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Titre 1

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CHAPITRE 3 : LES COMPETENCES DE L’UNION EUROPENNE Section 1 : L’origine et la répartition des compétences
Etudier quelles sont les comp de l’UE équivaut à déterminer quelles sont les matières dans lesquelles elle peut agir. Initialement, les traités constitutifs se préoccupaient assez peu des compétences et se plaçaient dans une perspective téléologique, évolutionniste ; ce qui fait qu’ils évoquaient plutôt des objectifs à atteindre ainsi que des moyens nécessaires à la réalisation de ces objectifs. Cependant, tout se passait comme si l’objectif était sous-entendu et général. Aussi, le T de Rome ne contient pas de clause expresse et claire sur les compétences de la Communauté. C’est la JP qui comblera les lacunes ainsi que de la mise en œuvre des politiques communautaires. Grâce à sa saisine régulière, la Cour va dégager les notions de compétence exclusive et de compétence concurrente (qui se divise en mixte ou partagée). Le T de Maastricht, en introduisant les articles 2 et 5 du TCE, va, à son tour, contribuer à la mise en place des éléments fondamentaux de la théorie de la répartition des compétences en droit communautaire. Article 5 : « La communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le présent traités. Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient conformément au principe de subsidiarité que si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les EM et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au nouveau communautaire. L’action de la communauté n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent traité. ». On a pu parler d’une « charte constitutionnelle de la répartition des compétences ». Quatre grands principes s’en dégagent :  Compétence d’attribution : La communauté agit dans les limites qui lui sont conférées.  Principe de la distinction fondamentale entre compétence exclusive et compétence partagée : L’article dit que « dans les domaines de sa comp exclusive… la Communauté n’intervient que dans la mesure où… » : ces cas sont limités. Principe de subsidiarité : Il était déjà consubstantiel à l’idée de la construction européenne mais est généralisé à l’ensemble des compétences partagées. L’UE n’intervient que si la compétence des EM ne suffit pas à réaliser les objectifs de l’action envisagée.  Principe de proportionnalité : Né dans la JP, il apparaît ici pour la première fois au niveau des textes. Il s’applique à toutes les compétences : exclusives ou partagées. Pour la question de l’origine et de la répartition de l’origine et de la répartition des compétences de l’UE, il suffit d’étudier seulement les deux premiers principes. Les deux autres sont relatifs à l’exercice même des compétences et non pas à la raison elle-même de l’attribution.

§1 – Le principe d’attribution
C’est le 1er degré de la compétence de la communauté par rapport aux EM. Ce principe peut être rapproché du principe de spécialité. Le principe d’attribution peut s’approcher du principe de spécialité. Principe de spécialité : principe qui sert à délimiter la personnalité juridique des établissements publics. Ainsi, un EP est cantonné à l’objet définit par son statut. Les conséquences concrètes sont que si il contracte dans un domaine qui n’est pas de sa compétence ; l’acte est entaché d’illégalité. L’incompétence est, en outre, un moyen d’ordre public (càd que le juge peut le soulever même si les parties choisissent de le pas le soulever). On interdit à un EP de déléguer à un tiers une compétence pour laquelle il a été constitué. On n’applique pas le principe de spécialité à l’Etat car il a la compétence de sa compétence. Pour autant, et contrairement à ce que peut induire le principe d’attribution, le transfert de compétence au profit de la communauté n’a jamais subi d’interprétation restrictive limitant la compétence communautaire aux seules compétence expressément visées par le traité. Dès le début de la CECA, la Cour a retenu une vision bien plus souple : • elle rejette une interprétation littérale (donc restrictive)

• elle prend une analyse téléologique associée à une méthode systémique (Affaire continental Kahn).  Cela protège la cohérence des traités.
On évoque généralement la thèse des compétences implicites pour qualifier plus précisément l’approche selon laquelle la Communauté (à l’origine, et désormais l’UE) doit disposer, outre ses compétences expresses, de toutes les compétences nécessaires pour pouvoir réaliser ses actions.

A – La théorie des compétences implicites
CJCE, 31 mars 1971, « AETR (Accord européen sur les transports routiers ») 22-70 « Commission c/ Conseil » : C’est l’illustration la plus connue et la plus commentée sur cette conception JP. Cet accord avait été signé en 1962 mais n’était pas entré en vigueur en raison d’un nombre insuffisant de ratifications. Alors que les négociations avaient été reprises, le Conseil décida, par une délibération en date du 20 mars 1970, de se prononcer sur l’attitude à prendre par les 6 EM de la CE qui étaient parties à cet accord.

La Commission a alors introduit un recours devant la CJ demandant l’annulation de la délibération du Conseil au motif que l’accord AETR innervant dans le domaine de la Politique commune des transports, relevait de la compétence de la communauté ; et non plus de celle des Etats ; et ce, alors même que le Traité ne contenait aucune dispositions spécifique relative à la négociation et à la conclusion d’accords internationaux dans le domaine des transports. La CJ a considéré « Qu’en l’absence de disposition [donnant compétence à la Communauté pour intervenir dans le cadre des transports] ; il convient de se référer au système général du droit communautaire relatif aux rapports avec les Etats tiers. La CJ relève que l’ancien article 210 de l’ancien TCE, la Communauté a la personnalité juridique. Elle dit que cette précédente disposition, placée en tète de la 6 ème partie du traité consacrée aux dispositions générales signifie, que dans les relations extérieures, la Communauté jouit de la capacité d’établir des liens contractuels avec les Etats tiers dans toutes l’étendue du champ des objectifs définis dans la première partie du traité. La CJ poursuit en disant qu’ « En vue de fixer, dans un cas déterminé, la compétence, pour la communauté, de conclure des accords internationaux, il convient de prendre en considération le système du traité autant que ses dispositions matérielles. Qu’une telle compétence résulte non seulement d’une attribution explicite par le Traité comme c’est le cas des articles 113 et 114 pour les accords tarifaires et commerciaux et de l’article 238 pour les accords d’association, mais peut également découler d’autres dispositions du traité et d’actes pris dans le cadre de ces dispositions par les institutions de la Communauté. En particulier, chaque fois que, pour la mise en œuvre d’une politique commune prévue par le traité, la Communauté a pris des dispositions instaurant, sous quelque forme que ce soit, des règles communes, les EM ne sont plus en droit, qu’ils agissent individuellement ou même collectivement, de contracter, avec les Etats tiers, des obligations affectant ces règles. En effet, au fur et à mesure de l’instauration de ces règles communes, la Communauté seule est en mesure d’assumer et d’exécuter avec effet pour l’ensemble du domaine d’application de l’ordre juridique communautaire, les engagements contractés à l’égard des tiers. On ne saurait dès lors, dans la mise en œuvre des dispositions du traité, séparer le régime des mesures internes à la Communauté de celui des relations extérieures. La Cour relève que si il est vrai que les articles 74 et 75 (po des transports) ne prévoient pas, en faveur de la communauté, une compétence en matière de conclusion d’accords internationaux. La mise ne vigueur, le 25 mars 1969, de d’un règlement relatif à l’harmonisation de certaines dispositions en matière sociale dans le domaine du transport par route a eu pour effet d’attribuer à la Communauté la compétence, pour conclure avec les Etats tiers, tous accords portant sur la matière régie par le même règlement. La Cour en conclut que la matière de l’AETR relevant du domaine d’application du règlement, la compétence de négocier et de conclure l’accord en cause appartient à la communauté depuis l’entrée en vigueur du règlement.  compétence extensive. La Cour dit que cette compétence communautaire exclut la possibilité d’une compétence concurrente des EM ; toute initiative prise hors du cadre des institutions communes étant incompatible avec l’unité du marché commun et l’application uniforme du droit communautaire.

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Conclusion : Par extension, la théorie de la compétence implicite permet de reconnaître à la Communauté une compétence non mentionnée au Traité mais dont on peut dire que c’est une compétence impliquée par d’autres dispositions lui attribuant expressément une compétence. Il convient à ce titre de distinguer : la première technique JP d’extension des compétences communautaires, de la technique dite de la connexité matérielle. Ces deux techniques peuvent se confondre car elles se rejoignent parfois.

B – La connexité matérielle
Cette théorie permet de statuer sur l’inclusion d’une question précise dans le champ d’application matérielle d’une disposition attributive de compétence. La réponse fournie repose sur le principe qu’une compétence appartient à la communauté lorsqu’elle porte sur un objet qui, bien que non visé au traité, est étroitement lié à un autre objet, relevant, quant à lui d’une compétence communautaire expresse. Dès lors, on peut dire, en empruntant, par analogie avec le système fédéral allemand (de la Cour constitutionnelle allemande), que la compétence communautaire peut être étendue « lorsqu’une matière, attribuée expressément à la [communauté], ne peut être expressément règlementée sans que soit aussi règlementée une matière qui ne lui était pas expressément attribuée. La CJ a régulièrement fait usage de cette approche : Ex. : affaire 45-89 sur les préférences généralisées.  on considère qu’on peut mettre ne place des politiques tarifaires pour aider au développement des pays en voie de développement. Le constat d’une éventuelle connexité ne peut pas être utilisé sans fin ; sans quoi tout serait connexe à tout. Pour éviter cela, la Cour exige une « étroite connexité » des matières concernées. Elle fait référence à un avis de la CJCE du 4 octobre 1979, avis 1-78 relatif à l’accord international sur le caoutchouc naturel. Conclusion : L’étude du principe d’attribution et de sa relativisation ne serait pas complète sans aborder l’outil d’extension ou d’ajustement (selon les doctrines) des compétences communautaires que constitue la clause de flexibilité. Elle était avant envisagée à l’article 308 du TCE et est désormais stipulée à l’article 352 TFUE.

C – La clause de flexibilité
Elle se trouve dans l’ancien article 308 CE (maintenant le 352 TUE). La teneur demeure la même depuis le T de Rome jusqu’au T de L qui introduit une souplesse dans le système communautaire des compétences d’attribution. Dans sa version initiale, l’art 308 disposait que si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objets du T sans que le T n’ai prévu les pouvoirs d’action à cet effet ; le Conseil, statuant à l’unanimité, sur proposition de la Commission ; et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriée. Les institutions communautaires ont eu fréquemment recours à cet article lorsqu’il s’agissait de bâtir le marché commun, au début de la communauté (années 70). Les institutions y ont beaucoup eu recours jusqu’à l’adoption de l’AUE. Sur ces bases furent établies : la po régionale, la po de l’environnement, la po de protection du consommateur, la po de l’énergie etc... cela, sans qu’une révision du traité n’ait été nécessaires. C’est avec l’AUE puis le T de Maastricht que ces politiques ont trouvé une base juridique. On a une sorte de ratification par les EM de la pratique juridique qui avait été suivie par les institutions. D’autre part, l’insertion, par l’AUE de l’article 95 CE (ex. : article 100 A) relatif à l’harmonisation des législations nationales, ayant une incidence sur le marché commun, a rendu moins nécessaire encore le recours à l’article 308 qui voit donc le recours à son usage considérablement réduit. - Les raisons de la baisse du recours à l’article 308 :

La JP de la Cour de justice a probablement aussi contribué à ce tarissement de l’utilisation de l’article en réduisant progressivement l’article 308 à une simple fonction d’ajustement. La JP devient plus restrictive dans l’utilisation de l’article 308 : avis n°2-94 du 28 mars 1996 : La CJ exclut que l’article 308 puisse servir de base juridique à l’adhésion de la Communauté à la Conv EDH au motif qu’ « Une telle modification du régime des droits de l’homme dans la communauté revêtirait une envergure constitutionnelle et dépasserait donc par sa nature les limites de l’article 308. » La Cour conclu que l’adhésion ne saurait donc être réalisée que par la voie de la modification des traités. Avec le T de L, l’adhésion devient envisageable et est même expressément envisagée dans les traités.

La Cour a également été amenée à annuler certains actes du Conseil pris sur la base de l’article 308 au motif que le traité prévoyait une autre base juridique sur laquelle devait se fonder l’intervention de la communauté. On a même vu que la Cour a parfois tenu ce genre de position au prix d’une interprétation extensive de la base juridique concernée. Dans l’affaire « préférences tarifaires », le fondement pourrait être la connexité matérielle ou l’article 308. On préfère alors éviter le recours à l’article 308.

- Question : Le Traité de Lisbonne a –t-il un impact sur l’article 308, et si oui, quel est-il ? La question de la pérennisation a provoqué d’importants débats lors des travaux préparatoires. Ces débats opposaient les partisans d’une construction européenne dynamique à ceux qui voient dans cet article un moyen pour l’UE d’empiéter sur les pouvoirs nationaux.  La rédaction finalement obtenue opère une forme de synthèse qui consiste désormais à encadrer le recours à la clause de flexibilité du respect d’un certain nombre de nouvelles conditions qu’on peut lister : - La mise en œuvre de l’article 308 ancien (352 nouveau) impose toujours l’unanimité au sein du Conseil ainsi, désormais, que l’approbation du PE. Les mesures fondées sur l’article 352 ne peuvent pas comporter d’harmonisation des dispositions législatives et règlementaires des EM dans les cas où les T excluent une telle harmonisation. (cas dans lesquels la Communauté interdit d’imposer une harmonisation des législations nationales des EM. La démarche de cantonnement de la clause de flexibilité se manifeste aussi par un ajout au §4 de l’article 352 qui dispose que « Le présent article ne peut servir de fondement pour atteindre un objectif relevant de la PESC. »  on restreint encore l’usage de la clause de flexibilité ; cela, parce que la nouvelle rédaction de l’article 308 exprime la réponse apportée par les Etats au juge communautaire de l’ancien Tribunal de 1ère instance des Communautés. Affaire Yacine Abdulah Kadi c/Conseil et Commission T 315/01 du 21 septembre 2005 (CJUE) : Le Tribunal admet l’application de l’article 308 dans le cadre de la PESC. On peut donc dire que l’insertion du §4 découle de cette affaire. • Faits de l’espèce : Le règlement 881/202 avait institué un certain nombre de mesures restrictives à l’encontre de personnes qui avaient été considérées comme liées à la personne d’Oussama Ben Laden, à l’organisation Al Qaida et aux Talibans. Le Traité CE ne prévoyait alors que des sanctions à l’égard des Etats, mais pas à l’encontre d’individus ou d’entités terroristes. Il manquait alors une base juridique, ce pourquoi la Commission, suivie par le Conseil, ont utilisé la base juridique de l’article 308. • Portée : Cette décision du Tribunal de 1ère instance a été, par la suite, annulée (après l’adoption du T de L mais avant son entrée en vigueur).

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Devant la CJUE du 3 sept 2008, avec deux affaires jointes : La Cour JUE dit que « La coexistence de l’UE et de la Communauté, en tant qu’ordres juridiques intégrés mais distincts, ainsi que l’architecture constitutionnelle des piliers voulue par les auteurs des traités actuellement en vigueur constitue des considération de nature institutionnelle militant contre une extension de la passerelle entre les piliers à des articles du traité CE autres que ceux avec lesquels celle-ci établit un lien de façon expresse. ». On ne peut donc pas utiliser l’article 308 CE (donc 1er pilier) pour appliquer à la

PESC (3ème pilier) sauf si ce lien s’impose. - Le principe de la compétence d’attribution de l’UE : Par ailleurs, l’article 308, faisant partie intégrante d’un ordre institutionnel basé sur le principe des compétences d’attribution ne saurait constituer un fondement pour élargir le domaine des compétences de la communauté au-delà du cadre général résultant de l’ensemble des dispositions dudit traité ; en particulier, celles qui définissent les actions et missions de la communauté. « Toutefois, si l’inclusion de l’article 308 CE dans la base juridique du règlement litigieux ne saurait se justifier par le fait que cet acte poursuivrait un objectif relevant de la PESC, cette disposition pouvait néanmoins être retenue pour fonder ce règlement (881-2002) dès lors qu’il est légitime de considérer que ledit règlement vise à réaliser un objet de la Communauté et qu’il est en outre lié au fonctionnement du marché commun au sens de l’article 308. ».  On parle d’une politique générale de la communauté dans le but d’arriver à la solution. La Cour ajoute « Par ailleurs, l’ajout de celui-ci à la base juridique du règlement litigieux a permis au PE de participer au processus décisionnel relatif aux mesures en cause qui visent spécifiquement des particuliers ; alors que dans le cadre des article 60 et 320, aucun rôle n’est prévu pour cette institution. ». Le PE a donc un pouvoir décisionnel là où il n’aurait pas dû intervenir. La JP « Oxyde de titane » consiste à choisir, en cas de concurrence de deux bases juridique, celle qui donne le plus de pouvoir au PE. En l’espèce, le PE a déjà participé alors qu’il aurait pu ne pas participer du tout. Dans l’utilisation de la technique de la connexité matérielle, on aurait pu choisir de se baser sur les articles 60 et 301. En vertu des articles 352, la commission doit désormais tenir informé les parlements nationaux des EM de toute proposition fondée sur cet article afin qu’ils puissent, le cas échéant, émettre un avis motivé sur la non-conformité supposée de cette initiative au regard du principe de subsidiarité. Les Parlements nationaux peuvent émettre un avis relatif à la non-conformité  c’est le droit d’alerte des parlements nationaux ; mis en place par le T de L.

§2 – La compétence communautaire et compétence nationale
L’attribution d’une compétence à l’UE affecte, selon des degrés divers, les compétences nationales des EM. • Ces compétences exclusives traduisent le plus haut degré de l’intégration communautaire mais sont limités : elles constituent l’exception. • C’est pour cela qu’on peut conclure que la coexistence de compétences européennes et nationales constitue au contraire le principe. On essaie de dresser un panorama de ces différentes compétences, et de l’évolution de ces compétences.

A – Les compétences exclusives
Avant Lisbonne, les compétences exclusives évoquées à l’ancien article 5CE au titre de la subsidiarité n’étaient pas définies par le traité ; ce qui a sans doute constitué une lacune importante. Effet attaché à la qualification de la compétence exclusive : dessaisissement effectif et total des EM d’une matière transférée dans son ensemble à la communauté. Dans son domaine, la Communauté est la seule à pouvoir intervenir et donc le non-exercice de ses compétences n’a aucunement pour effet de l’en dessaisir (donc une compétence attribuée à la Communauté et non exercée par elle lui appartient toujours. CJUE, 10 juillet 1980, Commission c/ RU affaire 32/79 : Rappelle que le non exercice de la compétence de l’UE n’a pas pour effet de l’en dessaisir. Exception posée par la JP « Donckerwlke », arrêt CJCE, le 15 décembre 1976, affaire 41-76 : Les EM bénéficient d’une compétence particulière donnée par une habilitation de la communauté. La définition de ses compétences exclusives procède dont d’une interprétation du traité. On essaie de définir, par son intermédiaire, les domaines de compétence exclusive. Avis, 11 nov 1975, «Arangements OCDE » : La CJ a reconnu un caractère exclusif à la politique commune ainsi qu’à la compétence de la communauté pour prendre des mesures de conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la po commune de la pèche (cette compétence a été reconnue dans un affaire Kramer). A ces deux compétences exclusives reconnues comme telles par la JP, on ajoute la po monétaire dont le caractère exclusif s’impose de lui-même dans la Zone euro. On se demande si on peut ajouter d’autres compétences. Le T de L répond à cette question en opérant une qualification exclusive des comp de l’UE et en détaillant expressément les domaines dans lesquels l’UE dispose clairement d’une compétence exclusive : - Politique commerciale commune  textes - Conservation des ressources biologiques de la mer (pêche, quotas etc…)  JP Politique monétaire pour les EM dont la monnaie est l’euro : évidence Union douanière Etablissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur. Remarques : • On voit un élargissement des compétences exclusives par rapport à ce que dit la CJ.

Cette reconnaissance est en dessous de la pratique communautaire. Par ex. : on aurait même pu rajouter des politiques dans lesquelles l’intervention de l’UE est exclusive ou quasi-exclusive comme la po agricole. Cela se vérifie encore plus comme par ex. : la CJ avait considéré qu’une mesure de po agricole relève de la compétence exclusive de la Communauté. CJUE, Arrêt du 14 juillet 1994, « Rustica semences » L’article 3 ajoute, dans son §2, que l’Union dispose également d’une compétence exclusive pour la conclusion d’un accord international lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’UE est nécessaire pour lui permettre d’exercer sa

compétence interne ou dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée  JP de l’arrêt AETR : on intègre le parallélisme dégagé par la cour entre compétence interne et externe. Pour autant, l’exclusivité des comp attribuées à l’UE n’est pas la modalité de droit commun de la répartition des compétences. Cette répartition suppose la répartition des comp communautaires et nationales.

B – La répartition des compétences communautaires et nationales
Cette répartition concerne une catégorie homogène et hétérogène en ce qu’elle se fonde sur des principes directeurs identiques sur lesquels se fonde une pluralité de manifestations concrètes de formes de coexistence. 1. L’homogénéité Elle se fonde sur le principe de primauté du droit communautaire qui interdit la formation et l’application de toute norme nationale contraire au droit de l’UE. Cette interdiction de la formation et de l’application de toute norme nationale contraire au droit de l’UE posée par l’arrêt Costa c/ Enel de la CJUE. CJUE, arrêt du 15 juillet 1964, « Costa c/ Enel » : Le transfert opéré par les EM entraine une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de primauté. ». Coopération loyale : Elle est mentionnée à l’ancien article 10 du TCE, maintenant article 4 §3 du TUE au terme duquel « Les EM prennent toue mesure générale et particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes d’administration de la communauté. Ils facilitent à celle-ci l’accomplissement de sa mission et ils s’abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des buts du présent traité. ». Non discrimination en raison de la nationalité : Conclusion : Ces principes sont essentiels dans le sens qu’ils régulent les compétences de l’UE et celles des EM en assujettissant l’exercice de celles-ci à un ensemble d’obligation fondé sur la nécessité d’exclure toute remise en cause de l’effet utile et de l’uniformité du droit communautaire. 2. L’hétérogénéité : Classiquement, avant L, on distinguait cinq catégories : les compétences concurrentes : elles constituent la règle (a.), les compétences parallèles (b.), les compétences coordonnées (c.), les compétences harmonisées (d.) et les compétences complémentaires (e.). a. Les compétences concurrentes Sur le terrain du droit fédéral allemand, c’est la situation dans laquelle deux autorités jouissent, à l’égard d’une même situation de fait, d’une compétence légitime. Cette approche repose sur la distinction évidente entre : - le titulaire de la compétence de droit commun = les EM - le titulaire de la compétence d’attribution = en Allemagne, le Bund. Cette conception repose aussi sur le principe d’exercice successif de la compétence. L’exercice des compétences concurrentes obéit à deux conceptions :

 Une première qui régit la compétence de droit commun : L’article 72 de la Loi fondamentale allemande dispose que les Länders ont le pouvoir de légiférer aussi longtemps et pour autant que le Bund n’a pas fait, par une loi, usage de sa compétence législative. On peut donc dire que la compétence de droit commun est affectée d’une condition résolutoire signifiant qu’ils peuvent règlementer une matière jusqu’à ce que le titulaire de la compétence d’attribution (l’UE) intervienne.
Ce principe est simple mais peut être complexe car il faut déterminer l’étendue du domaine de compétence concerné ainsi que les compétences concrètes sur les compétences transitoires et les compétences résiduaires des Etats. Pour se faire, on utilise fréquemment, par analogie au droit constitutionnel américain, la théorie de la préemption qui désigne le processus de « dépossession progressive des Etats du fait de l’exercice de la compétence communautaire.». L’idée est que l’intervention du législateur communautaire emporte une incompétence immédiate des EM. La compétence concernée est préemptée par l’UE qui jouit d’une compétence exclusive. On peut dire qu’il s’agit d’une compétence exclusive par exercice et non pas d’une compétence exclusive par nature (car il n’y en a que 5). Ce dessaisissement progressif des Etats doit être nuancé car il ne sera pas nécessairement absolu car elle ne sera pas absolue toutes les fois où la règlementation européenne ne sera pas exhaustive. Il est possible que le législateur communautaire lui-même précise que « la norme adoptée n’affecte pas la faculté des EM de prescrire en complément, dans le respect du T, les exigences qu’il estime nécessaires. ». La Cour de justice manifeste, dans la mise en œuvre de cette théorie de la préemption, une volonté de limiter autant que possible, l’action résiduaire des Etats. La Cour veille à ce que le retard pris dans la règlementation communautaire ne permette pas aux EM de justifier certaines restrictions à la libre circulation ; ou plus largement des règlementations nationales qui seraient contraires à certains principes essentiels (comme l’exigence de non-discrimination en raison de la nationalité). La Cour fonde les limites qui enserrèrent l’exercice d’une compétence appartenant aux EM. Affaire 203-80, « Casati » du 11 nov 1981 : La Cour se fonde sur l’absence d’une organisation commune de marché pour impliquer des mesures commerciales interdisant la commercialisation de certains alcools qui ont moins de 25% d’alcool.

Arrêt du 20 février 1999 « Rosenthal » : La cour, tout en admettant qu’elle ne peut laisser que les Etats organiser et règlementer la distribution d’alcools sur leur territoire. Elle considère que cet encadrement national ne pouvait, sauf pour des raisons impératives d’intérêt général ne pouvait constituer un obstacle à la circulation intra-communautaire des marchandises et a, en conséquence, considéré que cette règlementation nationale constituait une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’importation ; contraire à l’ancien article 30 du TCE (devenu 28 TFUE) qui disposait que « Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toute mesure d’effet équivalent, sont interdites entre les EM ». Cette position est conservée car même si la CE n’est pas encore intervenue pour légiférer dans le marché des alcools, elle n’aurait pas pris de mesure réduisant le marché commun. Dans son soucis d’encadrer la comp résiduaire des Etats, le juge communautaire va même parfois jusqu’à, à titre préventif, à contraindre les Etats à l’abstention lorsque la Commission fait des propositions, qui, bien que non adoptées, pourraient être considérées comme le point de départ d’une action de l’UE. La décision du 20 février 1999 est lié au principe de la coopération loyale car on ne veut pas que les Etats profitent de la compétence non encore préemptée. Ex. : CJ, 5 mai 1981 « Commission c/ RU ». « JP de la préemption par anticipation »  le principe de subsidiarité Conformément à lui, l’exercice d’une compétence concurrente est soumis à l’exercice d’une seconde condition dans la mesure où l’UE, ne pourra intervenir que si et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les EM et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau de l’UE. Cette seconde condition qui concerne les compétences concurrentes ne concerne pas seulement elles ; mais toutes les formes de comp nonexclusives. b. Les compétences parallèles L’exercice de comp parallèles est une première exception à la règle selon laquelle les compétences communautaires, lorsqu’elles ne sont pas exclusives, sont des compétences concurrentes. Elle ne s’applique que dans un seul domaine : celui du droit de la concurrence. Elle signifie que l’Union et les EM jouissent de comp similaires impliquant l’attribution pour l’Union et la reconnaissance pour les EM, d’une compétence normative. Elle est partagée et parallèle.

- Partagée : En conséquence de l’attribution au Conseil du pouvoir d’adopter des actes utiles à l’application du droit de la concurrence (article 103 TFUE) et des aides d’Etat (article 109 TFUE).
Parallèle : La compétence des EM se déduit de la limitation des compétences communautaires au comportement affectant le commerce intracommunautaire (articles 101, 102 et 107). CJ, « Hugin c/ commission », 22-78, 1978 : « C’est ainsi que relève du droit communautaire toute entente ou toute pratique susceptible de remettre en cause la liberté du commerce entre EM ; en revanche, les comportements dont les effets se localisent à l’intérieur du territoire d’un seul EM relèvent du domaine de l’ordre juridique national. » En intégrant les règles de concurrence du marché intérieur parmi les compétences exclusives de l’UE, on pourrait penser que le T de L n’a pas eu pour effet de remettre en cause le partage de ces compétences ; les Etats restants a priori compétents en ce qui concerne les situations nationales. Jusqu’ici, la JP de la cour dit qu’en matière de concurrence, tout ce qui affecte le marché intérieur est une compétence de l’UE et que tout ce qui concerne les EM est leur compétence. Il n’y a donc pas de préemption ; mais un parallélisme qui perdure. Mais désormais, la concurrence figure dans les comp exclusives de l’UE. A contrario, l’UE n’a pas la compétence dans l’établissement des règles qui n’affectent pas le marché intérieur. La Commission voit le droit de la concurrence reconnu comme sa compétence exclusive. c. Les compétences coordonnées On parle de comp coordonnées pour désigner les cas dans lesquels le T impose aux EM de coordonner leurs actions. La qualification de compétence coordonnée peut résulter :  de la mention expresse de l’obligation de coordination ou se déduit des prérogatives des institutions communautaires. Le développement des réseaux trans-européens du nouvel article 171 §2 TFUE. On peut aussi citer l’industrie européenne (173§2), l’emploi (145), la recherche scientifique (183).  De l’obligation faite à une institution Ex. : obligation faite à la commission, en matière de politique sociale, de promouvoir une collaboration étroite entre les EM. Ici, c’est bien la compétence nationale qui sert la réalisation des objectifs de l’UE ; les institutions européennes ayant le pouvoir de définir le cadre de la coordination interétatique pour qu’elle tende justement à traiter ces questions comme des questions d’intérêt commun. d. Les compétences complémentaires Elles reposent sur la compétence nationale. Le domaine de ces compétences recouvre toutes les fois ou les rédacteurs du traité recourent directement à ce terme. Alors, l’identification se trouve facilitée. Article 208 : fait directement référence aux compétences complémentaires A défaut, elle se déduit de formules indiquant que l’action de l’UE :  tend à compléter l’action nationale (Ex. : article 180 TFUE),  tend à appuyer et à compléter l’action nationale (Ex. : article 167 §2 en matière de culture, article 169 §2 en matière de protection des consommateurs),

tend à soutenir et compléter l’action nationale (Ex. : article 147 §1 dans le domaine de l’emploi).

L’action euro est conçue comme devant apporter une valeur ajoutée aux politiques des EM : issu d’une décision n°819-94 du 14 mars 1995. Cette image est juste car les compétences complémentaires se caractérisent par la dépendance de l’action communautaire à l’action nationale. Par la finalité de la première, on a l’addition des actions nationales et européennes. Ce sont tous les mécanismes financiers de la cohésion économique et sociale : dans ce domaine, l’UE est un appui, un soutien, un complément au droit interne  fond social européen, FEDER (Fond européen de développement régional). Le caractère minimal de la compétence communautaire n’exclut pas le recours aux actes contraignait de 288 TFUE car l’impulsion européenne doit, pour permettre la réalisation des objectifs communs, être suivie des faits. Les institutions « doivent nécessairement pouvoir obliger les EM a satisfaire à leurs obligations de coordination et d’action conjointe ». Cette position de la cour se retrouve dans CJ, 9 juillet 12987 « Allemagne et autres c/ Commission » , affaires 281-285 et suivantes : affaires de politiques migratoires. La Cour dit que même dans les domaines de coordination ou de compétence complémentaire, il doit y avoir la possibilité de mise en place de mesures obligatoires. e. Les compétences d’harmonisation Elles correspondent à l’engagement des Etats de soumettre le contenu de leur engagement à un processus d’engagement réciproque afin que leur règlementation n’entrave pas le fonctionnement du marché intérieur (articles 114 et 115 TFUE)  idées de la nécessité d’une règlementation pour que les règles nationales n’entravent pas le fonctionnement du marché intérieur. On traduit ici un ordonnancement des compétences européennes communautaires et nationales très différent des deux précédents. La réalisation de l’objectif commun repose ici sur la réalisation de l’objectif communautaire. La fonction de l’harmonisation consiste à régir les domaines pour lesquels le T lui-même ne prévoit pas de règlementation matérielle, concrète concernant l’élimination d’obstacles déterminés aux échanges et à la concurrence entre les EM. L’harmonisation ne trouve son sens que lorsque les disparités de législation affectent les règles du marché intérieur. L’exercice de la comp communautaire conditionne l’exercice de la comp nationale puisque les EM sont tenus :  soit de modifier leur législation ;  soit d’adopter une règlementation spécifique. Tel sera le cas lorsque certains Etats seulement ont légiféré dans une matière déterminée. Conclusion du e. : en pratique et au regard des conséquences, on peut dire que les compétences d’harmonisation pourraient presque être considérées comme des compétences concurrentes. La réponse du T de L : il introduite une classification des compétences qui n’existait pas explicitement dans les traités. Il utilise une typologie qui, comme avant, exclut tout catalogue des compétences. Il n’y a plus que 3 catégories :  compétences exclusives : article 2 §1 « Lorsque les T attribuent à l’Union une compétence exclusive dans un domaine déterminé, seule l’U peut légiférer et adopter des actes juridiquement contraignant, les EM ne pouvant le faire par eux-mêmes que si ils sont habilités par l’Union ou pour mettre en œuvre les actes de l’U. ». Remarque : on retrouve : o la JP selon laquelle la non utilisation d’une comp ne prive pas l’UE de cette compétence. o la compétence de principe des Etats : ils restent compétents pour la mise en application, même des actes relevant de la compétence exclusive de l’UE (un impératif d’efficacité pèse sur les Etats). o l’article 3 TFUE reste une liste des compétences exclusives ; mais il y a un progrès.

 compétences partagées : article 2 §2 « Lorsque les T attribuent à l’UE une compétence partagée avec les EM dans un domaine
déterminé, l’U et les EM peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine. Les EM exercent leur compétence dans la mesure où l’union n’a pas exercé la sienne. Les EM exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où l’U a décidé de cesser d’exercer la sienne.». Remarque : o le traité retient une terminologie en parlant de compétence partagée pour qualifier des compétences jusqu’alors appelées « compétences concurrentes ». o le T ainsi que la déclaration annexe n°18 affirme expressément « la réversibilité » des compétences partagées  les Etats disposent à nouveau d’une compétence lorsque l’UE ne peut plus exercer la sienne. Cela est un peu contradictoire avec l’affirmation d’une « union sans cesse plus étroite » (voir préambule des traités)  on voit mal comment, dans cet objectif, une union pourrait accepter de réduire ses compétences. o le protocole dispose dans son article unique qu’en ce qui concerne l’article 2 § 2 du TUE que le champ d’application de l’exercice de la compétence partagée ne couvre que les éléments régis par l’acte de l’UE et ne couvre donc pas tout le domaine  cela encourage le juge communautaire à appliquer avec délicatesse le principe de préemption. o cet article dit que les compétences partagées constituent une sorte de zone grise entre la compétence de l’U et celle des Etats. Le traité aurait très bien pu les définit a contrario en disant qu’en fait, les compétences partagées ne sont ni exclusives ni complémentaires. Au lieu de ça, il y a une liste à l’article 4 ; mais elle n’est pas exhaustive. Elle se contente de lister les principaux domaines : marché intérieur, politique sociale, cohésion éco soc et territoriale, agriculture et pêche (sauf conservation des ressources biologiques de la mer), environnement,

 compétences complémentaires ou d’appui : « Dans les domaines de la recherche, du développement technologique et de l’espace ainsi
que les domaines de la coopération au développement et de l’aide humanitaire ; l’Union dispose d’une compétence pour mener les actions sans que l’exercice de cette compétence ne puisse avoir pour effet d’empêcher les EM d’exercer la leur. »  au sens du traité, la logique même de la compétence partagée veut que l’intervention de l’UE préempte celle des EM. L’action de l’Union, ne pourra maintenant n’avoir pour effet d’aboutir à une telle préemption ce qui implique qu’il y ait une exception au sein des compétences partagées. Au delà de cette exception, on pourrait se demander pourquoi les compétences partagées ne figurent pas dans la catégorie des compétences complémentaires ?

Article 2 §5 : « Dans certains domaines, l’UE dispose d’une compétence pour mener des actions pour appuyer, coordonner ou compléter l’action des EM sans pour autant remplacer leur compétence dans ces domaines. Les acte juridiquement contraignants de l’UE, adoptés sur la base des dispositions des T relatives à) ces domaines ne peuvent pas comporter d’harmonisation des dispo légi et complémentaires des EM. »

Conclusion : ces comp relèvent de la comp des Etats ; mais l’UE peut y apporter une valeur ajoutée par un soutien spécifique. Ces domaines recoupent par conséquent les compétences coordonnées et complémentaires telles qu’elles existaient avant le T de L. Remarques : • parmi les domaines concernés, 4 nouveaux : tourisme, sport, protection civil et coopération administrative. Pour ces 4 domaines, la coopération s’effectuait avant au moyen de la clause de flexibilité. • Il convient d’indiquer que lors de la Convention européenne, les membres du comité de travail sur les compétences complémentaires avaient débattu dus la dénomination de cette catégorie. On se demande si on doit qualifier la comp de l’UE d’action, d’appui ou de compétence complémentaire. On peut constater que, dans une certaine mesure, la réponse apportée par le projet de constitution et qui a été reprise par le T de L. La réponse reflète toute la palette des instruments juridiques dont les institutions pourront faire usage puisque la seule limite fixée à l’intervention de l’Union concerne l’interdiction d’actes visant à l’harmonisation. Ainsi, un acte législatif européen ne peut pas se substituer à une législation nationale. Conclusion : On retiendra une certaine qualification des compétences par rapport à la situation antérieure. Cette qualification s’opère au bénéfice des compétences nationales. La déclaration n°18 précise, alors même que le principe a toujours existé précise que « Toute compétence non attribuée à l’UE dans les traités, appartient aux EM ». Ce durcissement se trouve dans les conditions d’exercice des compétences et dans la réaffirmation de deux principes :  Subsidiarité  Proportionnalité.

Section 2 : L’exercice des compétences : le principe de subsidiarité et de proportionnalité
§1 – Le principe de subsidiarité A – L’origine du principe
Approche traditionnelle du principe de subsidiarité. Elle inclut deux approches : • Aspect négatif : L’autorité / l’Etat ne doivent pas empêcher les personnes ou les groupes sociaux de conduire leurs actions propres càd de déployer autant que possible leur énergie et leur imagination dans les œuvres par lesquelles elles se réalisent. Le principe de subsidiarité serait donc d’abord une interdiction qui empêche les personnes de s’épanouir. • Aspect positif : chaque autorité a pour fonction de soutenir, et, si nécessaire de suppléer, les acteurs insuffisants. A la fin des années 1980, le principe de subsidiarité est de plus en plus avancé par J. Delores. Il fait s’imposer le principe de fédéralisme dans la construction de l’UE. Le fédéralisme est au cœur du projet Spinelli, adopté par le Parlement mais qui n’aboutit pas car c’est l’AAU qui aboutit finalement. Le principe du fédéralisme est consacré par le T de M. Aujourd’hui, ce principe figure non plus au TFUE mais dans le TUE (article 5)  vise à assurer une prise de décision la plus proche possible du citoyen. L’idée est qu’on vérifie que l’action à entreprendre au niveau communautaire est justifiée par rapport à l’échelon offert au niveau national, régional ou local. L’UE n’agit alors, sauf pour les domaines de sa compétence, que lorsque son action est plus efficace qu’une action entreprise au niveau des Etats. C’est le Conseil européen d’Edimbourg qui approuve une déclaration concernant le principe de subsidiarité pour en fixer les règles d’application. L’approche découlant de la déclaration de ce Conseil est reprise dans le protocole n°30 du T d’Amsterdam relatif à l’application des principes de subsidiarité. Ce protocole a introduit des conditions précises de mise en œuvre de ce principe.

B – Les conditions d’appréciation de la subsidiarité
Conformément au §4 du protocole n°30 d’Amsterdam : « pour toute proposition de texte législatif communautaire, les motifs sur lesquels se fondent la communauté font l’objet d’une déclaration tendant à la justifier en démontrant qu’elle est conforme au principe de proportionnalité et de subsidiarité ». Les raisons permettant de conclure qu’un objectif communautaire peut être mieux réalisé à l’échelon communautaire doivent s’appuyer sur des indicateurs qualitatifs, chaque fois que cela est possible, quantitatifs. Cette obligation de motivation est également encadrée par le §5 du protocole qui dispose que : « pour être justifiée, une action de la communauté doit répondre aux deux aspects du principe de subsidiarité :  les objectifs de l’action proposée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par l’action des EM dans le cadre de leur système constitutionnel national et peuvent donc être mieux réalisés par une action de la communauté. ». Or le protocole précise que pour déterminer si la condition susmentionnée est remplie, il convient de suivre les lignes directrices suivantes : o la question examinée a des aspects transnationaux qui ne peuvent pas être réglés de manière satisfaisante par la question des EM o Une action au seul niveau national, ou l’absence d’action de la communauté seraient contraire aux exigences du traité. Le but est d’éviter les restrictions déguisées ou de renforcer la cohésion éco et sociale. Ainsi, l’absence d’action serait contraire aux exigences du traité.  une action menée au niveau communautaire présenterait des avantages manifestes en raison de ces dimensions ou de ses effets par rapport à une action au niveau des EM. En énonçant ces lignes directrices, le protocole ne précise pas si ces lignes directives sont cumulatives ou alternatives. La doctrine s’accorde à dire qu’elles sont alternatives  conformément à ce qui ressortait déjà des conclusions du Conseil européen d’Edimbourg (et ce qui est en accord avec l’idée d’une faveur accordée à la construction européenne). Un nouveau protocole remplace celui d’Amsterdam. Pour l’essentiel, les conditions d’appréciation du principe de subsidiarité n’y sont pas modifiées. L’obligation de motivation des projets d’actes législatifs y est réaffirmée et se trouve simplement confortée par une obligation de consultation préalable qui s’impose dorénavant à la commission avant toute proposition d’acte législatif. Dans les faits, cette pratique d’organisation d’une consultation préalable s’était déjà développée avant Lisbonne (notamment par l’utilisation des livres verts qui permettent de recueillir différentes positions des Etats et des commissions préalablement à l’élaboration des projets c’actes législatifs européens). La nouveauté est la création d’un mécanisme de contrôle du respect du mécanisme de la subsidiarité.

C – Le respect de la subsidiarité
Dès le départ, deux types de contrôle étaient envisageables. • Juridictionnel : il s’est toujours avéré délicat pour la CJ qui a toujours été très embarrassée : o Parce qu’il est difficile d’exercer un contrôle sur la subsidiarité o Parce que cela pourrait freiner le travail de la constitution. Le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation porte essentiellement sur la subsidiarité. La cour a souvent fait preuve de souplesse en considérant de constater l’énormité de l’erreur manifeste d’appréciation. 13 mai 1997 : C133-94 « Allemagne c/ Conseil » :

La cour considère qu’il n’est pas nécessaire pour le législateur de motiver, de manière expresse, son examen au titre du principe de subsidiarité. Dans les faits, l’obligation de motivation était inexistante dès lors qu’il satisfait à l’obligation de motivation générale posée par l’article (ancien) 253 TCE. On peut toutefois considérer qu’en vertu du protocole de 1997, la Cour a précisé sa JP, durci son analyse de l’examen de la subsidiarité. CJUE « British american Tabaco » C491-01, 10 déc 2002 : L’Etat a seulement le pouvoir de limiter les entraves qui pourraient porter atteinte à la mise en place du marché commun. L’intensité de l’action entreprise par la communauté respecte les exigences du principe de subsidiarité en n’excédant pas la mesure de ses pouvoirs. Deux fondements pour motiver le respect du principe de subsidiarité. • Recours juridictionnel : Un article donne la possibilité aux Etats de saisir la Cour qu’elle constate la violation, par un acte législatif européen, du principe de subsidiarité. Ce droit de recours juridictionnel a nécessité en France la révision de la constitution pour permettre à l’Assemblée nationale ou au Sénat de demander au gouvernement français, de saisir la CJ. Le Gouvernement serait alors lié (article 88-6 Constitution française). • Recours politique : Pour lui, les choses mettent plus de temps à se mettre en place. L’ancien protocole prévu par le protocole d’Amsterdam organiserait la participation des parlements nationaux. La COSAC (Conférence des organes spécialisés dans les affaires communautaires) réunit des délégations de chaque pays. Depuis 1997, on prévoyait qu’on pouvait adresser, par le biais de la COSAC, des contributions relatives à subsidiarité. Le nouveau protocole issu du T de L introduit, pour la première fois, un mécanisme concret de contrôle politique par les parlements nationaux du respect du principe de subsidiarité. Les modalités du contrôle peuvent être résumées en trois techniques : • « carton jaune » : tout Parlement national peut, dans un délai de 8 jours à compter de la transmission d’un acte législatif, formuler un avis. La Commission est obligée de transmettre le projet ET au Conseil et au Parlement européen, transmettre le projet aux Parlements nationaux. Le Parlement national peut adresser au président du PE, au président du Conseil, ou au président de la Commission, un avis qui explique en quoi il y a violation de la subsidiarité. Le projet devra être re-examiné si les avis représentent au moins 1/3 des voies accordées aux différents parlements nationaux (en France, l’AN en a 1 et le Sénat en a 1).

« carton orange » : (toujours dans un délai de 8 jours) procédure de contrôle renforcée est introduite s’agissant des actes régis par la procédure ordinaire. Pour ces actes, si des avis motivés représentent au moins une majorité simple des voies attribuées aux P nationaux (chaque Etat a 2 voies, il en faut donc 28 pour la majorité); l’examen du projet n’est pas poursuivi. Dès lors que 55% des membres du Conseil ou une majorité des voies exprimées au PEuropéen sont d’avis que celui-ci n’est pas compatible avec le principe de subsidiarité. Remarques :  Les conditions imposées aux parlements nationaux sont difficiles à réunir au niveau du quorum.  Quand bien même ces conditions seraient réunies, cela ne serait toujours pas suffisant car il faudrait encore 55% des membres du Conseil.

A ces deux contrôles a priori, on ajoute le contrôle ex post (juridictionnel) qui peut être exercé par les parlements nationaux.

« carton rouge » : désormais, les peuples ont au moins la possibilité de se manifester.

§2 – Le principe de proportionnalité
D’origine jurisprudentielle et érigé en PGDC par l’arrêt du 5 octobre1994 : « Crispoltoni ». Le principe de proportionnalité est aujourd’hui inscrit dans le droit primaire à l’article 5 §3 du TUE qui dispose que l’action de l’union n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités. Ce principe de proportionnalité se distingue de celui de subsidiarité pour 2 raisons principales : o L’examen de la proportionnalité intervient nécessairement après celui de la subsidiarité. o La subsidiarité vise à déterminer si la comp doit être exercée alors que la proportionnalité intervient une fois prise la décision d’exo la comp pour déterminer l’étendue de la législation. La proportionnalité se fonde sur 2 critères : o Un critère d’aptitude  C’est à dire que les dispositions arrêtées doivent être adéquates à l’objectif poursuivi. o Un critère de nécessité  C’est à dire la mesure doit être nécessaire donc il ne doit pas exister d’autre moyen permettant d’atteindre le but annoncé et dont l’effet restrictif ou contraignant serait moindre. Le protocole de 1997 précisait que, toute chose égale par ailleurs, il convient de donner la référence : à des directives plutôt qu’a des règlements, à des directives cadre plutôt qu’à des mesures détaillées. L’idée étant que les mesures de la communauté doivent laisser une marge de décision aussi grande que possible au plan national. Même si proportionnalité et subsidiarité ne doivent pas être confondues, ces principes expriment tous deux une même exigence de proximité. La proportionnalité vise le contenu de l’acte alors que la subsidiarité vise son existence même. • Le champ d’application :

Celui du principe de proportionnalité se déduit de art 5 §4 de TUE qui vise le contenu et la forme de l’action européenne sans autre précision ; à l’inverse du principe de subsidiarité qui, lui, est cantonné aux compétences autres qu’exclusives. Donc à la différence de la subsidiarité, la proportionnalité s’applique à l’exercice de toutes les compétences de l‘union sans considération de leur nature mais aussi de leur compétence législative, exécutives ou compétence de sanctions. Ce champs d’application étendu ne s’est pas traduit jusqu’à maintenant par un contrôle juridictionnelle réellement efficace. Peut-être plus encore que pour le principe de subsidiarité, la justification du principe de proportionnalité est relative. Dans son contrôle des actes communautaires, la Cour s’est auto-limitée alors que le traité ne l’y obligeait pas. En effet, la Cour estimait que les institutions communautaires chargées de l’évaluation de situations complexes, jouissent d’un pouvoir d’appréciation cantonnant la Cour au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

• Les mécanismes de contrôle : Le nouveau mécanisme de contrôle instauré par le protocole issu du traité de Lisbonne (carton jaune, orange et rouge) ne concerne que la subsidiarité malgré les nombreux amendements déposés pour l’étendre à la question de la proportionnalité. Ces amendements ont tous été rejetés car si les parlementaires nationaux sont fondés à revendiquer le respect de leur compétence il n’aurait en revanche aucune légitimité à interférer dans le processus législatif européen à travers un contrôle de proportionnalité qui serait aussi un contrôle d’opportunité. La CJ n’hésite pas en sens inverse à faire preuve d’une grande fermeté lorsqu’il s’agit d’apprécier la proportionnalité des dispositions nationales susceptibles de limiter l’exercice d’un droit reconnu aux ressortissants communautaire. Sa rigueur s’exprime tout particulièrement du point de vue de la nécessité des mesures prises ce qui la conduit fréquemment à sanctionner les mesures excessivement attentatoires aux libertés et à n’admettre que celles strictement nécessaires.

Section 3 : La modulation des compétences aussi appelé « coopération renforcée »
La construction européenne a longtemps reposé sur l’uniformité du droit applicable aux Etats membres et sur l’identité de leurs droits et obligations. La seule différenciation tolérée consistait en des périodes transitoires pour les nouveaux Etats membres ou bien encore en la reconnaissance d’union régionale antérieures au traité de Rome. Au fil des élargissements successifs, la nécessité de consacrer une certaine flexibilité c’est à dire d’accepter une intégration différencié s’est imposé. Plusieurs concepts sont ainsi apparus : - L’Europe à plusieurs vitesses  insiste sur le caractère transitoire des dérogations accordées. L’Europe à géométrie variable : induit que les dérogations sont plus durables. Expression de cercle concentrique ou de noyau dur européen. Idée est donc de voir comment on peut moduler les compétences au sein de l’union. Il faut tenir compte de la variabilité de l’espace européen (§1.) ainsi que de la création, par le traité d’Amsterdam de coopération renforcées (§2.).

§1 – L’Europe à géométrie variable avant la traité d’Amsterdam
Plusieurs formes de géométrie variable se sont développées. - La 1ère le fut en dehors des traités, ce sont les accords de Schengen du 14 juin 1985, avec la suppression du contrôle aux frontières intérieures et renforcement aux frontières extérieurs, dont l’acquis a finalement été intégré dans les traités.

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Le traité de Maastricht a renforcé la différenciation entre Etats membres dans le cadre des traités et d’avantage pour organiser une arrière garde composé d’E réticent. On a retrouvé ça avec l’union économique et monétaire reposant sur une double flexibilité car seuls les Etats membres remplissant les critères de convergence peuvent passer à la monnaie unique.

Des dérogations permanentes ont été accordées à certains Etats remplissant les critères de convergence mais ne voulant pas rentrer dans l’Union économique et monétaire ex. : le Royaume uni. Des régimes spéciaux, dérogations ont été reconnus au Royaume-Uni et au Danemark comme en matière de défense, de citoyenneté européenne etc…

§2 – La création des coopérations renforcées par le traité d’Amsterdam
 Le traité d’Amsterdam : Il a admis des régimes dérogatoires pour certains Etats membres qui ont refusé la communautarisation de certaines matières relevant du 3ème pilier. Le traité a innové en créant les coopérations renforcées afin d’institutionnaliser cette intégration différencier et de favoriser son développement dans le cadre des traités et non en dehors de ceux-ci. Le dispositif créé par le traité d’Amsterdam était très encadré  de nombreuses limites ont été posées à la demande de certains Etats craignant d’être isolés. La coopération envisagée nécessitant une proposition de la Commission suite à la sollicitation de certains Etats, voulant coopérer ensemble, était ainsi limitée au 1er et 3ème pilier à l’exclusion des domaines relevant de la compétence exclusive de la Communauté. Elle devait au moins concerner une majorité d’Etats membres au terme d’une procédure de déclanchement très lourde car tout Etat membre pouvait s’opposer par son véto à l’adoption d’une telle décision. Le traité de Nice : ● Il simplifie le déclenchement d’une coopération simplifiée : en abaissant le seuil d’Etats membres requis à 8 pays au lieu de la majorité d’Etat jusqu’alors réclamée. en supprimant le droit de véto de chaque Etats membre (hostile. On remplace ce droit de véto par la possibilité pour un Etat membre de saisir le Conseil européen et le conseil de l’UE pouvant alors statuer à la majorité qualifiée  clause de frein d’urgence. Il étend les coopérations renforcées à la PESC (ancien 2 ème pilier) à certaines exceptions comme au domaine de la défense. En dépit de ces assouplissements, aucune coopération renforcé n’a toutefois été mise en place sur le fondement de ces dispos. Mais il y a quand même eu des tentatives. ● Mais il opère aussi un durcissement : le seul durcissement résultant de ce traité est l’exigence d’un avis conforme du Parlement européen si la coopération relève d’un domaine relevant de la codécision.  Le Traité de Lisbonne Ce traité apporte des modifications importantes aux coopérations renforcées. Assouplissements : Pour régime général des coopérations renforcées le seuil des Etats membres requis passe de 8 à 9.

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Les pouvoirs du Parlement Européen sont par ailleurs renforcés car son approbation sera désormais requise dans tous les domaines. Mais d’autres points contrebalancent ce sentiment ; comme la suppression de la clause de frein d’urgence qui elle-même avait pris la suite du droit de véto. Ouverture de la possibilité de faire usage de la clause passerelle dans le cadre d’une coopération renforcée déclenchée  progrès certain. Le régime spécifique applicable à la PESC est maintenu. Il faut donc toujours unanimité mais le traité prévoit une extension de la coopération à la défense européenne. Enfin, un assouplissement de la procédure de déclenchement de la coopération renforcée est prévu en matière de rapprochement des législations pénales si un Etat membre a fait usage de la clause de frein d’urgence car il estime qu’un projet de directive porterait atteinte au système fondamental de justice. Dans cette hypothèse, l’autorisation de créer une coopération renforcée est réputée accordée sans même une proposition de la Commission, sans l’accord du Parlement et sans même un vote du Conseil dès lors que le seuil de 9 Etats est atteint  « clause d’accélérateur » qui compense la « clause de frein » en matière de coopération judiciaire pénale. Indépendamment de cette question des coopérations renforcées, le traité de Lisbonne maintient, voir même étend, les dérogations dont bénéficient certains Etats membres en ce qui concerne :  L’Euro.  Schengen.  La politique de défense.  L’espace de liberté, de sécurité et de Justice. Il ne fait pas non plus obstacle au développement d’autres formes de coopération plus étroites entre Etats membres mais en dehors du traité. Ça a été le cas avec le Traité de Prüm de 2005 et que l’on appelle Schengen plus 3.

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