Ao del Bicentenario Poder Judicial de la Nacin

TSD06 62343 21/9/10 SALA VI EXPEDIENTE N 1.181/08 JUZGADO N 16

USO OFICIAL

AUTOS: ANASTOPULOS ROMINA HEIDI C/HIPODROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. S/DESPIDO Buenos Aires, de de 2010.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO: Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, recurren ambas partes a tenor de los memoriales de fs. 404/406 y 419/425, cuyas rplicas lucen a fs. 416/418 y 427/431. Por su parte, la demandada apela los honorarios regulados a favor de la representacin letrada de la actora y del perito contador (fs. 406) y la actora los regulados a la representacin letrada de al accionada y a los peritos, por elevados y por la forma en que se impusieron las costas (fs. 424vta.). Por una cuestin metodolgica analizar en primer trmino el escrito recursivo de la accionada, quien se agravia porque el Juez a quo tuvo por justificado el despido dispuesto por la dependiente. El apelante sostiene, en lo que interesa y en sntesis, que la declaracin de la testigo Coria resulta insuficiente para tener por acreditado que la actora se encontraba mal categorizada y que ello por si solo resultara suficiente para poner fin al vnculo laboral que las una. Por otro lado, objeta que se haya reconocido a la actora como propia la remuneracin consignada en la pericial contable de fs. 296, por corresponder a una categora que a su entender no guarda correlato con las labores cumplidas por la Sra. Anastopulos. El recurso de la accionada no constituye agravio, toda vez que no se ha efectuado una crtica concreta y razonada de los argumentos expuestos en la sentencia de grado (conf. art. 116 LO). En ese sentido, el recurrente se limita a disentir con el alcance que le otorg el a quo a los dichos de la testigo Coria (fs. 203/207), pero no se hace cargo de que la decisin adoptada en la instancia de grado en lo relativo a la categora, se basa en un detallado anlisis de los testimonios de Palazzo (fs. 247/249), Ferradas (fs. 250/253), Dariozzi (fs. 241/243) y la referida Coria as como de los trminos del CCT 662/04 E aplicable a la demandada, en trminos que comparto y que no han sido debidamente refutados por la accionada. Asimismo, a mi juicio cabe confirmar la base remuneratoria reconocida en la instancia de grado, toda vez que luce razonable tomando en consideracin las labores cumplidas por la actora en tesorera y el salario percibido por su compaero de sector, el Sr. Diego Nicols Colunga, sin que se expongan fundamentos en el recurso que justifiquen revisar lo resuelto (art. 56 LCT y LO). De conformidad con lo expuesto, deviene abstracto expedirse sobre el agravio relativo a la multa establecida en la ley 25.323, toda vez que el mismo se funda en la falta de justificacin de la actora para considerarse despedida, extremo que ha sido desestimado por el Juez de grado en una decisin que propongo se confirme. Seguidamente analizar el recurso de la accionante, quien en primer trmino

se queja porque el sentenciante desestim el rubro reclamado en concepto de propinas, y entiendo que le asiste razn. Al respecto, creo importante sealar que sin perjuicio de lo que prescribe el CCT N 662/04 E, nada impide que como parte del contrato individual, las partes hubieran acordado beneficios superiores a los establecidos en la norma autnoma. A ello se aade, que de los testimonios de Cabrera (fs. 190) y Palazzo (fs. 247), se desprende que la demandada autorizaba la percepcin de propinas e incluso en un perodo ha intervenido en la forma en que las mismas eran distribuidas entre el personal. Cabe concluir que la autorizacin a percibir propinas con su consiguiente incremento de la remuneracin del dependiente, constituira evidentemente una derogacin in melius de la norma convencional, autorizada por lo dispuesto por los arts. 7 y 12 LCT. A ello se aade que los referidos testigos junto a Coria (fs. 203) dieron cuenta de que la actora as como los restantes dependientes que cumplan labores como auxiliares de saln, perciban en concepto de propinas de modo normal, habitual y mensual sumas que iban entre $ 300.- y $ 2.000.Por ello, encontrndose acreditado que la actora perciba propinas en forma normal y habitual y toda vez que su traslado al sector de tesorera se dispuso como consecuencia de su imposibilidad de atender al pblico producto de los problemas de salud que la aquejaban, la Sra. Anastopulos tena derecho a conservar la remuneracin que ostentaba, previo a producirse el cambio de funciones (conf. art. 212 LCT). Por todo lo expuesto, y tomando en consideracin el perodo que la actora trabaj en el sector de tesorera, a mi juicio el monto reclamado luce razonable, por lo que de prosperar mi voto, propongo modificar la sentencia recurrida y diferir a condena la suma de $ 6.000.- en concepto de propinas. Seguidamente, la actora se agravia porque el Juez a quo desestim la procedencia del dao moral reclamado, en el entendimiento de que no se ha acreditado el acoso laboral y sexual invocado. El apelante, sostiene, que se ha llevado adelante una valoracin arbitraria de los testimonios rendidos en autos, los que a su entender resultan concordantes y suficientes para justificar la condena en concepto de dao moral. A tal fin, entiendo que cabe analizar si los trminos de las declaraciones rendidas en autos resultan suficientes para tener por acreditada la conducta de acoso que la actora le atribuye al personal jerrquico de la demandada. Al respecto, Palazzo (fs. 247) refiri a un clima de maltrato, agreg que Senz, Miguelezzi y Noguera eran los ms bravos en el trato con el personal, y manifest haber presenciado el hecho de acoso sexual que denuncia la actora en su escrito de inicio. En ese sentido, dijo que a mediados del ao 2006, en momentos en que la testigo se encontraba a cargo del sector de la sala G4 y junto a la actora estaban reparando una mquina, se hizo presente un personal jerrquico de la demandada la testigo refiere a Senz y la actora sostuvo que fueron Miguelezi y Noguera- y le dijo: Viste Anastopulos para no trabajar mas ya te dije lo que tenes que hacer, tener que pasar por mi oficina y agacharte un poquito....Que haba que hacerle favores a los jefes, acostarse o chuparles las medias.. Lo expuesto fue ratificado por Coria (fs. 203), quien declar que la actora tena varios jefes, que trataban a la actora de forma agresiva y ejerciendo abuso de poder y que Noguera era el que ms acosaba sexualmente a las dependientas. En ese marco de maltrato general, refiri que la actora en un descanso le cont a la testigo y a otros compaeros sobre el acoso sexual que haba sufrido de parte de Noguera y Miguelezi y que a entender de la testigo refera a un acto de sexo oral. A ello se aade que la declarante relat otros hechos de acoso y abuso de autoridad llevados adelante por el jefe Gaudia, lo que resulta refrendado por Cabreras (fs. 190), quien refiri a un trato en el que se reiteraban conductas destinadas a molestar a los dependientes. En el mismo sentido, declar Ferradas (fs. 250), quien ratificando lo sostenido por los restantes testigos, expres que los superiores le faltaban el respecto a la actora y la desvalorizaban como persona. A ello aadi que en oportunidad en que la testigo se encontraba trabajando con la actora que haba estado el da anterior con su madre y con su hermana, haciendo alusin a supuestas conductas con ambas, buscando perturbar y generar la reaccin de la actora.

Analizados los elementos de prueba obrantes en autos, cabe puntualizar la dificultad probatoria que presenta para la vctima la acreditacin de conductas de acoso laboral y sexual como las relatadas, extremo que adquiere mayor trascendencia en el caso, producto del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos relatados y la fecha en que se recibieron las declaraciones testimoniales. A ello se suma la multiplicidad de jefes y gerentes que en forma indistinta ejercan el poder jerrquico en la empresa accionada, con un denominador comn signado por el acoso y el maltrato. El generalizado abuso de poder en el ejercicio de los poderes de direccin y organizacin por parte del personal jerrquico citado por los testigos, a mi juicio no puede traducirse en la necesidad de un mayor grado de certeza en la acreditacin de las conductas ilcitas denunciadas. Por el contrario, la conducta observada por ms de un jerrquico constituye un serio indicio a favor de la veracidad de los hechos denunciados. A ello agrego que la accionada en el intercambio telegrfico, frente a la expresa denuncia de conductas de acoso ejercidas por su personal jerrquico, se limit a desconocerlas sin efectuar ninguna diligencia tendiente a dilucidar si las mismas efectivamente haban tenido lugar (conf. fs. 30). Tampoco encuentro justificado que la accionada en su misiva de fs. 30 desconociera que la Sra. Anastopulos estuviera atravesando una situacin de incapacidad mdica as como la autenticidad del certificado mdico de la Dra. Maag de fs. 62. En ese sentido, la veracidad de los trminos del referido certificado ha sido reconocido por la mdica otorgante (conf. fs. 267), a lo que cabe agregar que la empleadora desde el mes de enero de 2007 conoca la patologa que sufra la actora, a travs de la recepcin de los certificados que obran a fs. 9/10 y 13 del sobre anexo N3555, que de conformidad con lo dictaminado por la perito mdica refieren a un cuadro de trastorno bipolar. Por su parte, la perito mdica designada en autos ha concluido en su informe de fs. 354/361, que la actora padece de trastorno bipolar I DSM-IV, lo que segn su saber mdico guarda relacin con la internacin cuyas constancias obran a fs. 222/235, que fue desencadenada concausalmente por el maltrato y el acoso laboral y sexual sufrido por la Sra. Anastopulos en el establecimiento de la demandada. Todo ello, debe ser valorado en un marco que altera el onus probandi, por cuanto la intimacin de la actora destinada a que cese el acoso laboral y sexual ejercido por el personal jerrquico de la accionada, en el marco de su delicado estado de salud, requera de la empleadora un actuacin ms diligente, respetuoso de la integridad psicofsica y de su dignidad como dependiente y como persona humana, que no encuentro siquiera mnimamente cumplido en el caso en examen. Por lo expuesto, de conformidad con las probanzas de autos y los trminos del art. 163 inc. 5 del CPCCN, a mi juicio cabe concluir que se han acreditado los presupuestos que viabilizan la reparacin del dao ocasionado. Dado la gravedad del dao sufrido por la actora, las erogaciones que tuvo que afrontar para mitigar los efectos del dao as como las consecuencias que subsisten en la actualidad (conf. fs. 354/361), de prosperar mi voto, cabe reajustar el monto del reclamo y diferir a condena la suma de $ 50.000.- en concepto de dao psicofsico y moral. Lo anteriormente decidido, habilita modificar lo resuelto en materia de honorarios y costas (conf. art. 279 CPCCN), las que a mi entender deben ser impuestas en ambas instancias a cargo de la demandada, quien ha resultado vencida en lo principal (art. 68 CPCCN). Al efecto, propicio regular los honorarios del patrocinio y representacin letrada de la actora, de la demandada, del perito contador y mdico en el 18%, 13%, 7% y 7% del monto de condena respectivamente, por la labor en ambas instancias (conf. ley 21839).

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EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Comparto el voto que antecede. En lo relativo al acoso sexual y consecuente dao moral, considero del caso

aclarar alguno puntos. En primer lugar, en el supuesto de esta naturaleza la nica prueba posible de valorar es la indiciaria, ya que resulta improbable que puedan existir constancias testimoniales directas del acoso. Subrayo que una fuerte corriente de opinin en torno a la proteccin de la mujer se forma a travs de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer y especialmente de los trminos de la ley 26.485, que tiene por objeto proteger, prevenir y erradicar la violencia contra mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Al respecto se precisa en el art. 2 que la ley tiene por objeto promover y garantizar entre otras circunstancias el derecho a mujeres a vivir una vida sin violencia y crear las condiciones aptas para sensibilizar, prevenir, sancionar y erradicar la discriminacin y la violencia contra todas las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y mbitos. En el caso, vinculo el acoso con la violencia porque me parece claro que son dos trminos que estn unidos. El acoso supone una violencia sobre la mujer que esta intenta rechazar y como en el supuesto de autos da motivo a la disolucin del contrato. As lo entiende el art. 4 de la ley 26.485, cuando precisa que se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u omisin que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal. Dentro de la violencia psicolgica se comprende expresamente al acoso u hostigacin (art. 5.2), lo que sealo para poner de manifiesto que la ley ha recogido lo que constituye una reiterada jurisprudencia del Tribunal que, uniformemente, ha fijado igual posicin respecto de estos aberrantes hechos, que merecen con digna sancin y reparacin moral como la que se establece con este fallo. En atencin al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. prrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia apelada, fijando como nuevo monto de condena la suma de $ 79.271,47 (pesos setenta y nueve mil doscientos setenta y uno con cuarenta y siete centavos); II) Confirmar en todo lo dems que ha sido materia de agravio; III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida; IV) Regular los honorarios del patrocinio y representacin letrada de la actora, de la demandada, del perito contador y mdico en el 18%, 13%, 7% y 7% del monto de condena respectivamente, por la labor en ambas instancias. Regstrese, notifquese y vuelvan. Ls