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3.

A função administrativa no contexto das funções estaduais No modelo teórico originário e simplificado de três poderes (parlamento, governo e tribunais) e de três funções correspondentes (legislativa, através de leis, executiva, através de actos, e judicial, através de sentenças), a função administrativa era vista como uma actividade de execução material e definia-se como função residual ² não legislativa, porque não incluía a feitura de normas gerais e abstractas com valor jurídico; não jurisdicional, porque não visava resolver litígios jurídicos entre partes com força de caso julgado. Hoje, porém, é bastante mais complexa e difícil a distinção material entre as funções estaduais e a consequente caracterização da função administrativa.

3.1. A distinção entre a função administrativa e a função política ou governativa 3.1.1. A autonomização de uma função política começou por fazer-se a partir da tradicional ´função executivaµ. Segundo a formulação doutrinal mais reconhecida ² reiteradamente adoptada, entre nós, pelo Tribunal Constitucional ², a função política engloba, em geral, ´todos os actos concretos dos órgãos constitucionais, cuja competência e cujos limites estejam definidos na Constituiçãoµ (A. Queiró), e não em leis ordinárias. Por sua vez, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo adoptou um entendimento estrito, em razão da importância primacial do conteúdo: ´a função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividadeµ (cf. Acórdão do STA de 06/03/2007, P.1143/06), ou ´uma actividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direcção suprema e geral do Estado, tendo por objectivos a definição dos fins últimos da comunidade e a coordenação das outras funções, à luz desses finsµ (Acórdão do STA de 20/05/2010, P. 390/09).

política de ordenamento do território. 3.º da CRP. que enumeram. actos diplomáticos no contexto das relações externas. a distinção torna-se mais difícil. quando muito. no âmbito da actividade do tradicional poder executivo ² actualmente. sobretudo nos domínios económico e social (política energética.º). política de transportes.A dificuldade da distinção reside em especial na circunstância de as duas funções (política e administrativa) se situarem. dissolução da Assembleia da República. marcação de eleições legislativas. Governo) ². etc.). pode verificar-se o teor dos artigos 197. para mera ordenação do procedimento) e tendo em vista a realização directa de interesses fundamentais da comunidade política. ao abrigo da competência política regional. bem como os respectivos limites).2. actos de defesa nacional. entre nós. Exemplos tradicionais de actos da função política são os ´actos auxiliares de direito constitucionalµ. tipicamente. nomeação e demissão do Governo. política de ambiente. respectivamente. de actuações de carácter concreto.º e 199. . tratando-se em ambos os casos. todos eles praticados por órgãos de soberania ² mas aí se podem incluir também certos actos dos órgãos de governo das Regiões Autónomas. sem interposição da lei ordinária (a não ser. actos de clemência (indulto e comutação de penas). actos de segurança do Estado. no quadro das relações entre órgãos constitucionais (promulgação de diplomas. referenda ministerial dos actos do PR. bicéfalo (Presidente da República. nuclearmente. no artigo 198. A distinção encontra-se tradicionalmente no carácter primário da actividade "política".º da CRP).1. política de saúde. em aplicação directa da Constituição ou dos respectivos Estatutos Regionais. Para indiciar as diferenças entre a função administrativa e a política. que se desenvolve em aplicação directa da Constituição (onde está fixada a competência. as competências políticas e administrativas do Governo (a par das competências legislativas. políticas de educação e de investigação) e financeiro (política orçamental) ² que resultam dos poderes gerais do Governo como ´órgão de condução da política geral do paísµ (artigo 182. Actualmente. como vimos. na medida em que a função de governo se desenvolve também. através de dimensões de programação e de orientação político-estratégica da actividade administrativa (políticas públicas).

a emissão de normas jurídicas gerais e abstractas. a capacidade para tomarem e se responsabilizarem por decisões primárias na escolha de fins públicos. falta-lhes a legitimidade democrática e. estejam muitas vezes vinculadas apenas a directivas ou a standards europeus. Além disso. 3. do outro. levada a cabo por entidades administrativas ´independentesµ nos respectivos sectores: ainda que. A distinção entre a função administrativa e a função legislativa Tradicionalmente a função legislativa distinguia-se com alguma facilidade da função administrativa (executiva): a) quer pelo respectivo autor: de um lado. Como é óbvio. ´decretos-leis-medidaµ). de competência (cada um dos poderes teria a sua reserva: um. o . frequentemente através de decretos-leis (muitas vezes. Esta actividade política concreta não é meramente executiva ² a liberdade de conformação governamental não se confunde. b) quer pela respectiva modalidade: de um lado. o Parlamento. já não deve considerar-se como actividade política a actividade de regulação técnico-económica. mas. enquanto agências técnicas especializadas. a prática de actos individuais e concretos. consequentemente. com a discricionaridade administrativa ². por isso. nacional ou europeia ou até a regras e orientações técnicas elaboradas por instâncias internacionais especializadas. submetidos a uma legislação-quadro genérica. do outro.2. relativas aos cidadãos). seja porque se traduz em medidas concretas. como entre nós se manifesta frequentemente sob a forma de decreto-lei. mas também não é tipicamente legislativa. Esta dimensão da função política aparece designada como função governativa (´indirizzo politicoµ). o Governo. a de fazer leis.exercidos pelo Conselho de Ministros. seja porque não é inteiramente inovadora. podemos falar de uma actividade político-legislativa de governo. a distinção era recortada e denotada por considerações de substância (as leis consubstanciavam as normas jurídicas.

a de executar leis) e de hierarquia funcional (primado das decisões tomadas ao nível legal sobre as decisões tomadas ao nível administrativo). além de exercer as funções política e administrativa. mesmo de aspectos de pormenor. ii) o carácter geral e abstracto não é decisivo: o Parlamento e o Governo aprovam leis individuais e leis-medida com carácter concreto. que a lei regule em termos gerais e abstractos a totalidade dos aspectos. iv) a substância legislativa. pois que o Executivo também exerce a função legislativa (decretos-leis). por vezes com grande autonomia em face da lei (regulamentos independentes). a actividade administrativa não se limita às decisões concretas: a Administração emite normas jurídicas gerais e abstractas (regulamentos). ampliam-se e deixam de visar apenas a definição da esfera jurídica dos cidadãos. . as matérias que são objecto de lei alteram-se. Por um lado. entre nós. do regime de qualquer matéria. e sobretudo. na nossa ordem jurídico-constitucional. isto é.º da CRP). admite-se. v) o âmbito material não serve para distinguir as funções em ambos os sentidos: não existindo uma reserva de regulamento administrativo. altera-se o conceito de acto legislativo: i) o sujeito não distingue sempre. iii) a hierarquia normativa não é inequívoca: também existem leis reforçadas relativamente a outras leis ou diplomas de carácter e nível legislativo. ainda que o respectivo conteúdo pudesse ter sido disciplinado por via regulamentar administrativa. Depois. com respeito pela reserva parlamentar. constituir. As dificuldades actuais de distinção resultam de diversos factores de perturbação.outro. entre os quais se destaca sobretudo a circunstância peculiar de o Governo. que adquirem assim qualidade legislativa ² todos os preceitos gerais e abstractos regulados sob forma de lei são considerados materialmente legislativos. um órgão com competências legislativas normais (artigo 198.

na medida da tipicidade constitucional das formas e dos órgãos legiferantes ² isto é. seja para diferenciar o que é lei em sentido material e não pode ser matéria de regulamento. activismo versus inoficiosidade). designadamente a essencialidade do conteúdo (cabe à lei determinar as soluções fundamentais nas matérias mais relevantes) e a novidade (cabe à lei estabelecer as bases gerais dos regimes jurídicos. as características da generalidade e abstracção são apenas típicas (não são exclusivas) da função legislativa. seja para identificar as leis-medida (medidas concretas de nível legislativo. necessário complementar esse critério por ideias de primariedade da função legislativa. remetendo exclusivamente para factores de diferenciação orgânico-formal (informalidade administrativa versus formalismo judicial. e o carácter concreto é (se tanto) típico da função administrativa. põe-se sobretudo perante decisões administrativas tomadas por um órgão que também dispõe de poderes legislativos. A distinção entre a função administrativa e a função jurisdicional De início.3. ou se defendia a impossibilidade de distinção material entre duas funções de execução da lei (na esteira de Kelsen). que contêm implicitamente o critério de decisão). lei-meio versus leifim). como o Governo.Os principais problemas da distinção substancial entre estas duas funções surgem na fronteira recortada pela dimensão formal-orgânica. Estas ideias de essencialidade e novidade são indispensáveis. 3. hierarquia versus independência. de modo que não são suficientes para assegurar a respectiva diferenciação. na época liberal. não anteriormente regulados). por isso. ou então invocavam-se factores de diferenciação baseados numa diversidade radical na relação da função com a lei (lei-limite para a Administração versus lei-fim para o juiz. a somar às diferenças na caracterização da actividade (prossecução de . Torna-se. Nesse contexto. distinguindo-as de actos administrativos sob forma legislativa (actos individuais e concretos de aplicação da lei contidos em diplomas legais).

P. entre estes e interesses públicos ou entre estes. Segundo o STA (Ac. espaços de avaliação própria e mesmo de decisão ou criação jurisprudencial na aplicação da lei e do Direito. quando a sua prática se destina a realizar o próprio interesse público da composição de conflito de interesses (entre particulares. um simples meio ou instrumento desse outro interesseµ. sobretudo. que ao ente público compete levar a cabo. e. a actividade do juiz deixou de ser vista como meramente cognitiva. como fim específico. mas a prática tem demonstrado que ela se consegue de forma mais eficaz pela via da definição da função jurisdicional. diferentemente da função administrativa. 934/07). ´haverá acto jurisdicional. do ´justoµ ² Castanheira Neves). por um lado. especialmente em conta que. a função jurisdicional se caracteriza por uma "intenção axiológica" (procura dos ´fundamentosµ. a qual surge cada vez mais intensamente vinculada ao Direito. então. administrativa versus independência judicial. quando a composição de interesses em causa tem por finalidade a realização de qualquer outro interesse público. Ter-se-á. A distinção substancial entre as funções há-de resultar de um conjunto de factores. por outro lado. por conseguinte. aberta à participação e por vezes sujeita a procedimentos complexos e formalizados. Na definição desta fronteira entre a administração e a jurisdição há. tendo como conteúdo e. a realização do direito ou da justiça. a considerar o ´caso difícilµ da aplicação das sanções administrativas.Afonso Queiró) ² normalmente e. pois. há acto administrativo. em última instância.interesses cognição). quando verificados entre entes públicos diferentes). como fim exclusivo a resolução de uma "questão de direito" (que abrange os litígios entre pessoas e também a questão da conformidade de um acto ou de uma norma com um padrão normativo . reconhecendo-se. no entanto. . 03/04/2008. representando aquela composição. do ´valorµ. sempre a cargo de um órgão "indiferente" (imparcial) e "inoficioso" quando dirime um conflito de interesses. tendo. como vimos. volição versus As dificuldades avolumaram-se porque. a lei deixou de ser mero limite (defesa dos direitos dos cidadãos) e passou a ser também pressuposto e fundamento da actuação administrativa (definição dos interesses públicos). num contexto de superação do positivismo e de afirmação de princípios jurídicos.

em primeiro lugar. do ´útilµ ² Castanheira Neves). em primeira instância. por órgãos administrativos. bastando que corresponda a um núcleo significativo delas (Barbosa de Melo). 3. mas que são objecto de ´revisãoµ em segunda instância pelos tribunais comuns ² e agora também das sanções cominadas no âmbito das actividades privadas sujeitas a regulação pública. que.designadamente das coimas aplicadas em procedimentos de contra-ordenação. em que as autoridades reguladoras dirimem litígios entre particulares. em que se pretenda a verificação integral e exclusiva das características de cada uma das funções. mas apenas no quadro de um modelo tipológico. g) da CRP).º. . não se destinando a título principal à resolução de "questões de direito". podemos agora tentar a caracterização substancial da função administrativa. Caracterização da função administrativa Na sequência das reflexões anteriores. que a distinção prática entre as funções estaduais não é possível no contexto rigoroso de um modelo definitório. da ´finalidadeµ.4. em que se admita a inclusão de uma actividade em determinada função apesar de não satisfazer a todas essas características. com possibilidade de impugnação judicial. em termos pré-definidos (pelo menos quanto aos fins específicos e às competências) pelos órgãos com competência política e legislativa. Neste pressuposto. se caracteriza por uma "intenção tecnológico-social" (procura estratégica dos ´efeitosµ. em grande medida se consegue pelo confronto com as outras funções públicas. pode dizer-se que a função administrativa abrange a actividade pública (de conteúdo abstracto ou concreto). que são decididas. pelo Governo e pelos órgãos dos entes públicos administrativos. Justiça e Bem-estar (´promoção do desenvolvimento económico-social e satisfação das necessidades colectivasµ ² artigo 199. visando a criação de condições concretas de realização do Ideal de Segurança. subordinada à lei. desenvolvida. para nelas incluir as várias actividades estaduais. em regra. que. Deve dizer-se.

1. habitação. A importância prática da distinção material entre as funções A distinção entre as funções estaduais não tem um alcance meramente teórico. porém. 3. social e territorial. não são impugnáveis perante os tribunais ² trata-se de saber se certas Resoluções do Conselho de Ministros.º 86/2007.2. em aplicação de leis (´Regulamentosµ europeus). visto que os ´actos políticosµ. educação. que estas decisões podem constituir regulamentos administrativos de direito da União Europeia. A diferenciação funcional no âmbito das relações entre legislação e a administração a) Busca-se um critério para a resolução. ao contrário dos ´actos administrativosµ. por exemplo. 762/10) e de 09/12/2010 (P. os Acórdãos do STA de 25/11/2010 (P.5. nem visa apenas a arrumação e explicação pedagógica de diferenças lógicas na actividade estadual ² tem consequências dogmático-práticas relevantes. energia. que definem políticas europeias .. transportes. que qualificam como actos políticos as decisões relativas às transferências de verbas para as autarquias contidas em normas do orçamento ou de execução orçamental. A diferenciação funcional no âmbito das relações entre a administração e a política A distinção visa encontrar um critério para aplicação do regime. são decisões políticas ou regulamentos administrativos (independentes). V.3.os casos das posturas municipais que regulam . 3.5. este com um voto de vencido. em regra pelo Tribunal Constitucional. Note-se. a Resolução do Conselho de Ministros n.v. por exemplo. cultura. de eventuais conflitos de competência entre órgãos constitucionais no quadro da separação de poderes: i) seja para a proibição da intervenção regulamentar administrativa em matéria legislativa . visando executar a política europeia de coesão económica.5. 855/10). designadamente de impugnabilidade judicial dos actos públicos. de 3 de Julho. em matéria de política de saúde. que aprova o QREN (Quadro de Referência Estratégico Nacional).

liberdades e garantias (caso da regulamentação da afixação de publicidade e propaganda. b) A distinção fornece um critério substancial e não meramente formal para a determinação do regime aplicável aos actos estaduais ² a distinção entre ´actos administrativos sob forma legislativaµ e ´leis-medidaµ (que muitas vezes contêm implicitamente uma norma de decisão) ² são exemplos de leis-medida a fixação de uma pensão extraordinária.3. a criação de instituto público.º 1/97 ² criação de vagas adicionais no ensino superior público. como uma ´reserva da decisão no caso concretoµ (v. a substância prima sobre a forma ² o acto administrativo praticado pelo Governo sob forma legislativa está sujeito ao regime da actividade administrativa. Note-se que a invasão da função administrativa nos casos concretos pelo Governo-legislador é irrelevante. Acórdão do TC n. mascarados de ´taxasµ). em princípio. a distinção representa: a) Uma directriz ou uma imposição constitucional ao legislador ordinário quanto à atribuição de competências à Administração. ii) seja para a proibição da intervenção do Parlamento no exercício concreto da função administrativa.caso da alteração de um contrato de concessão de autoestrada).5. na medida em que. as decisões de transferência patrimonial entre entes públicos. 3. que pode configurar-se. Acórdão do TC n. ou da liberdade de circulação das pessoas) ou que criam tributos unilaterais (impostos. inclusivamente quanto à sua impugnabilidade judicial directa. incluindo os votos de vencido . medidas orçamentais. que há-de respeitar o princípio da reserva da função jurisdicional para o juiz ² a ´reserva do . nesse tipo de situações. A diferenciação funcional no âmbito das relações entre a administração e a jurisdição Neste plano.primariamente matéria de direitos.º 24/98. sobretudo quando o Governo é minoritário ² uma fronteira que confirma o carácter abstracto típico da legislação e o carácter concreto típico da administração.

na sua periferia. o Acórdão do TC n. pode bastar-se com a reserva da autoria da decisão final. em segunda instância. verificado um conjunto de pressupostos de forma e de fundo. assegurada por procedimento adequado e pelo controlo total (reexame) em caso de impugnação (fixação de indemnizações. aplicação de sanções de regulação sectorial e de coimas por contra-ordenações gerais). decidir sobre a colocação de reclusos em regime aberto].juizµ constitui. seja nas de condenação da Administração à prática de actos. b) Uma orientação constitucional de limitação e de auto-contenção (self restraint) do juiz perante o perigo de invasão da esfera de avaliação e de decisão própria da administração ² seja nas sentenças de anulação de actos administrativos. designadamente quando estejam em causa medidas restritivas desses direitos [v. Uma das áreas típicas da reserva do juiz respeita à garantia dos direitos. no seu núcleo essencial. . liberdades e garantias dos cidadãos.º 427/2009. mas. sobre a atribuição legal a órgãos da administração penitenciária da competência para. à adopção ou proibição de comportamentos ou à realização de prestações (remissão para os problemas da intensidade da fiscalização judicial do exercício de poderes discricionários por órgãos administrativos). uma reserva absoluta.