De (il)legaliteit van kernwapens Hans Lammerant

Op 8 juli 1996 leverde het Internationaal Gerechtshof haar Advisory Opinion af over de legaliteit van het gebruik van of dreigen met kernwapens. Hierin gaf zij een gezaghebbende interpretatie van de relevante rechtsregels. In deze tekst gaan we de juridische situatie van kernwapens analyseren met deze Advisory Opinion als leidraad. Bindend of niet? Ter inleiding een uitweiding over de status van dit Advies. Landen die voor hun defensie steunen op kernwapens zijn er als de kippen bij om te wijzen op het nietbindend karakter van deze uitspraak. Daarbij moeten we ons de vraag stellen wat dit betekent. Rechter Ranjeva ging in zijn individuele verklaring in op deze problematiek: Indien men de gehele tekst van het Advies (overwegingen en dispositief) snel doorleest, zou men het beeld kunnen krijgen van een Hof dat zich opwerpt als een juridisch adviesbureau. Maar het Hof werd niet gevraagd in deze kwestie juridische analyses uit te voeren die door iedereen naar eigen inzicht benut zouden kunnen worden. De uitoefening van de adviserende functie legt het Hof de taak op om het recht vast te stellen ten aanzien van de vraag die wordt gesteld door de opsteller van het verzoek; het vrijblijvende karakter van de normatieve reikwijdte van een Advies heeft evenwel niet tot gevolg dat de aard van de gerechtelijke functie van het Hof geweld wordt aangedaan. Zijn uitspraak behelst de interpretatie van de rechtsnorm en een schending van het dispositief ervan zou betekenen dat er niet wordt voldaan aan de verplichting tot naleving van het recht.1 Het gaat hier dus niet om een vrijblijvend advies maar wel degelijk om de uitspraak van een rechtbank. Om dit verder uit te klaren kunnen we best ingaan op het verschil tussen een vonnis en een advies zoals af te leiden is uit het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Eerst en vooral moeten we er de nadruk op leggen dat het Hof geen nieuw recht maakt maar het bestaande recht interpreteert en conflicten oplost aan de hand van het bestaande recht. Volgens art. 38 Statuut beslecht het Hof geschillen overeenkomstig het internationaal recht met toepassing van: a. internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken staten worden erkend; b. internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk; c. de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen; d. onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke beslissingen, alsmede de opvattingen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende naties, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregels. Rechterlijke beslissingen, zowel vonnissen als adviezen, vormen dus hulpmiddelen. Ze vormen gezaghebbende interpretaties. Ze zijn niet bindend zoals de precedenten in het Engelse recht. Wel zijn ze beide te vergelijken met de draagwijdte van de arresten van het Hof van Cassatie in het Belgisch recht. Art. 59 Statuut bepaalt dat de beslissing van het Hof in een contentieuze procedure slechts bindend is voor de partijen en uitsluitend met betrekking tot de behandelde zaak. Bindend wil hier zeggen dat op definitieve wijze de rechtspositie van de partijen wordt bepaald. Het Hof doet specifiek uitspraak over hun subjectieve rechten. Mocht dit vonnis niet duidelijk zijn, kan volgens art. 60 Statuut een interpretatie ervan gevraagd worden aan het Hof, maar dit wijzigt de rechtspositie van de partijen niet meer. Het bindende karakter van een vonnis in de contentieuze procedure verandert
Rechtmatigheid van kernwapens?Uitspraak van het internationaal gerechtshof van 8 juli 1996, Stichting Tribunaal voor de Vrede, Amsterdam, 1998, p. 87.
1

de rechtspositie van de partijen ten gevolge van hun verdragsverplichtingen. De partijen hebben zich er namelijk toe verbonden hun geschil op te lossen door de jurisdictie van het Hof te aanvaarden. Art. 94 van het VN-Handvest stelt: 1. Elk lid van de Verenigde Naties verbindt zich, de beslissing van het Internationaal Gerechtshof na te leven in iedere zaak waarbij het een partij is. Het niet-naleven van het vonnis betekent naast de schending van het in geding zijnde internationale recht ook het schenden van deze verdragsverplichting. Art. 94 stelt verder dat bij in gebreke blijven van een partij om een vonnis uit te voeren, de andere partij zich tot de Veiligheidsraad kan wenden die aanbevelingen kan doen of maatregelen nemen. Na een vonnis beschikken de partijen dus over een soort uitvoerbare titel. Bij adviezen zijn er geen partijen waarvan de rechtspositie wordt bepaald. Voor nietpartijen zijn vonnissen of adviezen even bindend, in de zin dat ze een gezaghebbende interpretatie van het bestaande internationale recht geven. Rechter Shahabuddeen bevestigt dit in zijn boek Precedent in the World Court: although an advisory opinion has no binding force under article 59 of the Statute, it is as authoritative a statement of the law as a judgment rendered in contentious proceedings2. Het niet-naleven van deze uitspraken komt neer op het schenden van het erin behandelde internationale recht. Dit Advies kan dus niet opzij geschoven worden als niet relevant. Het maakt duidelijk hoe de met betrekking tot kernwapens relevante regels begrepen moeten worden. Deze regels en de door het Advies gegeven interpretatie gaan we in het nu volgende bespreken. Het internationaal humanitair recht: de interpretatie van het Hof In het dispositief van het Advies stelt het Hof: Uit de bovengenoemde vereisten volgt dat de bedreiging met of het gebruik van kernwapens in het algemeen in strijd zou zijn met de regels van internationaal recht die van toepassing zijn gedurende gewapend conflict, en in het bijzonder met de beginselen en regels van humanitair recht.3 De beginselen en regels van het internationaal humanitair recht staan centraal in de beoordeling van de (il)legaliteit van kernwapens en moeten we nader bekijken. Nadat het Hof geconstateerd had dat er noch in het verdragsrecht als in het internationaal gewoonterecht een regel was die uitdrukkelijk het gebruik van of dreigen met kernwapens verbiedt, nam het Hof het internationaal humanitair recht onder de loep, om na te gaan of het gebruik van kernwapens mogelijk is zonder de algemene rechtsregels die het voeren van oorlog regelen te schenden. Het gaat om een complex geheel van gewoonterechtelijke regels die gedeeltelijk gecodificeerd zijn4. Als kardinale beginselen vernoemt het Hof de volgende: Het eerste beginsel heeft tot doel de burgerbevolking en burgerobjecten te beschermen en brengt onderscheid aan tussen combattanten en non-combattanten; staten mogen burgers nooit tot doelwit van een aanval maken en mogen bijgevolg nooit gebruik maken van wapens die niet in staat zijn onderscheid te maken tussen civiele en militaire doelen. Volgens het tweede beginsel is het verboden onnodig lijden toe te brengen aan de combattanten: bijgevolg is het verboden om wapens te gebruiken die hun zulk lijden toebrengen of hun lijden onnodig verzwaren. De toepassing van het tweede beginsel impliceert dat staten geen onbeperkte vrijheid hebben in de keuze van de wapens die

M. Shahabuddeen, Precedent in the World Court, Cambridge University Press, Cambridge, 1996, p. 171. 3 Advies, 105 - 2E, idem, p. 49. 4 Advies, 75, idem, p. 39.
2

ze gebruiken5. Het Hof stelt dat het gaat om beginselen van internationaal gewoonterecht die niet overschreden mogen worden6, en bevestigt dat ze van toepassing zijn op kernwapens7. Ook kernwapenstaten als Rusland, het Verenigd Koninkrijk en de VSA verklaarden dit expliciet, geen enkele kernwapenstaat sprak het tegen. Veel minder eensgezindheid is er als men deze regels concreet tracht toe te passen. Het Hof eindigde met een onbeslistheid als conclusie: Echter, gezien de huidige stand van het internationaal recht en het feitenmateriaal dat het Hof ter beschikking staat, kan het Hof geen definitieve conclusie trekken met betrekking tot de vraag of de bedreiging met of het gebruik van kernwapens rechtmatig of onrechtmatig zou zijn in een extreme situatie van zelfverdediging waarin het overleven als zodanig van een staat op het spel zou staan8. Om dit besluit en de problemen waarmee het Hof kampte te begrijpen, moeten we de aangehaalde regels nader bekijken en hun toepassing onderzoeken. A) Het onderscheid tussen burgers en combattanten Het Hof wees als eerste beginsel het principe van het onderscheid tussen burgers en combattanten aan. Hieruit volgt dat burgers nooit het doelwit van een aanval mogen worden. Dit principe wordt dus door het Hof als gewoonterecht aangeduid, ondanks dat het in deze brede formulering enkel in artikel 48 van Protocol I voorkomt: Teneinde te verzekeren dat de burgerbevolking en de burgerobjecten worden ontzien en beschermd, dienen de partijen bij het conflict ten allen tijde onderscheid te maken tussen de burgerbevolking en combattanten en tussen burgerobjecten en militaire doelen en dienen zij derhalve hun operaties uitsluitend tegen militaire doelen te richten. Het Hof stelde niet enkel dat het hier om gewoonterecht ging maar tevens dat deze regel niet overschreden mocht worden. Over het jus cogens-karakter weigerde het Hof uitspraak te doen wegens niet relevant voor de zaak maar de rechters Bedjaoui en Weeramantry beschouwde het wel als jus cogens9 (dwingende regels van internationaal recht waar op geen enkele wijze van afgeweken kan worden, ook niet via een verdrag of wanneer een tegenstander ze zelf schendt). Dit beginsel kan op verscheidene wijzen worden uitgewerkt. In Protocol I gebeurt dit in de artikels 49-58. De aanvullende Protocols uit 1977 zijn echter niet zomaar op kernwapens van toepassing. Kernwapens werden uit de debatten geweerd en de kernwapenstaten sloten bij de ratificering van Protocol I de toepasselijkheid ervan op kernwapens uit. Dit geldt echter enkel voor nieuw recht. Formuleringen uit Protocol I die enkel een codificatie van het bestaande gewoonterecht vormen, zijn als gewoonterecht wel toepasselijk en moeten als explicitering hiervan gezien worden. Het Hof stelt dat alle staten gebonden zijn door die regels in Aanvullend Protocol I die, toen zij werden aanvaard, louter het reeds bestaande gewoonterecht tot uitdrukking brachten ... Het feit dat bepaalde typen wapens niet specifiek door de conferentie van 1974-77 werden behandeld, rechtvaardigt niet dat enigerlei rechtsconclusies worden getrokken met betrekking tot de wezenlijke kwesties die het gebruik van zulke wapens zou opwerpen.10 Als we dus de artikels van Protocol I gebruiken, moet dus de vraag gesteld worden of het om nieuw recht gaat of om gecodificeerd gewoonterecht. Andere
Advies, 78, idem, p. 40. Advies, 79, idem, p. 40. 7 Advies, 86, idem, p. 42. 8 Advies, 105 - 2E, idem, p.49. 9 idem, p. 56 & p.273-274. 10 Advies, 85, idem, p. 42.
5 6

verdragsbronnen geven echter slechts beperkt uitdrukking aan dit principe, vandaar dat deze ingewikkelde omweg langs Protocol I het duidelijkste resultaat geeft. Het beginsel van onderscheid tussen burgers en combattanten kan op verschillende wijzen uitgewerkt worden. Ten eerste als verbod om aanvallen tegen de burgerbevolking als zodanig te richten. Ten tweede de verplichting dit onderscheid ten allen tijde trachten te vrijwaren en de burgerbevolking zoveel mogelijk trachten te sparen. M.a.w. bij het aanvallen van militaire doelen moet de burgerbevolking zoveel mogelijk ontzien worden. Art. 51 van Protocol I werkt de toepassingsregels uit voor het in art. 48 geformuleerde beginsel. In 1 wordt gesteld dat de burgerbevolking en de individuele burgers een algemene bescherming genieten tegen de gevaren voortkomend uit militaire operaties. De volgende paragrafen geven de toepassingsregels die een effectieve bescherming moeten mogelijk maken. In 2 wordt de eerste uitwerking gegeven door te stellen dat noch de burgerbevolking noch burgers het object van aanvallen mogen zijn. In 4 en 5 wordt de tweede uitwerking gegeven. 4 geeft weer wat onder een aanval zonder onderscheid verstaan moet worden: a) aanvallen die niet op een bepaald militair doel gericht zijn; b) aanvallen waarbij gebruik wordt gemaakt van strijdmiddelen of -methoden die niet op een bepaald militair doel kunnen worden gericht; of c) aanvallen waarbij gebruik wordt gemaakt van strijdmiddelen of -methoden waarvan de gevolgen niet kunnen worden beperkt zoals dit Protocol vereist; en die derhalve in alle genoemde gevallen naar hun aard, militaire doelen en burgers of burgerobjecten zonder onderscheid kunnen treffen Indien er geen sprake is van een naar zijn aard niet-discriminerend strijdmiddel of -methode, geldt het proportionaliteitsbeginsel. Dit wordt in 5 van art. 51 van Protocol I weergegeven: b) Aanvallen die, naar kan worden verwacht bijkomend verlies van mensenlevens onder de burgerbevolking, verwonding van burgers, schade aan burgerobjecten of een combinatie daarvan ten gevolge zullen hebben, in een mate die buitensporig zou zijn in verhouding tot het verwachte tastbare en rechtstreekse militaire voordeel Welke van deze uitwerkingen van het onderscheidsbeginsel is als gewoonterecht te beschouwen? Over het gewoonterechtelijk karakter van de eerste uitwerking, dat de burgerbevolking niet als doelwit mag genomen worden, lijkt iedereen het eens. Art. 51 2 en 4 a vormen hiervan de uitdrukking. Veel meer discussie is er of er zoiets als een niet-discriminerend wapen bestaat, m.a.w. een wapen waarvan a priori kan gesteld worden dat men er onmogelijk een onderscheid tussen militaire doelen en burgers kan mee maken, omdat het moeilijk richtbaar is (art 51 4b) of omdat de effecten niet beperkt kunnen worden (art 51 4c). Het verschil tussen beide formuleringen ligt erin of men zich beperkt tot het moment van het gebruik of ook latere effecten in rekening brengt. Een dergelijke interpretatie heeft vooral belang voor de wijze waarop deze regel toegepast moet worden. Als men het bestaan van een dergelijk wapen aanvaardt, dan kan men op voorhand de illegaliteit van een wapen uit zijn aard af leiden. Een wapen kan verboden zijn louter op basis van de algemene regels, zonder dat er een specifieke verbodsbepaling bestaat. Aanvaardt men het bestaan van een dergelijk wapen niet, dan gaat de beoordeling steeds over het specifiek gebruik van het wapen. Voorafgaandelijke conclusies zijn dan moeilijk te trekken: steeds moeten de concrete omstandigheden in rekening gebracht worden. Deze discussies kwamen tot uiting in de onderhandelingen voorafgaand aan en over Protocol I. Naast de discussie over een herbevestiging en ontwikkeling van de algemene regels uit het oorlogsrecht was hier ook de vraag gerezen naar een verbod
4

van specifieke categorien wapens wegens hun vanuit hun aard in strijd zijn met de algemene regels. Enkele conferenties van deskundigen werden bijeengeroepen om de feitenbasis van deze discussie uit te klaren. In de eerste conferentie van deskundigen in 1973 wordt het bestaan van nietdiscriminerende wapens aangenomen. Le principe de la discrimination est viol par lemploi darmes qui ne peuvent, de par leur nature, tre diriges avec quelque certitude sur des objectifs militaires dtrmins, ou dont la mthode caractristique et normale dengagement ne permet pas datteindre avec quelque certitude ces objectifs.11 Twee verschillende tests worden hier aangegeven. Ten eerste wapens die door hun aard niet met een bepaalde zekerheid op hun doel gericht kunnen worden. De formulering door hun aard zou men kunnen begrijpen als in alle mogelijke gevallen van gebruik. De schending komt voort uit de karakteristieken van het wapen en niet uit die van het gebruik. De tweede test legt de lat hoger: het gaat om het normale, karakteristieke gebruik van het wapen. Hypothetisch en abnormaal gebruik wordt niet in aanmerking genomen. De te toetsen gevallen zijn dus kleiner dan bij de eerste test. Ook werd erop gewezen dat de beoordeling van het niet-discriminerend karakter niet enkel in functie van afstand maar ook in tijd moet bekeken worden12. De voorgestelde twee tests gaan op het eerste gezicht over het moeilijk richtbaar zijn, maar de opmerking dat ook de tijd relevant is voor het onderscheidend karakter duidt aan dat niet enkel naar het moment van het gebruik maar ook naar de latere effecten moet gekeken worden. Hieruit valt af te leiden dat zowel art. 51 4b en 4c niet zomaar nieuw recht zijn maar een gewoonterechtelijke basis hebben. Het werk werd voortgezet op hoger diplomatiek niveau door het bijeenroepen van een Conferentie van Regeringsdeskundigen in Luzern in de herfst van 1974. Het grotere diplomatieke gewicht en dus belang van de conferentie betekende ook dat de meningsverschillen versterkt werden. Met betrekking tot het bestaan van nietdiscriminerende wapens werd geen consensus bereikt noch over de te gebruiken test. Wat de test betreft hadden sommige afgevaardigden problemen met het nemen van het normale gebruik als basis, zoals aangenomen in 1973. Zij wilden voorkomen dat een wapen als niet-discriminerend werd beschouwd op basis van het nietdiscriminerende gebruik ervan in het verleden. Als middenpositie werd gesteld dat beslissend is of een wapen having regard to [its] effects in time and space met voldoende of voorspelbare precisie tegen een bepaald doelwit ingezet kon worden13. Deze middenpositie geeft ruimte om tot het gewoonterechtelijke karakter van art 51 4b en 4c te besluiten. Bij de opmaak van en de onderhandelingen over Protocol I waren de meningen verdeeld. Verscheidene landen gaven een stemverklaring bij hun goedkeuring van dit artikel dat volgens hun dit artikel niet betekende dat dergelijke niet-discriminerende en dus a priori verboden wapens bestonden. Volgens de commentatoren van het ICRC bestaan dergelijke wapens wel. Als voorbeeld geven ze bacteriologische wapens en het vergiftigen van waterputten14. In deze juridische discussie hakte het Hof de knoop door: staten mogen burgers nooit tot doelwit van een aanval maken en mogen bijgevolg nooit gebruik maken van wapens die niet in staat zijn onderscheid te maken tussen civiele en militaire
Les armes de natures causer des maux superflus ou frapper sans discrimination. Rapport sur les travaux dun groupe dexperts, ICRC, Genve, 1973, p. 14. 12 Ibid., p. 27. 13 Conference of Government Experts on the Use of Certain Conventional Weapons (Lucerne, 24.918.10.74), Report, ICRC, Genve 1975, p. 10-11, geciteerd in KALSHOVEN, Arms, Armament and International Law, Recueil des Cours 1985-II, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1986, p. 237. 14 Commentaire, 1962-1965, p. 637-638.
11

doelen15. Er bestaan dus wel degelijk niet-discriminerende wapens. Deze bevestiging komt zowel van rechters die het standpunt afwijzen dat kernwapens nietdiscriminerende wapens zijn (Guillaume, Higgins) als van hen die dit wel bepleiten (Bedjaoui, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma, Herczegh, Fleishhauer). Rechter Guillaume stelt dat het Hof in zijn Advies de genoemde beginselen had moeten aanvullen met de regels aangaande de indirecte schade die, door een aanval op legitieme militaire doelen, aan de burgerbevolking toegebracht kan worden, waarbij hij ondermeer verwijst naar art. 51 van Protocol I. Aldus bevat het humanitair gewoonterecht een enkel absoluut verbod: het verbod op de zogenaamde blinde wapens, die geen onderscheid kunnen maken tussen burgerdoelen en militaire doelen.16 Er bestaat dus een verbod op niet-discriminerende wapens en het is gewoonterechtelijk, dus ook van toepassing op kernwapens. Valt uit het Advies ook iets af te leiden over het gewoonterechtelijk karakter van de definities ervan in 4 b en c van art. 51 Protocol I. Enerzijds gaat het om wapens die niet precies genoeg gericht kunnen worden, anderzijds om wapens waarvan de effecten het resultaat onbeheersbaar en dus niet-discriminerend maken. De eerste mogelijkheid lijkt algemeen aanvaard door de rechters evenals door de rechtsleer als zijnde gewoonterecht. Over de tweede bestaat meer discussie. Een reeks rechters lijkt ook deze test als toepasselijk te beschouwen, inclusief sommigen die niet overtuigd zijn van de illegaliteit van kernwapens. Zo concludeert rechter Fleischhauer dat kernwapens geen onderscheid kunnen maken en ook de neutrale staten schenden door de vrijkomende straling17, m.a.w. hij houdt rekening met de effecten. Rechter Guillaume hanteert art. 51 Protocol I als zijnde toepasbaar op kernwapens en dus als gewoonterecht, maar concludeert dat kernwapens niet noodzakelijkerwijs nietdiscriminerend zijn18. Rechter Bedjaoui neemt ook duidelijk de effecten in rekening en stelt dat kernwapens niet-onderscheidende gevolgen hebben. Hij laat echter de mogelijkheid open dat de wetenschap erin slaagt schone kernwapens te ontwikkelen die wel het onderscheidsprincipe kunnen respecteren19. Vandaar dat hij niet tot de illegaliteit van kernwapens als categorie besluit. De rechters die voor totale illegaliteit pleiten expliciteren meestal hun gebruikte criteria niet, al is het aan te nemen dat ze ook de tweede test hanteren gezien hun conclusie. Enkel bij Weeramantry, Shahabuddeen en Koroma is het duidelijk dat ze met de effecten rekening houden. Een meerderheid van de rechters lijkt dus de tweede test als toepasselijk te beschouwen. Rechter Higgins vernoemt beide formuleringen uit de deskundigenconferenties en lijkt ze met twee verschillende posities te identificeren. Persoonlijk denk ik hierboven getoond te hebben dat ze in elkaars verlengde liggen. De optie beide tests uit art. 51 4 b en c te gebruiken overweegt ze niet. Ze maakt geen keuze maar haalt de gemene deler uit beide posities en definieert een soort minimale test als dat een wapen als zodanig onrechtmatig zal zijn indien het onmogelijk is het alleen op een militair doelwit te richten, ook al treedt bijkomende schade op20. Door de gemene deler van beide te hanteren verengt ze wel het toepassingsveld en vermengt ze het nog eens met het proportionaliteitsargument. Rechter Schwebel hanteert enkel het proportionaliteitsargument, maar hierbij is niet duidelijk of hij het concept van niet-discriminerend wapen aanvaardt of niet.21 In het Advies zelf wordt niet expliciet vermeld welke criteria gehanteerd moeten worden. Wel bevestigt het Hof het tweede criterium impliciet door de
Advies, 78, idem, p. 40. idem, p. 75. 17 idem, p. 92. 18 idem, p. 75. 19 idem, p. 55. 20 idem, p. 364. 21 idem, p. 105.
15 16

onbeheersbaarheid in ruimte en tijd van de kracht van kernwapens bij de relevante kenmerken op te sommen22. Ook wijst het Hof erop dat de effecten op het milieu in rekening gebracht moeten bij de proportionaliteitsafweging 23. In de literatuur bestaat duidelijk discussie over de toepasselijkheid van het tweede criterium, de beheersbaarheid van de effecten. Voorstanders van de legaliteit van kernwapens zoals Greenwood en McNeill, advocaten voor het VK en de VSA tijdens de procedure voor het Hof, vergeten deze mogelijkheid van niet-discrimininerende wapens24. Zij hanteren enkel een proportionaliteitsregel. Louise Doswald-Beck trekt uit de verklaringen van de rechters de conclusie dat de meerderheid van de rechters de niet-discriminerende aard van wapens beoordeeld aan de hand van de effecten25. In literatuur van voor het Advies vindt men verdeelde meningen. Stefan Oeter stelt in vraag of de betreffende paragrafen van art. 51 wel als gewoonterecht kunnen gehanteerd worden, zonder dat hij duidelijk maakt hoe ze ervan afwijken26. Het enige argument is dat codificatie van gewoonterecht altijd een element van nieuw recht in zich heeft door de veel preciezere vastlegging ervan. Nu is verduidelijking en precizering inderdaad een doelstelling van codificatie maar het blijft wel gaan om verduidelijk van gewoonterecht. Net zoals bij interpretatie ervan in een vonnis wordt er geen nieuw recht gecreerd. 6 van art. 51, dat elke repressaille tegen de burgerbevolking verbiedt kan inderdaad als nieuw recht beschouwd worden, maar niet 4 en 5, die een loutere precisering vormen. Eric David daarentegen concludeert zowel tot het bestaan van niet-discriminerende wapens als tot de beoordeling aan de hand van de effecten27. Als ondersteunende rechtsleer van voor de discussies over Protocol I kan ik verwijzen naar de ook door Weeramantry aangehaalde resolutie van het Institute of International Law, aangenomen in 1969 op zijn zitting in Edinburgh. Deze houdt in dat het bestaande internationale recht het gebruik van wapens verbiedt waarvan het vernietigend effect zo groot is dat het niet kan worden beperkt tot specifieke militaire doelen of anderszins onbeheersbaar is ..., alsook [het gebruik] van blinde wapens. Deze resolutie werd door dit gezelschap van meest vooraanstaande rechtsgeleerden uit die tijd aangenomen met 60 stemmen voor, 1 tegen en 2 onthoudingen, wat op een grote overeenstemming wijst. Als conclusie meen ik te kunnen stellen dat de gewoonterechtelijke regel van onderscheid tussen combattanten en niet-combattanten de mogelijkheid van nietdiscriminerende wapens inhoudt, en dus ook van een a priori verbod op basis van de gewoonterechtelijke principes omwille van de aard van het wapen. Het Hof sprak zich in dit geval duidelijk uit. Tevens meen ik te kunnen stellen dat ook de effecten van het wapen in aanmerking genomen moeten worden. Buiten het vermelden van de effecten van kernwapens als relevant kenmerk in het Advies is deze conclusie gebaseerd op de verklaringen van de rechters en op de deskundigenconferenties. Het Hof kon niet uitmaken of kernwapens niet-discriminerende wapens zijn of niet. Zij
Advies 35-36, idem, p. 27; zie ook 95, p. 45. Advies 30 & 33, idem, p. 26. 24 Ch. Greenwood, The Advisory Opinion on nuclear weapons and the contribution of the International Court to international humanitarian law, IRRC nr. 316, Jan-Feb 1997, p. 65-75; J. McNeill, The International Court of Justice Advisory Opinion in the Nuclear Weapons Cases - A first appraisal, idem, p. 103-117. 25 L. Doswald-Beck, International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons, IRRC nr. 316, Jan-Feb 1997, p. 43. 26 S. Oeter, Methods and Means of Combat, 144-145 in D. Fleck (ed), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press, 1995. 27 E. David, Principes de droit des conflict arms, Brussel, Bruylant, 1994, p. 281-282.
22 23

stelde niet de nodige feitenkennis te bezitten om de beoordeling tot een goed einde te kunnen brengen. Dit blijft een open vraagstuk dat door hen die wel de nodige feitenkennis bezitten kan uitgevoerd worden. In het geval dat wapens niet als a priori niet-discriminerende wapens beschouwd worden, moet nagekeken worden of het gebruik ervan het onderscheid tussen burgers en combattanten bewaart. Hier gelden de beginselen van proportionaliteit en noodzakelijkheid. Het noodzakelijkheidsbeginsel houdt in dat enkel zulk een niveau van geweld als noodzakelijk voor het te bereiken militaire objectief mag gebruikt worden. Bijkomend overbodig geweld is verboden. Dit beginsel wordt vaak vergeten, waarbij men enkel het proportionaliteitsbeginsel hanteert. David wijst op rechtspraak op basis van het nu als gewoonterecht beschouwde art. 23 g van het Landoorlogsreglement van Den Haag, die duidelijk toont dat militaire voordelen niet volstaan om vernielingen te rechtvaardigen maar dat het ook noodzakelijk moet zijn: Now first and obvious comment on the wording of this article is that the requirement is necessity and not advantage. The second is that that necessity must be an imperative one. For a retreating army to leave devastation in its wake may afford many obvious disadvantages to the enemy and corresponding advantages to those in retreat. That fact alone, if the words in this article mean anything at all, cannot afford a justification28. Dit is relevant om de exotische uitzonderingsgevallen te beoordelen die men aanhaalt om toch een mogelijkheid voor kernwapengebruik te presenteren zonder excessieve bijkomende burgerslachtoffers, zoals een aanval op troepen of versterkingen in de woestijn of op een schip in volle zee. Vraag daarbij is of men niet hetzelfde met lichter conventioneel wapengeweld kan bereiken. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de aangerichte schade in verhouding moet staan met het bereikte militaire voordeel. Burgerslachtoffers zijn aanvaardbaar als bijkomende schade indien deze in verhouding staat met het militaire voordeel. Een stad platleggen om een militair doelwit van ondergeschikt belang te treffen is dus verboden. Als een militair voordeel niet behaald kan worden met proportioneel geweld, dan moet van de aanval afgezien worden. Art. 51 5 b) van Protocol I verbiedt Aanvallen die, naar kan worden verwacht bijkomend verlies van mensenlevens onder de burgerbevolking, verwonding van burgers, schade aan burgerobjecten of een combinatie daarvan ten gevolge zullen hebben, in een mate die buitensporig zou zijn in verhouding tot het verwachte tastbare en rechtstreekse militaire voordeel. In deze gevallen moet dus een afweging gemaakt worden tussen de aangerichte schade en het behaalde voordeel. De schade moet noodzakelijk, onvermijdbaar zijn en in verhouding staan tot het militaire voordeel. De beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit vormen de algemene beoordelingsregels van het oorlogsrecht en behoren tot het gewoonterecht. De beginselen van onderscheid tussen burgers en combattanten en het verbod op overbodig lijden zijn eigenlijk uitwerkingen hiervan29. Het Hof sprak zich over deze beginselen niet verder uit, gezien de vraagstelling eigenlijk over de beoordeling van de hele categorie kernwapens ging en niet over specifiek gebruik. Maar geen van de rechters noch de rechtsliteratuur betwijfelt de toepasselijkheid van deze regels, gezien dit zou neerkomen op het betwijfelen van het bestaan van het oorlogsrecht. Deze beginselen vormen de toetsingsregels voor specifiek gebruik als de wapens op zich als legaal worden beschouwd. Aan de hand hiervan kan beoordeeld worden of het geplande gebruik in oorlogssituaties van specifieke kernwapens, zoals die op
Von Lewinski-zaak, Hamburg, Brit. Mil. Crt., 19 dec. 1949, A.D., 1949, 522, geciteerd in E. David, o.c., p. 235. 29 S. Oeter, l.c., p. 112.
28

Kleine Brogel, legaal is. Op zich verbiedt deze regel niet dat er een groot aantal bijkomende burgerslachtoffers zijn, als het maar in verhouding staat met de militaire voordelen. Vraag is dus welk militair voordeel opweegt tegenover de massale hoeveelheid burgerslachtoffers die het gebruik van kernwapens maakt? Is er hier een bovengrens, voortkomend uit de vergelijking? Dit zou via een andere afweging opnieuw kunnen leiden tot een volledig verbod. De notie militair voordeel mag in elk geval niet te breed beoordeeld worden. Het moet gaan over de vernietiging van een militair doelwit30. De discussie hierover betrof vooral wat een militair doelwit inhield. De meer restrictieve opvatting stelde dat the element of military necessity consisted solely in the capacity of a weapon to put an enemy hors de combat. Voor de andere zijde van het spectrum bevat het besides their capacity to disable enemy combatants, such other requirements as the destruction or neutralization of enemy matriel, restriction of movement, interdiction of lines of communication, weakening of resources and, last but not least, enhancement of the security of friendly forces31 Het winnen of het bespoedigen van het einde van de oorlog is bijgevolg niet aanvaardbaar als formulering van het militaire voordeel, gezien deze elke beperkende werking van het oorlogsrecht zou teniet doen en vrij baan geven voor totale oorlog-doctrines. De commentatoren van het Rode Kruis stellen bij art. 51 5b Protocol I: On a aussi, de diffrents cts, mis lavis que lalina b du paragraphe 5 autorisait nimporte quel type dattaque, pourvu quil nen rsulte pas de pertes ou de dommages excessifs par rapport lavantage militaire attendu. Cette thorie est manifestement inexacte. Pour rpondre aux conditions, lattaque doit tre dirige contre un objectif militaire, avec des moyens qui nexcdent pas lobjectif mais sont adapts sa seule destruction, et les effets des attaques doivent tre limits comme le prvoit le Protocole; en outre, si ces conditions sont remplies, il faut que les pertes et dommages civils incidents ne soient pas excessifs. ... On a aussi avanc lide que des pertes et dommages civils, mme trs tendues, pouvaient tre justifis si lavantage militaire en jeu prsentait une grande importance. Une telle conception va lencontre des rgles de base du Protocole; en particulier, elle est contraire larticle 48 (Rgle fondamentale) et aux paragraphes 1 et 2 du prsent article. Le Protocole ne fournit aucune justification des attaques causant des pertes et dommages civils tendus. Les pertes et dommages causs incidemment ne doivent jamais tre considrables.32 De commentatoren beperken de reikwijdte van het militaire voordeel en stellen daarbij duidelijk een bovengrens. En gezien hun verwijzing naar art. 48 en art. 511, die algemeen als gewoonterecht worden beschouwd, kan men stellen dat zij deze bovengrens ook als gewoonterecht beschouwen. Uiteindelijk hebben ook de kernwapenstaten dit moeten toegeven. In een mondelinge verklaring tijdens de procedure over kernwapens voor het Hof stelde n van de vertegenwoordigers van het Verenigd Koninkrijk Nicholas Lyell dat even a military target must not be attacked if to do so would cause collateral civilian casualties or damage to civilian property which is excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated from the attack33. B) Het principe van onnodig lijden
E. David, o.c., p. 219. Conference of Government Experts on the Use of Certain Conventional Weapons (Lucerne, 24.918.10.74), Report, ICRC, Genve 1975, p. 9, geciteerd in KALSHOVEN, Arms, Armament and International Law, Recueil des Cours 1985-II, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1986, p. 235. 32 Commentaire, 1979-1980, p. 640-641. 33 Nicholas Lyells November 15th 1995 Oral Statement, CR 95/34, p.46-47.
30 31

Het tweede beginsel is dat van het verbod op onnodig lijden. Dit beginsel is een toepassing van de beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Hiervoor gelden dezelfde opmerkingen als hierboven. Verboden is het gebruik van wapens waarbij het leed excessief is in vergelijking met het bereikte militaire voordeel. Het is enkel van toepassing op combattanten, aangezien enkel tegen hun op legale wijze geweldgebruik kan gericht zijn. En dit enkel om ze buiten gevecht te stellen. Dit houdt ondermeer in dat het verboden is de dood onvermijdelijk te maken of het leed van buiten gevecht gestelde combattanten te verzwaren. Sommige rechters waren van oordeel dat ook burgers, die onder de noemer collateral damage te lijden hebben van een aanval, beschermd worden door dit principe34. Ook hier speelde de discussie of er zoiets bestond als een wapen dat omwille van zijn aard dit verbod op onnodig lijden schond. Ook hier hakt het Hof de knoop door: Volgens het tweede beginsel is het verboden onnodig lijden toe te brengen aan de combattanten: bijgevolg is het verboden om wapens te gebruiken die hun zulk lijden toebrengen of hun lijden onnodig verzwaren. De toepassing van het tweede beginsel impliceert dat staten geen onbeperkte vrijheid hebben in de keuze van de wapens die ze gebruiken.35. Er bestaat dus een gewoonterechtelijk verbod op categorien wapens die onnodig leed veroorzaken. Een specifieke verbodsbepaling is niet noodzakelijk. Ook hier speelt de discussie of dit onnodig lijden onvermijdelijk moet voortkomen uit het gebruik van dit wapen of uit het normale, typische gebruik36. De test wordt gevormd door de noodzakelijkheids- en proportionaliteitsregels. Het verbod op onnodig lijden is dus niet zozeer een absoluut verbod op een groot lijden maar een relatief verbod op onnodig lijden in vergelijking met het bereikte militaire doel. Louise Doswald-Beck wijst erop dat in de praktijk een algemene beoordeling wordt gemaakt en geen beoordeling voor elk soort gebruik, gezien dit moeilijk realiseerbaar zou zijn37. Dit betekent dat de proportionaliteitsregel niet eindeloos opgerekt kan worden en dat een min of meer normaal gebruik in overweging moet genomen worden. Een zelfde benadering is af te leiden uit het SIrUS-project van het Rode Kruis, dat probeert een objectievere beoordeling mogelijk te maken van het onnodig-lijden principe, op basis van empirische gegevens over gewoonlijk gebruikte wapens uit conflicten van de laatste 50 jaar38. Voorgesteld wordt na te gaan of een wapen n van de door het project vastgestelde weinig voorkomende effecten heeft, of er een militair voordeel is dat opweegt tegen deze effecten en of dit militaire voordeel niet met andere wettelijke middelen bereikt kan worden. Het SIrUS-project legt dus geen lijst van verboden effecten aan, maar tracht empirisch aan te geven welk lijden in het nabije verleden als aanvaardbaar beschouwd werd. De proportionaliteitsregel blijft ten volle spelen, ook al is een bepaald effect weinig voorkomend kan het toch aanvaard worden mits het groot militair voordeel geeft dat niet op andere wijze kan bereikt worden. Het militaire voordeel wordt bijgevolg op algemene wijze beoordeeld maar de vereiste van een directe relatie met een militair doel (eveneens in het algemeen beoordeeld) blijft. Deze algemene beoordeling houdt wel in dat het excuus dat dit principe in de concrete omstandigheden moet beoordeeld worden en dat elke voorafgaande beoordeling niet kan, niet opgaat.
Bedjaoui, p. 55; Shahabuddeen, p. 189. Advies, 78, idem, p. 40. 36 Conference of Government Experts on the Use of Certain Conventional Weapons (Lucerne, 24.918.10.74), Report, ICRC, Genve 1975, p. 9-10, geciteerd in KALSHOVEN, Arms, Armament and International Law, Recueil des Cours 1985-II, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1986, p. 235; L. DOSWALD-BECK, l.c., p. 45. 37 L. DOSWALD-BECK, l.c., p. 45. 38 ICRC, Proposals of the ICRC based on the SIrUS Project and a meeting of governmental, medical and legal experts, Mei 1999, te vinden op: www.icrc.org
34 35

10

Een algemene beoordeling van mogelijk onnodig lijden dat een wapen met zich meebrengt, betekent dat gekeken wordt naar effecten die voortkomen uit de aard of ontwerp van een wapen en grotendeels onafhankelijk zijn van het gebruik dat ervan gemaakt wordt. De vraag naar een bovengrens kan ook hier gesteld worden. Welk militair voordeel verantwoordt zulk een groot lijden als datgene dat een kernwapen veroorzaakt? Het Advies geeft geen uitsluitsel. Uit rechtsleer kan men wel afleiden dat er een absoluut verbod is op wapens die de dood onvermijdelijk maken39. Maar daarnaast is het moeilijk uit te drukken wat een dergelijke bovengrens zou betekenen. Hiermee hangt het volgende probleem samen. Bij de test moet ook nog de vraag gesteld worden welke elementen gebruikt worden om het lijden te beoordelen. Het Advies geeft hier geen extra informatie. In de rechtsleer wordt gesteld dat zowel fysieke als psychische elementen relevant zijn40. Een drietal elementen worden, zonder exhaustief te zijn, als relevant genoemd: mortaliteitscijfers, de ernst van de veroorzaakte wonden of pijn en het voorkomen van permanente letsels41. Met de mortaliteitscijfers samenhangend als randgeval is de vraag of de dood onvermijdelijk is. Wapens die de dood onvermijdelijk maken moeten als verboden beschouwd worden42. Naar aanleiding van kernwapens is ook gesteld dat het onmogelijk is gewonden op zon grote schaal hulp te bieden, te meer daar ook het medisch systeem zwaar gehavend zal zijn43. Gezien dit de bescherming van slachtoffers onmogelijk maakt, kan dit ook als een inbreuk op het principe van onnodig lijden gezien worden. Het SIrUS-project kwam tot de conclusie dat de gewoonlijk in conflict gebruikte wapens geen van de volgende effecten veroorzaakten 44: - ziekten anders dan voortkomend uit fysisch trauma ten gevolge van explosies of projectielen - abnormale fysiologische of psychologische condities (anders dan de respons op trauma t.g.v. explosies en projectielen. - permanente handicaps specifiek voor het soort wapen (uitzondering: antipersoonsmijnen - nu verboden) - misvormingen specifiek voor het soort wapen - onvermijdelijke of bijna onvermijdelijke dood op het slagveld of hoge mortaliteit in het hospitaal - derdegraads brandwonden bij diegene die overleven tot aan het hospitaal - effecten waarvoor geen goed gekende behandelingswijze bestaat die toegepast kan worden in een goed uitgerust veldhospitaal. Deze lijst kan als een empirische uitwerking beschouwt worden voor boven genoemde elementen. Het vormt geen lijst van verboden effecten maar wel van elementen die in de evaluatie moet betrokken worden. Deze elementen kunnen ook ter evaluatie gebruikt worden voor kernwapens. Bovenstaande elementen zijn dan wel ontleend aan veel gebruikt conventioneel wapengebruik, maar dit komt juist
E. DAVID,o.c.,p. 265. S. Oeter, l.c., p. 115. 41 Les armes de natures causer des maux superflus ou frapper sans discrimination. Rapport sur les travaux dun groupe dexperts, ICRC, Genve, 1973, p. 28-32; Conference of Government Experts on the Use of Certain Conventional Weapons (Lucerne, 24.9-18.10.74), Report, ICRC, Genve 1975, p. 89, geciteerd in KALSHOVEN, Arms, Armament and International Law, Recueil des Cours 1985-II, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1986, p. 234. 42 E. David, o.c., p. 267-268. 43 WHO-expertengroep, Effets de la guerre nuclaire sur la sant et les services de sant, WHO, Genve, 1987, p. 27-32 & 161-172. 44 ICRC, Proposals of the ICRC based on the SIrUS Project and a meeting of governmental, medical and legal experts, Mei 1999, te vinden op: www.icrc.org
39 40

11

omdat de SIrUs-projectgroep empirische criteria tracht te ontwikkelen. Deze criteria kunnen gebruikt worden voor minder vaak gebruikte wapens, waaronder kernwapens. Het internationaal recht biedt geen basis om de algemene principes anders toe te passen voor kernwapens dan voor conventionele wapens. De toepassing van het IHR op kernwapens door het Hof Tot hiertoe hebben we de interpretatie bekeken die het Hof maakt van de regels van het internationaal humanitair recht. Nu gaan we de toepassing ervan op kernwapens bekijken. In het dispositief van het Advies stelt het Hof: Uit de bovengenoemde vereisten volgt dat de bedreiging met of het gebruik van kernwapens in het algemeen in strijd zou zijn met de regels van internationaal recht die van toepassing zijn gedurende gewapend conflict, en in het bijzonder met de beginselen en regels van humanitair recht.45 Tot een noodzakelijkerwijze onverenigbaarheid in alle omstandigheden besluit het Hof echter niet. Het vervolgt met: Echter, gezien de huidige stand van het internationaal recht en het feitenmateriaal dat het Hof ter beschikking staat, kan het Hof geen definitieve conclusie trekken met betrekking tot de vraag of de bedreiging met of het gebruik van kernwapens rechtmatig of onrechtmatig zou zijn in een extreme situatie van zelfverdediging waarin het overleven als zodanig van een staat op het spel zou staan In dit laatste geval kan het Hof niet de knoop doorhakken en blijft het onbeslist. Hetgeen niet hetzelfde is als zeggen dat kernwapengebruik dan legaal is! Aldus de voorzitter Bedjaoui: Ik kan niet genoeg de nadruk leggen op het feit dat het onvermogen van het Hof om verder te gaan dan de constatering die het heeft gedaan, op geen enkele wijze zo uitgelegd mag worden dat daardoor door het Hof de deur op een kier wordt gezet voor erkenning van de rechtmatigheid van de bedreiging met of het gebruik van kernwapens.46 Om deze uitzondering te begrijpen moet eerst en vooral in het oog gehouden worden dat de vraag een oordeel over de rechtmatigheid van een hele categorie wapens was, in elke vorm dat ze bestaat en in de toekomst zal bestaan. Een dergelijke categorieke beoordeling als zijnde illegaal was net een stap te ver voor het Hof. Als oorzaak geeft ze twee elementen aan: ten eerste is er in het internationaal recht geen dergelijk categoriek verbod te vinden, zoals dat wel voor biologische en chemische wapens bestaat. Ten tweede volstond het feitenmateriaal dat ter beschikking stond van het Hof niet om een dergelijk oordeel te vellen. Voor een verder begrip moeten we naar de afzonderlijke verklaringen kijken. Hieruit blijkt dat 6 rechters tot een categoriek verbod besluiten: Ferrari Bravo, Herczegh, Koroma, Ranjeva, Shahabuddeen, Weeramantry. In totaal 10 rechters van de 14 staan achter de beoordeling van illegaliteit van kernwapens in het algemeen, maar drie ervan stemden tegen de conclusie omwille de onbeslistheid die eraan gekoppeld werd. Een ruime meerderheid voor illegaliteit dus. De draagwijdte van de onbeslistheid kan afgeleid worden uit de verklaring van de voorzitter Bedjaoui. Hij beoordeelt de bestaande kernwapens als strijdig met het internationaal recht: Kernwapens lijken - althans bij de huidige stand van de wetenschap - zeer zeker van dien aard te zijn dat ze zonder onderscheid slachtoffers maken, zowel onder combattanten als non-combattanten en daarbij ook nog onnodig leed veroorzaken aan zowel de ene als de andere groep. ... Tenzij de wetenschap
Advies, 105 - 2E, idem, p. 49. Rechtmatigheid van kernwapens?Uitspraak van het internationaal gerechtshof van 8 juli 1996, Stichting Tribunaal voor de Vrede, Amsterdam, 1998, p. 53.
45 46

12

erin slaagt schone kernwapens te ontwikkelen die de combattanten treffen en tegelijkertijd de non-combattanten sparen, is het duidelijk dat het kernwapen nietonderscheidende gevolgen heeft en het humanitair recht tot het uiterste tart47. Het verschil tussen een categoriek verbod en een beoordeling als zijnde in het algemeen in strijd met het internationaal recht is het open laten van de mogelijkheid tot verdere ontwikkelingen die wel gebruikt kunnen worden in overeenstemming met het internationaal recht. De vage formulering van de onbeslistheid door het Hof is soms genterpreteerd alsof het Hof de deur terug openzet voor een afweging van het recht op zelfverdediging tegen het humanitair recht. Een dergelijke lezing moet echter afgewezen worden, aangezien ze volstrekt in strijd is met de rest van de uitspraak. Een meer logische lezing volgt uit het beschouwen van de verschillende elementen als cumulatieve voorwaarden, zoals geformuleerd in 2C en D. In 2C wordt gesteld dat moet voldaan worden aan de regels van het VN-Handvest, wat inhoudt dat enkel geweld mag gebruikt worden in situaties van zelfverdediging. Vandaar dat gesproken wordt van een situatie van zelfverdediging. In 2D wordt gesteld dat het dreigen met of het gebruik van kernwapens in overeenstemming moet zijn met het internationaal humanitair recht. Het gedeelte van de zin waarin het overleven als zodanig van een staat op het spel zou staan duidt op de situatie waarin het Hof met betrekking tot de afweging in functie van het internationaal humanitair recht niet tot een beslissing kan komen. Dit recht blijft wel van toepassing! In functie van de boven geschetste regels kon het Hof omwille van gebrekkige feitenkennis niet tot het besluit komen dat: - kernwapens als categorie nooit onderscheid kunnen maken tussen burgers en combattanten of altijd onnodig lijden veroorzaken. Zoals uit de analyse van de verklaring van de rechters blijkt wil dit niet zeggen dat dergelijke conclusie niet getrokken kan worden voor bestaande kernwapens. Een meerderheid van de rechters trekt deze conclusie wel. - dat in de afweging met het militaire voordeel volgens de proportionaliteitsregel geen conclusie getrokken kan worden als dit militaire voordeel het overleven als zodanig van een staat betreft. Bij dit laatste moet ook weer opgemerkt worden dat dit niet betekent dat gebruik van de bestaande kernwapens in een dergelijk geval gerechtvaardigd is! Tevens moet dit overleven van een staat zeer restrictief opgevat worden. Het vernietigen van de menselijke leefwereld via een grootscheepse kernoorlog kan hiermee niet gerechtvaardigd worden. Een andere conclusie zou absurd zijn: je kan geen staat doen overleven door de wereld te vernietigen. Ook is dit niet op te vatten als het bespoedigen van het einde van een oorlog en ook niet als het voorkomen van een verlies van de oorlog. Een hele reeks staten valt op te noemen die een oorlog verloren en dit overleeft hebben: Joegoslavi met de Kosovo-oorlog, Irak met de Golfoorlog, de VS met Vietnam, ... Bijgevolg wordt deze onbeslistheid vooral een theoretische uitzondering. Lord Murray, een voormalige Lord Advocate in Schotland (te vgl. met een procureurgeneraal) kon zich maar n theoretische mogelijkheid bedenken van gerechtvaardigd kernwapengebruik binnen deze grenzen: namelijk indien de tegenstander ermee dreigde van de hele wereld op te blazen. Toepassing van het internationaal humanitair recht op de kernwapens op Kleine Brogel In Kleine Brogel liggen 10 kernbommen van het type B61, model 3,4 of 10. De B61 is
47

idem, p. 55. 13

een moderne vliegtuigbom met verschillende explosietrappen: een initile splijting (de booster) om in tweede fase een fusiereactie op gang te brengen, die tevens voldoende neutronen produceert om een verdere splijtingsreactie in de uraniummantel op gang te brengen. Ze heeft verschillende instelbare explosieniveaus die verschillen naargelang het type (type 3: 0.3, 1.5, 60, 170 kiloton; type 4: 0.3, 1.5, 10, 45 kt; type 10: 0.3, 5, 10, 80 kt). De effecten van kernwapens vallen onder te verdelen in drie onmiddellijke (warmte, druk en straling) en n later optredend (straling onder de vorm van fall-out). Elk van deze vier moet bekeken worden omdat ze onderling sterk kunnen verschillen naargelang kracht, het type kernwapen en de hoogte van de ontploffing. De onmiddellijke effecten hebben elk een verschillend bereik en nemen in verschillende mate toe met de kracht van de bom. Dit heeft voor gevolg dat bij zeer krachtige wapens andere effecten op de voorgrond treden dan bij kleinere. Warmte heeft het verste bereik, directe straling het kleinste. Bij een bom van 2,5 kt hebben alle drie de effecten ongeveer een gelijk bereik. Alle leiden ze tot dodelijke verwondingen tot 1 km afstand. Bij bommen in het megaton-bereik speelt warmte de grootste rol. Een kernbom van 20 Mt veroorzaakt nog derdegraads brandwonden op 40 km afstand, terwijl het effect van de schokgolf daar reeds tot een stevige wind is afgezwakt. Voor wapens in het kt-bereik heeft de schokgolf de meeste dodelijke gevolgen. Directe straling speelt niet zon grote rol tenzij bij kleinere wapens en aanvullend bij andere verwondingen. Toch is ook bij wapens in het kt-bereik het thermische effect niet onbelangrijk. In combinatie met de schokgolf doet zij vele branden ontstaan die zich tesamen tot een echte vuurstorm kunnen ontwikkelen. Hierbij stijgt de temperatuur en ontvlamt alles wat brandbaar is. Wie in schuilkelders voor de andere effecten afgeschermd zit, wordt letterlijk doodgekookt of stikt bij gebrek aan zuurstof. Een dergelijke vuurstorm was ook het resultaat van de conventionele bombardementen tijdens WOII op Dresden. Volgende tabel48 geeft de dodelijke zones voor de verschillende effecten weer naargelang de kracht van de bom. Voor de interpretatie van de tabel moet opgepast worden om de zones onderling te vergelijken. Bij de stralingszone gaat het om de zone waar 50% van de volwassen slachtoffers overlijden. Voor ouderen en kinderen ligt de 50%-dosis lager en betekent dit quasi 100% mortaliteit. Voor de thermische effecten gaat het om de zone waarin derde graads brandwonden optreden. Gezien de waarschijnlijke omstandigheden na een aanval moeten deze als dodelijk beschouwd worden. Personen die beschut zijn, zijn echter hiertegen beschermd maar niet tegen de later voorkomende vuurstorm. De cijfers voor het druk-effect zijn opgesplitst tussen een explosie op de grond en n op de hoogte optimaal om een zo groot mogelijk oppervlak te bestrijken met dit effect. Het vooropgestelde drukniveau van 35kPa bestrijkt de zone waarin de meeste gebouwen het begeven hebben. Versterkte gebouwen zullen nog rechtstaan (behalve in het centrum van de zone waar grotere druk optreedt), maar zwaar beschadigd zijn en binnenmuren zullen het begeven hebben. De meeste mensen
Berekeningen gebaseerd op modellen uit WHO-expertengroep, Effets de la guerre nuclaire sur la sant et les services de sant, WHO, Genve, 1987; SIPRI, Over straling bij kernwapengebruik, Scheltema &Holkema, Utrecht/Antwerpen, 1983; Office of Technology Assessment, The Effects of Nuclear War, mei 1979, te vinden op http://sun00781.dn.net/nuke/intro/nuke/7906/index.html ; C. Sublette, Effects of Nuclear Explosions, mei 1997, te vinden op www.fas.org/nuke/hew; M.V. Ramana, Bombing Bombay? Effects of nuclear weapons and a case study of a hypothetical explosion, http://sun00781.dn.net/nuke/guide/india/target/primer/index.html. Het gebruikte model wordt onbetrouwbaar voor warmte en straling bij een bom van 0.3 kt, wat niet wil zeggen dat deze effecten niet optreden. De dodelijke stralingszone zal groter zijn als de aangeduide zone voor het drukeffect.
48

14

sterven ten gevolgen van rondvliegend glas en brokstukken. De schokgolf wordt gecombineerd met winden met orkaankracht. Door deze bijkomende effecten moet de zone van 17kPa als dodelijke zone beschouwd worden kracht in kt 0,3 1,5 5 10 45 60 80 170 thermisch: 3e graads wonden 790m 1,3 km 1,7 km 3,2 km 3,6 km 4 km 5,5 km druk op druk op 0m hoogte optimale (35 kPa) hoogte (35 kPa) 210m 290m 360m 500m 530m 750m 670m 940m 1,1 km 1,5 km 1,2 km 1,7 km 1,3 km 1,9 km 1,7 km 2,5 km druk op optimale hoogte (17 kPa) 475m 810m 1,2 km 1,5 km 2,5 km 2,8 km 3 km 3,9 km initile straling LD 50 (4,5 Gy) 1 km 1,2 km 1,4 km 1,75 km 1,8 km 1,9 km 2,1 km

Tevens worden hier de effecten an sich genomen. Dodelijke slachtoffers vallen ook door gecombineerde effecten. Zo verzwakken niet-dodelijke dosissen straling het immuniteitssysteem fel waardoor de genezing van andere wonden veel moeilijker gebeurt. Een later optredend effect is de fall-out of straling ten gevolge van neerdalende radioactieve deeltjes. Het optreden ervan is sterk afhankelijk van het soort bom en de hoogte. Als de explosie dicht genoeg bij de grond plaatsvindt, zodat de vuurbal de grond raakt, zal een gedeelte van de grond verdampen en een ander gedeelte mee opgezogen worden door de opstijgende hete vuurbal (resultaat is de typische paddestoel-vorm). Deze deeltjes koelen weer af, vermengen zich met splijtingsprodukten of worden zelf radio-actief door botsing met neutronen. Vindt de explosie op grote hoogte, dan wordt geen grond opgezogen en treedt geen fall-out op. Ook de genduceerde radio-activiteit van het oppervlakte onder de explosie mag niet vergeten worden. De aanwezigheid van radio-actieve splijtingsprodukten speelt ook een rol. Bij fusiebommen zijn deze amper aanwezig tenzij van de initile splijting. De moderne booster-bommen zoals er op Kleine Brogel liggen zijn juist zeer vuil als het op splijtingsprodukten aankomt. Dit ten gevolge van de derde fase waarbij de mantel, die in de eerste fase als reflector dient, door de massale creatie van snelle neutronen uit de fusie-reactie beschoten wordt en er op veel grotere schaal splijtingsreacties plaatsvinden. Resultaat is veel fall-out. Fall-out vindt op twee wijzen plaats: lokaal en wereldwijd. Komen de radio-actieve deeltjes in de stratosfeer terecht, dan worden de deeltjes wereldwijd verspreid door de op deze hoogte heersende winden en dalen ze neer in de volgende weken en maanden. Dit komt voor bij een explosie op grote hoogte en bij bommen in het Mtbereik waarbij de vuurbal veel hoger opstijgt. Gebeurt dit niet dan gebeurt de fall-out lokaal en begint ze reeds na een half uur tot enkele dagen na de explosie. Dit resulteert in twee verschillende stralingsrisicos: een groot risico voor een kleinere groep bij lokale fall-out en een veel geringer risico voor een veel grotere groep mensen bij wereldwijde fall-out. Het fall-out risico mag niet onderschat worden. Op grote afstanden in de windrichting kunnen letale stralingsdosissen accumuleren. De afstanden zijn sterk afhankelijk van de weersomstandigheden, bijgevolg is een model moeilijk te geven. Bij een kernproef
15

met een 10Mt-bom in 1954 waarbij de Rongelap-atol besmet werd, werd in totaal een oppervlakte van 20000 km2 met een letale stralingsdosis besmet. Voor een 100 kTbom zou dit naar schatting 150 km2 zijn. Oorlogsscenarios juridisch bekeken Het belangrijkste oorlogscenario is nog steeds een oorlog met Rusland, ondanks het einde van de Koude Oorlog. Al leidt een dergelijk scenario initieel misschien niet meer tot een massale wederzijdse beschieting met strategische kernwapens, betekent een inzet van kernwapens toch een vrij grote inzet van minimaal enkele tientallen kernwapens tegen militaire doelen. Een dergelijke inzet zou duidelijk alle normen van proportionaliteit schenden voor het gebruik van geweld bij zelfverdediging. Ook hier wordt men geacht proportionaliteit en noodzakelijkheid na te leven. Voor de verdere bespreking gaan we de gesoleerde inzet van n kernwapen bekijken. Dit gezien de openlijk beleden inzet een veel beperktere is. Grosso modo zijn drie soorten inzet te beschouwen. Ten eerste tegen militaire doelen die normaal te vernietigen zijn: vliegvelden, communicatieposten, hoofdkwartieren, inzet op het slagveld. Al naargelang het om een gesoleerd doel of enkele bij elkaar gelegen doelen gaat zal de grootte van de bom bepaald worden en of men ze op optimale hoogte laat exploderen. Voor de duidelijkheid neem ik voorbeelden uit Belgi en kijk ik even vanuit Russisch oogpunt. Doelwitten in Brussel zijn het NAVO-hoofdkwartier, de luchthaven van Zaventem, regeringsgebouwen, de VRT-zendmast. Deze opsomming toont al het absurde aan gezien deze objecten ook met normale conventionele middelen vernietigd zouden kunnen worden. Wil men ze in keer treffen dan lijkt een zware kernbom aangewezen, anders verscheidene kleinere. Met de inzet van een B61 van het zwaarste type (170 kt) tegen het NAVO-hoofdkwartier zijn alle doelen uitgeschakeld. Zowel de luchthaven als het centrum van Brussel liggen dan in de dodelijke zone. Bij inzet op lager niveau (0,3 of 1,5 kt) tegen het NAVOhoofdkwartier liggen delen van de gemeentes Evere, Brussel, Diegem en St-Stevens Woluwe in de dodelijke zone en is de rest ervan zwaar beschadigd. Juridisch gezien kan duidelijk gesteld worden dat een dergelijke aanvallen niet in overeenstemming is met het principe van onderscheid, ook niet de meer chirurgische poging met een scalpel van 0,3 kt. Alle doelwitten kunnen conventioneel vernietigd worden met veel minder collateral damage. Het noodzakelijkheidsprincipe wordt dus geschonden. De burgerdoden zullen zo immens zijn dat moeilijk van bijkomende schade gesproken kan worden. Een tweede soort inzet is tegen doelwitten die nu moeilijk met conventionele middelen kunnen vernietigd worden. Daarbij wordt meestal gedacht aan ondergrondse bunkers. Nu kan dit moeilijk sterk genuanceerd worden. De nietvernietigbare bunkers zijn uiterst beperkt in aantal. Vroeger speelden dergelijke argumenten vooral om de beperkte nauwkeurigheid van kernraketten te compenseren. Wilde men toch een versterkte rakettensilo treffen, dan was het kwestie van zijn onnauwkeurigheid met vernietingskracht op te heffen. Dan kan er al eens 100m naast geschoten worden. Dit was de drijfveer achter de ontwikkeling van de Mt-kernwapens. Met de verbeterde nauwkeurigheid werden deze overbodig en vervangen. De nauwkeurigheid gedemonstreerd in de Golf- en Kosovo-oorlog maakt eigenlijk kernwapens helemaal overbodig. M.a.w. of het noodzakelijkheidsprincipe gerespecteerd wordt is zowieso twijfelachtig. Stel dat met een B61, ingesteld op 1,5 kt, een versterkte bunker aangevallen wordt, dan zal men deze op de grond laten ontploffen. Aangenomen kan worden dat in een
16

straal van 500 700m geen overlevenden meer te vinden zijn. Tot een afstand van 1,1 km storten gewone huizen in. Tot op een afstand van 2,5 km worden huizen beschadigd. Lokale fall-out zal in grote mate ontstaan en ditzelfde gebied zal een dodelijke stralingsdosis accumuleren, met een piek in de windrichting. Ook hier zal een groot aantal burgerslachtoffers vallen en kan in twijfel getrokken worden of het principe van proportionaliteit en bijgevolg van onderscheid gerespecteerd wordt. Aangenomen dat een dergelijke aanval gebeurt in woestijngebied of op zee, en zo collateral damage vermeden wordt, blijft men in problemen komen met het noodzakelijkheidsprincipe. Wat het principe van onnodig lijden betreft is het twijfelachtig of kernwapens hier zowieso aan kunnen voldoen. Een dodelijke stralingsdosis is niet onmiddellijk dodelijk. Het kan enkele dagen tot weken duren, voor een onvermijdelijke dood intreedt. De fall-out kan dergelijke effecten veroorzaken terwijl men reeds als combattant uitgeschakeld is. Ook de grote dodelijke zones voor de andere effecten doen de vraag rijzen of dit geen wapen is dat de dood onvermijdelijk maakt. In al de hier voorgestelde gevallen vormt de fall-out ook een probleem voor het onderscheidsprincipe. Dit effect met dodelijke gevolgen kan onmogelijk gericht of beheerst worden. Het is te fel afhankelijk van wind en weersomstandigheden en maakt dat dit eigenlijk een wapen is met een onnauwkeurigheid van enkele tot enkele tientallen km, al naargelang het type. Ook kan de vraag gesteld worden of wel aan de proportionaliteitsvoorwaarden kan voldaan worden. Een tweede probleem ten gevolge van de straling zijn de veel later optredende gezondheidseffecten zoals kanker. Ook dit kan als een onmogelijk te beheersen effect beschouwd worden. Een laatste vorm van inzet is het tot ontploffing brengen op grote hoogte van een kernwapen om op grote schaal een electro-magnetische puls (EMP) tot stand te brengen. Dit resulteert in het op grote schaal doorbranden van electrische en electronische systemen. Rechtstreeks vallen er geen slachtoffers ten gevolge van de explosie. Maar het effect is wel het volledig ontredderen van het maatschappelijk leven en een hele rits ongevallen, met waarschijnlijk vele slachtoffers. Deze vorm van inzet wordt soms voorgesteld als legaal omwille van geen directe slachtoffers. Echter wordt hierbij elk onderscheid tussen burgers en combattanten opzij geschoven. Het tot stand brengen van een EMP ontreddert een heel continent. Geen enkel militair voordeel kan dit verantwoorden. Onze conclusie: de kernwapens op Kleine Brogel kunnen nooit op een legale wijze ingezet worden.

17