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Bruno Mattos e Silva

DIREITO DE EMPRESA
Teoria da Empresa e Direito Societrio

Editora Atlas

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2.O direito da empresa: a teoria da empresa, o empresrio e o novo Cdigo Civil.

Na Alemanha do sculo XIX, dentro da interminvel discusso dos motivos pelos quais deva existir um direito comercial apartado do direito civil, Heck conclui que justifica-se o direito especial em razo da existncia de atos jurdicos de natureza econmica realizados de forma reiterada (trfico em massa) que reclamam uma regulao distinta. Desse modo, ainda no sculo XIX, vrios doutrinadores (Gordon, Locher, Radbruch, Wieland) avanaram nessa discusso, o que levou concluso de que a realizao reiterada dos

atos de natureza econmica (trfico em massa) requer uma organizao econmica, que denominada empresa.1[1]

Essa discusso criou os germes da teoria da empresa, que foi positivada na Itlia dcadas depois (1942) e tambm no Brasil, com o novo Cdigo Civil (2002-2003).

O que a teoria da empresa?

Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial a organizao dos fatores de produo.2[2]

Portanto, de acordo com a teoria positivada pelo novo Cdigo Civil, o que diferencia a atividade econmica regida pelo direito especial (direito comercial) a existncia de organizao. Em regra, se a atividade econmica realizada mediante a organizao de fatores de produo, a regncia ser do direito comercial. Caso contrrio, a regncia ser do direito civil. A palavra chave organizao.

1[1] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in Derecho Mercantil , Guillermo J. Jimnez Snchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 24. 2[2] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in Derecho Mercantil , Guillermo J. Jimnez Snchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 24.

Desloca-se, por essa teoria, o mbito da parte geral do direito comercial, antes centrado nas figuras do comerciante e dos atos de comrcio, para a figura do empresrio e da empresa, entendida esta como a atividade econmica organizada e realizada de forma habitual. Podemos dizer que o moderno direito comercial o direito regulador da empresa, que abrange a parte mais expressiva da atividade econmica.

Seguindo esse avano doutrinrio, o novo Cdigo Civil brasileiro aboliu a diviso entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurdica do empresrio. O ncleo do direito comercial brasileiro passou a ser a empresa e o empresrio.

Outras leis recentes j tinham adotado no Brasil em maior ou menor grau a teoria da empresa, como veremos nos itens 4.3 e 4.5. Contudo, somente com o advento do novo Cdigo Civil que ela foi positivada pelo cerne do nosso direito privado, com a revogao da primeira parte do Cdigo Comercial de 1850, que fora inspirado pela teoria dos atos de comrcio.

Ao positivar a teoria da empresa, o novo Cdigo Civil passa a regular as relaes jurdicas decorrentes de atividade econmica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, vrias leis especficas ainda

permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Cdigo Civil.

O que empresa?

Para fins de resposta a uma questo objetiva de concurso, devemos dizer que empresa a atividade econmica realizada de forma organizada.

Na verdade, a questo mais complexa. Merece destaque a seguinte definio:

A empresa a unidade produtora cuja tarefa combinar fatores de produo com o fim de oferecer ao mercado bens ou servios, no importa qual o estgio da produo.3[3]

Como se v, essa definio tem nfase no carter de organizao da empresa. A empresa, nesse sentido, a prpria organizao dos fatores de produo. Por isso se diz, corretamente, que a empresa uma
3[3] NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 246.

combinao de foras econmicas (fatores de produo: natureza ou matria prima, capital e trabalho) para obteno de ilimitados ganhos.4[4] Trata-se, porm, de um conceito econmico de empresa.5[5]

Juridicamente, a definio dada pela doutrina ainda mais complexa. Alguns autores apontam a dificuldade da doutrina em fazer a conceituao jurdica de empresa.6[6] Com certeza (inclusive para fins de concurso, dependendo de como estiver redigida a questo) continua vlida a clebre a definio de empresa dada por Alberto Asquini,7[7] para quem o significado polidrico, compreendendo quatro significados (chamados de perfis), que so os seguintes:

1.Perfil subjetivo. A empresa o empresrio, pois empresrio quem exercita a atividade econmica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica, pois ela titular de direitos e obrigaes.

4[4] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in Derecho Mercantil , Guillermo J. Jimnez Snchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 24. 5[5] GALN, Juan Igncio Font. Derecho mercantil y derecho de la empresa in Derecho Mercantil , Guillermo J. Jimnez Snchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 56-57. 6[6] GALN, Juan Igncio Font. Derecho mercantil y derecho de la empresa in Derecho Mercantil , Guillermo J. Jimnez Snchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 62. 7[7] ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa . In Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. Traduzido por Fbio Konder Comparato do artigo Profili dell impresa , publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. N 104, outubrodezembro de 1996, p. 109-126.

2.Perfil funcional. A empresa uma atividade de produo e circulao de bens e servios, realizada mediante organizao de fatores de produo (capital, trabalho, matria prima etc).

3.Perfil objetivo (patrimonial). A empresa um conjunto de bens utilizados na atividade econmica. A palavra empresa sinnima da expresso estabelecimento. Os bens esto unidos para uma atividade especfica, que o exerccio da atividade econmica.

4.Perfil corporativo. A empresa uma instituio, uma organizao pessoal, formada pelo empresrio e pelos colaboradores (empregados e prestadores de servios), todos voltados para uma finalidade comum. Nesse sentido a empresa seria um ncleo social organizado, em funo de um fim econmico comum, bem como o empresrio o chefe da empresa.

Sob o aspecto jurdico, a palavra empresa pode ter os trs primeiros significados (perfis), que so utilizados nos vrios diplomas legais sem a menor homogenidade. Cabe ao intrprete diferenciar corretamente os vrios significados, em cada texto legislativo.

Exemplos: no art. 931 do novo Cdigo Civil,8[8] a palavra empresas tomada com o significado de sociedades empresrias; no art. 2 da Lei n 8.884/94, o significado da palavra empresa o de pessoa jurdica. Nesses casos, nitidamente, adota-se o perfil subjetivo para o vocbulo empresa. J no 11 do art. 32 da Lei n 8.212/91,9[9] e no item n 3.1.2 do Manual de Atos de Registro de Empresrio, aprovado pela Instruo Normativa/DNRC no 97/2003,10[10] a palavra empresa tomada com o perfil objetivo ou patrimonial, isto , com o significado de estabelecimento.

J para fins do art. 966 do novo Cdigo Civil,11[11] empresa a atividade econmica organizada, ou seja, o perfil funcional. A organizao a unio de vrios fatores de produo, com escopo de produo ou circulao de bens ou servios, que feita pelo empresrio. O empresrio, portanto, quem realiza essa empresa. Este o significado mais tcnico para o vocbulo empresa. Os doutrinadores reconhecem que a legislao utiliza a palavra

8[8] Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao. 9[9] 11. Os documentos comprobatrios do cumprimento das obrigaes de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa durante dez anos, disposio da fiscalizao. 10[10] 3.1.2 PREENCHIMENTO DO REQUERIMENTO DE EMPRESRIO, subitem 3.1.2.1 - CAMPOS A PREENCHER (...) ENDEREO DA EMPRESA: os campos referentes ao endereo devem ser preenchidos com o NOVO ENDEREO da sede. 11[11] Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

empresa com os demais significados, mas entendem que empresa deve ser vista com o significado de atividade.12[12]

O quarto perfil a empresa como uma instituio (perfil corporativo) - no corresponde hoje a qualquer significado jurdico, mas apenas est de acordo com a ideologia fascista, que negava a existncia da luta de classes.13[13] O Estado italiano, por ocasio da positivao da teoria da empresa em 1942, era controlado pelo fascismo. Com a queda do fascismo, em 1944, vrios dispositivos do Cdigo Civil de 1942 foram suprimidos. A teoria da empresa, exatamente por nada ter de fascista, permaneceu inalterada. Atualmente, no se pode aceitar, sob o aspecto jurdico, a noo de que a empresa possa ser uma unio do empresrio com seus colaboradores.

Contudo, sem prejuzo dessa crtica fundamental, certo que a viso da empresa como uma instituio fundamenta ideologicamente a opo legislativa de se manter agregadas ao estabelecimento as relaes jurdicas trabalhistas existentes no momento da alienao do estabelecimento (vide item 4.5.1), que sero sucedidas pelo novo empresrio, a teor dos arts. 10 e 448 da CLT (trata-se da unidade jurdica da empresa).14[14] Evidentemente, isso no significa que nosso ordenamento acolhe a noo de empresa com o perfil
12[12] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 125. 13[13] REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 55-56. COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 129-130. 14[14] MOSSA, Trattato del nuovo diritto commercial: secondo il cdice civile de 1942. Milo: Societ Editrice Libraria, 1942, p. 341.

corporativo: os colaboradores (empregados e prestadores de servios) no so scios do empresrio, no tendo com ele qualquer vnculo associativo os colaboradores e os empresrios no formam uma instituio (unio de pessoas), razo pela qual no se pode aceitar o perfil corporativo como juridicamente verdadeiro. Ao revs, a relao jurdica mantida entre os colaboradores e o empresrio uma relao normalmente regida pelo direito do trabalho (relao de emprego), s vezes pelo direito civil (prestao de servios) e em certos casos pelo direito administrativo (certos cargos de direo em entidades controladas pelo Poder Pblico que exercem atividade econmica organizada). Portanto, sob o aspecto jurdico, a empresa no pode ser vista com o perfil corporativo.

Se em uma questo aberta de um concurso pblico se perguntar qual o significado da palavra empresa, dependendo de como a pergunta ou questo estiver regida, pode ser necessrio que o candidato diga que a palavra empresa pode ter, segundo Asquini, quatro perfis, explicando-os, bem afirmando como os trs primeiros perfis encontram consonncia no ordenamento jurdico brasileiro. Conforme vimos acima, no cenrio jurdico brasileiro a empresa no a unio do empresrio e de seus colaboradores. Deve tambm dizer que, tecnicamente, a palavra empresa tem como significado o perfil funcional.

Contudo, em uma questo objetiva, mais adequado que seja atividade econmica organizada o sentido que deve o estudante de concurso pblico aceitar como o correto para a palavra empresa. Na verdade, todos os trs primeiros significados mencionados acima esto corretos, dependendo do contexto em que for empregada a palavra empresa, devendo o estudante conhecer todos eles. Mas em uma questo objetiva, provavelmente deseja o examinador saber se o candidato conhece o perfil funcional.

E assim porque, embora muito utilizado na linguagem popular, a doutrina repudia o significado subjetivo para a palavra

empresa,15[15] afirmando-se que a empresa no possui personalidade jurdica (repdio ao perfil subjetivo),16[16] bem como no objeto de direito (repdio ao perfil objetivo),17[17] ou seja, empresa e deve ser vista como uma atividade (perfil funcional).18[18] Portanto, em um concurso pblico, deve-se estar atento a isso, pois possivelmente o examinador desejar verificar se o candidato sabe que empresa significa atividade econmica organizada (especialmente para fins do art. 966 do novo Cdigo Civil).

15[15] RIVOLTA, Gian Carlo M. Gli atti d impresa. In Rivista di diritto civile, ano XL, n 1, jan-fev 1994, Padova: CEDAM, p. 107. 16[16] TOMAZETE, Marlon. Direito comercial. Braslia: Fortium, 2005, p. 19. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 215. 17[17] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 125. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 215-216. 18[18] ASCARELLI, Tlio. Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 318.

A ttulo de exemplo, em um concurso pblico, considerou-se errada a seguinte assertiva: A empresa uma atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios e, desde que legalmente constituda, adquire capacidade jurdica, tornando-se portanto investida de direitos e obrigaes.19[19]

Como se v, consta da assertiva que a empresa uma atividade (o que est correto: trata-se do perfil funcional). Consta tambm que a empresa adquire capacidade jurdica, o que tambm estaria correto, caso se adote para a palavra empresa o perfil subjetivo; porm, parece que a banca examinadora entendeu que esse significado estaria errado. Talvez tenha entendido a banca que tambm estaria errada a afirmao de que com a constituio adquire a empresa (pessoa jurdica, perfil subjetivo) direitos e obrigaes, pois ela adquire apenas a possibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, mas isso parece-me improvvel. Ao que tudo indica, a banca examinadora repudiou o perfil subjetivo, acompanhando a doutrina majoritria.

errado dizer que Em conformidade com a teoria dos perfis da empresa, pelo perfil objetivo, a empresa se confunde com a prpria atividade empresarial.20[20] De acordo com o perfil objetivo, como vimos

19[19] MPU/MPDFT 27 Concurso Pblico para o cargo de Promotor de Justia Adjunto. Aplicao em 3 de abril de 2005. Questo n 50, alternativa e considerada errada pelo gabarito oficial definitivo. 20[20] UnB/CESPE Concurso Pblico para Juiz Federal Substituto da 5 Regio - CADERNO FREVO aplicao em 24/7/2005, questo n 156.

acima, a empresa um conjunto de bens utilizados na atividade econmica, sinnimo de estabelecimento.

Portanto, preciso ter cuidado com o sentido que o contexto d palavra empresa!

O que empresrio?21[21]

Empresrio quem realiza a empresa. O empresrio o organizador da atividade econmica, pois ele agrega os vrios fatores de produo. Portanto, empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo22[22] ou circulao de bens e servios. O escopo a produo ou circulao de bens ou servios para o mercado.23[23]

O novo Cdigo Civil no define o que seja "atividade econmica organizada" ou o que seja "empresa", mas define quem empresrio:
21[21] Qual o conceito de empresrio luz do novo Cdigo Civil? (TRF-2 Regio, X Concurso Pblico para Juiz Substituto, 1 prova escrita, questo n 30, aplicao em 5/12/2004) 22[22] TRF-1 Regio X Concurso Pblico para Juiz Federal, aplicao em 6/6/2004, questo n 62, alternativa b . 23[23] No que se refere necessidade de a atividade ser direcionada para o mercado para efeito de caracterizao de atividade empresria, vide item __.

"Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa."

A origem desse dispositivo o art. 2.082 do Cdigo Civil italiano de 1942 (somado ao art. 2.238, que veremos no item 2.3):

Art. 2082. Imprenditore imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit

economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195).

Portanto, empresrio aquele que conjuga fatores de produo em uma atividade de produo ou circulao de bens ou de servios. Esses bens e servios devem ser destinados ao mercado, ou seja, a terceiras pessoas e no para consumo do empresrio (vide item 2.2.3). Desse modo,

quem no tem como atividade a produo ou circulao de bens ou servios no empresrio no sistema do direito atual.24[24]

De acordo com o novo Cdigo Civil, no h empresrio comercial ou empresrio civil. Pelo direito brasileiro temos apenas uma classe de empresrio, que se chama, simplesmente, empresrio, que poder ter o regimes favorecidos, que veremos nos itens 4.8 e 4.9. Alm disso, existe a situao jurdica do empresrio rural, cujo regime idntico ao do empresrio (exatamente porque ele empresrio), caso a pessoa que exera a atividade rural opte por esse regime, como veremos no item 2.4.

O empresrio, portanto, organiza a produo ou circulao de bens ou de servios mediante a utilizao de fatores de produo, que podero ser de sua propriedade ou no. A organizao da atividade econmica demanda a conjugao de fatores de produo.

Alm disso, por fora do art. 982 do novo Cdigo Civil.25[25] a sociedade annima (companhia), independente de seu objeto sempre considerada empresria.26[26]

24[24] GALGANO, Francesco.Trattado di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia. V. 2. Padova: CEDAM, 1978, p. 26. 25[25] Art. 982. (...) Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

A funo do empresrio organizar e dirigir o negcio, para isso ele rene os fatores de produo, os adapta e controla. Seu objetivo o lucro (vide item 2.2.4 deste Captulo e item 2.3 do Captulo 2 no tocante questo da possibilidade de existncia de atividade econmica sem intuito de lucro). O empresrio corre riscos e suporta as perdas. No empresrio quem presta um trabalho autnomo de carter exclusivamente pessoal.27[27]

J se disse que qualquer pessoa fsica ou jurdica que exera com habitualidade uma atividade econmica organizada, qualquer que seja o setor da economia, empresrio.28[28] Teoricamente essa afirmao est correta. Contudo, o direito positivo pode excepcionar essa regra geral. o que veremos nos itens 2.3 e 2.4.

No item 2.1, veremos que o empresrio pessoa fsica ou pessoa jurdica.

26[26] OAB-RJ, 31 Exame de Ordem, 1 fase, aplicao em 17.12.2006, questo n 55, alternativa c . 27[27] MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. So Paulo: Max Limonad, 1970, p. 4 e 5. ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa . In Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. Traduzido por Fbio Konder Comparato do artigo Profili dell impresa , publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. N 104, outubrodezembro de 1996, p. 114. 28[28] ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa . In Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. Traduzido por Fbio Konder Comparato do artigo Profili dell impresa , publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. N 104, outubrodezembro de 1996, p. 114-115.

Empresrio s quem est registrado como tal na Junta Comercial?

No. A inscrio do empresrio na Junta Comercial no ato constitutivo da qualificao jurdica de empresrio. O dado relevante o exerccio da atividade e no a inscrio.29[29] Exceo a isso a hiptese do empresrio rural, por fora dos arts. 971 e 984 do novo Cdigo Civil, no qual a inscrio constitutiva da qualidade de empresrio, tal como veremos no item 2.4.

certo que o registro do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis obrigatrio, antes do incio da atividade, a teor do art. 967 do novo Cdigo Civil.30[30] errado dizer que a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede deve ser feita dentro do prazo de 90 (noventa) dias contados do incio das respectivas atividades.31[31] Contudo, a ausncia do registro no subtrai o regime empresarial, apenas sujeita o empresrio s sanes decorrentes do descumprimento da norma. O empresrio no registrado um empresrio
29[29] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 206. 30[30] Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. 31[31] TRF-4 Regio XI Concurso Pblica para Juiz Federal, aplicao em 25/4/2004, questo n 78, alternativa d (incorreta).

irregular, tal como veremos no item 4. Portanto, o art. 967 no adota o sistema subjetivo de direito comercial ou empresarial.

Nesse sentido dispem os Enunciados ns 198 e 199, aprovados na III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro de 2004, pelo Conselho da Justia Federal, que tm valor doutrinrio:

Enunciado n 198. Art. 967: A inscrio do empresrio na Junta Comercial no requisito para a sua caracterizao, admitindo-se o exerccio da empresa sem tal providncia. O empresrio irregular rene os requisitos do art. 966, sujeitando-se s normas do Cdigo Civil e da legislao comercial, salvo naquilo em que forem incompatveis com a sua condio ou diante de expressa disposio em contrrio. Enunciado n 199. Art. 967: A inscrio do empresrio ou sociedade empresria requisito delineador de sua regularidade, e no da sua caracterizao.

Essa qualidade decorre de a atividade ser realizada nos termos do art. 966 do novo Cdigo Civil ou no. Porm, na prtica, possvel que ocorra justamente o oposto: uma pessoa procede ao registro na Junta Comercial como empresrio, embora no exera atividade organizada. Teoricamente, essa pessoa no empresria e o registro seria nulo; na prtica (note-se bem: na prtica, no mundo dos fatos!), tende a prevalecer o registro e seus efeitos.

Possivelmente por isso o Enunciado n 54, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, realizada em setembro/2002, vlido como doutrina, disps no seguinte sentido:

Enunciado n 54. Art. 966: caracterizador do elemento empresa a declarao da atividade-fim, assim como a prtica de atos empresariais.

Para fins de concurso e de exame de ordem, porm, parece ser mais adequado afirmar que errado dizer que a caracterizao de determinada atividade econmica como empresarial feita mediante opo do empresrio, que no momento do seu registro dever declinar se sua atividade ser empresarial, ou no.32[32] Foi considerado correto dizer que a caracterizao de determinada atividade econmica como empresarial aferida a posteriori, conforme seja a atividade efetivamente exercida em carter profissional e organizado, ou no.33[33] Essa afirmao est de acordo com o magistrio de Francesco Messineo:

O empresrio se converte em tal a posteriori; Isto , depois que passe a empreender profissionalmente o exerccio de atividade
32[32] OAB-SP - 125 Exame de Ordem resposta correta era a alternativa c ) aplicao em 16/01/2005. Questo n 42, alternativa b (a

33[33] OAB-SP - 125 Exame de Ordem aplicao em 16/01/2005. Questo n 42, alternativa c .

econmica e depois que haja prosseguido durante certo tempo; ou seja, que se converte em empresrio por efeito desse exerccio.34[34]

A despeito disso, deve a inscrio como empresrio ser efetuada antes do incio das atividades, por fora do art. 967 do novo Cdigo Civil, conforme vimos acima.

Dentro de toda essa discusso, vamos analisar a seguinte questo, que foi objeto de concurso pblico:35[35] Questo n 61. Considerando o texto da Lei n 10.406 de 2002, CORRETO afirmar que: (A) sociedade empresria aquela que est registrada no Registro Pblico de Empresas Mercantis e que exerce atividade econmica de forma profissional e organizada para produo ou a circulao de bens e servios. (B) empresrio aquele que exerce atividade comercial e habitual, com fins lucrativos. (C) empresrio aquele que exerce atividade econmica organizada para a circulao de bens. (D) empresa uma determinada sociedade, constituda sob a gide do novo Cdigo Civil.

34[34] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 205. 35[35] TJMG Concurso para Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais 2005, questo n 61.

A despeito do gabarito oficial ter considerado como correta a alternativa A, avalio, data venia, que ela e as demais alternativas esto erradas, pelos seguintes motivos: A alternativa A est errada (data venia), pois o registro na Junta Comercial no requisito para que uma sociedade seja empresria, mas sim para que seja sociedade empresria regular. Caso contrrio, por exemplo, no estaria sujeita falncia uma sociedade que exerce atividade econmica de forma profissional e organizada para produo ou a circulao de bens e servios, mas no esteja registrada na Junta Comercial, ou seja, as sociedades empresrias irregulares estariam a salvo da falncia, o que um absurdo! Evidentemente, a falta do registro na Junta Comercial no subtrai da sociedade o regime jurdico empresarial: apenas deixa de lhe conceder as vantagens desse regime. As alternativas B e C esto erradas, pois a atividade no precisa ser, necessariamente, comercial ou restrita circulao de bens. A alternativa D est errada, pois o vocbulo empresa deve normalmente tomado como sinnimo de atividade, embora possa significar, realmente, empresrio (perfil subjetivo). Caso ento se opte por tomar o vocbulo empresa como sinnimo de empresrio, ainda assim a alternativa estar errada, pois empresrio pode ser uma pessoa fsica ou jurdica. Alm disso, sociedades constitudas antes do novo Cdigo Civil podem ser empresrias.

Empresrio o mesmo que comerciante?

Conforme vimos acima, empresrio quem conjuga fatores de produo (organizao) em uma atividade de produo ou circulao de bens ou de servios para o mercado,36[36] de acordo com a definio dada pelo art. 966 do novo Cdigo Civil. Assim, no se pode confundir empresrio com comerciante, pois comerciante era quem praticava atos de comrcio em nome prprio com habitualidade e como meio de vida. Portanto, a definio de empresrio distinta da definio de comerciante. Ademais, atividades antes consideradas civis podem constituir objeto de empresa. O instituto jurdico comerciante, tal como considerado antes do advento do novo Cdigo Civil, no mais existe no direito civil ou comercial brasileiro. No item 2.8, veremos definio de comerciante ainda existente no direito do consumidor, que no se confunde com a definio de comerciante existente antes do novo Cdigo Civil.

O scio de uma sociedade empresria empresrio?

No. S na linguagem leiga costuma-se designar como empresrio o scio controlador ou dirigente da empresa. Juridicamente isso est errado. Tecnicamente, empresrio no o scio, mas sim a pessoa

36[36] No que se refere necessidade de a atividade ser direcionada para o mercado para efeito de caracterizao de atividade empresria, vide item __.

jurdica, pois ela quem organiza os fatores de produo, de acordo com anlise dos arts. 966 e 982 do novo Cdigo Civil.37[37]

Em sentido contrrio, merece destaque a (data venia) equivocada posio de Fbio Konder Comparato para quem empresrio no seria a pessoa jurdica, mas sim o controlador da sociedade (veremos a definio de controlador no item 9.8 do Captulo II).

"Se faz algum sentido introduzir o conceito legal de empresrio, em substituio ao comerciante do direito tradicional, deve-se reconhecer que ele se aplica ao titular do poder de controle sobre bens de produo. (...) A sociedade no o empresrio, isto , titular do poder de controle, mas a titular da empresa. A ligao da pessoa jurdica aos bens sociais no de poder (plena in re potestas) e sim de mera pertinncia. Os bens sociais pertencem sociedade, mas quem detm sobre eles o poder de disposio o empresrio, ou seja, o titular do controle. 38[38]

37[37] Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. 38[38] COMPARATO, Fabio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 130-131.

Tal posio, embora defendida por renomado e brilhante jurista, no deve ser aceita nem mesmo para fins de concurso pblico - por ser contrria ao texto e a todo o sistema do novo Cdigo Civil. Anlise dos arts. 966 e 982 do novo Cdigo Civil s nos pode levar concluso de que, no caso de pessoa jurdica, empresrio a sociedade empresria e no seu controlador, ainda que a vontade desse empresrio (pessoa jurdica) seja sempre, ou na maior parte das vezes, a vontade do controlador.

Empresrio quem est sujeito ao regime jurdico do empresrio. A sociedade empresria est sujeita ao regime jurdico do empresrio, logo, com o perdo da tautologia, a sociedade empresria empresria. J controle um poder de fato, que embora gerador de direito e obrigaes, no torna o controlador sujeito ao regime jurdico do empresrio, ou seja, no faz do controlador um empresrio sob o aspecto jurdico. fcil notar que as relaes jurdicas mantidas pela sociedade personalizada no so efetuadas em nome do controlador, mas sim em nome da sociedade, da pessoa jurdica. evidente, por exemplo, que no o controlador que, a teor do art. 967 do novo Cdigo Civil, deve se inscrever como empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis (Junta Comercial), mas sim a sociedade.

Desse modo, o controlador no o empresrio, mas apenas algum que exerce um poder de fato sobre a vontade da sociedade

empresria. Ademais, o poder exercido pelo controlador no um poder ilimitado, mas sim est sujeito a um conjunto de regras protetivo dos interesses dos demais scios. Enfim, data venia, no se pode admitir que, juridicamente, empresrio seja o controlador: se a atividade exercida por pessoa jurdica, empresrio a pessoa jurdica. Ante a clareza dos dispositivos e do sistema positivado no novo Cdigo Civil, caso a atividade seja realizada por uma sociedade empresria, empresrio a pessoa jurdica e no o controlador.

Assim, a doutrina correta e que deve ser adotada para fins de concurso no sentido de que o scio da sociedade empresria no empresrio em virtude dessa situao. Desse modo, est errado dizer que O integrante de sociedade empresria est sujeito s normas que definem os direitos e deveres do empresrio.39[39] Como o scio no empresrio, no est sujeito ao regime jurdico do empresrio.

Em oposio s sociedades empresrias, esto as sociedades simples, que so as sociedades que no exercem "profissionalmente atividade econmica organizada" (art. 966).

possvel existir empresrio sem estabelecimento?

39[39] MPU/MPDFT 27 Concurso Pblico para o cargo de Promotor de Justia Adjunto. Aplicao em 3 de abril de 2005. Questo n 50, alternativa a considerada errada pelo gabarito oficial definitivo.

J se disse que no, pois o empresrio realiza uma atividade (empresa) e no possvel existir empresa sem estabelecimento.40[40] O que pode existir empresrio que no seja proprietrio do estabelecimento, mas que, por um contrato (ex. locao), utilize o estabelecimento de propriedade de terceiro nas suas atividades.

possvel existir empresa sem empresrio?

Francesco Messineo responde negativamente.41[41] Porm, h manifestao na doutrina no sentido de que isso possvel, pois conhecemos empresas sem empresrios, nos casos em que a totalidade das aes pertence a fundos de penso,42[42] bem como na hiptese em que o empresrio pessoa fsica morre e a atividade continua.43[43]

Razo assiste a Francesco Messineo: no h empresa sem empresrio. Ao contrrio das afirmaes acima, caso a totalidade das aes pertena a fundos de penso, empresrio a sociedade annima emissora das
40[40] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 123. 41[41] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 201. 42[42] WALD, Arnold. A empresa no novo Cdigo Civil . In O crdito imobilirio em face do novo Cdigo Civil. So Paulo: IRIB: ABECIP, 2005, p. 321. 43[43] COTTINO, Gastone. Diritto commerciale. v. 1. Padova: CEDAM, 1976, p. 124.

aes. Caso a pessoa fsica morra, empresrio o esplio, fico jurdica que abrange os herdeiros.

O que so atos de empresa?

Possivelmente a melhor resposta para fins de concurso seja a de que atos de empresa ou atos empresariais so os atos praticados pelo empresrio que, concatenados, constituem a atividade econmica organizada.

Nesse sentido, os atos de empresa (atti dimpresa) so objetivamente reconhecveis na sua concatenao com os outros atos de empresa, exatamente porque os atos de empresa normalmente no so atos isolados, mas sim ligados funcionalmente a outros atos de empresa, de acordo com os requisitos estabelecidos pela lei para configurao da atividade empresria.44[44] Em ltima anlise, a organizao desses atos , justamente, o que caracteriza a empresa (atividade econmica organizada).

Porm, acredito que no se deve falar hoje em atos de empresa ou em atos empresariais da mesma forma como se falava antes em atos de comrcio. E assim exatamente porque durante o perodo da teoria
44[44] RIVOLTA, Gian Carlo M. Gli atti d impresa. In Rivista di diritto civile, ano XL, n 1, jan-fev 1994, Padova: CEDAM, p. 121.

dos atos de comrcio era preciso identificar, de forma isolada, um ato como sendo ato de comrcio ou um ato de direito civil para saber qual seu regime jurdico, direito comercial ou direito civil.

No direito brasileiro atual no mais h atos mercantis ou atos de empresa em oposio a atos regidos pelo direito civil. Por exemplo, no mais existe uma compra e venda mercantil ou uma compra e venda empresarial em oposio a uma compra e venda civil. O que existe a compra e venda regida pelo direito privado, cujas regras se aplicam a empresrios e a no-empresrios.

Imagine-se, por exemplo, que um empresrio, no exerccio de sua atividade econmica, adquira vrias caixas de vinhos para revenda. Ou que adquira minrio de ferro ou barras de ao para a produo de tratores. Pergunta-se: esses atos fazem parte da atividade econmica desempenhada pelo empresrio? Evidente que sim. Mas essas aquisies so regidas pelo direito comercial? Evidente que no, pois no h mais a figura da compra e venda mercantil!

Por no haver diferenciao quanto ao regime jurdico aplicvel, parece-me pouco interessante a definio do que seja atos de empresa ou atos empresariais nos termos acima.

Porm, pode-se dizer que existem atos que, por sua natureza ou disposio legal, somente so praticados por empresrios (ex. registro de consrcio na Junta Comercial, elaborao de demonstraes contbeis de sociedade empresria, emisso de valores mobilirios pela sociedade annima etc). Tais atos seriam naturalmente atos de empresa ou atos empresariais, naturalmente regidos pelo direito de comercial (direito de empresa). Mas ainda nesses casos no se pode dizer que so atos de empresa em oposio a atos civis, ou por falta de um ato correspondente (homlogo) no direito civil (ex. no existe um consrcio civil ou uma sociedade annima civil).

Existe um regime jurdico do empresrio, da atividade empresria, do estabelecimento, enfim, de tudo aquilo que constitui, justamente, o direito de empresa. Por bvio, os atos que, por natureza ou disposio legal, somente so praticados por empresrios so objeto do direito de empresa (ex. a distribuio de lucros em uma sociedade empresria regida pelo direito de empresa).

Nesse caso, a qualificao de atos como atos de empresa ou atos empresariais, para efeito de se conferir a esses atos um regime jurdico de um ramo particular do direito (direito de empresa), ficaria restrita aos atos que, por natureza ou disposio legal, apenas podem ser praticados por empresrios.

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