EDUARDO CAETANO GOMES

DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE SIMPLES E SOCIEDADE EMPRESÁRIA

A essência do trabalho é analisar e enumerar as peculiaridades existentes bem como as características dentro da Sociedade Simples e Sociedade Empresária Societário. na esfera do Direito

A divulgação desse trabalho foi autorizada pelo autor, o Dr. Eduardo Caetano Gomes, desde que citada e respeitada às devidas fontes. Facebook: http://www.facebook.com/duducaetano Email: edugomes90@hotmail.com

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INTRODUÇÃO

Inicialmente cumpre observar que o Direito Privado confundia-se historicamente com o jus civile, direito civil, e o jus gentium, direito das gentes, não havendo, desde do início a distinção entre o Direito civil e o Direito comercial, que só veio a ocorrer no período medieval. Com o desenvolvimento das atividades comerciais foram surgindo determinadas espécies de normas cuja finalidade era especificamente a disciplina das relações tipicamente comerciais, especialmente a compra e venda. Diante desta realidade, principalmente através das Corporações de ofício, é que o Direito comercial passou a aparecer como um Direito especial, com normas e princípios próprios e diversos do Direito Civil. Hoje em dia, após diversas mudanças legislativas, no que concerne ao seu objeto, prevalece o entendimento de que o objeto do Direito comercial constitui uma estrutura organizacional de natureza empresarial, ou seja, uma atividade econômica habitualmente destinada à produção ou circulação onerosa de bens ou a prestação de serviços. No entanto, diante da necessidade de se estabelecer claramente a identificação da empresa, do empresário e de outros institutos empresariais e societários, optou o legislador do Código Civil Brasileiro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966. O referido Conceito atende a uma consolidada escola de doutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário não apenas como o comerciante que realiza objetivamente atos de comércio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com o propósito de permanência (profissionalmente), atividade econômica em que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empresário para a confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestação de serviços. Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pessoa que realize uma atividade classicamente denominada como atividade comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classicamente denominada como Atividade Civil.

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Identifica-se como empresário a pessoa (natural ou jurídica) que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, independentemente de ter ela cumprido com a sua obrigação referente ao registro ou não. O fato da atividade estar sendo exercida sem a respectiva inscrição, não descaracteriza o empresário como tal, mas apenas o submete a um sistema de possíveis sanções e restrições próprias da atividade econômica. A principal delas está na possibilidade da empresa comercial, ainda que não tenha efetuado a referida inscrição no Registro das Empresas ter a sua falência decretada por sentença. Com o intuito claro de aumentar a segurança e as garantias dos empresários e dos consumidores, o legislador procurou estabelecer também a obrigatoriedade de registro das sucursais, filiais ou agências, quando estas estiverem situadas em localidade submetida à circunscrição de outro Registro de Empresas, sem dispensar, neste caso, o registro da sede da mesma na respectiva localidade. É neste diapasão que esta pesquisa se desenvolve, traremos aqui, de forma clara e sucinta, um esclarecimento a cerca das nuances, característica que permeiam o mundo do Direito de Empresa, mas precisamente adentraremos na esfera das sociedades simples, pois é sabido que diariamente tais sociedades abarcam inúmeros serviços, dos quais nos como sociedade utilizamos quase que diariamente.

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I ± CONCEITO E DISTINÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SOCIEDADE SIMPLES
O legislador do vigente Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) já procurou, ainda que trazer para o corpo do ordenamento uma já consagrada, clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídica do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo. Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedades comerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, com intuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determinado serviço. Tendo como perspectiva os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho1, observa-se que na construção do conceito de sociedade empresária, dois institutos jurídicos servem de alicerces. De um lado, a pessoa jurídica, de outro, a atividade empresarial. Uma primeira aproximação ao conteúdo deste conceito se faz pela idéia de pessoa jurídica empresária, ou seja, que exerce atividade econômica sob a forma de empresa. É uma idéia correta, mas incompleta ainda. Somente algumas espécies de pessoa jurídica que exploram atividade definida pelo direito como de natureza empresarial é que podem ser conceituadas como sociedades empresárias. Além disso, há pessoas jurídicas que são sempre empresárias, qualquer que seja o seu objeto. Um ponto de partida, assim, para a conceituação de sociedade empresária é o da sua localização no quadro geral das pessoas jurídicas. No direito brasileiro, as pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos. De um lado, as pessoas jurídicas de direito público, tais a União, os Estados,

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COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2007. 110p

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os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias; de outro, as de direito privado, compreendendo todas as demais.

³O que diferencia um de outro grupo é o regime jurídico a que se encontram submetidos. As pessoas jurídicas de direito público gozam de uma posição jurídica diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar; já as de direito privado estão sujeitas a um regime jurídico caracterizado pela isonomia, inexistindo valoração diferenciada dos interesses defendidos por elas. Uma pessoa jurídica de direito público se relaciona com uma pessoa jurídica de direito privado em posição privilegiada, ao passo que as de direito privado se relacionam entre si em pé de igualdade´ 2.

É irrelevante, para se determinar o enquadramento de uma pessoa jurídica num ou noutro destes grupos, a origem dos recursos destinados à sua constituição. Isto porque o direito contempla pessoas jurídicas constituídas, exclusivamente, por recursos públicos, mas que se encontram, por determinação constitucional, sujeitas ao regime de direito privado, que são as empresas públicas. Consorte a idéia do autor acima citado temos por esta idéia, inclusive, introduz-se a subdivisão existente no grupo das pessoas jurídicas de direito privado. De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder público, que compreende a sociedade de economia mista, da qual particulares também participam, embora minoritariamente, e a já lembrada empresa pública. De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado não-estatais, que compreendem a fundação, a associação e as sociedades. As sociedades, por sua vez, se distinguem da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial, e se subdividem em sociedades simples e empresárias3. A distinção entre sociedade simples e empresária não reside, como se poderia pensar, no intuito lucrativo. Embora seja da essência de qualquer sociedade empresária a persecução de lucros - inexiste pessoa jurídica dessa categoria com fins filantrópicos ou pios, este é um critério insuficiente para destacá-Ia da sociedade
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COELHO, Fábio Ulhoa. obra citada, 109p COELHO, Fábio Ulhoa. obra citada, 110p

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simples. Isto porque também há sociedades não empresárias com escopo lucrativo, tais as sociedades de advogados, as rurais sem registro na Junta etc. O que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não-estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária. Por critério de identificação da sociedade empresária elegeu, pois, o direito o modo de exploração do objeto social. Esse critério material, que dá relevo à maneira de se desenvolver a atividade efetivamente exercida pela sociedade, na definição de sua natureza empresarial, é apenas excepcionado em relação às sociedades por ações. Estas serão sempre empresárias, ainda que o seu objeto não seja empresarialmente explorado (CC, art. 982, parágrafo único; LSA, art. 2º, § 1 º). De outro lado, as cooperativas nunca serão empresárias, mas necessariamente sociedades simples, independentemente de qualquer outra característica que as cerque (CC, art. 982, parágrafo único). Salvo nestas hipóteses - sociedade anônima, em comandita por ações ou cooperativas -, o enquadramento de uma sociedade no regime jurídico empresarial dependerá, exclusivamente, da forma com que explora seu objeto. Uma sociedade limitada, em decorrência, poderá ser empresária ou simples: se for exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária; caso contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial), será simples. Observemos o exemplo que o Dr. Rodrigo Toscano de Brito4 apud Fabio Ulhoa Coelho usa para distinguir sociedade empresária de sociedade simples:

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Mestre e doutor em Direito Civil pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo) Professor de Direito Civil da UFPB (Universidade Federal da Paraíba) e da Escola Superior da Magistratura.

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[...] dois sócios constituíram a sociedade "Livraria Autor Ltda". Ambos contam com o auxílio de dez atendentes de loja, vendem livros importados e para isso, um deles passa boa parte do tempo viajando indo buscar novos fornecedores. A sociedade contratou, nesse caso, uma pessoa para ser o caixa ou tesoureiro da sociedade, enquanto que um dos sócios fica numa sala coordenando os fatores de produção que ali se apresentam: a mãode-obra, contatando com fornecedores, escolhendo o melhor investimento para a sua sociedade, imaginando que o ideal seria a colocação em sua loja de terminais de computadores capazes dos clientes se informarem sobre preço etc. Ou seja, é o empresário, o mentor, o organizador desses fatores de produção. Nesse diapasão, a sociedade será empresária. Estes exemplos servem para se frisar mais uma vez, e por mais cansativo que pareça, que a atividade mercantil não é importante para distinguir a sociedade simples da empresária, mas sim, o modo de exploração do objeto. (2003, online)

Diante do que foi explicado, vejamos o conceito que Fábio Ulhoa Coelho da à sociedade empresária: ³Assentadas estas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações´ 5. Portanto entendemos que Sociedade empresária é aquela que

desempenha profissionalmente atividade econômica aparelhada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa. 1.1 Conceito de Sociedade Simples As Sociedades Simples são sociedades formadas por pessoas que exercem profissão intelectual (gênero), de natureza científica, literária ou artística (espécies), mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Conforme o artigo 983 do Código Civil Pátrio, a Sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um dos tipos adotados para as sociedades empresariais, e não o fazendo, subordina - se às normas que lhe são próprias.

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COELHO, Fábio Ulhoa. obra citada, 111p

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A sociedade empresária se difere da simples no tocante ao objeto e não ao seu fim lucrativo. O art. 982 parágrafo único do Código Civil, traz como exceção ao tipo adotado na constituição de uma sociedade simples e determina que, independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e simples, a cooperativa. Vejamos o entendimento quanto ao conceito de Sociedade Civil do Dr. Rodrigo Toscano de Brito apud Graciano Pinheiro de Siqueira (2003, online):

[...] Por outro lado, o Código Civil se utilizou do critério excludente para dar a noção de sociedade simples. O que não for sociedade empresária será simples. Ou seja, a sociedade que não exercer seu objeto com elemento de empresa, será, então, simples. Em outras palavras, e mais uma vez se apoiando nos ensinamentos de Graciano Pinheiro de Siqueira, ³a sociedade simples é, em síntese, a sociedade não empresária, ou seja, aquela sociedade que explora atividade econômica de produção e circulação de bens e serviços sem algum dos fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia)´.

Fábio Ulhoa Coelho apregoa que:

[...] o que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária 6.

Portanto concluí-se nessa linha de pensamento que uma Sociedade para ser Simples deve-se ater ao fato de que se os sócios exercem sua atividade diretamente, indo para linha de frente, se assim pudéssemos dizer e levam adiante sua atividade, a sociedade não pode ser tida como empresária e sim como Simples. (BRITO, 2003, online)
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COELHO, Fábio Ulhoa. obra citada, 115p

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1.2 Constituição da Sociedade A forma de constituição da Sociedade Simples está compreendida no art. 997, incisos e parágrafo do atual Código Civil, senão vejamos:

Art. 997 A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Segundo Ana Lúcia Porto de Barros7 o legislador do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) já procurou, ainda que trouxer para o corpo do ordenamento uma já consagrada, clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídica do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo. Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedades comerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, com intuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determinado serviço. Desta noção historicamente
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BARROS, Ana Lúcia Porto de. O Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Freitas Bastos, 2002. 1007p

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sempre se entendeu que o Conceito de sociedade poderia ser utilmente entendido como o próprio contrato de sociedade ou mesmo a própria Pessoa Jurídica constituída pelo contrato. (BARROS, 2002, p. 1008) No entanto, as especificidades das sociedades começaram a gerar dificuldades de adequação das características da mesma com o que propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então, sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídico típico dos séculos XVIII e XIX. (BARROS, 2002, p. 1008) Na verdade, a noção clássica de contrato não se adequou ao Conceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referida teoria, adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sempre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entre as partes, ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontade emitida pelas partes. Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de vontade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido. Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em conflito diretamente com o interesse da outra parte até o momento em que chegam a um determinado acordo, ou seja, no momento em que ambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas. (BARROS, 2002, p. 1008) Para um melhor entendimento enfoquemos a visão doutrinária de Marcelo M. Bertoldi 8:

[...] No contrato societário, este conflito de interesses, inicialmente, não acontece, posto que os interesses das diversas partes (sócios), em princípio, não são antagônicos, mas sim paralelos, não são divergentes, mas sim convergentes. Diante desta realidade é que se passou com maior ênfase a discutir a verdadeira Natureza Jurídica do ato constitutivo das sociedades empresariais. Parte da doutrina, denominada de Anticontratualista, passou a entender que o ato constitutivo de uma sociedade deveria ser encarado ou como um ato coletivo, ou como um ato complexo. De acordo com estas concepções as manifestações dos sócios se fundiriam, aparecendo
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BERTOLDI, Marcelo M. Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 20p

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apenas em face de terceiros como se fosse uma só vontade. Com esta pretendeu-se afastar a idéia de vontades que se cruzam, trazendo à colação a idéia de vontades que se fundem através de manifestação de vontades coletivas ou de vontades complexas. Apesar do brilho dos autores que sustentaram estas teorias (Oertmann, Lehmann e Rocco) elas não obtiveram grande aceitação, pois apesar das vontades não serem diretamente conflitantes, não se pode afirmar que elas sejam sempre e sempre fundidas uma na outra, pois no que se refere à participação de cada um dos sócios nos resultados sociais, o valor dos bens de cada sócio que são utilizados para integralizar o capital social, a distribuição dos lucros, a divisão dos prejuízos, o nível de responsabilidade de cada sócio, pode-se perceber claramente o conflito de interesses entre as diversas vontades.

Conforme Ana Lúcia Porto de Barros, não obstante a divergência, no Brasil veio a prevalecer o entendimento, agora expressamente consagrado no Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02), de que o ato constitutivo possui Natureza Jurídica de um verdadeiro contrato, mas não um contrato típico e bilateral, como professavam certos doutrinadores de Direito civil, encarnados na eminente figura de J. X. Carvalho de Mendonça e de Afonso Dionísio da Gama, mas sim, conforme esclareceu o Prof. Tullio Ascarelli, um Contrato Plurilateral, em que a sociedade se constitui através de uma multiplicidade de partes, cuja prestação de cada uma é dirigida à consecução de um fim comum, ou seja, todos os sócios de uma sociedade são titulares de direitos e obrigações, não uma para com a outra, mas uma para com todas as demais. (2002, p. 1009) Contrato Plurilateral, neste sentido, diz respeito à indeterminação do número de participantes e se identifica como manifestações de vontades, caracterizadas, em regra, pela multiplicidade de pessoas e pela identidade das obrigações e finalidades queridas por todos os contratantes. (BARROS, 2002, p. 1009) Tendo como supedâneo o estudo realizado por Carlos Santana de Oliveira o Código Comercial Brasileiro de 1850 já veio a consagrar a idéia de sociedade comercial constituída através de um contrato, posto que nos artigos 300, 302, 304 e 325 a referida idéia é nitidamente verificável. O Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) ao tratar das sociedades personificadas enuncia e encerra a

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controvérsia acerca da Natureza Jurídica do ato constitutivo, que as referidas sociedades serão constituídas por um contrato escrito Público ou Particular. O Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) não foi expresso em adotar a teoria contratualista concebida por Tullio Ascarelli, posto que não lhe cabe tal ofício, mas esta afirmativa pode ser perfeitamente inferida através da percepção do modo como o prof. Tullio Ascarelli propugnava determinadas soluções jurídicas quando se estivesse em face de inadimplemento de obrigações tipicamente mercantis instrumentalizadas por um contrato plurilateral. Tullio Ascarelli entendia, com base na doutrina do Contrato Plurilateral e o Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) também veio a consagrar que em determinadas ocasiões o contrato não deve ser resolvido quando se está em face do inadimplemento de determinada pessoa, mas sim ser parcialmente declarado nulo apenas em relação ao inadimplente, se for do interesse da sociedade e das demais pessoas (sócios). Isto fica claro quando se percebe a redação dos artigos 1.004, Parágrafo Único, 1.026, Parágrafo Único, e 1.031. O Contrato Social, conforme dispõe o art. 997 do Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) deverá conter necessariamente, determinados requisitos previamente definidos, que desde já podem ser denominados de cláusulas essenciais a qualquer contrato social. (2002, p. 1009) Deve-se ressaltar que a validade de qualquer contrato está também subordinada à perfeição do que a doutrina mais técnica denomina de elementos que devem estar presentes em qualquer manifestação de vontade e a confecção de um contrato social é uma delas. Portanto, não se deve esquecer que o contrato social deve ser instrumentalizado através de uma Forma prescrita ou não defesa em lei, por um Objeto lícito, por uma Manifestação de vontade isenta de vícios (vícios da vontade ou vícios do consentimento), por um Agente capaz determinado por lei ou por agentes previamente legitimados também pela legislação (Legitimação). No que diz respeito ao objeto da sociedade, esta poderá ser de qualquer gênero de Atividade Econômica, desde que não seja contrário aos Princípios e Normas da Constituição da República de 1988 ou de qualquer lei infraconstitucional ou mesmo à moral e aos bons costumes, que neste último caso caberá às Juntas Comerciais fiscalizar (Lei 8.934/94 . art. 35, Inc. I). (BARROS, 2002, p. 1010)

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De acordo com o art. 997 do Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02), o contrato social de uma determinado sociedade empresarial deverá necessariamente conter os requisitos ali determinados e que, em Princípio, só poderão ser alterados face a manifestação da unanimidade dos sócios (art. 999). O art. 997, Inc. I, do Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02), estabelece a necessidade de se identificar os sócios da sociedade empresarial. Trata-se de uma necessidade inerente à constituição de uma sociedade empresarial no que se refere à necessidade de se identificar a credibilidade, idoneidade e solvabilidade das pessoas que integram a sociedade que se constitui. O mesmo dispositivo estabelece também a necessidade de se fixar o objeto da sociedade empresarial (art. 997, Inc. III, do Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02). Tendo em vista que o Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) fixou uma disciplina única no que se refere às obrigações dos empresários (pessoas naturais ou Pessoas Jurídicas), hoje a exigência de que o Contrato Social contenha especificamente o seu objeto, não se pode afirmar, como se fazia anteriormente que se trata de um requisito essencial à caracterização da sociedade comercial. Outrora, não era a forma ou a intenção dos sócios que constituía a natureza da sociedade, mas sim a própria natureza de seu objeto que permitia identificar uma sociedade como sociedade mercantil ou sociedade civil. (OLIVEIRA, 2002, p. 1010)

Com a nova orientação e filosofia do Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) a necessária inserção do objeto da sociedade no Contrato Social tem por fim a viabilização da fiscalização acerca da adequação e compatibilidade da atividade econômica que se exerce ou pretende exercer com os Princípio e normas da Ordem Econômica nacional e com o que estiver estipulado no próprio Contrato Social. No mesmo diapasão o art. 997, Inc III, do Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a necessidade de se fixar o valor do capital social. Esta exigência já vinha sendo considerada por quase toda a doutrina como essencial à Constituição de uma sociedade, isto porque o Capital Social de uma sociedade representa parcela representativa do patrimônio da sociedade que serve de referência e garantia para os credores, investidores e consumidores em geral acerca da saúde econômica da referida sociedade. É claro que não é apenas o valor numérico do Capital Social que deve ser utilizado como parâmetro para tal desiderato, mas a sua identificação serve como início de qualquer análise sob o aspecto econômica. (BARROS, 2002, p. 1010)

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O Código Civil Brasileiro (Lei n.º10.406/02) estabelece também a necessidade de se fixar no Contrato Social a quota com que cada sócio participa no Capital Social e o modo de sua realização, as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. 1.3 Características Levando em conta o aspecto de formação, as especificidades das sociedades começaram a gerar dificuldades de adequação das características da mesma com o que propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então, sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídico típico dos séculos XVIII e XIX. Nos dizeres de Fernanda Pontes Pimentel, a noção clássica de contrato não se adéqua ao Conceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referida teoria, adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sempre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entre as partes, ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontade emitida pelas partes. Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de vontade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido. (2002, p.1005) Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em conflito diretamente com o interesse da outra parte até o momento em que chegam a um determinado acordo, ou seja, no momento em que ambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas. (PIMENTEL, 2002, p.1005).

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II- EMPRESÁRIO E NÃO EMPRESÁRIO

Para se visualizar a distinção sugerida neste capitulo, deve-se partir da definição observada no "caput" do art. 966, do Código Civil. Com efeito, ali se tem o seguinte: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". No entendimento de Toscano de Brito (2003, online), primeiramente, é preciso se destaque a intenção do legislador a partir deste artigo em acabar com a figura da firma individual, introduzindo o conceito de empresário individual. Vale dizer, aqui, tratar-se-á do empresário isoladamente, não reunido com mais um ou alguns empresários, o que caracterizaria a sociedade, estudada em momento subseqüente. Mas, quem, então, é o empresário, na ótica legislativa atual? É aquele que exerce sua atividade de maneira "organizada". Embora esta informação pareça não ter acrescido nada de novo, é preciso se diga que o grande ponto diferencial entre empresário e não empresário está exatamente no aspecto organizacional, por isso, o prestígio da palavra organizada. É importante destacar que "organização" não tem qualquer relação direta com o tamanho da atividade, com a quantidade de empregados, com o capital envolvido, com o fato da pessoa comprar e vender mercadoria ou prestar serviço. Aliás, são exatamente estes conceitos que devem ser alijados do nosso raciocínio inicial para que se possa entender o novo significado desejado pelo Código. (BRITO, 2003, online).

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O que é, então, a organização? A palavra organizada quer exprimir um sentido de organismo, como diz José Nadi Néri, ao fazer referência às sociedades empresárias. Para este autor, a atividade será "exercida através dessa forma organizada ou desse organismo, e não diretamente pelos sócios, notando-se um distanciamento com a notória aparência entre eles e a atividade". A noção transmitida pelo autor supra citado parece traduzir facilmente o desejo do legislador de 2002. Aquele que exercer isoladamente ± se desejarmos primeiro o conceito de empresário individual ± através de um organismo, sua atividade, é considerado empresário. Ou seja, o organismo aqui se sobrepõe à idéia de pessoalidade, de fazer a própria pessoa diretamente. Ao invés de assim se portar, cria uma organização, arregimentando pessoas, trabalho, capital, matériaprima, tecnologia. A realização da atividade não é exercida diretamente pelo empresário. Ele é quem coordena, quem organiza os fatores de produção, quem dá as diretrizes, por outro lado, quem aparece aos olhos de todos é o tal organismo criado. Este, entretanto, não pode ser confundido com pessoa jurídica, pois o empresário pode ser pessoa física ou jurídica. (BRITO, 2003, online) Nesta ótica, não é empresário quem exerce pessoalmente sua atividade. Aí está, na verdade, o conceito de não empresário que, é bom se diga, não se restringe àqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Estes, por definição ou, melhor dizendo, por desejo do Código Civil, não são empresários, a não ser que exerçam sua atividade como elemento de empresa ± através do citado organismo. Mas, a rigor, não dá para se dizer, nem sequer para imaginar que um médico, um cirurgião dentista ou um arquiteto, por exemplo, que atende seu cliente pessoalmente, ainda que com a ajuda de uma ou duas pessoas ± secretária e enfermeiro, por exemplo ± seja considerado empresário. Onde está o organismo, elemento de empresa, que é o mais importante? Nada impede porém, que um só médico crie um hospital, por exemplo. E aí, mais uma vez não dá para acreditar que ele sozinho, sem o tal organismo, vá levar sua atividade adiante. Certamente não o fará tudo pessoalmente. Vale dizer, contará sem embargo com a ajuda de outros médicos, de mais enfermeiros, comprará equipamentos para diagnósticos, investirá capital mas, como dito, não o

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fará pessoalmente e sim, através de um organismo. Nessa linha de raciocínio, o médico é, então, um empresário na forma preconizada pelo Código Civil, pois sua atividade passa a ter elemento de empresa. O que se pode e o que se deve concluir desde já é que não é a atividade da pessoa quem definirá se ela é, ou não, empresária. Sob a égide das leis anteriores, que prestigiavam a teoria do ato de comércio, a preocupação com a atividade exercida era importante, mas agora, não mais. (BRITO, 2003, online). Observemos o entendimento de Paulo Roberto Colombo Arnoldi9:

[...] tarefa distintiva cabe ao "elemento de empresa", caracterizado no Brasil pelo caráter organizacional. O legislador fez poucas exclusões nesse sentido, como é o caso dos que exercem profissões intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, sem elemento de empresa, pois se ainda assim tiver, serão considerados empresários. Também é importante considerar que a idéia antiga de comerciante deve ser afastada, como já se disse, pois atividade mercantil não define nada. Na conformidade com o que foi demonstrado, nada impede que um, digamos, "antigo comerciante" seja empresário ou não empresário. Se exercer pessoalmente sua atividade será, sem embargo, não empresário. Se exercer com elemento de empresa, vale dizer, "organizando" capital, trabalho, tecnologia, matéria-prima, afastando-se da atividade pessoal para, digamos, coordenar a "empresa", na ótica focalizada nesta mesma linha, então será empresário. Não adianta, sustentar que ele realiza atos de mercancia, pois isto não tem valor definidor na ótica atual.

Também é preciso se adaptar aqui à figura da firma individual. Como dito desde o início, sai a firma individual, entram as figuras do empresário individual ou não empresário individual que, dependendo da atividade, será chamado de autônomo. Portanto, tem-se aqui a figura do empresário e do não empresário isoladamente, ou seja, sem "sócios". Parte-se agora para a análise da sociedade empresária ou simples, aí sim, com a participação de duas ou mais pessoas.
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ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Novo Código Civil ± A unificação das obrigações e o novo direito empresarial. Barueri: Manole, 2002. 120.p

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2.1 Sociedade simples e sociedade empresária Como já fora assinalado, primeiramente, foi realizado o estudo sobre as figuras do empresário e do não empresário, justamente para facilitar a compreensão do que se deve ter por sociedade empresária e sociedade simples. Vale dizer, a primeira preocupação foi a análise da figura do empresário ou não empresário individual, como dito, que veio a extinguir a noção de firma individual. Agora o critério de análise passa a ser societário, ou seja, não importa a pessoa isoladamente, mas sim, duas ou mais reunidas se obrigando reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, como diz o art. 981, do nosso Diploma Civil. A idéia basicamente parte de um paralelo. Seria imaginar uma linha divisória central em que, de um lado estariam o empresário e a sociedade empresária; de outro, o não empresário ± ou autônomo, como talvez se preferirá ± e a sociedade simples. É importante se destacar, que o fim lucrativo, que durante muitos anos quis nortear a velha distinção entre sociedade civil e comercial, também não é importante. De fato, não é a natureza lucrativa que diferenciará se a sociedade é simples ou empresária, como já repetidas vezes fora frisado. O aspecto importante é o organizacional. Aliás, é também relevante notar que, ao contrário do que se possa pensar, não há apenas uma mudança terminológica. Ou seja, de início muito se disse que a antiga sociedade civil seria trocada pela nomenclatura de sociedade simples e, por outro lado, a antiga sociedade comercial, teria se transformado na sociedade empresária. A rigor, esta colocação não tem procedência, pois, como visto, se o critério é o da organização, tanto se pode ter a antiga sociedade civil voltada para a prestação de serviços, como era, sendo sociedade simples como empresária. Na mesma ordem de idéias, pode se ter sociedade, antes tida comercial, sendo sociedade simples ou empresária, pois, volta-se a se dizer, o critério não é o da atividade praticada, do objeto social, mas sim o do elemento de empresa, a organização. (BRITO, 2003, online)

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Em um dos melhores trabalhos publicados sobre a matéria, Brito apud Graciano Pinheiro de Siqueira afirma, com maestria, o seguinte:

"A teoria da empresa não se preocupa com o gênero da atividade econômica; o que importa para ela é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta na criação e na circulação de riquezas". (2003, online)

Vejamos entendimento de Miguel Reale:
Essa distinção entre duas espécies de sociedades, uma empresária e a outra simples, é fundamental ao entendimento de várias disposições do Código Civil, devendo-se saber que a denominação de ³Direito de Empresa´, como o permite a figura verbal da sinédoque, emprega a parte pelo todo. Tanto a sociedade simples como a empresária podem se constituir para prestação de serviço, mas, a meu ver, na primeira, a palavra ³serviço´ corresponde à profissão exercida pelo sócio. Na sociedade empresária, ao contrário, os serviços são organizados tendo em vista a sua produção ou circulação, dependendo da finalidade visada. É o que se dá quando uma empresa é organizada para prestação de serviços, como, por exemplo, os de transmissão ou distribuição de energia elétrica, ou de transporte. Estabelecida a natureza jurídica da sociedade simples, verificamos que ela constitui o tipo geral aplicável no caso de se objetivar uma reunião associativa para prestação de serviço pessoal, a qual pode ter o maior espectro, desde a categoria dos pedreiros ou cabeleireiros até a dos advogados ou engenheiros. Cabe salientar que a sociedade simples pode ser formada somente de sócios de capital, caso em que, conforme inciso IV do Art. 997, o contrato social deve estabelecer a quota de cada sócio no capital social e o modo de realiza-la; a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, ou se eles respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Também pode haver sociedade simples constituída apenas de sócios de serviços, hipótese em que, consoante inciso V do mesmo artigo, o contrato social deve prever as prestações e contribuições a que eles se obrigam. Finalmente, nada impede que haja sociedade simples de capital e serviço, concomitantemente, obedecidos os incisos IV e V supra mencionados. É esse o tipo que julgo mais próprio para reger as relações dos profissionais universitários. (2003, online)

Ora, diante de todas essas colocações iniciais, como então saber se a sociedade é simples ou empresária? Aparentemente o critério de distinção é fácil.

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Entretanto, como a linha divisória entre as duas noções acaba se apresentando muito tênue, na prática, a questão tem levantado dúvidas. O que se deve observar, rigorosamente, é o conceito de empresário individual, já estudado. De fato, o art. 982 do Código Civil aduz o seguinte: "Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 966); e, simples, as demais". Como se vê, o conceito de sociedade empresária, passa pela idéia de empresário. Vale dizer, se os sócios de uma determinada sociedade vão exercer seu objeto com elemento de empresa, então, ela será considerada empresária. Se a sociedade para levar adiante seus objetivos se vale da noção de organismo, aqui já discutida, então ela será uma sociedade de natureza empresária. Não, importa, insista-se, o objeto social, mas sim a forma de exercer o objeto social. Por outro lado, o Código Civil se utilizou do critério excludente para dar a noção de sociedade simples. O que não for sociedade empresária, será simples. Ou seja, a sociedade que não exercer seu objeto com elemento de empresa, será, então, simples. Em outras palavras, e mais uma vez se apoiando nos ensinamentos de Toscano de Brito apud Graciano Pinheiro de Siqueira,

"a sociedade simples é, em síntese, a sociedade não empresária, ou seja, aquela sociedade que explora atividade econômica de produção e circulação de bens e serviços sem algum dos fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia)". (2003, online).

Toscano de Brito apud Fábio Ulhoa Coelho também caminha nesta direção. Segundo o autor:

"o que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração

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empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária". (2003, online).

Todos estes aspectos significam que se os sócios exercem sua atividade diretamente, indo para linha de frente, se assim pudéssemos dizer e levam adiante sua atividade, a sociedade não pode ser tida como empresária. Se, por outro lado, os sócios organizam sua sociedade, não exercendo seu objeto pessoalmente, mas sim como "organismo", então estarão exercendo atividade empresária, na ótica do Código Civil de 2002. Para melhor se visualizar os conceitos aqui discutidos, é importante tratar de alguns exemplos. Primeiro o da própria sociedade médica, já largamente utilizado por muitos autores por ser de fato, de fácil percepção. Alhures, tratamos do médico isoladamente, é importante não confundir, pois aqui, vamos imaginar a presença de dois ou mais médicos reunidos em sociedade. Consideremos, então, uma sociedade com dois médicos. O número de sócios, é bom lembrar, não é caráter puro e diferenciador das sociedades simples e empresárias, por isso, vamos supor uma sociedade com apenas dois médicos. Se os sócios exercem sua atividade "pessoalmente", por exemplo, numa clínica médica, ainda que com a ajuda de algumas pessoas, a tal sociedade será simples. Por que? Porque como dito, não se estará observando o elemento de empresa. Os sócios estão agindo pessoalmente, aliás, a clientela procura os dois médicos, vamos assim dizer, pelo nome e prestígio que gozam na sociedade, como profissionais gabaritados. A escolha leva em conta, não um "organismo", mas as pessoas e estas exercem seu objeto social pessoalmente. Por outro lado, é provável que outros dois sócios não queiram criar uma clínica, mas sim um hospital, digamos. A hipótese já foi ventilada com uma só pessoa, isoladamente, aqui, vale lembrar, estamos falando de sociedade. Os dois sócios, certamente, não vão ter condições de levar a cabo seu objeto social pessoalmente. Não vão poder atender todos os casos que surgirem no "Hospital SOS", por exemplo.

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Vejamos os exemplos enumerados por Toscano de Brito apud Maria Helena Diniz:

Para tanto, eles precisarão, de fato, da colaboração de mais pessoas, de outros médicos, especializados em outros áreas, de enfermeiros, de fisioterapeutas, enfim, de organizar uma mão-deobra qualificada e especializada. Vão precisar, igualmente, de investir capital, de comprar equipamentos, e, enfim, os dois sócios médicos serão mais "empresários" do que propriamente "médicos", como diríamos vulgarmente. Farão eles as vezes de um peça importante num grande quebra-cabeça, qual seja, fazer a ligação de todos os fatores da produção do serviço, para que ele possa ser realizado. Nesse passo, a clientela não procurará o dr. José, digamos, mas sim, o "Hospital SOS", o "organismo" criado, o fator "pessoal" sai, então, para dar lugar a "organização". (2003, online)

Fazemos citar Toscano de Brito apud Fábio Ulhoa Coelho:

Para quebrar, definitivamente, a barreira que existe entre a noção de teoria da empresa e dos atos de comércio, vamos imaginar, mesmo, uma antiga "sociedade comercial". Era assim tida, porque sua principal atividade era, por exemplo, comprar e vender livros, ou seja, vamos falar hipoteticamente da "Livraria Folhas Ltda". São dois sócios, também, nesta hipótese. Além deles, trabalham na sociedade mais duas pessoas, um balconista e um ajudante de entrega. Nesta sociedade, os dois sócios estão ali, vamos dizer, frente a atividade, trabalham, por exemplo, um, no balcão de atendimento, outro, no caixa, controlando os recebimentos e as finanças. Ora, se analisarmos bem, estão eles exercendo profissionalmente atividade econômica "organizada" para a circulação de bens, como quer o art. 966, do Código Civil? Não, eles estão levando adiante o objeto social, pessoalmente, sem organismo. Pode-se perguntar: Mas a sociedade não é mercantil ou comercial? Na ótica anterior, esse fator tinha relevância, na ótica atual isto não importa. (2003, online)

É o mesmo que analisar outra sociedade, agora considerando o mesmo objeto, mas levando em conta outro modo de explorá-lo, como diz Fábio Ulhoa Coelho, já devidamente destacado. Agora, os dois sócios constituíram a sociedade "Livraria Autor Ltda". Ambos contam com o auxílio de dez atendentes de loja, vendem livros importados e para isso, um deles passa boa parte do tempo viajando indo buscar novos fornecedores. A sociedade contratou, nesse caso, uma pessoa para ser o caixa ou tesoureiro da sociedade, enquanto que um dos sócios fica numa

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sala coordenando os fatores de produção que ali se apresentam: a mão-de-obra, contatando com fornecedores, escolhendo o melhor investimento para a sua sociedade, imaginando que o ideal seria a colocação em sua loja de terminais de computadores capazes dos clientes se informarem sobre preço etc. Ou seja, é o empresário, o mentor, o organizador desses fatores de produção. Nesse diapasão, a sociedade será empresária. Estes exemplos servem para se frisar mais uma vez, e por mais cansativo que pareça, que a atividade mercantil não é importante para distinguir a sociedade simples da empresária, mas sim, o modo de exploração do objeto.

2.2 Sociedades simples e empresárias e os tipos societários

Outro ponto relevante, neste assunto, diz respeito aos tipos societários e a noção de sociedade simples e empresária. A título informativo é importante ressaltar que o Código Civil traz os seguintes tipos de sociedades: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, e as sociedades por ações, quais sejam sociedade anônima e em comandita por ações. (COELHO, 2006, p.102) A impressão que se tem, inicialmente, ao verificar o referido rol, no Código Civil, é o de que há uma espécie de exclusão ou mesmo de um tipo societário autônomo, por assim dizer, que exclui outro. Isto acontece notadamente em relação a colocação da sociedade simples naquele rol. (COELHO, 2006, p.102) A rigor, a idéia do legislador, quanto à sociedade simples foi a possibilidade de se ter uma sociedade simples pura, ou seja, sem se apoiar em nenhum outro tipo societário; e a sociedade simples levado a cabo por alguns dos tipos societários. Assim, nada impede que se tenha uma sociedade simples em nome coletivo, em comandita simples ou limitada. Na verdade, em face da regra do parágrafo único do art. 982, a sociedade simples só não poderá ser por ações. Quanto a sociedade simples, então, tem-se o seguinte: ou será pura ou terá um dos

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tipos societários autorizados por lei, normalmente, será uma simples limitada. (COELHO, 2006, p.103) É importante reverberar, entretanto, que o art. 1.055, § 2º proíbe a contribuição de sócio que consista em prestação de serviço, no caso das sociedades limitadas. Assim, não se pode ter uma sociedade de capital e indústria se o tipo societário for o de limitada. A regra também serve para as sociedades simples limitadas. Por outro lado, é interessante verificar que em se estando diante de uma sociedade simples pura, há possibilidade da contribuição se dar em serviço, como se depreende do art. 1.006. (BERTOLDI, 2006, p.212). Quanto às sociedades empresárias elas podem se utilizar de todos os tipos sociais, evidentemente, excluindo-se o de sociedade simples. Vale dizer, pode ser uma sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, ou as sociedades por ações que, como dito, sempre serão empresárias. Vale frisar, entretanto, que é possível que uma sociedade empresária limitada se utilize subsidiariamente das regras de sociedade simples. (BERTOLDI, 2006, p.212). Outra questão de relevo, ainda considerando as sociedades simples e empresárias, diz respeito ao aspecto registral. O Código Civil foi bastante claro ao estabelecer regras sobre registro no art. 1.150. Ali determina que as sociedades simples serão registradas no cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e as sociedades empresárias serão levadas para o Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. (BERTOLDI, 2006, p.212). O assunto apresenta-se relativamente fácil, mas tem gerado dúvida do ponto de vista prático: como saber se há um empresário ou um não empresário, uma sociedade simples ou empresária? Os critérios distintivos já foram apontados, cabe ao próprio interessado escolher em qual das duas espécies se enquadram. Não é competência do Estado, ainda que através de seus delegados ou autarquias fazer um controle sobre a espécie societária. Como muito bem destaca Brito apud Graciano Pinheiro de Siqueira,

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"caberá aos interessados a opção por qualquer das duas formas associativas (sociedade simples ou sociedade empresária), não havendo razão para o Poder Público, representado pelas instituições incumbidas do registro público de uma ou de outra (Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial) criar qualquer obstáculo, discutindo o motivo ou os fundamentos de ordem econômica dessa opção". (2003, online).

2.3 Constituição da sociedade simples

Quanto aos meios de constituição das sociedades simples que estudaremos neste tópico, usamos os fundamentos basilares que constam da obra do renomado advogado e professor Waldo Fazzio Junior10, que foram aqui parafraseados para proporcionar um melhor entendimento. Para contrair personalidade jurídica a sociedade deve arquivar seus atos essenciais no registro competente, que no caso das sociedades simples é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. O registro é exigido para assegurar uma certa publicidade do que é a sociedade, asseverando o conhecimento de elementos essenciais na vida da mesma a terceiros que negociam com a mesma. Nada que esteja fora do contrato social, pode ser oposto a terceiros (art. 997, parágrafo único). Há que se ressaltar que além do registro inicial, devem ser registradas quaisquer alterações no ato constitutivo, bem como devem ser averbadas as instituições de sucursais ou filiais. Nas palavras de Valdo Fazzio Junior (2007, p.127) o ato constitutivo é denominado contrato social e possui uma série de requisitos mencionados no artigo 997 do Código Civil, devendo indicar: a) Qualificação dos sócios (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio); b) Qualificação da sociedade (nome, objeto, sede, prazo de duração). c) Capital social, sua divisão, e sua formação (bens ou serviços). d) Participação nos lucros e nas perdas

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JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2007. 127.p

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e) Responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus poderes. Ainda parafraseando o citado autor, o referido dispositivo menciona ainda como requisito do contrato social a demanda da existência ou não de responsabilidade subsidiária dos sócios. Todavia, trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade, não possuindo poder de disposição por parte dos sócios. Desse modo, tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades, como a menção ao grau de encargo dos sócios, decorrente da escolha de determinado tipo societário, e não como uma opção dos próprios sócios. (2007, p.128). Assim sendo o ilustre autor conclui que tais condições não são os únicos subsídios do contrato social, mas são os mais importantes. A importância desses elementos na vida da sociedade é tão grande, que a lei acondiciona sua modificação à deliberação unânime dos sócios (art. 999 do Código Civil), o que pode gerar algumas perversidades, como a perpetuação de uma pessoa no comando da sociedade. (2007, p.128).

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III- DOS SÓCIOS

A essência das sociedades é um conjugado de pessoas que se agrupam para atingir fenecimento comum valem dizer, os sócios é o supedâneo da sociedade, sem eles não existe sociedade. De acordo com o Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02 poderá exercer licitamente a atividade empresarial o ente civilmente capaz que não estiver legalmente impedido para o exercício da atividade empresarial. 3.1 Noções gerais A atividade empresarial pode ser exercida isoladamente ou através de um grupamento de pessoas (Sociedades). No que se refere ao exercício da empresa por apenas uma pessoa natural, esta deverá estar no pleno gozo de sua capacidade civil. O Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 4º, Inc. I e art. 5º, estabelece que a plena capacidade é adquirida aos 18 anos completos, adotando uma redução na aquisição desta plena capacidade, há muito solicitada pela sociedade brasileira, mas com conseqüências na sistemática jurídica empresarial ainda não totalmente calculadas. (BARROS, 2002, p. 1012) Portanto para o empresário individual, além do exercício profissional da atividade empresarial, exige-se também a plena capacidade, sem a qual o exercício da atividade será qualificada como irregular. Desta maneira, toda pessoa com 18 anos completos poderá exercer a atividade empresarial no Brasil, independentemente de autorização, salvo nos casos especificados em lei. (BARROS, 2002, p. 1012)

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Com estes dispositivos o legislador não adotou uma nova sistemática do regime das incapacidades no exercício dos Direitos no Brasil, mas apenas adequou a legislação brasileira à própria sociedade urbana brasileira que durante muito tempo estava sendo disciplinada pelo Código Civil Brasileiro de 1916 calcado em outra estrutura de sociedade. O Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, assim como o Código Civil Brasileiro de 1916 partem da premissa de que as pessoas até certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticas referentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento e nem aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica. (BARROS, 2002, p. 1012) Diante da nova sistemática do Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente a atividade empresarial. O mesmo diploma atesta em seu art. 5º, Parágrafo Único, que cessará para os menores a incapacidade pelas hipóteses elencadas. Este dispositivo trata especificamente sobre o instituto da Emancipação, que para a já consagrada doutrina civilística representa o mecanismo jurídico apto a atribuir capacidade civil às pessoas classificadas como incapazes. Através da emancipação, as pessoas se tornam capazes para quase todos os atos jurídicos, inclusive os atos empresariais. De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. I, do Código Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam ao reali zarem o casamento e o art. 1.517 do mesmo diploma estabelece que as pessoas podem se casar com 16 (dezesseis) anos desde que obtenham a autorização de seus responsáveis. De acordo com a mesma sistemática, as pessoas poderão exercer a atividade empresarial com 16 (dezesseis) anos. (BARROS, 2002, p. 1012) De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam pelo estabelecimento civil ou comercial, desde que em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. A doutrina de Direito Civil e de Direito Comercial, diante dos termos do Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 9º, § 1º, Inc. V) há muito já consagrou o entendimento de que o menor que exercesse o comércio, com o propósito de permanência e fizesse desta atividade sua profissão e seu meio de subsistência, estaria caracterizando o exercício do comércio, através do Estabelecimento Comercial e por conseguinte a emancipação. No entanto o referido dispositivo não

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indicava a idade mínima em que a aludida emancipação poderia ser obtida, o que gerou histórica e famosa divergência doutrinária acerca da idade mínima para o exercício lícito do comércio através da aquisição da capacidade por meio da emancipação. O Prof. Rubens Requião, postulava que o art. 1º, n.º 2 do Código Comercial Brasileiro, determinava que a pessoa emancipada poderia exercer o comércio. (PIMENTEL, 2002, p. 1021) Como o Código Comercial Brasileiro não disciplinava matéria referente à capacidade e nem pertinente à emancipação, dever-se-ia buscar como fonte subsidiária da matéria as normas do Código Civil Brasileiro de 1916 e este permitia que o menor, com 16 (dezesseis) anos, com Estabelecimento Comercial adquirisse a plena capacidade através da emancipação. Logo, para o Prof. Rubens Requião o menor com 16 (dezesseis) anos poderia exercer o comércio desde que estivesse emancipado. (PIMENTEL, 2002, p. 1021) A doutrina majoritária, ainda que fizesse enormes elogios à doutrina de Rubens Requião, apontava que a referida doutrina estaria inoculada de um inconveniente insolúvel diante da legislação brasileira, posto que, em se aceitando que o menor de 16 anos pudesse exercer livremente o comércio, estar-se-ia criando, conforme esta doutrina, uma situação em que o menor poderia exercer o comércio, mas não responderia, diretamente, pelos seus atos civis e nem pelos seus atos de comércio, posto que de acordo com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45, a falência só poderia ser decretada em relação ao menor, com mais de 18 (dezoito) anos, que mantém Estabelecimento Comercial com economia própria. (PIMENTEL, 2002, p. 1021) Ora, diante do sistema falimentar adotado no Brasil, é da essência da qualidade de comerciante a sua submissão à falência e que por isso deveríamos concluir que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45, impedia que se considerasse comerciante o menor de 18 (dezoito) anos. No entanto, de acordo com a nova sistemática estabelecida pelo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, parece ter-se adotado e aceitado as ponderações do Prof. Rubens Requião, posto que conforme o Código Civil Brasileiro (art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02) o menor, com 16 (dezesseis) anos se tiver Estabelecimento Civil ou

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Comercial com economia própria poderá licita e livremente exercer a atividade empresarial, ou seja, se o menor dispuser de um estado econômico em que caracterize a sua independência financeira, decorrente da propriedade de seus próprios bens adquiridos através de seu trabalho, herança ou doação não administrada pelo seu responsável. (2006, p.138) Esta opção, em princípio não se coaduna com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45. Muitos autores de Direito comercial, dentre eles o Prof. Américo Luís Martins da Silva, João Eunápio Borges e Dylson Dória, sustentaram que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deveria ser compatibilizado com o antigo art. 9º, § 1º, Inc. V, do Código Civil Brasileiro de 1916. Com a sistemática do Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, poder-se-ia também considerar que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deverá ser derrogado no que se refere a idade mínima possível para a decretação da falência. (PIMENTEL, 2002, p. 1021) No entanto, esta conclusão apressada poderá nos levar a determinadas conseqüências inconciliáveis sob o aspecto penal. Isto porque a referida lei de falências data de 1945 e teve por base, sob o aspecto penal, o antigo Código Penal de 1940 que estabelecia, tal qual a Constituição da República de 1988 (art. 228) e a nova. Parte Geral promulgada em 1984 que a imputabilidade penal deve ocorrer aos 18 anos. Neste diapasão é que o legislador de 1945 (DL 7.661/45), pelo fato de existirem inúmeras condutas possíveis de serem praticadas pelo empresáriocomerciante, que podem atentar contra a Ordem Econômica Nacional, contra a Economia Popular, contra o Sistema Financeiro Nacional, contra os Consumidores em geral e finalmente contra o Instituto Público do Crédito, estabeleceu que a idade mínima para o válido exercício do comércio deveria ser a mesma idade mínima para que se possa punir criminalmente o empresário-comerciante que venha efetivamente cometer as referidas condutas, ou seja, a idade de 18 (dezoito) anos. Com a edição do Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02 esta linha de raciocínio, aparentemente, é quebrada tornando possível diversos entendimentos. (BARROS, 2002, p. 1015). O Código Comercial Brasileiro, em seu art. 2º, arrola as pessoas que em função de seu cargo ou de sua situação específica não dispõem de legitimação para o devido exercício da empresa e, de acordo com a parte final do art. 972 do Código

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Civil Brasileiro (Lei nº10.406/02), não poderão exercer a atividade de empresário. Embora o art. 5º, Inc. XIII, e o art. 170, Parágrafo Único, ambos da Constituição da República de 1988, fixem o Princípio da liberdade de iniciativa, postulado básico do sistema econômico capitalista, deve-se atentar ao fato de a nossa Constituição da República ter gritante índole social e programática e que, em ambos os dispositivos, menciona a possibilidade das leis infraconstitucionais estabelecerem limitações ou contenções acerca de determinada atividade econômica. (BARROS, 2002, p. 1015). 3.2 Legitimidade Consorte o ensinamento de Marlon Tomazette11 no que se refere ao art. 2º do Código Comercial Brasileiro, cumpre observar que está em total desacordo com as terminologias e cargos da atualidade que por leis especiais também proíbem o exercício do comércio. Do art. 2º do Código Comercial Brasileiro, se salva apenas a proibição do falido comerciar, enquanto não for legalmente reabilitado, posto que no que concernem as demais hipóteses, diversa leis específicas tratam da mesma matéria. O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) adotando uma tendência legislativa e doutrinária procurou não relacionar quais os cargos ou pessoas impedidas ou proibidas de exercer a atividade empresarial, pois, conforme esta tendência é preferível que as leis e regulamentos administrativos disponham sobre o assunto. (TOMAZETTE, 2000, P.119). Mais uma vez cumpre observar que o referido art. 972 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que as pessoas legalmente impedidas ao exercício da atividade de empresário não podem exercer esta atividade. Empresário, conforme o mesmo diploma é a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviços. Portanto, as pessoas legalmente impedidas de exercer a atividade empresarial por

TOMAZETTE, Marlon. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada e os atos dos sócios gerentes. Universitas Jus, Brasília, nº 5, p. 119-129, jan-jun 2000.

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leis específicas não podem sofrer qualquer sanção de caráter administrativo, civil ou penal pela prática isolada ou esporádica de atos empresariais, posto que para a caracterização do empresário requer-se o profissionalismo, ou seja, a prática reiterada ou o exercício contínuo de uma atividade empresarial. (BARROS, 2002, p. 1016). A doutrina de Direito comercial, há muito tempo já vinha consagrando o entendimento de que, em qualquer hipótese, a prática do comércio realizada por pessoa impedida era (e continua sendo) considerada válida em relação a terceiros de boa-fé. Esta conclusão foi deveras pacificada com a redação do art. 3º, Inc. IV, do DL 7.661/45, isto porque, ainda que exista impedimento legal, a pessoa que exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviços será considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela praticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedido de exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradas incapazes e, por conseguinte, os seus atos são considerados válidos. (TOMAZETTE, 2000, p.120). Em rigor, os efeitos provocados pelos atos de empresa praticados por pessoa expressamente impedida de exercer atividade empresarial devem ser disciplinados também pelas diversas leis de caráter administrativo. No entanto, o legislador do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurou estabelecer claramente o que a doutrina e a jurisprudência vinham extraindo das conclusões acima expostas, ou seja, embora a pessoa não disponha de plena legitimação para o exercício da empresa, se exerce atividade própria de empresário responderá pelas obrigações contraídas (art. 973), pelo simples fato destas obrigações serem consideradas válidas perante o terceiro de boa-fé. O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe também (art. 974) acerca da forma de participação de menor, incapaz, em empresa ou sociedade empresarial. (TOMAZETTE, 2000, p.120). A possibilidade de participação ou não de menor incapaz, através de seu representante, em sociedade empresarial, foi acirradamente discutida na doutrina e na Jurisprudência. A doutrina entendia que se o menor não estivesse emancipado ou não estivesse devidamente autorizado por seus pais não poderia, através de seu

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representante, subscrever quotas de uma sociedade que não tivesse seu capital social totalmente integralizado, posto que neste caso pudesse correr o risco de submeter seu patrimônio à execução dos credores sem ter tido a oportunidade de administrá-los diretamente. (TOMAZETTE, 2000, p.120). Com este entendimento procurava-se fixar uma regra geral cuja finalidade era a de evitar que o menor não emancipado e não autorizado pelos pais pudesse, através de seu representante, participar de uma sociedade comercial que submetesse o patrimônio do menor ao regime de responsabilidade ilimitada. Entende-se também que em se tratando de uma sociedade de pessoas que se submetesse ao regime da responsabilidade limitada, o menor também não poderia participar, pois se valendo do art. 308 do Código Comercial Brasileiro vislumbrava impedimento legal à referida participação, tendo em vista que em seu entendimento a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) era, em sua essência, uma sociedade de pessoas. No entanto, em que pese o douto entendimento do Prof. Rubens Requião, o próprio Supremo Tribunal Federal possuía o posicionamento no sentido de que o representante do menor poderia subscrever quotas em seu nome, se o menor estivesse sob o seu pátrio poder e sua contribuição se desse em bens móveis (inclusive em dinheiro), posto que em se tratando de bens móveis o Código Civil Brasileiro de 1916 concedia ampla margem de atuação administrativa aos pais ou representantes do menor, podendo direcioná-los como bem entendessem, mas sempre com intuito de beneficiar o menor. (BARROS, 2002, p. 1018). Neste sentido é que se permitia que o menor, através de seu representante, pudesse subscrever quotas de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Ao que parece o entendimento do Supremo Tribunal Federal veio a ser absorvido pelo legislador do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que no art. 974 permite que o menor através de seu representante ou devidamente assistido, possa continuar a empresa iniciada antes de se tornar, por qualquer motivo, incapaz ou iniciada por seus pais ou pelo autor da herança. (BARROS, 2002, p. 1018). À referida permissão exige-se apenas uma prévia e precária autorização judicial que deverá avaliar a oportunidade e conveniência das circunstância e riscos

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da empresa. A referida permissão também não possui o condão de vincular os bens que o menor já possui ao tempo da interdição ou da sucessão ao resultado da empresa, desde que estes bens fossem estranhos ao acervo daquela. (TOMAZETTE, 2000, p.121). Na referida autorização judicial o juiz deverá aferir além da oportunidade e conveniência das circunstâncias e riscos da empresa, o montante de bens do menor que não estará vinculado aos referidos riscos, bem como a legitimação para o comércio dos representantes do menor e necessidade ou conveniência de nomeação de gerente. O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio também em seu art. 977 disciplinar a viabilidade e licitude da sociedade entre marido e mulher. Outrora, a doutrina e a jurisprudência tinham entendimento de que toda sociedade existente entre marido e mulher consistia em uma fraude, posto que constituiria uma forma de alterar ou fraudar o Princípio da Imutabilidade do Regime de Bens do casamento previsto no art. 230 do Código Civil Brasileiro de 1916. (TOMAZETTE, 2000, p.123). Neste diapasão, entendiam que qualquer pessoa quando participa de uma sociedade como sócio, integraliza o capital social da sociedade através de bens móveis (inclusive dinheiro, títulos etc.) ou imóveis. Na integralização do capital social de uma sociedade ocorre uma transferência do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade. A partir do momento em que ocorre a transferência da propriedade, opera-se a separação de bens do patrimônio familiar para o patrimônio da sociedade. Nesta transferência é que se entendia haver uma verdadeira fraude, posto que em sendo o regime da comunhão, o patrimônio do casal que deveria ser um só, no momento da transferência acarretaria a separação. E, em sendo o regime de bens o da separação, a transferência acarretaria a comunhão, ou seja, a sociedade uniria bens que deveriam permanecer separados. (BARROS, 2002, p. 1020). O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) veio a dar um novo tratamento à matéria afastando os referidos óbices opostos pela doutrina e Jurisprudência até então. Neste novo regime jurídico da mulher casada, a rigorosa comunhão absoluta e universal deixou de existir, posto que até aquela época os

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bens adquiridos pela mulher com o produto de seu trabalho passaram a constituir seus bens reservados (art. 246 do Código Civil Brasileiro de 1916), assim como de acordo com o art. 3º do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) os títulos da dívida contraídos por um só dos cônjuges responsabilizava os bens comuns apenas até o limite da meação. (BARROS, 2002, p. 1022). Diante destes termos é que se passou a aceitar a constituição de uma sociedade entre cônjuges face à evidência das parcelas patrimoniais separadas. Mais recentemente passou-se a entender não haver óbice algum na constituição de sociedade entre cônjuges, posto mesmo na hipótese do regime de bens adotado ser o da separação, a Jurisprudência vinha pacificando o entendimento da admissibilidade da sociedade entre marido e mulher, desde que se tratasse de uma sociedade limitada (Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e Sociedade Anônima) e que não comprometesse o patrimônio familiar completamente. (PIMENTEL, 2002, p. 1025). Esta sociedade somente seria anulável nas hipóteses em que a fraude ficasse evidentemente caracterizada. Isto porque a constituição de uma sociedade entre cônjuges não poderia caracterizar uma presunção absoluta de exercício de uma conduta fraudulenta. Fraude pode haver na constituição de qualquer sociedade. Em havendo fraude, poder-se-ia anular o contrato de sociedade para responsabilização do patrimônio do casal ou até mesmo desconsiderar a personalidade jurídica da Pessoa Jurídica criada pelos cônjuges. (PIMENTEL, 2002, p. 1025). O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) (art. 977) procurou dar um tratamento mais cauteloso à matéria, permitindo a constituição de uma sociedade entre cônjuges desde que estes não tenham se casado sob o regime da comunhão universal ou no de separação obrigatória. O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a disciplinar também, de forma até desnecessária, a possibilidade de um dos cônjuges alienar, sem outorga conjugal, os bens imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. Ora, este dispositivo torna-se totalmente dispensável posto que a partir do momento em que ocorre a transferência do patrimônio familiar para o patrimônio da empresa, o referido bem imóvel passa a

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pertencer à sociedade, ente que, a partir do registro de seus atos constitutivos, passa a ter personalidade jurídica e existência legal distinta de seus membros. O bem imóvel, pertencendo à empresa, poderá ser alienado sem qualquer consentimento do outro cônjuge, posto que o referido bem já não mais lhe pertence, mas sim à sociedade. (PIMENTEL, 2002, p. 1025). No intuito de conferir maior segurança às relações mercantis o legislador do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a exigir que também sejam arquivados e averbados no Registro das Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário(a), o título de doação ou herança, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. A norma do art. 979 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) tem como destinatários todos os empresários, mas a preocupação fundamental se destina ao empresário individual e os empresários que integrem sociedade não personificadas ou que se submetam aos riscos da responsabilidade ilimitada, posto que nestes casos os empresários submetem o seu patrimônio à execução de seus credores, em caso de falência ou inadimplemento. (PIMENTEL, 2002, p. 1025). Em sendo assim, os credores ou consumidores destes empresários contarão com uma garantia maior na fiscalização e controle sobre o patrimônio disponível. 3.3 Deveres dos sócios

Ao subscrevem o capital social, os sócios passam a ser partes do contrato plurilateral, contraindo inúmeras obrigações para com a sociedade, e para com os demais sócios. Tais obrigações se iniciam no momento da constituição da sociedade, se outro não for fixado pelo contrato social, e só terminam quando forem extintas as responsabilidades sociais (art. 1.001). O dever primordial de um sócio de qualquer sociedade é realizar a sua contribuição para o capital social. Nas sociedades simples, tal contribuição pode ser em bens ou serviços. (TOMAZETTE, 2000, p.128).

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No caso de contribuição em bens que não dinheiro, o sócio responde pela evicção, e pela solvência do devedor no caso de transferência de créditos, vale dizer, o sócio não se desonera da sua obrigação, se ela não for efetivamente cumprida. No caso de contribuição em serviços, não se admite que o sócio se empregue em atividade estranha à sociedade, sob pena de exclusão e não percepção dos lucros. Caso o sócio descumpra tal dever, caso seja um sócio remisso, a sociedade deve notificá-lo, para constituí-lo em mora assegurando-lhe um prazo de graça de 30 dias para cumprir seu dever. A mora nesse caso não decorre do simples vencimento da obrigação, é necessária a interpelação, como no direito português. Passado tal prazo sem o cumprimento da obrigação, os demais sócios (a sociedade) poderão optar por uma indenização pelos danos causados pela mora do sócio, ou pela exclusão do mesmo, ou pela redução de sua quota ao valor integralizado (art. 1.004). (TOMAZETTE, 2000, p.128). Attila de Souza Leão Andrade Jr entende que as penalidades ao remisso são excessivas representando até um enriquecimento ilícito da sociedade. Acreditamos que é uma forte pressão para evitar o inadimplemento, mas não a consideramos excessiva, nem fonte de enriquecimento ilícito. Como em qualquer negócio jurídico, aquele que atrasa a sua prestação responde pela mora, devendo indenizar o credor pelo atraso, diferente não deve ser a situação do sócio em relação à sociedade. De outro lado, se o sócio descumpre seu dever primordial, ele quebra a relação de confiança com os demais sócios, quebra a affectio societatis12, sem a qual a sociedade não seria constituída. Num contrato bilateral tal fato geraria a resolução do contrato como um todo, no entanto, as sociedades são contratos plurilaterais, podendo haver a resolução apenas do vínculo do sócio remisso, preservando a existência da sociedade. (TOMAZETTE, 2000, p.128). E não se pode falar em enriquecimento ilícito, pois o sócio receberá a sua parte no patrimônio da sociedade, proporcionalmente ao montante efetivamente realizado de suas quotas, conforme balanço especialmente levantado (art. 1.031). Outro dever dos sócios é o dever de lealdade e
Expressão latina que significa: Vontade de constituir e manter uma sociedade e sem a qual, nas sociedades de pessoas, não pode ela subsistir.
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cooperação recíproca, ou dever de colaboração, que não é previsto em nenhum dispositivo, mas inerente à constituição e sobrevivência da sociedade. O sócio deve "Velar nos interesses da sociedade, prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade". Em outras palavras, o sócio não deve agir para prejudicar a sociedade, ou os demais sócios, ele deve agir lealmente, colaborando para se atingir o fim comum objetivado pela sociedade. Tal dever cuja abstração pode levar a crer que se trata de uma utopia tem dado margem à exclusão do sócio que o viola, pela quebra da affectio societatis. (TOMAZETTE, 2000, p.128). Por derradeiro há o dever de participar das perdas, o que decorrerá do tipo de sociedade, o qual, define a limitação ou não da responsabilidade dos sócios. 3.4 Direitos dos sócios Ao subscrever uma parte do capital, isto é, ao se comprometer a pagar o valor de determinadas quotas, adquire-se a qualidade de sócio, da qual não decorrem apenas deveres, mas também direitos. Tais direitos são de duas espécies: direitos pessoais e direitos patrimoniais. O direito patrimonial é o direito eventual de crédito contra a sociedade, consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação da sociedade. Trata-se de um direito eventual, condicionado, na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos, como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade. (TOMAZETTE, 2000, p.128). Em relação à participação nos lucros, a princípio, é livre à sociedade decidir a forma de sua divisão desde que não haja um pacto leonino, isto é, desde que não se atribuam vantagens ou desvantagens exageradas a algum sócio. No silêncio do contrato social, cada sócio participa dos lucros na proporção de suas quotas (art. 1.007). Todavia, o sócio que contribui em serviços só participa dos lucros pela média do valor das quotas,

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o que é criticado pela imprecisão e pela injusta discriminação, nos dizeres de Attila de Souza Leão de Andrade Jr . (TOMAZETTE, 2000, p.128). Embora não seja perfeita, a regra atinente aos sócios que contribuem em serviços é melhor que aquela do Código Comercial, que lhes assegurava a participação equivalente a do menor cotista, e também melhor que a do direito italiano que remete tal decisão a uma decisão judicial por equidade. Acreditamos que a média a ser feita, é entre o valor das quotas, ou seja, se atribui uma quota fictícia a tal sócio, consistente na média das demais cotas, e de acordo com esta nova cota se faz a divisão proporcional dos lucros. Há que se ressaltar ainda que a contribuição em serviços é praticamente inexistente no direito brasileiro, sendo substituída pela contratação de empregados especializados, a quem se assegura uma participação nos lucros. (TOMAZETTE, 2000, p.128). A par dos direitos patrimoniais, os sócios gozam de direitos pessoais inerentes à qualidade de sócio, como a fiscalização dos atos da administração, e a participação na administração, ou pelo menos na escolha dos administradores.

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CONCLUSÃO

Tendo sob a ótica as assertivas levantadas no presente trabalho e o que diz, ainda, o Código Civil brasileiro de 2002, pode-se chegar às seguintes conclusões: Torna-se mister afirmar que são pessoas jurídicas de direito privado no Brasil, de conformidade com o art. 44, do Código Civil, as associações, as fundações e as sociedades. As duas primeiras não podem ter finalidade lucrativa, enquanto que o fim lucrativo é ínsito às sociedades, independentemente de serem simples ou empresárias. A respeito do conceito de empresário trazido no Código Civil, que é o de considerá-lo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, deve se levar em conta que não é mais a atividade ou objeto social que determinará a diferença entre empresário e não empresário. Na verdade, o modo de organizar os fatores de produção, enfim, é o elemento que deve ser prestigiado, afastando-se da teoria do ato de comércio. Quem exerce uma atividade de maneira organizada, através de um "organismo" será tido como empresário. Quem realiza seus objetivos sem organização, e esta noção transita necessariamente pela idéia de realizá-los pessoalmente é, então, considerado não empresário. Tendo como prenúncio a mudança de conceito em relação ao empresário, passa-se a ter no Brasil, o empresário individual e o não empresário individual ou autônomo. Quando um único ou mais de empresário, descritos na forma do Código Civil de 2002 estiverem reunidos em sociedade, esta terá classe de sociedade

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empresária. Em sentido contrário, quando os sócios realizarem seu objeto social sem o "organismo", será considerada sociedade simples. O Código Civil, regulou, deu forma e coadunou os seguintes tipos societários: sociedade simples (pura), sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedades anônimas. As sociedades empresárias podem se revestir de qualquer um dos tipos societários referidos, exceto o de sociedade simples, que foi o objetivo de nosso trabalho em questão, embora possa se utilizar subsidiariamente de suas regras. As sociedades simples não podem se organizar como sociedades por ações, entretanto pode fazer uso dos outros tipos societários, aparecendo assim na forma de sociedade simples pura, sociedade simples em nome coletivo, sociedade simples em comandita por ações e sociedade simples limitada.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE JUNIOR, Átila de Souza Leão. O novo direito societário brasileiro. Brasília: Brasília Jurídica, 1999 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de Direito Comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. BERTOLDI, Marcelo M. Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 35.ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. BRITO, Toscano, Sociedades simples e a empresária no novo Código Civil, jan. 2003. Disponível em: <http://www.irtdpjbrasil.com.br/artigo_toscano_de_brito.htm>. Acesso em: 25 jun. 2007. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, 2v COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, De acordo com a nova Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2006. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2007 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. JUNIOR, Waldo Fazzio. A nova lei concursal e o papel dos agentes do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 846, 27 out. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7496>. Acesso em: 02 de maio de 2007. JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2007. JUNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de falência e recuperação de empresas. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2005 REALE, Miguel. A sociedades simples e a empresária no novo Código Civil, fev. 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br>. Acesso em: 08 jun. 2007. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 2006, 2v SILVA, José Afonso da. Direito constitucional. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

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TOMAZETTE, Marlon. As sociedades simples no novo Código Civil, fev. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3691>. Acesso em: 08 jun. 2007.

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