatacin evidente de que los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin estn sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carcter general en el ordenamiento jurdico, afirmando que para determinar esta responsabilidad se estar a lo establecido en los artculos siguientes. Y paradjicamente, los arts. siguientes (14 a 17) no establecen sujecin ninguna a responsabilidad, sino por el contrario precepta clusulas de exencin de la misma; al respecto CAVANILLAS MUGICA8, manifiesta: Basta con leer los artculos 13 a 17 de la LSSICE para comprobar que el legislador, siguiendo la estela de la normativa comunitaria, ms que establecer un rgimen de responsabilidad de los intermediarios, lo que ha querido es garantizarles un territorio de irresponsabilidad, hasta el punto de que dichos preceptos vienen a establecer meras exenciones de responsabilidad.

Lo anterior se explica claramente, cuando se constata que la Directiva sobre comercio electrnico, a cuya transposicin atiende la citada ley, pretende precisamente garantizar que no se derive responsabilidad de la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin.

Por ltimo consideramos que el desarrollo econmico actual depende del modelo productivo que se adopte, el sector de los servicios a travs de internet ocupa un espacio privilegiado en el desarrollo econmico global. La conjugacin
8 CAVANILLAS MGICA, S., La responsabilidad civil y su problemtica actual, Op. Cit. (Coord. por Juan Antonio Moreno Martnez), 2007, ISBN 978-84-9849-071-8, Pgs. 101-130.

de los estmulos empresariales en el sector de las telecomunicaciones se articula con la creacin del principio de libre prestacin de servicios y no autorizacin previa, lo cual facilita la creciente aceleracin de iniciativas en el sector y est orientado a equilibrar la competencia con otros entornos tecnolgicos y empresariales, esto sumado al poder que ostentan los prestadores de servicios de intermediacin, ha dado como resultado un flexible y precario rgimen de deberes y obligaciones y responsabilidad, restando seguridad jurdica y alentando las actividades de los intermediarios sin cargas jurdicas de responsabilidad.