Guia de Interpretacion de La Consulta Previa

JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA
GUA DE INTERPRETACIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS (LEY N 29785)
Anlisis, comentarios y concordancias
Instituto de Defensa Legal 2011
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Gua de interpretacin de la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas (Ley N 29785): Anlisis, comentarios y concordancias de cada uno de los artculos Instituto de Defensa Legal: rea de Pueblos Indgenas rea de Gobernabilidad y Derechos Humanos Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda con la colaboracin de Luis Roel Alva
Avenida Del Parque Norte N 829 Urb. Crpac, San Isidro, Lima T. (511) 617 5700 www.idl.org.pe www.justiciaviva.org.pe www.justiciaenlosandes.org
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2012-00825 Lima, diciembre de 2011 Primera edicin: 1000 ejemplares. Impresin: Bellido Ediciones EIRL, Los Zafiros 244 - Balconcillo - Lima 13 T. 470 2773
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de Broederlijk Delen y Christian Aid, la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.
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Los mtodos convencionales de peticin pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisin o la radio, aquellos que no tienen la capacidad econmica para [expresar sus ideas] a travs de los peridicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios pblicos Juez Willian Brennan, C.S. USA, Caso Adderley v. Florida, 385 US 39, voto disidente. Una democracia representativa decente no puede convivir con la exclusin sistemtica de ciertas voces, y mucho menos con la marginacin de ciertas voces que tienen mensajes muy importantes para trasmitir. Cuando ello ocurre, el sistema institucional pleno comienza a viciarse, y las decisiones que se adoptan pierden cada vez ms- imparcialidad y, por lo tanto, respetabilidad [] Lo que se exige, ms bien, es un cambio de perspectiva capaz de obligarnos a leer los principales conflictos sociales a los que nos enfrentamos de otro modo, esto es, menos como una nueva afrenta de un grupo de aprovechadores, y ms como la respuesta angustiosa de grupos que, sistemticamente, no encuentra salida de sus problemas ni respuesta para sus reclamos. En definitiva, debemos empezar a reconocer que forma parte del propio deber cvico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles sus demandas y evitar que el poder poltico siga decidiendo de un modo parcial, miope. Al mismo tiempo, forma parte del deber
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cvico de los funcionarios pblicos el reconocer estas circunstancias y extremar sus esfuerzos para resolverlas, cualquiera sea la posicin de poder que ocupen, y cualquiera que sea la postura terica que en definitiva defiendan Roberto Gargarella
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CONTENIDO
Presentacin Introduccin
15 17 21
Abreviaturas utilizadas en el presente libro CAPTULO 1
Nociones bsicas sobre la interpretacin de normas de rango constitucional sobre pueblos indgenas 1. Cmo se precisa el contenido constitucional protegido de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT? 2. Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio 169 de la OIT 3. El Convenio 169 de la OIT es vinculante desde el ao 1995 en el Per 4. El derecho a la consulta previa tiene rango constitucional 5. El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional 6. La fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) 7. El contenido constitucional del derecho a la consulta ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional 8. Los tratados internacionales de derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad y son lmites de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo
23 25 27 28 29 31 31 33
34
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CAPTULO 2 El derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la Corte IDH y de la Corte Constitucional de Colombia 1. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expedidas por el Tribunal Constitucional peruano 2. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos 3. La obligacin estatal de obtener el consentimiento 4. El carcter vinculante de las sentencias del TC y de la Corte IDH 4.1 El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho a la consulta tiene rango constitucional 4.2 La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes pblicos 5. Reglas jurdicas vinculantes expedidas por la Corte Constitucional de Colombia CAPTULO 3 Reconocimiento de los pueblos indgenas por el Estado peruano CAPTULO 4 Comentarios a la Ley N 29785 que desarrolla el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT 1. Objeto de la ley (artculo 1)
37 39 41 43 48 48 49 51
57
63 65 65 70 71 75
1.1 Anlisis
1.2 Antecedentes y concordancias normativas 1.3 Concordancias jurisprudenciales 1.4 Concordancias en el Soft Law
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2. Derecho a la consulta (artculo 2) 2.1 Anlisis
78 78 80 81 85
2.2 Antecedentes y concordancias normativas 2.3 Concordancias jurisprudenciales 2.4 Concordancias en el Soft Law 3. Finalidad de la consulta (artculo 3) 3.1 Anlisis
90 90 92 93 95 97 97 98 98 99 100 100 104 105 106 108 108 113 115 119 119
3.2 Antecedentes y concordancias normativas 3.3 Concordancias jurisprudenciales 3.4 Concordancias en el Soft Law 4. Principios rectores del derecho a la consulta: comentarios generales (artculo 4) 4.1 Anlisis 4.2 Antecedentes normativos 4.4 Concordancias en el Soft Law
4.3 Concordancias jurisprudenciales
5. La oportunidad de la consulta (artculo 4, literal a) 5.1 Anlisis 5.2 Antecedentes y concordancias normativas 5.3 Concordancias jurisprudenciales 5.4 Concordancias en el Soft Law 6. El principio de interculturalidad (artculo 4, literal b) 6.1 Anlisis 6.2 Antecedentes y concordancias normativas 6.3 Concordancias jurisprudenciales 6.4 Concordancias en el Soft Law 7. El principio de buena fe (artculo 4, literal c)
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7.1 Anlisis
120 121 121 124 126 126 127 127 129 130 130 131 131 132 133 133 133 134 134 134 135 135 136 138 141 141
7.2 Antecedentes y concordancias normativas 7.3 Concordancias jurisprudenciales 7.4 Concordancias en el Soft Law 8. El principio de flexibilidad (artculo 4, literal d) 8.1 Anlisis 8.2 Antecedentes y concordancias normativas 8.3 Concordancias jurisprudenciales 8.4 Concordancias en el Soft Law 9. El principio del plazo razonable (artculo 4, literal e) 9.1 Anlisis 9.2 Antecedentes normativos 9.4 Concordancias en el Soft Law 10. El principio de ausencia de coaccin o condicionamiento (artculo 4, literal f) 10.1 Anlisis 10.2 Antecedentes y concordancias normativas 10.3 Concordancias jurisprudenciales 10.4 Concordancias en el Soft Law 11. El principio de informacin oportuna (artculo 4, literal g) 11.1 Anlisis 11.2 Antecedentes y concordancias normativas 11.3 Concordancias jurisprudenciales 11.4 Concordancias en el Soft Law 12. Los sujetos del derecho a la consulta (artculo 5) 12.1 Anlisis
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12.2 Antecedentes y concordancias normativas 12.3 Concordancias jurisprudenciales 12.4 Concordancias en el Soft Law 13. Forma de participacin de los pueblos indgenas en el proceso de consulta (artculo 6) 13.1 Anlisis 13.2 Antecedentes y concordancias normativas 13.3 Concordancias jurisprudenciales 13.4 Concordancias en el Soft Law 14. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios (artculo 7) 14.1 Anlisis
142 143 143 144 144 145 149 151 151 152 156 157 157 158 159 160 161 162 164
14.2 Antecedentes y concordancias normativas 14.3 Concordancias en el Soft Law 15. Etapas del proceso de consulta (artculo 8) 15.1 Anlisis
15.2 Antecedentes y concordancias normativas 15.3 Concordancias jurisprudenciales
16. Identificacin de las medidas a ser consultadas (artculo 9) 16.1 Anlisis
16.2 Antecedentes
16.3 Concordancias jurisprudenciales 16.4 Concordancias en el Soft Law
164 166 168 168 170 171
17. Identificacin de los pueblos a ser consultados (artculo 10) 17.1 Anlisis
17.2 Antecedentes
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17.4 Concordancias en el Soft Law 18. La publicidad de la medida a consultar (artculo 11) 18.1 Anlisis 18.2 Antecedentes
172 173 174 174 174 175 175 177 178 180 181 181 182 183 184 184 187 187 188 189 189 203 203 210 213 214
18.3 Concordancias jurisprudenciales 19.1 Anlisis
19. Informacin sobre la medida a consultar (artculo 12) 19.2 Antecedentes
19.3 Concordancias jurisprudenciales 19.4 Concordancia en el Soft Law
20. Evaluacin interna por parte de los pueblos indgenas (artculo 13) 20.1 Anlisis 20.2 Antecedentes
21. El proceso de dilogo intercultural (artculo 14) 21.1 Anlisis
21.2 Antecedentes
22. La decisin final sobre la medida consultada (artculo 15) 22.1 Anlisis
22.2 Antecedentes
23. El idioma en el proceso de consulta (artculo 16) 23.1 Anlisis
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23.2 Antecedentes y concordancias normativas 23.3 Concordancias jurisprudenciales 23.4 Concordancias en el Soft Law
215 215 216 216 216 217 217 218 219 219 220 220 221 222 222 223 223 225 226 227 227 236 237
24. Entidades competentes para realizar la consulta (artculo 17) 24.1 Anlisis
24.2 Antecedentes
25. Recursos necesarios para garantizar participacin de los pueblos indgenas (artculo 18) 25.1 Anlisis
25.2 Antecedentes
26. Funciones del rgano tcnico especializado del Poder Ejecutivo (artculo 19) 26.1 Anlisis
26.2 Antecedentes
26.3 Concordancia en el Soft Law 27. Base de datos oficial de pueblos indgenas (artculo 20) 27.1 Anlisis
27.2 Antecedentes
28. Viceministerio de Interculturalidad como rgano tcnico especializado (Primera Disposicin Complementaria Final) 29. Vigencia de medidas administrativas y legislativas anteriores a la ley (Segunda Disposicin Complementaria Final) 29.1 Anlisis
29.2 Antecedentes
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29.4 Concordancias en el Soft Law 30. Disposicin derogatoria (Tercera Disposicin Complementaria Final) 31. Entrada en vigencia de la ley (Cuarta Disposicin Complementaria Final) 31.1 Anlisis 31.2 Antecedentes
239 240 241 241 242 242
31.3 Concordancias en el Soft Law CAPTULO 5 Jurisprudencia nacional y extranjera relevante para la defensa de derechos de los pueblos indgenas 1. Sentencias del TC que desarrollan derechos de los pueblos indgenas 2. Reglas jurisprudenciales sobre los derechos de los pueblos indgenas 2.1 Los derechos de las comunidades campesinas y nativas 2.2 La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo 2.3 Sobre las comunidades campesinas y nativas 2.4 El sistema de justicia y el multiculturalismo 3. Jurisprudencia del TC sobre el derecho a la consulta 3.1 Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta 3.2 Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta 4. Otros principios jurdicos constitucionales relevantes 5. Sntesis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) en materia de derecho a la consulta 5.1 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas administrativas 5.2 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas legislativas
245
247 247 247 248 249 249 250 250 251 255 258 258 261
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5.3. Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos indgenas conexos con el derecho a la consulta 5.4 Otros derechos conexos al derecho a la consulta 6. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos de los pueblos indgenas 6.1 Reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos indgenas 6.2 El derecho al territorio garantiza la conservacin cultural 6.3 Obligacin del Estado frente al derecho al territorio de los pueblos indgenas 6.4 Garantas para delimitar y reconocer el derecho de propiedad de los pueblos indgenas 6.5 Posesin y propiedad de los pueblos indgenas 6.6 Reivindicacin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas
264 266 268 268 269 270 270 271 271 272 272 273 273 274
6.7 Limitacin del derecho de propiedad de los PPII 6.8 Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indgenas 6.9 El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indgena 6.10 Titularidad de los recursos naturales
6.11 Derecho a una indemnizacin por la explotacin de los recursos naturales dentro de sus territorios 6.12 Derecho al comparto de beneficios econmicos por la explotacin de los recursos naturales dentro de sus territorios 6.13 Cumplimiento de los estudios de impacto ambiental y social
274 275 275
6.14 La subsistencia de la identidad cultural de los pueblos indgenas como lmite
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6.15 El derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas
276
6.16 El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de los pueblos indgenas 6.17 El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indgenas 6.18 El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas ANEXOS Anexo 1 Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per Anexo 2 Bibliografa sugerida sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas
276 277 277 279
279
284
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PRESENTACIN
En los ltimos aos, los conflictos sociales se han venido incrementando de manera alarmante a lo largo del territorio peruano. Muchos de ellos involucran a pueblos indgenas que demandan mayor respeto por sus derechos colectivos y sus territorios frente a las amenazas contra el medio ambiente que habitan. Las respuestas que han recibido de parte del Estado han reflejado un mal manejo de esta conflictividad: criminalizacin de la protesta social, poco dilogo y comprensin de sus demandas, as como mecanismos de fuerza y represin para resolver los conflictos. Frente a este panorama, en el Instituto de Defensa Legal consideramos necesario aprovechar el enorme potencial que ofrecen las normas y jurisprudencia tanto nacional como internacional que protegen los derechos de los pueblos indgenas. Conocerlas y activarlas, principalmente mediante los procesos constitucionales, nos parece fundamental para canalizar las demandas existentes, conseguir el respeto por los derechos de los pueblos indgenas y reducir la conflictividad actual. Por ello es importante que esto lo conozcan bien las organizaciones indgenas, los colectivos de la sociedad civil, luchadores sociales, defensores, etc. Esto resulta especialmente importante ahora que ya est en vigencia la Ley N 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo, cuya implementacin es un desafo para el que debemos todos estar bien preparados. Es en esa lnea que
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buscamos contribuir con la publicacin de la presente gua, la cual desarrolla de manera completa y exhaustiva los criterios de interpretacin, concordancias normativas, jurisprudenciales y doctrinarias de la referida ley. As, mediante esta gua podra cualquier defensor de los derechos de los pueblos indgenas conocer cules son los antecedentes que dieron origen a la ley de consulta, cules las concordancias con el Tribunal Constitucional peruano, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional de Colombia, as como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y otras instituciones que producen soft law. Se trata, pues de una herramienta til e imprescindible, ya que permitir un mejor aprovechamiento no solo de la ley sino tambin del convenio 169. Agradecemos a Broederlijk Delen y Christian Aid, que han hecho posible esta publicacin.
rea de gobernabilidad y derechos humanos
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INTRODUCCIN
El objetivo de este documento es proporcionar un marco interpretativo indispensable para la aplicacin e implementacin de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo (Ley N 29785), promulgada por el Presidente de la Repblica el 6 de agosto de 2011. Se trata, en primer lugar, de brindar un anlisis jurdico de cada artculo, as como comentarios que contienen criterios de interpretacin. Asimismo, se precisan las concordancias normativas, jurisprudenciales y doctrinarias (pronunciamientos con fuerza interpretativa) para cada disposicin de la novsima ley. En el primer grupo tenemos por ejemplo las normas del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, de la Constitucin Poltica y del Cdigo Procesal Constitucional, etc. Tambin tenemos aqu los desarrollos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional (TC) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre el derecho a la consulta previa. En el segundo grupo podemos encontrar por ejemplo, pronunciamientos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), o tambin jurisprudencia comparada emitida por la Corte Constitucional de Colombia (CCC) o pronunciamientos del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indgenas.
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No se trata de una exquisitez acadmica. La aplicacin de los derechos constitucionales requiere que previamente se precise su contenido constitucionalmente protegido. Esto se aplica tambin para los derechos de los pueblos indgenas que gozan de rango constitucional, lo que exige recurrir a diferentes fuentes de derecho: normativas, jurisprudenciales y doctrinarias, pudiendo estas ser nacionales, internacionales y hasta del Derecho Comparado. Pero no solo eso, tambin demanda un esfuerzo hermenutico de integracin, de concordancia, de armonizacin y de coordinacin entre normas, reglas y principios de diferente origen y naturaleza. En efecto, no solo se debe recurrir a las normas que reconocen el derecho en concreto, sino a los otros derechos y principios que los delimitan. Hoy se exige adems revisar las disposiciones de los tratados de proteccin internacional de los derechos humanos y los que regulan el tema de pueblos indgenas en especfico. Asimismo, es menester recurrir tambin a la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH, pues ambas, al aplicar diferentes instrumentos normativos han desarrollado significativamente los referidos derechos. De igual manera, se hace necesario recurrir a la jurisprudencia comparada que tambin ha desarrollado derechos de los pueblos indgenas, cuando han tenido que resolver casos muy similares a los que el Per tendr que enfrentar como, por ejemplo, qu hacer ante concesiones o leyes inconsultas. En ese sentido, la recurrencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana tampoco resulta una sofisticacin innecesaria como algunos creen. La doctrina comparada y la jurisprudencia del TC reconocen que el derecho comparado es un quinto mtodo de interpretacin constitucional*. Es decir, es una herramienta para precisar el contenido de los derechos constitucionales. Esto no es nada nuevo, responde a un fenmeno moderno. Y es que, los tribunales de dere* Peter Haberle precis, por ejemplo, que el Derecho Constitucional Comparado es el quinto elemento de interpretacin constitucional. Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico: UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 et passim. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una corte constitucional extranjera para validar un documento o una posicin. sta tiene fuerza ilustrativa que no vincula al juez. Su fuerza est en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la motivacin de la resolucin propia.
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chos humanos y los tribunales constitucionales, dialogan entre ellos, interactan y toman prestada su jurisprudencia. Asimismo, resulta importante analizar un conjunto de pronunciamientos de rganos especializados de las Naciones Unidas, de la OIT y del sistema interamericano, que sin ser vinculantes, tienen fuerza interpretativa, es decir, brindan criterios para precisar el contenido de los derechos reconocidos en normas jurdicas vinculantes. Queremos insistir en un punto que nos parece medular. El uso de las normas de derecho internacional no es un asunto superfluo o que queda a discrecionalidad de los operadores del sistema de justicia o los operadores polticos. Debemos ser claros y firmes en sealar categricamente, que las diferentes normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre las que se encuentran las que reconocen los derechos de los pueblos indgenas, son normas de derecho interno y que en consecuencia son de aplicacin inmediata. No lo decimos nosotros, lo dice el artculo 55 de la Constitucin que prescribe que [l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho. Por todo ello, resulta preocupante la persistencia del desconocimiento y la subutilizacin de un cuerpo de derechos de los pueblos indgenas de origen internacional. Esperemos que este material que ponemos a su alcance pueda contribuir a una mejor aplicacin, no solo de la ley sino del Convenio 169 de la OIT.
Lima, octubre de 2011
Juan Carlos Ruiz Molleda
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ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL PRESENTE LIBRO
TC: Tribunal Constitucional CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos CCC: Corte Constitucional de Colombia CEACR: Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos Convenio 169 de la OIT: Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos DNUDPI: Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas F.J.: Fundamento Jurdico OIT: Organizacin Internacional del Trabajo STC: Sentencia del Tribunal Constitucional TIDH: Tratados Internacionales de Derechos Humanos
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CAPTULO 1
NOCIONES BSICAS SOBRE LA INTERPRETACIN DE NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL SOBRE PUEBLOS INDGENAS
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Antes de analizar en detalle los derechos de los pueblos indgenas debe comprenderse claramente qu significa que los tratados internacionales de derechos humanos en general, y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen rango constitucional al igual que las normas contenidas en la propia Constitucin Poltica. Es clave, al momento de aplicar el Convenio 169 y la Ley N 29785, tener presente la jerarqua y la fuerza normativa de estas normas. 1. Cmo se precisa el contenido constitucional protegido de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT? Como ha precisado el TC y ha reconocido ampliamente la doctrina, debe recurrirse a diferentes fuentes: [E] contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1 Para esto es necesario seguir los siguientes pasos:
1 STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44.
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a) En primer lugar, se debe analizar la disposicin de la Constitucin Poltica o de una fuente derecho con igual rango constitucional (Convenio 169 de la OIT) que reconoce el derecho de manera concreta y especifica. Si vamos a trabajar con el derecho a la consulta previa, advertiremos que este no encuentra reconocimiento especfico en la Constitucin, ni siquiera en las normas que reconocen el derecho a la participacin poltica o a la identidad cultural. b) Luego debemos analizar otras disposiciones de la Constitucin Poltica que puede reconocer derechos, principios o bienes, que pueden limitar o delimitar el derecho constitucional con el que estamos trabajando. Por ejemplo, si tendramos que analizar el derecho de propiedad, deberamos de analizar por ejemplo que el artculo 71 de la Constitucin prohbe a los extranjeros ser propietarios 50 kilmetros dentro de las fronteras. Si vamos a trabajar con el derecho de propiedad de las comunidades campesinas deberamos de analizar el artculo 66 de la Constitucin que establece que el Estado es dueo de los recursos naturales del subsuelo, o quiz el artculo 70 que hace referencia a la expropiacin. c) Posteriormente, debemos revisar los tratados internacionales de derechos humanos. En el caso de los pueblos indgenas ser de obligatoria consulta el Convenio 169 de la OIT. Las normas contenidas en estos tratados vienen a complementar las normas de la Constitucin. d) Luego debemos revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es el caso por ejemplo de sentencia recada en el caso Saramaka. En ella existen un conjunto interesante de reglas jurdicas destacadas para los pueblos indgenas, muchas de las cuales no estn en el derecho interno necesariamente. e) Luego debemos revisar la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Este al momento de impartir justicia constitucional y resolver los conflictos aplica el Derecho Constitucional, y al hacerlo se ve urgido de precisar y desarrollar el contenido de los derechos fundamentales. No en vano, al ser supremo y definitivo intrprete de la Constitucin se le considera un legislador constitucional.
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e) Por ltimo, tenemos la jurisprudencia constitucional comparada. Debemos tener presente que ni los tribunales constitucionales, las cortes supremas que tienen funciones constitucionales, ni los tribunales internacionales derechos humanos son islas. Muy por el contrario, ellos dialogan, interactan, se apoyan mutuamente y toman prestado entre s desarrollos jurisprudenciales cuando tienen que enfrentar problemas comunes. Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a ello. 2. Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio 169 de la OIT La norma general que reconoce el derecho a la consulta es el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT2. Esta norma establece las pautas generales y los principios generales de la consulta: Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;
2 Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.
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c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.3 Esta norma es clara, reconoce instituciones y mecanismos de consulta, la obligacin del Estado de proveer los recursos necesarios, la promocin de mecanismos e instituciones de consulta adecuados, exige buena fe y proceder de acuerdo a las circunstancias para lograr el desarrollo de la consulta. No se trata de una formalidad a superar. El objetivo de este es llegar a un acuerdo, en consecuencia hay que orientar los esfuerzos hacia esa finalidad. 3. El Convenio 169 de la OIT es vinculante desde el ao 1995 en el Per El Convenio 169 de la OIT es vigente y vinculante desde el ao 1995. Esto ha sido reiterado por el TC en varios pronunciamientos: Sentencias recadas en los expedientes 00022-2009-PI/TC (F.J. 11 y 41) y 05427-2009-AC/TC (F.J. 43). Ms recientemente en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009PI, el TC ha precisado que la exigibilidad del derecho a la consulta: [E]st vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en
3 nfasis nuestro.
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que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento. 4. El derecho a la consulta previa tiene rango constitucional Los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH) tienen rango constitucional y son parte del derecho interno. Ello es pertinente sealarlo porque el Convenio 169 de la OIT es un TIDH. Si bien la Constitucin Poltica no ha reconocido en forma expresa y literal que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, ello se desprende de una interpretacin sistemtica4 de conformidad con los principios de unidad de la Constitucin, y concordancia prctica5 en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC. Esto es posible gracias a las clusulas de apertura del Derecho Constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. As, tenemos el artculo 55 de la Constitucin, que reconoce de manera general que los tratados internacionales de derechos humanos forman parte del derecho nacional. Luego tenemos el artculo 3 que reconoce que sern tambin derechos fundamentales aquellos que se funden en la dignidad humana, tales como los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Convenio 169 de la OIT. Finalmente, tenemos la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la misma que reconoce que las normas relativas a los derechos y a las libertades reconocidas en la Constitucin se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales de proteccin a los derechos humanos. Con esto queda claro que no tendr cobertura constitucional una interpretacin que no sea conforme con estos instrumentos internacionales de derechos humanos.
4 borowski, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad del Externado de Colombia, Serie de Teora jurdica y Filosofa del Derecho, 2003, p. 104. 5 Cfr. Principio de concordancia prctica (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. b); Principio de correccin funcional (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. C); Principio de fuerza normativa de la Constitucin (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. E); Principio de funcin integradora (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12.d); Principio de unidad de la Constitucin (STC exp. N 04747-2007-HC/TC, F.J. 5 y STC exp. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. A).
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No obstante ello, adems, el TC en sostenida y uniforme jurisprudencia6 ha sostenido que los tratados internacionales de derechos humanos, no solo forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tienen rango constitucional7 Asimismo, el TC le reconoce a los tratados internacionales de derechos humanos dos funciones. La primera es la funcin hermenutica, en virtud de la cual debe recurrirse a los TIDH8 al momento de interpretarse los derechos fundamentales para precisarse su contenido constitucional. Esta funcin interpretativa no solo est recogida en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin sino en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.9 Una segunda funcin que cumplen los TIDH es la denominada funcin positiva de ensanchar el catlogo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Ello solo es posible gracias a las clusulas de apertura del Derecho Constitucional y del derecho interno al DIDH y a los TIDH. La consecuencia prctica es que los derechos fundamentales ya no
6 Cfr. Las siguientes sentencias del TC Exp. N 0217-2002-HC/TC y STC Exp. N 0218-2002HC/TC, F.J. 2; Exp. N 0026-2004-AI/TC, F.J. 13; Exp. N 2798-04-HC/TC, F.J. 8; Exp. N. 1417-2005-AA/TC, F.J. 7; Exp. N 4677-2005 - PHC/TC, F.J. 11-13; Exp. N. 5854-2005PA/TC, F.J. 22-23; Exp. N. 4587-2004-AA/TC, F.J. 44; Exp. N 8123-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23; Exp. N 0047-2004-AI/TC, F.J. 18-22; Exp. N 8453-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23; Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J. 25-35; Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y Exp. N 8817-2005-PHC/TC, F.J. 22; Exp. N. 2730-2006-PA/TC, F.J. 12-16; Exp. N 6792005-PA/TC, F.J. 35-37; Exp. N 00007-2007-PI/TC, F.J. 12-26; Exp. N 03938-2007-PA/ TC, F.J. 14; etc. 7 Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. (STC exp. N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25). 8 Cfr. el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44. 9 Mendoza Escalante, Mijail. Los tratados internacionales de derechos humanos y su aplicacin. Disponible en Internet: http://www.consultoriaconstitucional.com/ articulospdf/v/tratados.internacionales.ddhh.pdf, consulta: 03/12/11.
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sern solo los expresamente reconocidos en la Constitucin sino el conjunto de derechos reconocidos en los diferentes TIDH y los desarrollados en la jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta funcin tenemos la funcin negativa, en virtud la cual los TIDH constituyen limites materiales y criterios de validez sustancial del conjunto del ordenamiento jurdico, en especial de la facultad legislativa del Congreso de la Repblica. 5. El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional Pero no solo el TC ha reconocido expresamente que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, sino que el propio Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional: [H]abindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar normativa e interpretativamente las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31.10 6. La fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI)11 Segn la sentencia 00022-2009-PI, la DNUDPI, al ser fruto de negociaciones y aceptacin por la mayora de la Asamblea General de las
10 Luego reiterara esto en la STC exp. N 00022-2009-PI/TC, F.J. 9. 11 Segn Bartolom Clavero, la DNUDPI no solo sita al Convenio 169 de la OIT en un nuevo contexto sino que lo potencia: [m]ientras el Convenio dice que su adopcin del descriptor pueblos no ha de interpretarse en el sentido que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional, la Declaracin proclama que los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin. Vase Clavero, Bartolom. Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte aos del Convenio 169 de la OIT, en su blog sobre derechos indgenas: http://clavero.derechosindigenas.org/ wp-content/uploads/2011/04/169-20-a%C3%B1os.pdf, consulta: 10/12/11.
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Naciones Unidas conlleva una fuerza moral, adems de una evidente orientacin de la comunidad internacional hacia el respeto y la tutela de los pueblos indgenas, al plantear un contenido de los derechos humanos en el contexto de los pueblos indgenas (F.J. 7). Aade el TC que el contenido de este instrumento internacional no es de vinculacin obligatoria, pero esto no implica que no tenga ningn efecto jurdico: Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, ser considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carcter de soft law, sin que se genere una obligacin convencional por parte del Estado peruano (F.J. 8). Para Mara Clara Galvis, la DNUDPI obliga a todos los Estados de la ONU a: Actuar de buena fe para lograr su efectiva implementacin a nivel interno; Adoptar nuevas leyes o a modificar las ya existentes, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Declaracin; Transformar las prcticas contrarias a lo dispuesto en la Declaracin; Implementar polticas pblicas y programas sociales encaminados al goce efectivo de los derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos indgenas.12
12 Galvis, Mara Clara. Manual de derechos de los pueblos indgenas. Washington DC: Due Process of Law Foundation, 2011, p. 6.
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Finalmente, no podemos olvidar que es el propio Estado el que se ha comprometido en su artculo 42 a poner en prctica la DNUDPI: Artculo 42 Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, as como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por la eficacia de la presente Declaracin. 7. El contenido constitucional del derecho a la consulta ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta ha sido desarrollado por el TC en la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn su fundamento 37 implica: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. En relacin con el primer supuesto seala el TC que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado (F.J. 38). Sobre el segundo supuesto, aade que si no se cumple con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta (F.J. 39). Y frente al tercer supuesto, seala que implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indgenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo [] En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado (F.J. 40).
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Los principios que regulan el derecho a la consulta han sido desarrollados por el TC en los fundamentos, 26 al 36. Como precisa el TC, las caractersticas esenciales del derecho a la consulta revisten particular inters ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia de cuestionamientos. Estas caractersticas son: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia, y e) implementacin previa del proceso de consulta. Estos son tambin principios orientadores por lo que en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional (STC exp. N 00022-2009-PI/ TC, F.J. 26). 8. Los tratados internacionales de derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad y son lmites de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan los tratados internacionales de derechos humanos es que hoy son parte del denominado bloque de constitucionalidad.13 Se entiende por bloque de constitucionalidad, aquel conjunto de normas, que al lado y junto con la Constitucin, componen el parmetro de evaluacin de la constitucionalidad de las leyes y de las normas reglamentarias, dada su importancia y trascendencia. Esto implicara que una norma reglamentaria puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitucin de manera directa, sin, en forma indirecta cuando viola o resulta incompatible con algunas de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad,14 entre las que se encuentra el Convenio 169 de la OIT.
13 En la sentencia STC Exp. 0047-2004-AI/TC en los fundamentos 18 al 22 el TC reconoce a los tratados como fuentes de derecho. Si se quiere profundizar ver Hakansson nieto, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2009, pp. 163 y ss. 14 Un estudio de los orgenes franceses de este concepto recepcionado en Espaa lo podemos encontrar en: rubio llorente, Francisco. La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 99 y ss.
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En palabras del TC, la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad.15 Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurdico, a travs del artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando seala que para apreciar la validez constitucional de las normas el TC considerar adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.16 Y en el caso concreto de los TIDH, est insercin en el bloque de constitucionalidad es fruto de una interpretacin sistemtica de los artculos 79 del Cdigo Procesal Constitucional en consonancia con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica. Todo esto es importante para efectos prcticos, toda vez que al momento de evaluar la constitucionalidad de las normas legales y reglamentarias que han desarrollado este derecho, los TIDH y en concreto el Convenio 169 de la OIT cumplirn una funcin de parmetro de validez constitucional.
15 STC Exp. N 00020-2005-AI/TC, F.J. 27. En relacin con el concepto de bloque de constitucionalidad. Ver tambin STC Exp. N 007-2002-AI/TC, F.J. 5; STC exp. N 0041-2004AI/TC, F.J. 14; STC exp. N 0046-2004-AI/TC, F.J. 128; STC exp. N 0020-2004-AI/TC, F.J. 27. 16 nfasis nuestro.
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CAPTULO 2
EL DERECHO A LA CONSULTA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC, DE LA CORTE IDH Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
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1. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expedidas por el Tribunal Constitucional peruano El TC en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI, ha hecho una sntesis de las reglas desarrolladas en su sentencia 000222009PI/TC y que, segn estima, condensa las obligaciones que se derivan directamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulacin normativa del derecho a la consulta: a) La observancia del principio de buena fe. El TC ha sealado que a travs de este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que este principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber: i) la determinacin de la afectacin directa; ii) la consulta en sentido estricto; y iii) la implementacin de la medida. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 27. b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser llevada a cabo de manera apropiada a las circunstancias, razn por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31. c) El objetivo de alcanzar un acuerdo. Debiendo entenderse que la finalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas, sino que tambin debe prestarse atencin al concepto de
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coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 33. d) La transparencia. Es importante que se ponga a disposicin de los pueblos indgenas toda la informacin concerniente a las consecuencias de las medidas que vayan a adoptarse, sean stas positivas o negativas. De igual forma, deber informarse acerca de la metodologa que se emplear para llevar a cabo la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. Finalmente, ser necesario evaluar la necesidad de traducir la documentacin relevante a efectos de garantizar su debida comprensin por parte de la poblacin involucrada. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 35. e) La implementacin previa del proceso de consulta. Con ello, se busca garantizar la expectativa de influencia de los pueblos indgenas sobre la elaboracin de las medidas que puedan afectarlos, si bien esto puede admitir ciertas excepciones a la luz de los hechos concretos. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 36. f) El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. En tal sentido, no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, ni la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 37. g) Por ltimo, cabe sealar que este Tribunal ha brindado ya algunas pautas en relacin a las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas y, en ese sentido, ha sugerido la conformacin de la siguiente secuencia fctica: En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indgena, tarea que debe ser realizada por la entidad que est desarrollando la medida
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En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indgenas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. En tercer lugar, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de negociacin propiamente dicha. En cuarto lugar, si el pueblo indgena involucrado se encuentra de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa de negociacin. En quinto lugar, si el pueblo indgena rechaza la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociacin, con lo cual se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podr ser implementada y se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, slo entonces el Estado podr implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo afectado. STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 41. 2. Reglas jurdicas vinculantes del derecho a la consulta expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la consulta ha sido abordado tambin por la Corte IDH en la sentencia recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.1 Esta sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas vinculantes, incluso para aquellos pases que no han sido parte en el proceso como el Per. Destacan dos conjuntos de reglas, las primeras referidas a las condiciones que el Estado debe observar para que explotar los recursos naturales en territorios de pueblos indgenas, y
1 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 133 al 137.
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el segundo, referidas a las caractersticas mnimas que debe tener el proceso de consulta. Sobre el primer punto, la Corte IDH estableci que para garantizar que las restricciones impuestas [] por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo, los Estados deben cumplir con tres condiciones: primero, asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo [], de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin [] que se lleve a cabo dentro del territorio []. Segundo, [] garantizar que los miembros del pueblo [] se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, [] garantizar que no se emitir ninguna concesin [] hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.2 En relacin con el segundo punto, la Corte IDH precisa que el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones. Este deber requiere del Estado, segn la Corte Interamericana: Aceptar y brindar informacin Establecer comunicacin constante entre las partes Realizar consultas de buena fe Utilizar procedimientos culturalmente adecuados Realizar consultas con el fin de llegar a un acuerdo Consultar de conformidad con las propias tradiciones del pueblo Consultar en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin
2 Ibdem, prr. 129.
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Asegurar que el pueblo tenga conocimiento de los posibles riesgos ambientales y de salubridad Tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones.3 Estas reglas se desprenden del siguiente prrafo: [L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.4 3. La obligacin estatal de obtener el consentimiento Un error en el que ha incurrido el gobierno y el TC es haber desconocido la obligacin del Estado de obtener el derecho al consentimiento
3 Ibdem, prr. 133. 4 Ibdem, prrafo 133.
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de los pueblos indgenas en determinados casos o, como lo llama la CIDH en un reciente informe, [e]l deber limitado de obtener el consentimiento previo e informado.5 De igual manera, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre la obligacin de obtener el consentimiento, como excepcin a la regla, estableciendo que la opinin de los pueblos indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC el TC seala que [e]l derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indgenas (F.J. 24), aade que [d]e la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo (F.J. 24).6 Sin embargo, si bien la regla general es que en caso de desacuerdo entre los pueblos indgenas y el Estado, existen tres excepciones: i) cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura; ii) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas; y iii) cuando exista almacenamiento de materiales txicos. No debemos confundir el consentimiento como objetivo de todo proceso de consulta, con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento en determinados supuestos excepcionales. El primer supuesto est
5 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Washington: CIDH, 2010, p. 125. 6 Seala el Tc que En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona. Exp. N 00022-2009-PI/TC, F.J. 25.
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reconocido en forma expresa por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artculo 6.2 que Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (nfasis nuestro). Esta norma debe interpretarse de conformidad con el artculo 19 de la DNUDPI. La obligacin del Estado de obtener el consentimiento est reconocida en va de excepcin en los siguientes supuestos. a) En relacin con el primer caso, el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Esta misma regla tambin puede ser encontrada en el artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, el cual establece: Artculo 10.Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso. b) La Corte IDH reconocido, en forma excepcional, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando se trate de mega proyectos que generen un elevado impacto en los pueblos indgenas. Ha sealado que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones.7
7 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134. nfasis nuestro.
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El problema es cmo precisar este supuesto. Esta interrogante ha sido respondida por la propia Corte IDH en la misma sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. En ella este colegiado, adems de establecer la anterior regla, identific algunos criterios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significativo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales y econmicos profundos.8 Los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican: La prdida de territorios y tierra tradicional, El desalojo, La migracin, El posible reasentamiento, El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, La destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, La desorganizacin social y comunitaria, Los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin El abuso y la violencia.9 Segn el Relator Especial de la ONU, cuando un proyecto tiene efectos como alguno de los indicados, [e]s esencial el consentimiento libre,
8 Galvis, Mara Clara. Consulta, consentimiento y veto. Aportes DPLF. Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal. N 14, Ao 3, Septiembre de 2010, p. 11. 9 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
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previo e informado para la proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo.10 Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas ha dicho que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos.11 c) Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios (Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, artculo 29.2).12 Artculo 29 [] 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. En definitiva, si bien es cierto que la Corte IDH no precisa que estamos ante un derecho sino ante una obligacin del Estado, no se puede poner en duda la existencia de una regla jurdica de naturaleza
10 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Cit., prr. 66. 11 Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010, pg. 3: El Relator Especial agregara adems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos. 12 Galvis, Mara Clara. Amicus Curiae presentado en el Caso Majes Siguas II por la Fundacin del Debido Proceso.
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vinculante.13 Se trata en realidad de un derecho emergente que est en proceso de configuracin. 4. El carcter vinculante de las sentencias del TC y de la Corte IDH 4.1 El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho a la consulta tiene rango constitucional Dos normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC. En primer lugar, el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala de forma clara y precisa que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.14 En segundo lugar, los prrafos segundo y tercero del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, que desarrollan la doctrina jurisprudencial: Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.15 Debemos referirnos al rango constitucional de la jurisprudencia del TC que ha desarrollado el derecho a la consulta. En efecto, cuando el TC interpreta una disposicin constitucional, est precisando el alcance de su naturaleza jurdica, y con ello est creando una norma consti13 La Corte Constitucional Colombiana, primero en la sentencia T-769 de 2009 y luego en la T-129 de 2011, se han hecho de esta regla, razn por la cual resulta til su revisin. 14 nfasis nuestro. 15 nfasis nuestro.
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tucional que es concrecin de dicha disposicin. Est creando, pues, Derecho Constitucional, y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales se convierten en fuente de derecho constitucional.16 Todo ello nos lleva a concluir que el desarrollo del derecho a la consulta realizado a travs de sus sentencias tiene rango constitucional.17 Esta posicin ha sido respaldada por el propio TC al precisar que sus sentencias, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado (EXP. N. 1333-2006-PA/TC, F.J. 11). 4.2 La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes pblicos La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a los jueces peruanos cuando interpreta y desarrolla la Convencin Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla est en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la cual es retomada por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual ha sealado que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Sobre esa base, el TC ha sealado sobre s mismo que: [N]o le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos:
16 Cfr. Castillo Crdova, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En; senz dvalos, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia constitucional, N 3, Lima: Palestra 2007, pp. 13-17. 17 Ibdem.
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que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.18 La consecuencia prctica del reconocimiento que los TIDH tienen rango constitucional y que se incorporan al ordenamiento jurdico, es que los jueces tienen la obligacin jurdica de aplicar los TIDH directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de ninguna intermediacin legislativa o desarrollo legislativo previo. Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante. En efecto, la Corte IDH ha denominado a esta obligacin control de la convencionalidad. Segn la doctrina se presentan dos tipos de control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relacin con el segundo, el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adoptar una decisin judicial protegiendo los derechos de la persona humana.19 En el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, la Corte IDH seal que es consciente de que los jueces y tribunales internos:
18 STC exp. N 00007-2007- PI/TC, F.J. 36. No es la nica vez que lo ha reconocido, De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin. (STC exp. N 0217-2002-HC/TC, F.J. 2). 19 rey Cantor, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Mxico: Editorial Porra, 2008, pp. 46-47. Vase tambin saGes, Nstor Pedro. El control de convencionalidad en particular sobre las Constituciones Nacionales. Revista Jurdica del Per. Derecho Privado y pblico. N 104, octubre de 2009, Lima: Editora Normas Legales, p. 79 et passim.
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[E]stn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.20 5. Reglas jurdicas vinculantes expedidas por la Corte Constitucional de Colombia Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de
20 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, prr. 124. Posteriormente en la sentencia recada en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Per, la Corte IDH sealar que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prr. 128.
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la regin deberan adoptar.21 Por ello, la jurisprudencia de Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos y una experiencia a revisar,22 no solo en materia de justicia constitucional sino sobre todo, en lo relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indgenas.23 Pero, son vinculantes las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (CCC)? No lo son, sin embargo, tienen una funcin ilustrativa. Como dice el TC se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto.24 Segn un informe de la OIT, Colombia tiene ms de 40 casos de sentencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT.25 Una de las
21 bonilla Maldonado, Daniel. La Constitucin multicultural. Bogot: Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, 2006, p. 25. 22 Organizacin Internacional del Trabajo. Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT. En: La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per. Quito: Red Jurdica para la defensa de la Amazona, 2009. Sobre la funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar: vera luGo, Juan Pablo. La jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica de nociones culturales. Universitas humanstica, n, 62, 2006, Pontificia Universidad Javeriana, pp. 205 et passim. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en bonilla Maldonado, Daniel. Op. Cit. 23 Para una visin de conjunto vase botero Marino, Catalina. Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Precedente: Anuario Jurdico, 2003, Santiago de Cali: Universidad ICESI, pp. 45-87. Disponible en Internet: http://icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/942/1/ Precedente_2003.pdf, consulta: 31/11/11. 24 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, F.J. 45. 25 OIT, La aplicacin del Convenio Nm. 169 por Tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Ginebra, 2009, p. 9. Ver nota de pgina nmero 10. Cfr. sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993, p. 17; Sentencia SU03997 3 de febrero de 1997, p. 20; Sentencia T-634-99 30 de agosto de 1999; p. 23; Sentencia C-620-03 29 de julio de 2003; p. 38, p. 43; Sentencia T-737-05 de julio de 2005, p. 15, p. 18; Sentencia T 880-06 29 de octubre de 2006, p. 57; Sentencia C-030/08 de enero de 2008, p. 45; p. 48, Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, p. 28.
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particularidades y de los aportes de la experiencia colombiana, es que le reconoce al Convenio 169 de la OIT no solo fuerza normativa, sino que lo incorpora a su ordenamiento a travs de la tcnica del bloque de constitucionalidad.26 En la sentencia T-129 del 2011 de la CCC se hace un resumen de las reglas del derecho a la consulta desarrolladas jurisprudencialmente. Segn esta, todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala de afectacin, deber desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades tnicas se desarrollarn conforme a este criterio orientador tanto en su proyeccin como implementacin. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontacin durante los procesos de consulta previa. Se trata de un dilogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trmites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicacin efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias especficas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v) Es obligatorio que no se fije un trmino nico para materializar el proceso de consulta y la bsqueda del consentimiento, sino que dicho trmino se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo tnico y
26 Christian Courtis, Apuntes sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas por los tribunales de Amrica Latina, en. Revista Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao N 6, Nmero 10, Sao Paulo, Junio del ao 2009, p. 58.
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sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificacin del proyecto y no en el instante previo a la ejecucin del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso preconsultivo y/o post consultivo a realizarse de comn acuerdo con la comunidad afectada y dems grupos participantes. Es decir, la participacin ha de entenderse no slo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la bsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrn determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervencin: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) est relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades tnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine. (nfasis nuestro). (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueolgica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificacin de la consulta previa y de la aprobacin de un
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Plan de Manejo Arqueolgico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningn tipo de obra o en aquellas que se estn ejecutando ordenar su suspensin. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucin de la obra o la explotacin de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigacin e indemnizacin por los daos ocasionados. (nfasis nuestro). (xi) Es obligatorio que las comunidades tnicas cuenten con el acompaamiento de la Defensora del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin en el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estn orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades tnicas de la Nacin. Agrega la CCC que si se toman en cuenta los presupuestos y factores indicados se espera que el proceso de consulta: [R]espete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos tnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violacin material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuacin u autorizacin administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habr lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional.
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CAPTULO 3
RECONOCIMIENTO DE LOS PUEBLOS INDGENAS POR EL ESTADO PERUANO
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El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el Estado peruano a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal que este pronunciamiento habido sido reiterado en aos anteriores: La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley nm. 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas estn incluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confirma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas estn cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin.1
1 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.
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En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas sern pueblos indgenas si renen los requisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT: La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominacin [La Comisin] reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio.2 Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurdico reconoce en forma tcita que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas, siempre que se rena los requisitos contenidos en el artculo del Convenio 169 de la OIT. En efecto, el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala que: Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.
2 Ibdem, prr. 3 y 4.
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Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley N 22175), [l]as Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artculo 89 de la Constitucin que seala que Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Tampoco podemos olvidar que en el ltimo prrafo del artculo 191 de la Constitucin se reconoce a los pueblos originarios. Por ltimo, citaremos el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005PCM que precisa que los pueblos andinos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. ncluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa. Asimismo, los pueblos amaznicos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin seala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr denominar pueblos indgenas. En esa misma lnea tenemos el artculo 2 literal a) de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aisla-
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miento y en situacin de contacto inicial (Ley N 28736). Segn esta norma, se consideran pueblos indgenas a aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial. Finalmente, a pesar del reconocimiento oficial del Estado y de la legislacin nacional existen an funcionarios del Estado que insisten en sealar que las comunidades campesinas no son pueblos indgenas, tal como ocurri con la sexta observacin del Gobierno a la autgrafa de la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas en junio de 2010. En aquella oportunidad, el gobierno cuestion que la autgrafa extienda la definicin de pueblos indgenas a las comunidades campesinas y costeas.3 Pero adems, negar a todas las comunidades campesinas condicin de pueblos indgenas es un exceso. Una cosa es decir que algunas comunidades campesinas podran no ser consideradas como pueblos indgenas, tesis que podemos compartir cuando no se acredite que estas renen los requisitos establecidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, y otras es decir que ninguna comunidad campesina puede ser considerada pueblo indgena y por lo tanto titular de los derechos reconocidos a estas.
3 En efecto, el artculo 7 del proyecto de ley aprobado por el Congreso deca que podrn, no dice debern: Artculo 7.- [] Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo.
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CAPTULO 4
COMENTARIOS A LA LEY N 29785 QUE DESARROLLA EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA OIT*
* Se agradece los comentarios de David Lovaton, Javier La Rosa Calle y Renato Levaggi Tapia.
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1. Objeto de la ley (artculo 1) Artculo 1. Objeto de la Ley.- La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin Legislativa 26253. 1.1 Anlisis Se trata de una norma general que presenta el objetivo de la ley y plantea las fuentes normativas que permitirn interpretar el contenido de las diferentes disposiciones. Varias reglas se pueden desprender de este artculo. La primera es que las normas de rango legal y reglamentario deben ser interpretadas de conformidad con las normas de rango constitucional. Esto puede sonar evidente para los abogados, pero en la realidad no lo es tanto, pues an encontramos que las normas legales y reglamentarias que regulan las actividades del Ministerio de Energa y Minas no han sido adecuadas al Convenio 169 de la OIT a pesar de su superioridad jerrquica normativa. En efecto, el ordenamiento jurdico debe ajustarse al Convenio 169 de la OIT. La validez de
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cada disposicin de esta ley estar en funcin de que se ajuste y no desnaturalice el Convenio 169 de la OIT. En caso contrario, la disposicin o norma de esta ley que la contradiga tendr un problema de validez material: tendr un vicio de nulidad. Asimismo, si bien toda norma que reglamenta una ley debe ajustarse y no desnaturalizarla, ello solo ser en la medida en que la ley a su vez no contravenga o incumpla norma de rango constitucional. La norma reglamentaria tambin debe respetar las normas de rango constitucional de conformidad con los artculos 51 y 138 segundo prrafo de la Constitucin. En caso de contradiccin entre las normas del Convenio y las de rango legal o reglamentario, prevalecern las del Convenio 169 de la OIT en atencin a su jerarqua jurdica, resultando nulas las de inferior jerarqua. No se trata de separar las normas jurdicas segn rangos y jerarquas (desde constitucional a hasta reglamentaria). Todas las normas, tengan rango o jerarqua constitucional o legal, forman parte de un solo ordenamiento jurdico, en consecuencia, deben ser interpretada de forma armnica. No hay dos ordenamientos jurdicos, hay uno solo.1 Nuestra principal crtica es que no se reconoce que el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta realizado por el TC y por la Corte IDH es tambin fuente de derecho. La funcin pedaggica que las normas cumplen exiga precisar esto en el texto. De lo contrario, una interpretacin literal del artculo 1 por parte de operadores del
1 Como seala Diego Lpez, existe en la ideologa jurdica presente en los operadores jurdicos, la idea de que [e]l Derecho Constitucional Pblico y el Derecho Comn privado son sustancialmente diferentes. Los mtodos interpretativos del derecho privado, su rigor intelectual, los temas de los que trata, los valores que protege, etc. estn relativamente aislados de la crtica poltica proveniente del derecho constitucional. Aade que esta concepcin olvida que el ordenamiento constitucional nacional y la doctrina sostienen una relativa unidad e interpenetracin entre Derecho Constitucional y Derecho Privado, como corolario jurdico de una tesis general de la filosofa moral: la distincin entre el espacio pblico y privado es un artificio del individualismo liberal, que buscaba aislar de la crtica poltico-constitucional los circuitos de creacin privada de riqueza y capital. lpez Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: Colombia , Universidad de los Andes, 2006, p. 324.
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derecho que desconocen esta jurisprudencia podra dar pie a interpretaciones restrictivas. Quiz debi agregarse en el texto de la ley, que se interpreta de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial por los rganos jurisdiccionales competentes. Habr que interpretar que cuando se hace referencia al carcter vinculante del Convenio, tambin se hace tcitamente referencia a la interpretacin de este Convenio por el TC y la Corte IDH, en la medida en que la interpretacin de estos tribunales se adhiere a las disposiciones del mencionado instrumento de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. Finalmente, habr que tener cuidado al momento de aplicar la jurisprudencia del TC, pues si bien hay sentencias que han hecho importantes desarrollos del derecho a la consulta y de los derechos de los pueblos indgenas, hay otras cuyo desarrollo jurisprudencial resulta errtico y zigzagueante, incluso en las que el propio TC despus ha rectificado.2 El problema con las sentencias es que por un lado desarrollan importantes conceptos, y de otro lado, al momento de resolver el caso concreto, desprotegen a los pueblos indgenas.3 En ese sentido, no debern ser recogidas aquellas sentencias que son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT y con el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995 El Convenio 169 de la OIT fue aprobado por el Estado Peruano el 5 de diciembre de 1993 a travs de la Resolucin Legislativa N 26253, y ratificado el 17 de enero de 1994. Conforme a lo establecido en el propio Convenio, ste es de cumplimiento obligatorio para nuestro pas a
2 Por ejemplo, cuando dijo que el Convenio 169 resultaba exigible desde junio del ao 2010 en la sentencia aclaratoria 06316-2008-AA (2do punto del fallo), para luego rectificar y sealar que ella es exigible desde el ao 1995 en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI. 3 Vase ruiz Molleda, Juan Carlos. Balance de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la consulta previa Documento de trabajo, N 56, 06 de octubre del 2011, Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, http://www.justiciaviva. org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc20102011-194607.pdf.
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partir del 2 de febrero de 1995. Su vigencia a partir del ao 1995 fue ratificada por el TC en diferentes sentencias.4 El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional Tiene rango constitucional de conformidad con los artculos 3, 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1993 y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Esto ha sido reiterado por la sentencia del TC 00022-2009-PI/ TC, la cual ha sealado que el Convenio 169 de la OIT tiene funcin normativa e interpretativa (F.J. 31). Esto luego fue reiterado en la STC N 05427-2009-/TC (F.J. 9).5 La DNUDPI es un documento que tiene una funcin interpretativa Las normas de la Declaracin de las Naciones Unidas de los derechos de los Pueblos Indgenas, se aplican en la medida en que desarrollen un derecho que ha sido reconocido en una norma vinculante para el Estado peruano, como por ejemplo el Convenio 169 de la OIT.6 As por ejemplo, el artculo 16 del Convenio que desarrolla el desplazamiento
4 Vase STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 41; en la STC 06316-2008-PA/TC, F.J. 23; en la STC 00025-2009-PI, F.J. 23. 5 En relacin con la fuerza normativa de los tratados internacionales de derechos humanos el TC ha dicho que Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25. Asimismo, El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin. STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. F.J. 34. 6 Ver reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI en la STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 8.
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de los pueblos indgenas deber interpretarse en consonancia con el artculo 10 de la DNUDPI. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza vinculante Dos normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC. En primer lugar el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, el que seala de forma clara y precisa que [l]as sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (nfasis nuestro). En segundo lugar, los prrafos segundo y tercero del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial: Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.7 La jurisprudencia de la Corte IDH tiene fuerza vinculante. El rango constitucional de las sentencias de la Corte lo podemos encontrar en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica y en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, sobre su fuerza normativa el TC ha dicho: En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales,
7 nfasis nuestro.
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bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, F.J. 36. 1.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes: Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 1. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 1. Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 1. b) Concordancias Ley 28237 Cdigo Procesal Constitucional Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales [o de rango constitucional] El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.8
8 nfasis nuestro.
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1.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Cmo precisar el contenido constitucional de los derechos de los pueblos indgenas? [E]l contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44.
Rango constitucional de los tratados internacionales de los derechos humanos Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional.
STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25.9
Fuerza normativa de los tratados internacionales de los derechos humanos El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional;
9 No se trata de una lnea jurisprudencial aislada sino reiterada. Ver: Exp. N 0217-2002HC/TC y Exp. N 0218-2002-HC/TC, F.J. 2; Exp. N 0026-2004-AI/TC, F.J. 13; Exp. N 2798-04-HC/TC, F.J. 8; Exp. N. 1417-2005-AA/TC, F.J. 7; Exp. N 4677-2005-PHC/TC, F.J. 11-13; Exp. N. 5854-2005-PA/TC, F.J. 22-23; Exp. N. 4587-2004-AA/TC, F.J. 44; Exp. N 8123-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23; Exp. N 0047-2004-AI/TC, F.J. 18-22; Exp. N 8453-2005-PHC/TC, F.J. 22 y 23; Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J. 2535; Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y Exp. N 8817-2005-PHC/TC, F.J. 22; Exp. N. 27302006-PA/TC, F.J. 12-16; Exp. N 679-2005-PA/TC, F.J. 35-37; Exp. N 00007-2007-PI/ TC, F.J. 12-26; Exp. N 03938-2007-PA/TC, F.J. 14.
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es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin.
STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. F.J. 34.
Fuerza normativa de las sentencias de la Corte IDH En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso.
STC N 00007-2007-PI/TC, F.J. 36.
Rango del Convenio 169 de la OIT Habindose aprobado el Convenio N 169 [] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31.
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Aplicacin directa e inmediata del derecho internacional de los derechos humanos En efecto, la comunidad internacional reconoce la existencia de un ncleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional. (Exp. N 02798-2004-HC/ TC, F.J. 6). As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito.
Exp. N 02798-2004-HC/TC, F.J. 8.
Otras sentencias relevantes STC N 00022-2009-PI/TC: Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (F.J. 11, 41). STC N 06316-2008-PA/TC: El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (F.J. 23). STC N 05427-2009-/TC. Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (F.J. 11, 43). STC N 00023-2009-PI/TC. Toda norma no consultada es nula (F.J. 5). STC N 06316-2008-PA/TC. El acto administrativo no consultado es incompatible con la Constitucin (F.J. 27). STC (Resolucin de aclaracin de la sentencia) N 06316-2008PA/TC: El derecho a la consulta es exigible desde junio del ao 2010 (Segundo punto del fallo)
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STC N 00025-2009-PI. Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? (F.J. 23) STC N 00022-2009-PI/TC: Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI (F.J. 8). STC N 00022-2009-PI/TC. Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa (F.J. 31) STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31. El rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos. STC N 00022-2009-PI/TC: Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (F.J. 10). STC N 00022-2009-PI/TC. Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentada (F.J. 12 y 13). STC N 00022-2009-PI/TC. Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente por el Congreso. (F.J. 12). STC N 00022-2009-PI/TC. En caso de falta de ley de consulta por omisin del legislador los jueces estn en la obligacin de desarrollar las reglas necesarias e indispensables para la vigencia de los derechos constitucionales (F.J. 13). STC N 05427-2009-/TC. El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales (F.J. 15). STC N 05427-2009-/TC: La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales (F.J. 15). STC N 05427-2009-/TC. La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye fraude a la Constitucin (F.J. 16). STC N 05427-2009-/TC. La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones (F.J. 39 y 48).
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STC N 05427-2009-/TC. La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas (F.J. 53, 62 y 63). Le corresponde al Congreso legislar la ley de consulta (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 40). b) Jurisprudencia de la Corte IDH Control de convencionalidad (obligacin de los jueces nacionales de inaplicar derecho interno que viola normas internacionales sobre derechos humanos) La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. prr. 124.
1.4 Concordancias en el Soft Law Comisin de Expertos de la OIT (CEACR) La obligacin estatal de adecuar la legislacin al Convenio 169 de la OIT La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones en su Informe sobre Per del 2010 inst al Gobierno a que adopte
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las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional.10 Sobre la fecha del inicio de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT Asimismo, CEACR en su informe sobre Per para el ao 2011 observo que [L]la sentencia nm. 022-2009-PI/TC tiene fecha 9 de junio de 2010. Por lo tanto, el derecho de consulta no se considerara obligatorio antes de dicha fecha. A este respecto, la Comisin recuerda que de conformidad con el artculo 38 del Convenio, el mismo entrar en vigor para cada Miembro de la OIT, 12 meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin. Teniendo en cuenta que el Per ratific el Convenio el 2 de febrero de 1994, la Comisin recuerda que todas sus disposiciones, incluidas aquellas relativas a la obligacin de consulta son vinculantes desde el 2 de febrero de 1995. En virtud del mencionado artculo 38 del Convenio y a la luz del artculo 12 del Convenio relativo a la proteccin judicial de los derechos reconocidos en el Convenio, la Comisin solicita al Gobierno que indique cmo se garantiza que los pueblos indgenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consulta a partir de la entrada en vigor del Convenio.11 La agenda de la implementacin del derecho a la consulta previa
10 OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Per en el ao 2010, p. 5. 11 OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Per en el ao 2011; y tambin, OIT. . Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observacin General sobre la obligacin de consulta del 2010. CEACR 2010/81, reunin diciembre 2010, publicada 16 de febrero 2011. Ver: http://www.politicaspublicas.net/panel/oitcontrol/ ceacr169pe/724.html?task=view
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Por ltimo, la CEACR en su informe general para el ao 2011, al referirse al Per, observ que: En relacin a las consultas, la Comisin toma nota de dos desafos fundamentales: i) garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de abordar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales; y ii) incluir disposiciones en la legislacin que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se determina si se otorgarn concesiones para la explotacin y exploracin de los recursos naturales. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de dilogo autntico, de cohesin social y desempear un papel decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos. Por consiguiente, la Comisin considera importante que los gobiernos, con la participacin de los pueblos indgenas y tribales establezcan de forma prioritaria, mecanismos apropiados de consulta con las instituciones representativas de esos pueblos. Debera realizarse una evaluacin peridica del funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participacin de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando su eficacia.12 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile.
12 OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observacin General sobre la obligacin de consulta del 2011, CEACR ILC.100/ III/1A, reunin 16 de febrero de 2011, publicado el 25 de febrero 2011. Ver: http:// www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=4765
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En la medida en que constituyen un trmite prescriptivo en relacin con la planificacin y adopcin de las medidas legislativas o administrativas que les afecten, las consultas deben responder a procedimientos ms o menos formalizados, sistemticos, replicables y transparentes. Este requisito responde a la necesidad de dotar de seguridad jurdica a todo acto del Estado, as como a los objetivos de adecuacin y representatividad de las consultas a los pueblos indgenas, evitando arbitrariedades y conflictos innecesarios. La adopcin de dichos procedimientos debera ser en s mismo un proceso consensuado, con la participacin activa de los pueblos indgenas.
ONU. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. A/HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009. Apndice A, Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, prr. 34
2. Derecho a la consulta (artculo 2) Artculo 2. Derecho a la consulta.- Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado. 2.1 Anlisis Es una de las normas centrales de la ley pues precisa el contenido del derecho a la consulta previa. La disposicin retoma el contenido del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. En efecto, el legislador precia que la consulta proceder cuando se afecte los derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Un tema que deber evaluarse es si la redaccin est cerrando
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la posibilidad que se realice la consulta cuando se afecten derechos individuales de los miembros de los pueblos indgenas ejercidos masivamente. Decimos esto porque el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT no restringe a los derechos colectivos. Lo nico que exige es que afecten a los pueblos indgenas. Sin embargo, el artculo 2 solo restringe la consulta a los derechos colectivos. Esta distorsin ha sido introducida por el TC (00025-2009-PI, F.J. 28). Esta tesis de solo consultar la afectacin de los derechos colectivos no estaba en la sentencia 00022-2009-PI (ver, por ejemplo, el fundamento 19). La obligacin que el derecho a la consulta le impone al Estado La entidad responsable de ejecutar la consulta no dar curso a su iniciativa legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, sin agotar el procedimiento adecuado que busque lograr el consentimiento o llegar a acuerdos con los representantes de los pueblos indgenas. El cumplimiento del procedimiento sealado constituye una condicin de validez de las decisiones estatales que requieran ser consultadas en virtud de la presente Ley y su reglamento. Invalidez de acto administrativo no consultado Esto es muy importante en caso que se quiera burlar este derecho de los pueblos indgenas. Como seala Garca Hierro, los actos administrativos que afectando de manera directa a un pueblo indgena se implementen sin el procedimiento adecuado de consulta deben ser suspendidos en sus efectos hasta que ese proceso se lleve a efecto. Esto debera de quedar as establecido en la ley. Al carecer de validez legal tales actos no generan derechos adquiridos siendo la entidad responsable de ejecutar la consulta responsable de los daos y perjuicios ocasionados al pueblo indgena y a los terceros afectados por el incumplimiento de esta obligacin. Todos los derechos de los derechos de los pueblos indgenas son indivisibles Si bien esta ley est referida al derecho a la consulta, no podemos olvidar que el derecho a la consulta es un derecho procesal que permite la
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defensa de otros derechos como el derecho a la tierra o a los recursos naturales. Por ello resulta vital no perder de perspectiva esto, Como dice el TC todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s. STC N 2945-2003-AA, F.J. 11. El Estado est en la obligacin de proteger y desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Por eso no debemos de perder de perspectiva la vigencia de los otros derechos de los pueblos indgenas. 2.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 2, b). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 2, a). Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 2. b). b) Concordancias normativas Convenio 169 de la OIT Artculo 6 [derecho a la consulta previa] 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; []
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c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 19 Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artculo 32 () 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 2.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Sobre los fundamentos del derecho a la consulta [E]sta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a
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ser concretizacin tambin del artculo 2.17 de la Constitucin, se encuentra explcitamente recogido en los artculo 6 y 7 del Convenio 169.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 33.
Otras sentencias relevantes El doble carcter de los derechos fundamentales. STC N Exp. N 3330-2004-AA/ F.J. 5, 9; exp. N 2050-2002-AA/TC, F.J. 25; Exp. N 1091-2002-HC, F.J. 4. STC N 00022-2009-PI/TC: La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (F.J. 37, 38 y 40). STC N 00022-2009-PI/TC: Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (F.J. 14). STC N 06316-2008-PA/TC: La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa (F.J. 15). STC N 06316-2008-PA/TC: Tambin se consulta a las comunidades colindantes (F.J. 17) STC N 06316-2008-PA/TC: La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario (F.J. 15). STC N 05427-2009-/TC: Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurisprudencialmente (F.J. 60). La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empresa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39). b) Jurisprudencia de la Corte IDH Los TIDH como lmites materiales [E]l respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentra en
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una situacin de poder, en razn de si carcter oficial, respecto de las dems personas.
Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, 2001, prr. 68.
La obligacin del Estado de garantizar el derecho a la consulta exige medidas legales y administrativas 8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo, en los trminos de los prrafos 129 a 140, 143, 155, 158 y 194(d) de esta Sentencia.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 8.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Las dos dimensiones del derecho a la participacin a propsito del artculo 6 del convenio 169 de la OIT Cabe distinguir [] dos dimensiones del derecho de participacin de los pueblos indgenas y tribales: Primero, la obligacin contenida en el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. En segundo lugar, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. Cuando se adopten medidas en
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aplicacin del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin de los pueblos nativos: el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les competen, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participacin; y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.
Sentencia T-769 de 2009.
Sobre el derecho al veto, la no imposicin y la consulta como una oportunidad para la concertacin El derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indgenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minoras tnicas nacionales, forzndose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo. Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizadas para imponer una decisin, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligacin, sino que debern ser tenidas como una ocasin propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la poltica estatal de erradicacin de cultivos ilcitos consideren el derecho de los pueblos indgenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha poltica debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad cultural, y la autonoma de sus autoridades en sus territorios.
SU-383 de 2003, p. 179.
La consulta es consecuencia del derecho a decidir las prioridades de desarrollo En relacin con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho
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que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservacin de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de proteccin por la va de la accin de tutela, en razn a la importancia poltica del mismo, a su significacin para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condicin de mecanismo de participacin.
Sentencia C-030/08, p. 65.
Validez de la ley no consultada En ese escenario sera forzoso concluir que, de acuerdo con la jurisprudencia, la omisin de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, existe una carencia en las mismas, porque no son portadoras del valor que les conferira el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su adopcin.
C-380-08, Ley forestal, p.44.
2.4 Concordancias en el Soft Law La obligacin de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas segn la CIDH Sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe perseguir el objetivo del consentimiento, en algunos casos especficamente definidos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los estndares internacionales exigen jurdicamente que los Estados obtengan el consentimiento libre e informado de los pueblos indgenas con carcter previo a la ejecucin de planes o proyectos que puedan afectar sus derechos de propiedad sobre las tierras, territorios y recursos naturales.
CoMisin interaMeriCana de dereCHos HuManos, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, prr. 329.
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El consentimiento libre, previo e informado como una salvaguarda reforzada cuando se ponga en peligro la vida y la identidad cultural El requisito del consentimiento debe interpretarse como una salvaguarda reforzada de los derechos de los pueblos indgenas, dada su conexin directa con el derecho a la vida, a la identidad cultural y a otros derechos humanos esenciales, en relacin con la ejecucin de planes de desarrollo o inversin que afecten al contenido bsico de dichos derechos. El deber de obtencin del consentimiento responde, por lo tanto, a una lgica de proporcionalidad en relacin con el derecho de propiedad indgena y otros derechos conexos.
El consentimiento libre, previo e informado cuando se priva a los PPII de acceso a los recursos para su subsistencia El consentimiento de los pueblos indgenas tambin se requiere, segn la Corte Interamericana en el caso Saramaka, en los casos en que la ejecucin de planes de inversin o desarrollo o de concesiones de explotacin de los recursos naturales privara a los pueblos indgenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.
Sobre la naturaleza del derecho a la consulta La consulta no es un acto singular, sino un proceso de dilogo y negociacin que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben propender por la obtencin del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse nicamente a una notificacin o a un trmite de cuantificacin de daos.
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El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indgenas no sea un requisito necesario, los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracin a los resultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideracin.
El contenido mnimo del deber de consulta segn la CIDH Los contenidos mnimos del deber de consulta, tal y como han sido elaborados por la jurisprudencia interamericana y los instrumentos y la prctica internacionales, definen la consulta no como un acto singular, sino como un proceso de dilogo y negociacin que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo.
Consecuencias de la explotacin de los recursos naturales sin consulta La explotacin de los recursos naturales en territorios indgenas sin la consulta y consentimiento de los pueblos indgenas afectados viola su derecho a la propiedad y su derecho a participar en el gobierno.
No hay derecho al veto segn el relator de las NNUU En todos los casos en que una medida propuesta afecte los intereses particulares de los pueblos indgenas, la obtencin de su consentimiento deber ser, en cierta medida, una finalidad de las consultas. () esta exigencia no confiere a los pueblos indgenas un poder de veto sino
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que, ms bien, establece la necesidad de elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas. () Esos principios [de consulta y consentimiento] han sido concebidos para crear un dilogo en que los Estados y los pueblos indgenas puedan trabajar de buena fe con miras al logro del consenso y procuren seriamente llegar a un acuerdo satisfactorio. () el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indgenas y los principios conexos ha surgido para poner fin a modelos histricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indgenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Al mismo tiempo, los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos indgenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que actan legtimamente y de buena fe en bien del inters del pblico. Los principios de consulta y consentimiento estn ms bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso.
ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prrs. 48-49.
El consentimiento como condicin previa para aprobacin de medidas que impacten los derechos de los pueblos indgenas Segn las normas internacionales, el consentimiento de los pueblos indgenas afectados, adems de ser el objetivo de la consulta, es por lo general una condicin previa para la aprobacin e implementacin de medidas que puedan implicar un impacto que afecte sustantivamente al contenido esencial de los derechos de los pueblos indgenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. Estas situaciones incluyen el traslado de los pueblos indgenas de sus territorios tradicionales; el depsito o vertido de materiales peligrosos en estos territorios, y cualquier proyecto de desarrollo o inversin a gran escala que pueda tener un mayor impacto sobre estos territorios. En estos y otros supuestos, el consentimiento es exigido en la medida en que exista el riesgo de afectar a la supervivencia fsica y cultural de un pueblo.
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ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya. Observaciones sobre la situacin de los derechos de los pueblos indgenas de Guatemala en relacin con los proyectos extractivos, y otro tipo de proyectos, en sus territorios tradicionales. Doc. A/HRC/16/xx de 4 de marzo 2011, prr. 41.
Implicancias del deber de consultar que tienen los Estados 1) las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero dilogo entre los gobiernos y los pueblos indgenas y tribales caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo; 2) tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias; 3) tienen que llevarse a cabo consultas a travs de instituciones representativas de los pueblos indgenas y tribales en relacin con las medidas legislativas y administrativas; 4) deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.
OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Per del 2011, p. 3
Deber de consulta en relacin a los pueblos indgenas particularmente afectados y respecto de sus intereses particulares El deber de celebrar consultas se aplica siempre que una decisin legislativa o administrativa pueda afectar a los pueblos indgenas en modos no percibidos por la poblacin general del Estado, y en tales casos el deber se aplica en relacin con los pueblos indgenas que se ven particularmente afectados y respecto de esos intereses particulares. El deber de celebrar consultas no solo se aplica cuando la medida propuesta se refiere a derechos sustantivos ya reconocidos en el derecho interno, como los derechos relativos a las tierras.
ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de
2009, prr. 63.
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3. Finalidad de la consulta (artculo 3) Artculo 3. Finalidad de la consulta.- La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos. 3.1 Anlisis La norma recoge lo establecido en el artculo 6.2 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, objetivamente introduce una precisin, y es la referencia a que el proceso de dialogo busca proteger los derechos colectivos. Como hemos mencionado, esta restriccin puede ser peligrosa pues ni el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT y ni el 19 de la DNUDPI restringen la consulta a la afectacin de derechos colectivos. Ambas disposiciones hablan solo de afectar a los pueblos indgenas. De otro lado, el artculo plantea dos escenarios. Uno es que los pueblos indgenas dan su consentimiento a la propuesta del Estado. El otro escenario es aquel en el cual el Estado y los pueblos indgenas, luego de un intenso y prolongado dialogo se ponen de acuerdo, lo cual implica mltiples concesiones mutuas. Consideramos que este segundo escenario ser en nuestra opinin el ms recurrente en la realidad, razn por el cual hace bien la ley en recogerlos. Un aspecto discutible en esta norma es que no reconoce la obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado. Sin embargo, algunos podrn decir con razn que si est reconocido, cuando la disposicin hace referencia al consentimiento. Discrepamos con esa posicin, no debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, en casos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia. En este
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ltimo caso, el Estado, adems de consultar, deber lograr el consentimiento, sin lo cual no podr continuar. Cules son los criterios para identificar los impactos significativos en los pueblos indgenas? La Corte IDH identific algunos criterios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significativo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales y econmicos profundos. Los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican: 1) la prdida de territorios y tierra tradicional, 2) el desalojo, 3) la migracin, 4) el posible reasentamiento, 5) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, 6) la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, 7) la desorganizacin social y comunitaria, 8) los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin, y 9) el abuso y la violencia.13 La finalidad de la consulta fue desnaturalizada por normas que esta ley intenta resucitar en la segunda disposicin complementaria final para las concesiones mineras y petroleras anteriores a su promulgacin No se trata de un antecedente o de una norma pasada, estas normas siguen vigentes. En efecto, nos referimos al Decreto Supremo N 0282008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentaron la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan la finalidad de la consulta, cuando establecen que la funcin de la consulta es conocer
13 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
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si los intereses de los pueblos indgenas que habitan las zonas sern afectados. Ello ocasiona que en los hechos los procesos de consulta se transforman en talleres informativos. Vase a los comentarios a la Segunda Complementaria y final). 3.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 35, a). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculos 2 b) y 17. Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Articulo 21. b) Concordancias normativas Convenio 169 de la OIT Artculo 6 [] 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 32. []
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2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 3.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC STC N 00022-2009-PI/TC: Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo (F.J. 33). STC N 00022-2009-PI/TC: Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante (F.J. 14 y 18). El fundamento del derecho de consulta (STC N 03343-2007PA/TC, F.J. 33) La consulta legitima la accin gubernamental (STC N 033432007-PA/TC, F.J. 36) La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empresa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39). b) Jurisprudencia de la Corte IDH La finalidad de la consulta la Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas
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deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.14
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Finalidad de la consulta La institucin de la consulta a las comunidades indgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotacin de los recursos naturales, comporta la adopcin de relaciones de comunicacin y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aqullas y las autoridades pblicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecucin. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares. c) Que se le d la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. 15
SU-039 de 1997, p. 2.
14 nfasis nuestro. 15 nfasis nuestro.
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Finalidad de llegar a un acuerdo Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. [] lo que est en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia fsica y cultural, por absurdas o exticas que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida[] la necesidad de que la discusin no sea planteada en trminos de quin veta a quin, sino que ante todo se trata de un espacio de disertacin entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cules son los propsitos de la obra y la comunidad pueda exponer cules son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma.16
Sentencia T-219 de 2011, pp. 73 y 74.
3.4 Concordancias en el Soft Law Bsqueda de entendimiento mutuo y consenso en toma de decisiones [L]os principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indgenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legtimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposicin de una parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones.
anaya, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. Abril de 2009, prr. 40.
16 nfasis nuestro.
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La responsabilidad de la consulta es del Estado La realizacin de los procesos de consulta es una responsabilidad del Estado, y no de otras partes, tales como la empresa que busca obtener la concesin o el contrato de inversin. En muchos de los pases que forman parte del sistema interamericano, se ha transferido la responsabilidad estatal de desarrollar la consulta previa a empresas privadas, generando una privatizacin de facto de la responsabilidad del Estado. Los procesos de negociacin resultantes con las comunidades locales, as, con frecuencia no toman en consideracin un marco de derechos humanos, porque los actores corporativos son, por definicin, entidades no imparciales que buscan generar ganancias. La consulta con los pueblos indgenas es un deber de los Estados, que debe ser cumplido por las autoridades pblicas competentes.
La obligacin de desarrollar normativamente el derecho a la consulta y la obligacin de realizar la consulta an sin ley El cumplimiento del deber estatal de consulta debe regularse en el ordenamiento jurdico interno a travs de medidas legislativas o administrativas (artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana), de tal manera que se garantice plenamente el principio de legalidad y la certeza jurdica a todos los actores implicados. Sin embargo la ausencia de regulacin no exime al Estado de dicho deber. Los Estados deben aprobar legislacin que desarrolle los derechos individuales de los indgenas, que garantice mecanismos de participacin de los pueblos indgenas en la toma de decisiones de ndole poltica, econmica y social que afecten sus derechos y que incremente su participacin poltica en la adopcin de decisiones a nivel nacional; para estos efectos, los Estados deben prescribir reglas y requisitos claros para el proceso de las consultas, que incluyan por ejemplo la informacin que debe ser compartida con las comunidades afectadas o el alcance del apoyo comunitario necesario para permitir el otorgamiento de la licencia.
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4. Principios rectores del derecho a la consulta: comentarios generales (artculo 4) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: 4.1 Anlisis No se han recogido todos los principios desarrollados por el TC, que no solo desarrolla principios en materia de derecho a la consulta sino en otras materias referidas a los derechos de los pueblos indgenas, y que son fundamentales al momento de la interpretacin de las mismas. Ciertamente, como ya lo dijimos anteriormente, debemos analizar muy crticamente la jurisprudencia del TC pues para nadie es un secreto sus fallos errticos.17 El TC ha ampliado el contenido el contenido de los principios del derecho a la consulta Esta ampliacin ha permitido enriquecer el contenido constitucional de estos principios, yendo muchas veces ms all de lo establecido por la ley. El mejor ejemplo es el principio de buena fe que el TC desarrolla ampliamente. Los principios sobre la consulta desarrollados por el TC tienen rango constitucional y vinculan a todos Esto es algo que todava no se termina de comprender. Los principios jurdicos pero sobre todo los constitucionales, no son simples aspiraciones
17 Anteriormente nos hemos pronunciado sobre este asunto, en nuestro artculo: Balance de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la consulta previa. Documento de Trabajo N 56, Lima: Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc06102011-201216.pdf.
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o recomendaciones, sino que constituyen verdaderos mandatos cuya inobservancia acarrea la invalidez de la norma o el acto que se desvincula. 4.2 Antecedentes normativos Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3. Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3. 4.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC STC N 00022-2009-PI/TC. Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa (F.J. 26). b) Jurisprudencia de la Corte IDH La inobservancia del contenido esencial del derecho a la consulta genera responsabilidad internacional De la inobservancia de los principios que definen el contenido esencial del deber de consultar resulta el surgimiento de responsabilidad internacional en cabeza del Estado. De hecho, en el caso Saramaka, la falta de aplicacin del deber de consulta y de otras garantas conexas fue el principal argumento de la Corte Interamericana para llegar a concluir que haba habido una violacin del derecho de propiedad de dicho pueblo y determinar las correspondientes reparaciones.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 156.
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c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Condiciones para la realizacin del proceso de consulta Para la CCC, para que se realice un proceso de consulta previa deben reunirse ciertos criterios como: (i) la participacin indgena debe ser real y efectiva en relacin con los asuntos que afectan a las comunidades, particularmente respecto de la explotacin de recursos naturales yacentes en sus territorios; (ii) los mecanismos de participacin no pueden limitarse a cumplir una simple funcin informativa; y (iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de consulta previa, deben desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indgenas acerca de las medidas legislativas propuestas.
Sentencia C-891/02 de 2002, p. 39.
4.4 Concordancias en el Soft Law Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas de la ONU Principios que regulan los procesos de consulta previa En relacin con el proceso de consulta, el Relator Especial ha sealado que: 1. Debe realizarse con carcter previo; 2. No agotarse con la mera informacin; 3. Debe ser de buena fe; 4. Debe ser adecuada y a travs de las instituciones representativas indgenas; 5. Debe ser sistemtica y transparente; y 6. Debe determinarse su alcance.18 Asimismo, en otro momento, el mismo Relator Especial, menciono que:
18 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, 24 de abril de 2009, pp. 4.
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Sobre la capacidad de los pueblos indgenas para oponerse [L]os principios de consulta y consentimiento no otorgan a los pueblos indgenas el derecho de imponer unilateralmente su voluntad a los Estados cuando stos acten a favor del inters pblico, legtimamente y de buena fe. En vez de ello, [dichos principios] buscan un entendimiento mutuo y tomar decisiones consensuadas.
Anaya, James. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas. Doc. A/HRC/12/34, julio de 2009, prr. 49.
5. La oportunidad de la consulta (artculo 4, literal a) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales. 5.1 Anlisis Esta es una cuestin clave que no estaba muy clara en el Convenio 169 de la OIT. Se recoge en realidad una regla que precisaron el TC, la Corte IDH, la CEACR y los diferentes pronunciamientos del Relator de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas. El requisito de la oportunidad es en realidad un requerimiento que pone a prueba si existe una real intencin de realizar el proceso de consulta previa, o si en realidad se quiere hacer una formalidad carente de sentido. La idea de hacerlo antes es, precisamente, porque se considera importante la opinin de los pueblos indgenas, y se espera escuchar a los pueblos indgenas con miras a incorporar sus planteamientos y eventualmente reformular el proyecto o incluso desistir de su realizacin. El mismo nombre de consulta previa sugiere que es antes de que se tome la decisin y no posteriormente. En aquellos casos en que se contine con el proyecto sin consulta, el juez constitucional tendr que suspender el acto administrativo inconsulto hasta que se
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consulte tal como lo ha hecho la Corte Constitucional de Colombia en el caso T-769 de 2009. La consulta se adopta antes de la decisin Por eso se denomina consulta previa. Una desnaturalizacin de ello se puede encontrar en el Decreto Supremo N 028-2008-EM, en la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/DM y en el Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentaron la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. En ellas se establece que la consulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes de ella, desconociendo lo ordenado por el TC.19 Estas normas han sido convalidadas por la Segunda Disposicin Complementaria y Final de la ley de consulta an cuando, en nuestra opinin, ellas adolecen de un vicio de nulidad pues solo admiten la consulta previa a partir de la exploracin en minera y de la negociacin en hidrocarburos.
19 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. (F.J. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (F.J. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta (F.J. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta.
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Convenio 169 de la OIT, CEACR garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales. Art. 6 a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
D.S. N 028-2008-EM, ndice. Captulo 1: Participacin ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesin minera Captulo 2 Participacin ciudadana en los proyectos de exploracin minera Captulo 3 Participacin ciudadana en los proyectos de explotacin y beneficio Captulo 4 Participacin ciudadana durante la ejecucin del proyecto minero Captulo 5 Participacin ciudadana en la etapa del cierre de minas.
D.S. N 0122008-EM, art. 1.1 del TP El presente Reglamento regula el proceso de Participacin Ciudadana, que conlleva los mecanismos de consulta en las actividades de Exploracin y/o Explotacin de Hidrocarburos, desde el inicio de la negociacin o concurso del Contrato hasta el cierre del proyecto.
Los estudios de impacto ambiental en materia minera se hacen despus de la concesin y no antes Ello implica que los pueblos indgenas tomaran una decisin sin poder antes revisar cules sern los reales y verdaderos impactos de la minera en sus territorios. Esto exige adecuar dicha reglamentacin al Convenio 169 de la OIT. En efecto, segn el artculo 21 del Decreto Supremo 020-2008-EM, norma a travs de la cual se aprueba el Reglamento Ambiental para las actividades de exploracin minera, estas deben realizar en forma previa a los estudios de impacto ambiental. Dependiendo de las dimensiones, este podr ser Declaracin de impacto ambiental (DIA) si estamos ante la categora I y estudio de impacto ambiental semidetallado (EIAsd) si estamos a la categora II. Ambas categoras son precisadas en el artculo 20 de la misma norma.20
20 De conformidad con el artculo 20 del Decreto Supremo No 020-2008-EM, la categora I comprende proyectos que impliquen cualquiera de las siguientes aspectos: a) un mximo de 20 plataformas de perforacin, b) un rea efectivamente disturbada menor a 10 hectreas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares
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Asimismo, de conformidad con el artculo 7 incisos 2 y 3 del Decreto Supremo No 016-93-EM, el estudio de impacto ambiental se realiza luego de la concesin minera y antes de la explotacin minera. Artculo 7.- Los titulares de la actividad minera debern presentar: 1. Los titulares de concesiones mineras y/o concesiones de beneficio []. 2. Los titulares de concesiones mineras que, habiendo completado la etapa de exploracin, proyecten iniciar la etapa de explotacin, debern presentar al Ministerio de Energa y Minas un estudio de Impacto Ambiental del correspondiente proyecto. 3. Los titulares de concesiones que se encuentren en la etapa de produccin u operacin y que requieren ampliar sus operaciones debern presentar al Ministerio de Energa y Minas un Estudio de Impacto Ambiental del correspondiente proyecto.21 El problema est en que la consulta previa a los pueblos indgenas debe realizarse antes de la expedicin de la concesin minera, habiendo previamente entregado a los pueblos indgenas informacin suficiente y objetiva sobre los posibles impactos que la medida a adoptarse generar en los referidos pueblos indgenas, siendo el documento que puede
y accesos, c) la construccin de tneles de hasta 50 metros de longitud, en conjunto. La categora II comprende proyectos que impliquen cualquiera de las siguientes aspectos: a) ms de 20 plataformas de perforacin, b) un rea efectivamente disturbada mayor a 10 hectreas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos, c) la construccin de tneles de ms de 50 metros de longitud. 21 No obstante, la norma no es clara pues, de conformidad con el artculo 20 del Decreto Supremo N 018 -92-EM, El solicitante de una concesin minera [] tendrn en cuenta lo dispuesto por el artculo 35 del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo N 018-92-EM en lo referente al Estudio de Impacto Ambiental. No obstante ello, en el artculo 35 inciso j original de esta ultima norma, exiga j) Estudio de impacto ambiental realizado por cualquiera de las entidades inscritas en el Registro de la Direccin General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energa y Minas, de acuerdo a las normas contenidas en la Resolucin Ministerial N 143-92-EM/VMM; este requisito ser derogado modificado por el Artculo 2 del Decreto Supremo N 042-2003EM, publicado el 13-12-2003.
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evidenciar ello, los estudios de impacto ambiental, herramienta idnea para evaluar aquello. Sin embargo, ello no es posible pues la norma establece que este se realizara luego de la concesin y antes de exploracin y luego antes de la explotacin. Ello nos hace preguntarnos, sobre qu base o con qu informacin objetiva e idnea, los pueblos indgenas evaluaran los posibles impactos de la medida a adoptarse en sus territorios. Esto nos plantea un desafo y nos exige adoptar una decisin. 5.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, e) y 9. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3. 2, c). Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 c). b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.22
22 nfasis nuestro.
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Artculo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.23 5.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC STC N 00022-2009-PI/TC: Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta (F.J. 36). b) Jurisprudencia de la Corte IDH Oportunidad de la consulta Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso.
Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 133. nfasis nuestro.
23 nfasis nuestro.
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5.4 Concordancias en el Soft Law Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas Momento de la consulta Segn la DNUDPI, artculo 32.2 la consulta debe realizarse antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de los recursos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos Sobre el momento de la consulta La consulta, para ser previa, debe llevarse a cabo durante la fase exploratoria o de planificacin del proyecto, plan o medida correspondiente, con suficiente antelacin al comienzo de sus actividades de ejecucin. Los procedimientos de consulta se deben desarrollar antes de disear y ejecutar proyectos de explotacin de recursos naturales en las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indgenas (). En cuanto a los proyectos y concesiones de explotacin o extraccin de los recursos naturales en territorios indgenas, la consulta debe realizarse desde que se realiza la evaluacin misma del otorgamiento de la concesin: los Estados deben garantizar, de antemano, la participacin efectiva del pueblo indgena o tribal afectado, a travs de sus mtodos tradicionales de toma de decisiones, tanto en relacin con el proceso de evaluacin del otorgamiento de concesiones en su territorio, como en la adopcin de las decisiones correspondientes
CoMisin interaMeriCana de dereCHos HuManos, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, prr. 302 y 304. nfasis nuestro.
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Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos La participacin debe ser efectiva El Comit considera que la participacin en el proceso de decisin debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Adems, las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.
Comunicacin N 1457/2006 de la Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado en abril del 2009, de la Comisin, en el caso Poma Poma contra el Per, prr. 202.
El momento de la consulta [L]levar a cabo un proceso de consultas con las comunidades indgenas antes de conceder licencias para la explotacin econmica de las tierras en las que viven, y garantizar que en ningn caso dicha explotacin atente contra los derechos reconocidos en el Pacto.
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos sobre Panam. CCPR/C/PAN/CO/3, 92 perodo de sesiones, 4 de abril de 2008, prr. 21.
Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas Momento de la consulta Resulta evidente que toda consulta realizada en virtud del Convenio N 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopcin de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas (). En el caso de la adopcin de una medida legislativa, y dependiendo de los procedimientos constitucionales del pas del que se trate, los pueblos indgenas debern ser consultados previamente en todas las fases del proceso de produccin normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas iniciales siempre que tengan relacin con las ideas matrices de la medida en cuestin.
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ONU. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. A/HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009. Apndice A, Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, prrs. 18 y 20.
Momento de la consulta Como bien seala el Relator Especial de la ONU, James Anaya, el deber de realizar procesos de consultas por parte del Estado, lo obliga a realizarlas de forma previa, es decir, antes de que se tome cualquier decisin. Recalcando que estos no debe de ser mecanismos encaminados a entregar informacin sobre decisiones ya tomadas, sin permitir que los indgenas tengan genuinamente influencia en el proceso de toma de decisiones.
anaya, James. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas. Doc. A/HRC/12/34, julio de 2009, prr. 47.
6. El principio de interculturalidad (artculo 4, literal b) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas. 6.1 Anlisis No se ha precisado con claridad en qu consiste el principio de interculturalidad.24 Resulta urgente e indispensable que se precise los alcances de este principio pues constituye el fundamento de la ley de consulta. Su comprensin pasa necesariamente por diferenciarlo del
24 Asumimos varios de los conceptos desarrollados por Carlos Gimnez Romero en su artculo Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos. http://red.pucp.edu.pe/ridei/wp-content/uploads/biblioteca/100416.pdf
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principio de multiculturalidad. Este ltimo supone reconocer que todos somos iguales en dignidad y el derechos, al mismo tiempo somos distintos y tenemos derechos a ser distintos. Lo que caracteriza al multiculturalismo es el reconocimiento de esta pluralidad, y fundamentalmente del derecho que tiene cada cultura a ser diferente de los dems. El interculturalismo parte de esto pero no se queda all, va ms all, considera que estamos llamados a actuar o a interactuar respetuosamente para dialogar y aprender lo mejor de cada uno. Ello tambin exige de parte del Estado renunciar a su costumbre de imponer su voluntad a los que son diferentes sino de articular estas diferentes experiencias culturales. Ac resulta impostergable no solo el dialogo con otras disciplinas sino una aproximacin multidisciplinaria, pues el derecho en general, y el derecho constitucional es incapaz por si mismo de abordar el tema cultural, tiene una mirada que resulta insuficiente. El principio de interculturalidad es una manifestacin del derecho a la identidad cultural El derecho a la identidad cultural reconocido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, es una pieza clave que ayuda a entender no solo este principio sino el propio derecho a la identidad cultural. Por ello resulta clave entender el contenido constitucional del derecho a la identidad cultural tal como lo ha reconocido el propio Estado. Segn la Resolucin Ministerial N 159-2000-PROMUDEH, el derecho a la identidad tnica es: [E]l conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa y que tal derecho comprende: a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organizacin. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de ndole tnico-cultural. f. El derecho a
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expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo tnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisin. El derecho al reconocimiento, revaloracin y respeto de sus conocimientos tradicionales y prcticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades econmicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolucin de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurdicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que as proceda.25 Advirtase que en la letra d se reconoce que el derecho a la consulta forma parte del contenido constitucional del derecho a la identidad cultural. Esto ha sido reconocido por la sentencia del Tribunal Constitucional 00022-2009-AI (F.J. 5). Ya en una sentencia anterior el TC lo haba reconocido.26 Sobre el principio de interculturalidad Quiz una buena definicin de este principio es el que Gimnez denomina el principio de la interaccin positiva.27 No es posible entender lo intercultural si antes no definimos lo multicultural o el multiculturalismo. Siguiendo a Gimnez, lo esencial del multiculturalismo es reconocer la diferencia y respetarla como tal, el interculturalismo en cambio, quiere ir ms all y propugna no solo un acercamiento sino un dialogo y una interaccin entre estas diferentes experiencias culturales, no para mezclarse y confundirse, sino para enriquecerse y complementarse, para aprender unos de otros, sabiendo que todos tiene su espacio y su propia singularidad. Aade este autor que, [l]a contribucin
25 nfasis nuestro. 26 STC 03343-2007-AA/TC, F.J. 30. 27 GiMnez roMero, Carlos. Op. Cit., p. 14.
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genuina del interculturalismo se encuentra, en aquel hueco o vaco dejado por el multiculturalismo. Dicho de otra forma, su aportacin especfica est en su nfasis en el terreno de la interaccin entre los sujetos o entidades culturalmente diferenciados.28 De acuerdo a Gimnez, el ncleo de la novedad interculturalista se halla en proponer algo sustantivo sobre el deber ser de las relaciones intertnicas, ms all de que deben ser relaciones no discriminatorias entre iguales y basadas en el respeto y la tolerancia, principios stos ya asumidos en el ideario pluralista. En otras palabras, el multiculturalismo se contenta con la constatacin que somos diferentes y punto, mientras que el interculturalismo da un paso ms all y propone la interrelacin, pues aspira a una nocin de complementariedad en el fondo Para el movimiento multiculturalista el acento est puesto en cada cultura o experiencia cultural, en el planteamiento intercultural lo que preocupa es abordar la relacin entre ellas. Si el multiculturalismo acenta, con acierto, la identidad de cada cual como un paso absolutamente necesario para reclamar el reconocimiento, y ello conlleva el nfasis en las diferencias, la perspectiva intercultural buscar las convergencias sobre las cuales establecer vnculos y puntos en comn. Si el multiculturalismo enfatiza la cultura e historia propia de cada una de ellas, los derechos de cada cual, el sistema jurdico de cada pueblo o cultura, el interculturalismo va a poner el acento en el aprendizaje mutuo, la cooperacin, el intercambio. Si el multiculturalismo parece conformarse con la coexistencia, o en todo caso espera que la convivencia social surja del respeto y aceptacin del otro. Sin embargo, la perspectiva intercultural sita la convivencia entre diferentes en el centro de su programa, por lo que incorpora un mensaje de regulacin pacfica de la conflictividad intertnica, de la que nada o poco dicen los multiculturalistas. Si el multiculturalismo aborda la diversidad, el interculturalismo trata de ver cmo construir la unidad en la diversidad.29 El reconocimiento y la base normativa de este principio es el artculo 17 ltimo prrafo de la Constitucin, el cual reconoce la educa28 Ibdem, p. 13. 29 Loc. Cit.
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cin intercultural. Este principio tendra como premisas el derecho de igualdad en dignidad y derechos de cada cultura de cada uno pueblos indgenas (art. 1 y 2.2 de la Constitucin), el derecho a ser diferentes (art. 2.19 de la Constitucin), y la obligacin estatal de promover sectores excluidos (art. 59 de la Constitucin). Necesidad de una metodologa intercultural No basta con la aprobacin de una ley de consulta, es necesario la aprobacin un protocolo que viabilice un verdadero dilogo intercultural. As por ejemplo no podemos olvidar que el idioma no es neutro culturalmente hablando, el ejercicio del poder se manifiesta en el tema cultural. El concepto de interculturalidad supone reconocer a los pueblos indgenas como interlocutores Hay tres afirmaciones en los considerandos del Convenio 169 de la OIT que resultan claves para entender la interculturalidad: 1) la superacin de la perspectiva asimilacionista (cuarto considerando del Convenio 169), 2) el principio de control de instituciones (quinto considerando del Convenio 169), 3) el reconocimiento de la contribucin de los pueblos indgenas a la humanidad en varios campos (sexto considerando del Convenio 169). Esta perspectiva no es otra que el reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos de su propio destino e historia. En esa lnea se inscribe el artculo 2.19 de la Constitucin, donde no solo se reconoce el derecho a ser distinto, sino sobre todo, la obligacin del Estado de reconocer y de proteger este pluralismo cultural y tnico. El gobierno ya no puede decidir de espaldas a los pueblos indgenas asuntos relacionados con ellos Esta exigencia est reconocida en el Convenio 169 en forma clara. En efecto, el artculo 2.1 es muy claro cuando seala que: Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. En otras palabras, toda decisin poltica que los afecte no solo debe ser consultada sino que debe hacerse con la
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participacin de ellos. De otro lado, el artculo 7.1 establece que: Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Los estudios de impacto ambiental no miden el impacto social cultural y espiritual Este es un tema clave y que concreta el respeto a la interculturalidad, pues permitira evaluar si los lugares que sern concesionados son lugares sagrados o que tienen una especial relevancia para los pueblos indgenas. Esto por ejemplo hubiera permitido detectar que el cerro Khapia en Puno que fue concesionado era un lugar sagrado. 6.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, m). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 2, e) y 3, i). Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 g). b) Concordancias Constitucin Poltica Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
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[] 19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.30 Convenio 169 de la OIT Quinto considerando: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; Artculo 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
30 nfasis nuestro.
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d) deber respetarse la integridad de los valores, prcticos e instituciones de esos pueblos; Artculo 7 3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas. 6.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC El principio de la tolerancia a la diversidad (STC N 03343-2007-PA/ TC, F.J. 27) Prohibicin de la homogenizacin (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 27) Dimensin objetiva del derecho a la identidad cultural (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 28) El derecho de la etnia a existir y la obligacin del Estado de respetar, reafirma y promover las costumbres. (STC N 033432007-PA/TC, F.J. 29) El contenido constitucional del derecho a la identidad cultural (STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 30) Reconocimiento del principio del dialogo intercultural (STC N 00022-2009-PI/TC. F.J. 17). El principio del Estado Pluricultural y Pluritnico. STC 00422004-AI/TC (F.J. 1). Reiteracin del valor de tolerancia y respeto a la diversidad STC 00022-2009-PI/TC y 00042-2004-AI, F.J. 2.
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Reconocimiento del principio de la concepcin pluralista de la Constitucin. STC 00022-2009-PI/TC (F.J. 3) El reconocimiento tcito del principio de la Constitucin cultural STC 00022-2009-PI/TC (F.J. 4) Reiteracin del contenido del derecho a la identidad tnica. Exp. N 0006-2008-PI/TC (F.J. 21). Reiteracin del principio del Estado Social y Democrtico de Derecho. (STC Exp N 00042-2004-AI, F.J. 1) b) Jurisprudencia de la Corte IDH El respeto a la identidad cultural de los pueblos a consultarse [L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.31
31 nfasis nuestro.
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 133
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Sobre el derecho a la identidad cultural [S]e trata de un derecho constitucional fundamental radicado en cabeza, tanto de los grupos humanos que ostentan una cultura especfica y diferenciable, que es precisamente el caso de las comunidades indgenas, como de los individuos que hacen parte de esos grupos. En este sentido la misma jurisprudencia ha precisado que el derecho a la identidad se proyecta en dos dimensiones: una colectiva, que busca orientar la proteccin constitucional hacia las comunidades tradicionales que no siguen la forma de vida de la sociedad mayoritaria, permitiendo que stas puedan desarrollarse de acuerdo con su propia cultura, y otra individual, en el sentido de considerar que la aludida proteccin es tambin en favor de cada uno de los miembros de las comunidades nativas, garantizando que stos puedan autodeterminarse dentro y fuera de su territorio segn su propia cosmovisin. Respecto de la doble dimensin que ostenta el derecho a la identidad cultural, la Corte ha aclarado que la proteccin otorgada a la comunidad como sujeto de derechos no se opone a la proteccin individual de sus miembros, toda vez que garantizar las manifestaciones individuales puede resultar imprescindible para la concretizacin y materializacin del derecho colectivo del grupo tnico del cual se hace parte.
Sobre los lmites al derecho a la identidad cultural El derecho a la diversidad tnica y cultural no tiene en todo caso un alcance absoluto. La jurisprudencia constitucional ha dejado claro que el mismo encuentra lmites, sin que ello signifique que cualquier mandato constitucional o legal prevalezca sobre l, pues, precisamente, se trata de un principio fundante del Estado que a su vez encuentra soporte en otros principios de igual categora como la dignidad humana, el pluralismo y la proteccin de las minoras. Bajo ese entendido, ha precisado la Corte que para que una limitacin a dicha diversidad
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est justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad tnica y cultural. De lo contrario, se restara toda eficacia al pluralismo que inspira la Constitucin tornndolo inocuo. As, los lmites que la jurisprudencia le ha reconocido al derecho a la diversidad tnica y cultural estn relacionados con aquello que verdaderamente resulte intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre, razn por la cual tales lmites estn constituidos en su aspecto ms bsico por (i) el respeto al derecho a la vida, (ii) la prohibicin a la tortura y la esclavitud, (iii) la responsabilidad individual por lo actos propios y (iv) la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas; derechos que, adems de pertenecer al grupo de derechos intangibles reconocidos por todos los tratados de derechos humanos, en lo que tiene que ver con su respeto y observancia existe un verdadero consenso intercultural.
Sentencia C-208/07, p. 22 y 23.
Las culturas indgenas enriquecen la cultura nacional Las culturas indgenas, enriquecen la cultura nacional [] no se trata solamente de reconocer constitucionalmente a las culturas indgenas sino de algo mucho ms importante: considerar que stas enriquecen la cultura nacional, e inclusive a la cultura universal porque es sabido que los indgenas tienen como eje de la vida a la naturaleza, luego sta, al no ser una simple mercanca, adquiere una connotacin indispensable para un equilibrio ecolgico que permita que sobreviva la humanidad. Ese solidarismo indgena alrededor de la naturaleza se contrapone al economicismo liberal del modelo de Estado liberal que proyectaron las revoluciones burguesas. No es justo, en ningn momento, que se afecte, o lo que es peor, se hunda esa cultura indgena, que como toda cultura est ubicada en la superestructura de las sociedades, y en ocasiones cumple funciones que el propio Estado descuida o est incapacitado para dar. Es decir, cuando se afecta la cultura indgena se afecta un derecho colectivo.
Sentencia T-634 de 1999, p. 22.
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6.4 Concordancias en el Soft Law Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 16 () 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios de informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de comunicacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena. Comisin Interamericana de Derechos Humanos El Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos indgenas y tribales, por ser stas un componente intrnseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos.
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/ Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prr. 1050.
7. El principio de buena fe (artculo 4, literal c) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicin de los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboracin y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas.
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7.1 Anlisis La ley recoge uno de los principios que ms desarrollo ha merecido por el TC, pero tal desarrollo no ha sido debidamente recogido por la ley de consulta. Es sin lugar a dudas el principio ms importante del derecho a la consulta, y que le exige al Estado una verdadera actitud y voluntad de dialogar con los pueblos indgenas. Esto choca frontalmente con la percepcin del Estado y de las empresas de ver a la consulta como un mero trmite o requisito a superar antes de iniciar las actividades extractivas. Esta mirada es incompatible con el derecho a la consulta. La norma establece varios mandatos al Estado. En primer lugar le exige que analicen y valoren la posicin de los pueblos indgenas. Esto implica en buena cuenta tomarse en serio la opinin de estos, interesarse y escuchar lo que ellos proponen. El segundo mandato es que las partes realicen el proceso en un clima de confianza, colaboracin y un clima de respeto mutuo. Esto no es poesa sino que plantea exigencias muy concretas al Estado, y que no sern fciles de implementar toda vez que ser necesario remontar un clima de desconfianza consecuencia de un estilo de tomar decisiones de espaldas a los pueblos indgenas. Asimismo, existe un mandato dirigido a los pueblos indgenas, actuar de buena fe, proscribindose todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas. Si bien uno tiende a exigir al Estado buena fe, por la asimetra de poder, los pueblos indgenas deben observar este principio tambin. No podemos idealizar a los pueblos indgenas. Es necesario incorporar el contenido de este principio, que ha sido ampliamente desarrollado y recreado por la doctrina del TC en jurisprudencia vinculante. Segn la STC 0022-2009-PI/TC, a travs de este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber: i) la determinacin de la afectacin directa; ii) la consulta en sentido estricto; y iii) la implementacin de la medida (F.J. 27).
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7.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, n). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3, j). Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 h). b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 6 [] 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 7.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Principio constitucional de buena fe de la consulta previa Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tan-
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to para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas.
STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 27.
b) Jurisprudencia de la Corte IDH El principio de buena fe [L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Implicancias de la consulta de buena fe La realizacin de la consulta de buena fe implica que sta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trmite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. De all que se deba proveer informacin precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que el objetivo fundamental del proceso participativo sea llegar a un acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus derechos colectivos fundamentales.
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La consulta no es un trmite formal En otras palabras, el procedimiento de consulta no puede constituirse en un simple trmite formal, sino que debe estar realizada de modo tal que, de llegarse a un acuerdo o concertacin sobre el contenido de la medida legislativa, tales conclusiones incidan en la formulacin definitiva de la poltica pblica correspondiente. En caso contrario, si el procedimiento de consulta se lleva a cabo de manera que sus efectos no pueden lograr trascendencia alguna en la confeccin final de la medida legislativa, la actuacin sera incompatible con la buena fe que gua ese proceso [] De lo que se trata es que la participacin de las comunidades indgenas y afrodescendientes tenga la potencialidad de incidir materialmente en el contenido de la medida legislativa, lo que implica que el momento en que se efecta la consulta previa debe armonizarse con las condiciones constitucionales que otorgan racionalidad al procedimiento de produccin normativa, en especial los requisitos de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.
El principio de buena fe como lmite del principio de flexibilidad y la incidencia real como manifestacin del principio de buena fe [L]a jurisprudencia constitucional ha establecido que, si bien existe ese grado de flexibilidad en la determinacin del procedimiento aplicable a la consulta previa, ste debe acompasarse con la vigencia del principio de buena fe. Como fue expuesto en el fundamento jurdico 29 de esta sentencia, el contenido concreto de ese principio para el caso del deber de consulta previa, consiste en que las comunidades tradicionales conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinacin del contenido material de la medida legislativa que las afecta directamente. Ello es as, puesto que otorgar eficacia material al proceso de consulta, como se indic anteriormente, implica su entendimiento como un espacio de deliberacin entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indgenas y afrodescendientes, destinado a obtener una concertacin o acuerdo sobre el contenido de la medida legislativa. Este deber no conlleva, como ya se ha sealado, que los pueblos indgenas y tribales tengan poder de veto en relacin con la expedicin de la norma
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legal; empero, contrae la necesidad que el producto del proceso participativo pueda incidir eficazmente en la definicin de la poltica pblica. Tal condicin solo es posible cuando el procedimiento de consulta incluya las diferentes temticas que surjan de la deliberacin entre los interesados, no slo aquellas que puedan ser incorporadas luego de cumplir con los requisitos del trmite legislativo, en especial los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.
Sentencia C-175/09, pp. 70-71.
7.4 Concordancias en el Soft Law Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 32.[] 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Articulo 19.Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Comisin Interamericana de Derechos Humanos El principio de buena fe segn la CIDH El nfasis puesto por la regulacin internacional y regional sobre la buena fe en el cumplimiento del deber estatal de consulta a los pueblos
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indgenas busca establecer una garanta frente a los procesos de consulta meramente formales, una prctica desafortunadamente frecuente que ha sido denunciada consistentemente por los pueblos indgenas. Los procesos de consulta no equivalen al cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. La CIDH ha explicado que los procedimientos de consulta, en tanto medios para garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a participar en los asuntos que pueden afectarles, deben estar diseados para propender por la obtencin del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse nicamente a una notificacin o a un trmite de cuantificacin de daos.
La prohibicin de la coercin como contenido del principio de buena fe La consulta de buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coercin por parte del Estado o de agentes que acten con su autorizacin o aquiescencia. En demasiados casos, las consultas a los pueblos indgenas se llevan a cabo en climas de hostigamiento e incluso de violencia perpetrada por guardias de seguridad privados contratados por las empresas responsables de los proyectos y, a veces, por las fuerzas de seguridad pblicas.
La prohibicin de desintegracin de las comunidades como contenido del principio de buena fe La buena fe tambin es incompatible con prcticas tales como los intentos de desintegracin de la cohesin social de las comunidades afectadas, sea a travs de la corrupcin de los lderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a travs de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estndares internacionales.
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8. El principio de flexibilidad (artculo 4, literal d) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, as como tomando en cuenta las circunstancias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u originarios involucrados. 8.1 Anlisis Esta norma es una respuesta a un hecho objetivo y es el pluralismo cultural de nuestro pas. No hay dos pueblos indgenas idnticos. Cada uno de ellos tiene su propia especificidad, su propia singularidad desarrollada a travs de aos y cuya identidad se sigue recreando y reinventndose. Es por ello que no podemos hablar de formulas rgidas y de moldes aplicables a todos los casos. Ello podra desnaturalizar y violentar a los pueblos indgenas. Entonces a partir de algunos conceptos e instituciones debemos de idear respuestas flexibles. Esta flexibilidad no solo viene por el lado de la diferencia cultural de los pueblos indgenas sino tambin por el lado de las medidas a consultarse. Las medidas administrativas pueden variar unas de otras, igual las medidas legislativas, y pueden afectar de diferentes maneras. Todo ello exige entonces mirar y analizar con cuidado cada caso. La flexibilidad no significa relajar la obligacin del Estado de consultar sino la metodologa del caso por caso. Este es un principio que puede prestarse a confusiones. No se trata de reducir la obligacin del Estado sino de exigir que su aplicacin tenga siempre presente
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las circunstancias que en cada caso se presentan. Es este contexto el que debe ser mirado antes que concebrselo como una puerta para que el Estado escape de sus obligaciones. Segn la STC 0022-2009PI/TC, este principio exige que la consulta sea llevada a cabo de manera apropiada a las circunstancias, razn por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indgenas y sus costumbres (F.J. 31). 8.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, r). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 2. l) Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 j). b) Concordancias Principio de flexibilidad en el Convenio 169 de la OIT Artculo 34.La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas. 8.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Principio constitucional de la flexibilidad (STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 31).
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b) Jurisprudencia de la Corte IDH En lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 63.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Una o varias consultas? [La CCC] encuentra inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervencin, no slo de forma previa sino durante y despus de la implementacin de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se debern fijar los tiempos de revisin a corto, mediano y largo plazo (). [N]o es plausible pensar en la determinacin de un tiempo nico para la materializacin de la consulta previa y la bsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos desconocera el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades tnicas. Por ello, el proceso deber efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeacin y no al final, en el momento previo a la ejecucin, ya que este tipo de prctica desconoce y rompe los tiempos propios de las comunidades tnicas, situando el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento en un obstculo y no en la oportunidad de desarrollar un dilogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios.32
32 nfasis nuestro.
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8.4 Concordancias en el Soft Law El principio de flexibilidad segn la CIDH Es importante notar que, si bien la jurisprudencia interamericana y la prctica internacional han desarrollado los contenidos mnimos del deber estatal de consultar, no existe una frmula nica aplicable en todos los pases para cumplir con este deber.
Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas de la ONU Sobre la representatividad de los pueblos indgenas (i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemticos y preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organizacin indgena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminacin, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geogrficas y de gnero.
anaya, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. Abril de 2009, prr. 31.
Sobre el principio de flexibilidad El ejercicio del deber de consultar a los pueblos indgenas debe ser interpretado de forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta, y de las circunstancias especficas de cada pas, incluyendo la institucionalidad y procedimientos constitucionales.
ONU. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. A/ HRC/12/34/Add.6, 14 de septiembre 2009. Apndice A, Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, prr. 14.
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9. El principio del plazo razonable (artculo 4, literal e) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta. 9.1 Anlisis Esta norma guarda correspondencia con la anterior. Se trata de respetar los procesos de dilogo y no forzar la consulta. Lo razonable es, en buena cuenta, un concepto que en cada caso deber ser precisado, dependiendo de la naturaleza de cada pueblo indgena y de la medida consultada. En ese sentido deber interpretarse de forma conjunta el principio de flexibilidad y el principio del plazo razonable. Ciertamente, tampoco se trata de procesos eternos que nunca acaben. Las autoridades correspondientes debern evaluar cada proceso y su dinmica. En todo caso deberemos tener en cuenta que lo razonable deber interpretarse en funcin de la finalidad del proceso de consulta. Del plazo rgido al plazo razonable El TC ha establecido en el fundamento 41 de la sentencia STC 00222009-PI/TC, un conjunto de pautas en relacin a las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas. En ese sentido, ha precisado que se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasar a la etapa de negociacin propiamente dicha.33 Un buen ejemplo de cmo
33 El TC ha reiterado esta regla en el fundamento 60 de la sentencia 05427-2009-PI. En esta ltima se hace una sntesis de las reglas desarrolladas en la sentencia 00022-2009-PI.
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no deben ser las cosas, es el artculo 9 del Reglamento de consulta previa de las actividades minero-energticas, aprobado mediante D.S. 023-2011-EM. En esta norma se aprecia cmo los estrechos plazos de la consulta desnaturalizan el proceso de consulta. Se establece que los pueblos indgenas tendrn 20 das hbiles luego de recibir la informacin para evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas (art. 9.a). Luego se tendrn 20 das hbiles para el proceso de dilogo con el Estado. Se trata de plazos sumamente rgidos y estrechos que en los hechos anulan el proceso de consulta. Esto compromete el principio de buena fe del Estado, el cual establece, segn el TC, que los pueblos indgenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin que puedan reflexionar acerca de la situacin ante la cual se encuentran.34 9.2 Antecedentes normativos Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 43. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 22. Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 29.
9.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Principio constitucional de buena fe (STC N 00022-2009-PI/TC. F.J. 27 y 28) b) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
34 STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 30.
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Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta Es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trmite de la consulta se somete al principio de buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de trminos perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participacin, que sean oportunos en cuanto permitan una intervencin til y con voceros suficientemente representativos, en funcin del tipo de medida a adoptar.
Sentencia C-030-08, p. 39.
9.4 Concordancias en el Soft Law Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas de la ONU Sobre el plazo razonable 62. Como han establecido los rganos de control normativo de la OIT, los plazos para la realizacin de una consulta deben ser adecuados en relacin con el tipo de medida a consultar. Resulta evidente que, en el caso de una reforma constitucional como la que se plantea, los plazos deben ser lo ms amplios posibles para asegurar que la consulta sea significativa y cumpla con los requisitos establecidos en las normas internacionales.
ANAYA, James. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. Abril de 2009, prr. 62
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10. El principio de ausencia de coaccin o condicionamiento (artculo 4, literal f) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: f) Ausencia de coaccin o condicionamiento. La participacin de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coaccin o condicionamiento alguno. 10.1 Anlisis Esta es una norma que concreta el artculo 3.2 del Convenio 169 de la OIT, que establece que [n]o deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. Se trata de una regla que es fundamental. Debe entenderse que esta coaccin puede realizarse no solo a travs de medios fsicos sino a travs de otro tipo de medios ms sutiles y que tienen relacin con los condicionamientos y que tienen como objetivo burlar, ignorar o torcer la voluntad. 10.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, d). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3 b). Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 b) y 19.
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b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 3 [] 2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. 10.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC La consulta como dialogo y debate sin coercin. STC N 033432007-PA/TC, F.J. 35. La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 15. 10.4 Concordancias en el Soft Law Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 8 1. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la asimilacin forzada o la destruccin de su cultura. 11. El principio de informacin oportuna (artculo 4, literal g) Artculo 4. Principios.- Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: g) Informacin oportuna. Los pueblos indgenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la informacin que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligacin de brindar esta informacin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin.
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11.1 Anlisis La norma hace referencia a una de las principales condiciones para que se realice a cabalidad un proceso de consulta. Hay que destacar que se seala que se debe entregar toda la informacin, que sea necesaria. Asimismo, se precisa dos condiciones ms, que se brinde desde el inicio y con la debida anticipacin, suponemos para que sea leda y estudiada. Hubiese sido bueno incidir en que ella sea accesible y comprensible, es decir, no solo que est en trminos claros y sencillos, sino traducida a la lengua nativa. Ello debi reconocerse. Aqu se juega la eficacia y el xito de la consulta previa Si bien es importante otorgar la posibilidad a los pueblos indgenas de dar su opinin, si estos carecen de informacin objetiva e idnea tomaran decisiones equivocadas. Por eso resulta central que los pueblos indgenas accedan a informacin completa veraz y adecuada. Solo en la medida que los pueblos indgenas conozcan a ciencia cierta los reales y verdaderos impactos ambientales y de otro tipo en sus derechos, podrn tomar no solo una buena decisin sino podrn prevenirse los daos. De lo contrario se tomaran decisiones en forma ciega, y se desnaturalizara y se vaciara en los hechos el sentido de la consulta. Esto es muy importante pues segn la actual legislacin, los estudios de impacto ambiental se hacen luego de la concesin y no antes.35 11.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 37. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3 c).
35 basCop san Jines, Ivn (coord.). Lecciones aprendidas sobre consulta previa. La Paz Bolivia: Centro de Estudios Jurdicos e Investigacin Social (CEJIS), 2010, p. 305.
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Documento Final de la Mesa 3, Sobre el Derecho de Consulta. Grupo Nacional de Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 19 y 36. b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 12.- [] Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros medios eficaces. 11.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Sobre la informacin oportuna [L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
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No entregar informacin afecta el contenido constitucional del derecho a la consulta [D]ebe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realizacin de la consulta sin que la informacin relevante haya sido entregada al pueblo indgena o que no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones procedera su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 39.
Principio constitucional de transparencia. STC N 00022-2009PI/TC, F.J. 35. b) Jurisprudencia de la Corte IDH Sobre la informacin oportuna Este deber [de la consulta previa a pueblos indgenas] requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes [] El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia La obligacin del Estado de proporcionar la informacin como condicin para facilitar el derecho a la participacin En procura de la materializacin del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legtimos intereses y
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derechos de los habitantes del pas, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la informacin que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo s, que esta informacin oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, difana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho a la informacin as servido se convierte en poderoso instrumento de reflexin-accin tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a ms de esa informacin, deben asumir la promocin, creacin y fomento de las condiciones idneas a la discusin pblica de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participacin ciudadana en esos mbitos de discusin constructiva supone el recproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensin de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrtico.
11.4 Concordancias en el Soft Law La consulta informada segn la CIDH Necesidad que los pueblos indgenas estn previamente enterados [El procedimiento de] consentimiento pleno e informado [requiere] como mnimo, que todos los integrantes de la comunidad estn plenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estn provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o colectiva.
CIDH. Informe 40/04, Fondo. Caso 12.052. Comunidades Indgenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, prr. 142. Citado por Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, nota 130.
Informacin previa sobre los impactos del proyecto Los procesos de otorgamiento de concesiones extractivas o de implementacin de planes o proyectos de desarrollo o inversin exigen
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la provisin plena de informacin precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto a las comunidades consultadas, antes de y durante la consulta [] El carcter informado de la consulta conecta con la obligacin de llevar a cabo estudios de impacto social y ambiental con carcter previo a la ejecucin de planes de desarrollo o inversin o de concesiones extractivas susceptibles de afectar a estos pueblos.
El acceso a la informacin como un prerrequisito para la consulta [E]l acceso a la informacin es un prerrequisito para la participacin pblica en la toma de decisiones y para que los individuos puedan seguir de cerca y responder a las acciones del sector pblico y el privado. Las personas tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, de conformidad con lo que prescribe el artculo 13 de la Convencin Americana [] [D]ado que el derecho de participar en la toma de decisiones y el de iniciar recursos judiciales eficaces requieren acceso a la informacin, la Comisin recomienda que el Estado tome medidas para mejorar los sistemas de divulgacin de informacin sobre las cuestiones que afectan a la poblacin, as como para dar ms transparencia y oportunidades de participacin del pblico en los procesos cuyas repercusiones inciden en los habitantes de los sectores en desarrollo.
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado en Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, prr. 309.
La consulta informada en explotacin de recursos naturales [E]l Convenio 169 de la OIT establece que las consultas de los proyectos de exploracin o explotacin de los recursos naturales deben tener como finalidad determinar si los intereses de esos pueblos ser[n] perjudicadas, y en qu medida (art. 15). El derecho de los pueblos indgenas a ser plenamente informados sobre el contenido y finalidad, as como sobre los posibles impactos negativos y positivos de los planes o
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proyectos de inversin o desarrollo o de las concesiones extractivas en sus territorios tradicionales, se deriva del derecho de estos pueblos a determinar y elaborar las prioridades y estrategias del desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos.
La obligacin del Estado de brindar asistencia tcnica a los pueblos indgenas Del mismo modo, puede requerirse que el Estado suministre a dichos pueblos otros medios, que pueden incluir asistencia tcnica e independiente, con miras a que los pueblos indgenas tengan la capacidad de adoptar decisiones plenamente informadas.
La consulta informada segn el Relator de la ONU En los casos relativos a explotacin de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indgenas, para que los pueblos indgenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracin es necesario que reciban informacin objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indgenas interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir informacin acerca de cualquier preocupacin que planteen.
ONU Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prr. 53.
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12. Los sujetos del derecho a la consulta (artculo 5) Artculo 5. Sujetos del derecho a la consulta. Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indgenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa. 12.1 Anlisis La norma no dice nada nuevo. Reitera lo que est en el Convenio 169 de la OIT pues el titular del derecho a la consulta previa son los pueblos indgenas. Resulta interesante anotar que vuelve a agregar y quiz de forma ms clara, que la consulta solo proceder ante la violacin de los derechos colectivos. Una pregunta relevante que conviene analizar, a propsito de este artculo, es la siguiente: el Estado declara o constituye los derechos? Los derechos humanos o los derechos constitucionales no son concesiones del Estado, sino que son anteriores a este. El fundamento de los derechos de los pueblos indgenas tiene su fundamento es la dignidad humana y no en la voluntad del Estado. Lo que hace el Estado es reconocer una realidad anterior a ella, en ese sentido el Estado no constituye, no crea los derechos, sino que reconoce derechos que existan antes que ellos sean positivizados. Quines son los pueblos indgenas? Este es un tema clave pues en nuestro pas se carece de informacin sobre quines son los pueblos indgenas. Los ltimos censos en el Per no han estado dirigidos a levantar este tipo de informaciones. Ahora el problema no se soluciona con un padrn actualizado de comunidades campesinas. Esto ayuda pero no soluciona el problema. Ser pueblo indigena aquel que cumpla con los requisitos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT.
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12.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 12 y 14. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculos 4 y 5. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 4. b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
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12.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Tambin se consulta a las comunidades colindantes. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 17. La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 15. 12.4 Concordancias en el Soft Law CEACR Sobre quines son los pueblos indgenas en el Per La Comisin reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio. Esto no significa que no se pueden desarrollar acciones diferenciadas para atender necesidades especficas de ciertos grupos como por ejemplo las comunidades no contactadas o en aislamiento voluntario. La Comisin seala una vez ms a la atencin del Gobierno que las variadas denominaciones y tratamiento legislativo genera confusin y dificulta la aplicacin del Convenio. En consecuencia, la Comisin solicita nuevamente al Gobierno que proporcione, en consulta con las instituciones representativas de los pueblos indgenas, un criterio unificado sobre los pueblos susceptibles de ser cubiertos por el Convenio, que ponga fin a la confusin resultante de las varias definiciones y trminos y a proporcionar informaciones sobre el particular. Adems, insta al Gobierno a que tome las medidas necesarias para garantizar que todos quienes estn comprendidos en el artculo 1 del Convenio queden cubiertos por todas sus disposiciones y gocen de los derechos contenidos en el mismo en igualdad de condiciones, y a proporcionar informaciones sobre el particular.
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CEACR: Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009.
13. Forma de participacin de los pueblos indgenas en el proceso de consulta (artculo 6) Artculo 6. Forma de participacin de los pueblos indgenas u originarios. Los pueblos indgenas u originarios participan en los procesos de consulta a travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales. 13.1 Anlisis Dos puntos queremos destacar de esta norma. Lo primero si se le consulta a las bases, a las organizaciones representativas, o a ambas. Este tema resulta pertinente pues en muchos casos las bases pueden desbordar a las organizaciones representativas, o en otros casos el mandato que se le ha dado a las organizaciones representativas, no es del todo claro, no descartndose casos de corrupcin y de compra de dirigentes por las empresas y el propio Estado. En nuestra opinin depender del tipo de medida a ser consultada, y fundamentalmente del mbito territorial comprometido, y obviamente del mandato que los pueblos indgenas le den a sus representados. El otro punto es el agregado que hace este artculo respecto del Convenio 169 de la OIT. La ley habla de instituciones adems de las organizaciones representativas, el Convenio solo de estas ltimas. En nuestra opinin, estos temas debern ser analizados y resueltos por los propios pueblos indgenas, en el marco de su autonoma y autodeterminacin. Todo debe ser consultado con todos? No. Para eso estn las organizaciones representativas. Ello depender de la naturaleza de la medida a ser consultada, es decir del grado y nivel de afectacin local, provincial, regional o nacional. Si estamos ante una norma nacional, no tiene sentido consultar con cada uno de los miembros de los pueblos indgenas, a diferencia de la consulta de una decisin local, que si podra realizarse, una consulta con las bases de los pueblos afectados. Lo importante es que
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los dirigentes sean representativos y tengan un mandato y criterios claros a la hora de dialogar y negociar con el Estado. El artculo 6 de la ley es una disposicin que recoge lo establecido en el artculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT. El derecho a la consulta como concrecin del principio de control de sus propias instituciones36 La consulta previa no es un derecho aislado de los pueblos indgenas, concreta un principio de control de sus propias instituciones y que puede ser encontrado en el 5to considerando del Convenio 169 de la OIT cuando seala que Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. Este principio tiene varias manifestaciones. En tal sentido, la consulta no es la nica forma de participacin que tienen los pueblos indgenas ni es el nico derecho. Tenemos: 1) el derecho a la autodeterminacin o el derecho a decidir autnomamente (art. 7.1 del C169); 2) el derecho a la participacin en formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (art. 7.1, 7.2 y 6.b del C169); 3) el derecho a la consulta previa libre e informada (art. 6 y 15.2 del C169); y 4) el derecho al consentimiento (art. 16.2 del C169 y Saramaka prr. 134). 13.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 2 d). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 9.
36 Tomamos como referencia lo planteado por yriGoyen FaJardo, Raquel.Sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin, Consulta previa. Experiencias y aprendizajes. Bogot: Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, 2009, pp. 113 et passim.
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Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 2 e) y 9. b) Concordancias Constitucin Poltica Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: [] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Artculo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Convenio 169 de la OIT 5to considerando (Principio de control de las propias instituciones) Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; Artculo 2 (la obligacin del Estado de promover la participacin de los pueblos indgenas) 1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Artculo 6 (el derecho a la participacin de los pueblos indgenas)
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1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: [] b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. Artculo 6 (el derecho a la consulta) 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; [] c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Artculo 7 (el derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo) 1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la
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medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 7 (el derecho a participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de programas de desarrollo) 1. [] Adems, dichos pueblos [indgenas] debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Artculo 15 (el derecho a participar en la administracin de los recursos naturales) 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Artculo 15 (el derecho a la consulta cuando se exploten recursos naturales en los territorios de los pueblos indgenas) [] 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Artculo 15 (el derecho a participar en los beneficios de la explotacin de los recursos naturales) 2. [] Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
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indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. 13.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Lmites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 20. El derecho a la autodeterminacin. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 32. b) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia La diferencia entre representacin y participacin de los pueblos indgenas Al ser, as, expresiones de distintos principios que subyacen al rgimen democrtico colombiano, no se deben confundir las instancias de representacin y participacin de los grupos tnicos en el proceso de formacin de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. La representacin de los grupos indgenas en el Consejo Nacional de Planeacin, que es una representacin general de todas las etnias del pas, no suple el deber imperioso de realizar la consulta previa de los proyectos susceptibles de afectar concreta, directa y especficamente a grupos tnicos particulares, en la misma medida en que este deber no se suple con la simple existencia de representantes o senadores indgenas y afrodescendientes en el Congreso de la Repblica. Cada una de dichas instancias cumple un papel distinto dentro del sistema democrtico establecido por el constituyente en 1991.
Las dos dimensiones del derecho a la participacin a propsito del artculo 6 del convenio 169 de la OIT Cabe distinguir [] dos dimensiones del derecho de participacin de los pueblos indgenas y tribales: Primero, la obligacin contenida en
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el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. En segundo lugar, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. Cuando se adopten medidas en aplicacin del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin de los pueblos nativos: el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les competen, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participacin; y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.
El derecho a la participacin va ms all del derecho a la defensa [La participacin de los pueblos indgenas] no se caracteriza por ser un simple ejercicio jurdico de respeto del derecho de defensa de quienes pueden verse afectados con una actuacin del Estado, sino porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva proteccin de los intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades.
[L]a participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.
Sentencia SU-039 de 1997, p. 28.
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13.4 Concordancias en el Soft Law Declaraciones de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 3 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 4 Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas. Artculo 5 Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado. 14. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios (artculo 7) Artculo 7. Criterios de identificacin de los pueblos indgenas u originarios. Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias.
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d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos. 14.1 Anlisis Al confrontar este artculo con el primero del Convenio 169 de la OIT, puede uno concluir que estamos ante una desnaturalizacin de los criterios para identificar a los pueblos indgenas. En esta parte la ley ha ampliado de forma impropia y preocupante los criterios establecidos por el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. En ese sentido esta ley exigira ms requisitos que los que exige el Convenio. En primer lugar nos preocupa qu se entiende por descender directamente. Ese requisito no est en el artculo 1.b del Convenio 169 de la OIT. En segundo lugar, los incisos b, c y d muy bien pudieron ser resumidos en uno solo: conservar total o parcialmente sus instituciones sociales, econmicas, polticas, culturales, etc. Nos preocupa que se quiera exigir que los pueblos indgenas hayan permanecido intactos y congelados en el tiempo, negando lo que es evidente: que estos pueblos evoluciona, que dialogan e interactan con otros pueblos. El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas As lo inform el Estado ante la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal que este era un pronunciamiento haba sido reiterado en aos anteriores. Segn la CEACR:
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[E]l Gobierno [peruano] informa que el reglamento de la ley nm. 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas estn incluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confirma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas estn cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin.37 En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas renen los requisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT y, en consecuencia que se les aplica el referido Convenio: La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominacin.38 La CEACR reiter que el concepto de pueblo engloba al de comunidad pues es ms amplio y que cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio.39
37 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero. 38 Loc. Cit. 39 Ibdem, prr. cuarto.
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El ordenamiento jurdico reconoce en forma tcita que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas En efecto, el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala que estas comunidades: [S]on organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas. Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley N 22175), estas tienen su origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artculo 89 de la Constitucin que seala que tanto las comunidades campesinas y nativas: [T]ienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Por ltimo, debe considerarse el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005-PCM que precisa que los pueblos andinos [s]on pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas
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sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa. Asimismo, los pueblos amaznicos [s]on pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin seala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr denominar pueblos indgenas. En esa misma lnea tenemos el artculo 2 literal a) de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial (Ley No 28736). Segn esta norma, se consideran pueblos indgenas a aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial. Las comunidades campesinas son pueblos indgenas? La norma establece que las comunidades indgenas tambin pueden ser pueblos indgenas. Sobre el particular debemos de decir que el nombre de comunidad campesina no ser el criterio ltimo y definitivo. Lo que define a un pueblo como indgena es si se cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, pues no podemos descartar que existan comunidades campesinas que no sean descendientes de pueblos originarios. Se ha obviado otros supuestos Se establece que son pueblos indgenas aquellos que desciendan directamente de pueblos originarios. Sin embargo, el Convenio en el artculo 1.b hace referencia a los pueblos indgenas que tengan su origen en la Colonia o al momento de independizarse en los siguientes trminos: considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del
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establecimiento de las actuales fronteras estatales.40 No puede una norma de rango legal modificar un convenio de rango constitucional. Ello est proscrito por el artculo 51 de la Constitucin. Quin elige a las autoridades de los pueblos indgenas? Los dirigentes de los pueblos indgenas deben ser elegidos por ellos mismo, en ejercicio de su derecho a la autonoma y a la determinacin. En tal sentido, el Estado no podr interferir y designar con quienes negocia. Tampoco podr promover el Estado o las empresas interesadas dirigencias paralelas que solo buscan debilitar a los pueblos indgenas al momento de la negociacin. Existe una exigencia que las dirigencias sean realmente representativas de los pueblos indgenas. 14.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 15. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 6. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 2 a) y e). b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: []
40 nfasis nuestro.
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b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 14.3 Concordancias en el Soft Law La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominacin [La CEACR] reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio.
CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prrs. tercero y cuarto.
15. Etapas del proceso de consulta (artculo 8) Artculo 8. Etapas del proceso de consulta. Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mnimas del proceso de consulta: a) Identificacin de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
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b) Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa. d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente. f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indgenas u originarios. g) Decisin. 15.1 Anlisis Estamos ante uno de los artculos ms importantes de la ley de consulta. Su lectura permite comprender que la consulta no es un momento sino un proceso, que nada tiene ver con talleres informativos o audiencias pblicas. Se han precisado en nuestra opinin los diferentes momentos, cuidndose el legislador de precisas que son las etapas mnimas. Quiz algunos agregados hubiesen ayudado a precisar y apuntalar algunas ideas pero nos parece una norma apropiada. Queda claro tambin que no es la empresa la que hace la consulta sino el Estado, razn por la cual los innumerables talleres informativos realizados por las empresas no tienen valor ni exoneran al Estado de su obligacin de hacer la consulta. La consulta es un proceso y no un trmite burocrtico Todava hay sectores que consideran que la consulta se agota en un momento en el que le piden a los pueblos indgenas su opinin, olvidando que la consulta es un proceso con varias etapas, todas las cuales deben ser cumplidas indefectiblemente. La consulta es un proceso en el tiempo que se prolongar dependiendo de las circunstancias. Por eso es que los talleres informativos no pueden ser confundidos con procesos de consulta, los cuales son un momento en el tiempo.
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La consulta no es solo un s o no de los pueblos indgenas, sino que involucra todo el proceso anterior. Qu ocurre si no hay acuerdo en una primera reunin? La ley no contempla la posibilidad de nuevas reuniones, solo hace referencia a que estas sern las etapas mnimas. Se deber de entender que las negociaciones continuaran hasta que razonablemente quede en evidencia que no hay acuerdo. Asimismo, se advierte que no hay plazo para la realizacin de cada una de las etapas, como si lo estableca por ejemplo el Decreto Supremo 023-2009-EM (artculo 9) que reglament la consulta de las actividades mineras energticas. Esto nos parece positivo pues no se puede encorsetar los procesos de consulta, como si existiera un solo molde. Deber entenderse que estamos ante plazos flexibles dependiendo de la naturaleza y de la complejidad de los temas materia del proceso de consulta. En tal sentido, el criterio a utilizarse deber ser el plazo razonable en cada caso concreto. Cuntas veces se consulta en un proyecto? Este es un tema sobre el cual guarda silencio la ley, aun cuando habla de etapas mnimas. Un primer supuesto es cuando cambian sustancial y radicalmente las circunstancias y las premisas en funcin de las cuales se realiz el proceso de consulta. Aqu se justifica la realizacin de un nuevo proceso de consulta. El otro supuesto es cuando estamos ante las diferentes etapas del proceso de explotacin petrolera o minera. Por ejemplo en este ltimo caso, se necesitan diferentes permisos administrativos para la etapa de exploracin y luego para la etapa de explotacin. Luego de la exploracin pueden variar los trminos en los que se negoci, puede haberse encontrado ms mineral del que se previa. Estos supuestos deberan ser recogidos en la norma. 15.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 36, 1.
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Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 24. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 34. b) Concordancias Convenio 169 de la OIT Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (). 15.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Etapas del proceso de consulta previa i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha.
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iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin. v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad.
STC 00022-2009-PI/TC. F.J. 41.
Sobre la condiciones necesarias en la consulta previa en cada etapa [L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran pata que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
16. Identificacin de las medidas a ser consultadas (artculo 9) Artculo 9. Identificacin de medidas objeto de consulta. Las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, de modo que, de concluirse que existira una afectacin directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas.
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Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios pueden solicitar la aplicacin del proceso de consulta respecto a determinada medida que consideren que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio. En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes.
16.1 Anlisis Esta norma tiene un problema de fondo que no podemos dejar de abordar, y que debe ser replanteado pues aparentemente el Viceministerio de Interculturalidad estara cumpliendo dos funciones en nuestra opinin contradictorias. La disyuntiva es la siguiente: el Viceministerio de Interculturalidad emite opiniones tcnicas en primera instancia (artculo 19.d) o es segunda instancia administrativa (3 prrafo del artculo 9)? Si ya adelant opinin tcnica, no ser una autoridad independiente en segunda instancia. Hay un tema fundamental que debe ser analizado con detenimiento en relacin con el diseo institucional de rgano tcnico especializado. Esto lo veremos al momento de revisar las funciones del rgano tcnico especializado al comentar el artculo 19 de la ley. Cundo existe afectacin directa de normas legislativas? Debera incorporarse en el reglamento el desarrollo jurisprudencial que el TC ha hecho en relacin con la consulta de actos normativos.
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El TC ha dicho que solo se consultarn aquellas normas que afectan directamente a los pueblos indgenas, sean estas normas especficas o generales, y luego ha sealado que las normas generales que afectan indirectamente a los pueblos indgenas, no se consultan. Este tema es clave pues el TC ha desestimado procesos de inconstitucionalidad contra leyes que no fueron consultadas. El argumento utilizado en ellas ha sido son normas generales que no afectan a los pueblos indgenas directamente. Discrepamos de esas sentencias pues en muchos casos si afectaban a los pueblos indgenas. Es el caso por ejemplo de la ley de recursos hdricos o la ley de titulacin de predios rsticos, a pesar de ser generales afectaban a los pueblos indgenas. Por ello urge precisar criterios ms claros sobre qu debe entenderse por afectacin directa. En nuestra opinin se debera establecer que existe afectacin directa cuando se violan o amenazan derechos de los pueblos indgenas y/o la implementacin de estas medidas se realizara en territorios de los pueblos indgenas. Criterios para determinar la afectacin directa de normas administrativas Garca Hierro propone tres criterios. En primer lugar, se entender afectacin directa cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indgenas de acuerdo a los criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En segundo lugar, cuando hay afectacin de derechos de los pueblos indgenas, y en tercer lugar, cuando los pueblos indgenas pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena a ellos. Incorporar la consulta previa en los TUPA Para que esta etapa de concrete, las diversas entidades del Estado debern incluir en sus Textos nicos de Procedimientos Administrativos (TUPA), una gua de criterios relativos a determinar si sus iniciativas son o no susceptibles de afectar directamente derechos indgenas, a fin de que, en su caso, se incorpore la consulta como etapa previa a la elaboracin final y la implementacin de la medida prevista.
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Necesidad de una asesora del Vice ministerio de Interculturalidad Los diferentes sectores del gobierno nacional, regional y locales tienen un profundo desconocimiento sobre los alcances de los procesos de consulta. Es necesario una permanente capacitacin y asesora. De lo contrario tendr mucha dificultad a la hora de pronunciarse. Los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse con la participacin de los pueblos indgenas Esto se desprende del artculo 7, incisos 3 y 4 del Convenio 169 de la OIT. No obstante el texto del reglamento y la propia realidad del MINEM lo ignoran. 16.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 7, 2. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 16. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 25. 16.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Los tipos de medidas normativas que deben ser consultadas En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera
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establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta.
STC 00022-2009-PI/TC, F.J. 21)
Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas.STC N 00022-2009-PI/TC. F.J. 19, 20, 21 y 23. b) Jurisprudencia de la Corte IDH Medidas que deben ser consultadas En el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa, cuando orden al Estado de Surinam que consultara con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: 1. el proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento de ttulo colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; 2. el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurdica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran; 3. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; 4. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; 5. en relacin con los estudios previos de impacto ambiental y social; y
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6. en relacin con cualquier restriccin propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversin propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka.
Saramaka, interpretacin de sentencia, prr. 16.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana La afectacin directa de las comunidades indgenas La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar especficamente a las comunidades indgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. [] [E]n cada caso concreto sera necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y especfica regula situaciones que repercuten en las comunidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios.41
Sentencia C-030/08 de 2008, p. 74.
16.4 Concordancias en el Soft Law Comisin de Expertos de la OIT Medidas a consultarse [C]on la participacin y consulta de los pueblos indgenas adopte sin demora las medidas necesarias para garantizar: 1) la participacin y consulta de los pueblos indgenas de manera coordinada y sistemtica a la luz de los artculos 2, 6, 7, 15 y 33 del Convenio; 2) la identificacin de situaciones urgentes relacionadas con la explotacin de recursos naturales que pongan en riesgo las personas, las instituciones,
41 nfasis nuestro.
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los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados y la aplicacin rpida de las medidas especiales que se precisen para salvaguardarlos.42
CEACR, Conferencia Internacional del Trabajo, 98ava. reunin, en el ao 2009.
Medidas que deben consultarse segn la CIDH En otros casos, la CIDH ha precisado que est sujeta a consulta previa, efectiva e informada la adopcin de medidas relacionadas con los procesos de acceso y goce efectivo del territorio ancestral, as como el establecimiento de las fronteras del territorio indgena a travs de los procesos de delimitacin y demarcacin efectivas658. La adopcin en el derecho domstico de las medidas legislativas, administrativas u otras que sean necesarias para delimitar, demarcar y titular o de otra forma aclarar y proteger el territorio en el que el pueblo indgena tiene un derecho de propiedad comunal, tambin debe ser realizada mediante consultas plenamente informadas, de conformidad con sus prcticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio para otras comunidades indgenas.
Consulta cuando se afecta derechos o intereses La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indgenas, sino que tambin son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indgenas
42 CEACR, Conferencia Internacional del Trabajo, 98ava. reunin, en el ao 2009.
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17. Identificacin de los pueblos a ser consultados (artculo 10) Artculo 10. Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. La identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relacin directa con el pueblo indgena y el mbito territorial de su alcance. 17.1 Anlisis Esta norma debe interpretarse de conformidad con el artculo 7 que establece los criterios para identificar a los pueblos indgenas. Debi sealarse que para dicha tarea se deber acceder a la base de datos de pueblos indgenas que se deber crear. De lo contrario la tarea de identificar a los pueblos puede resultar compleja. Esta norma pone en todo caso en evidencia la necesidad de una base datos. La realizacin de los procesos de consulta depender de la seriedad con que se elabore oportunamente y se mantenga actualizada la Base de Datos oficial de los Pueblos Indgenas del Per, la cual estar a cargo del Vice ministerio de Interculturalidad. Asimismo no podemos olvidar que esta base de datos es declarativa y no constitutiva de la condicin jurdica de pueblos indgenas. El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indgenas es un derecho de suma importancia La falta de personera jurdica es un pretexto del cual se valen el poder poltico y el poder econmico para desconocer y violar los derechos de los pueblos indgenas. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica est reconocido en la Convencin Americana en el artculo 3. La Corte IDH por su parte, ha establecido que La comunidad indgena [] ha dejado de ser una realidad fctica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente
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considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada de singularidad propia. La personera jurdica, por su parte, es el mecanismo legal que les confiere el estatus necesario para gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo la propiedad comunal, y exigir su proteccin cada vez que ellos sean vulnerados.43 Asimismo, en otra oportunidad la Corte ha analizado el derecho de personas particulares a obtener el reconocimiento de su personalidad jurdica conforme al artculo 3 de la Convencin Americana. De este modo, la Corte lo ha definido como el derecho a ser reconocido legalmente como sujeto de derechos y obligaciones. Es decir, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica representa un parmetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer. La Corte tambin ha manifestado que la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al individuo en una posicin vulnerable en relacin con el Estado o terceros. En especial, la Corte ha observado que el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, marginalizacin y discriminacin, las condiciones jurdicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley.44 El derecho a la personalidad jurdica no es un derecho intrascendente, todo lo contario, el goce y ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas requiere el reconocimiento de la personalidad jurdica de los pueblos indgenas.45 En palabras de la Corte IDH, el otorgamiento de personera jurdica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades
43 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 83. 44 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 166.. 45 salMn, Elizabeth. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas. Lima: IDEHPUCP, 2010, p. 65.
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indgenas, que los vienen ejerciendo histricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurdicas.46 El reconocimiento de esto se hace ms imperativo si reparamos en que los pueblos indgenas tienen un elevado nivel de vulnerabilidad en sus derechos.47 Si agregamos que quienes violan o amenazan sus derechos son el gobierno y las grandes corporaciones por lo general, adquirir ms relevancia este derecho. Por ello: La Corte considera que el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurdica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indgenas y tribales a fin de garantizar que stos puedan gozar de sus territorios segn sus tradiciones. sta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indgenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria.48 Presuncin de identidad indgena Se deber de presumir la identidad indgena de los pueblos que la invoquen de conformidad con el artculo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, que hace referencia al autoreconocimiento de los pueblos indgenas. En consecuencia, se debe realizar obligatoriamente el proceso respectivo, salvo que se demuestre fehacientemente la falta de concurrencia de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan a los pueblos indgenas contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. 17.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 16.
46 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 82. 47 salMn, Elizabeth. Op. Cit., p. 65. 48 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
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Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 25. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 23. 17.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Sobre las etapas del proceso de consulta. STC 00022-2009-PI/ TC. F.J. 41. Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 11, 41. Una norma no consultada es inconstitucional. STC N 000222009-PI/TC, F.J. 10 ultima parte. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 23. Una medida administrativa no consultada es inconstitucional. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 27. Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 11, 43. Toda norma no consultada es nula. STC N 00023-2009-PI/TC, F.J. 5. Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT?. STC N 00025-2009-PI, F.J. 23. b) Jurisprudencia de la Corte IDH Representacin de los pueblos indgenas segn Corte IDH [L]os Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cules miembros de la tribu estarn involucrados
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en dichas consultas [prr. 15]. Al declarar que la consulta se debe realizar de conformidad con sus costumbres y tradiciones, la Corte reconoci que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quin o quines representarn al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal [prr. 18] [C]onsecuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al Estado quin o quines lo representarn en cada uno de los procesos de consulta sealados anteriormente. El Estado deber consultar con tales representantes a fin de cumplir con lo ordenado por el Tribunal. Una vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dar a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto, as como sus fundamentos. [prr. 19].
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrs. 15, 18 y 19.
17.4 Concordancias en el Soft Law Estado Peruano debe eliminar ambigedades para la identificacin de pueblos indgenas Identificacin de los pueblos indgenas [Q]ue elimine en la legislacin las ambigedades en cuanto a la identificacin de los pueblos abarcados por ella en virtud del artculo 1, que es tambin un aspecto esencial que se ha de abordar para conseguir un progreso sostenible en la aplicacin del Convenio.
Informe de la CEACR sobre Per 2009.
Requisito de participacin plena de los pueblos indgenas El requisito de participacin plena de los pueblos indgenas y tribales en la determinacin, por las autoridades administrativas, de sus derechos o intereses de propiedad territoriales, se desconoce cundo hay miembros de tales pueblos que no han tenido la oportunidad de jugar un rol pleno o efectivo en la seleccin, autorizacin o instruccin de quienes actan a nombre del pueblo frente a las autoridades
Informe No. 75/02, Caso Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, prr. 140.
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Los pueblos indgenas que no tiene ttulo de propiedad tambin deben ser consultados Los procedimientos de consulta previa deben efectuarse con respecto a los grupos que pueden resultar afectados, o bien porque poseen la tierra o territorio respectivo, o bien porque el reconocimiento de los mismos se encuentra en proceso de reivindicacin690. En otras palabras, los pueblos indgenas y tribales que carecen de ttulos formales de propiedad sobre sus territorios tambin deben ser consultados respecto del otorgamiento de concesiones extractivas o la implementacin de planes o proyectos de desarrollo o inversin en sus territorios.
Representacin de los pueblos indgenas Sin perjuicio de lo anterior, la representacin de estos pueblos durante los procesos de consulta debe ser la que determine el propio pueblo afectado de conformidad con su tradicin, y habiendo tenido en cuenta la voluntad de la totalidad del pueblo canalizada a travs de los mecanismos consuetudinarios correspondientes.
18. La publicidad de la medida a consultar (artculo 11) Artculo 11. Publicidad de la medida legislativa o administrativa. Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben ponerla en conocimiento de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios que sern consultadas, mediante mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan.
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18.1 Anlisis Esta norma pareciera estar contenida en el artculo siguiente, en todo caso pudieron ir juntas. Dos reglas se establecen, la primera es que se deber comunicar a los pueblos indgenas de las medidas a consultarse. Se entiende que esta comunicacin deber hacerse antes que se tome la decisin y no despus. La segunda regla es que esta comunicacin deber hacerse no de forma burocrtica o como una formalidad ms. La ley exige poner un celo especial en esta comunicacin, pues exige hacerlo mediante mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan. Ello implica un esfuerzo adicional y deja traslucir una especial consideracin que compartimos y que resulta valida y necesaria, toda vez que los pueblos indgenas se encuentran en zonas alejadas. 18.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 37. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 26. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 36. 18.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Oportunidad de la consulta previa e informacin que debe darse a los pueblos indgenas. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35. Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin. STC N 063162008-PA/TC, F.J. 30. Los talleres informativos no son consulta previa. STC N 063162008-PA/TC, F.J. 25.
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Sobre las etapas del proceso de consulta. STC 00022-2009-PI/ TC. F.J. 41. 19. Informacin sobre la medida a consultar (artculo 12) Artculo 12. Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. Corresponde a las entidades estatales brindar informacin a los pueblos indgenas u originarios y a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa. 19.1 Anlisis Este artculo recoge aspectos claves. De qu servira disear y organizar un proceso de consulta y dar la oportunidad a los pueblos indgenas la oportunidad de emitir opinin sobre un aspecto vital para ellos si es que esa decisin carece de los elementos de juicio mnimos y necesarios para decidir razonablemente. No se trata de un elemento accesorio y de segunda importancia. La calidad de la decisin que puedan asumir los pueblos indgenas depender que estos cuenten con toda la informacin necesaria. Esta norma contiene varios mandatos. En primer lugar, deja claro que la tarea de brindar informacin no le corresponde a la empresa privada sino al Estado. Esto implica que quien deber pedir informacin a la empresa no sern los pueblos indgenas sino el propio Estado. Hay una obligacin del Estado de garantizar la informacin frente a los pueblos indgenas. Un segundo mandato es sobre la oportunidad en que esta informacin es entregada. El artculo exige que sea antes del proceso de consulta y con la debida anticipacin. El espritu del artculo es que los pueblos indgenas puedan acceder a la informacin con el tiempo anterior necesario para que puedan analizarla y evaluarla con detenimiento. Un tercer mandato tiene que ver con las caractersticas que esta informacin debe tener: motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa. No se trata de entregar cualquier informacin por cumplir. Debe ser informacin significativa y sustancial sobre el impacto de la medida a consultarse. Implcitamente se
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reconoce que la informacin que deber de entregarse deber ser veraz. Nos preguntamos si el estudio de impacto ambiental realizado por una consultora pagada por la empresa extractiva, contara con informacin objetiva e imparcial. En nuestra opinin solo podr ser independiente la consultora que hace el EIA, si es que tiene independencia respecto de la empresa extractiva, pero no bajo las actuales condiciones. Aqu se juega la eficacia de la consulta Tal como lo sealamos, tan importante como dar la oportunidad a los pueblos indgenas para que expresen su decisin, es que sta sea adoptada sobre un pleno conocimiento de los reales y objetivos impactos de la medida a adoptarse. Y sobre este conjunto de informacin destaca por su importancia la de naturaleza ambiental, pues refleja la afectacin de las industrias extractivas.49 Sobre la calidad de la informacin a entregarse a los pueblos indgenas El Estado debe proporcionar informacin oportuna, suficiente, necesaria, con adecuacin cultural y en el idioma de los pueblos indgenas consultados, empleando procesos metodolgicos adecuados, a efectos de garantizar un proceso de dilogo real, respondiendo a las necesidades, usos, mecanismos y formas de decisin de cada pueblo indgena concreto. Es el Estado el que debe entregar la informacin a los pueblos indgenas Esta parte es importante pues mucha informacin est en poder de las empresas y no del Estado. Le corresponder al Estado exigirla y alcanzarla a los pueblos indgenas.50
49 basCop san Jines, Ivn. Op. Cit., p. 305. 50 Vase la sentencia de la Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. En ella se recurre a la justicia supranacional para exigir la entrega del estudio de impacto ambiental de unas concesiones forestal, luego de que el Estado se negara a entregarla aduciendo que no era informacin pblica.
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Derecho a exigir informacin adicional En caso de que lo consideren necesario, estos podrn solicitar informacin adicional o el asesoramiento tcnico necesario. Esto es importante pues permite asegura que los pueblos indgenas puedan realmente comprender las implicancias de las medidas a ser consultadas. Se debera reconocer esta facultad a los pueblos indgenas. Necesidad de que los pueblos indgenas puedan realmente comprender las medidas El artculo no se contenta con que se difunda una medida sino que exige que los destinatarios realmente puedan comprender dichas medidas y para ello establece que esta difusin se realice a travs de mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan. No es suficiente la traduccin a las lenguas nativas, es necesario un esfuerzo adicional para que la medida sea explicada en el marco de la cosmovisin y de la experiencia cultural del pueblo a ser consultado. Definitivamente este principio concreta no solo el derecho a la identidad cultural sino el principio de interculturalidad. 19.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 37 y 38. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 26. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 36 3.
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19.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Sobre la obligacin de entregar informacin [L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran pata que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.
STC. N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
Sobre las etapas del proceso de consulta. STC 00022-2009-PI/ TC. F.J. 41. Principio constitucional de transparencia. STC N 00022-2009PI. F.J. 35. Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin. STC N 063162008-PA/TC, F.J. 30. Los talleres informativos no son consulta previa. (STC N 063162008-PA/TC, F.J. 25. Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin. STC N 063162008-PA/TC, F.J. 30. Los talleres informativos no son consulta previa. STC N 063162008-PA/TC, F.J. 25.
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b) Jurisprudencia de la Corte IDH Requisitos para realizacin de los procesos de consulta [L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.51
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Sobre la obligacin de entregar informacin En procura de la materializacin del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legtimos intereses y derechos de los habitantes del pas, le corresponde a las entidades
51 nfasis nuestro.
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estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la informacin que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo s, que esta informacin oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, difana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho a la informacin as servido se convierte en poderoso instrumento de reflexin-accin tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a ms de esa informacin, deben asumir la promocin, creacin y fomento de las condiciones idneas a la discusin pblica de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participacin ciudadana en esos mbitos de discusin constructiva supone el recproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensin de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrtico.52
Sentencia C-891/02 de 2002, p. 23.
19.4 Concordancia en el Soft Law Informacin como requisito mnimo para los procesos de consulta y consentimiento [L]os Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y plenamente informadas con comunidades indgenas con relacin a hechos o decisiones que pudieran afectar sus territorios tradicionales. [] Un proceso de consentimiento previamente informado de parte de la comunidad indgena en su conjunto. Ello exige, como mnimo, que todos los integrantes de la comunidad estn plenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estn provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o colectiva.
CIDH. Informe No. 40/04, caso Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 142.
52 nfasis nuestro.
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20. Evaluacin interna por parte de los pueblos indgenas (artculo 13) Artculo 13. Evaluacin interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios. Las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un anlisis sobre los alcances e incidencias de la medida legislativa o administrativa y la relacin directa entre su contenido y la afectacin de sus derechos colectivos. 20.1 Anlisis Aqu radica la diferencia sustancial entre un taller informativo y un proceso de consulta. En el primero se les presenta informacin parcializada sobre la medida. En el segundo, sin la presencia del Estado, los pueblos indgenas debaten internamente. Ciertamente el xito y la clave de esta etapa es que se pueda contar con toda la informacin sustantiva sobre el verdadero impacto de la medida. Sin esa informacin el debate y la evaluacin interna sera vaca e intil. Este espacio permitir poner sobre la mesa las razones de un lado y de otro. Esta etapa esta encadenada a la anterior. Dos mandatos podemos distinguir en este artculo. El primero es que esta evaluacin interna se hace sin la presencia del Estado y de la empresa. El espritu de esta propuesta es que la evaluacin interna se realice sin presiones e interferencias ajenas que distorsionen el proceso de reflexin colectiva al interior de los pueblos indgenas. El segundo mandato es la exigencia del plazo razonable. Una manera de boicotear esta evaluacin interna es estableciendo plazos razonables para que este proceso de reflexin colectiva. Este proceso de evaluacin, adems, cumple una funcin de hacer que la decisin no sea de un pequeo grupo de dirigentes, no pocas veces comprado con favores y ofrecimiento por parte de las empresas extractivas. Esta evaluacin interna permitir, que la mayor cantidad de miembros de pueblos indgenas participen en dicha decisin, inhibiendo a sectores que buscan los arreglos bajo la mesa y de espaldas a los
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intereses de los pueblos indgenas. En la medida en que la decisin se desplaza y se involucra a ms personas, la decisin se hace ms transparente, todo lo cual abona en mayor legitimidad de dicha medida. Tambin los pueblos indgenas deben motivar sus decisiones u opiniones Lo ms importante en el proceso de la consulta no es el s o el no que pueden brindar los pueblos indgenas en relacin con la medida objeto de consulta, sino las razones que hay detrs. En tal sentido, existe una necesidad de dar cuenta de las razones de la posicin de los pueblos indgenas. Le alcanza la misma obligacin de sustentar y de motivar su posicin. Falta etapa de acuerdos previos Es necesario antes de la evaluacin interna, introducir una etapa que consideramos importante y que contribuye a darle formalidad e institucionalidad a los procesos de consulta. Nos referimos a una etapa de acuerdos pre-consultivos. Esta etapa tendra como objetivo acordar los aspectos generales de la consulta en conformidad con la presente ley. Estos acuerdos previos a la consulta seran de carcter procedimental y seran con las entidades del Estado que vayan a estar a cargo de la consulta. El resultado de estas reuniones debern ser los acuerdos relativos a los pormenores formales de la consulta, en aspectos tales como la fecha, los puntos crticos de la consulta, el nivel de decisin de los participantes, la informacin necesaria y el tiempo requerido para procesarla, los aspectos logsticos y financieros, y cuantos sean necesarios para dar seguridad y eficacia a la consulta.53 20.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 17 y 18. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 27.
53 Vase el proyecto de Jos Garca Hierro el cual propone esta etapa pre-consultiva.
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Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 37. 20.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC La evaluacin interna de la medida [L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran pata que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
Sobre las etapas del proceso de consulta. STC 00022-2009-PI/ TC. F.J. 41. b) Jurisprudencia de la Corte IDH Sobre la discusin interna Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo
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Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 133.
21. El proceso de dilogo intercultural (artculo 14) Artculo 14. Proceso de dilogo intercultural. El dilogo intercultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legislativa o administrativa, sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan, las cuales deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades pblicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta. Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo. 21.1 Anlisis La principal crtica que debemos de hacer a este artculo es que no precisa qu debe entenderse por dialogo intercultural. Ello resulta preocupante pues se trata no solo de un criterio sino de una perspectiva y un horizonte totalmente desconocido por la mayora de los operadores del sistema de justicia y por los funcionarios pblicos del Estado. Este vaco dificulta la correcta aplicacin de este principio, debiendo en todo caso ser desarrollado va legislacin o a travs de la jurisprudencia del TC o de la propia Corte IDH, donde ya se han dado algunos pasos.54
54 Vase ruiz Molleda, Juan Carlos. Balance preliminar de jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales. Ponencias de investigadores del Instituto de Defensa Legal presentadas al VII Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica (RELAJU). Lima: Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, agosto de 2010, pp. 3-33, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo13082010-055916.pdf, consulta: 10/12/11.
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El artculo establece la agenda del dialogo intercultural. El mandato contenido en el artculo es hablar primero sobre los fundamentos de la medida. Deber entenderse el fundamento jurdico como el fundamento fctico de la medida. El primero ser la cobertura normativa y el segundo, las bases del proyecto. El segundo punto es sobre las posibles consecuencias. Este mandato concreta lo establecido en el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT cuando precisa esta ltima que los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.55 Resulta preocupante la restriccin otra vez ms a la afectacin solo de los derechos colectivos. Una lectura literal podra interpretar que si se afecta los derechos sociales de los pueblos indgenas como es el derecho a la salud por ejemplo, no procedera la realizacin del proceso de consulta. Un tercer punto de la agenda del dialogo intercultural son las recomendaciones y sugerencias. Esto significa que deber de dialogarse y conversarse sobre ellas en el proceso de consulta. Ellas no solo debern ser puestas en conocimiento del Estado sino que debern ser materia de debate y discusin. Necesidad de introducir cierta formalidad La reunin de consulta debe comenzar con la lectura de los acuerdos pre-consultivos y la definicin precisa y transparente de los puntos crticos que van a centralizar el debate. Posteriormente vendr el proceso de consulta, durante el cual tanto la entidad responsable y las instituciones representativas de los pueblos indgenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de confianza y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe.
55 nfasis nuestro.
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Una o varias sesiones? De acuerdo con las circunstancias, el proceso podr realizarse en una o varias sesiones que, para efectos del presente procedimiento, constituirn un solo proceso integral, y se respetarn los tiempos necesarios para que los pueblos indgenas desarrollen, de acuerdo a sus costumbres, un proceso de reflexin y evaluacin, debate y formulacin de propuestas que permitan llegar a acuerdos y decisiones ajustadas a sus necesidades. Sobre las actas de la consulta Se debe precisar tal como lo hace el proyecto de Garca Hierro que el acta de consulta contendr todos los actos y ocurrencias realizadas durante el proceso de consulta, as como los acuerdos definitivos a los que las partes hayan arribado, los mismos que tienen carcter vinculante para ellas y son oponibles frente a terceros. Las funciones de la relatora y la secretara deben corresponder a equipos mixtos integrados por representantes de ambas partes. Los borradores de las actas debern ser cotejados aprobados por ambas partes y en casos de conflicto, se volver a plantear a los consultados los puntos en los que haya inconformidad. El informe final de los relatores incluir todos los puntos que los pueblos indgenas consideren que se han de incluir en el acta final. La consulta detener una influencia real El dilogo no puede ser infructuoso ni retrico, debe dar resultados, incluso aun cuando no hay acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas. Esto mismo ha sido reconocido por el propio TC. En efecto la sentencia 00022-2009-PI del TC ha establecido que la consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas (F.J. 36). En el mismo sentido se pronuncia el proyecto de Garca Hierro, el cual habla del principio de influencia real, segn el cual los resultados de la consulta previa deben reflejarse claramente en la medida a ser implementada o en la norma a aprobar.
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21.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 3, m). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 2 e). Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 38. 21.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Sobre las condiciones para la evaluacin interna [L]a consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran pata que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inicio a la etapa del dialogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.
STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 35.
Sobre las etapas del proceso de consulta. STC 00022-2009-PI/ TC. F.J. 41. La consulta como un dialogo intercultural. STC N 00022-2009PI/TC, F.J. 14 y ss.
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La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 15. b) Jurisprudencia de la Corte IDH Sobre la obligacin de respetar la identidad cultural [L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 133.
21.4 Concordancias en el Soft Law Concordancia con la CEACR La consulta como institucionalizacin del dialogo [L]a consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el dilogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos.
CEACR. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, CEACR 2005/76 Sesin. Observacin individual sobre el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989, Guatemala, prr. 6.
Concordancia con el Consejo de Administracin de la OIT La consulta como un dialogo genuino [E]l concepto de las consultas a las comunidades indgenas [...] comporta el establecimiento de un dilogo genuino entre las partes caracterizado
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por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn.
OIT. Consejo de Administracin. Repertorio de Decisiones. 282 reunin, Ginebra, noviembre de 2001, GB.282/14/2, prrs. 36-39.
22. La decisin final sobre la medida consultada (artculo 15) Artculo 15. Decisin. La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial. 22.1 Anlisis Este artculo constituye el ncleo de la ley de consulta y es posiblemente una de las normas que debe ser leda con ms cuidado y detenimiento. Varios mandatos contiene esta disposicin. La primera es que la decisin final es del Estado, y en concreto de la denominada entidad estatal competente. Un segundo mandato es que la decisin debe estar motivada, es decir debe estar sustentada en razones objetivas y, como luego veremos, orientada al inters pblico. Un tercer mandato, es tomar en
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cuenta la opinin de los pueblos indgenas, es decir las recomendaciones y sugerencias planteadas por los pueblos indgenas durante el proceso de consulta. Un cuarto mandato es tomar en cuenta el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. Esta regla clave aborda y nos remite a la dimensin sustantiva del derecho a la consulta, es decir, el derecho a la consulta sirve para proteger otros derechos de los pueblos indgenas, entre ellos el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado contenido en el artculo 2.22 de la Constitucin. Este tomarse en cuenta significar en buena cuenta no un saludo a la bandera, sino la obligacin del Estado de respetar los otros derechos de los pueblos indgenas, as como las normas sobre proteccin del medio ambiente. Y en caso que estos derechos sean limitados o restringidos, se deber acreditar que esto se hace luego de una adecuada ponderacin donde se acredite la existencia de bienes jurdico constitucionales de mayor entidad constitucional, y siempre que se mitiguen los posibles daos que se cometan. Otro mandato contenido es el que establece el carcter obligatorio de los acuerdos a que se arribe en el proceso de consulta. Un mandato de particular importancia es el que seala que, en caso que no haya acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Como explicaremos ms en detalle el Estado, en caso que no haya acuerdo, no cuenta con un poder ilimitado y absoluto, sino que cualquier decisin que tome solo ser vlida si no afecta bienes jurdicos constitucionales. Como se puede apreciar en el artculo 59 de la Constitucin, el ejercicio de la libertad de empresa, de comercio e industria no puede ser lesivo ni a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. Habra que agregar, que no sean lesivas a los derechos de los pueblos indgenas y a los estndares sobre medio ambiente. Una ltima regla se establece. Que los acuerdos podrn ser exigidos en sede judicial y administrativa. En nuestra opinin, la va ms idnea, an cuando no es la nica, es el proceso de amparo, toda vez
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que de conformidad con la sentencia 00022-2009-PI/TC, constituye un elemento del contenido constitucional directo el cumplimiento de los acuerdos obtenidos en los procesos de consulta. Como dice el fundamento 37 de la mencionada sentencia la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. La obligacin de motivar las decisiones La decisin final del Estado haya o no acuerdo debe estar motivada. Si bien se le reconoce al Estado la facultad discrecional de tomar un conjunto de decisiones, si no estn motivadas devienen en arbitrarias y, en consecuencia, inconstitucionales. Motivar es dar argumentos, razn y causa de una decisin. Es darle las explicaciones tanto fcticas como jurdicas a las partes involucradas. Por ello, la falta de motivacin genera indefensin, inseguridad e ilegitimidad. Indefensin porque al carecer de sustento se genera un supuesto de arbitrariedad, en tanto, no existe razonamiento. Inseguridad debido a que no se expone la fundamentacin jurdica, dejando limbos caprichosos por parte del juzgador, e ilegitimidad en el sentido que la motivacin posee un poder de conviccin sobre la parte. La argumentacin de las sentencias son pedaggicas, sustentadoras y son la voz del Estado.56 No basta motivar, la medida consultada debe orientarse al inters pblico Si el Estado decide realizar la medida susceptible de afectar a los pueblos indgenas contra la opinin de los pueblos indgenas, no solo debe motivar sino que dicha decisin debe estar orientada al inters pblico. Como dice el TC el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivacin de las decisiones, como requisito
56 Vase GarCa toMa, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Lima: Juristas Editores, 2008, p. 643. Segn este autor, las funciones que cumple la motivacin son dos. Primero una garanta de defensa, segn la cual, las partes deben conocer bajo qu sustento se ha tomado una decisin o se les concede a fin de que exista la posibilidad de impugnacin. De haber razones podr haber crticas y discrepancias. En segundo lugar una funcin de garanta legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadana logra confiar en sus autoridades mientras estos se apeguen al derecho.
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sine qua non de la potestad discrecional de la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad.104 La decisin de continuar con la medida consultada contra la opinin de los pueblos indgenas, no es una decisin arbitraria e inmune al control constitucional. Si bien el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto por cierto, no significa desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban mrgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones que se les haban encargado. Tal como ha precisado el TC en la sentencia 0090-2004-AA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho.105 La Ley omite la regulacin del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios La sentencia del caso Saramaka ha establecido tres garantas para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas cada vez que se exploten recursos naturales en sus territorios: realizar la consulta, que una institucin independiente y tcnicamente capaz realice un estudio de impacto ambiental y, lo que nos interesa, que se garantice que el pueblo indgena se beneficie de esta explotacin. Ciertamente esta negociacin debe realizarse desde el inicio, como lo da a entender la mencionada sentencia, razn por la cual el proceso de consulta se convierte en el espacio oportuno para precisarse su respeto y cumplimiento. El derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios de las actividades extractivas que se realizan en sus territorios, tiene su
57 STC N 00090-2004-AA, F.J. 11. 58 Ciertamente, no se trata de obstaculizar la gestin de determinadas instancias del Estado. El fallo reconoce que [l]a discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin estatal. STC 0090-2004-AA/TC, F.J. 9.
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fundamento en el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, y ha sido desarrollado por el TC en el fundamento 52 y 53 de la sentencia 0222009-PI/TC. Esta regla ha sido reconocida por la Corte IDH en el caso Saramaka en el prrafo 196 literal a. Segn este alto tribunal, el Estado puede otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos naturales siempre que cumplan con tres garantas o procedimientos, uno de los cuales es el deber de garantizar que los miembros de los pueblos indgenas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su territorio.59 Es decir, la Corte IDH ha establecido que una de las condiciones previas al otorgamiento de concesiones es garantizar a los pueblos indgenas participar en los beneficios de forma razonable. La obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego Es necesario armonizar los derechos de los pueblos indgenas, el inters del Estado de promover la explotacin de los recursos naturales, la proteccin del derecho al medio ambiente y los estndares de proteccin de los recursos naturales y los legtimos intereses de la empresa
59 En este caso en particular, las restricciones en cuestin corresponden a la emisin de las concesiones madereras y mineras para la exploracin y extraccin de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo o inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prrafo 129.
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privada. Como sabemos los derechos y principios constitucionales con frecuencia entraran en conflicto o en tensin, en esos casos deberemos recurrir a la ponderacin que es la tcnica constitucional idnea para resolver y armonizar los bienes jurdicos constitucionales en juego.60 Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia en un proceso constitucional donde orden suspender las actividades de una minera por no haber sido consultado su funcionamiento con todos los pueblos indgenas afectados: [L]a exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento.61 La consulta previa es una herramienta para asegurar el respeto y la proteccin de otros derechos Una pregunta central que debemos hacernos es: sobre la base de qu criterios se van a resolver los conflictos entre el Estado y los pueblos indgenas en caso que no haya acuerdos? El Estado no tiene un poder absoluto e ilimitado para hacer lo que le venga en gana. Asimismo, no es suficiente la motivacin de la decisin y que esta est orientada al
60 Ver su uso por ejemplo en la sentencia del Tc 00022-2009-PI/TC, F.J. 51. 61 Sentencia T-769-09. En ella agrega que la exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades.
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inters pblico, lo cual es bastante. En efecto, el ordenamiento constitucional no solo exige la obligacin de consultar sino que la decisin que se adopte debe respetar los derechos de los pueblos indgenas y en caso de colisin con otros derechos o bienes jurdicos, la decisin que adopte el Estado debe ser adoptada luego de una ponderacin entre los derechos y bienes jurdicos que invoca el Estado y los que invoca los pueblos indgenas. Dicha ponderacin tendr como objetivo la armonizacin de ambos bienes y derechos, y en caso de imposibilidad, deber de optarse por protegerse los bienes jurdicos de mayor entidad constitucional en el caso concreto. Por eso resulta de vital importancia tener claro los derechos de los pueblos indgenas que al momento de la decisin el Estado deber respetar, incluso al momento de la ponderacin. En efecto, existen derechos y principios que son intangibles,62 es decir, que bajo ningn supuesto pueden ser afectados, incluso cuando entran en conflicto con otros derechos y principios. Estos debern ser respetados en todo momento:. El derecho de los pueblos indgenas a existir como pueblo indgena, es decir, la obligacin del Estado de protegerlos a efectos de evitar la extincin de los mismos, (art. 2.1 de la Constitucin). Esto implica la no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica y cultural de los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 128). El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la sobrevivencia de los pueblos indgenas. El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibicin de ser tratados con violencia o algn tipo de coercin (art. 1 y 1.1 de la Constitucin y 3.2 del Convenio 169).
62 Sobre los derechos intangibles y maximizables, tomamos los conceptos de yriGoyen FaJardo, Raquel.Sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin, Consulta previa. Experiencias y aprendizajes. Bogot: Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, 2009, pp. 101 et passim. Sin embargo, discrepamos con Yrigoyen cuando precisa que solo tres son los derechos intangibles derecho a la existencia, a la integridad fsica y cultural, y a las indemnizaciones.
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El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros de los pueblos indgenas, lo que supone la prohibicin de poner en peligro los mencionados derechos de cada uno de ellos (art. 2.1, 7 y 44 de la Constitucin). El derecho a la integridad fsica, territorios y alimentos (art. 2.1, 5.d del Convenio 169). El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y costumbres) de los pueblos indgenas, el cual trae como correlato la obligacin del Estado de proteger el pluralismo cultural y tnico (2.19 de la Constitucin y 5.a del Convenio 169). El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indgenas (2.22 de la Constitucin y 7.4 del Convenio 169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la contaminacin ambiental. Esto tambin acarrea el debes estatal de accin inmediata de suspensin, reparacin y prevencin de daos ulteriores (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 39).63 El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realizado con la participacin de los pueblos indgenas y debe medir el impacto social, cultural y espiritual de la medida prevista de ser adoptada (art. 7.3 del Convenio 169). El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una institucin independiente y tcnicamente capaz (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 129). El derecho a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios (art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT, Corte IDH, sentencia Saramaka prr. 129). El derecho a ser indemnizado por los daos que se generen a los derechos de los pueblos indgenas (art. 15.2 del Convenio 169).
63 Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
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El derecho a la implementacin efectiva de los estndares legales existentes (art. 2 CADH y 44 de la Constitucin). El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (concesiones) no consultados con los pueblos indgenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, prr. 196). Asimismo, la interpretacin de los derechos debe apuntar a su maximizacin en la medida que ello sea posible jurdica y fcticamente. En caso de colisin se deber intentar armonizarlos. Esto no significa que hay licencia para violar estos bienes jurdicos de los pueblos indgenas. La decisin del Estado de explotar los recursos naturales en territorio de los pueblos indgenas, no deroga automticamente los derechos constitucionales de estos, siguen siendo exigibles y siguen vinculando al Estado y solo retrocedern si es que se demuestra que ello es condicin ineludible para proteger bienes jurdicos de mayor relevancia y entidad constitucional. Entre estos derechos tenemos: El derecho a decidir autnomamente y el principio de control indgenas de sus propias instituciones64 (considerando quinto y art. 7.1 del Convenio 169). El derecho a decidir sus prioridades de desarrollo (art. 7.1 del Convenio169 ). El derecho a la posesin y propiedad de sus territorios (art. 13 y 14 del Convenio 169). El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales en sus territorios que han utilizado tradicionalmente (art. 15.1 de Convenio 169). El derecho a no ser desplazados de sus territorios (art. 16 del Convenio 169). El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud y de bienestar (7.2 del Convenio 169).
64 yriGoyen FaJardo, Raquel. Op. cit., p. 113.
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Finalmente, existen un conjunto de factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de ponderar en casos de colisin de derechos y principios de los pueblos indgenas, del Estado y de las empresas.65 Como dijimos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deber intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto. Esta ponderacin deber de apoyarse en los siguientes criterios o factores: Se deber preferir la proteccin de aquellos derechos que tienen conexin directa con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud. Se deber preferir por ejemplo el derecho a la salud que el derecho a la libertad de empresa. Se deber de proteger aquellos derechos cuyo grado de reparabilidad sea ms difcil, complejo o imposible. Se deber preferir aquellos derechos que no brindan otras alternativas de las vctimas. En el caso de la libertad empresarial, la empresa extractiva puede irse a explotar en otros sitios donde no se genere tanto dao en el caso que lo cause, en cambio los pueblos indgenas no puede ir a otro sitio porque tiene un solo territorio. Se deber preferir la proteccin de los derechos que afecten en mayor extensin geogrfica a aquellos que afecten una rea geogrfica ms reducida. Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin tenga una mayor durabilidad en el tiempo Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin que tenga ms efectos colaterales
65 Estos criterios han sido desarrollados en Mendoza, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor. Lima: Palestra, 2007, pp. 441 et passim.
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Se deber preferir la proteccin de los derechos cuya violacin genere un mayor costo en la intervencin. Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test que podran tener en cuenta los pueblos indgenas a la hora de dialogar con el Estado y las empresas privadas. El mismo tiene como base la idea de que los derechos no son negociables y deben ser cumplidos, pues constituyen criterios de validez material de las decisiones del Estado y de las propias empresas. Como seala Yrigoyen, en lo procesal, los derechos a la consulta, a la participacin y al consentimiento, obligan al Estado a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indgenas. En lo sustantivo, los estados quedan obligados a respetar un conjunto de derechos, algunos intangibles y otros, debern ser armonizados y ponderados adecuadamente,65 pero bajo ninguna circunstancia debern ser dejados de lado. Hay un silencio sobre la obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas Esta regla ha sido desarrollada cuando comentamos el artculo tres. Pese a su fuerza vinculante, se guarda silencio sobre ella de forma lamentable. En efecto, esta obligacin ha sido reconocida por la sentencia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs. Surinam y por el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT en aquellos casos en que se trate de proyectos de envergadura, ante casos de desplazamiento o cuando se manipule sustancias txicas. Incluso, como ya vimos, la Corte IDH ha establecido criterios sobre qu debemos de entender por proyectos de gran impacto en los pueblos indgenas. La subsistencia como lmite de las industrias extractivas La ley guarda silencio sobre el hecho que la subsistencia de los pueblos indgenas es un lmite para la explotacin de los recursos naturales en territorios de pueblos indgenas. En otras palabras, no se puede realizar actividades extractivas si ellas ponen en peligro la subsistencia y la
66 yriGoyen FaJardo, Raquel. Op. cit., 102.
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sobrevivencia de un pueblo indgena. La Corte IDH es clara al sostener en jurisprudencia vinculante que el Estado no puede otorgar una concesin, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversin, que pueda afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida. Precisa que el Estado puede restringir el derecho de un pueblo indgena o tribal al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen: [U]nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos all establecidos y, adems, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indgena o tribal [] respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. (Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 128).67 Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas No basta con reconocer que los inters de los pueblos indgenas a nivel legislativo. La obligacin del Estado es garantizar su efectiva y
67 Sobre la diferencia entre sobrevivencia y existencia la Corte ha sealado que la frase supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica. (Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 37). La Corte enfatiz en la Sentencia que la frase supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica. Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 37.
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oportuna proteccin, sobre todo cuando comprometen su propia subsistencia. Es deber del Estado de prevenir el dao ambiental. Como seala la CIDH, los estados: [T]ienen la obligacin de prevenir daos al medio ambiente en territorios indgenas o tribales que puedan afectar el ejercicio de sus derechos humanos. El cumplimiento de esta obligacin requiere la adopcin de las medidas que sean necesarias para proteger el hbitat de las comunidades indgenas del deterioro ecolgico como consecuencia de actividades extractivas, ganaderas, agrcolas, forestales y otras actividades econmicas, as como de las consecuencias de los proyectos de infraestructura, puesto que tal deterioro reduce sus capacidades y estrategias tradicionales en trminos de alimentacin, agua y actividades econmicas, espirituales o culturales.68 Estn los intereses de la mayora por encima de los intereses de la minora Existe en el sentido comn la idea que sostiene que el inters de la mayora est por encima de la minora. Para comenzar, jurdica y constitucionalmente todos los derechos son importantes, pero adems, los derechos se respetan independientemente que se cuente con el respaldo de mayoras y minoras. Por ello se dice que los derechos son contra mayoritarios. Finalmente, el pluralismo cultural y la preservacin de los derechos de los pueblos indgenas, no son un inters particular sino parte del inters pblico. En todo caso, los pueblos indgenas no son una parte pequea de la poblacin peruana. En una comunicacin al Comit de Expertos de la OIT (setiembre del 2004), el Estado peruano seal que la poblacin indgena en el Per comprende aproximadamente al 40% de la poblacin total del pas (pgina 8, numeral 1), aunque lneas despus se contradice al sealar que suman
68 CoMisin interaMeriCana de dereCHos HuManos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Washington, 2010, pp. 89-90.
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ocho millones de un total aproximado de 24 que se calcularon en aquel informe, es decir que la poblacin indgena solo comprendera al 33% de la poblacin total peruana. Derechos de los pueblos indgenas vs. bien comn e inters general Se tiende a subordinar los derechos fundamentales a conceptos indeterminados sin explicar previamente en qu medida se afecta en concreto estos intereses o bienes jurdicos, olvidando que, por definicin, la ponderacin nunca se realiza en abstracto sino en el caso concreto. En consecuencia hay que analizar la violacin o la afectacin de estos bienes en el caso en concreto. Un buen ejemplo esto lo podemos encontrar en la exigencia del TC de prohibir o restringir el derecho de reunin por motivos probados.69 Segn el TC, no deben tratarse de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. As mismo, al igual que en el caso de la libertad, en materia de pueblos indgenas habra que aplicar una presuncin a favor de los derechos de los pueblos indgenas.70 Debe tenerse presente que la restriccin de los diferentes derechos de los pueblos indgenas debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa, y solo cuando ello sea necesario y no haya otra forma de lograr lo mismo sin afectar dichos derechos, debiendo optarse entonces, de ser posible, por medidas menos restrictivas. Dicha restriccin debe estar debidamente motivada por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que los derechos de los pueblos indgenas slo se vean restringidos por causas vlidas,
69 STC 04677-2004-AA/TC, F.J. 18. 70 En la STC 04677-2004-AA/TC, F.J. 18, el TC precisa que como ha sealado correctamente nuestro homlogo espaol, si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden pblico con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse con la aplicacin del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunin (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulacin o prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados. (Sentencia del Tribunal Constitucional espaol. N 195/2003, Fundamento 7).
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objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, ms all de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).71 Como seala Gargarella, los derechos no deberan ceder frente a generalizaciones o reclamos hechos en nombre del bien comn o los intereses generales del pas. Si algunos intereses humanos le damos la categora de derechos humanos, es precisamente, por nuestra pretensin de asegurarles la mayor proteccin posible.72 22.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 36, f); 50 y 51. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 29. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 39. 22.3 Concordancias jurisprudenciales
71 STC 04677-2004-AA/TC, F.J. 18. 72 GarGarella, Roberto. El derecho a la protesta. Buenos Aires: AD-HOC, primera reimpresin, 2007, p. 65. Como seala este autor Detrs de esta tesis est aquella que sostiene que los derechos son importantes en tanto y en cuanto ellos no contradigan ciertos intereses aparentemente ms importantes, asociados al bienestar general. Incluso llegan a sostener que no hay derechos absolutos. Los problemas con esas apelaciones generalizadas son varios. En primer lugar, esta posicin se encuentra demasiado abierta a abusos, dado que nunca se nos dice con claridad a que se est haciendo referencia cuando se habla de intereses generales o bien comn. Se alude a decisiones que la mayora respalda con su voto? Se hace referencia a cuestiones que la mayora de hecho respalda, aunque no haya votado por ellas? Se apunta ms bien como suele ocurrir a intereses que la ciudadana no reconoce o no valora de modo explcito pero que, sin embargo, debe valorar? Esta vaporosidad que rodea a tales nociones hace que ellas permitan, finalmente, que bajo un paraguas terico atractivo, el juez de turno de buena o mala fe contrabandee o incluya su propia visin acerca de los valores que la comunidad debera defender . El problema con esta opcin es la discrecionalidad que encierra. Como seala Gargarella, para qu sirven los derechos fundamentales incorporados en la Constitucin si ellos pueden ser removidos frente a cualquier invocacin hecha en norma del inters general?.
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a) Jurisprudencia del TC Obligacin de armonizar los intereses en conflicto. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 34. El principio de la motivacin de las decisiones y la discrecionalidad poltica . STC N 00090-2004-AA, F.J. 8, 9, 10 y 11. Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 14. La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 24 y 25. El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 44. Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 52. La participacin de las comunidades en las rentas que se generen. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39. Lmites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 20. Toda norma no consultada es nula. STC N No 00023-2009-PI/ TC, F.J. 5. Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en tensin. STC N No 00023-2009-PI/TC, F.J. 9. La consulta legitima la accin gubernamental. STC N 033432007-PA/TC, F.J. 36. La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empresa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 39.
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b) Jurisprudencia de la Corte IDH Las tres condiciones para explotar recursos en territorios de los pueblos indgenas [A] fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo o inversin)124 que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 129.
La obligacin estatal de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas ante megaproyectos Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre consulta y consentimiento en este contexto requiere de mayor anlisis. []
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Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en reas ocupadas por pueblos indgenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y econmicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales [] comprenden la prdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migracin y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la desorganizacin social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin [y], en algunos casos, abuso y violencia.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrs. 134-135.
Deber del Estado de generar condiciones de vida mnimas aplicable a los pueblos indgenas Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 162.
Sobre la obligacin de motivacin [L]as decisiones que adopten los rganos internos, que puedan afectar los derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas,
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pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentacin de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes [] Asimismo, la motivacin demuestra a las partes que stas han sido odas.
Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela (Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de Agosto de 2008, Serie C N 182, prr. 78.e).
El deber de motivar como garanta de debido proceso El deber de motivar las resoluciones es una garanta vinculada con la correcta administracin de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurdicas en el marco de una sociedad democrtica []. Asimismo, la motivacin demuestra a las partes que stas han sido odas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivacin es una de las debidas garantas incluidas en el artculo 8.1 de la Convencin para salvaguardar el derecho a un debido proceso
Corte IDH, Caso Tristn Donoso vs. Panam, Sentencia de 27 de enero de 2007, Serie C, No. 193, prrs. 152-153.
c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia En casos en que no existen alternativas menos lesivas [E]n el evento en que se explore la alternativa menos lesiva con la participacin de las comunidades tnicas en la construccin de la misma, y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o desaparecimiento del grupo, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine.73
T-129 de 2011, p. 76.
73 nfasis nuestro.
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Armonizacin de intereses contrapuestos y aseguramiento de subsistencia [L]a exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento [] La exploracin y explotacin de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin y exploracin de recursos naturales en su hbitat, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha actividades.
Sentencia T-769 de 2009, pp. 30 y 32.
Facultad estatal de tomar la decisin final no es ilimitada En los casos en que cumplidos los requisitos y garantas anteriormente descritas, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa o administrativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una decisin final a ese respecto. Empero, el ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnmoda, sino que debe (i) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parmetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectacin de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prcticas que conforman la diversidad tnica y cultural.
Sentencia C-175/09 de 2009, p. 55.
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El deber estatal de garantizar la disponibilidad de los recursos suficientes a los pueblos indgenas En relacin con la asignacin de recursos a los grupos y comunidades indgenas, a fin de hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto por el Convenio 169 de 1989 de la OIT, que adems de consagrar de manera expresa, que los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin, del conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la disponibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, interpretacin que ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, no es suficiente que la Constitucin y los Pactos internacionales aprobados y ratificados por Colombia establezcan un conjunto de derechos para las comunidades indgenas, entre los cuales se cuenta el de la diversidad tnica y cultural, pues como lo ha considerado esta corporacin, es preciso que se garanticen las vas para hacerlos factibles en la prctica. Como se ha recordado, una comunidad indgena que no tenga a su disposicin los recursos bsicos para realizar sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la educacin, a disponer de agua potable, no est recibiendo un trato digno y se est desconociendo el derecho constitucional fundamental de la colectividad. Es ms, corre el riesgo de sufrir una discriminacin injustificada por pertenencia a una cultura determinada cuando las posibilidades de hacer efectivos sus derechos constitucionales fundamentales se contrastan con las que tienen otros sectores de la poblacin.74
Sentencia T-704 de 2006
Inters general vs inters particular En caso de conflicto entre el inters general y otro inters protegido constitucionalmente, la solucin debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurdicos que proporcione el caso concreto y a la luz de
74 nfasis nuestro.
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los principios y valores constitucionales. Esta labor de interpretacin es funcin primordial del juez y en especial de la Corte Constitucional [] En el caso a estudio, se trata de un conflicto entre dos intereses de tipo colectivo, no de un conflicto entre el inters particular y el inters general. Ambos intereses colectivos poseen diferencias en cuanto a su grado de generalidad. El inters de la comunidad indgena est claramente delimitado en un mbito espacial y temporal; en cambio el inters de los beneficiarios de la ampliacin de la carretera, que en trminos generales podra ser descrito como el inters de los pobladores de la zona cafetera del occidente colombiano, abarca un mayor nmero de personas, e incluso se puede afirmar que dentro de ese nmero de personas se incluye a la comunidad indgena. En estas circunstancias, se trata de un conflicto entre dos intereses colectivos, siendo uno de ellos compartido por ambas colectividades [] El inters de la comunidad indgena posee una legitimacin mayor, en la medida en que est sustentado en derechos fundamentales ampliamente protegidos por la Constitucin.
T-428 de 1992, 1, 2 y 18.
22.4 Concordancias en el Soft Law La obligacin de garantizar los beneficios debe ser precisada en el proceso de consulta La consulta informada tambin exige a los Estados garantizar que en el marco de los procedimientos de consulta previa se establezcan los beneficios que sern percibidos por los pueblos indgenas afectados, y las posibles indemnizaciones por los daos ambientales, siempre de conformidad con sus propias prioridades de desarrollo .
CIDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 313.
La obligacin del Estado de superar el desequilibrio de los pueblos indgenas frente al Estado y las empresas [P]or lo general los pueblos indgenas se encuentran en desventaja en cuanto a influencia poltica, recursos financieros, acceso a la informacin y educacin pertinente con respecto a las instituciones estatales o las partes del sector privado, como las empresas, que son sus
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contrapartes en las consultas. [] los Estados deben tratar debidamente de superar el desequilibrio de poder, garantizando a los pueblos indgenas la asistencia financiera, tcnica y de otro tipo que necesiten y hacindolo sin utilizar dicha asistencia como palanca o para influir en las posiciones de los indgenas en las consultas.
ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prrs. 50-51.
El deber de acomodo segn la CIDH En la medida en que los planes o proyectos de desarrollo o inversin o las concesiones extractivas afecten de manera sustancial al derecho de propiedad indgena y otros derechos conexos, el deber de consulta requiere, de todas las partes involucradas, flexibilidad para acomodar los distintos derechos e intereses en juego. El deber de los Estados es el de ajustar o incluso cancelar el plan o proyecto con base en los resultados de la consulta con los pueblos indgenas, o, en defecto de tal acomodo, el de proporcionar motivos objetivos y razonables para no haberlo hecho [] El no prestar la consideracin debida a los resultados de la consulta en el diseo final de los planes o proyectos de inversin o desarrollo o de las concesiones extractivas va en contra del principio de buena fe que rige el deber de consultar, el cual debe permitir a los pueblos indgenas la capacidad de modificar el plan inicial. Desde otra perspectiva, las decisiones relativas a la aprobacin de estos planes, que no expresen las razones que justifican la falta de acomodo de los resultados del proceso de consulta, podran ser consideradas contrarias a las garantas del debido proceso establecidas por los estndares del sistema interamericano de derechos humanos.
CIDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 324-325.
El deber de adoptar decisiones razonadas segn el CIDH El hecho de que el consentimiento de los pueblos indgenas no se exija al trmino de todos los procesos de consulta no implica que el deber estatal de consulta se limite al cumplimiento de procedimientos formales.
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Desde un punto de vista sustantivo, los Estados tienen el deber de tomar en cuenta las preocupaciones, demandas y propuestas expresadas por los pueblos o comunidades afectados, y de prestar la debida consideracin a dichas preocupaciones, demandas y propuestas en el diseo final del plan o proyecto consultado [] Cuandoquiera que el acomodo no sea posible por motivos objetivos, razonables y proporcionales a un inters legtimo en una sociedad democrtica, la decisin administrativa que apruebe el plan de inversin o desarrollo debe argumentar, de forma razonada, cules son dichos motivos. Esa decisin, y las razones que justifican la no incorporacin de los resultados de la consulta al plan final, deben ser formalmente comunicadas al pueblo indgena respectivo.
CIDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 326-327.
Las revisiones jurisdiccionales de las decisiones adoptadas por el Estado Las decisiones adoptadas deben estar sujetas a revisin por parte de las instancias administrativas y judiciales de nivel superior, a travs de procedimientos adecuados y efectivos, que evalen la validez y pertinencia de dichas razones, as como el equilibrio entre los derechos e intereses en juego.
CIDH. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009, parr. 328.
Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos El consentimiento como forma de participacin efectiva 7.6 El Comit considera que la participacin en el proceso de decisin debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Adems, las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.
Comunicacin N 1457/2006 de la Comisin de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicado en abril del 2009, en el Caso Poma Poma contra el Per, p. 26
[212]
Sobre la necesidad de respetarse los derechos de los pueblos indgenas [L]levar a cabo un proceso de consultas con las comunidades indgenas antes de conceder licencias para la explotacin econmica de las tierras en las que viven, y garantizar que en ningn caso dicha explotacin atente contra los derechos reconocidos en el Pacto.
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos sobre Panam. CCPR/C/PAN/CO/3, 92 perodo de sesiones, 4 de abril de 2008, prr. 21
Comisin de Expertos de la OIT Sobre la obligacin de dotar de instituciones y mecanismos La Comisin solicita al Gobierno que, con la participacin y en consulta con los pueblos indgenas, proceda a dotarse de las instituciones y mecanismos previstos por el artculo 33 del Convenio, que se asegure de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones, y que proporcione informaciones sobre las medidas adoptadas al respecto.75
CEACR. Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009.
23. El idioma en el proceso de consulta (artculo 16) Artculo 16. Idioma. Para la realizacin de la consulta, se toma en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas u originarios, particularmente en las reas donde la lengua oficial no es hablada mayoritariamente por la poblacin indgena. Para ello, los procesos de consulta deben contar con el apoyo de intrpretes debidamente capacitados en los temas que van a ser objeto de consulta, quienes deben estar registrados ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
75 CEACR. Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009. En: http://www.ilo.org/ilolex/gbs/ ceacr2009.htm
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23.1 Anlisis Este artculo es una concrecin de los derechos lingsticos reconocidos en el artculo 2.19 de la Constitucin y en el artculo 12 del Convenio 169 de la OIT. Este ltimo precisa que Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros medios eficaces.. Esto resulta vital si lo que se quiere es impulsar un verdadero dialogo y no un simple monologo del Estado. Dos mandatos contiene el artculo 16 de la ley, el primero es que se tome en cuenta la diversidad lingstica, y el segundo que es consecuencia de este, es la necesidad de contar con intrpretes. Habra que agregar que no basta con estos, es incluso necesario que se traduzcan los documentos escritos a la lengua nativa, cuando no estemos ante culturas orales ciertamente. Se trata de traducir los documentos ms importantes como por ejemplo el estudio de impacto ambiental. Los derechos lingsticos tienen rango constitucional El derecho al propio idioma est reconocido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, y debe ser interpretado en concordancia con el artculo 16 de la ley de consulta. El derecho al propio idioma es una concrecin del derecho a la identidad cultural. Como seala la mencionada disposicin constitucional, Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Esto mismo ha sido reconocido por la Resolucin Ministerial N 159-2000-PROMUDEH, la cual enumera una serie de manifestaciones de tal derecho. En ese sentido se reconoce que el derecho a la identidad tnica es: el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un Pueblo Indgena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa y que tal derecho comprende: El derecho a expresarse en su propia lengua.76 Esto ha sido reconocido por el TC en su sentencia STC 03343-2007-AA/TC F.J. 30.
76 nfasis nuestro.
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23.2 Antecedentes y concordancias normativas a) Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 38 y 39. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 21. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 i) y 28. b) Concordancias Convenio 169 Artculo 12 [] Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros medios eficaces. Constitucin Poltica Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [] 19.- [] Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 23.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC El Estado y los derechos lingsticos (STC Exp. No 04719-2007HC, F.J. 11, 12)
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El Estado y los derechos lingsticos (STC Exp. No 00006-2009AI, voto singular de Landa Arroyo, F.J. 1 al 5) El Estado y los derechos lingsticos (STC, Exp. No 04232-2004AA, f. j. 15). 23.4 Concordancias en el Soft Law Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Artculo 16 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de informacin no indgenas sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios de informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de comunicacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena. 24. Entidades competentes para realizar la consulta (artculo 17) Artculo 17. Entidad competente. Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indgenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presente Ley. 24.1 Anlisis Este artculo reitera que le corresponde realizar el proceso de consulta al Estado (en concreto, al ente estatal que prev adoptar la medida) y no a las empresas. Esto implica que las entidades estatales susceptibles de adoptar decisiones que pueden generar impacto directo en los
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pueblos indgenas, debern incorporar en sus Texto nicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) los respectivos procesos de consulta previa de las decisiones de sus sectores. Esto implicar contratar personal o reasignarlo, una profunda capacitacin de los profesionales encargados a efectos que puedan conducir con xito los procesos de consulta, asegurando un mnimo de permanencia de los mismos. Tambin demandara infraestructura fsica, equipos y recursos econmicos, bibliogrficos ente otros. Los gobiernos regionales y locales deben tambin realizar procesos de consulta No solo el gobierno central debe consultar. Como es lgico, los gobiernos regionales y locales que cuenten con presencia de pueblos y comunidades indgenas en su mbito territorial, debern elaborar, con participacin de dichos pueblos, una ordenanza en la que se establezcan las pautas y mecanismos de consulta de acuerdo a los principios propuestos por la ley. 24.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculo 2, c). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 10. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 10. 24.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC El encargado de realizar los procesos de consulta no es la empresa privada interesada sino del Estado en sus diferentes niveles. Resolucin de Aclaracin 06316-2008-PA/TC, F.J. 4.
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b) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Las reuniones de la empresa con los miembros de una comunidad no se pueden considerar consulta Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que segn el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad Uwa, pues aqulla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representacin y de decisin, por los intereses superiores envueltos en aqulla, los de la comunidad indgena y los del pas relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, segn lo demande la poltica ambiental relativa al desarrollo sostenible
SU-039 de 1997, p. 54.
24.4 Concordancias en el Soft Law Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas de la ONU El proceso de consulta lo realiza el Estado y no las empresas El Relator Especial ha observado varios casos en que el Estado transfiere las obligaciones sobre las consultas a la empresa privada que interviene en un proyecto. Tal delegacin a una empresa privada de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, adems de que no absuelve al Estado de la responsabilidad que le incumbe en ltima instancia, puede no ser conveniente e incluso ser problemtica, dado que los intereses de la empresa privada son en general fundamentalmente lucrativos y, por lo tanto, no pueden estar en plena consonancia con el inters pblico ni con el inters superior de los pueblos indgenas afectados. [...] Incluso cuando, en la prctica, son las empresas privadas las que promueven o llevan a cabo las actividades que afectan a los pueblos indgenas, como la extraccin de los recursos naturales, sigue incumbiendo a los Estados la responsabilidad de celebrar las consultas adecuadas o de garantizar su realizacin.
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ONU. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, prrs. 55 y 72.
25. Recursos necesarios para garantizar participacin de los pueblos indgenas (artculo 18) Artculo 18. Recursos para la consulta. Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas u originarios. 25.1 Anlisis Esta norma concreta el artculo 33.1 del Convenio 169 de la OIT que establece que: La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. De igual forma, esta norma tiene su fundamento en el artculo 2 de la CADH que establece la obligacin del Estado de remover los obstculos que impiden el ejercicio efectivo de los derechos humanos. Este es un tema de primera importancia, y sin embargo, se guarda silencio sobre el mismo. Finalmente, como muy bien seala Robert Alexy, el reconocimiento de un derecho fundamental por parte del ordenamiento constitucional implica la imposicin al Estado del deber de crear y desarrollar una organizacin y procedimientos necesarios adecuados para la efectiva concrecin de los derechos fundamentales.77
77 alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 454 et passim.
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25.2 Antecedentes Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 3 h). Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 3 f). 26. Funciones del rgano tcnico especializado del Poder Ejecutivo (artculo 19) Artculo 19. Funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Respecto a los procesos de consulta, son funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo las siguientes: a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implementacin del derecho a la consulta. b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin previa a las entidades estatales y los pueblos indgenas u originarios, as como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular. c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios e identificar a las que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa. d) Emitir opinin, de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificacin de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables, sobre el mbito de la consulta y la determinacin de los pueblos indgenas u originarios, a ser consultados. e) Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indgenas u originarios que son consultados en la definicin del mbito y caractersticas de la consulta.
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f) Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas. g) Registrar los resultados de las consultas realizadas. h) Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intrpretes idneos de las lenguas indgenas u originarias. i) Otras contempladas en la presente Ley, otras leyes o en su reglamento. 26.1 Anlisis Esta norma nos presenta un dilema en el diseo institucional, pues al rgano tcnico especializado, es decir el Vice ministerio de Interculturalidad, se le ha asignado dos funciones incompatibles: Emite opinin tcnica en primera instancia o es segunda instancia administrativa? No puede cumplir ambas funciones. Si uno revisa el artculo 19 inciso d) de la ley, advierte que se le concede al rgano tcnico especializado la funcin de emitir opinin de oficio o a peticin de parte sobre los recursos de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas que solicitan la consulta previa. Sin embargo, el artculo 9, 3er prrafo de la misma ley, establece la funcin del rgano tcnico especializado de resolver en segunda instancia administrativa los recursos de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas, en los casos en que la entidad estatal deniegue la consulta en primera instancia. No puede cumplir ambas funciones pues si ya emiti opinin tcnica en primera instancia administrativa, no es un rgano independiente que pueda revisar en segunda instancia la decisin de primera instancia. Debi de optarse por alguna de las dos funciones. Quin se encarga de organizar los acuerdos pre-consultivos? Habra que agregar algunas facultades para el rgano tcnico especializado (como plantea el proyecto de Garca Hierro). En primer lugar, facultarlo para que pueda para organizar los contactos previos entre
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la entidad responsable de ejecutar la consulta y los pueblos indgenas a ser consultados, para establecer los acuerdos pre-consultivos que sean necesarios. De igual modo, debera recibir la propuesta de Plan de Consulta de parte de la entidad responsable y presentarla a los pueblos indgenas respectivos, as como registrar oficialmente los resultados de las consultas realizadas y expedir copias al respecto. Quin supervisa el cumplimiento de los acuerdos? Este es un tema fundamental pues de qu servira esforzarse por ponerse de acuerdo si al final los acuerdos no sern cumplidos. Por ello consideramos que el rgano tcnico especializado en materia de pueblos indgenas debera hacer seguimiento del cumplimiento de los acuerdos. 26.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 20, 21 y 22. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 11. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 2 d) y 15. 26.3 Concordancia en el Soft Law CEARC de OIT Sobre la participacin de las organizaciones representativas de los pueblos indgenas La Comisin insta al Gobierno a que asegure la participacin efectiva de las instituciones representativas de los pueblos indgenas en el diseo y puesta en prctica de los mecanismos de dilogo y los otros mecanismos necesarios para administrar coordinada y sistemticamente los programas que afecten a los pueblos indgenas, incluida la reforma del INDEPA. La Comisin solicita igualmente al Gobierno que
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se asegure que tales mecanismos dispongan de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones y de independencia e influencia real en los procesos de adopcin de decisiones. Srvase proporcionar informaciones sobre las medidas adoptadas al respecto.
CEACR. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, OIT: Ginebra, 2010, p. 901.
27. Base de datos oficial de pueblos indgenas (artculo 20) Artculo 20. Creacin de la base de datos oficial de pueblos indgenas u originarios. Crase la base de datos oficial de los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas, la que est a cargo del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. La base de datos contiene la siguiente informacin: a) Denominacin oficial y auto denominaciones con las que los pueblos indgenas u originarios se identifican. b) Referencias geogrficas y de acceso. c) Informacin cultural y tnica relevante. d) Mapa etnolingstico con la determinacin del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera. e) Sistema, normas de organizacin y estatuto aprobado. f) Instituciones y organizaciones representativas, mbito de representacin, identificacin de sus lderes o representantes, perodo y poderes de representacin. 27.1 Anlisis Esta norma se ocupa de parte de la institucionalidad que debe construirse para la realizacin de los procesos de consulta. Este tipo de
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herramientas sern fundamentales para la identificacin de los pueblos indgenas. Ciertamente, y lo debemos de decir una vez ms, el registro al igual que el reconocimiento del Estado no es constitutivo de derechos y de la etnicidad de los pueblos indgenas, sino tan solo declarativo de una realidad anterior. La naturaleza de los pueblos indgenas entonces no depender de su inscripcin en esta base de datos, sino de que rena los requisitos exigidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. Necesidad de centralizar informacin de diferentes fuentes El Viceministerio de Interculturalidad deber actualizar permanentemente esta base datos, y para ello tendr que emplear la informacin producida por las diferentes entidades del Estado, las instituciones acadmicas o no gubernamentales y la suministrada por las organizaciones representativas de los pueblos indgenas. Necesidad de autorizacin de los pueblos indgenas Como precisa Garca Hierro en su proyecto, la informacin contenida en la base de datos debe ser autorizada por el pueblo indgena respectivo y deber determinarse qu informacin es restringida y aquella que es de acceso pblico. Base de datos para organizaciones indgenas? Sugiere el proyecto de Garca Hierro que debe quedar claro que corresponde a los pueblos indgenas, elegir a sus instituciones u organizaciones representativas, segn sus usos y costumbres tradicionales, sin interferencia del Estado. La identificacin de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas para el proceso de consulta particular, es realizada en forma previa a dicho proceso. Asimismo, los criterios de representatividad deben responder a una pluralidad de identidades culturales, organizativas, territoriales, etarias y de gnero. Aade Garca Hierro que la base de datos de los pueblos indgenas debera incluir adems de la denominacin, el mbito de representacin, las comunidades o federaciones afiliadas y su respectiva jurisdiccin, el ao de constitucin si tuviera personera jurdica, el padrn de asociados o afiliados, el estatuto si
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lo tuviera, identificacin de sus lderes o representantes, el periodo de representacin. Contina el mencionado proyecto indicando que, ante discrepancias respecto a afiliados o asociados, el Viceministerio de Interculturalidad en su condicin de Unidad Tcnica Especializada realizar un proceso de verificacin interna con presencia de las organizaciones representativas nacionales. De igual manera, las diferentes organizaciones representativas de un determinado pueblo indgena pueden consensuar reglamentos conjuntos de aplicacin de consultas determinando los criterios de representatividad. En relacin con la representatividad de los pueblos indgenas Como precisa el proyecto de Garca Hierro, la representacin de los pueblos indgenas en el proceso de consulta debe corresponder al mbito de influencia de la afectacin directa: incluyendo entre otros, el comunal, intercomunal, distrital, interdistrital, cuenca hidrogrfica, provincial, interprovincial, regional, interregional o nacional. Asimismo, el pueblo indgena afectado por medidas del Estado deber determinar qu niveles organizativos deben participar en las consultas y su secuencia, de manera que los resultados de una consulta parcial a segmentos o comunidades de determinado pueblo no condicionen las decisiones finales mientras no se complete la consulta al resto de los segmentos y comunidades. Finalmente, en caso de desacuerdo entre organizaciones representativas, a cualquier nivel, o entre dos pueblos afectados, la consulta deber prolongarse presentando nuevas alternativas hasta que se llegue a un acuerdo o a la obtencin del consentimiento de todas las partes. 27.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Artculos 22, 13). Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Artculo 8. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Artculo 7.
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28. Viceministerio de Interculturalidad como rgano tcnico especializado (Primera Disposicin Complementaria Final) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA. Para efectos de la presente Ley, se considera al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Anlisis Esta norma deber ser interpretada en consonancia con los artculos 19 y 20 de esta ley que sealan cuales sern las funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Como seala Javier la Rosa,78 uno de los temas que empieza a vislumbrarse como urgente a resolver es la institucionalidad estatal encargada de este proceso. En efecto, cuando se revisa la normativa vigente se encuentra que la Ley N 29565, Ley de creacin del Ministerio de Cultura, sealaba en su artculo 11 que el INDEPA quedaba adscrito a dicho Ministerio, debiendo el Poder Ejecutivo aprobar la fusin por absorcin del citado organismo, lo que efectivamente ocurri el 14 de octubre del 2010 mediante decreto supremo 001-2010-MC. Asimismo, en la ley en mencin se derogaron las disposiciones legales que se oponan a la misma, es decir la Ley de creacin del INDEPA. Tambin en la citada Ley del Ministerio de Cultura, se sealaba en su Tercera Disposicin Complementaria Final que propondra la creacin de Unidades Ejecutoras en el marco de estos procesos de fusin, lo que efectivamente as se hizo. Para Javier La Rosa, a partir de este panorama se puede concluir inicialmente que no existe, por lo menos, una claridad sobre el papel de esta Unidad Ejecutora INDEPA y, por el contrario, todo indicara, que
78 la rosa Calle, Javier. Desafo urgente: institucionalidad estatal sobre pueblos indgenas (A propsito de la reestructuracin de INDEPA), Lima, Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, publicado el 06/10/11, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=669, consulta: 11/12/11.
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la misma no tiene la capacidad legal ni la competencia para encargarse de dirigir el proceso de reglamentacin de la Ley de consulta. Ante ello, este autor propone entonces primero una reforma legal al ms alto nivel, que pasara por el Congreso de la Repblica, para proponer una Comisin Multisectorial (acorde con el artculo 36 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo) que institucionalice un dilogo permanente con las organizaciones nacionales representativas de los pueblos andinos y amaznicos. Esto mismo acaba de ser anunciado por el Viceministro de Interculturalidad. Adicionalmente, propone que debera debatirse y tomarse una decisin si se le otorga a la Unidad Ejecutora INDEPA el estatus de organismo tcnico especializado o si se apuesta a la creacin de un nuevo rgano que tendra el mismo nivel, pero con una nueva configuracin poltica y una mejor credibilidad por ser novedoso. 29. Vigencia de medidas administrativas y legislativas anteriores a la ley (Segunda Disposicin Complementaria Final) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia. 29.1 Anlisis Esta disposicin es preocupante pues intenta poner un candado a tres cosas: 1) a las normas de participacin ciudadana en materia minera y petrolera que desnaturalizan el derecho a la consulta, 2) a las medidas legislativas inconsultas posteriores a la entrada en vigencia del convenio 169 de la OIT, y 3) a las medidas administrativas posteriores al ao 1995 en que entr en vigor el Convenio 169 de la OIT y que no fueron consultadas. Si bien est prohibida la irretroactividad de las leyes, este no es el caso del proceso de consulta, pues el Convenio est vigente desde el ao 1995, y bien sabemos que los derechos constitucionales son de aplicacin inmediata, aun sin ley.
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Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT La disposicin bajo comentario es inconstitucional pues pretende poner en vigencia normas que son incompatibles con el derecho a la consulta cuando seala que la ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Nos referimos al Decreto Supremo N 028-2008-EM, a la Resolucin Ministerial N 304-2008MEM/DM y al Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector de minero e hidrocarburos. Ellas son incompatibles con el Convenio 169 de la OIT pues desnaturalizan este derecho en tres aspectos fundamentales: a) desnaturaliza la finalidad de la consulta, b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta y c) reduce la consulta previa a talleres informativos. Desnaturalizacin de la finalidad de la consulta
Convenio 169 de la OIT, art.6.2. con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. [nfasis nuestro] D.S. N 028-2008-EM, 1er prrafo del art. 4 El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida. [nfasis nuestro] D.S. N 012-2008-EM, art. 2.1 del TP La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin. [nfasis nuestro]
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Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en minera y de la negociacin en hidrocarburos

Convenio 169 de la OIT, CEACR garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales. Art. 6 a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; [nfasis nuestro] D.S. N 028-2008-EM, ndice. Captulo 1: Participacin ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesin minera Captulo 2 Participacin ciudadana en los proyectos de exploracin minera Captulo 3 Participacin ciudadana en los proyectos de explotacin y beneficio D.S. N 012-2008EM, art. 1.1 del TP El presente Reglamento regula el proceso de Participacin Ciudadana, que conlleva los mecanismos de consulta en las actividades de Exploracin y/o Explotacin de Hidrocarburos, desde el inicio de la negociacin o concurso del Contrato hasta el cierre del proyecto.
Captulo 4 Participacin ciudadana durante la ejecucin del proyecto mine[nfasis nuestro] ro Captulo 5 Participacin ciudadana en la etapa del cierre de minas. [nfasis nuestro]
Reduccin de la consulta previa a talleres informativos

D.S. N 0122008-EM, art. 1.1 del TP Art. 2.2 el TP Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o mitigar posibles
Convenio 169 de la
D.S. N 028-2008-EM
Art. 4 el derecho a la consulta, se a) consultar a los seala que este se ejerce y se pueblos interesados, implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de parmediante. ticipacin ciudadana que regula el CEACR presente Reglamento. una reunin de mera informacin no se Artculo 6.- Mecanismos de partipuede considerar de cipacin ciudadana
Art. 6
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Convenio 169 de la
D.S. N 028-2008-EM
D.S. N 0122008-EM, art. 1.1 del TP
conformidad con lo La autoridad competente determi- impactos ambiendispuesto en el Conve- nar los mecanismos a considerar tales y sociales nenio, en los procesos de participacin gativos, as como dilogo genuino en- ciudadana, segn resulten apro- identificar y recoger tre ambas partas sig- piados, de acuerdo con las carac- las iniciativas, sunadas por comunica- tersticas particulares del rea de gerencias y aportes cin y entendimiento, influencia de la actividad minera, para potenciar o mutuo respeto y bue- del proyecto y su magnitud, de la maximizar los imna fe, y con el deseo poblacin involucrada, la situacin pactos sociales y sincero de llegar a un del entorno y otros aspectos rele- ambientales positiacuerdo comn. vantes. Los mecanismos de par- vos del proyecto. ticipacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin ciudadana en medios escritos y/o radiales; realizacin de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana.
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Como podemos ver, estas normas establecen que la consulta tiene como finalidad conocer las opiniones de los pueblos indgenas sobre la medida a consultarse, liberando al Gobierno de su obligacin de llegar a un acuerdo, desacatando lo establecido por el TC.79 Asimismo, se establece que la consulta se realizar luego de tomar la decisin administrativa y no antes de ella, desconociendo nuevamente lo ordenado por el TC.80 Y, finalmente, se reduce el proceso de consulta
79 Las normas reglamentarias, al modificar inconstitucionalmente la finalidad de los procesos de consulta, violan el principio plasmado en el objetivo de alcanzar un acuerdo reconocido en el fundamento 33 y 34 de la sentencia 00022-2009-PI. Precisa el TC que [l]a intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados(F.J. 33). 80 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. (F.J. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (F.J. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta (F.J. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta.
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a simples talleres informativos, desconociendo una vez ms la jurisprudencia del TC.81 La conclusin es evidente: esta segunda disposicin complementaria final establece la observancia de normas que son inconstitucionales para los procesos anteriores a la ley. Los mencionados decretos supremos debern de ser inaplicados por los jueces (artculo 138 de la Constitucin) y por todo funcionario pblico ante su manifiesta inconstitucionalidad. Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de consulta La disposicin bajo comentario, al reconocer vigencia del Decreto Supremo N 028-2008-EM, de la Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM/ DM y del Decreto Supremo N 012-2008-MEM, que reglamentan la participacin ciudadana en el sector de minero, est reconociendo de
81 De igual manera, la inconstitucional modificacin de la oportunidad de los procesos de consulta por el MINEM previa va reglamentaria es incompatible con el principio de implementacin previa del proceso de consulta, reconocido por el TC en el fundamento 36 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Sobre el particular el TC ha sealado que que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Fundamento ello en que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. (F.J. 36). Los referidos decretos al alterar la naturaleza de los procesos de consulta y convertirlos en los hechos en talleres informativos, incurre en una violacin del principio de buena fe, consagrado en los fundamentos 27, 28, 29 y 30 de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Segn el propio TC el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta (F.J. 27). Aade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta (F.J. 27). La conclusin es evidente, el desarrollo reglamentario del derecho a la consulta es absolutamente incompatible con el contenido constitucional del derecho a la consulta.
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forma indirecta la validez y la vigencia de los talleres informativos en la actualidad, contradiciendo lo sealado en su propio articulado. Tal como ha precisado el TC en relacin con los reglamentos que convertan a la consulta en talleres informativos, ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan slo se limitan a habilitar talleres informativos con las poblaciones afectadas, con lo cual stas se convierten en meros receptores de una informacin otorgada por el Estado.82 El derecho a la consulta es diferente del derecho a la participacin Existe un desconocimiento de parte del MINEM de la naturaleza del derecho a la consulta. Ignora ste que es un derecho diferente del derecho a la participacin, tal como sugiere la segunda disposicin complementaria final. Si bien el derecho a la consulta previa constituye para muchos una manifestacin del derecho a la participacin poltica, se trata de un derecho que tiene una configuracin y un contenido constitucional autnomo y diferente. No se les puede confundir tal como lo ha reconocido el propio TC. En efecto, en el fundamento 62 de la sentencia 05427-2009-AC/TC, el TC precisa que: [E]ntre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural de la nacin. Es por eso que el
82 STC N 05427-2009-AC/TC, F.J. 62. Incluso se desconoce lo sealado por la Comisin de Expertos de la OIT, 2010 y recogido por el TC en su propia jurisprudencia, la Comisin subraya que meras reuniones de informacin o socializacin no cumplen con los requisitos del Convenio (Exp. N 05427-2009-AC/TC, F.J. 64).
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propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus artculos 6, inciso b) y 7.83 La norma posterior deroga a la anterior Se seala que esta ley no derogara las normas sobre participacin ciudadana. Sin embargo ello es incompatible con el artculo 103 de la Constitucin que seala que La ley se deroga slo por otra ley. La segunda disposicin complementaria final de la desconoce algo que es indiscutido en el mundo del derecho, que una norma con rango de ley deroga y/o modifica todas las normas anteriores que se le opongan. Qu pasa con los actos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indgenas que no fueron consultados? Este es un tema clave y tal parece que se ha optado por blindar ese conjunto de decisiones a pesar de su incompatibilidad con el Convenio 169 de la OIT. Esto se desprende cuando la segunda disposicin complementaria final dice que Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia. Dichos actos tienen un vicio de nulidad de conformidad con el artculo 46 de la Constitucin. El fundamento jurdico de ello est en el hecho que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995, tal como lo ha reconocido el propio TC cuando precis que: La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro
83 nfasis nuestro.
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pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.84 Esta omisin es absolutamente incompatible con la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Samaraka. Ese tribunal internacional estableci en el prrafo 196 letra a, la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores. Precis que [r]especto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka. Cmo armonizar la supremaca normativa de la Constitucin con el principio de seguridad jurdica? Consideramos que deben ser ponderados y armonizados los derechos en conflicto en cada caso en concreto. Tenemos tres opciones, la primera es la tesis de la caducidad85 de todas las concesiones, la cual es peligrosa y reida con la seguridad jurdica pues generara un caso peligroso, la segunda es la tesis de la revisin, es decir, optar por revisar cada una de las concesiones expedidas inconsultamente. Ello resultara harto complicado pues demandara un esfuerzo administrativo de revisin interminable. Nos inclinamos por la tesis de la continuidad, tan igual como hizo el Congreso Constituyente ante los actos normativos expedidos en gobiernos de facto.86 Segn esta, mientras no se revise se presume la legalidad de dichos actos inconsultos. Esta solucin en nuestra opinin permite armonizar y compatibilizar adecuadamente la tensin o la colisin entre los bienes jurdicos en juego, es decir se garantizar el derecho a la consulta, sin dejar de cautelar la seguridad jurdica. Esta posicin nos parece conveniente adems, porque es compatible con la
84 Sentencia recada en el Exp. N 00025-2009-PI, F.J. 23. nfasis nuestro. 85 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0010-2002-AI/TC, F.J. 12. 86 landa arroyo, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. 2da edicin, Lima: Palestra Editores, 2003, p. 641.
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jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs Surinam que plantea revisar las concesiones, como hemos citado lneas arriba. El CEACR y la Corte Constitucional han optado por suspender la vigencia de los actos normativos y administrativos inconsultos Asimismo, esta posicin fue la asumida por el Comit de Expertos de la OIT (CEACR), en su informe del ao 2010, oportunidad en que recomend al Estado Peruano suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio. No se est decretando la nulidad de los actos inconsultos sino su suspensin. Finalmente no estamos asumiendo una posicin jalada de los pelos. La prestigiosa Corte Constitucional de Colombiana, que nuestro TC toma mucho como referencia, en los procesos constitucionales que ha conocido por violacin del derecho a la consulta ha optado por proteger tal derecho. En efecto, decidi no declarar nulos los actos administrativos no consultados, sino ordenar la suspensin de la actividad minera y la realizacin del proceso de consulta. No se tratan de pronunciamientos aislados: de 11 sentencias contra medidas administrativas inconsultas, 9 fueron declaradas fundadas.87 Y en las otras dos sentencias no se dijo lo contrario: en una s hubo consulta y en la otra ya se estaba tramitando ante otra autoridad jurisdiccional. 29.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Cuarta disposicin complementaria transitoria y final Comisin de Expertos de la OIT
87 Vase nuestro artculo Balance de las sentencias emitidas por el TC sobre el derecho a la consulta previa: Efectiva proteccin o pronunciamientos retricos?. Justicia Viva, 01-09-11. Lima: Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, http://www. justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637, consulta: 10/12/11.
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Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Cuarta disposicin complementaria final. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Cuarta disposicin complementaria y final. 29.3 Concordancias jurisprudenciales a) Jurisprudencia del TC Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT. STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 11, 41. Obligacin de armonizar los intereses en conflicto. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 34. El rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos. STC N 03343-2007-PA/TC, F.J. 31. Norma no consultada es inconstitucional. STC N 00022-2009PI/TC, F.J. 10 ultima parte. La consulta legitima la accin gubernamental. STC N 033432007-PA/TC, F.J. 36. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 23. Una medida administrativa no consultada es inconstitucional. STC N 06316-2008-PA/TC, F.J. 27. Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 11, 43. Toda norma no consultada es nula. STC N 00023-2009-PI/TC, F.J. 5. Entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. Resolucin de aclaracin de la sentencia Exp. No 06316-2008-PA/TC, Segundo punto del fallo.
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Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? STC N 00025-2009-PI, F.J. 23. El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 15. La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 15. La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye fraude a la Constitucin. STC N 05427-2009-PC/ TC, F.J. 16. La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones. STC N 05427-2009-PC/ TC, F.J. 39 y 48. La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 53, 62 y 63. Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurisprudencialmente. STC N 05427-2009-PC/TC, F.J. 60. La consulta como reflejo de la responsabilidad social de la empresa y el principio del menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades. STC N 03343-2007-PA/ TC, F.J. 39. b) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia Sobre la validez de los talleres informativosNo tiene por consiguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad y que finalmente sta se manifieste, a travs de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
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tnica, cultural, social y econmica [] Para la Corte resulta claro que en la reunin de enero 10 y 11 de 1995, no se estructur o configur la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedicin de sta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significacin.
SU-039 de 1997, p. 3.
29.4 Concordancias en el Soft Law Cuestionamiento al TC por sealar inconstitucionalmente que el derecho a la consulta era exigible desde el ao 2010 La Comisin pone de relieve que la sentencia nm. 022-2009-PI/TC tiene fecha 9 de junio de 2010. Por lo tanto, el derecho de consulta no se considerara obligatorio antes de dicha fecha. A este respecto, la Comisin recuerda que de conformidad con el artculo 38 del Convenio, el mismo entrar en vigor para cada Miembro de la OIT, 12 meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin. Teniendo en cuenta que el Per ratific el Convenio el 2 de febrero de 1994, la Comisin recuerda que todas sus disposiciones, incluidas aquellas relativas a la obligacin de consulta son vinculantes desde el 2 de febrero de 1995. En virtud del mencionado artculo 38 del Convenio y a la luz del artculo 12 del Convenio relativo a la proteccin judicial de los derechos reconocidos en el Convenio, la Comisin solicita al Gobierno que indique cmo se garantiza que los pueblos indgenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consulta a partir de la entrada en vigor del Convenio.
OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Per en el ao 2011; y tambin, OIT. . Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observacin General sobre la obligacin de consulta del 2010. CEACR 2010/81, reunin diciembre 2010, publicada 16 de febrero 2011.
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile
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21. Una de las situaciones ms comunes a las que ha tenido que enfrentarse los rganos de control normativo de la OIT es la realizacin de supuestas consultas a los pueblos indgenas que consisten en meros trmites de audiencia o de informacin. Segn han reiterado estos rganos, una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio, particularmente a la vista del establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn .
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya. La situacin de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior. A/HRC/12/34/Add.6.
30. Disposicin derogatoria (Tercera Disposicin Complementaria Final) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES TERCERA. Dergase el Decreto Supremo 023-2011-EM, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Era necesario derogar todo este decreto? En nuestra opinin, si bien este decreto contena disposiciones que desnaturalizaban el derecho a la consulta, pudo haberse optado por el camino de adecuacin a la ley y al Convenio 169 de la OIT. En todo caso, debera ser retomado y ciertamente corregido para no contradecir al Convenio, as como llenar los vacos de los que adoleca.88
88 Vase nuestro informe sobre dicho reglamento: Anlisis del Reglamento para aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el sector minero energtico. Documento de trabajo N 50, Sitio web del Programa Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, 19/05/11, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/ doc19052011-181320.pdf, consulta: 10/12/11.
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31. Entrada en vigencia de la ley (Cuarta Disposicin Complementaria Final) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES CUARTA. La presente Ley entra en vigencia a los noventa das de su publicacin en el diario oficial El Peruano a fin de que las entidades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organizacin requerida para ello. 31.1 Anlisis Desde cundo est vigente el Convenio 169? Esta cuarta disposicin de la ley seala que en 90 das entra en vigencia la ley de consulta. Esto no quiere decir que el derecho a la consulta previa sea vigente recin cuando este reglamentado, es decir 90 das luego de la publicacin en el diario oficial El Peruano. Como ha sealado el TC en reiterada jurisprudencia, el derecho a la consulta previa es vigente y exigible desde el ao 1995. Esto quiere decir que, toda decisin sea esta administrativa o normativa que no ha sido consultada tendr un vicio de nulidad, es decir, no tendr efectos jurdicos, pues viola derechos de rango constitucional. Que hacer en caso que no haya reglas para realizar la consulta? Estas debern desprenderse del Convenio 169 de la OIT, pues las normas de rango constitucional, son de aplicacin inmediata y directa. Y si el poder poltico se resiste a dar cumplimiento a esto, los jueces son los llamados a proteger este derecho. Si no hay reglas para ejercer este derecho, ser el juez el encargado de configurar esas reglas. Los derechos constitucionales son de aplicacin inmediata Tenemos que decirlo una vez ms, los derechos son de aplicacin inmediata, pues su vigencia no est supeditada a su desarrollo por el Congreso o a su reglamentacin por el Poder Ejecutivo. Decir que la vigencia de la Constitucin, estar supeditada a su desarrollo normativo equivale a decir que la vigencia de la Constitucin estar subordinada
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a la voluntad del Congreso, lo cual es inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho. Como seala el TC [n]o se trata, sin embargo, de meras normas programticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha sealado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. De este modo, sin educacin, salud y calidad de vida digna en general, mal podra hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente.89 31.2 Antecedentes Propuesta de Ley Marco de la Consulta a los Pueblos Indgenas elaborado por Pedro Garca Hierro. Segunda disposicin complementaria transitoria y final. Propuesta de la Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas elaborado por la Defensora del Pueblo. Segunda disposicin complementaria final. Coordinacin para el desarrollo de los Pueblos Amaznicos. 03 de diciembre de 2009. Segunda disposicin complementaria y final. 31.3 Concordancias en el Soft Law La obligacin del Estado de adecuar el ordenamiento jurdico a Convenio 169 de la OIT La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones en su Informe sobre Per del 2010 inst: [A]l Gobierno a que adopte las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2,
89 Sentencia recada en el Exp. 2945-2003-AA, F.J. 11.
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6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional [ ] insta al Gobierno a que adopte las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional.
OIT. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) sobre Per en el ao 2010, p. 5
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CAPTULO 5
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA RELEVANTE PARA LA DEFENSA DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS *
* Esta informacin jurisprudencial ha sido tomada de nuestro artculo Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales, Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia. t. 25, julio 2010, ao 3, pp. 231-274.
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1. Sentencias del TC que desarrollan derechos culturales STC Exp. No 0018-1996-I (Sobre la sevicia) STC Exp. No 0042-2004-AI/TC (Corrida de Toros) STC Exp. No 0020-2005-PI y 0021-2005-PI (Hoja de coca 1) STC Exp. No 06167-2005-HC/TC (Fernando Cantuarias) STC Exp. No 04611-2007-AA/TC (Sawawo Hito 40) STC Exp. No 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera) STC EXp. No 06316-2008-PA/TC (Aidesep) STC Exp. No 00006-2008-PI/TC (Hoja de Coca II) STC Exp. No 00006-2009-AI/TC (Carreja Judicial) STC Exp. No 0022-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama) 2. Reglas jurisprudenciales sobre los derechos culturales 2.1 Los derechos de las comunidades campesinas y nativas Sobre el derecho a la identidad cultural. STC Exp. No 000062008-AI, F.J. 19 y 25. El derecho a la identidad tnica. STC Exp. No 03343-2007-AA, F.J. 29. El derecho a la identidad cultural no es patrimonio de los Pueblos Indgenas. STC Exp. No 00006-2008-AI, F.J. 21.
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El derecho a la participacin en la vida cultural . STC Exp. No 00030-2005-AI, F.J. 22. Sobre el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas Exp. No 00022-2009-PI El Estado y los derechos lingsticos STC Exp. No 04719-2007HC, F.J. 11, 12 y 14; STC Exp. No 00006-2009-AI, voto singular de Landa Arroyo, F.J. 1 al 5; STC, Exp. No 04232-2004-AA, F.J. 15. 2.2 La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo Reconocimiento del multiculturalismo. STC Exp. No 000422004-AI, F.J. 2.; STC Exp. No 00042-2004-AI, F.J. 3; STC Exp. No 0020-2005-AI/TC, F.J. 99; STC Exp. No 00042-2004-AI, F.J. 3. Impacto del multiculturalismo en la Constitucin. STC Exp- No 0042-2004-AI, F.J. 1. Similar argumentacin puede ser encontrada en STC Exp. No 04677-2004-AA, F.J. 24; y STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 6, 8 y 9 del voto singular de Csar Landa. La incorporacin del multiculturalismo en el concepto de Estado Democrtico Social de Derecho; STC Exp. No 00042-2004-AI, F.J. 1 y STC Exp. No 10063-2006-AA, F.J. 32 y 33. Sobre el principio de promover sectores excluidos. STC Exp. No 00016-2008-AI, F.J. 25; STC Exp. No 00034-2004-AI, F.J. 30 y 31; STC Exp. No 00020-2005-AI, F.J. 17; STC Exp. No 000082003-AI, F.J. 4. Obligaciones del Estado en relacin con el pluralismo cultural. STC Exp. No 0042-2004-AI/TC, F.J. 4 y 5. Los valores constitucionales pluralismo, tolerancia y respeto de la costumbre. STC Exp. No 0020-2005-AI7TC
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La proteccin del patrimonio cultural. STC Exp. No 04677-2004AA, F.J. 24 y 25; STC Exp. No 00007-2002-AI, F.J. 10; y STC Exp. No 00042-2004-AI, F.J. 1. 2.3 Sobre las comunidades campesinas y nativas Reconocimiento de los lazos de cooperacin y cohesin al interior de la comunidad campesina. STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 14, 15 y 26 Voto singular de Csar Landa Arroyo y STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 26. La existencia legal y la personera jurdica fctica de comunidades no inscritas y la prohibicin de generar indefensin por razones formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 22 y 25. Prohibicin de colocar a las CC, CN en indefensin por temas formales. STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 26. Sobre el desarrollo agrario. STC Exp. No 00032-2008-AI, F.J. 9, 10 al 12 y STC Exp. No 04670-2005-AA, F.J. 9. Sobre el derecho al territorio de las comunidades campesinas. STC Exp. No 05573-2006-HC, F.J. 6. STC Exp. No 02263-2009-PHC, F.J. 2; STC Exp. No 00228-2008HC, F.J. 10. La autonoma de las comunidades campesinas. STC Exp. No 4241-2004-AA, F.J. 5 y STC Exp. No 02939-2008-AA, F.J. 9. 2.4 El sistema de justicia y el multiculturalismo Sobre la justicia comunal. STC Exp. No 06167-2005-HC/TC, F.J. 7 y STC Exp. No 0047-2004-AI/TC, F.J. 40, 41 y 42. Sobre la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT . STC No 03343-2007-PA/TC, F.J. 31. La obligacin del juez de tener en cuenta las diferencias culturales. STC Exp. No 00006-2009-AI, F.J.18, 19 y 20 y STC Exp.
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No 04611-2007-AA, F.J. 10, 11, y 12. Voto singular de Csar Landa Arroyo. La simplificacin de la legitimidad activa de las comunidades campesinas y nativas en procesos constitucionales. STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 29 y 30 y STC Exp. No 04611-2007-AA, F.J. 30. Voto singular de Csar Landa Arroyo. La ponderacin entre los derechos culturales y los bienes jurdicos constitucionales. STC Exp. No 0020-2005-AI, F.J. 99; STC Exp. No 04677-2004-AA, F.J. 24 y 25; STC Exp. No 0018-1996I, fundamentos jurdicos sin numeracin y STC Exp. No 00422004-AI/TC, F.J. 4. 3. Jurisprudencia del TC sobre el derecho a la consulta 3.1 Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta Sentencia 03343-2007-AA. Primera sentencia sobre el tema de pueblos indgenas vs. Industrias extractivas. Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un caso de consulta de una ley. Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Ministerio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin de lotes petroleros en la amazonia en territorio de pueblos indgenas no contactados, por no haber sido consultados. Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas.
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Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente porque fue derogada la norma cuestionada. Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente. Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente. 3.2 Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta a) La Sentencia recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC1 Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI (F.J. 8). Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa (F.J. 31) Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT (F.J. 10). Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 aun cuando no haya sido reglamentada (F.J. 12 y 13). Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT (F.J. 41). Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante (F.J. 14 y 18). Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas (F.J. 14)
1 Esta parte recoge un artculo publicado en nuestro artculo El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas. Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, t. 31, julio de 2010, Lima: Gaceta Jurdica, pp. 59-78.
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Reconocimiento del principio del dialogo intercultural (F.J. 17). Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas (F.J. 19, 20, 21 y 23) La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto (F.J. 24 y 25) Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa (F.J. 26). Principio constitucional de buena fe (F.J. 27 y 28) Principio constitucional de la flexibilidad (F.J. 31). Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo (F.J. 33). Principio constitucional de transparencia (F.J. 35). Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta(F.J. 36). La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (F.J. 37, 38 y 40). La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta (F.J. 41). El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas (F.J. 44). Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad (F.J. 45 y 46) Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas (F.J. 52). Los derechos constitucionales son vinculantes incluso aun cuando no han sido desarrollados normativamente. (F.J. 12).
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La facultad de legislador positivo de los jueces (F.J. 13). b) La Sentencia recada en el Exp. N 06316-2008-PA/TC2 Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (F.J. 27). El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 (F.J. 23). Obligacin del Ministerio de Energa y Minas de informar a las comunidades sobre los procesos de explotacin (F.J. 30) La facultad de modular los contenidos y efectos de las sentencias: el principio de la previsin de consecuencias de las decisiones jurisdiccionales. (F.J. 29). Los talleres informativos no son consulta previa (F.J. 25). Limites al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas (F.J. 20). La prohibicin de la imposicin y de las presiones de las empresas contra los pueblos indgenas y la armona y la paz como lmites de la libertad de empresa (F.J. 15). Tambin se consulta a las comunidades colindantes (F.J. 17). La consulta previa de pueblos en aislamiento voluntario (F.J. 15). c) La Sentencia recada en el Exp. N 05427-2009-/TC La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT (F.J. 9).
2 Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados: Clavero, Bartolom. Per: El Tribunal Constitucional contra s mismo, publicado el 02/07/10 en su blog, http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686, consulta: 10/12/11; y Huerta Guerrero, Luis. Proceso de amparo y derecho de consulta previa a los pueblos indgenas, publicado el 09/07/10 en su blog Derecho Procesal Constitucional, http:// blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-consulta-previa-alos-pueblos-indigenas, consulta: 10/12/11.
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El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clusulas de rango constitucional (F.J. 10, 12). El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales (F.J. 15). La obligacin de operativizar las clausulas constitucionales (F.J. 15). La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye fraude a la Constitucin (F.J. 16). Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. fuerza normativa de la Constitucin (F.J. 17 y 27). La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas constitucionales (F.J. 19, 23 y 25). La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitucionalmente necesario (F.J. 33). La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones (F.J. 39 y 48). La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas (F.J. 53, 62 y 63). Las reglas sobre el derecho a la consulta, establecidas jurisprudencialmente (F.J. 60). d) La Sentencia recada en el Exp. N 00023-2009-PI/TC Toda norma no consultada es nula (F.J. 5). Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en tensin (F.J. 9)
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e) La sentencia del TC 00025-2009-PI3 Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? (F.J. 23)
4. Otros principios jurdicos constitucionales relevantes a) Principios de interpretacin constitucional de las normas que contienen derechos de los pueblos indgenas Principio de concordancia prctica. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. b. Principio de correccin funcional. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. c.
Principio de fuerza normativa de la Constitucin N 5854-2005PA/TC, F.J. 12. e. Principio de funcin integradora. N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12.d. Principio de unidad de la Constitucin. N 04747-2007-HC/TC, F.J. 5 y N 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. a. b) Fuerza normativa de los tratados de DDHH Exp. N. 00025-2005-PI/TC y Exp. N. 00026-2005-PI/TC acumulados, F.J. 25 y 34.
c) Fuerza normativa de sentencias de la Corte IDH. Exp. 0217-2002-HC/TC, F.J. 2. d) Fuerza ilustrativa de la jurisprudencia de otras cortes o tribunales constitucionales Exp. 0002-2005-AI/TC, F.J. 45.
3 Este artculo fue publicado en el portal de Justicia el jueves 24 de marzo del ao 2011.
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e) Sobre el D. a la tutela judicial efectiva Acceso a la Jurisdiccin [ N. 03741-2004-AA/TC (F.J. 34) ] Acceso a la justicia [ N. 0763-2005-PA/TC (F.J. 8 y 9 ) f) No hay zonas exentas de control Exp. N. 2409-2002-AA/TC) Exp. N 2366-2003-AA/TC Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 17; Exp. N 0009-2007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, F.J. 22. g) Derecho a la motivacin de la sentencias Exp. N 3943-2006-PA/TC, reiterada en exp. N 00728-2008HC, F.J. 7. h) Cosa juzgada constitucional Exp. N 006-2006-PC/TC, F.J. 70 i) No hay derechos sin procedimientos Exp. N 1230-2002-HC/TC, F.J. 4; exp. N 2488-2002-HC/TC, F.J. 22. j) Diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad Exp. N 0090-2004-AA/TC, k) No dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia (art. 139.8 CP) Exp. 0290-2002-HC/TC, F.J. 4 l) Pro Homine (art. 1 CP) Exp. N 0075-2004-AA/TC, F.J. 6
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m)Principio de previsin Exp. N 0023-2003-AI/TC, F.J. 89 n) Doble carcter de los derechos fundamentales Exp. N 3330-2004-AA/ F.J. 5, 9; exp. N 2050-2002-AA/TC, F.J. 25; Exp. N 1091-2002-HC, F.J. 4 o) Seguridad jurdica Exp. 0050-204-AI /TC, F.J. 134 y Exp. 0016-2002-AI F.J. 2-5 p) Otra jurisprudencia importante Primaca de la realidad Exp. 1562-2002-AA/TC, F.J. 4; Principio de previsin, Exp. N 0023-2003-AI/TC, F.J. 89. Fuerza normativa de los tratados de DDHH, Exp. N 000252005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC F.J. 25 y 34. Fuerza normativa de sentencias de la Corte IDH, Exp. No 02172002-HC/TC, F.J. 2. No hay zonas exentas de control (y de la fuerza normativa de la Constitucin), Exp. N. 2409-2002-AA/TC, N 2366-2003-AA/ TC, N 0090-2004-AA/TC, F.J. 17; N 0009-2007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, F.J. 22. Sobre el derecho a la motivacin de la sentencias, Exp. N 00728-2008-HC, F.J. 7. Sobre la diferencia entre autonoma y autarqua, Exp. N 0102001-AI/TC, F.J. 4.
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5. Sntesis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) en materia de derecho a la consulta 5.1 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas administrativas a) Construccin de carretera en territorio de PI no consultada (T-428 de 1992) Inters general vs inters particular. b) Licencia ambiental para exploracin de yacimientos petroleros no consultada (SU-039 de 1997) La comunidad indgena como sujeto de derechos. La necesidad de armonizar intereses. La participacin de la comunidad indgena como herramienta para preservar la integridad de la comunidad indgena. La consulta no solo sirve para asegura la defensa de los pueblos indgenas o para conocer la opinin de ellos. Finalidades de la consulta previa con las comunidades indgenas. La decisin final debe estar desprovista de arbitrariedad. Sobre la validez de los talleres informativos. La consulta debe ser organizada por el Estado no por la empresa privada. c) Licencia ambiental para construccin de hidroelctrica no consultada (T-652 de 1998) Centralidad del derecho a la propiedad colectiva de la tierra en los pueblos indgenas. El necesario equilibrio entre la integridad tnica, cultural, social y econmica de los pueblos indgenas y el aspecto econmico
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del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en sus territorios. La condicin para la explotacin de los recursos naturales es el respeto a la integridad, cultural, social y econmica. Definicin de las culturas de las comunidades indgenas. La Constitucin no reconoce un solo modelo econmico. La propiedad colectiva sobre la propiedad comprende la propiedad sobre los recursos naturales. d) Asamblea Departamental crea municipio en territorios de pueblos indgenas de forma inconsulta (T-634 de 1999) Las culturas indgenas enriquecen la cultura nacional. e) Implementacin de programa de erradicacin de cultivos sin previa consulta (SU-383 de 2003) La proteccin de los valores de las comunidades indgenas es un tema de inters general. Consulta previa para ponderar los intereses en conflicto con los intereses colectivos. La consulta previa como herramienta para evaluar importancia de plantaciones de las comunidades indgenas. La consulta del procedimiento de consulta. Los bienes jurdicos que deben ser ponderados en el proceso de consulta previa. El deber de informar como manifestacin del principio de buena fe en el proceso de consulta previa. Sobre la inexistencia del derecho al veto, la no imposicin y la consulta como una oportunidad para la concertacin.
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El Convenio 169 de la OIT es parte del bloque de constitucionalidad. El derecho a la identidad cultural no puede suspenderse por ser ncleo de los derechos humanos.
f) Explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin

consulta (T-955 de 2003) Relacin entre diversidad tnica y cultural y subsistencia de los pueblos indgenas. Deber del Estado ante la tala forestal por terceros en territorios de comunidades negras. Suspensin de explotacin forestal no consultada y derecho a beneficiarse de las comunidades negras. g) Decisin administrativa municipal no consultada con PI (T737 de 2005) h) Contra certificacin del Ministerio del Interior y Justicia que neg presencia de pueblos indgenas en zonas de exploracin minera (Sentencia T-880 de 2006) i) Se expide licencia ambiental para la construccin de represa sin consulta previa (Sentencia T-154 de 2009) j) Concesin para la exploracin y la explotacin minera no consultada (Sentencia T-769 de 2009) Las dos obligaciones que se derivan del Convenio 169 de la OIT. Las dos dimensiones del derecho a la participacin a propsito del artculo 6 del convenio 169 de la OIT. Sobre la proteccin de la diversidad cultural. El reconocimiento exclusivo los derechos individuales es incompatible con la Constitucin. El derecho a la subsistencia de las comunidades indgenas.
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Antes de realizarse la consulta debe realizarse los estudios de impacto ambiental. k) Carretera, conexin elctrica y prospeccin minera no consultadas con las comunidades indgenas (Sentencia T-129 del 2011) 5.2 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas legislativas a) Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite consulta de declaratoria de zona minera indigena (Sentencia C-418/02) b) Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del Cdigo de Minas (Sentencia C-891/02) La obligacin del Estado de proporcionar la informacin como condicin para facilitar el derecho a la participacin. La discrecionalidad del Estado, el fracaso de las oportunidades y la necesidad de privilegiar el inters general en los procesos de participacin. Condiciones indispensables del derecho a la consulta. El derecho a la consulta no es absoluto y la no vinculatoriedad de la misma. La participacin de las minoras culturales. La concepcin holstica de los derechos de las comunidades indgenas. c) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profesionalizacin Docente (Sentencia C-208/07) El multiculturalismo en la estructura constitucional. La doble dimensin del derecho a la identidad. Lmites al derecho a la identidad cultural.
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d) Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgnicas en materia de recursos y competencias del Estado (Sentencia C-921/07) El derecho a los recursos necesarios para hacer efectivos los derechos de las comunidades indgenas. Obligaciones estatales para hacer efectiva la diversidad tnica. e) Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal (Sentencia C-030/08) Sobre la afectacin directa a los pueblos indgenas de las medidas. Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta. La consulta no queda librada a la discrecionalidad del gobierno. La omisin de la consulta de la medida propuesta ocasiona la no efectividad de la misma. La consulta afecta la materialidad misma de la ley. Qu se entiende por afectacin directa. Consecuencias jurdicas de la omisin de consulta. La consulta permite identificar dificultades, establecer las discrepancias, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate. La consulta no puede reemplazarse con actividades de socializacin ni con medidas de depuracin de aspectos crticos. La consulta es consecuencia del derecho a decidir las prioridades de desarrollo. La consulta como herramienta para preservar la integridad cultural.
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El derecho de las comunidades indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios. f) Demanda de inconstitucionalidad contra el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (sentencia C-461/08) La diferencia entre representacin y participacin de los pueblos indgenas. Criterios para la evaluacin si una medida afecta a los pueblos indgenas. En qu casos no es procedente la declaratoria de inconstitucionalidad de una medida legislativa no consultada. El principio de conservacin del derecho y la sentencia interpretativa en caso de medias legislativas inconsultas. El derecho a la subsistencia de los pueblos indgenas y su defensa a travs el derecho a la consulta. La consulta como una herramienta para prevenir desplazamientos. No asimilacin de la consulta previa a meros trmites administrativos, reuniones informativas, o actuaciones afines. El principio de buena fe en los procesos de consulta. Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legtimas. g) Revisin automtica del Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Bsica de las Poblaciones Indgenas Wayu de las Repblicas de Colombia y Venezuela (Sentencia C-615/09)
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h) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Desarrollo Rural (Sentencia C-175/09) En los procesos de consulta debe respetarse el valor espiritual de la tierra. Qu pasa si no hay acuerdo? La consulta no es un trmite formal. Cundo se debe consultar las medidas legislativas propuestas por el Gobierno al Congreso? La consulta previa debe respetar el principio democrtico del Congreso. El principio de buena fe como lmite del principio de flexibilidad y la incidencia real como manifestacin del principio de buena fe. Tambin se consulta los planes de desarrollo. 5.3.Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos indgenas conexos con el derecho a la consulta a) La proteccin constitucional especial de la diversidad tnica y cultural de la Nacin en la jurisprudencia de la CCC Las diferentes experiencias culturales no son sincrnicas. (T-129 de 2011) Los que mejor saben que les conviene a las comunidades indgenas son las comunidades indgenas. (T-129 del 2011). Conexin entre respeto al territorio y preservacin de las culturas. (T-129 de 2011) La proteccin de los derechos de las comunidades indgenas debe ser efectiva. (T-129 de 2011) De la obligacin del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin. (T-129 del 2011)
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La Constitucin cultural. (Sentencia C-742 de 2006) El patrimonio cultural expresa la identidad de un pueblo. (Sentencia C-742 de 2006) Los derechos culturales. (Sentencia C-639 de 2009) El derecho a participar en la vida cultural y las obligaciones estatales que de ah se desprenden: (T-129 de 2011) Obligaciones que el derecho a la cultura le impone al Estado. (T-129 del 2011) Tensin entre las distintas visiones de desarrollo y la necesidad de proteccin de las riquezas culturales y naturales de la Nacin. (T-129 de 2011) Los derechos humanos como limites al principio de diversidad cultural. (T-129) La iniciativa privada y estatal debe respetar los usos y costumbres de las comunidades indgenas. (T-129) Necesidad de tomar en cuenta dos visones del desarrollo. (T-129) La consulta previa como una herramienta para conciliar posiciones. (T-129 del 2011) b) El derecho a un vivir en un medio ambiente sano y adecuado Constitucin ecolgica o ambiental. (Sentencia C-126 de 1998) Conexidad entre el medio ambiente y derechos individuales. (T-129 del 2011) Perspectiva tica, econmica y jurdica del medio ambiente. (T-129 de 2011) El derecho al ambiente como derecho colectivo. (T-129 de 2011)
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Titularidad y deberes que el derecho al ambiente le impone al Estado. (T-129 de 2011) El medio ambiente como bien jurdico constitucional. (T129 de 2011) 5.4 Otros derechos conexos al derecho a la consulta4 a) El derecho a la supervivencia cultural. Ver las siguientes sentencias: T-428 de 1992, T-342 de 1994, T-007 de 1995, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, y T-652 de 1998. b) El derecho a la integridad tnica y cultural. Ver las siguientes sentencias: T-342 de 1994, SU-039 de 1997, SU-51O de 1998 y T-652 de 1998. c) El derecho a la preservacin de su hbitat natural (integridad ecolgica). Ver las siguientes sentencias: T-380 de 1993, SU-037 de 1997, T-652 de 1998, T-380 de 1993, SU-037 de 1997 y T-652 de 1998. d) El derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad. Ver las siguientes sentencias: T-567 de 1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, y SU-039 de 1997. e) Derecho a que cada comunidad tenga su propio territorio. Ver la siguiente sentencia ST-188 de 1993.
4 La informacin de esta seccin es tomada de la introduccin del libro Consulta previa. Experiencias y aprendizajes. Bogot: Instituto Colombiano de Antropologa e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, 2009, pp. 29-31.
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f) Derecho de exclusin del territorio indgena. Ver la siguiente sentencia: ST-652 de 1998. g) Derecho a impedir la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas (derecho de exclusin del territorio). Ver las siguientes sentencias: ST-257 de 1993 y SU-510 de 1998. Lmites al derecho de exclusin: a) Seguridad nacional (T-405 de 1993), y b) Explotacin de recursos cuando no se logra acuerdo, la consulta ha sido adecuada y la intervencin es justificada (T-567 de 1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, y SU-039 de 1997. La proteccin de la seguridad nacional es un inters que debe ser protegido intentando causar el menor dao a la comunidad indgena que habita el territorio, o cuando la intromisin (para llevar a cabo obras o realizar proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales, renovables o no renovables) se considere justa y se haya realizado un proceso de consulta adecuado, as la comunidad no lo apruebe. Ver la siguiente sentencia SU-037 de 1997 en la que adems aclar cundo podra considerarse justificada la intromisin a pesar de la negativa de los indgenas. h) El derecho a determinar sus propias instituciones polticas y a que stas sean reconocidas por los agentes estatales (autonoma poltica). Ver las siguientes sentencias: C-139 de 1996 y T-652 de 1998. i) El derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonoma jurdica). Ver las siguientes sentencias: T-254 de 1994, C-139 de 1996, C-349 de 1996, T-496 de 1996 6 y T-23 de 1997. j) El derecho a la participacin en la toma de decisiones que puedan afectar a las comunidades indgenas en su territorio.
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Ver las siguientes sentencias: SU-037 de 1997 y T-652 de 1998. k) El derecho a la igualdad lingstica de las comunidades indgenas, que se concreta en el reconocimiento de la oficialidad de sus lenguas en el rea de influencia de las comunidades, no estrictamente en sus territorios de resguardo. Ver la siguiente sentencia: T-84 de 1994. l) El derecho a determinarse por su cosmovisin religiosa y a hacerla valer ante terceros (autonoma e igualdad religiosas). Ver la siguiente sentencia: T-342 de 1994 y SU-510 de 1998. m)El derecho al reconocimiento y proteccin de las prcticas mdicas tradicionales. Ver la siguiente sentencia: C-377 de 1994 y T-214 de 1997. n) El derecho a la igualdad material de las comunidades indgenas. Educacin. Ver la sentencia T-007 de 1995 y la T-717 de 1996. Salud. Ver la sentencia T-342 de 1994, T-007 de 1995 y T- 652 de 1998. Suministro de agua potable. Ver la sentencia T-007 de 1995. o) Derecho al desarrollo de la comunidad segn sus propias convicciones. Ver las sentencias: T-007 de 1995, SU-039 de 1997 y T-652 de 1998. 6. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos de los pueblos indgenas 6.1 Reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos indgenas a) La ocupacin tradicional de un pueblo indgena en un territorio que pblicamente ha sido reconocido y respetado por otras comunidades es suficiente para obtener reconocimiento estatal de su propiedad:
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Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 149 Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 131 6.2 El derecho al territorio garantiza la conservacin cultural a) La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 146. b) Los pueblos indgenas y tribales tienen un derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado. Al afectar el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios, se pueden afectar otros derechos bsicos como el derecho a la identidad cultural, o la supervivencia de las comunidades indgenas y sus miembros: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prrs. 146 y 147 c) La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que para los miembros de los pueblos indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las futuras generaciones: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 149. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prrs. 124 y 131. Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, Reparaciones y costas, prr. 85.
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6.3 Obligacin del Estado frente al derecho al territorio de los pueblos indgenas a) Todos Estado debe de garantizar: 1. La delimitacin, demarcacin y titulacin del territorio de propiedad del pueblo indgena. 2. Abstenerse de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 153. b) Para cumplir con el reconocimiento de la propiedad comunal deben adoptar medidas efectivas para delimitar y titular la propiedad de los pueblos indgenas: Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 138. c) Si no se delimita los territorios de los pueblos indgenas, estos se encontraran en una permanente incertidumbre sobre sus derechos sobre dichos territorios y sobre el goce de los frutos de ella: Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 153. 6.4 Garantas para delimitar y reconocer el derecho de propiedad de los pueblos indgenas a) El procedimiento para delimitar y reconocer el derecho de propiedad debe contar con las garantas del debido proceso, ser un procedimiento adecuado, genere resultados y en breve tiempo:
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Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 95. 6.5 Posesin y propiedad de los pueblos indgenas a) La posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado, as como el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro: Caso Comunidad Indgenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 128. 6.6 Reivindicacin del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas a) Los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de buena fe. De la misma forma, los que han perdido la posesin de sus tierras y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Sobre esto ltimo, debemos de mencionar que la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas: Caso Comunidad Indgenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, p. 128. b) La Corte IDH agrega que Mientras esa relacin exista, el derecho a la reivindicacin permanecer vigente, caso contrario, se extinguir. Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a
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travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico de su cultura: Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 154. 6.7 Limitacin del derecho de propiedad de los PPII a) Cuando el Estado quiere hacer obras pblicas, los derechos de los pueblos indgenas no pueden impedirlo, puesto que estos derechos no son absolutos y estn limitados. La restriccin debe ser: a) Previamente establecidas por ley; b) Necesaria; c) Proporcional; d) Fin de lograr un objetivo legtimo; e) No implique denegacin de subsistencia como pueblo: Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 146. 6.8 Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indgenas a) La causa del desarrollo del concepto de derecho de propiedad sobre la tierra encuentra su fundamento en que los pueblos indgenas poseen una relacin omnicomprensiva con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relacin con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. La Corte IDH realiza una interpretacin del artculo 21 de la Convencin que recoge el derecho de propiedad privada, y lo hace con el objetivo de proteger el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prrs. 148 y 149.
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6.9 El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indgena a) La forma de acreditar la propiedad se sustenta en la posesin como manifestacin de su derecho consuetudinario. La Corte IDH precisa que para los pueblos indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 149. b) Asimismo, la Corte IDH explica que: El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial y el consiguiente registro: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 151. 6.10 Titularidad de los recursos naturales a) Los integrantes de los pueblos indgenas son titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio, porque estos son necesarios para la supervivencia econmica, social y cultural de dichos pueblos: Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 137. Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 118. Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 120.
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6.11 Derecho a una indemnizacin por la explotacin de los recursos naturales dentro de sus territorios a) La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnizacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo a la total privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte del Estado, por ejemplo, sino que tambin comprende la privacin del uso y goce regular de dicha propiedad. b) La Corte IDH considera que el derecho a obtener el pago de una indemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia: Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 139. 6.12 Derecho al comparto de beneficios econmicos por la explotacin de los recursos naturales dentro de sus territorios a) El Estado debe de garantizar que los miembros de los pueblos indgenas se beneficien del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su territorio. b) En esto la Corte IDH es explcita, puesto que segn sta, La segunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales, es inherente al derecho de indemnizacin:
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Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 138. 6.13 Cumplimiento de los estudios de impacto ambiental y social a) Garantizar que no se expedir ninguna concesin dentro del territorio de los pueblos indgenas hasta que no se realice un estudio previo del impacto social y ambiental que determine si el proyecto de exploracin o explotacin va a afectar seriamente o no dichos pueblos: Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prr. 129. 6.14 La subsistencia de la identidad cultural de los pueblos indgenas como lmite a) Cuando se trate de situaciones que afectan el derecho de propiedad de los pueblos indgenas, la Corte IDH ha sealado que es necesario tambin que la restriccin a la propiedad no impida continuar las tradiciones y costumbres, de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes: Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, prrs. 127 y 128 b) Para la Corte IDH, deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural.
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Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de fondo reparaciones y costas, prr. 146. 6.15 El derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas a) El derecho a la participacin de los pueblos indgenas es un derecho transversal en varias disposiciones del Convenio. La Corte IDH exige que se tome en consideracin cundo estamos ante personas que pertenecen a comunidades indgenas quienes se diferencian de la mayora de la poblacin, entre otras cosas por sus lenguas, costumbres y formas de organizacin, y enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situacin de vulnerabilidad y marginalidad. b) En el caso Yatama contra Nicaragua, donde un pueblo indgena denunci que fue excluido de participar en un proceso electoral porque le exigan que se adecue a la legislacin, lo que implicaba que se convierta en un partido poltico, este alto tribunal seal que No existe disposicin en la Convencin Americana que permita sostener que los ciudadanos slo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a travs de un partido poltico. Caso Yatama vs. Nicaragua, Resolucin de excepciones preliminares y Sentencia de fondo, reparaciones y costas, prr. 201. 6.16 El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de los pueblos indgenas a) El artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos sobre Garantas Judiciales, el cual regula las garantas judiciales del debido proceso. Este artculo debe ser interpretado de conformidad con el artculo 12 del Convenio 169, que precisa que Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos.
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b) La Corte ha dicho que [e]n lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres: Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de fondo reparaciones y costas, prr. 63. 6.17 El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indgenas a) El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica est reconocido en la Convencin Americana en el artculo 3. b) En palabras de la Corte IDH, el otorgamiento de personera jurdica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indgenas, que los vienen ejerciendo histricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurdicas. c) La Corte IDH ha establecido tambin que La comunidad indgena [] ha dejado de ser una realidad fctica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada de singularidad propia. La personera jurdica, por su parte, es el mecanismo legal que les confiere el estatus necesario para gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo la propiedad comunal, y exigir su proteccin cada vez que ellos sean vulnerados. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de fondo reparaciones y costas, prrs. 82 y 83. 6.18 El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas a) La vida digna de los pueblos indgenas, tiene una estrecha conexin y relacin con el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras tradicionales, puesto que constituyen el principal sustento de su propia supervivencia.
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b) La Corte IDH rechaza enfoques restrictivos del derecho a la vida. As sostendr que El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn de dicho carcter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artculo 27.2 de la Convencin este derecho forma parte del ncleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes. c) Por ltimo, la Corte IDH establece que Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de fondo reparaciones y costas, prrs. . 150 y 166.
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ANEXOS
Anexo 1
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per 7 de julio de 2010 El 26 de mayo de 2010, El Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, emiti un comunicado de prensa tomando nota con agrado la aprobacin de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo por el Congreso de la Repblica el 19 de mayo de 2010. Haba notado que dicho proyecto de ley representaba un avance significativo dentro de la legislacin nacional en materia de los derechos humanos de los pueblos indgenas, lo cual podra establecer un precedente importante como buena prctica para otros pases de la regin y del mundo. Asimismo, el Relator Especial expres sus deseos de que el Poder Ejecutivo promulgara la ley durante el periodo que le corresponde bajo la legislacin nacional, y que la nueva ley sea aplicada e implementada de manera congruente con las obligaciones internacionales del Per en materia de los derechos de los pueblos indgenas.
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El Relator Especial toma nota que, similarmente, los rganos de la Organizacin Internacional del Trabajo tambin han instado al Gobierno del Per a que garantice que la nueva ley de consulta previa sea firmada y puesta en prctica (Informe de la Comisin de Aplicacin de Normas de la OIT y conclusiones adoptadas por el pleno de la Conferencia Internacional del Trabajo el 17 de junio de 2010). En esta conexin, el Relator Especial quisiera referirse a la carta firmada por el Sr. Alan Garca Prez, Presidente Constitucional de la Repblica, y el Sr. Javier Velsquez Quesqun, Presidente del Consejo de Ministros, con fecha de 21 de junio de 2010, dirigida a Luis Alva Castro, Presidente del Congreso de la Repblica, la cual presenta las observaciones del Poder Ejecutivo sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. El Relator Especial toma nota con preocupacin que, en lugar de promulgar la ley aprobada por el pleno del Congreso, el Presidente devolvi el proyecto de ley al Poder Legislativo para debatirse nuevamente en base a sus observaciones sobre las disposiciones de la ley. Si bien el Relator Especial no pretende mediante la presente declaracin hacer una evaluacin exhaustiva de las observaciones del Poder Ejecutivo sobre la mencionada ley, s considera importante comentar sobre las referencias hechas en aquellas observaciones a lo que ha expuesto anteriormente el Relator Especial y hacer algunas aclaraciones. En sus observaciones del 21 de junio de 2010, el Poder Ejecutivo hace referencia al informe anual de 2009 del Relator Especial al Consejo de Derechos Humanos, en el cual el Relator Especial haca un anlisis del deber de los Estados de consultar con los pueblos indgenas (A/ HRC/12/34). En las observaciones del Ejecutivo, se cita al informe de Relator Especial para fundamentar su propuesta de enmendar la ley de consulta aprobada por el Congreso. El objetivo de la enmienda propuesta por el Ejecutivo es precisar la supremaca del Gobierno en torno a decisiones que afectan a los pueblos indgenas en aquellos casos en que no se logren acuerdos dentro del proceso de consulta
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enmarcado por la ley. Se hace hincapi en que el Relator Especial haya declarado que los principios de consulta no implican un derecho de veto a favor de la parte indgena. Al respecto, el Relator Especial quisiera hacer las siguientes aclaraciones sobre sus opiniones acerca de los principios de consulta en relacin con la ley bajo consideracin. Estas opiniones se basan en sus apreciaciones del Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tal como ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, entre otros instrumentos. 1. Cuando el Relator Especial afirma que los pueblos indgenas no gozan de un derecho al veto en el contexto de los procesos de consulta, se refiere a aquel planteamiento, a su juicio insostenible, de un poder de decisin absoluto de vedar o impedir unilateralmente, con base en cualquiera justificacin o sin ninguna, toda propuesta o decisin hecha por el Estado que les pueda afectar. Hablar de un derecho de veto en tal sentido, cuando se trata de asuntos que puedan ser de inters legtimos no solo por la parte indgena sino tambin para la sociedad nacional en general, no es coherente con la norma de consulta participativa que se incorpora en la normativa internacional. 2. Sin embargo, tal como ha sealado el Relator Especial en ocasiones anteriores, la normativa internacional s establece requisitos de consulta que limitan el poder del Estado y que promueven el dilogo intercultural y el consenso en cuanto a la toma de decisiones que puedan afectar directamente a los pueblos indgenas. Por lo tanto, el Relator Especial quisiera enfatizar que la cuestin del poder estatal en relacin con la consulta con los pueblos indgenas no se agota, ni a juicio del Relator Especial, se puede tratar apropiadamente, enfocndose en la cuestin de que si existe o no un poder de veto por la parte indgena.
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3. El deber de los Estados de consultar a los pueblos indgenas, sentado en el derecho internacional, se fundamenta en, y a la vez hace posible, el ejercicio de una serie de derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la libre determinacin y el derecho a la integridad cultural, entre otros derechos. El hecho que los Estados hayan aceptado el deber de consultar y los derechos humanos fundamentales subyacentes dentro del mbito del derecho internacional, funciona necesariamente como un limitante al ejercicio del poder estatal para el cumplimiento de las obligaciones correspondientes. 4. El deber de consultar con los pueblos indgenas en relacin con asuntos que les afectan directamente tiene como objetivo lograr el consentimiento libre, previo e informado, lo que implica procesos de buena fe en donde se toman las decisiones por medio del consenso entre las partes estatales e indgenas. Adems, en aquellos casos en que el impacto de una propuesta o iniciativa sobre el bienestar o derechos de un pueblo indgena es significativo, el consentimiento de la parte indgena, por medio de un acuerdo, no solamente es el objetivo de la consulta pero tambin es una precondicin exigible para la ejecucin de la medida propuesta. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas seala dos ejemplos de situaciones en que el consentimiento es exigible mas all de ser un objetivo de la consulta: el caso en que el proyecto d lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras indgenas (arts. 10 y 29, prr. 2, respectivamente). El Relator Especial agregara adems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos. 5. En todos los casos en que se aplica la consulta con los pueblos indgenas, el principio de buena fe implica una negociacin en
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donde todas las partes involucradas estn dispuestas a escuchar y ceder en sus posiciones, y defender sus legtimos intereses, y en el que los acuerdos alcanzados vinculen a ambas partes. Corresponde al Estado una especial responsabilidad de balancear los diferentes derechos e intereses enfrentados en relacin con las medidas propuestas, siguiendo los criterios de necesidad, proporcionalidad y la consecucin de objetivos legtimos dentro de una sociedad democrtica. La parte indgena podra verse justificada en no otorgar su consentimiento, no en base a un derecho unilateral de veto, sino siempre y cuando el Estado no demostrara adecuadamente que los derechos de la comunidad indgena afectada fueran debidamente protegidos bajo la medida o proyecto propuesto, o no demostrara que los impactos negativos sustanciales fueran debidamente mitigados. Por otro lado, si el Estado decidiera avanzar con una medida legislativa o administrativa sin un acuerdo, debera ser solamente despus de haber cumplido con todos los requisitos procedimentales de la consulta, y solamente con arreglos que aseguren que el proyecto no tuviese un impacto social, cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indgena afectado y que hubiesen medidas para salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias prioridades para el desarrollo. El Relator Especial considera que la denominada Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo, tal como ha sido aprobada por el Congreso de la Repblica de Per, es coherente con los criterios expuestos arriba, que se basan en una lectura del Convenio No. 169 y de otros instrumentos internacionales aplicables. Por lo tanto, el Relator Especial reitera su llamado a que se promulgue y que se aplique la ley de consulta aprobada por el Congreso.
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Anexo 2
Bibliografa sugerida sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas 1. Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que desarrollan el derecho a la consulta a) Antecedente: Primera sentencia sobre el tema de pueblos indgenas vs. Industrias extractivas. http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html b) Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un caso de consulta de de una ley. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc01072010-225754.pdf c) Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Ministerio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html d) Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin de lotes petroleros en la Amazonia en territorio de pueblos indgenas no contactados, por no haber sido consultados. http://www. tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html e) Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. http://www.justiciaviva.org. pe/webpanel/doc_int/doc28102010-182837.pdf f) Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html g) Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente porque fue derogada la norma cuestionada. http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2009/00026-2009-AI%20Resolucion.html
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h) Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente. http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00027-2009-AI.html i) Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente. http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00028-2009-AI%20Resolucion.html j) Sentencia 01939-2011-PA/TC. Se declara fundada en parte. Es contra un proyecto de transvase de agua que no fue consultado. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01939-2011-AA.html 2. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a) Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001. El tema es la concesin forestal de territorio de PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf b) Caso Masacre plan de Snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004. El tema es una masacre contra pueblos indgenas. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_105_esp.pdf c) Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. 15 de junio de 2005. Ataque a PPII origin huida y ataques a la propiedad. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf d) Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005. Demora del proceso de reivindicacin de la tierra. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf e) Caso Yatama vs. Nicaragua. 23 de junio de 2005. Derecho a eleccin de los PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_127_esp.pdf f) Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006. Detencin y maltratos. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_141_esp.pdf g) Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006. Demora en el reconocimiento del derecho de propiedad. http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
[285]
h) Caso Escu Zapata vs. Colombia. 4 de julio de 2007. Militares detienen y maltratan a una persona indgena que luego aparece muerta. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf i) Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. 28 de noviembre de 2007. Estado no protege derecho a la tierra; tampoco garantiz acceso a la justicia. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf j) Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008. Desaparicin de mujer maya en contexto de enfrentamiento Ejrcito y guerrilla. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_ esp.pdf k) Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_ esp.pdf Nota: en los casos resueltos por la Corte IDH se debe analizar la sentencia de fondo y la sentencia de interpretacin de la sentencia, si la hubiere. Los casos se pueden encontrar en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 3. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia a) Explotacin de hidrocarburos en territorio de PPII Sentencia SU-039/97 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/19_su039_97.doc Sentencia T-880/06 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/8.pdf b) Construccin de hidroelctrica y su impacto en PPII Sentencia T-652/98 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/17_t_652_98.doc Sentencia C-461/08 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/11_c_461_08.rtf
[286]
c) Proyecto Minero en Territorio Indgena Sentencia T-769-09 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/9.pdf d) Impacto fumigacin en territorio de PPII Sentencia T-383/03 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/17.pdf e) Consulta de ley Forestal Sentencia C-030/08 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/12_c_030_08.rtf f) El derecho al consentimiento Sentencia T-129 del 2011 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm Nota: Estas sentencias se deben buscar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/ buscar.php 4. Bibliografa adicional recomendada a) CoMisin interaMeriCana de dereCHos HuManos. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Washington: 2009. Disponible en Internet: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf, consulta: 10/12/11. Comentario: Sistematizacin de los estndares de los derechos de los pueblos indgenas desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. b) salMn, Elizabeth. Los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: estndares en torno a su proteccin. Serie Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano. Lima: IDEHPUC Cooperacin Alemana al Desarrollo GTZ, 2010. Disponible en Internet:
[287]
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/jurisprudencia_cidh_derechos_pueblos_indigenas_tomo3.pdf, consulta: 10/12/11. Comentario: Es una buena sistematizacin de estndares. No es tan amplia como la anterior pero s tiene una muy buena introduccin.
c) orGanizaCin internaCional del trabaJo. Aplicacin del Convenio 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina: una recopilacin de casos. Lima: Programa para Promover el convenio Nm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009. Disponible en Internet: http://www. ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/ publication/wcms_116075.pdf Comentario: Es una sistematizacin de sentencias que han aplicado el Convenio 169 de la OIT. d) orGanizaCin internaCional del trabaJo. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Lima: Programa para Promover el convenio Nm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009. Disponible en Internet: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf Comentario: Es un manual para utilizar el Convenio, define y precisa conceptos clave. e) Mikel Berraondo (coord.). Pueblos indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. Disponible en Internet: http://www.ibcperu.org/doc/isis/9002.pdf, consulta: 10/12/11. Comentario: Es un muy buen libro con diversos artculos de anlisis desde diversas entradas. f) Centro de estudios leGales y soCiales. La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos. Buenos Aires: Siglo XXI, 2008.
[288]
Disponible en Internet: http://www.escr-net.org/usr_doc/CELS,_ La_Lucha_por_el_Derecho.pdf, consulta: 10/12/11. Comentario: Es una sistematizacin del litigio estratgico de las mejores ONG de Argentina especializadas en litigar casos emblemticos de violaciones a los derechos humanos, para luego convertir las sentencias vinculantes en polticas pblicas. g) Galvis, Mara Clara. Manual de derechos de los pueblos indgenas. Washington DC: Due Process of Law Foundation, 2011. Disponible en Internet: http://servindi.org/pdf/manual_derechos_indigenas. pdf, consulta: 10/12/11. Comentario: Es un buen resumen del contenido de los derechos de los pueblos indgenas y de los mecanismos supranacionales para su defensa. h) aCevedo, ngela y otros. El Estado y la gestin del conflicto 20062011: conflictos mineros por usos del territorio. Lima: Asociacin Servicios Educativos Rurales (SER), 2011. Disponible en Internet: http://www.noticiasser.pe/files/pdf/El_Estado_y_la_ Gestion_del_Conflicto_Difusion_Asociacion_SER.pdf , consulta: 10/12/11. Comentario: Es un texto que explica de manera clara las causas de los conflictos entre industrias extractivas y comunidades campesinas, y las dificultades del Estado para resolverlas. 5. Documentos del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre pueblos indgenas Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. Misin a Mexico http://www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/informerelatormexico.pdf Las cuestiones indgenas. Los derechos humanos y las cuestiones indgenas del ao 2005, Informe del Relator Especial sobre la situacin
[289]
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen. http://www.unfpa.org/derechos/documents/relator_indigenas_colombia_04_000.pdf Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen Misin a Ecuador. 2006 http://www.undp.org.ec/ddhh/Informe_del_Relator_indigenas.pdf Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo. Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indgenas, febrero de 2008. Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/UNDG-Directrices_pueblos_indigenas.pdf Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, 24 de abril de 2009. Ver en: http://www.politicaspublicas.net/ panel/re/docs/393.html?task=view Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per h t t p : / / w w w. o h c h r. o r g / S P / N e w s E ve n t s / Pa g e s / D i s p l ay N e w s . aspx?NewsID=10194&LangID=S Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, por el Relator Especial de Pueblos Indgenas. 2009 http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeConsultaChile24Abril2009.pdf
[290]
Observaciones sobre la situacin de la Comunidad Charco la Pava y otras comunidades afectadas por el Proyecto Hidroelctrico Chan 75 (Panam) del 12 de mayo de 2009; http://www.politicaspublicas.net/panel/component/docman/doc_ download/66-2009-anaya-informe-sobre-caso-charco-la-pava-panama.html Observaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazona y los sucesos del 5 de junio y das posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per de fecha 20 Julio de 2009. http://www.onu.org.pe/upload/documentos/Informe-Relator-Anaya-2009.pdf Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indgenas y el derecho a participar en la adopcin de decisiones Informe del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/06/ medpi-participacion1.pdf Observaciones sobre la situacin de los derechos de los pueblos indgenas de Guatemala en relacin con los proyectos extractivos, y otro tipo de proyectos, en sus territorios tradicionales. 2011 http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/rapporteur/docs/ GuatemalaIP16th_AUV.pdf
[291]
La Gua de Interpretacin de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indgenas (ley n 29785) Anlisis, comentarios y concordancias, se termin de imprimir en los talleres grficos de Bellido Ediciones EIRL, Los Zafiros 244 - Balconcillo - Lima 13 T. 470 2773
[292]

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JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

Instituto de Defensa Legal 2011

Abreviaturas utilizadas en el presente libro CAPTULO 1

2. Derecho a la consulta (artculo 2) 2.1 Anlisis

4.3 Concordancias jurisprudenciales

9.3 Concordancias jurisprudenciales

15.2 Antecedentes y concordancias normativas 15.3 Concordancias jurisprudenciales

16. Identificacin de las medidas a ser consultadas (artculo 9) 16.1 Anlisis

16.3 Concordancias jurisprudenciales 16.4 Concordancias en el Soft Law

164 166 168 168 170 171

17.3 Concordancias jurisprudenciales

18.3 Concordancias jurisprudenciales 19.1 Anlisis

19. Informacin sobre la medida a consultar (artculo 12) 19.2 Antecedentes

19.3 Concordancias jurisprudenciales 19.4 Concordancia en el Soft Law

20.3 Concordancias jurisprudenciales

21. El proceso de dilogo intercultural (artculo 14) 21.1 Anlisis

21.3 Concordancias jurisprudenciales 21.4 Concordancias en el Soft Law

22.3 Concordancias jurisprudenciales 22.4 Concordancias en el Soft Law

23. El idioma en el proceso de consulta (artculo 16) 23.1 Anlisis

24.3 Concordancias jurisprudenciales 24.4 Concordancias en el Soft Law

29.3 Concordancias jurisprudenciales

239 240 241 241 242 242

274 275 275

6.14 La subsistencia de la identidad cultural de los pueblos indgenas como lmite

6.15 El derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas

276 277 277 279

rea de gobernabilidad y derechos humanos

Lima, octubre de 2011

Juan Carlos Ruiz Molleda

ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL PRESENTE LIBRO

1 STC N 4587-2004-AA/TC, F.J. 44.

2 Ibdem, prr. 129.

3 Ibdem, prr. 133. 4 Ibdem, prrafo 133.

2009, prr. 63.

14 nfasis nuestro. 15 nfasis nuestro.

34 STC N 00022-2009-PI/TC, F.J. 30.

42 CEACR, Conferencia Internacional del Trabajo, 98ava. reunin, en el ao 2009.

Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en minera y de la negociacin en hidrocarburos

Reduccin de la consulta previa a talleres informativos

D.S. N 0122008-EM, art. 1.1 del TP

89 Sentencia recada en el Exp. 2945-2003-AA, F.J. 11.

f) Explotacin maderera en territorios afrocolombianos sin

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