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Crimes de guerre et crimes contre lhumanit

Jacques et Stphanie Amar*

* Jacques Amar, matre de confrences en droit priv, diplm IEP Paris Stphanie Amar, diplme de l'Institut d'Etudes Politiques de Paris, docteur en droit

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La rdaction du rapport Goldstone contredit le principe dimpartialit cens rgir un document dune telle ampleur. Le rapport repose de faon saisissante sur une seule ide : les Palestiniens ne peuvent avoir tort. Le rapport ne peut vritablement fonder ses accusations lencontre de ltat dIsral qu partir dune conception problmatique du droit international humanitaire dans lequel, contrairement aux textes cits, les droits sont effectifs du seul fait de leur mention dans un texte et leur ralisation est indpendante de toute attache tatique. A ce titre, le rapport ignore que le respect des droits de lhomme peut parfaitement tre corrl au projet dlimination du sionisme, selon les termes mmes de la Charte arabe des droits de lhomme ratifie par lAutorit Palestinienne. Le rapport dveloppe une conception du droit lauto-dtermination des peuples tellement radicale quelle en vient, par certains aspects, lgitimer le terrorisme et nier le droit la lgitime dfense de lEtat dIsral. Le rapport refuse non seulement de prendre en compte la situation juridique et politique rsultant de la dcision de ltat dIsral de se dsengager de la Bande de Gaza mais galement les consquences temporaires dune situation de guerre sur le respect des droits de lhomme. Dans ce cadre, le rapport culmine dans les accusations de crime de guerre et de crime contre lhumanit partir dune interprtation extrmement critiquable du statut de la Cour pnale internationale qui transforme en crime relevant de la comptence de cette juridiction tout manquement aux Conventions de Genve. A travers le rapport Goldstone, se pose ainsi lavenir dune justice pnale internationale dont le statut est loin dtre exempt de dfauts.

Le rapport rendu le 15 septembre 20091 par la Commission denqute des Nations Unies sur le conflit de Gaza que lon dsignera par la suite du nom du prsident de cette Commission, le juge R. Goldstone constitue lacte daccusation le plus grave port lencontre de ltat dIsral lchelon international depuis la Rsolution 3379, depuis abroge, qui avait dclar que le sionisme est une forme de racisme et de discrimination raciale . Ce rapport a en effet estim que lors de lopration Plomb Fondu , ltat dIsral sest rendu coupable de crimes de guerre, voire de crimes contre lhumanit. La porte de laccusation Laccusation en soi nest pas nouvelle. Elle appartient la rhtorique antisioniste depuis la guerre des six jours. Elle tait dj prsente dans les rapports rendus par des organisations non-gouvernementales propos prcisment de lopration Plomb Fondu . A une poque o une affirmation tend devenir une vrit lorsquelle mane dune instance officielle, laccusation se pare prsent dune lgitimit internationale en dpit du fait que la Commission qui a command le rapport est compose de membres peu concerns par le respect des droits de lhomme Sa porte peut se dcliner sur trois niveaux : premier niveau : la protection des Juifs hors dIsral : il devient prsent impossible de critiquer les personnes qui formuleraient en permanence de telles accusations lencontre de ltat dIsral lantisionisme dispose dsormais de la plus belle caution qui soit. Jusqu maintenant, le terme de crime contre lhumanit tait indlbilement li ltat nazi puisque ses dignitaires ont t condamns sur ce fondement dans

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le cadre dun Tribunal international, le Tribunal de Nuremberg. Cest pourquoi, seuls quelques extrmistes se hasardaient mettre sur le mme plan sionisme et nazisme en raison du caractre norme de la comparaison. A prsent, partir du moment o Isral est galement accus de crime contre lhumanit par une instance internationale susceptible de dboucher sur un procs, la comparaison devient possible. Isral peut enfin tre trait dtat nazi en toute impunit. Toute tentative driger en dlit lantisionisme lorigine dune telle comparaison en raison du risque que ses manifestations font courir sur les Juifs rsidant hors dIsral est par nature, condamne chouer. deuxime niveau : la protection des responsables israliens hors dIsral : la condamnation sans appel des crimes contre lhumanit par lensemble du monde occidental est lorigine de lintroduction du principe de comptence universelle en droit pnal pour rprimer ce genre dinfractions. Ainsi, pour prendre lexemple du droit franais, les infractions classiques sont rgies par le principe de territorialit en vertu duquel seuls peuvent tre poursuivies les infractions commises sur le territoire franais ou celles commises par ou lencontre dun citoyen franais ltranger. Par drogation, lorsque la comptence universelle est reconnue, il est possible denclencher des poursuites lencontre de nimporte quelle personne susceptible davoir commis certaines infractions particulirement graves, prsente sur le territoire franais, alors mme que ces faits nont ni t commis en France, ni t commis lencontre de citoyens franais2. Autrement dit, le rapport Goldstone fait dsormais planer sur tout responsable isralien la menace de poursuites pnales lors de dplacements ltranger et notamment en Europe. Certes, tout dpend de la manire dont sincorpore le Trait instituant la Cour pnale internationale dans le droit des tats qui lont ratifi. Par exemple, ce type de poursuites nest pas envisageable en France faute de transposition interne du Trait. En revanche, le droit anglais autorise de telles poursuites. Comme en plus, la jurisprudence a largi les possibilits de constitution de partie civile, des associations rsidant dans le pays, voire trangres, linstar de lOrganisation de la Confrence Islamique3 peuvent tre lorigine des poursuites. On peut donc lire le rapport Goldstone comme la tentative la plus aboutie de crer une entrave aux relations isralo-europennes4. troisime niveau : la protection dIsral sur le plan international : Isral na pas ratifi le statut de la Cour pnale internationale au mme titre que les tatsUnis ou la Russie, ce qui, conformment larticle 12 du statut de la Cour pnale

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internationale, rend celle-ci incomptente. Un tat pourrait cependant trop facilement sexonrer de ses responsabilits si la comptence de la Cour dpendait uniquement de sa ratification du trait. Cest pourquoi les articles 13 et 14 prvoient diffrentes procdures qui vont permettre dattraire un tat non-signataire devant la juridiction internationale. Larticle 13 prvoit en effet que la Cour peut exercer sa comptence lgard dun crime vis larticle 5, conformment aux dispositions du prsent Statut : a) Si une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir t commis est dfre au Procureur par un tat Partie, comme prvu larticle 14 ; b) Si une situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir t commis est dfre au Procureur par le Conseil de scurit agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies . Quant larticle 14, il stipule que Tout tat Partie peut dfrer au Procureur une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes relevant de la comptence de la Cour paraissent avoir t commis, et prier le Procureur denquter sur cette situation en vue de dterminer si une ou plusieurs personnes identifies devraient tre accuses de ces crimes . Ces dispositions parfaitement conformes la logique du statut de la Cour pnale internationale tendent favoriser un traitement galitaire de tous les tats. Pratiquement, pourtant, nul nenvisagera de poursuivre les tats-Unis pour leurs mfaits en Afghanistan ou la Russie pour la rpression quelle a mene en Gorgie. Plus encore, lAutorit Palestinienne ntant pas partie, il est loin dtre vident que sa demande soit recevable, point qui a t expressment formul lors de la confrence de presse du Prsident de lAssemble des tats parties au statut de la Cour pnale internationale5. La situation est dailleurs paradoxale. Dans une dcision du 31 mai 2004, la Cour spciale pour le Sierra Leone a prcis que toutes les parties un conflit arm, quil sagisse dtats ou dacteurs non tatiques sont lies par la loi internationale humanitaire, alors mme que seuls des tats peuvent tre partie aux traits internationaux 6. Dans ce contexte, les groupes terroristes doivent au mme titre que les tat respecter les rgles du droit de la guerre. Le rapport Goldstone ignore bien videmment ces considrations de fait et de droit pour justifier son offensive contre ltat isralien. Certes, on nous rtorquera que le rapport accuse galement le Hamas de crime de guerre. Nous montrerons cependant le dcalage entre les accusations formules contre le Hamas et celles adresses Isral. Ce rapport sinscrit en fait dans la perspective retenue ds le dpart par la Ligue arabe7 et reprise par les organisations humanitaires Amnesty International8 et Human Rights Watch9.

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Sauf supposer que Goldstone est naf10, il parat difficile dimaginer que ce juge de rputation internationale ne savait pas ce quil faisait lorsquil a accus Isral davoir commis des crimes de guerre, voire des crimes contre lhumanit. Le rapport Goldstone permet de substituer laccusation traditionnelle dIsral de voleur de terres sur la base des rsolutions onusiennes celles nettement plus infmantes de criminel. Et lauteur rfute toute critique en prtendant quelle se focalise sur sa personne uniquement pour viter daffronter la ralit des faits quil dnonce11. Nous nous proposons donc de prendre le rapport Goldstone au srieux, cest-dire de confronter son argumentation avec les principes de base du droit positif, de faon montrer non seulement labsence totale dimpartialit de ce rapport lgard dIsral mais aussi linterprtation problmatique des textes dont il revendique lapplication. Pour cela, nous exposerons le cadre danalyse dans lequel se situe le rapport, pour, ensuite, examiner les diffrents passages du rapport o sont formules les accusations lencontre dIsral. Au pralable, nous montrerons citations lappui quen aucune manire, le rapport ne peut tre prsent comme une enqute impartiale.

Pourquoi le rapport Goldstone nest pas impartial Dans la partie consacre la mthodologie, le rapport Goldstone se targue dimpartialit12. Il se garde bien de dfinir le sens quil donne ce mot, ce qui ne lempche pas, par la suite, de dnoncer labsence dimpartialit des enqutes menes par Isral13. La critique est loin dtre neutre. En effet, conformment larticle 17 du statut de la Cour pnale internationale, une affaire est juge irrecevable par la Cour lorsque : a) Laffaire fait lobjet dune enqute ou de poursuites de la part dun tat ayant comptence en lespce, moins que cet tat nait pas la volont ou soit dans lincapacit de mener vritablement bien lenqute ou les poursuites. Dans cette perspective, hors tribunal international, point de salut pour Isral. A suivre le texte du statut de la Cour pnale internationale, limpartialit nest cependant pas un principe directeur du procs. Le principe est nonc uniquement larticle 68 relatif la protection et la participation des victimes et des tmoins. Pour bien mesurer cette notion dimpartialit, il faut donc plutt

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se rfrer linterprtation de larticle 6.1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales14. En loccurrence, la jurisprudence de la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales a distingu deux types dimpartialit, une impartialit subjective qui repose sur les convictions du juge et une impartialit objective qui sattache aux conditions dexercice de la justice. Il nest bien videmment pas possible de prjuger dun manquement limpartialit objective puisquaucun procs na eu lieu. Pour autant, il est ais de dmontrer quil est impossible de prtendre que la commission denqute a procd de faon impartiale. Pour reprendre ce qucrit le Premier avocat gnral la Cour de cassation, selon la dmarche subjective , il sagit de dceler le prjug ou la partialit chez le magistrat, de dterminer ce que tel juge pensait dans son for intrieur en telle circonstance, danalyser son comportement personnel, en recherchant sil a pu favoriser ou dfavoriser tel plaideur 15. Cest ce que nous nous proposons de faire travers les dclarations des membres de la Commission et, surtout, travers lanalyse de la rdaction de certains passages du rapport. Les membres de la Commission Limpartialit du juge Goldstone peut doublement tre conteste tant au regard de ses dclarations que de celles intervenues propos du financement du rapport. Les dclarations du juge Goldstone Le juge Goldstone a dclar lors dun dbat la chose suivante : I was afraid to enter Gaza. I had nightmares that Hamas would kidnap me and that the Israelis would rejoice 16. [ Javais peur dentrer dans Gaza. Je faisais des cauchemars o le Hamas me kidnappait, ce qui rjouissait les Israliens ] Laveu est surprenant un double titre : Goldstone avait peur de lune des parties au conflit avant mme de se rendre sur les lieux ;

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Goldstone avait peur chaque fois quil procdait une audition de membres du Hamas. Pourtant, cela nempchera pas la commission denqute de louer les membres du Hamas de les avoir pleinement aids mener bien leur mission, ce qui les distingue, bien videmment des Israliens17. Cela nempchera pas non plus Goldstone de prtendre que la rdaction du rapport na en aucune manire t influence par peur de reprsailles du Hamas18. Autrement dit, Goldstone sait, en tant que juriste, que sa perception des choses est problmatique. Il est donc oblig de redoubler defforts pour, dune certaine faon, rapporter la preuve de son impartialit en vitant de trop attaquer le Hamas. Laccusation rsonne dautant plus que Goldstone a, pour bien asseoir son impartialit mis en avant sa judit. Le raisonnement est quand mme troublant de la part dun juriste dont les textes de rfrence sont les droits de lhomme. Soit en effet lhomme est sur-dtermin par ses origines ; soit, au contraire, il russit sen abstraire. Que naurait-on pas entendu en effet si le rapport Goldstone avait constitu un acte charge contre le Hamas ? Do la position intermdiaire adopte par Goldstone : je vais dmontrer par mon action que je ne suis nullement li par mes origines. A la limite, partir du moment o avant mme daccepter la mission, le juge Goldstone a rappel quil tait Juif et attach affectivement lEtat dIsral, il a entach son travail dimpartialit19. Les dclarations relatives au financement du Rapport par la Ligue Arabe Voici le compte rendu dune interview de Luis Moreno Ocampo, procureur auprs de la Cour pnale internationale, cest--dire lorgane devant lequel Goldstone voudrait quIsral soit poursuivi publi par le Dpartement de linformation des Nations Unies20 : Quand on (des journalistes) lui a demand sil avait t invit par le Hamas pour superviser la lgalit de lenqute mene sur les attaques Gaza de Janvier, il na pas voulu confirmer. Autrement dit, lide de lancer une procdure pnale contre Isral tait peut-tre dj entrine avant mme que le rapport Goldstone ne soit rdig. il a admis avoir travaill en troite collaboration avec la Ligue arabe sur le

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sujet, qui a aid au financement de la mission Goldstone. A la limite, pourquoi pas un financement de la Ligue arabe ? Le seul problme, cest que cet organe sest galement fendu dun rapport dune rare violence contre Isral propos prcisment de lintervention isralienne Gaza. Ce rapport mentionne un nombre dlirant de victimes quaucune organisation humanitaire na valid. Bref, finalement, il suffit de payer pour obtenir un rapport contre Isral. Quand, linverse, la Cour pnale internationale lance un mandat contre le prsident du Soudan, membre de la Ligue arabe, celle-ci adopte des communiqus pour critiquer la comptence de la Cour pnale internationale21. Quand on lit lacte daccusation rdig contre le prsident soudanais, le nombre de victimes, la faon dont elles ont t tues, on se dit que la justice diffre selon la nature des victimes : un musulman a le droit de tuer en toute impunit dautres musulmans. Mais, terminons par le comble du comble : le procureur a galement dclar quil ntait pas encore vident que la Cour pnale internationale soit comptente propos de lintervention isralienne Gaza. La Cour ne sera peut-tre jamais saisie du dossier et si elle est saisie, elle ne peut vritablement se prononcer car sa comptence ne concerne vritablement que les tats. Et pourtant, grce la Ligue arabe, tout le monde est prsent persuad du contraire. Tout cela porte en plus atteinte la crdibilit de la Cour. Comment en effet accepter que lorgane juridictionnel soit juge et partie partir du moment o il a positivement rpondu linvitation du Hamas22 ? A regarder le cursus des autres membres, il faut se rendre lvidence : la question dune commission denqute impartiale ne sest pas vraiment pose. Le cas Christine Chinkin Le professeur Christine Chinkin enseigne le droit international humanitaire la London School of economics. Ce professeur sest distingu pour avoir co-sign dans le Times du 11 janvier 2009 une tribune23 dont le contenu pose un double problme au regard de lexigence dimpartialit : dune part, ce texte est un vritable acte daccusation lencontre de lEtat dIsral. A la date de publication, pourtant, lopration Plomb fondu nest pas encore finie que laccusation est dj rdige.

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dautre part, et plus subtilement, ce texte voque en conclusion que le comportement de lEtat dIsral quivaudrait un acte dagression24. Or, le crime dagression, sil relve de la comptence de la Cour pnale internationale, na pas t dfini en tant que tel. Ds lors, conformment larticle 5 du Statut, la Cour nest pas comptente. Autrement dit, le professeur Chinkin a russi accuser Isral dun crime dont les lments constitutifs nont pas encore t prciss. De l dire quIsral est coupable de tous les maux, il ny a quun pas que les auteurs du rapport franchissent aisment. Lexistence de ce texte discrdite donc la participation du professeur Chinkin puisquelle sait dj ce quelle doit trouver avant mme de participer la mission denqute Face cette objection, Goldstone rpond de la faon suivante : Well you know, firstly its not a judicial inquiry. Its a fact-finding mission, Ive known Professor Chinkin for many years. Ive found her to be an intelligent, sensible, even-handed person and it wasnt an article, she signed a letter together with a number of other, I think, British academics, at the time, soon after the Operation Cast Lead began, but working with her now Im absolutely satisfied that shes got a completely open mind and will not exhibit any bias one way or the other but in any event she is one of four people on the committee and I dont believe that any prima facie views she might have held at an earlier stage is going to in any way affect the findings or the recommendations in the report25. [Comme vous le savez bien, premirement ce nest pas une enqute juridique. Cest une mission visant tablir les faits. Je connais le professeur Chinkin depuis de nombreuses annes. Jai trouv en elle une personne intelligente, sensible, quitable et ce ntait pas un article, elle a sign une lettre en mme temps quun certain nombre de personnes, des universitaires britanniques je pense, un moment donn, peu aprs le dbut de lopration Plomb Fondu. Mais je suis compltement convaincu quelle a un esprit trs ouvert et quelle ne fera preuve daucun parti-pris dans un sens ou dans lautre. Mais quoi quil arrive elle est lun des quatre membres de la commission. Je ne crois pas quune position quelle aurait prise de prime abord ds les premiers moments (de lopration) puisse affecter de quelque manire que ce soit les conclusions ou les recommandations du rapport.] Cette rponse tmoigne non seulement de la mauvaise foi de son auteur mais galement de son mpris lgard des normes internationales. Premirement, si ce rapport na pas la prtention dtre une enqute judiciaire, on ne voit pas pourquoi ensuite Goldstone ne cesse de revendiquer des pour-

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suites lencontre des belligrants sur la base de ce quil a pu crire 26. Plus encore, il ne se contente pas de rapporter les faits ; il les qualifie galement de faon prparer linstruction27. Deuximement, nous sommes trs heureux de savoir que le professeur Chinkin est un individu disposant dune grande libert desprit. Mais, sa publication reste marque dun srieux prjug lencontre de laction isralienne. Or, en matire de justice, limpartialit se mesure travers lapparence que donnent les participants au processus judiciaire. Comme le disent les Anglais, Justice must not only be done, it must also be seen to be done (il ne suffit pas que la justice soit rendue, il faut que chacun se rende compte quelle la t). Dans le cas prsent, lexpression dun pr-jugement pose invitablement un problme de crdibilit quant la manire dont la Commission a rapport les faits28. Bref, Goldstone illustre parfaitement la stratgie de la chauve-souris : ceux qui lui reprochent la dimension juridique de son travail, il rpond que son travail nest pas une enqute judiciaire on se demande bien alors dans ce cas pourquoi la Commission des Nations Unies a tant insist pour le nommer en raison de sa rputation de juge ; ceux qui dnient toute dimension juridique son travail, il rpond sur la ncessit de faire prvaloir la vrit pour les victimes. En jouant indistinctement sur ces deux tableaux selon ses interlocuteurs, Goldstone essaie ainsi de rendre impossible la critique de son travail. Notre postulat mthodologique consiste cependant prendre Goldstone au srieux. Il convient donc de montrer qu supposer que lon sen tienne uniquement la collecte des faits, la faon mme de rapporter ces faits tmoigne dun parti pris en faveur dune des parties au conflit, en loccurrence les Palestiniens29. Le postulat de rdaction du Rapport : les Palestiniens ne peuvent pas avoir tort Nous reprenons ici la formule de lditorialiste du journal Haaretz, A. Shavit30 qui, dun trait, a rsum lesprit du rapport par la phrase suivante : Les Palestiniens ne peuvent pas avoir tort. La collecte des faits que Goldstone se vante davoir effectu repose en effet sur plusieurs assertions visant soutenir le caractre juste et lgitime de la cause palestinienne au regard de la Commission.

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Premire assertion : tous les Palestiniens ont souffert lors de lOpration de Gaza Le rapport sintitule : Les droits de lhomme en Palestine et dans les autres territoires arabes occups. Il a pour sous-titre : Rapport de la mission denqute des Nations Unies sur le conflit Gaza. Cet intitul oblige dj se poser deux questions : quest-ce que la Palestine pour les auteurs du rapport ? Comment en effet distinguer la Palestine des autres territoires arabes occups ? A moins que : soit la Commission Goldstone a dj entrin lide quil y aura en fait deux Etats palestiniens ; soit pour la Commission Goldstone, Isral constitue lun des territoires arabes occups ce serait dans la logique de lintitul car on ne voit pas pourquoi le titre se sent oblig dindiquer que les territoires occups sont arabes ! Cette approche fusionnelle du peuple palestinien ntait en rien voulue par le mandat confi la Commission ; celui-ci ne visait expressment que les violations des droits de lhomme commises nimporte quel moment dans le cadre des oprations militaires menes Gaza. Dj, le mandat prsupposait lexistence de violations mais les circonscrivait une zone gographique prcise31. La Commission a toutefois interprt son mandat de faon couvrir toutes les atteintes au droit international dans lensemble des territoires occups et Isral32. Une telle interprtation soulve deux remarques : le terme arabe a cette fois disparu ; sauf erreur de notre part, il ny a pas eu de guerre dans les territoires ; ce sont plutt les membres du Fatah qui ont rprim les manifestations en faveur des membres du Hamas. Mais, comme il ne faut pas aller lencontre du mythe de lunit palestinienne, le rapport va jusqu affirmer, sans rapporter aucune preuve en la matire que plusieurs personnes qui protestaient dans les territoires contre lopration Gaza ont t tues cette occasion par les forces israliennes33. En revanche, lorsquil sagit des exactions des membres du Fatah lencontre de ceux du Hamas,

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la mention de celles-ci se conclut par un pudique : Complaints of such practices have not been investigated [Les plaintes concernant de telles pratiques nont pas fait lobjet denqute.] (point n 97). On se demande bien alors quoi a pu servir la coopration tant vante avec lAutorit Palestinienne, si ce nest valider uniquement les assertions palestiniennes. Deuxime assertion : la vrit sort de la bouche des Palestiniens Nous rappellerons que le rapport a t rdig principalement partir dauditions de tmoins palestiniens. Indpendamment des problmes de recevabilit de preuve que pose une telle dmarche, la reproduction des thses palestiniennes concerne mme des faits qui nont strictement rien voir avec le conflit. Il suffit pour sen rendre compte de lire le contexte historique tel quil est dtaill dans le rapport (n 77 et s.). On passera sur la reprise de linterprtation dominante des faits reproduite ici comme par exemple la mention de la visite de A. Sharon comme lment dclencheur de la seconde intifada. On passera galement sur la juxtaposition du nombre de victimes israliennes et palestiniennes dont lobjectif est dluder la question du caractre intentionnel ou non-intentionnel des dcs. On ne comprend pas trop pourquoi le rapport reprend la distinction entre les Israliens et les trangers pour ensuite reproduire un chiffre qui vise indistinctement des individus indpendamment de leur origine. Enfin, on relvera la manire toute en douceur par laquelle le rapport dcrit comment le Hamas a pris le pouvoir Gaza la suite dun vritable coup dEtat qui a fait, selon la Croix Rouge, plus dune centaine de victimes34 (n 190) By 14 June 2007, Hamas forces and armed groups had seized all Palestinian Authority security installations and government buildings in the Gaza Strip. [A partir du 14 juin 2007, les forces du Hamas et des groupes arms se sont empars de toutes les installations de scurit de lAutorit Palestinienne et des btiments du gouvernement dans la Bande de Gaza.] En revanche, hormis la mauvaise foi, rien ne peut justifier les passages suivants : selon le rapport, lopration Remparts aurait entran la mort de 497 Palestiniens. Cette mme opration est ensuite dnigre par la Commission qui, bien videmment, ne rappelle pas quelle a t enclenche la suite dune multiplication sans prcdent des attentats terroristes en Isral (n 1666). Or, comble du comble en la matire, une enqute de lONU a conclu quil y avait eu 52 victimes palestiniennes !35 Le rapport, et ce nest quun premier exemple,

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ne sembarrasse pas des sources internationales qui altreraient la narration palestinienne. le passage (note 10, p. 53) mrite dtre reproduit in extenso : Situated at the heart of the Old City in East Jerusalem, the site is of religious significance to both Muslims and Jews. The Temple Mount/al-Haram al-Sharif (the Noble Sanctuary) is the location of al-Aqsa and the Dome of the Rock mosques, the third most sacred place in Islam. It is also believed to be the location of the two ancient Jewish temples. The southern section of its western external perimeter is what is known as the Western Wall. Haram al-Sharif is administered by an Islamic trust (Waqf) and religious rituals performed there by non-Muslims are forbidden. [Situ au coeur de la vieille ville Jrusalem Est, le site a une grande importance religieuse pour les musulmans et pour les Juifs. Le Mont du Temple/al-Haram Al-Sharif (le noble sanctuaire) est le site de la mosque AlAqsa et du Dme du Rocher, le troisime lieu sacr de lIslam. On pense que cest galement le site des deux temples juifs antiques. La partie mridionale de son primtre externe est connue sous le nom de Mur occidental. Haram Al Sharif est administr par une institution islamique (Waqf). Les rituels religieux des non-musulmans y sont interdits.] Dun ct, il est indiqu comme une vidence que le Mont du Temple est le troisime lieu sacr de lIslam ; de lautre, on relvera la formule it is also believed [on pense galement] pour rendre compte de la croyance des Juifs. De mme, cest connu que pour les Juifs la section Sud est appele le Mur occidental. Non seulement le rapport fait dlibrment abstraction de lantriorit de la prsence juive Jrusalem mais en plus il valide la thse musulmane selon laquelle la saintet de lendroit procde de lenvolement de Mahomet vers le ciel. Mais ce nest pas tout. En dpit de lattachement sans pareil de la Commission Goldstone au respect des droits fondamentaux, cest avec une certaine approbation soumission ? quelle nous explique que les non-musulmans nont pas le droit de pratiquer leur religion cet endroit au mpris le plus complet de la libert de culte et de celle daller et de venir en dmocratie. Cette bienveillance lgard des Palestiniens structure tout le rapport. Do la troisime assertion : les Israliens sont coupables. Troisime assertion : les Israliens sont coupables En dpit des dclarations de Goldstone prcites sur le caractre factuel de la mission confie, le rapport se conclu par une condamnation sans appel dIsral. Il

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faut lire et relire les passages compris entre le point 1676 1692 qui ne sont rien dautres que laffirmation sans discussion possible de la culpabilit isralienne de plusieurs crimes, accusations que lon discutera par la suite. De ce passage dune rare violence, on retiendra les deux extraits suivants : point 1682 : The Mission recognizes that the principal focus in the aftermath of military operations will often be on the people who have been killed more than 1400 in just three weeks. This is rightly so. [La Mission estime que le principal problme des consquences des oprations militaires concerne souvent le nombre de personnes tues, plus de 1400 personnes en seulement trois semaines. Cest lexacte ralit. ] point 1692 : The Mission in no doubt that responsibility lies in the first place with those who designed, planned, ordered and oversaw the operations. [La Mission ne doute aucunement que la responsabilit revient en premier ceux qui ont conu, planifi, ordonn et supervis les oprations] Bref, la Commission srige en toute impunit juge et partie et son jugement est sans appel. On se demande bien, dans ce contexte, quoi peut servir un procs. Et que Goldstone ne vienne pas nous dire quil a galement tenu compte des milliers de roquettes qui se sont abattues sur le sud dIsral. L encore, il faut lire lintgralit du texte pour comprendre que, quelle que soit la situation, Isral est coupable. Coupable par exemple parce que lalarme qui aurait d alerter ses citoyens na pas fonctionn, ce qui a occasionn la blessure grave dun mdecin isralien36. Coupable, en dpit du dsengagement de ne pas avoir fourni dabris pour les Palestiniens Israliens (sic)37. Au passage, on aimerait bien savoir ce que recouvre cette ralit plusieurs fois mentionne dans le rapport, moins quune telle expression illustre la pense profonde des auteurs du rapport : le respect des droits de lhomme ne prend sens que dans un Etat binational. Lauteur dorigine sud-africaine aurait ainsi dlibrment ignor que la base internationale de la solution du conflit repose sur le principe : deux peuples, deux Etats. Coupable de rprimer les groupes et associations qui oseraient mettre un avis contraire sur la politique isralienne. Aux dernires nouvelles pourtant, le jour-

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naliste Gidon Levy, rput pour la critique virulente de son pays, est toujours en libert et tient une chronique hebdomadaire dans le supplment du weekend du journal isralien Haaretz. Comparativement, le rapport se garde bien, entre autres choses : de rappeler que le Hamas est qualifi de mouvement terroriste par lUnion europenne, les Etats-Unis et le Canada pour ne citer queux38 ; de citer toutes les exactions du Hamas dans la Bande de Gaza. Lhypocrisie atteint un summum lorsque le rapport Goldstone cite le rapport que Human Rights Watch a consacr ce sujet pour uniquement indiquer que les autorits gazaouites ont nomm des juges et des procureurs qui manquaient dexprience39 ; dignorer lidologie du Hamas au point dcrire sans que cela ne suscite le moindre commentaire critique : In response to questions by the Mission, on 29 July 2009, the Gaza authorities stated that they had nothing to do, directly or indirectly, with al-Qassam or other resistance factions and stated that they were able to exercise a degree of persuasion over the armed factions in relation to proposed ceasefires. While noting that the weaponry used by the armed factions was not accurate, the Gaza authorities discouraged the targeting of civilians40.[En rponse aux questions de la Mission, le 29 juillet 2009, les autorits de Gaza ont dclar quelles navaient rien voir, directement ou indirectement, avec Al-Qassam ni avec les autres factions de la rsistance et quelles pouvaient exercer un certain degr dinfluence sur les factions armes sur la question des cessez-le-feu ngocis. Tout en notant que les armes utilises par les factions armes ntaient pas prcises, les autorits de Gaza dconseillaient de cibler les civils.] Avec de telles rponses, on mesure vritablement le degr de participation dune partie des Palestiniens la mission denqute en mme temps que le travail dinvestigation de la Commission. A moins que ses membres aient eu peur de poser des questions. Le rapport donne plus de dtails sur la rpression mene par le Fatah dans la Bande de Gaza (points 1587 1622). On notera toutefois que : l encore, labsence dlibre de rponse de lAutorit Palestinienne (point 1587) ne suscite aucune critique ;

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la commission est beaucoup moins catgorique dans sa faon de qualifier les faits en dpit pourtant dun luxe de dtails que lorsquelle apprhende les reproches adresss Isral From the information available to it, the Mission finds that there are features of the repressive measures against actual or perceived Hamas affiliates and supporters in the West Bank that would constitute violations of international law [A partir des informations disponibles sur cette question, la Mission estime quil sagit de mesures rpressives caractrises lencontre de membres et de partisans vritables ou supposs du Hamas en Cisjordanie, ce qui constitue une violation du droit international], (point 1617). On peut galement relever un art inou de la priphrase pour viter de qualifier lAutorit Palestinienne de dictature41. Dans ce cadre, nous pouvons conclure que le rapport est indiscutablement biais. Et encore, nous pargnerons au lecteur les innombrables commentaires laudateurs du rapport Goldstone sur le comportement exemplaire des Palestiniens. Tous les arguments avancs par Goldstone pour dfendre son rapport seffondrent donc aprs une lecture attentive du texte. Aussi, il faut comprendre ce rapport comme une tentative hallucine dimposer une conception dlirante des droits de lhomme de faon justifier par nimporte quel moyen une condamnation de lEtat dIsral. Do lintrt dtudier prsent le cadre danalyse du rapport Goldstone. Le cadre danalyse du rapport Goldstone On pourrait facilement se contenter daccuser le rapport Goldstone dtre un nouveau libelle antismite ou plus sobrement une nouvelle manifestation de la propagande palestinienne. Ce serait cependant ignorer sa logique intrinsque. Le rapport Goldstone essaie de fonder sa lgitimit sur une rfrence constante au droit international humanitaire au titre duquel on trouve les droits de lhomme et le statut de la Cour pnale internationale. Lenjeu nest pas mince car les incriminations avances relvent de la comptence de cette juridiction. En outre, comme le prcise larticle 21.3 du statut, lapplication et linterprtation du droit prvues au prsent article doivent tre compatibles avec les droits de lhomme internationalement reconnu. Les droits de lhomme sont ainsi rigs en standard dapprciation des comportements et les infractions sont, dans cette perspective, les comportements les plus rprhensibles au regard de lobligation

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des Etats de respecter les droits universellement reconnus. On comprend mieux ainsi la difficult de sopposer aux conclusions du rapport sans subir un procs dintention quant aux droits des victimes. Pour autant, toute laccusation ne prend vritablement sens quen raison des ambiguts qui fondent la rfrence aux droits de lhomme et de linterprtation problmatique retenue des rgles applicables en cas de conflits. La rfrence ambige aux droits de lhomme Trois grands textes dfinissent les droits de lhomme sur le plan international : la Dclaration universelle des Droits de lHomme de 1948 ; le Pacte international des droits civils et politiques de 1966 ; le Pacte international des droits conomiques et sociaux de 1966. Le rapport Goldstone cite abondamment ces trois textes pour en permanence pointer les atteintes aux droits de lhomme commises par lEtat dIsral et, sous toutes rserves, celles quauraient pu commettre les Palestiniens. Il part du principe que ces textes sont de droit positif, cest--dire quil est possible sur leur fondement denvisager des actions en rparation en raison des atteintes que les droits des individus peuvent avoir subi. Si seulement les choses taient aussi simples ; si seulement il suffisait quun texte soit ratifi et dfinisse des droits pour quil devienne une norme applicable ! Il est dramatique de constater une telle simplification pour aboutir au rsultat souhait : la condamnation dIsral. Ni le contenu des textes, ni leur porte ne permet pourtant daboutir un tel rsultat. Le Rapport Goldstone dnature le contenu des textes internationaux relatifs aux droits de lHomme Les diffrents textes prcits utilisent des termes dont la porte doit tre prcise. Qui dit droit, dit en effet interprtation. Qui dit droit international dit interprtation de termes qui nont pas forcment le mme sens selon les Etats. Pour viter ces dbats, la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et

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des liberts fondamentales charge dinterprter la Convention du mme nom a dvelopp lide que les notions utilises bnficient dune interprtation autonome. Autrement dit, linterprtation donne aux diffrents mots peut diffrer radicalement de celle prsente dans le droit interne des pays signataires ; linterprtation donne vaut dans tous les pays signataires de la Convention europenne. Se dgage ainsi progressivement un droit commun aux diffrents pays signataires. Il nen va pas de mme sur le plan international. La Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 est une rsolution de lAssemble gnrale des Nations Unies ; en tant que simple rsolution, elle ne lie pas les Etats et ne produit donc pas deffets dans lordre juridique interne42. Cest pourquoi, cette Dclaration doit ncessairement tre complte par dautres textes, point dont taient parfaitement conscients les rdacteurs de ce texte puisque, le jour mme o cette Assemble proclamait la Dclaration, elle a charg la Commission des droits de lhomme de rdiger un pacte pour rendre effectives les rgles qunonce ladite Dclaration. Sagissant du pacte international relatif aux droits conomiques sociaux et culturels, il ny a pas dinterprtation unifie faute dorgane comptent en la matire. Plus encore, les termes utiliss sont loin de faire lobjet dune acceptation uniforme au sein des diffrents signataires. Certes, il est prvu larticle 17 du Pacte international relatif aux droits conomiques culturels et sociaux que Les Etats parties au prsent Pacte prsentent leurs rapports par tapes, selon un programme qutablira le Conseil conomique et social dans un dlai dun an compter de la date dentre en vigueur du prsent Pacte, aprs avoir consult les Etats Parties et les institutions spcialises intresses. Pour autant, les articles 18 et 19 dfinissent pour leur part le rle du Comit conomique et social avec une faible porte normative le Conseil conomique et social pourra conclure des arrangements avec les institutions spcialises Le Conseil conomique et social peut renvoyer la Commission des droits de lhomme aux fins dtude et de recommandations dordre gnral ou pour information Le pacte relatif aux droits civils et politiques est complt, quant lui, par un Protocole facultatif en vertu duquel, conformment son article premier, le Comit des droits de lhomme a comptence pour recevoir et examiner des communications manant de particuliers relevant de sa juridiction qui prtendent tre victimes dune violation, par cet Etat partie, de lun quelconque des droits noncs dans le Pacte43.

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Comme son nom lindique, ladhsion ce protocole dpend de la volont des Etats signataires du pacte relatif aux droits civils et politiques, ce qui signifie que celui-ci peut parfaitement rester lettre morte. Il nexiste pas de mcanisme quivalent pour les droits conomiques et sociaux reconnus par le second pacte. Linstauration dun protocole facultatif similaire celui adopt en matire de droits civils et politiques est en discussion depuis 15 ans ! En dpit pourtant de ces dispositions, le rapport Goldstone estime, sur la base dun avis non-contraignant pris par ce comit en 2003 et partir dune formulation extrmement vague44 quIsral doit continuer dassurer le respect des droits de lhomme dans les territoires et Gaza mme aprs le dsengagement ! Le passage mrite dtre reproduit in extenso : (point 302) The first is the impact of the inauguration in 1995 of limited Palestinian self-government and the evacuation of the Gaza Strip by Israel in 2005 on Israels international obligations. United Nations human rights treaty bodies have continued to hold Israel responsible for implementing its human rights treaty obligations in the Occupied Palestinian Territory after the establishment of Palestinian self-government bodies. [Le premier est limpact de lavnement en 1995 dun gouvernement palestinien dautonomie limite et de lvacuation de la Bande de Gaza par Isral en 2005 en vertu de ses engagements internationaux. Les conventions des Nations Unies sur les droits de lhomme continuent tenir Isral responsable de la mise en uvre de ses obligations en la matire dans les territoires palestiniens occups aprs la mise en place dun gouvernement autonome palestinien.] La conclusion est une nouvelle fois sans appel : (point 1305) The Mission is aware of the Government of Israels declaration of the Gaza Strip as a hostile territory. Again, for the Mission, such a declaration does not relieve Israel of its obligations towards the civilian population of the Gaza Strip under international humanitarian law. [La Mission est informe de la dclaration du gouvernement isralien selon laquelle la Bande de Gaza est un territoire hostile. Encore une fois, pour la Mission, une telle dclaration nexonre pas Isral de ses obligations dcoulant du droit humanitaire international lgard de la population civile de la Bande de Gaza.] Fort de ces convictions, le rapport Goldstone ne sembarrasse pas non plus reproduire les formulations utilises par ce Comit pour justifier son analyse. L o les avis cits utilisent systmatiquement le conditionnel par exemple, point 1303 : States parties should refrain en parfaite conformit avec les textes

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qui fondent la comptence de ce comit, le rapport privilgie systmatiquement lencontre dIsral des tournures impratives point 1306 : the Mission stresses that Israel is bound to ensure supplies to meet the humanitarian needs of the population, to the fullest extent possible (cest nous qui soulignons). [la Mission souligne quIsral est tenu dassurer les livraisons ncessaires pour rpondre aux besoins humanitaires de la population, dans lacception la plus tendue possible.] Plus radicalement, aucune des autres sources que rapporte le rapport ne dispose dun caractre contraignant. Dailleurs, on notera le ct tautologique de largumentation puisque, au titre de ces autres sources, le rapport cite : lavis de la Cour internationale de Justice sur la construction de la barrire de scurit ; les procdures intentes par le Conseil des droits de lhomme, cest--dire prcisment lorgane qui a mandat la Commission Goldstone45. Autrement dit, la Commission a simplement entrin ce que son mandant, la Commission des droits de lhomme, lui a demand de chercher. Cet lment permet de comprendre les rticences dIsral de participer une telle enqute au fondement de laquelle le principe mme du dsengagement est vid de sa substance sur la base de textes non-contraignants. Car, contrairement ce que laisse penser le rapport Goldstone, ces textes ne dfinissent ni droits ni obligations et sont loin dtre admis universellement. Au mpris de ces ralits, le rapport cre des obligations charge dIsral sans tenir compte des textes et ignore le lien tabli par les pays arabes entre droits de lhomme et anti-sionisme. Le rapport Goldstone cr des obligations charge dIsral sans tenir compte des textes Le problme est le suivant : quelle est la valeur normative des droits et des obligations contenus dans ces textes en loccurrence, la Dclaration universelle et le Pacte relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels ? Ces textes peuvent-ils servir de fondement dventuelles actions en justice intentes par les individus ? Si on en croit Goldstone, cela ne fait aucun doute 1298. Access to adequate food, shelter and clothing, as part of an adequate standard of living, are human rights recognized in article 11 of the International Covenant on Economic, Social

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and Cultural Rights. The same instrument recognizes the rights to education and to the highest attainable standard of physical and mental health (art. 12). All these human rights obligations are applicable to Israel with respect to its actions in the Gaza Strip since they apply also in situations of armed conflict. [Laccs de la nourriture, un refuge et des vtements convenables, en tant qulments constitutifs dun mode de vie acceptable, sont des droits de lhomme reconnus larticle 11 de lAccord sur les droits conomiques, sociaux et culturels. Le mme texte reconnat le droit lducation et au niveau le plus lev possible de sant physique et mentale (art. 12) Toutes ces obligations en matire de droits de lhomme sont la charge dIsral pour ce qui concerne ses actions dans la Bande de Gaza puisquelles sappliquent aussi dans les situations de conflit arm.] Do la ncessit de prvoir une indemnisation pour les Palestiniens en raison du prjudice subi. La nature des textes comme la logique qui les anime sont cependant autant dlments qui illustrent la difficult de faire respecter ses droits. Il est dramatique de devoir rappeler des choses aussi lmentaires un juge de rputation internationale. De la distinction entre pacte et trait On remarquera tout dabord que ces droits et obligations sont dfinis dans un pacte et non dans un trait ou une convention internationale. La diffrence smantique entre pacte, trait et convention nest pas neutre. Les termes trait et conventions internationales sont synonymes et dsignent des contrats entre Etats. Ces contrats sont rgis par la Convention de Vienne de 1969 qui fait de la bonne foi une rgle dexcution de ces actes. Par opposition, le terme pacte na pas de relle porte si ce nest symbolique. Cest par exemple un pacte et non un contrat que signe Faust avec le diable, comme si en utilisant ce terme plutt que celui de contrat on voulait accentuer le risque extrme qui existe dans lhypothse o une des parties le romprait. Cest pourquoi, en matire de droit international, lutilisation du terme de pacte par opposition celui de trait renvoie gnralement une hypothse o les parties signataires cherchent viter la guerre limage du pacte de non-prolifration nuclaire ou de lexpression pacte de non-agression. Dans le cas prsent, lenjeu est clairement de signifier que la signature des tats nimplique pas de consquences juridiques. Les deux Pactes de 1966,

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celui relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels et celui relatif aux droits politiques ne sont rien dautres que des instruments gnraux dpourvus de toute contrainte, ce qui explique quils soient massivement ratifis. Sagissant du pacte sur les droits politiques, il est dailleurs stipul quil ny a pas dengagement de respect mais seulement un engagement prendre les mesures ncessaires (art. 2 al. 2), ce qui tranche radicalement avec lexpression prcite utilise par le rapport sur les obligations qui incombent Isral Gaza. Comparativement, sagissant du Pacte sur les droits conomiques, la rdaction est lgrement plus contraignante : Chacun des Etats parties au prsent Pacte sengage agir, tant par son effort propre que par lassistance et la coopration internationales, notamment sur les plans conomique et technique, au maximum de ses ressources disponibles, en vue dassurer progressivement le plein exercice des droits reconnus dans le prsent Pacte par tous les moyens appropris, y compris en particulier ladoption de mesures lgislatives. 2. Les Etats parties au prsent Pacte sengagent garantir que les droits qui y sont noncs seront exercs sans discrimination aucune fonde sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, lopinion politique ou toute autre opinion, lorigine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Mais, la suite du texte dfinit la mthode qui permet aux Etats de contourner leurs engagements. Larticle 4 stipule en effet que Les Etats parties au prsent Pacte reconnaissent que, dans la jouissance des droits assurs par lEtat conformment au prsent Pacte, lEtat ne peut soumettre ces droits quaux limitations tablies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-tre gnral dans une socit dmocratique. En somme, il suffit dadopter une disposition lgislative pour restreindre les droits reconnus par le Pacte. Certes, le pacte renvoie pour lgitimer une telle restriction aux exigences que peut requrir la vie dans une socit dmocratique. Encore faudrait-il cependant, comme on le verra sentendre sur la dfinition de la dmocratie. Comme lnonce le Comit conomique et social, organe charg de rendre compte du respect par les Etats de leur engagement, dans ses observations aprs avoir pralablement rappel le lien entre pacte et dmocratie (!) du point de vue des systmes politiques ou conomiques, le Pacte est neutre et lon ne saurait valablement dire que ses principes reposent exclusivement sur la ncessit ou sur lopportunit dun systme socialiste ou capitaliste, dune conomie mixte, plani-

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fie ou librale, ou dune quelque autre conception . Dans ce cadre, on comprendra que lengagement des Etats respecter les pactes est purement moral et ne saurait porter consquence. Il ne faut donc pas stonner que des pays comme la Libye ou la Syrie aient ratifi ce texte. Tout ce que ces pays ont quand mme russi introduire comme rserve leur ratification concerne Isral ! Ainsi, il est prcis que la ratification du Trait ne doit en aucun cas tre interprte comme une reconnaissance de lexistence de lEtat dIsral. Nous sommes donc en prsence dun acte international dans le cadre duquel est nie lexistence dune des parties. A la limite, le principe de cohrence devrait les empcher de voter au Conseil des droits de lhomme puisque ces pays ont clairement signifi quIsral nexiste pas pour eux. La ratification nentrane donc pas de vritable contrle et renvoie indirectement la problmatique de la possibilit mme dun droit dont leffectivit serait garantie en labsence de toute sanction. On peut regretter ltat du droit positif et esprer quun jour un monde meilleur sinstaure. On ne peut cependant, conclure latteinte aux droits fondamentaux sur des bases aussi peu solides. Qui plus est, supposer que lon accepte le postulat de Goldstone, savoir que la promulgation des textes proclamant les droits de lhomme fonde leur justiciabilit, le contenu de ces droits est loin dtre prcis et ne peut en aucune manire crer dobligations charge dIsral De la distinction entre droits-libert et droits crances La nature mme des droits reconnus par le Pacte rend impossible leur satisfaction et ne peut donc servir de standard dapprciation des comportements. Pour discrditer ces droits en priode de guerre froide, il tait dusage de les dsigner sous lappellation de droits-crances par opposition aux droits-liberts, selon la terminologie du philosophe R. Aron. Qui dit crances renvoie indirectement lide de dbiteur, cest--dire une personne susceptible dexcuter lobligation, en loccurrence. Toute la critique de lconomiste F. V. Hayek repose sur le lien entre interventionnisme tatique et dveloppement dune organisation politique autoritaire, voire totalitaire ce quil appelle la route de la servitude . On peut bien videmment ne pas souscrire une telle interpr-

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tation. L o en revanche il existe, notre avis, une csure, cest que, contrairement aux affirmations du Comit prcites, il est impossible de penser les droits de lhomme sans dun ct les rattacher une organisation politique la dmocratie et une organisation conomique mi-chemin entre le libralisme et le capitalisme. A prsent que la guerre froide est finie, le problme reste cependant le mme en raison de limprcision de la rdaction des textes dfinissant les dits-droits. Par exemple, en vertu de larticle 11 du pacte, il est stipul que Les Etats parties au prsent Pacte reconnaissent le droit de toute personne un niveau de vie suffisant pour elle-mme et sa famille, y compris une nourriture, un vtement et un logement suffisants, ainsi qu une amlioration constante de ses conditions dexistence. Les Etats parties prendront des mesures appropries pour assurer la ralisation de ce droit et ils reconnaissent cet effet limportance essentielle dune coopration internationale librement consentie. Si lEtat devient le dbiteur de tels droits alors il doit ncessairement trouver des sources de financement qui risquent de porter atteinte la proprit prive des individus ; si lEtat estime tre nullement concern par ce genre de droits, alors il ignore dlibrment les principes poss par les textes. Dans ce cadre, la logique de la revendication des droits est sans limite. On en voudra pour preuve la description que donne le Comit conomique et social des Nations Unies du droit la sant (Le droit au meilleur tat de sant susceptible dtre atteint : 11/08/200046). Selon cette instance, au titre de ce droit, il faut comprendre entre autres laccessibilit, notion qui recouvre le principe de non-discrimination, laccessibilit physique, conomique mais galement la qualit, les installations, biens et services en matire de sant doivent galement tre scientifiquement et mdicalement appropris et de bonne qualit, ce qui suppose, notamment, du personnel mdical qualifi, des mdicaments et du matriel hospitalier approuvs par les instances scientifiques et non prims, un approvisionnement en eau salubre et potable et des moyens dassainissement appropris. A ce stade, les revendications des individus comme leur transcription par les organes des Nations Unies tmoignent dune perptuelle insatisfaction par opposition aux moyens financiers susceptibles datteindre un tel rsultat. Valider Goldstone revient donc confondre les principes directeurs qui doivent guider les Etats et les droits que les individus peuvent invoquer. A la limite, pourquoi pas ? Mais, sen tenir une telle logique, la reconnaissance des droits se rvle davantage formelle que relle. Dailleurs, rares sont les Etats dmo-

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cratiques qui se sont engags sur cette voie car elle est pratiquement impossible suivre47 ! Sauf peut-tre pour les Palestiniens48, voire les victimes des autres conflits contemporains. A lire cependant les statistiques en matire de malnutrition, et en dpit de toutes les souffrances subies par le peuple palestinien que le rapport numre complaisamment, on sera surpris dapprendre que seulement 10 % des enfants palestiniens souffrent de malnutrition, ce qui reprsente un taux infrieur celui existant dans un Etat comme Bahrein (12 %), lun des Etats les plus riches de la rgion49. On se demande bien sur quelle base il serait possible, au regard de ces chiffres, de dfinir une mthode dindemnisation. Le dbat est apparemment trop technique et nest bien videmment pas abord par Goldstone. On mesure ainsi quel point le rapport Goldstone ignore dlibrment le droit international au nom duquel il prtend agir. Sa conscration sur le plan international cre une vritable rupture car elle signifie que des droits dont la ralisation sinscrit dans un processus long existent et peuvent tre invoqus instantanment contre les Etats. Aucun Etat na valid une telle interprtation ! En outre, le rapport prsuppose luniversalit des droits et leur acceptation par tous les Etats en raison de leur ratification, ce qui est l encore une erreur. Le rapport Goldstone ignore la corrlation entre droits de lhomme et anti-sionisme dans les pays arabes Il ne sagit pas de reprendre la discussion sur luniversalit ou non des droits de lhomme mais seulement de constater quen ltat des textes, il est possible de concilier droits de lhomme et anti-sionisme. Le rapport Goldstone ignore volontairement qu dfaut dtre partie aux Pactes prcits, lAutorit Palestinienne a cependant ratifi le projet de Charte des droits de lhomme promulgue par la Ligue arabe suppos conforme la Charia. Ce projet a t salu par lONU50 et ratifi par la Jordanie, le Bahrein, la Libye, lAlgrie, les Emirats arabes unis, la Palestine, le Ymen. Or, cette charte contredit dans ses principes mmes : lide duniversalit des droits en la matire puisque leur mise en uvre dpendrait de la zone gographique, voire culturelle dans laquelle ils sexercent ;

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lide que hommes et femmes sont gaux tant sur le plan politique que culturels et conomiques ; lide que la conscration des droits de lhomme permet de dresser un rempart face la loi de la majorit en dmocratie larticle 43 prcise bien quen aucune manire, la prsente Charte ne sera interprte de faon porter atteinte aux droits et aux liberts protgs par les lois internes des tats parties ou noncs dans les instruments internationaux et rgionaux relatifs aux droits de lhomme que les tats parties ont adopts ou ratifis, y compris les droits de la femme, de lenfant et des personnes appartenant des minorits . Les droits de lhomme deviennent ici des rgles conditionnes par les pouvoirs en place pour la simple raison que la religion met davantage laccent sur les devoirs de lindividu que sur les droits. En revanche, cette Charte valide lide que la lutte contre le sionisme est une partie intgrante des droits de lhomme article 2 c) Toutes les formes de racisme, le sionisme, loccupation et la domination trangres constituent une entrave la dignit de lhomme et un obstacle majeur lexercice des droits fondamentaux des peuples ; il est impratif de condamner leur pratique sous toutes ses formes et de veiller leur limination. Autrement dit, lAutorit Palestinienne qui na pas comptence pour ratifier les Pactes manant des Nations Unies dispose cependant de la capacit pour affirmer sur le plan international la ncessit dliminer le sionisme au titre des droits de lhomme. On comprend mieux, dans ce cadre, linsuffisance de la rfrence aux droits de lhomme. Goldstone peut toujours invoquer les dispositions onusiennes ; lAutorit Palestinienne lui renvoie comme cho sa conception des droits de lhomme et sa contestation du sionisme. Dans cette perspective, luniversalit des droits de lhomme se rsume sa souffrance, peu importe ici lorigine de celle-ci. Il nest plus possible de distinguer entre les atteintes commises au sein des dmocraties de celles prsentes dans les Etats autoritaires en violation manifeste des principes du pacte qui renvoient expressment la notion de socit dmocratique (art. 4 et 8). Lcho que donne Goldstone cette conception que lon trouvait jusqu maintenant principalement dans les travaux des Organisations Non Gouvernementales51 est telle quelle place nimporte quel Etat en porte--faux au regard du respect des conventions internationales. Il nest en effet pas certain que les Etats qui ont ratifi les textes invoqus par Goldstone aient vraiment anticip un tel renoncement

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leur souverainet. Pour cette raison, le rejet du rapport Goldstone ne concerne pas uniquement Isral mais galement lensemble des dmocraties occidentales dont toutes les institutions peuvent tre attaques sur de telles bases52. Car, cette opration de dnaturation des textes internationaux sajoute en plus une extrapolation de la porte des textes internationaux relatifs aux droits de lhomme. Le Rapport Goldstone extrapole la porte des textes internationaux relatifs aux droits de lhomme Une extrapolation consiste, entre autres choses, dduire des situations partir dlments connus, au point, dans certains cas, de perdre tout contact avec la ralit. En loccurrence, laffirmation qui sous-tend le rapport Goldstone, savoir la proclamation des droits lgitimes, leur identification, heurtent de front la manire dont les Etats adhrent au point de dissocier la reconnaissance des droits de lhomme de lEtat dans lequel ils peuvent sexercer et daccorder une prminence au droit lauto-dtermination des peuples sur les autres droits. Linterprtation des textes internationaux par le rapport Goldstone ignore le mode dadhsion des Etats et fait la promotion de lEtat bi-national Il convient, l encore, de rappeler des distinctions fondamentales pour mesurer latteinte dmesure la souverainet de lEtat dIsral que promeut linterprtation des textes par le rapport Goldstone. LA DISTINCTION ENTRE SIGNATURE ET RATIFICATION Qui dit pacte dit engagement, ce qui signifie que les Etats non signataires des diffrents pactes ne sont pas tenus par les dispositions quil contient. Du moins, pour reprendre la terminologie du droit international, tout dpend si lEtat a sign le Pacte ou sil la ratifi. Sil a sign le pacte, il a manifest son intention de devenir partie au Pacte mais cela ne prjuge nullement de sa ratification par lEtat et donc de son intgration dans son ordre interne. Sil a ratifi le Pacte, lEtat sest oblig intgrer ce texte dans son ordre juridique. Il peut cependant parfaitement stipuler des rserves. Cette procdure a automatiquement un impact sur la reconnaissance des droits puisque rien noblige un Etat ratifier le pacte relatif aux droits civils et celui rela-

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tif aux droits conomiques. En cela, lexistence des textes nimplique nullement leur application au sein des Etats. Le caractre universel de la Dclaration des droits de lhomme nexclut donc pas une application diffrencie des rgles par les diffrents Etats signataires. Ce caractre universel nexclut pas, non plus, que le mode dintgration des droits dans les systmes internes ne soit pas le mme ; tout dpend du caractre moniste ou dualiste du systme juridique dans lequel sinsre le Pacte. LA DISTINCTION ENTRE UN SYSTME MONISTE ET UN SYSTME DUALISTE Leffectivit des droits est fortement influence par la nature du systme juridique dans lequel sinsre la ratification. Dans une prsentation simplifie, si le systme juridique du pays est dualiste, alors le droit international public cohabite avec le droit interne sans que lun prime sur lautre. Concrtement, le Pacte ne rentre en vigueur quune fois quun texte de droit interne lintroduit dans la hirarchie des normes, cest--dire dans lordonnancement juridique du pays. Si le systme juridique du pays est moniste, alors le droit international fait automatiquement corps avec le droit interne ds ltape de ratification en disposant par principe dune force suprieure la loi reste le dbat constant de lventuelle primaut de la Constitution sur le droit international, ventuelle primaut qui trouverait son fondement dans le droit des peuples disposer deux-mmes reconnus par le Pacte. Lenjeu est norme pour les individus : dans un systme dualiste, les textes internationaux ne peuvent pas tre invoqus directement devant les juridictions internes ; dans un systme moniste, lunit entre les deux corps de rgles internes et internationales permet que les rgles internationales soient invoques devant les juridictions internes. Autrement dit, les juges internes peuvent vrifier la compatibilit des textes nationaux avec le Pacte, ce qui thoriquement, assure plus facilement son effectivit et rend inutile lmergence dun organe de contrle externe. Cest pourquoi, mme si le Pacte noblige pas formellement les Etats incorporer ses dispositions dans la lgislation interne, une telle dmarche est souhaitable. Une incorporation directe des dispositions du Pacte permet, en effet, dviter les problmes que peut poser la transformation des obligations conventionnelles en dispositions de droit interne, et donne la possibilit aux personnes dinvoquer directement les droits recon-

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nus dans le Pacte devant les tribunaux nationaux (Observation gnrale n 9, adopte, le 3 dcembre 1998, par le Comit des droits conomiques, sociaux et culturels [13e session53]). Si on sen tient ses rgles lmentaires alors les Pactes internationaux ne sont pas applicables lAutorit Palestinienne. Le rapport Goldstone ne recule cependant devant rien et va justifier leur application lAutorit Palestinienne de la faon suivante : The Mission notes that the Palestinian Authority, through its public undertakings as well as those of the Palestine Liberation Organization (PLO) and the Palestinian Legislative Council, has declared its commitment to respect international human rights law in several instances, including in the context of international agreements. This commitment is also contained in the Palestinian Basic Law [La mission note que lAutorit Palestinienne, du fait de ses engagements publics ainsi que ceux de lOrganisation de libration de la Palestine (PLO) et du Conseil lgislatif palestinien, sest engage respecter le droit international humanitaire dans diverses circonstances, dont celles dcoulant daccords internationaux. Cet engagement est galement contenu dans la Loi fondamentale palestinienne.] (point 306). Il ny a ici ni adhsion, ni ratification mais simplement une dclaration dintention. A la limite, ce nest plus comme dans la perspective classique, les droits de lhomme contre lEtat mais les droits de lhomme sans lEtat54 ! Or, cest un contresens total. Les pactes reconnaissent des droits aux individus par lintermdiaire des Etats et non en tant que tels. Le principe nest pas que lindividu dispose de droits mais que lEtat les lui reconnaisse. Cela a deux consquences : la porte du texte ne peut tre quivalente celle dun texte comme la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme dont la rdaction, au contraire, commence dans la majorit des articles par lexpression toute personne a droit ; la porte du texte dpend de la prcision de lengagement de lEtat. Linterprtation des droits retenue par Goldstone disjoint ceux-ci de lEtat et en mme temps de la citoyennet. On trouve dans son expression la plus forte toute lambigut de la Dclaration universelle et par l mme des pactes qui laccompagnent : cest un raisonnement dtach de la citoyennet, par opposition la Dclaration de 1789 dont le titre exact est Dclaration des droits de lhomme

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et du citoyen. Ainsi, en vertu de larticle 2. 2 du Pacte, les Etats parties au prsent Pacte sengagent garantir que les droits qui y sont noncs seront exercs sans discrimination aucune fonde sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, lopinion politique ou toute autre opinion, lorigine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Si lhomme est dtach de la citoyennet, il volue sans nationalit. En dautres termes, le pacte sur le fondement de la Dclaration universelle dterritorialise lindividu tant sous entendu quen raison du principe de non-discrimination maintes fois rappel, labsence de nationalit nest pas cense avoir dimpact sur ses droits. Sur ce fondement, la politique isralienne devient bien videmment impossible soutenir en ce quelle discrimine par nature les Palestiniens. En somme, peu importe le caractre moniste ou dualiste de lEtat dIsral ; peu importe labsence dEtat pour les Palestiniens, le raisonnement suivi nest rien dautre que la version juridique de lEtat bi-national. Dans ce cadre, le droit lauto-dtermination des peuples prend une proportion indite et singulirement dangereuse. Linterprtation du droit lauto-dtermination des peuples par le rapport Goldstone rend illgitime toute action dIsral lencontre des Palestiniens Nous reproduisons le passage in extensor : The right to self-determination has an erga omnes character whereby all States have the duty to promote its realization (cest nous qui soulignons). This is also recognized by the United Nations General Assembly, which has declared that peoples who resist forcible action depriving them of their right to self-determination have the right to seek and receive support from third parties. Those who take action amounting to military force must comply with IHL [Le droit lautodtermination a un caractre erga omnes en vertu duquel tous les tats ont le devoir de favoriser sa ralisation. Cette obligation est reconnue par lAssemble gnrale des Nations unies qui a dclar que les peuples qui sopposent une utilisation de la force qui vise les priver de leur droit lautodtermination ont le droit de rechercher et de recevoir lappui de tiers. Ceux qui prennent des actions comparables une intervention arme doivent se conformer la loi humanitaire internationale.] (point 269). Autrement dit, Isral est dans lobligation de faciliter laccession lindpendance des Palestiniens. On se demande bien dans ce contexte quoi peuvent servir les ngociations entre les deux parties compte tenu de la nature de cette obligation. Le problme dans cette perspective nest mme plus la lgitime dfense puisque

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toute action dIsral lencontre des Palestiniens sinterprte comme une violation du droit international humanitaire. Au passage, alors mme que le rapport cite plusieurs reprises la loi palestinienne fondamentale, ses auteurs se gardent bien dindiquer que le Prambule de ce texte nonce en premier lieu le droit au retour et non le droit lautodtermination. Quant au texte, il proclame lIslam religion en Palestine au mpris des ralits actuelles. Et l encore, on mesure le caractre dvastateur de linterprtation retenue par le rapport Goldstone : rien nempche destimer en effet que la France porte atteinte lauto-dtermination des Corses ou des Kanaks, de la mme faon que les Espagnols empchent les Basques daccder lautonomie. Ds lors, rien nempche denvisager la rpression des mouvements indpendantistes comme des crimes de guerre. Sans compter, bien videmment, que latteinte aux droits des individus qui nont pu pratiquer leur langue par exemple, doit galement tre indemnise. En somme, Isral est coupable par son existence dentraver le mouvement national palestinien ; Isral reste responsable du respect des droits en dpit des accords existants sur lautonomie palestinienne ou du dsengagement. Par extension, Goldstone change radicalement la conception de la souverainet tatique consacre jusqu prsent sur le plan international pour lui substituer le despotisme clair du juge. Le dbat ne peut donc se limiter aux seules accusations profres par le rapport Goldstone et doit lgitimement porter sur la fonction de la justice internationale surtout partir du moment o celle-ci peut tre amene prononcer des sanctions pnales55. Do lintrt prsent de se pencher sur linterprtation que le rapport Goldstone donne des rgles applicables en cas de conflit. Linterprtation problmatique des regles applicables en cas de conflit Le rapport Goldstone ne se contente pas de renouveler compltement linterprtation des textes relatifs aux droits de lhomme ; il redessine galement le cadre lgal des oprations militaires au point de proposer une conception archaque du terrorisme pour qualifier Isral dEtat terroriste et une conception restrictive de la lgitime dfense de faon dmontrer plus facilement la commission de

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crimes de guerre. Tout cela est sous-tendu par une ngation de la spcificit des rgles applicables en cas de conflits. Par voie de consquence, le rapport Goldstone ne retient que les interprtations des textes tudis qui vont dans son sens ludant ainsi toute discussion sur le caractre indit de la situation. Une conception archaque du terrorisme pour qualifier Isral dtat terroriste Les rgles de conflit, que celui-ci prsente un caractre international ou non, sont bien des gards mais avec quelques nuances trs semblables si ce nest que, contrairement aux prsupposs qui animent le rapport Goldstone, la rpression de leur violation devant la Cour pnale internationale nest pas la mme. Ces rgles donnent une dfinition ambivalente du terrorisme que le rapport Goldstone ne se prive pas dexploiter pour viter de qualifier le Hamas de mouvement terroriste. Linterdiction du terrorisme est vise expressment par larticle 33 de la IVeConvention de Genve. En vertu de cet article, Aucune personne protge ne peut tre punie pour une infraction quelle na pas commise personnellement. Les peines collectives, de mme que toute mesure dintimidation ou de terrorisme, sont interdites. Le commentaire prcise : Lors des conflits passs, la pratique des peines collectives a vis moins la rpression qu la prvention dattentats ; en recourant des mesures dintimidation destines terroriser les populations, les belligrants espraient empcher des attentats. Contrairement leffet souhait, de telles pratiques ont, par leur caractre de svrit excessive et leur cruaut, entretenu la haine et renforc lesprit de rsistance. Elles frappent sans discrimination coupables et innocents. Elles sont en opposition avec tous les principes fonds sur des considrations dhumanit et de justice, et cest pourquoi linterdiction des peines collectives est formellement complte par linterdiction de toute mesure dintimidation et de terrorisme lgard des personnes protges, quel que soit le lieu o elles se trouvent. Autrement dit, la dfinition du terrorisme retenue ici na pas grand-chose voir avec la perception habituelle qui apprhende ce phnomne comme un acte dlibr visant tuer un maximum de personnes. Il sagit dviter des mesures de rpression collective qui auraient pour finalit dempcher un acte terroriste. Ce postulat a un corollaire : lEtat victime dattentats terroristes na dautres solutions que dessayer de punir individuellement les auteurs de tels actes. Et

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encore. Dun strict point de vue lgaliste, il faut quil russisse les identifier prcisment et ne peut physiquement sen prendre eux quau moment o ils tirent leurs roquettes, faute de quoi il y a assassinat. Le rapport Goldstone va pousser cette logique jusquau bout pour estimer quIsral a viol larticle 33 de cette convention. Il y a ici un renversement des perspectives saisissant qui na dautre utilit que de lgitimer laction du Hamas puisque le terrorisme nest pas rprim en tant que tel dans les statuts de la Cour pnale internationale. Aussi, sur les 10 renvois du rapport cet article de la Convention de Genve, 9 sont consacrs lexamen des actions dIsral. Le rapport vite toutefois de se prononcer sur le point central qui permet de parler de terrorisme, savoir que les mesures frappent indistinctement coupables et innocents. Il en arrive faire passer le systme judiciaire isralien pour une zone darbitraire ct de laquelle la justice rendue dans les territoires ou Gaza apparat nettement plus performante. En revanche, et cest parfaitement cohrent compte tenu de la conception retenue par le rapport du droit lauto-dtermination des peuples, Goldstone vite bien de dsigner le Hamas comme un mouvement terroriste. Il russit mme renverser les accusations traditionnelles avances lencontre du Hamas pour estimer quIsral a utilis des boucliers humains (points n1095 et 109656) Do le dnigrement des qualificatifs quemploie la Cour isralienne pour dsigner le Hamas comme mouvement terroriste point n 282 : The Israeli Supreme Court has seen the confrontation between Israeli armed forces and what it calls terrorist organizations active in the Occupied Palestinian Territory as an international armed conflict on two grounds : the existing context of the occupation and the crossborder nature of the confrontation. [La Cour Suprme isralienne a qualifi la confrontation entre les forces armes israliennes et ce quelle appelle des organisations terroristes actives dans les territoires palestiniens occups comme un conflit arm international pour deux raisons : le contexte de loccupation et la nature transfrontalire de la confrontation.] Cette approche est cependant singulirement biaise ; elle ne tient pas compte des multiples condamnations des pratiques terroristes par les Nations Unies. On rappellera ici trois textes : la rsolution 49/60 de lAssemble gnrale en date du 9 dcembre 1994, dans laquelle, entre autres dispositions, les tats Membres de lOrganisation des Nations Unies raffirment solennellement leur condamnation catgorique, comme cri-

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minels et injustifiables, de tous les actes, mthodes et pratiques terroristes, o quils se produisent et quels quen soient les auteurs, notamment ceux qui compromettent les relations amicales entre les tats et les peuples et menacent lintgrit territoriale et la scurit des tats , la Convention internationale pour la rpression des attentats terroristes lexplosif de New York du 15 dcembre 1997 qui dfinit le terrorisme de la faon suivante : toute personne qui illicitement et intentionnellement livre, pose, ou fait exploser ou dtonner un engin explosif ou autre engin meurtrier dans ou contre un lieu public, une installation gouvernementale ou une autre installation publique, un systme de transport public ou une infrastructure : a) Dans lintention de provoquer la mort ou des dommages corporels graves ; ou b) Dans lintention de causer des destructions massives de ce lieu, de cette installation, de ce systme ou de cette infrastructure, lorsque ces destructions entranent ou risquent dentraner des pertes conomiques considrables. Il tait par ailleurs prcis dans le prambule de cette convention que la Dclaration invite les tats examiner durgence la porte des dispositions juridiques internationales en vigueur qui concernent la prvention, la rpression et llimination du terrorisme sous toutes ses formes et manifestations, afin de sassurer quil existe un cadre juridique gnral couvrant tous les aspects de la question . Ce texte postrieur la convention de Genve oblige les Etats parties rprimer de tels comportements de faon galement faciliter la rpression internationale du terrorisme. Il sera dailleurs suivi dune convention visant, cette fois, rprimer le financement du terrorisme. La rsolution (1368) du Conseil de scurit des Nations unies adopte le 12 septembre 2001 reconnat le droit inhrent la lgitime dfense individuelle ou collective ds lors que la paix et la scurit internationales sont menaces par des actes terroristes. Cette rsolution adopte aprs les attentats du 11 septembre 2001 a appel la communaut internationale combattre cette forme de terrorisme perptre par des groupes organiss dans la mesure o lampleur et les effets de lattaque sont dune importance similaire ceux quaurait obtenu une arme rgulire. Or, si on sen tient cette fois ces textes, Isral est en droit de lutter contre le ter-

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rorisme et la communaut internationale est consciente que les rgles en vigueur ne permettent pas de mener cette lutte efficacement. Faute de prendre parti sur ce dbat ni mme de lvoquer, Goldstone adopte la thse dfendue par nombre de pays arabes et formules dans la convention sur ce sujet dpose par la Ligue arabe en vertu de quoi : le Hamas nest pas un mouvement terroriste ; le Hamas ne commet pas dattentat terroriste mais uvre uniquement pour son droit lauto-dtermination. Le rapport ne condamne jamais expressment le Hamas mme lorsquil voque et critique les tirs de roquettes sur Isral il prfre parler de groupes palestiniens arms (point 1748), ce qui rend impossible lidentification dune quelconque chane de commandement. Bref, il ny a pas dorganisation terroriste mais uniquement des actes dont lanalyse est radicalement diffrente selon que lon raisonne partir de la Convention de Genve ou des traits de lONU. En parallle, le rapport consacre une conception restrictive de la lgitime dfense pour plus facilement dmontrer lexistence de crimes de guerre. Une conception restrictive de la lgitime dfense pour accuser Isral de crime de guerre La critique rmanente de lintervention isralienne Gaza repose sur le suppos caractre disproportionn de la riposte de lEtat dIsral face aux tirs de roquettes. Nous voudrions donc exposer ce principe pour ensuite montrer comment le rapport Goldstone va faire abstraction du dbat sur la porte de la proportionnalit en ignorant dlibrment le principe de lgitime dfense.

Comment le droit international dfinit le principe de proportionnalit en cas de lgitime dfense Il ny a pas proprement dit de dfinition du principe de proportionnalit en droit international humanitaire. Tout au plus peut-on dgager de larticle 51 du Protocole additionnel aux Conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des victimes des conflits arms internationaux (Protocole I) des indices

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qui permettront didentifier une attaque disproportionne : Seront, entre autres, considrs comme effectus sans discrimination les types dattaques suivants : a) les attaques par bombardement, quels que soient les mthodes ou moyens utiliss, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre dobjectifs militaires nettement espacs et distincts situs dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractre civil ; b) les attaques dont on peut attendre quelles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractre civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport lavantage militaire concret et direct attendu . Tout dpend donc, pour reprendre cette fois, le versant pnal de cet article tel quexpos par le Statut de Rome de la Cour internationale de Justice du 17 juillet 1998 du lien entre lattaque et lavantage militaire anticip Le fait de diriger intentionnellement une attaque en sachant quelle causera incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractre civil ou des dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel qui seraient manifestement excessifs par rapport lensemble de lavantage militaire concret et direct attendu (art. 8 b. IV relatif aux crimes de guerre). Cest donc compte tenu de ces deux textes que sapprcie une action militaire pour, partir de ses caractristiques, identifier ou non un crime de guerre. Il ne faut cependant pas sy tromper : lide de ne pas infliger de dommages excessifs inhrente au principe de proportionnalit tel que formul prcdemment nexclut pas que des dommages puissent tre causs aux civils au cours dune opration militaire lgitime. Cette vision des choses ressort parfaitement de nombreux ouvrages militaires qui participent la codification du droit international humanitaire. Par exemple, lancien directeur des services juridiques de larme britannique, le Gnral Rogers, prcise : Bien quils ne soient pas des objectifs militaires, les civils sont soumis aux dangers gnraux de la guerre dans la mesure o des attaques sur des personnels ou des objectifs militaires peuvent causer des dommages incidents. Il nest pas toujours possible de limiter les effets (de lattaque) lobjectif qui doit tre attaqu. Il peut arriver quune arme ne fonctionne pas bien ou quun objectif civil soit attaqu par erreur du fait de mauvaises informations. De mme, des civils travaillant sur des sites militaires, bien que ntant pas eux-mmes des cibles lgitimes, sont en danger si ces objectifs sont attaqus. Les militaires ne sont pas responsables pour de tels dommages accidentels dans la mesure o

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ils sont proportionnels au gain militaire attendu de lattaque57. Bref, comme tout principe directeur, la pondration entre les intrts en prsence empche toute accusation unilatrale. Dans ce cadre, le principe de proportionnalit peut tre analys selon trois perspectives : celle des civils avec lobligation de trouver un quilibre entre les objectifs militaires et les dommages aux civils ; celles de la partie attaquante qui a pour obligation de prendre toutes les prcautions possibles pour minimiser les dommages aux civils ; enfin, celle de la partie contrlant un territoire qui a lobligation de prendre toutes les prcautions possibles pour minimiser les dommages aux civils Lobligation de trouver un quilibre entre les objectifs militaires et les dommages aux civils Lvaluation du dommage excessif des civils compar lavantage militaire qui en rsulte impose de prendre en compte deux ensembles trs diffrents de valeurs et dobjectifs, dans un contexte o les choix ont des implications sur des vies humaines. Au titre des vies humaines, les Etats doivent en effet tenter de protger aussi bien la vie de leurs civils et de leurs soldats mais galement, dviter les pertes accidentelles civiles humaines et matrielles. Le Comit charg dexaminer la campagne de bombardements de lOTAN contre la Rpublique fdrale de Yougoslavie a parfaitement rendu compte de cette difficult : le problme principal avec le principe de proportionnalit nest pas sil existe ou non mais ce quil signifie et comment il peut tre appliqu. La plupart des applications du principe ne sont pas facile dterminer. Il est plus simple formuler qu appliquer une situation particulire car la comparaison est souvent entre des quantits et des valeurs qui ne sont pas comparables58 . Autrement dit, lanalyse doit, pour reprendre la terminologie juridique, seffectuer in concreto et non in abstracto. Par voie de consquence, il ne sagit pas de juger avec un regard extrieur mais dvaluer la situation du point de vue dun commandant militaire raisonnable et des informations quil possde au moment de lattaque. Nous sommes en prsence dun standard similaire par exemple en droit des contrats celui du bon pre de famille. Aussi, la logique mme de ce mode dapprciation nexclut pas que diffrents soldats confronts la mme situation puissent effectuer des choix diffrents. Le procureur dans son rapport prcit a tenu ce sujet

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des propos cinglants : il est improbable quun avocat spcialiste des droits de lhomme et un combattant militaire expriment attribuent la mme valeur un avantage militaire et aux dommages aux civils. De plus, il est improbable que des combattants militaires venant de diffrents horizons et ayant des expriences militaires diffrentes aient les mmes opinions sur des cas similaires. Lapprciation de valeurs relatives doit se faire du point de vue du commandant militaire raisonnable59. Dans ce cadre, lapprciation de la culpabilit dune personne dpend de la faon dont elle a trait les informations dont elle disposait au moment des faits. Pour cela, il est ncessaire de se poser deux questions : est-ce que le commandant militaire a rempli son obligation de sinformer compte tenu des circonstances, ce qui conduit examiner les sources dinformation et de renseignement sur lesquelles il a fond sa dcision ? un commandant raisonnable serait-il arriv aux mmes conclusions ? En aucune manire, on ne peut donc dduire une quelconque culpabilit de la simple collecte de faits. Plus encore, lavantage militaire recherch doit tre considr du point de vue global de la mission lorigine du dommage. A ce titre, il peut lgitimement inclure la ncessit de neutraliser les armes de ladversaire et ses munitions, dmanteler des infrastructures militaires ou terroristes ou protger les forces armes attaquantes elles-mmes. Ce nest donc pas parce quune attaque a caus des victimes quil faut ncessairement rechercher un coupable ; cest en revanche parce que le commandant a agi de faon draisonnable : il savait que, par son comportement, le nombre de victimes civiles serait tellement important au regard de lobjectif vis que lon peut se demander si, finalement, il na pas dlibrment vis les civils. Comme lexplique un auteur partir de la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice, the principle of the proportionality of legitimate defense could be taken to mean that the degree of force used in self-defense must be commensurate with the end to be achievedthe restoration of the rights violated as the result of an armed attack. This means that force must be strictly necessary in any situation and directed at the removal of the violation and the restoration of the violated rights60. [le principe de proportionnalit en matire de lgitime dfense devrait signifier que le niveau de force dploy au cours du processus dautodfense doit tre proportionn lobjectif raliser, la restauration de droits

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viols la suite une attaque arme. Cela signifie que la force doit tre strictement ncessaire dans toutes les situations, et avoir pour objectif de mettre fin la violation et de rtablir la situation antrieure.] Or, si on sen tient cette perspective, partir du moment o il ny a quasiment plus de roquettes qui tombent sur Isral, il est difficile de soutenir que la riposte a t disproportionne. Cest ce raisonnement pourtant fondamental dont se dispense une approche comme celle retenue par Goldstone la suite des ractions mdiatiques qui ne tient compte que du dsquilibre des forces en prsence pour apprcier le degr de culpabilit des parties en prsence. Lobligation pour la partie qui attaque de prendre toutes les prcautions possibles pour minimiser les dommages aux civils Cest le corollaire de lobligation nonce prcdemment : comme larme se doit dviter les attaques qui pourraient causer des dommages disproportionns aux civils pour obtenir des avantages militaires, elle doit galement prendre les mesures ncessaires pour limiter les pertes civiles. Cela se traduit de deux manires : lattaquant doit faire tout son possible pour vrifier que les objectifs viss sont de nature militaire ; lattaquant doit prendre toutes les prcautions pratiquement possibles quant au choix des moyens et mthodes dattaque en vue dviter et, en tout cas, de rduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile61 . Concrtement, lattaquant doit prvenir lavance les populations potentiellement en danger, sauf si les circonstances ne le permettent pas. L encore, on ne stonnera pas de constater que les mesures de prcaution lencontre des populations sont values en termes pragmatiques. Ainsi, par exemple, les Etats-Unis dont la position est rapporte par la Croix Rouge considrent que les mesures pour limiter les dommages aux civils et leurs biens ne peuvent tre prises que si les ncessits militaires le permettent, selon les circonstances qui prvalent ce moment-l62 . Le manuel dinstruction de la Marine amricaine toujours rapport par la Croix Rouge est encore plus ferme sur ce point : quand les circonstances le permettent, les civils devraient tre prvenus des attaques qui peu-

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vent les mettre en danger. De telles alertes ne sont pas une obligation si le rsultat de la mission repose sur leffet de surprise ou si cela doit mettre en danger la scurit des forces qui attaquent63 . A titre dillustration, on notera que pendant la Guerre du Golfe en 1991, les forces amricaines ont considr que lalerte aux civils na pas besoin dtre spcifique. Il peut sagir dune alerte globale donne par des tracts et/ou la radio avertissant la population civile dune nation ennemie de ne pas se trouver proximit dobjectifs militaires64 . Il est intressant ici de reprendre lanalyse de cette pratique par le Comit International de la Croix-Rouge : les alertes amricaines aux bombardements sont souvent donnes en termes gnriques par exemple, en avertissant les civils dviter les usines qui participent leffort de guerre, ceci afin de ne pas donner dindication aux forces ariennes ennemies dune attaque imminente sur un objectif spcifique65 autrement dit, le conflit ne saurait se drouler au dtriment des forces armes du pays qui attaque. Il ny a donc rien dtonnant ce que la commission denqute sur les bombardements de lOTAN dans lancienne Yougoslavie ait indiqu que lobligation de faire existant en la matire nest pas absolue. Le commandant et les forces ariennes engages dans les oprations possdent une certaine marge de manoeuvre, quil dtermine de faon discrtionnaire pour valuer le choix des ressources et leur modalits dutilisation66 . Bref, encore et toujours, comme lnonce le Protocole additionnel I prcit, lobligation de prvenir les populations civiles des attaques doit tre apprcie au regard des circonstances. A sen tenir uniquement ces rgles de conduite, la critique des conditions dintervention de larme isralienne un samedi matin formule par le rapport Goldstone na pas lieu dtre. On mesure ainsi le dcalage entre les textes et les ractions mdiatiques suscites par lintervention isralienne, sauf prsupposer encore et toujours la culpabilit dIsral. Cela ressort dailleurs parfaitement travers lexpos des obligations pour la partie qui contrle un territoire de prendre toutes les prcautions possibles pour minimiser les dommages causs aux civils. Lobligation pour la partie qui contrle un territoire de prendre toutes les prcautions possibles pour minimiser les dommages causs aux civils La rgle est la suivante : les parties aux conflits doivent prendre les prcautions

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ncessaires pour protger contre les dangers rsultant des oprations militaires la population civile, les personnes civiles et les biens de caractre civil soumis leur autorit 67 . Pour cela, elles ne doivent pas placer des objectifs militaires lintrieur ou prs dune zone densment peuple et doivent au contraire sefforcer de dplacer les populations civiles et leurs biens qui se trouvent dans le voisinage des objectifs militaires. Placer des armes dans ou prs dhabitations, dcoles, de mosques ou dinstallations mdicales ou encourager les civils se rendre dans des zones qui constituent des cibles militaires potentielles constitue une violation du droit international de la guerre. Une telle tactique accrot invitablement les dommages aux civils. Cest pourquoi, toujours si on se fie aux principes codifis, les combattants qui choisissent de se battre partir dimmeubles civils sont responsables des dommages que subissent les civils car les attaques quils mnent partir de tels endroits rendent lgitime une attaque contre eux68. Dans ce cadre juridique non cit par Goldstone, les oprations critiques prennent bien videmment une autre perspective. Encore faut-il comprendre que, derrire cette faon biaise de citer lintgralit des sources du droit international humanitaire la manire des Organisations Non Gouvernementales qui ont rendu des rapports sur le mme thme, cest ni plus ni moins le principe mme de lgitime dfense de lEtat dIsral qui est vis. Comment le rapport Goldstone ignore le droit la lgitime dfense dIsral Le rapport ignore dlibrment le principe de lgitime dfense. Isral na eu de cesse destimer que son action tait conforme au droit international compte tenu de son droit de lgitime dfense. Ce faisant, Isral a considr que son action sinscrivait dans le cadre fix par larticle 51 de la Charte des Nations Unies en vertu duquel Aucune disposition de la prsente Charte ne porte atteinte au droit naturel de lgitime dfense, individuelle ou collective, dans le cas o un Membre des Nations Unies est lobjet dune agression arme, jusqu ce que le Conseil de scurit ait pris les mesures ncessaires pour maintenir la paix et la scurit internationales. Les mesures prises par des Membres dans lexercice de ce droit de lgitime dfense sont immdiatement portes la connaissance du Conseil de scurit et naffectent en rien le pouvoir et le devoir qua le Conseil, en vertu de la

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prsente Charte, dagir tout moment de la manire quil juge ncessaire pour maintenir ou rtablir la paix et la scurit internationales. Cet article est interprt comme permettant un Etat de se dfendre contre les attaques dun autre Etat mais galement contre celles dune entit non tatique69. Un groupe dexperts en droits internationaux a mme tabli que larticle 51 sapplique aussi aux attaques commises par des acteurs non tatiques si celles-ci ont t commises sur une grande chelle et si lEtat qui a hberg les terroristes est incapable ou nest pas dsireux de sen occuper 70. Le rapport Goldstone ne rentre pas dans ses considrations en dpit dun cadre normatif cens inclure la Charte des Nations Unies (points n15, 155). Comme par hasard, il ne cite que larticle 1er relatif lauto-dtermination des peuples (points n269, 1639) et, au titre des rfrences la Charte, lavis consultatif de la Cour de Justice internationale sur la ncessit pour Isral de dmanteler la barrire de scurit (points 1579, 1709). Le rapport nvoque pas larticle 51 mais estime, de faon lapidaire que lusage disproportionn de la force ne correspond pas lesprit de la Charte71. Nous pensons, par lexpos prcdent de la diversit des sources sur la difficult dapprcier la proportionnalit en matire de combats, avoir montr le caractre excessif et infond dun tel propos. Le problme est en fait nettement plus profond : contrairement aux multiples dclarations de Goldstone ce sujet, le rapport dnie mme Isral le droit dutiliser la force The State of Israel is therefore also failing to protect its own citizens by refusing to acknowledge the futility of resorting to violent means and military power [LEtat dIsral na donc pas russi non plus protger ses citoyens en refusant de reconnatre labsurdit du recours des moyens violents et la force militaire] (point 1711). Le principe mme de lgitime dfense nest ni tudi ni invoqu pour rendre compte de laction isralienne72. Nous sommes ici vritablement dans un dialogue de sourds en raison de lunilatralisme qui caractrise le rapport. Il est vrai quen procdant de la sorte, le rapport ignore galement que, selon lancien secrtaire des Nations Unies et indirectement dans le droit fil de la Convention relative la rpression du terrorisme, Les menaces imminentes sont pleinement couvertes par lArticle 51 de la Charte, qui garantit le droit naturel de lgitime dfense de tout tat souverain, dans le cas o il est lobjet dune agression arme 73. Faute de retenir une telle interprtation, lEtat confront des attaques rptes

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verrait son sort dpendre de lintervention du Conseil de scurit qui autoriserait ainsi lEtat ragir. Or, Isral sest adresse cette institution sans que cela ne donne le moindre rsultat. A suivre Goldstone, Isral naurait cependant pas d ragir et attendre tranquillement lintervention du Conseil de scurit. Il est vrai que, rappelons-le, Goldstone estime que laction du Hamas est lgitime et quIsral na vraiment rien compris en croyant pouvoir rgler les problmes poss par des roquettes tires laveugle grce la force. Se produit ici un dcalage entre la logique juridique qui anime le rapport Goldstone et la ralit nouvelle laquelle les Etats sont confronts. Comme lcrit un auteur, avec le terrorisme, plus de contrle territorial, donc de responsabilit tatique claire, et pire encore, plus de frontire entre la guerre et la paix. Tout volue dans une zone grise o le mot crise est certainement utilis pour montrer limplication des pouvoirs publics dans la lutte contre le terrorisme mais insuffisamment approfondi pour surmonter lincapacit chronique du systme pris par surprise ragir. Il devient alors difficile de caractriser lagression qui nest plus ncessairement une attaque arme contre le territoire. Son fait gnrateur demeure certes lacte illicite provenant dune attaque arme ou de toute action assimile une attaque arme, y compris le soutien tatique un groupe arm responsable ou une rvolution, mme si lEtat de soutien nexerce pas un contrle effectif sur les groupes arms. Mais les Etats ont montr une grande rserve quant lassimilation des actions terroristes des attaques armes en tant qulments constitutifs de la menace74. A sinscrire dans une telle logique, le rapport rfute ainsi toute lgitimit une action contre un tir permanent de roquettes. Pour rsumer, on retiendra que : laction du Hamas est conforme au droit international en raison du droit lauto-dtermination ; laction isralienne nest pas conforme au droit international en ce quelle seffectue en violation des procdures prvues cet effet en dpit du fait que celles-ci soient restes lettre morte. Une telle approche nest cependant pas neutre : elle procde dune conception maximaliste des droits de lhomme en vertu de laquelle le respect de ces droits ne peut fluctuer selon les priodes de paix ou de guerre.

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Sil ny a pas agression du Hamas alors il ny a pas de conflits susceptibles dentraner des drogations en matire de protection des droits de lhomme. La culpabilit dIsral nen ressort que davantage. Le rapport prcise quil est largement accept que les traits relatifs aux droits de lhomme continuent de sappliquer en cas de conflits arms75. Bien videmment, le rapport ne donne aucune rfrence doctrinale pour fonder une telle position qui, juridiquement, na strictement rien dvident. A sen tenir aux textes invoqus par Goldstone, larticle 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques nonce prcisment la possibilit de drogations en matire de respect des droits de lhomme en cas de danger public exceptionnel. Ds lors, de deux choses lune : soit les tirs continus de roquettes ne constituent pas un danger de ce type ; soit lEtat dIsral est en droit de prvoir des mesures exceptionnelles au regard du caractre exceptionnel de la situation, ce qui nanmoins oblige supposer quIsral reste responsable de la situation des gazaouites en dpit du dsengagement76. Le rapport Goldstone vite encore une fois le dbat en invoquant trois arguments pour le moins surprenants (points 229 et 230). Premirement, la distinction entre tat durgence et situation normale ne vaudrait pas pour Isral sous prtexte que ltat durgence proclam lors de la Dclaration dIndpendance naurait jamais t abrog. Cet argument ne vaut pas car il revient confondre la dimension formelle du texte avec sa dimension matrielle. Toutes choses tant gales par ailleurs, ce nest pas parce que le droit franais contient des dispositions datant de lpoque de Vichy quil est possible de soutenir lillgitimit de leur application. Plus largement, nombre de constitutions, commencer par celle de la France prvoient des rgimes drogatoires en cas de circonstances exceptionnelles, situation vise par exemple travers le rgime de ltat durgence. Par ailleurs, tout un courant doctrinal soutient au contraire la ncessit de bien marquer la diffrence entre les situations de paix et de guerre afin dviter dappauvrir la protection des droits de lhomme par le risque que reprsente lhypothse dune rfrence purement formelle en cas de conflits. Deuximement, le rapport Goldstone se rfugie derrire le constat que les rserves mises par Isral ne portent que sur larticle 9 et non sur larticle 4

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du Pacte. Cet argument est galement irrecevable. Ou alors il faut estimer que les rserves stipules par les pays arabes qui conditionnent le respect du Pacte sa conformit la charia disposent dune porte totale au mpris des textes ! Ds lors, cet argument purement formel contredit la logique mme du rapport. Troisimement, le rapport Goldstone estime lgitime la rfrence aux droits de lhomme sous prtexte que, cette fois, le pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels ne prvoirait pas explicitement de drogation expresse en matire de situations de crise. Cest l encore un contresens car ce pacte, postrieur au pacte relatif aux droits civils et politiques, na pas vocation reprendre les rgles gnrales contenues dans celui-ci. Qui plus est, part dans la conception de Goldstone77, aucun Etat ne se sent li par les droits reconnus par le pacte relatif aux droits conomiques, les conscrations jurisprudentielles en la matire tant tout bonnement exceptionnelles. Dans ce cadre, laffirmation ne peut prendre quune tournure premptoire It is today commonly understood that human rights law would continue to apply as long as it is not modified or set aside by IHL. In any case, the general rule of human rights law does not lose its effectiveness and will remain in the background to inform the application and interpretation of the relevant humanitarian law rule [Tout le monde comprend aujourdhui que la lgislation sur les droits de lhomme doit continuer sappliquer aussi longtemps quelle ne sera pas modifie ou rvoque par le droit humanitaire international. De toute faon, le droit international humanitaire ne perd rien de son effectivit ; il restera une rfrence pour rendre compte de lapplication et de linterprtation dune loi humanitaire internationale pertinente. ] (point 296). Il est vrai que Goldstone avance pour seule rfrence lavis de la Cour Internationale de Justice sur comme toujours le dmantlement de la barrire de scurit et carte la position contradictoire exprime dans lavis sur la lgalit et lutilisation des armes nuclaires qui avait qualifi le droit international humanitaire de lex specialis autrement dit de loi dinterprtation stricte dans les situations de guerre. Pour bien mesurer la nouveaut radicale que cherche introduire Goldstone en droit positif, nous citerons la position de lavocat gnral auprs de la Cour de Justice des Communauts europennes reprise par cette juridiction : Assurment, des circonstances exceptionnelles peuvent justifier des restrictions la libert individuelle inacceptables dans des conditions normales. Cependant, cela ne doit pas nous amener indiquer qu il y a des cas o il faut mettre, pour un moment, un voile sur la

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libert, comme lon cache les statues des dieux . Cela ne signifie pas non plus, comme le soutient le Royaume-Uni, que le contrle juridictionnel dans ces affaires ne devrait tre que des plus marginaux . Au contraire, lorsquil y a lieu de croire que les risques pour la scurit publique sont dune importance exceptionnelle, la pression pour adopter des mesures qui font fi des intrts individuels, en particulier dans le cas de justiciables qui nont que peu ou pas accs au processus politique, est particulirement forte. Par consquent, dans de telles circonstances, les juridictions devraient remplir leur devoir de faire respecter la prminence du droit avec une vigilance accrue. Les mmes circonstances qui peuvent justifier des restrictions exceptionnelles aux droits fondamentaux exigent donc galement des tribunaux quils apprcient avec soin si ces restrictions vont au-del de ce qui est ncessaire. Ainsi que je lexaminerai plus loin, la Cour doit vrifier si lallgation de risques scuritaires dune importance exceptionnelle est taye et elle doit sassurer que les mesures adoptes assurent une mise en balance adquate entre la nature du risque scuritaire et la mesure dans laquelle ces mesures portent atteinte aux droits fondamentaux des justiciables78. Bref, l o le principe reste lobligation de pondration pour les juges, Goldstone insiste au contraire sur la primaut des droits sur la prise en compte de la situation lorigine des restrictions. Il faut cependant bien comprendre lenjeu dune telle affirmation au regard du principe selon lequel Isral reste responsable des territoires occups, Gaza inclus, au mpris dailleurs de ce qua pu dcider la Cour suprme isralienne79. Car, sil ny a pas de distinction entre temps de paix et temps de guerre et si toute violation des droits de lhomme doit tre fermement dnonce alors une intervention militaire devient tout bonnement impossible. Comment en effet envisager une action militaire dans un tel contexte procdural et substantiel ? Tout au plus, laction isralienne doit se limiter une simple intervention de police. On comprend mieux pourquoi le rapport ignore le principe mme de la lgitime dfense. A supposer que lon valide une telle approche bref, comme nous le disons depuis le dbut, supposer que nous prenions Goldstone au srieux , comment concevoir une telle opration de police ? Bien videmment, le rapport ne donne aucune prcision sur ce point. Dj, le terrorisme en tant que tel ne parat plus sapprcier comme un comportement guerrier mais par limpact quil produit sur les populations civiles il ne faut pas oublier que le droit lauto-dtermination, tel que dfini par Goldstone, empche finalement de criminaliser des mouvements qui feraient rgner la terreur et ne permet quune rpression des actes80.

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Plus largement, tout le raisonnement tenu repose sur lide que les valeurs dmocratiques ne devraient en aucun cas tre subverties mme en temps de guerre. Dans un texte consacr prcisment lquilibre trouver entre lutte contre le terrorisme et le respect des valeurs dmocratiques81, Goldstone a expressment repris la conception dveloppe sur ce point par le juge Barak This is the fate of democracy, as not all means are acceptable to it, and not all methods employed by its enemies are open to it. Sometimes, a democracy must fight with one hand tied behind its back. Nonetheless, it has the upper hand. Preserving the rule of law and recognition of individual liberties constitute an important component of its understanding of security. At the end of the day, they strengthen its spirit and strength and allow it to overcome its difficulties. [Cest le destin de la dmocratie ; pour elle tous les moyens ne sont pas acceptables et les mthodes utilises par ses ennemis ne lui sont pas accessibles. Parfois, une dmocratie doit combattre avec une main attache derrire le dos. Nanmoins, elle a le dessus. La prservation de la suprmatie de la loi et la reconnaissance des liberts individuelles sont des lments constitutifs importants de sa vision de la scurit. En fin de compte, elles renforcent son dynamisme et lui donnent force, lui permettant de surmonter les difficults.] Ce considrant est extrait de la dcision lorigine de linterdiction de mthodes violentes dinterrogatoire utilises sur des personnes souponnes de projeter de commettre des attentats terroristes susceptibles de tuer de nombreuses personnes. Il est ainsi bien prcis quune telle interdiction doit prvaloir mme si lutilit de linterrogatoire aurait pu prcisment sauver des vies humaines. Apparemment, Barak est tellement fier de cette dcision quil la reproduit dans son ouvrage intitul The judge in a democracy ainsi que dans un article quil a consacr ce sujet loccasion du 60e anniversaire de lEtat dIsral82. La suite, non-cite par Goldstone, mrite nanmoins dtre galement reproduite. Terrorism creates much tension between the essential components of democracy. One pillar of democracy the rule of the people through its elected representatives may encourage taking all steps effective in fighting terrorism, even if they are harmful to human rights. The other pillar of democracy human rights may encourage protecting the rights of every individual, including the terrorists, even at the cost of undermining the fight against terrorism. [Le terrorisme cre beaucoup de tensions entre les composantes essentielles de la dmocratie. Un pilier de dmocratie le pouvoir du peuple par lintermdiaire de ses reprsentants lus peut conduire ladoption de mesures efficaces dans le combat contre le terrorisme, mme si elles portent atteinte aux droits de lhomme. Lautre pilier de la dmocratie les droits de lhomme

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peut encourager la protection des droits de chaque individu, y compris les terroristes, mme au prix de saper le combat contre le terrorisme. Le rapport Goldstone retranscrit cela de la faon suivante : point 1685. The Mission recognizes fully that the Israeli armed forces, like any army attempting to act within the parameters of international law, must avoid taking undue risks with their soldierslives, but neither can they transfer that risk onto the lives of civilian men, women and children. [La Mission admet pleinement que les forces armes israliennes, comme toute autre arme essayant dagir conformment au droit international, doivent viter de prendre des risques excessifs pour la vie de ses soldats, mais elles ne peuvent transfrer ce risque sur la vie des civils, hommes, femmes et enfants.] Bref, au nom de la dmocratie, il faut donc apprendre vivre avec le terrorisme ou pour reprendre le cadre du rapport Goldstone, avec la menace permanente de recevoir une roquette sur son appartement. A ce stade, le dbat juridique empite largement sur le politique. Comment en effet faire accepter aux populations civiles que la lutte contre un ennemi non-dmocratique peut se traduire, au nom des valeurs dmocratiques par des pertes civiles et militaires dans le plus parfait mpris des conventions de Genve ? Comment, en outre, un Etat peut-il requrir des individus pour servir dans une arme si, compte tenu de ses valeurs, il est clairement annonc quil nagira pas au maximum pour protger leurs vies mais pour garantir les droits des civils quil combat ? Enfin, cette conception repose sur une conception irnique de la dmocratie qui prsuppose quelle ressortira victorieuse. Cest oublier que, dans un tel contexte, les citoyens peuvent privilgier linstauration dun Etat fort et perdre dfinitivement les avantages de la dmocratie. LEurope des annes 80 a bien vu natre le slogan plutt rouge que mort . Mais ce nest pas tout. Comment en outre ne pas tre saisi par la contradiction entre le discours sur les droits de lhomme et celui sur la lutte contre le terrorisme ? Lhomme des droits de lhomme a tendance se confondre avec lhomme qui souffre. Abstraction est faite de sa conscience et de ses opinions en raison du relativisme culturel ambiant. Pourtant, le mme homme le dernier homme nietzschen ? serait capable de comprendre la supriorit de la dmocratie sur les autres rgimes ainsi que la ncessit du sacrifice pour protger un idal qui a pour seul horizon son estomac. Le dcalage est tellement norme quil revient consacrer un pouvoir exorbitant au juge par del le principe mme de la lgitimit dmocratique.

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Hormis lhypothse dun champ de bataille conventionnel sur lequel saffronteraient deux armes, ces considrations heurtent de front le fonctionnement mme dun Etat dmocratique. Pis, elles sinscrivent dans une ralit qui, malheureusement, ne rpond en rien de telles exigences. En cela, le rapport Goldstone oblige clairement les Etats modernes repenser la relation quils entretiennent avec leur arme et leur population civile83. Ou alors, pour viter tout problme juridique, il faut sen remettre des mercenaires qui, rappelons-le, ne sont pas protgs par la convention de Genve. Parti de la dterritorialisation des droits de lhomme, le rapport Goldstone en arrive une ngation des conflits. Il confond existence dune cour de justice internationale avec existence dun Etat capable dimposer lordre dans les relations internationales. Sa radicalit est une remise en cause frontale de toutes les procdures dintervention militaire en cas de conflit. Par la banalisation quil cherche imposer de ltat de guerre, il sinscrit dans une logique dstatise contraire celle qui anime les textes dont il prtend contrler la mise en uvre. Isral devient ici ncessairement lincarnation de ce quil faut abattre en raison de son combat non achev pour des frontires stabilises. Comme lcrivait le regrett J. Freund ds 1965, Cest ainsi quon justifie au nom de lhumanit lextermination inhumaine des ennemis, car tout est permis pour dbarrasser le monde de ces hors-la-loi et hors-lhumanit qui, de ce fait, sont des coupables. Dans ces conditions la notion de paix perd toute signification, tant entendu que politiquement elle consiste en un contrat ou trait, ou plutt la paix devient impossible. Comment pourrait-il en tre autrement, puisque toute action de lennemi, ft-elle dsintresse et noble, devient automatiquement perverse, immorale et criminelle, tandis que toute action du rvolutionnaire, mme sclrate et atroce, devient sainte, juste et irrprochable84 ? Dans cette perspective, les accusations de crimes de guerre et de crimes contre lhumanit lencontre dIsral ne sont pas une aberration mais une consquence logique dont il convient prsent dexaminer le contenu. Les accusations formules par le rapport Goldstone Le rapport Goldstone accuse Isral davoir commis lors de lintervention Gaza des crimes de guerre, voire des crimes contre lhumanit. La faon dont ces accusations sont formules marque laboutissement de la

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dmarche de Goldstone. Si dun ct nous y retrouvons la dimension caricaturale qui caractrise lintgralit des propos rapports dans ce rapport, de lautre, nous sommes confronts un texte dont on ne mesure pas forcment la porte : les statuts de la Cour pnale internationale. Nous souhaitons donc dtailler ces accusations en les remettant en perspective avec les textes qui dfinissent ces incriminations. Au pralable, il est indispensable de revenir sur les spcificits du droit pnal relevant de la Cour pnale internationale et de lenjeu que reprsente la dtermination du nombre de victimes lors du conflit. Remarques liminaires Avant dtudier en dtail les deux infractions invoques par le rapport, nous voudrions procder deux sries de remarques : lune sur le statut de la Cour pnale internationale ; une seconde sur la dtermination du nombre de victimes lissue du conflit. Critique du statut de la cour pnale internationale Une infraction nest constitue que si sont runis trois lments : un lment lgal qui dfinit linfraction ; un lment matriel qui permet didentifier si un comportement rentre ou non dans le cadre fix par les prescriptions lgales ; un lment intentionnel qui permet dtablir la jonction entre les deux, cest-dire que la personne poursuivie doit prcisment stre comporte avec la volont de commettre le comportement incrimin. Cet lment est fondamental pour dterminer le quantum de la peine et la nature de linfraction : sil y a un cadavre sur une route, la rpression nest pas la mme selon la nature de la faute lorigine du dcs : imprudence, volont de tuer, prmditation. Au titre de llment intentionnel, on distingue donc les fautes intentionnelles et celles dimprudence. Dans un cas, principalement pour les infractions les plus graves linstar de celles invoques dans le rapport Goldstone, la preuve de

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lintention est fondamentale ; dans lautre, sera sanctionne la dangerosit de la personne indpendamment de sa volont de commettre le dommage en raison par exemple de son imprudence ou de sa ngligence. Contrairement ce que lon pourrait penser, le statut de la Cour pnale ne sinscrit pas parfaitement dans ce cadre classique. Certes, comme la Cour na comptence que pour les infractions les plus graves, le statut ne cesse de rappeler limportance de llment intentionnel dans la dfinition des infractions la rfrence lintention criminelle structure lensemble des infractions vises (32 occurrences sur lensemble du statut). Il nest donc pas possible de condamner une personne sil nest pas clairement tabli son intention de commettre linfraction. Sagissant en revanche de llment lgal, la rdaction du statut contient de nombreuses ambiguts. Il est prvu larticle 22 quune personne nest responsable pnalement en vertu du prsent Statut que si son comportement constitue, au moment o il se produit, un crime relevant de la comptence de la Cour. 2. La dfinition dun crime est dinterprtation stricte et ne peut tre tendue par analogie. En cas dambigut, elle est interprte en faveur de la personne qui fait lobjet dune enqute, de poursuites ou dune condamnation. 3. Le prsent article nempche pas quun comportement soit qualifi de crime au regard du droit international, indpendamment du prsent Statut. Ce texte appelle le commentaire suivant : si, dun ct il nonce le principe de lgalit et son corollaire, le principe dinterprtation stricte, de lautre, il prvoit en son troisime alina une disposition contradictoire : il serait en effet possible pour la Cour de se prononcer indpendamment de tout texte dfinissant une infraction, au mpris ce faisant du premier alina. Il est dailleurs crit au regard du droit international sans que soit prcis le contenu de celui-ci. Or, la gnralit des termes utiliss dans ce corps de rgles, crites ou non-crites, pose immanquablement un problme de prvisibilit de la norme qui contredit le principe mme dun procs quitable. Techniquement, sil est possible, sous toutes rserves, dadopter une interprtation large des principes relatifs aux droits de lhomme en raison de lidal atteindre, il nen va pas de mme en droit pnal sauf prendre le risque dincriminer arbitrairement des comportements. A moins que, hypothse que l encore on ne peut exclure sauf prendre Goldstone pour un naf, la rdaction imprcise du rap-

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port sinscrirait dlibrment dans cette perspective : bnficier du flou du texte pour tre sr dobtenir une condamnation. Cette stratgie permet au procureur charg de lacte daccusation on rappellera ici que Goldstone est dabord et avant tout un procureur de sortir systmatiquement vainqueur du procs en profitant de la multiplication des qualifications applicables un mme comportement. Il faut souligner, charge, que le statut de la Cour facilite indirectement une telle dmarche. En plus de larticle 22, la rdaction large des infractions ne permet pas une claire identification de leur champ dapplication. Pour ne prendre quun exemple parmi tant dautres, lapartheid est dfini comme constitu dactes analogues ceux que vise le paragraphe 1 (article 7 (2)h)) et quid des autres actes inhumains de caractre analogue (article 7 (1)k))? Sans parler de la dtermination des autres formes de privation grave de libert physique (article 7 (1)e)) ou encore des autres formes de violence sexuelle de gravit comparable (article 7 (1)g)), des autres critres universellement reconnus comme inadmissibles en droit international (article 7 (1)h)), propres aux lments constitutifs des crimes contre lhumanit85. La dfinition du crime de guerre nchappe pas non plus la critique avec ses 59 alinas ! Techniquement, les rdacteurs ont voulu signifier aux juges que leur marge dinterprtation est limite. Mais, avec une telle marge, et compte tenu du flou des termes utiliss, il devient ais de qualifier un comportement de crime de guerre. Une telle abondance dalinas ne trouve pas dquivalent dans le Code pnal franais et serait assurment dnonc laune de la jurisprudence de la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. La position de la France illustre parfaitement les contradictions que gnre une imprgnation trop forte du droit international sur le droit interne. Premirement, la reconnaissance en droit interne de lexception dinconstitutionnalit a, indirectement, remis la Constitution au sommet de la hirarchie des normes, bref, renforcer la souverainet nationale en dpit des engagements internationaux. Deuximement, la ratification du statut de la Cour pnale internationale sest accompagne dune srie de rserves propos prcisment des crimes de guerre au point que lon peut qualifier la France ce sujet de havre de paix pour les criminels de guerre86. Dailleurs, le droit pnal franais nincrimine pas le crime de guerre. Ds lors, il est pour le moins hypocrite ensuite de ne pas sopposer aux conclusions du rapport Goldstone. Mais, troisimement, et cest ici que surgit la contradiction : pour se prvaloir du principe de

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complmentarit, il faudra que les Etats parties prvoient dans leur loi pnale les incriminations ncessaires pour couvrir tous les comportements susceptibles de faire lobjet de poursuites devant la CPI87. En dpit de tous ses efforts, la France se voit prsent oblige de transposer des textes dont elle ne voulait pas. Et paradoxe suprme : une fois transposs, ces textes seront dnoncs devant la Cour europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Et cest ce genre de textes que lon souhaite appliquer Isral ! On mesure ainsi la subversion des principes de souverainet que ralise le statut de la Cour pnale et le coup de force juridique effectu par Goldstone pour achever de dstabiliser le principe de souverainet. Plus largement, la rfrence aux droits de lhomme internationalement reconnus prsuppose encore et toujours leur universalit. Mais, si le seul dnominateur commun lhumanit se rsume en la souffrance, faute vritablement de conception commune, alors il sera toujours possible, au regard dun conflit de condamner lEtat victorieux. Vu sous cet angle, le texte bnficie dune cohrence interne certaine en nrigeant pas en principe gnral le droit de toute personne poursuivie de disposer dun procs quitable, ce droit ntant en effet pas dissociable dune conception rigoureuse du principe de lgalit. Il faut donc se rendre lvidence : la mauvaise foi patente du rapport nest peut-tre rien dautre que la mise en uvre de techniques daccusation conformes au statut de la Cour pnale internationale. LOccident aurait cr un organe qui contredit les principes sur lequel se sont construits les diffrents systmes judiciaires des dmocraties et Isral ne serait que le premier pays, dune certaine manire, en faire les frais. Dans cette perspective, ce nest pas non plus un hasard si le rapport lude la distinction sur la nature civile ou militaire des victimes du conflit. Critique des estimations du nombre de victimes resultant du conflit Il est bien vident et aussi triste que cela puisse tre, un conflit entrane dans son sillage des victimes. Pour autant, contrairement ce qui ressort du rapport Goldstone, ce nest pas le nombre de victimes qui permet denvisager des poursuites pnales pour crimes de guerre. Il faut dune part bien distinguer les civils des combattants et dautre part identifier lintention criminelle de lacte lorigine du dcs. Goldstone est pour le moins allusif sur ces distinctions.

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Nous rappellerons donc les principes qui structurent cette distinction entre civils et combattants en droit international pour ensuite exposer la manire dont Goldstone sen accommode. EXPOS DE LA DISTINCTION ENTRE CIVILS ET COMBATTANTS EN DROIT INTERNATIONAL La distinction entre civils et combattants repose sur deux rgles : lobligation de ne pas viser les civils prsents dans le camp ennemi ; lobligation de ne pas mettre en danger ses propres civils. Ces deux obligations dcoulent du Protocole additionnel aux conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des victimes des conflits arms internationaux (Protocole I) du 8 juin 1977. Article 48 : En vue dassurer le respect et la protection de la population civile et des biens de caractre civil, les Parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi quentre les biens de caractre civil et les objectifs militaires et, par consquent, ne diriger leurs oprations que contre des objectifs militaires . Il est complt par larticle 51 du mme protocole : La population civile et les personnes civiles jouissent dune protection gnrale contre les dangers rsultant doprations militaires (). Ni la population civile en tant que telle ni les personnes civiles ne doivent tre lobjet dattaques. Sont interdits les actes ou menaces de violence dont le but principal est de rpandre la terreur parmi la population civile . Le statut de la Cour pnale a en somme rig en infractions ces rgles qui ont, tout au long du XXe sicle taient considres comme tant intgres au droit international coutumier. Sur ce fondement, se dgagent deux interdictions : interdiction des attaques diriges titre de reprsailles contre la population civile ou des personnes civiles situes dans le camp ennemi ; obligation de limiter les attaques des objectifs purement militaires do larticle 52 du mme Protocole : Les attaques doivent tre strictement limites aux objectifs militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limits aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective laction militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en loccurrence un avantage militaire prcis .

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Plusieurs prcisions doivent cependant tre apportes pour dlimiter correctement le champ dapplication de ces rgles. Tout dabord, le principe de distinction entre civils et combattants ninterdit pas de viser des civils qui ont pris une part directe dans les hostilits. La Cour suprme isralienne a ainsi considr comme combattant un civil portant les armes (dissimules ou non) qui est en chemin vers le lieu o il les utilisera, qui se trouve cet endroit ou qui en revient de mme que quelquun qui collecte des renseignements sur larme () ou une personne qui transporte des combattants illgaux de ou vers les endroits o les hostilits ont lieu, une personne qui dirige des oprations menes par des combattants illgaux ou leur rend service quelle que soit la distance avec le champ de bataille88 . Bref, prime ici une dfinition matrielle du combattant, ce qui est parfaitement logique car il suffirait dans le cas contraire dagir en permanence en tenue civile pour contester le principe mme du combat89. Ensuite, apport fondamental de la distinction entre homicide volontaire et homicide par imprudence, sil est strictement interdit de viser dlibrment des civils, il nest bien videmment pas interdit de les blesser ou les tuer au cours dune opration militaire de faon non intentionnelle. Des tats comme la France ou le Royaume-Uni ont dailleurs explicitement entrin cette position lorsquils ont ratifi le Protocole additionnel aux Conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des victimes des conflits arms internationaux (Protocole I) du 8 juin 1977. En outre, la prsence volontaire ou involontaire de civils sur un site militaire ninterdit pas en soi une attaque. Comme lexplique la doctrine en la matire, les civils ne bnficient pas dune immunit particulire. Leur prsence ne confre pas limmunit des sites militaires pour la simple raison quil est impossible de bombarder les objectifs militaires sans causer des dommages aux non-combattants . Plus encore, au risque de choquer les bonnes mes, il a toujours t permis dattaquer des combattants mme si des non-combattants doivent tre blesss ou tus du moment que les dommages sont indirects et non intentionnels90 . Enfin, sur le terrain la distinction entre site ou objectif militaire et site civil nest pas toujours tranche. Selon larticle 52 du Protocole prcit, les objectifs militaires sont limits aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective laction militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en loccurrence un avantage militaire prcis .

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Il arrive cependant souvent que du fait de considrations tactiques ou stratgiques, les combattants militarisent des sites civils. Cette hypothse a t expressment envisage dans le commentaire officiel du Protocole Additionnel I de la Convention de Genve. Compte tenu des accusations profres et au regard du contexte dans lequel se sont drouls les combats, nous reproduisons in extenso le 1953 : Les objectifs que constituent les forces armes et leurs installations pourront tre attaqus o quils se trouvent, sauf lorsque lattaque pourrait incidemment causer des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractre civil qui seraient excessifs par rapport lavantage militaire concret et direct attendu. Dans la zone des combats, on se trouvera frquemment en prsence de constructions ou dinstallations purement civiles qui sont occupes ou utilises par les forces armes et, sous rserve de pertes excessives infliges la population civile (cest nous qui soulignons), de tels objectifs pourront tre attaqus. Il est vident, par exemple, que si des combats entre forces armes se droulent dans une ville qui est dfendue maison par maison, ces constructions en faveur desquelles larticle 52 Database DIH Traits & Commentaires, View 1. Tous traits \1.2. Par Articles( Protection gnrale des biens de caractre civil ), paragraphe 3, tablit une prsomption quant leur caractre civil deviennent fatalement des objectifs militaires, du fait quelles apportent une contribution effective laction militaire ; reste rserve lhypothse o une telle attaque causerait des pertes civiles excessives. . Trs logiquement, les manuels militaires de nombreux pays reconnaissent galement que des objectifs qui sont normalement de nature civile mais qui sont utiliss des fins militaires (tels des maisons, des coles, des lieux de culte) perdent leur protection et peuvent devenir des objectifs militaires . Comparativement, on rappellera que le Hamas a toujours cherch dlibrment blesser ou tuer des civils en lanant des roquettes et des mortiers sur le sud dIsral et mme se vantait de diriger ses attaques sur des civils israliens. Dans cette perspective, avant de dnoncer des massacres ou des destructions gratuites comme le fait le rapport Goldstone, il faut dabord et avant tout analyser le contexte de lopration. Bien videmment, le rapport ne fait aucune rfrence ce commentaire. EXPOS DE LA GOLDSTONE
MTHODE DE PRSENTATION DE CETTE DISTINCTION PAR LE RAPPORT

Voici comment le rapport prsente les choses : (point n 30) Statistics about Palestinians who lost their life during the military operations vary. Based on exten-

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sive field research, non-governmental organizations place the overall number of persons killed between 1,387 and 1,417. The Gaza authorities report 1,444 fatal casualties. The Government of Israel provides a figure of 1,166. The data provided by nongovernmental sources with regard to the percentage of civilians among those killed are generally consistent and raise very serious concerns with regard to the way Israel conducted the military operations in Gaza.[Les statistiques sur les Palestiniens qui ont perdu la vie pendant les oprations militaires sont variables. A partir dune enqute de terrain exhaustive, les organisations non gouvernementales valuent le nombre total de personnes tues entre 1 387 et 1 417. Les autorits de Gaza rapportent 1 444 morts. Le gouvernement isralien fournit le chiffre de 1 166 victimes. Les donnes fournies par des sources non gouvernementales en ce qui concerne le pourcentage de civils parmi les tus sont gnralement cohrentes entre elles et elles provoquent de trs srieuses inquitudes sur les modalits de la conduite des oprations militaires Gaza par Isral.] On notera ds le dpart que le rapport ne procde pas aux distinctions de base lorsquil tablit les fondements de sa dmarche ; il se contente, comme toujours, daffirmer que le pourcentage des civils parmi les tus est lev. Finalement, le rapport precise : 1682. The Mission recognizes that the principal focus in the aftermath of military operations will often be on the people who have been killed more than 1 400 in just three weeks. This is rightly so. [La Mission estime que le principal objectif des consquences des oprations militaires rside souvent dans le nombre de personnes tues, plus de 1 400 personnes en seulement trois semaines. Cest lexacte ralit]. On apprciera bien videmment le this is rightly so qui transforme une estimation conteste en affirmation premptoire.

1683. In this respect, the Mission recognizes that not all deaths constitute violations of international humanitarian law. The principle of proportionality acknowledges that under certain strict conditions, actions resulting in the loss of civilian life may not be unlawful. What makes the application and assessment of proportionality difficult in respect of many of the events investigated by the Mission is that deeds by Israeli forces and words of military and political leaders prior to and during the operations indicate that as a whole they were premised on a deliberate policy of disproportionate force aimed not at the enemy but at the supporting infrastructure. In practice, this appears to

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have meant the civilian population. [ cet gard, la Mission reconnat que tous les dcs ne constituent pas des violations du droit humanitaire international. Le principe de proportionnalit admet que dans certaines conditions strictes, les actions ayant pour rsultat la perte de vies de civils peuvent ne pas tre illgales. Ce qui rend difficile lapplication et lvaluation de la proportionnalit dans plusieurs des vnements tudis par la Mission, cest que les actes des forces israliennes et les paroles des dirigeants politiques et militaires avant les oprations et au cours de leur droulement pris comme un tout indiquent quils suivaient une politique dlibre dutilisation disproportionne de la force visant non pas lennemi mais son infrastructure de soutien. En pratique, il apparat quil sagissait de la population civile.] On relvera en outre dans ce passage la manire dont le raisonnement est conduit. Contrairement pourtant aux Palestiniens, commencer par la charte du Hamas, les dirigeants israliens nont jamais appel au meurtre de Palestiniens. Some 1,400 Palestinians were killed in attacks by Israeli forces during Operation Cast Lead between 27 December 2008 and 18 January 2009. Some 5,000 were injured, many maimed for life. Hundreds of those killed were unarmed civilians, including some 300 children, more than 115 women and some 85 men over the age of 50. The figure is based on data collected by Amnesty International delegates in Gaza and on cases documented in detail by local NGOs and medical personnel in Gaza. According to Palestinian human rights NGOs two thirds of those killed were civilians. Amnesty International delegates who carried out research in Gaza in JanuaryFebruary 2009 did not have the time and resources to verify all the reported deaths, but investigated dozens of cases comprising more than 300 victims, more than half of them children and women, and gathered information from a wide range of sources. They concluded that an overall figure of some 1,400 fatalities is accurate and that, in addition to the children, women and men aged over 50, some 200 men aged less than 50 were unarmed civilians who took no part in the hostilities. [Environ 1.400 Palestiniens ont t tus dans les attaques des forces israliennes au cours de lopration Plomb fondu entre le 27 dcembre 2008 et le 18 janvier 2009. Quelques 5 000 ont t blesss, beaucoup mutils pour la vie. Des centaines de tus taient des civils dsarms, dont environ 300 enfants, plus de 115 femmes et environ 85 hommes de plus de 50 ans. Ces chiffres sont calculs partir des donnes rassembles par les dlgus Gaza dAmnesty International et sur des cas documents de faon dtaille par les O.N.G. locales et le personnel mdical de Gaza. Selon les O.N.G. palestiniennes des droits de lhomme, deux tiers des tus taient des civils. Les dlgus dAmnesty International qui ont effectu des recherches Gaza en janvier et fvrier 2009 nont pas eu

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le temps et les ressources ncessaires pour vrifier tous les dcs rapports, mais ils ont tudi des dizaines de cas reprsentant plus de 300 victimes, des enfants et des femmes pour plus de la moiti dentre eux, et ils ont recueilli des informations en provenance de sources diversifies. Ils ont conclu quun nombre total denviron 1 400 morts est raliste et que, en plus des enfants, des femmes et des hommes gs plus de 50 ans, environ 200 hommes gs de moins de 50 ans taient des civils sans armes qui nont jamais pris part aux hostilits.] Enfin, deux remarques simposent : le chiffre de 1 400 morts est repris sans aucune relle discussion en fin de rapport en dpit des quelques prcautions nonces au tout dbut les estimations israliennes ne sont cette fois pas mentionnes ; ce chiffre dcoule uniquement dune reprise des recoupements effectus par Amnesty International, cette O.N.G. ayant nanmoins prcis quelle navait pas pu vrifier lexactitude du chiffre avanc. A suivre pourtant ces donnes, le conflit Gaza aurait donc entran la mort de 490 civils, ce qui correspond plus dun tiers des victimes. Seuls problmes dune telle approche : on ne peut fonder une accusation uniquement sur des recoupements statistiques sauf, l encore, prsumer que le conflit a ncessairement entran la mort de civils. On se demande dailleurs bien pourquoi aucun moment les organisations palestiniennes humanitaires nont sorti les fiches dtat civil des personnes dcdes. elle ignore que linfraction nest constitue que si, intentionnellement, ces personnes ont t dlibrment vises en tant que civils. Les lments de crimes qui accompagnent le statut de Rome sont formels sur ce point : Comme le prvoit larticle 30, sauf disposition contraire, une personne nest pnalement responsable et ne peut tre punie raison dun crime relevant de la comptence de la Cour que si llment matriel du crime est commis avec intention et connaissance. Une nuance est toutefois introduite Lexistence de lintention et de la connaissance peut tre dduite de faits et de circonstances pertinents mais elle ne saurait tre exagre sauf porter atteinte la prsomption dinnocence. lanalyse ignore volontairement les circonstances exposes prcdemment

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et dfinies par les textes qui aboutissent attnuer singulirement la distinction entre civils et combattants. Que lon soit clair : nul ne nie que des civils ont malheureusement t victimes de ce conflit. Larme isralienne elle-mme en rend compte dans ses estimations qui sont cependant et, comme par hasard, nettement infrieures celles reprises par Goldstone 709 militants du Hamas, 295 civils, au titre desquels 89 enfants et 49 femmes91. Pour autant, compte tenu de lenjeu symbolique du conflit et de ces implications juridiques, il nest pas possible dluder le dbat sur la ralit du nombre de victimes. Car, mme si le principe dimpartialit peut justifier la mise lcart de la source isralienne, le rapport refuse de tenir compte de la source palestinienne rapporte par le Corriere de la Sierra92 qui avait considr que le Hamas gonflait dlibrment le nombre de morts lestimation du nombre total de victimes tournait cette fois autour de 500 ou 600 victimes, principalement des jeunes recruts par le Hamas, ce qui a au moins le mrite de correspondre la ralit dmographique. Bref, prs de un an aprs, nous restons sur un chiffre agit symboliquement 1 400 morts en trois semaines dans un cadre mdiatique semblable celui quavait cr lintervention Jnine. En somme, la mission de collecte des faits reprend tous les lments diffuss sans vritablement les soumettre un quelconque questionnement. On peut mme sinterroger sur ce que ses membres ont cherch partant du constat quils savaient les donnes collectes par Amnesty International insuffisantes. Le rapport donne ainsi un vernis juridique aux accusations profres durant lintervention. Crimes de guerre ? Nous avons dj relev le caractre problmatique de la rdaction de larticle 8 du statut de Rome. Celui-ci dtaille six situations dans lesquelles peuvent tre commis des crimes de guerre. Il se conclut nanmoins par une disposition extrmement importante : Rien dans le paragraphe 2, alinas c) et e), naffecte la responsabilit dun gouvernement de maintenir ou rtablir lordre public dans ltat ou de dfendre lunit et lintgrit territoriale de ltat par tous les moyens lgitimes. En outre, la manire dont est qualifi le conflit a un impact sur le champ dapplication de lincrimination puisque le texte distingue bien entre conflit international et conflit non-international. Les comportements viss par le (b) ne

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peuvent donc pas tre poursuivis. Autrement dit, en dpit dun luxe de dtails, lincrimination ne saurait jouer de faon absolue dans lhypothse dun conflit arm non-international, ce qui est lhypothse retenue pour rendre compte du conflit Gaza, propos des violations des quatre conventions de Genve (c) ou des autres lois et coutumes applicables (e). Goldstone, dans une pure logique daccusation, ne fait pas ces distinctions pourtant fondamentales. Nous voudrions donc reprendre, dans ce contexte, les diffrentes accusations formules par le rapport pour montrer quelles parachvent uniquement un difice singulirement biais. Au pralable, nous retrouvons lide sous-jacente toute la rdaction du rapport, savoir les Palestiniens ne sont pas en tort. Isral ne dfend pas son intgrit territoriale puisquen dpit du dsengagement, Gaza reste un territoire occup. Par voie de consquence, les moyens utiliss par larme isralienne ne sont pas lgitimes. point n 50 : Unlawful and wanton destruction which is not justified by military necessity amounts to a war crime [Les destructions illgales et gratuites qui ne sont pas justifies par des impratifs militaires quivalent des crimes de guerre] propos de la fabrique de farine. Ce point est repris quasiment lidentique point 928 : From the facts it ascertained, the Mission finds that there has been a violation of the grave breaches provisions of the Fourth Geneva Convention. Unlawful and wanton destruction which is not justified by military necessity would amount to a war crime. [A partir des faits quelle a tablis, la Mission constate quil y a eu de graves violations des dispositions de la quatrime Convention de Genve. Les destructions illgales et gratuites qui ne sont pas justifies par des impratifs militaires quivalent des crimes de guerre] propos toujours de la fabrique de farine. A partir du moment o il nest pas possible de procder un raisonnement par analogie pour interprter les infractions dfinies dans le statut de Rome comme dailleurs pour lintgralit du droit pnal, une telle rdaction amount to (quivalent ) na pas lieu dtre et ne prend sens quau regard dune volont de stigmatiser une partie. Si on se rfre prsent au texte, une telle description est foncirement insuffisante.

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Le point a) IV stipule : La destruction et lappropriation de biens, non justifies par des ncessits militaires et excutes sur une grande chelle de faon illicite et arbitraire. Nous sommes en prsence dune condition cumulative (et) et non dune condition alternative. Ds lors, sauf mettre laccent sur lappropriation du bien tant en plus entendu que le tout peut tre justifi par les ncessits militaires, le comportement vis ne rentre pas dans la catgorie des crimes de guerre. le point e) XII stipule : Le fait de dtruire ou de saisir les biens dun adversaire, sauf si ces destructions ou saisies sont imprieusement commandes par les ncessits du conflit. Cette fois, effectivement, il est crit (ou) et non (et), ce qui montre bien que les rdacteurs sont conscients de la diffrence entre une condition cumulative et une condition alternative. Reste une question : lopration taitelle ncessaire ? Le rapport discute cette justification de faon contradictoire (point n 926). Il indique que le btiment tait lun des plus grands de la zone, ce qui en constituait assurment selon les termes mmes du rapport un objectif de guerre afin dassurer un contrle efficace sur la zone en question. Si on sen tient cet objectif, la destruction na donc strictement aucun sens. On peut aussi se demander si ce btiment ne constituait pas une cible en raison prcisment de sa hauteur. Le rapport carte cette hypothse sans se donner la peine de la discuter There is also no suggestion that the Israeli armed forces considered the building to be a source of enemy fire. [Rien ne suggre que les forces armes israliennes considraient le btiment comme une source du feu adverse.] Effectivement, partir du moment o les Israliens nont pas particip llaboration du rapport, aucune suggestion de ce genre na pu tre mise cela aurait demand aux membres de la commission un effort intellectuel trop intense denvisager cette hypothse. point n 50 : The Mission also finds that the destruction of the mill was carried out for the purposes of denying sustenance to the civilian population, which is a violation of customary international law and may constitute a war crime. The strike on the flour mill further constitutes a violation of human rights provisions regarding the right to adequate food and means of subsistence. [La mission constate galement que la destruction du moulin a t excute dans le but de soustraire des moyens de subsistance la population civile, ce qui reprsente une violation du droit international coutumier et peut constituer un crime de guerre. La frappe sur le moulin farine constitue une violation des dispositions relatives aux droits de lhomme en ce qui concerne le droit une nourriture et des moyens de subsistance convenables.]

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point 934 : From the facts ascertained by it, the Mission finds that the destruction of the mill was carried out for the purpose of denying sustenance to the civilian population, which is a violation of customary international law as reflected in article 54 (2) of Additional Protocol I and may constitute a war crime. [A partir des faits quelle a tablis, la Mission constate que la destruction du moulin a t effectue pour retirer ses moyens de subsistance la population civile, ce qui est une violation du droit international coutumier tel quil est exprim dans larticle 54 (2) du protocole additionnel I et peut constituer un crime de guerre.] Cette fois, le texte se rfre une violation des coutumes du droit international. Il anticipe donc sur une infraction qui nexiste pas encore ! Eventuellement, nous nous situerions dans le cadre de larticle a (III) qui incrimine Le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter gravement atteinte lintgrit physique ou la sant. Mais, il faudrait dans ce cas rapporter la preuve de grandes souffrances. Or, les statistiques sur la malnutrition enfantine rapportes prcdemment montrent prcisment le contraire. La mort des 31 000 poulets rapports au point n 51 est effectivement un vnement dont on ne doit en rien minorer la porte symbolique mais ne prjuge en rien dun prjudice physique. Nous sommes donc typiquement dans une criminalisation des comportements indpendamment de la ralit des faits. points n 55 et 1732 : The use of human shields also is a war crime. The Palestinian men used as human shields were questioned under threat of death or injury to extract information about Hamas, Palestinian combatants and tunnels. This constitutes a further violation of international humanitarian law. [Lutilisation de boucliers humains est galement un crime de guerre. Des Palestiniens utiliss comme boucliers humains ont t interrogs sous la menace de la mort ou de blessures pour obtenir des informations sur le Hamas, les combattants palestiniens et les tunnels. Ceci constitue une nouvelle violation du droit humanitaire international.] Lutilisation de boucliers humains nest incrimine en tant que tel quen matire de conflits internationaux et non dans les autres conflits Le fait dutiliser la prsence dun civil ou dune autre personne protge pour viter que certains points, zones ou forces militaires ne soient la cible doprations militaires. Laffirmation est donc, comme toujours, premptoire. Do linvocation dune violation de la loi internationale humanitaire, ce qui renvoie lhypothse critique selon laquelle la Cour pourrait crer des infractions sur le simple constat de la violation des conventions de Genve93. Ce point mis part, la situation dcrite ne correspond en plus nullement celle vise par le texte.

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Lutilisation de bouclier humain peut ventuellement, si on sen tient aux dispositions expressment applicables aux conflits non-internationaux, correspondre aux lments des textes suivants : a V) Le fait de contraindre un prisonnier de guerre ou une personne protge servir dans les forces dune puissance ennemie, ce qui ne couvre cependant pas la ralit dcrite ; c II) Les atteintes la dignit de la personne, notamment les traitements humiliants et dgradants, tant cependant prcis que ce texte ne concerne que les personnes qui ne participent pas directement aux hostilits. Reste un point problmatique : le rapport suppose que la future interprtation du statut de la Cour pnale internationale rejoindra celle retenue dans la jurisprudence isralienne, savoir quasiment lobligation de rsultat pour protger les civils situs dans la zone en guerre. La rdaction du statut nimpose cependant aux soldats quune obligation de moyens. Bref, lincrimination ne vaut que dans un cadre trs particulier qui ne correspond pas au droit positif international. point 60 : In addition to arbitrary deprivation of liberty and violation of due process rights, the cases of the detained Palestinian civilians highlight a common thread of the interaction between Israeli soldiers and Palestinian civilians which emerged clearly also in many cases discussed in other parts of the Report : continuous and systematic abuse, outrages on personal dignity, humiliating and degrading treatment contrary to fundamental principles of international humanitarian law and human rights law. The Mission concludes that the treatment of these civilians constitutes the infliction of a collective penalty on those persons and amounts to measures of intimidation and terror. Such acts are grave breaches of the Geneva Conventions and constitute a war crime. [En plus de la privation arbitraire de libert et de la violation du droit une procdure lgale, les cas de civils palestiniens dtenus mettent en lumire le fil directeur des rapports entre les soldats israliens et les civils palestiniens qui sest aussi manifest clairement dans de nombreux cas abords dans dautres parties du rapport : abus continuels et systmatiques, outrages la dignit humaine, humiliations et traitements dgradants contraires aux principes fondamentaux de la lgislation humanitaire internationale et des droits de lhomme. La Mission en conclut que le traitement de ces civils constitue une punition collective de ces personnes et relve de lintimidation et de la terreur. De tels actes sont de graves infractions aux conventions de Genve et constituent des crimes de guerre.]

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Il sagit ici de la violation de larticle 3 commun lensemble des conventions de Genve dont la formulation est reprise lidentique larticle c) IV : Les condamnations prononces et les excutions effectues sans un jugement pralable, rendu par un tribunal rgulirement constitu, assorti des garanties judiciaires gnralement reconnues comme indispensables. Il ne nous est bien videmment pas possible de vrifier de tels faits. Nous nous permettrons uniquement deux remarques : le rapport dAmnesty international dont le rapport Goldstone accepte les chiffres sans discussion ne mentionne des faits de torture qu propos du Hamas94. Ce mme rapport dAmnesty na relev en revanche aucune violation de larticle 3 des diffrentes conventions de Genve. Enfin, toute la jurisprudence isralienne en la matire a eu pour objet de renforcer les droits de la dfense des civils poursuivis et arrts par larme. Bref, il faut peut-tre se demander si laccusation formule ici ne concerne pas tout simplement lexistence de tribunaux militaires, ce qui en soi nest nullement interdit dans les conventions internationales. il nest pas possible dincriminer systmatiquement tout manquement aux conventions de Genve : dune part, les conventions de Genve elles-mmes se refusent employer le qualificatif de crime de guerre pour caractriser les ventuelles violations qui peuvent tre commises ; dautre part, le statut de la Cour pnale a clairement limit les hypothses de violation pouvant vritablement entraner de sanctions pnales le texte dlimite bien en annonce de la liste des lments matriels susceptibles de constituer des crimes de guerre que seules sont concernes les infractions graves aux Conventions de Genve du 12 aot 1949, savoir lun quelconque des actes ci-aprs lorsquils visent des personnes ou des biens protgs par les dispositions des Conventions de Genve (cest nous qui soulignons95). point 292 : In addition, article 8 (2) (b) (iii) of the Rome Statute defines as a war crime the direct attack against protected personnel, installations, material, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission. [De plus, larticle 8 (2) (b) des statuts de Rome caractrise comme crime de guerre les attaques directes contre des personnels, des installations, du matriel, des units et des vhicules sous protection, engags dans lassistance humanitaire ou les missions de maintien de la paix.]

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Certes, mais larticle invoqu cite ne sapplique quaux conflits internationaux. Ou alors, il faudrait expliquer pourquoi le statut de Rome distingue selon la nature des conflits. Les points 1101, 1102 se rfrent galement aux dispositions de larticle 8 (2) (b). Nous sommes donc en prsence dune extension de la loi pnale contraire au principe dinterprtation stricte cens rgir la matire. Les points suivants multiplient les accusations de crimes de guerre dune manire que lon peut qualifier de disproportionne. Tous ont une double particularit : ils incriminent des violations aux conventions de Genve par del le statut de la Cour pnale internationale. On peut le dplorer mais, intellectuellement, il est difficilement acceptable de vouloir faire passer un souhait pour un tat du droit positif. il est surprenant que le rapport ntablisse pas systmatiquement le nombre de victimes caus par le comportement critiqu. En toute logique, partir du moment o le rapport fait tat dun nombre important de victimes, partir du moment galement o le rapport est le rsultat dune mission denqute, laccusation aurait t vritablement pertinente si elle avait pu tablir un lien entre laction isralienne quelle stigmatise et le nombre de personnes qui, dune faon ou dune autre, ont souffert de cette action. point 1169 : The rounding-up of large groups of civilians and their prolonged detention under the circumstances described above constitute a collective penalty on those persons in violation of article 33 of the Fourth Geneva Convention and article 50 of the Hague Regulations. Such treatment amounts to measures of intimidation and terrorism, prohibited under article 33 and a grave breach of the Convention that constitutes a war crime. [Le rassemblement de groupes importants de civils et leur dtention prolonge dans les circonstances dcrites ci-dessus constituent une punition collective contre ces personnes en violation de larticle 33 de la quatrime convention de Genve et de larticle 50 de la Convention de La Haye. Ces traitements quivalent des mesures dintimidation et de terrorisme, interdites par larticle 33, une infraction grave la Convention, constitutive de crime de guerre.] L encore, manie du juge Goldstone, le raisonnement seffectue par analogie pour un rsultat incertain. Il faut dune part effectuer intellectuellement le rapprochement entre le comportement dcrit et larticle 33 de la Convention de Genve, pour ensuite estimer, en dpit du texte du statut de Rome que cela constitue un

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crime de guerre. Or, le terrorisme nest pas dfini dans le statut de Rome, les parties nayant pas russi se mettre daccord sur ce point. Cest uniquement une fois ce rapprochement tabli que Goldstone linsre dans la catgorie de crime de guerre, sans bien videmment prciser le comportement vis par le texte. 1170. By holding the detainees in sandpits without privacy, the Israeli soldiers failed to ensure respect for their persons or to treat them humanely as required by article 27 of the Fourth Geneva Convention. The information before the Mission suggests that this treatment could not be justified as necessary measures of control and security. This treatment also constituted outrages on personal dignity, humiliating and degrading treatment contrary to the Geneva Conventions, common article 3, and Additional Protocol I, article 75 (2) (b). The abuse, which required a considerable degree of planning and control, was sufficiently severe to constitute inhuman treatment within the meaning of article 147 of the Fourth Geneva Convention and thus a grave breach of the said Convention that would constitute a war crime. [En retenant les dtenus dans les carrires de sable sans intimit, les soldats israliens ne les ont traits ni avec respect et ni avec humanit comme cela est requis par larticle 27 de la quatrime Convention de Genve. Les informations en possession de la Mission suggrent que ce traitement ne pouvait pas tre justifi au titre des mesures ncessaires de contrle et de scurit. Ce traitement constitue galement un outrage la dignit individuelle, un traitement humiliant et dgradant contraire aux Conventions de Genve article commun 3, et Protocole additionnel I, article 75 (2) (b). Ces mauvais traitements, qui ont exig un degr considrable de planification et de contrle, ont t suffisamment graves pour constituer des traitements inhumains au sens de larticle 147 de la quatrime convention de Genve, et donc un manquement grave de ladite convention susceptible de constituer un crime de guerre.] Au risque de nous rpter, nous rappellerons une nouvelle fois que le simple constat dune violation dune des conventions de Genve nest pas suffisant pour caractriser un crime de guerre. Dailleurs, la formulation retenue par les auteurs nest pas innocente would constitute a war crime : nous sommes davantage en prsence dune hypothse vrifier que dune ralit tangible. 1171. Women shall be the object of special respect, in accordance with article 76 of Additional Protocol I. The Mission finds, on the information before it, that the treatment of the women in the sandpits, where they endured especially distressing circumstances, was contrary to this provision and would also constitute a war crime. [Les femmes doivent faire lobjet de mesures de respect particulires, selon larticle 76 du Protocole additionnel I. La Mission conclut, en fonction des informations en sa pos-

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session, que le traitement des femmes dans les carrires de sable, o elles ont endur des conditions particulirement pnibles, tait contraire cette disposition et tait galement susceptible de constituer un crime de guerre.] 1172. The Mission has received information relating to the particular treatment received by some witnesses, such as shackling, severe beatings during detention and interrogation, being held in foul conditions or solitary confinement, which added to their already profound sense of degradation. Such treatment violates article 31 of the Fourth Geneva Convention, which prohibits physical or moral coercion against protected persons, in particular to gain information from them. This would also constitute a war crime. [La Mission a t informe du traitement particulier subi par quelques tmoins, imposition de chanes, coups violents au cours de priodes de dtention et dinterrogatoires, dtentions qui se sont droules dans des conditions infectes ou confinement solitaire, ce qui accentu leur sentiment dj profond de dchance. Ce type de traitement viole larticle 31 de la quatrime Convention de Genve, qui interdit la coercition physique ou morale contre les personnes sous protection, en particulier dans le but den obtenir des informations. Cela devrait aussi tre constitutif de crime de guerre.] A ce stade, il est dommage que le ridicule ne tue pas. Il y aurait eu, si on reprend les chiffres valids par le rapport, 115 femmes mortes au cours de lopration. Pourtant, Goldstone trouve uniquement rapporter un fait qui, comparativement la situation dramatique suppose cause par lopration, parat bien drisoire. A moins, finalement, raisonnement a contrario : si tout ce que Goldstone russit mettre en avant se rsume ce genre de situations des femmes ont d marcher dans des carrires de sable, alors lopration na peuttre pas eu autant dimpact que cela sur les populations civiles. L encore, deux remarques : les femmes bnficient effectivement dun respect spcial dans les textes ; cest pourquoi sont particulirement incrimins les viols durant les oprations militaires les circonstances ont t stressantes, ce dont nous ne doutons point, mais nous sommes loin des comportements spcialement viss par le statut de la Cour de Rome ; la crdibilit de la Cour repose sur sa capacit clarifier le sens des termes utiliss dans le statut compte tenu des imprcisions et du risque dune dprciation des infractions sanctionner. Si le moindre comportement fait lobjet de poursuites, le risque est grand de laisser passer les vritables atteintes aux droits de lhomme. Pour le dire autrement, la Cour na pas vocation servir

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de caisse de rsonance aux rapports de Amnesty International, organisation qui se refuse distinguer du point de vue des droits de lhomme les rgimes dmocratiques des autres. Cest pourquoi, si lon sen tient au statut, la Cour nest pas forcment comptente article 21 (4) : Laffaire nest pas suffisamment grave pour que la Cour y donne suite. la jurisprudence du tribunal pnal international propos de lex-Yougoslavie, tous les traitements apparemment inhumains qui avaient fait lobjet de poursuites nont pas systmatiquement entran de condamnations96. La diffrence de rdaction entre le rapport Goldstone et les rapports qui servent linstruction des affaires au niveau de la Cour pnale internationale est ici saisissante. Nous prendrons pour exemple le rapport final prsent au Procureur par le Comit charg dexaminer la campagne de bombardements de lOTAN contre la Rpublique fdrale de Yougoslavie : Une grande partie des documents soumis au Bureau du Procureur se composait de rapports que des civils avaient t tus, invitant souvent la conclusion en tirer que des crimes avaient donc t engags. Les dommages collatraux aux populations civiles et les dommages collatraux des biens civils peuvent survenir pour diverses raisons97 . Quitte choquer, nous noterons que lexpression dommages collatraux ne relve pas uniquement du langage militaire et marque parfaitement la ncessit constante de distinguer lintention des parties accuses pour pouvoir fonder une accusation srieuse. 1173. Furthermore, on the basis of this information, the Mission considers that the severe beatings, constant humiliating and degrading treatment and detention in foul conditions allegedly suffered by individuals in the Gaza Strip under the control of the Israelis and in detention in Israel, would constitute torture, and a grave breach under article 147 of the Fourth Geneva Convention and a violation of the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. Such violations also constitute war crimes. [En outre, sur la base de cette information, la Mission considre que les passages tabac violents, les traitements humiliants et dgradants en permanence, la dtention dans des conditions infectes dont auraient souffert des personnes de la Bande de Gaza sous contrle des Israliens et en dtention en Isral, sont susceptibles de constituer une torture, un manquement grave selon larticle 147 de la quatrime Convention de

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Genve et une violation de la Convention contre la torture et les traitements et punitions cruels, inhumains ou dgradants. De telles violations sont galement constitutives de crimes de guerre.] On ne peut que relever le caractre incertain de la dmarche de la part de personnes rputes pour leur comptence. Au point 1172, le comportement devrait relever de la catgorie des crimes de guerre ; au point 1173, les auteurs nont aucun doute que des comportements apparemment semblables constituent des crimes de guerre. Techniquement, deux textes peuvent ici tre invoqus : article 8 (a) III : Le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter gravement atteinte lintgrit physique ou la sant. Il revient toutefois dans ce cas dmontrer les grandes souffrances autrement dit, aussi moralement condamnable que cela puisse tre, ce nest pas parce quun soldat se livre un passage tabac que son comportement est un crime de guerre ; article 8 (c) II : Les atteintes la dignit de la personne, notamment les traitements humiliants et dgradants. Dans ce cas, il faudrait dmontrer quil sagit de personnes qui ne participent pas directement aux hostilits, y compris les membres de forces armes qui ont dpos les armes et les personnes qui ont t mises hors de combat par maladie, blessure, dtention ou par toute autre cause. En rsum, laccusation de crime de guerre repose sur une confusion permanente entre ce qui est vritablement incrimin et ce que les auteurs du rapport estiment ncessaires de condamner au regard des textes internationaux. La dmarche retenue contredit : le principe dinterprtation stricte de la loi pnale travers le recours lanalogie ; le principe de lgalit en vertu duquel un comportement ne peut tre rprim que sil est expressment dcrit par un texte au moment o il a t commis ; le principe de la prsomption dinnocence par la prsomption quasi-systmatique de culpabilit qui pse sur Isral en raison de son statut de puissance occupante par del la ralit du dsengagement. Que lon soit clair, supposer quil y ait eu crimes de guerre, le rapport Goldstone nest daucun secours pour faciliter leur identification. Il nen va pas diffrem-

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ment de laccusation selon laquelle lopration aurait entran la commission de crimes contre lhumanit Gaza. Crimes contre lhumanit ? Apparemment conscient de la charge symbolique que reprsente une telle accusation, le rapport Goldstone voque galement au titre des accusations lencontre dIsral, mais de faon moins catgorique quen matire de crimes de guerre, celle davoir commis des crimes contre lhumanit. De faon bien apprhender une telle accusation, il convient, avant dexposer les diffrents endroits o elle est mentionne, de prciser le contenu de linfraction de crime contre lhumanit. Si on sen tient en effet au droit franais, cohabitent prsent deux dfinitions des crimes contre lhumanit, celle prsente dans le Code pnal et celle du statut de la Cour pnale internationale. En vertu de larticle 212-1 du Code pnal, La dportation, la rduction en esclavage ou la pratique massive et systmatique dexcutions sommaires, denlvements de personnes suivis de leur disparition, de la torture ou dactes inhumains, inspires par des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux et organises en excution dun plan concert lencontre dun groupe de population civile sont punies de la rclusion criminelle perptuit. Deux lments sont ici dterminants : la preuve du fondement des comportements criminels inspires par des motifs et la preuve des modalits de mise en uvre des comportements criminels un plan concert. Telle tait la logique qui, schmatiquement, animait le droit pnal international la suite du procs de Nuremberg. Comparativement, la dfinition retenue par le statut de la Cour pnale internationale couvre un champ dapplication beaucoup plus large : (article 7) : Aux fins du prsent Statut, on entend par crime contre lhumanit lun quelconque des actes ci-aprs lorsquil est commis dans le cadre dune attaque gnralise ou systmatique lance contre toute population civile et en connaissance de cette attaque : a) Meurtre ; b) Extermination ; c) Rduction en esclavage ; d) Dportation ou transfert forc de population ;

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e) Emprisonnement ou autre forme de privation grave de libert physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ; f) Torture ; g) Viol, esclavage sexuel, prostitution force, grossesse force, strilisation force ou toute autre forme de violence sexuelle de gravit comparable ; h) Perscution de tout groupe ou de toute collectivit identifiable pour des motifs dordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction dautres critres universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrlation avec tout acte vis dans le prsent paragraphe ou tout crime relevant de la comptence de la Cour ; i) Disparitions forces de personnes ; j) Crime dapartheid ; k) Autres actes inhumains de caractre analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves lintgrit physique ou la sant physique ou mentale. 2. Aux fins du paragraphe 1 : a) Par attaque lance contre une population civile , on entend le comportement qui consiste en la commission multiple dactes viss au paragraphe 1 lencontre dune population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique dun tat ou dune organisation ayant pour but une telle attaque ; b) Par extermination , on entend notamment le fait dimposer intentionnellement des conditions de vie, telles que la privation daccs la nourriture et aux mdicaments, calcules pour entraner la destruction dune partie de la population ; c) Par rduction en esclavage , on entend le fait dexercer sur une personne lun quelconque ou lensemble des pouvoirs lis au droit de proprit, y compris dans le cadre de la traite des tre humains, en particulier des femmes et des enfants ; d) Par dportation ou transfert forc de population , on entend le fait de dplacer de force des personnes, en les expulsant ou par dautres moyens coercitifs, de la rgion

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o elles se trouvent lgalement, sans motifs admis en droit international ; e) Par torture , on entend le fait dinfliger intentionnellement une douleur ou des souffrances aigus, physiques ou mentales, une personne se trouvant sous sa garde ou sous son contrle ; lacception de ce terme ne stend pas la douleur ou aux souffrances rsultant uniquement de sanctions lgales, inhrentes ces sanctions ou occasionnes par elles ; f) Par grossesse force , on entend la dtention illgale dune femme mise enceinte de force, dans lintention de modifier la composition ethnique dune population ou de commettre dautres violations graves du droit international. Cette dfinition ne peut en aucune manire sinterprter comme ayant une incidence sur les lois nationales relatives la grossesse ; g) Par perscution , on entend le dni intentionnel et grave de droits fondamentaux en violation du droit international, pour des motifs lis lidentit du groupe ou de la collectivit qui en fait lobjet ; h) Par crime dapartheid , on entend des actes inhumains analogues ceux que vise le paragraphe 1, commis dans le cadre dun rgime institutionnalis doppression systmatique et de domination dun groupe racial sur tout autre groupe racial ou tous autres groupes raciaux et dans lintention de maintenir ce rgime ; i) Par disparitions forces de personnes , on entend les cas o des personnes sont arrtes, dtenues ou enleves par un tat ou une organisation politique ou avec lautorisation, lappui ou lassentiment de cet tat ou de cette organisation, qui refuse ensuite dadmettre que ces personnes sont prives de libert ou de rvler le sort qui leur est rserv ou lendroit o elles se trouvent, dans lintention de les soustraire la protection de la loi pendant une priode prolonge. 3. Aux fins du prsent Statut, le terme sexe sentend de lun et lautre sexes, masculin et fminin, suivant le contexte de la socit. Il nimplique aucun autre sens. La dmonstration de linfraction ncessite en outre, conformment larticle 30 du statut, la preuve dun lment intentionnel. De cette rdaction dcoulent deux diffrences. Dune part, il nest plus fait tat comme lment constitutif de linfraction du dol spcial lorigine du comportement le fait de toucher des civils est en soi un crime contre lhumanit

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au mme titre que la perscution pour un motif religieux par exemple ; dautre part, manque galement la notion de plan concert. Le saut qualitatif est tellement norme que lon peut se demander si, vritablement, le lgislateur peut transposer un tel texte et en mme temps rprimer les propos qui nieraient lexistence de ces crimes Cass. crim., 23 juin 2009, n 08-82.521 : Le dlit puni par larticle 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 se limite la contestation de crimes tels que dfinis par larticle 6 du Statut du Tribunal militaire international annex laccord de Londres du 8 aot 1945. La reprise de la dfinition propre au statut de Rome corrle une extension du champ dapplication de la loi du 29 juillet 1881 aboutirait indirectement entraver la libert dexpression et la critique historique de faon peut-tre disproportionne. Nous avons ici lide plusieurs fois exprime selon laquelle la souffrance est le seul dnominateur commun de lhumanit, ce que confirme le rapport Goldstone de faon caricaturale98 293. Crimes against humanity are crimes that shock the conscience of humanity99. Comme pour les crimes de guerre, le raisonnement lorigine de laccusation repose sur des analogies au mpris encore et toujours des principes de base du droit pnal100. Il faut cependant se demander si, par principe, le simple fait de rentrer en guerre nentrane pas la commission de crime contre lhumanit. En effet, par dfinition, lors dun conflit, il y aura atteinte aux droits des personnes prsentes sur la zone en guerre. Ds lors, la ngation de la distinction entre priode de paix et priode de guerre justifie automatiquement que la partie la plus forte soit accuse de crime contre lhumanit. Tout dpend en somme de la manire de dfinir la notion dattaque gnralise ou systmatique lance contre toute population civile. La notion dattaque systmatique parat impliquer un plan concert. La notion de systme renvoie en effet une logique densemble qui a guid lattaquant. En revanche, une attaque gnralise peut parfaitement tre mene indpendamment de toute logique densemble, uniquement afin de semer la terreur. Dans un cas comme dans lautre, la preuve de lattaque doit saccompagner de la preuve de la commission des actes criminels viss par la suite du texte. Quelle que soit lacception retenue, lopration isralienne rentre difficilement dans un tel cadre. Comment envisager le caractre systmatique dune attaque sur plus de vingt jours partir du moment o trois jours aprs le dbut du conflit, le ministre de la dfense E. Barak souhaitait interrompre lopration ?

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Quant au caractre gnralis, il peut paratre plus ais dmontrer. Reste quil doit saccompagner de la preuve de meurtre, torture, extermination Toute laccusation de Goldstone repose pratiquement sur la prsomption que lattaque, par son effet de surprise avait pour objet de tuer un maximum de Palestiniens. Le rapport ignore ainsi dlibrment les messages envoys la population civile pour les informer des futurs bombardements afin quils vacuent les lieux conformment au Protocole additionnel de la Convention de Genve expos prcdemment. Comme pour les crimes de guerre, laccusation nest en plus pas exempte de contradictions : 1534. The systematic discrimination, both in law and in practice, against Palestinians, in legislation (including the existence of an entirely separate legal and court system which offers systematically worse conditions compared with that applicable to Israelis), and practice during arrest, detention, trial and sentence compared with Israeli citizens is contrary to ICCPR article 2 and potentially in violation of the prohibition on persecution as a crime against humanity. [La discrimination systmatique tant dans la loi que dans la pratique contre des Palestiniens, inscrite dans la lgislation (o figure un rgime juridique et judiciaire entirement spar qui est systmatiquement dsavantageux compar celui qui est applicable aux Israliens), et dans les pratiques (en cas darrestation, de dtention, de procs et de jugement) compares celles applicables aux citoyens israliens est contraire larticle 2 de lICCPR et constitue potentiellement une violation de linterdiction de la perscution entendue comme crime contre lhumanit.] On apprciera ici tout particulirement : potentially ( potentiellement ) : Goldstone invoque une nouvelle catgorie dinfractions, les infractions potentielles, cest--dire quil faudrait poursuivre Isral afin dapprcier si les risques pris lors de lopration permettent ou non de qualifier un crime contre lhumanit bref, le plus fort a par principe tort. Cest une mconnaissance flagrante du statut de la Cour pnale internationale. Comme lcrit un auteur, il ny a pas de place pour le dol ventuel dans lequel lauteur est conscient quune consquence pourrait advenir et laccepte pour le cas o elle adviendrait effectivement. A fortiori, il ny a pas de place non plus pour la ngligence, consciente ou inconsciente101. la critique de la distinction entre le systme palestinien et le systme isralien :

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si Isral dcide dappliquer uniformment sa loi aux populations palestiniennes, nul doute que le monde entier criera la discrimination ; si Isral se refuse un tel comportement, il y a quand mme discrimination. Le mme rapport ne cesse de dnoncer, sans se rendre compte de la contradiction, les insuffisances de la justice isralienne. Imaginons cependant quIsral dcide de poursuivre aussi bien les Israliens et les Palestiniens qui, potentiellement, auraient commis des crimes relevant de la comptence de la Cour. Isral envoie des forces de police arrter les membres du Hamas et, automatiquement, ceuxci y voient une dclaration de guerre tandis que la Ligue arabe qualifierait ce comportement dimprialisme culturel. Le rapport Goldstone se garde bien daborder la question de lintention criminelle des responsables israliens car, autre principe fondamental oubli, le doute profite laccus. Et ce nest pas un hasard sil se refuse parler de lgitime dfense pour qualifier laction isralienne car, sil y a lgitime dfense, il ne peut pas y avoir crime contre lhumanit faute dintention de tuer. L encore, citons une nouvelle fois ltude de rfrence sur le sujet : lattaque gnralise ou systmatique constitutive des crimes contre lhumanit dans le statut de la Cour pnale internationale doit tre mene en application ou dans la poursuite de la politique dun Etat ou dune organisation ayant pour but une telle attaque. Il est videmment inconcevable que la lgitime dfense puisse tre mene en fonction de la mme politique criminelle, qui, si elle nexiste pas, interdit la qualification de crimes contre lhumanit des lments en cause. Il faut donc ncessairement en conclure quil nest pas possible de commettre des crimes contre lhumanit en tat de lgitime dfense, ce qui interdit lapplication de cette cause dexonration de la responsabilit pnale dans le Statut de la Cour pnale internationale ces crimes102. Au terme de cette tude, nous voudrions montrer comment le rapport Goldstone dveloppe deux formes de critiques lgard de lEtat dIsral. Par son manque dimpartialit qui heurte de front tous les standards de justice, ce rapport sinscrit dans la pratique malheureusement longue dinstrumentalisation des institutions onusiennes pour cautionner en permanence la critique traditionnelle de lEtat dIsral.

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Par sa conception du droit international humanitaire, ce rapport oblige repenser les relations entre dmocratie et droits de lhomme au point, peut-tre, non seulement de rendre illgitime le principe mme de souverainet des Etats face au droit lauto-dtermination mais aussi dentraver toute action militaire. Plus largement, ce rapport donne une illustration saisissante des interprtations divergentes que peut susciter le statut de la Cour pnale internationale. En cela, limiter la critique du rapport Goldstone Isral serait une grave erreur : il est potentiellement le vecteur dune dissociation sans prcdent sur le plan international de la mise en uvre des droits de lhomme indpendamment de toute structure tatique. Vu sous cet angle, la question de la validation des conclusions de ce rapport lchelon international va peut-tre devenir la dernire occasion offerte aux Etats dmocratiques de prendre conscience de la monstruosit juridique que reprsente un droit pnal international dont les infractions ne sont pas expressment dfinies par les textes.

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notes
1. A lheure o nous rdigeons, le rapport na pas t traduit en franais. Comme lanalyse juridique repose sur les mots utiliss, nous avons fait le choix de reproduire en anglais les citations du rapport. 2. Article 689-1 du code de procdure pnale : En application des conventions internationales vises aux articles suivants, peut tre poursuivie et juge par les juridictions franaises, si elle se trouve en France, toute personne qui sest rendue coupable hors du territoire de la Rpublique de lune des infractions numres par ces articles. Les dispositions du prsent article sont applicables la tentative de ces infractions, chaque fois que celle-ci est punissable. Cf. infra. 3. CEDH, 5e section, 15 janvier 2009, Ligue du monde islamique et Organisation mondiale du secours islamique c/France, n 36497/05. On citera ici larticle 1er de la Charte arabe des droits de lhomme : Le racisme, le sionisme, loccupation et la domination trangre sont des pratiques qui dfient la dignit humaine et constituent un obstacle majeur la jouissance des droits fondamentaux par les peuples ; il faut condamner ces pratiques et faire en sorte quelles soient supprimes est un devoir. 4. Point 1654 : The Mission supports the reliance on universal jurisdiction as an avenue for States to investigate violations of grave breach provisions of the Geneva Convention of 1949, prevent impunity and promote international accountability. [La Mission sen remet la juridiction universelle, voie royale pour inciter les Etats enquter sur les graves infractions aux dispositions de la convention de Genve de 1949, pour prvenir limpunit et pour encourager les comportements responsables au plan international.] NDLR : les auteurs ont conserv les citations anglaises pour plus de fiabilit juridique. Les traductions que nous proposons (par les soins de Jean Pierre Bensimon) ont pour seul but de faciliter la lecture des non anglophones. Elles nont pas t soumises une expertise de droit compar. 5. Communiqu de presse du 10 juin 2009 http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/B27EF994-C76B-45B09F29B7C7CF8A0941/0/ICCASPPressConference10June2009FRA.pdf : Pour ce qui est de la demande de lAutorit Palestinienne que la Cour enqute sur lincursion militaire isralienne Gaza en dcembre, M. Wenaweser a indiqu que la demande tait une soumission ad hoc prsente par une entit ou un tat qui ntait pas tat Partie au Statut de Rome de la Cour. La Cour examinait la validit de la demande et tentait dtablir si elle tombait sous la juridiction de la Cour. Il faut arriver la note de bas de page 173 du rapport pour quil soit fait mention de cette discussion pourtant fondamentale. 6. Prosecutor v. Sam Hinga Norman, SCSL-2004-14-AR72 (E) du 31 mai 2004. 7. La Ligue arabe du 30 avril 2009, Report of the independant fact finding committee on Gaza, no safe place, [Rapport de la commission denqute sur Gaza, zone dangereuse] (http://www.arableagueonline.org/las/picture_gallery/reportfullFINAL.pdf) 8. Rapport dAmnesty International du 9 juin 2009, Operation Cast Lead : 22 days of death and destruction, [Lopration Plomb fondu : 22 jours de mort et de destructions] (http://www.amnesty.org/ en/library/asset/MDE15/015/2009/en/8f299083-9a74-4853-860f-0563725e633a/ mde150152009en.pdf) 9. Human Right Watch, Rain of fire : Israel s unlawful use of white phosphorus in Gaza, mars 2009,

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[Pluie de feu : lutilisation illgale du phosphore blanc par Isral Gaza] (http://www.hrw.org/node/

10. A moins que la navet ne confine chez cet homme la btise, R. Koller, Richard Goldstone dplore la rcupration politique de son rapport , Le Temps, 16 octobre 2009, Richard Goldstone ne cache pas son irritation : Cette proposition de rsolution mattriste, car elle ne fait part que dallgations lencontre dIsral. Il ny a pas une phrase pour condamner le Hamas comme nous le faisons dans le rapport. Jespre que le Conseil pourra encore modifier ce texte. 11. Haaretz, 13 novembre 2009 : Goldstone : U.S. does not have to protect Israel blindly . [Goldstone : les tats-Unis ne doivent pas protger Isral aveuglment] 12. Point 17: The Mission based its work on an independent and impartial analysis of compliance by the parties with their obligations under international human rights and humanitarian law in the context of the recent conflict in Gaza, and on international investigative standards developed by the United Nations. [La Mission a fond ses travaux sur une analyse indpendante et impartiale de la conformit du comportement des parties leurs obligations dcoulant du rgime international des droits de lhomme et du droit humanitaire dans le contexte du rcent conflit de Gaza, et des normes labores par les Nations unies en matire denqute internationale.] 13. Point 121: International human rights law and humanitarian law require States to investigate and, if appropriate, prosecute allegations of serious violations by military personnel. International law has also established that such investigations should comply with standards of impartiality, independence, promptness and effectiveness. The Mission holds that the Israeli system of investigation does not comply with all those principles. [Le rgime international des droits de lhomme et du droit humanitaire impose aux Etats denquter et, si cest ncessaire de poursuivre, en cas de suspicion dinfractions srieuses commises par des personnels militaires. Le droit international a galement tabli que de telles enqutes doivent tre conformes aux principes dimpartialit, dindpendance, de promptitude et defficacit. La Mission soutient que le systme dinvestigation isralien nest pas conforme tous ces principes]. Cf. infra, lanalyse de Jean-Pierre Bensimon. 14. La jurisprudence de la C.E.D.H. apparat, selon les commentateurs, comme une source dinfluence de la Cour pnale internationale. Cf. G. Bitti, Chronique de jurisprudence de la Cour pnale internationale , Revue de sciences criminelles, 2006, p. 694 et s. 15. R. de Gouttes, Limpartialit du juge. Connatre, traiter et juger : quelle compatibilit , Revue de sciences criminelles, 2003, p. 63 16. Y. Benhorin, Ynet, 6 novembre 2009, Goldstone : I was afraid of being abducted in Gaza. [Goldstone : javais peur dtre enlev Gaza.] 17. Point n 9 : During its visits to the Gaza Strip, the Mission held meetings with senior members of the Gaza authorities and they extended their full cooperation and support to the Mission. [Au cours de sa visite Gaza, la Mission a rencontr les membres les plus importants des autorits gazaouites qui apportrent leur pleine coopration et leur soutien la Mission.] 18. Lettre de R. Goldstone en date du 29 octobre 2009 : The allegation that Hamas was able to shape the findings of my report or that it pre-screened the witnesses is devoid of truth. [Lallgation selon

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laquelle le Hamas tait en mesure dinflchir les conclusions de mon rapport ou quil slectionnait au pralable les tmoignages est dnu de tout fondement.] https ://org2.democracyinaction. org/o/5664/images/Goldstone%20letter.pdf 19. Le lien entre les origines du juge, en loccurrence sa judit, et sa suppose impartialit avait t soulev lors du procs Papon. Les parties civiles avaient cependant renonc invoquer ce grief pour obtenir lannulation de la procdure. La question est depuis reste en suspens. 20. http://www.reliefweb.int/rw/rwb.nsf/db900SID/MUMA-7YF4EF?OpenDocument 21. Dpche A.F.P. du 9 mars 2009 : Le secrtaire gnral de la Ligue arabe Amr Moussa, se rend cet aprs-midi Khartoum pour rencontrer le prsident soudanais Omar el-Bchir, objet dun mandat darrt de la Cour pnale internationale (CPI), a annonc la Ligue arabe au Caire. Le but de cette visite est de discuter de la dmarche arabo-africaine suivre pour faire face la dcision de la CPI, a dclar le secrtaire adjoint de la Ligue arabe, Ahmed Ben Hilli. La procdure politique et juridique (...) pour prparer la visite New York dune dlgation araboafricaine de haut niveau, sera galement au centre des entretiens de M. Moussa, a-t-il ajout. Quelques heures aprs la dcision de la CPI, la Ligue arabe a indiqu quelle prvoyait lenvoi dune dlgation arabo-africaine de haut niveau au Conseil de scurit de lONU pour demander le report des procdures prises par la CPI. 22. Dclaration de la Ligue arabe du 19 dcembre 2009 : Le reprsentant a, en outre, relev la concomitance de laction au niveau de lONU avec les efforts palestiniens et arabes au niveau de la Cour pnale internationale (CPI), Rome, soulignant quune dlgation de la Ligue examinait la question avec le procureur gnral de la CPI, M. Luis Moreno-Ocampo. Les efforts dploys par lAutorit Palestinienne et la Ligue Arabe au sujet de la poursuite des criminels de guerre israliens sont accompagns dintenses contacts tablis avec les experts des tribunaux internationaux et du Droit international. http://www.elmoudjahid.com/accueil/monde/44364.html 23. The Times, 11 janvier 2009, Israels bombardment of Gaza is not self-defence its a war crime. 24. Art. prc., The manner and scale of its operations in Gaza amount to an act of aggression and is contrary to international law, notwithstanding the rocket attacks by Hamas. [Les procds mis en uvre et ltendue de ses oprations Gaza constitue un acte dagression, contraire la loi internationale, en dpit des tirs de roquette du Hamas.] 25. Goldstone defends Christine Chinkin from bias charge, [Goldstone defend Chinkin contre laccusation de partialit] http://blog.unwatch.org/?p=416 26. Cf. https ://org2.democracyinaction.org/o/5664/images/Goldstone%20letter.pdf 27. Point 25 : In all of these cases the Mission has found that there is sufficient information to establish the objective elements of the crimes in question. [Dans tous ces cas, la Mission a estim quelle disposait dune information suffisante pour tablir les lments objectifs des crimes en question.] 28. Goldstone russit le tour de force de le reconnatre sans discrditer son travail : If it had been a judicial inquiry, that letter shed signed would have been a ground for disqualification, [Sil sagissait

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dune enqute judiciaire, la lettre quelle a sign aurait constitu la base dune disqualification.]Business Day, 2 aot 2009, http://www.businessday.co.za/articles/Content.aspx?id=77618 29. Nous crivons les Palestiniens et non le Hamas en raison de lextension du mandat lensemble des territoires occups en dpit du fait quil sagissait dune collecte des faits sur le conflit Gaza. 30. A. Shavit, Watch out for the Goldstoners, Haaretz, 8 octobre 2009. 31. Point n 1. 32. Point n 11. 33. Point n 83. 34. Gaza-Westbank ICRC Bulletin No. 22/2007, 15 June 2007. 35. On renverra S. Ansky, Chronologie isralienne : compter les morts, Outre-Terre, n 9, 4/2004, disponible sur internet, http://www.cairn.info/revue-outre-terre-2004-4-page-491.htm 36. Point 1673 : It should be noted that the Tseva Adom system is not 100 percent effective ; according to Noam Bedein, the system failed to detect a rocket that struck Sderot on 21 May 2007, killing one and wounding two others. Moreover, the system may also give false alerts, a fact which led authorities in Ashkelon to switch off the system in May 2008. Consequently, no warning was given when a rocket struck a shopping centre on 14 May 2008, seriously injuring three people (including Dr. Emilia Siderer, who appeared before the Mission at the public hearings held in Geneva on 6 July 2009). [Il convient de noter que le systme dalerte dit Tseva Adom nest pas efficace 100 pour cent ; selon Noam Bedein, le systme na pas dtect une roquette qui a frapp Sderot le 21 mai 2007, tuant une personne et en blessant deux autres. En outre, le systme peut lancer galement de fausses alertes, ce qui a conduit les autorits le neutraliser Ashkelon en mai 2008. En consquence, il ny a pas eu dalerte au moment o une roquette a frapp un centre commercial le 14 mai 2008, blessant srieusement trois personnes (dont le docteur Emilia Siderer, qui a comparu devant la mission lors des auditions publiques tenues Genve le 6 juillet 2009)] 37. Point 1699. 38. Du moins, le rapport fait une seule fois rfrence cette ralit dans une note de bas de page tendancieuse : note 246 : The Australian Governments listing of al-Qassam Brigades as a terrorist organization (last updated 14 September 2007), for instance, explains : The functions of the Hamas organization, which has distinct civilian and military wings, include legitimate political and social activities. Its welfare and mosque networks act as a base for its recruitment and propaganda activities. Its terrorist operations are conducted by its military wing, the Izz ad-Din al-Qassam Brigades. [Le classement des Brigades al-Qassam sur la liste des organisations terroristes par le gouvernement australien (dont la dernire mise jour date du 14 septembre 2007), explique par exemple que : les fonctions de lorganisation du Hamas, qui a deux branches distinctes, civile et militaire, recouvrent des activits politiques et sociales lgitimes. Son rseau dassistance et de mosques sert de base ses activits de recrutement et de propagande. Les oprations terroristes sont conduites par la branche militaire, les brigades Izz ad-Din al-Qassam.] Autrement dit, et comme on le verra infra, le Hamas nest pas un mouvement terroriste ! 39. Point 212. A comparer avec le rsum du rapport de Human Rights Watch : Internal Fight,

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Palestinian abuses in Gaza and the West Bank, july 2008, p. 3 : Since June 2007, when Hamas forcefully seized control in Gaza, it has conducted arbitrary arrests of political opponents, tortured detainees, clamped down on freedom of expression and assembly, and violated due process rights enshrined in Palestinian law. The victims have frequently been leaders, activists and supporters of Fatah, especially those with suspected ties to a security force or those who sought to undermine Hamas rule after its electoral win in January 2006. In the West Bank, the Fatah-dominated authorities have committed many of the same abuses, with victims being the activists, leaders and supporters of Hamas and affiliated institutions. Fearful of a Hamas takeover of the West Bank, security forces have detained hundreds of people arbitrarily, tortured detainees, and closed media and organizations that are run by or sympathetic to Hamas. The West Bank security forces have operated with significant support, financial or otherwise, from the United States, the European Union and Israel. [Depuis juin 2007, date o le Hamas a pris le pouvoir par la force Gaza, il a procd des arrestations arbitraires parmi ses adversaires politiques, torturs des dtenus, baillonn la libert dexpression et de runion, et viol les procdures juridiques qui sous-tendent le droit palestinien. Les victimes ont frquemment t des chefs, des militants et des partisans du Fatah, en particulier ceux qui taient souponns davoir des liens avec les forces de scurit ou ceux qui avaient tent de saper la domination du Hamas aprs sa victoire lectorale de janvier 2006. En Cisjordanie, les autorits affilies au Fatah ont commis de nombreux abus semblables, les victimes tant les militants, les chefs et les partisans du Hamas et des groupes affilis. Craignant une prise de contrle du Hamas en Cisjordanie, les forces de scurit ont dtenu arbitrairement des centaines de personnes, les ont tortures, et elles ont interdit les mdia et les organisations proches ou sympathisantes avec le Hamas. Les forces de scurit de Cisjordanie ont agi avec lappui significatif, financier ou autre, des Etats-Unis, de lUnion europenne et dIsral.] Le point 80 fait tat dexaction uniquement lencontre de cinq membres du Fatah. 40. Point 1668. 41. Point 1622. It is a serious concern to the Mission that the normal system of checks and balances between the executive, the legislative and the judiciary branches in the area controlled by the Palestinian Authority appears to be flawed. There seems to be little evidence of a functioning accountability system to counter instances of torture and other forms of abuse of power. [Le fait que le systme habituel de contrle rciproque et dquilibre entre lexcutif, le lgislatif et le judiciaire semble dfaillant dans le secteur contrl par lAutorit Palestinienne constitue une proccupation srieuse pour la Mission Il semble y avoir peu de preuves attestant du fonctionnement dun systme efficace de prvention des cas de tortures et des autres formes dabus de pouvoir.] 42. Par exemple, cette Dclaration nest pas ratifie par la France. 43. http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/a_opt_fr.htm 44. Note 181 : For instance, in its 2003 concluding observations, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights reiterated its regret at the State partys refusal to report on the occupied territories (E/C.12/1/Add.90, para. 15).[Par exemple, dans les observations quil a mentionnes titre de conclusion en 2003, le Conseil des Droits conomiques, sociaux et culturels ritre ses regrets

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45. Point 302.

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devant le refus de ltat partie de rendre compte de son action dans les territoires occups.]

46. Questions de fond concernant la mise en uvre du pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(symbol)/E.C.12.2000.4.Fr?OpenDocument. 47. On en voudra pour preuve cette rfrence au Pacte international relatif aux droits conomiques, culturels et sociaux dans la jurisprudence franaise rcente : Cass. Soc, 16 dcembre 2008 (n 0540876) : Vu larticle 6.1 du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels du 16 dcembre 1966, ensemble larticle 75, alina 3, du code du commerce local applicable dans les dpartements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle ; Attendu que le premier de ces textes, directement applicable en droit interne, qui garantit le droit qua toute personne dobtenir la possibilit de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accept, soppose ce quun salari tenu au respect dune obligation de non concurrence soit priv de toute contrepartie financire au motif quil a t licenci pour faute grave ; Attendu que dbouter M. X de sa demande relative la contrepartie financire de la clause de nonconcurrence prvue par larticle 74 du code du commerce local, larrt nonce quen vertu de larticle 75, alina 3, de ce code, en cas de faute grave, le salari ne peut prtendre une indemnit de ce chef ; Cest une conscration expresse du Pacte qui najoute cependant rien au droit positif car la solution est constante depuis juillet 2002. Le changement de fondement pour consacrer une telle solution illustre uniquement la libert du juge par rapport aux sources internationales alors mme que la libert dentreprendre consacre au droit interne permet galement de conditionner la validit dune clause de non-concurrence la stipulation dune contrepartie financire. A la limite, peut-tre mme fautil sinquiter dune telle solution pour la raison suivante : la restriction de la libert est fonde si lemployeur paye. Mais si le raisonnement vaut pour la libert de travailler et puisque les droits sont indivisibles, il ny a pas de raison de limiter cette facult pour lemployeur cette seule libert. Pourquoi ne pas restreindre le droit de grve en contrepartie dune somme dargent supplmentaire pour le salari ? Ds lors, derrire la satisfaction de voir consacr le Pacte pour la premire fois en droit interne, peut-tre faut-il lire la rgle suivante : les droits de lhomme sont ngociables quils trouvent leur source en droit interne ou en droit international. Nous serions donc en prsence dune rgression et non dun progrs social et dune nouvelle confirmation de la difficult de reconnatre pleinement les droits de lhomme au quotidien. 48. Point 1670 : The international community needs to provide an additional or alternative mechanism of compensation by Israel for damage or loss incurred by Palestinian civilians during the military operations. [La communaut internationale doit arrter un mcanisme de compensation supplmentaire ou alternatif la charge dIsral pour les dommages causs et les pertes subies par les civils palestiniens au cours des oprations militaires.] 49. Cf. Coordination humanitaire des Nations Unies : http://www.irinnews.org/Report.aspx?ReportId=87018 50. http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.n sf/view01/6C211162E43235FAC12573E00056E19D?

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51. E. POINSOT, Vers une lecture conomique et sociale des droits humains : lvolution dAmnesty International , Revue franaise de science politique, Vol. 54 2004/3, http://www.cairn.info/revue-francaise-de-science-politique-2004-3-page-399.htm 52. La France a galement fait les frais dune telle approche travers les critiques que lassociation HRW lui a adress propos de la faon dont elle traite les enfants de personnes en situation irrgulire dans les zones de transit. La rponse du Ministre cette occasion nest, sur le fond, pas trs diffrente, de celle du gouvernement isralien lors de la diffusion du rapport Goldstone. Communiqu du 29 octobre 2009 : La mconnaissance du rgime juridique et des procdures juridictionnelles applicables, la multitude des erreurs factuelles et des approximations terminologiques, enfin le ton inutilement polmique du rapport, disqualifient cette approche partisane. Il est galement regrettable, sur le plan de la mthode de travail, que les cas individuels voqus naient pas donn lieu des changes contradictoires avec les services concerns. () Au total, la position exprime sans nuance par Human Rights Watch en faveur de la suppression de la zone dattente est parfaitement infonde et, bien des gards, dangereuse. On relvera en particulier : quaucune norme internationale, ni aucune jurisprudence internationale ne pose pareille obligation et quune telle prconisation mconnatrait le principe unanimement reconnu selon lequel les tats la France comme les autres ont le droit de contrler lentre et le sjour sur leur territoire des trangers, y compris des mineurs isols. 53. http://www.aidh.org/ONU_GE/Comite_Drteco/obs-gen012.htm 54. On trouve une illustration de cette ide dans A. Barak, The judge in a democracy, 2006, que Goldstone considre comme lune de ses principales rfrences. Cf. Richard Goldstone, The Jurisprudential Legacy of Justice Aharon Barak, 48 Harv. Intl L.J. Online 54 (2007),

http://www.harvardilj.org/online/108. On se demande bien comment un tel systme judiciaire a pu merger point n 1756 : the Mission found major structural flaws that in its view make the system inconsistent with international standards. [la Mission pense quil sagit dune faille structurelle majeure qui selon elle, rend le systme non-conforme aux normes internationales.] 55. Les critiques que le juge R. Posner adresse au juge Barak sont en tous points transposables Goldstone, cf. R. Posner, The enlighted despot, The New Republic, 23 avril 2007 : He takes for granted that judges have inherent authority to override statutes. Such an approach can accurately be described as usurpative. [Il considre comme acquis que les juges ont par nature autorit pour aller au-del du droit crit. Il est fond de caractriser cette conception comme usurpatrice.] 56. On notera la recherche de la caution des dcisions rendues sous la prsidence de A. Barak. 57. Major General A.P.V. Rogers, Command Responsibility under the Law of War (1999) www.lcil.cam.ac.uk/Media/lectures/doc/COMDRESP.doc. 58. NATO Bombings, Final Report to the ICTY Prosecutor, 48. 59. NATO Bombings, Final Report to the ICTY Prosecutor, 50-1. 60. G. Z. Capaldo, Providing a Right of Self-Defense Against Large-Scale Attacks by Irregular Forces : The Israeli-Hizbollah Conflict, 48 HARV. INTL L.J. ONLINE 101 (2007), http://www.harvardilj.

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61. Art. 57 2 a (ii) du Protocole prc. : a) ceux qui prparent ou dcident une attaque doivent : i) faire tout ce qui est pratiquement possible pour vrifier que les objectifs attaquer ne sont ni des personnes civiles, ni des biens de caractre civil, et ne bnficient pas dune protection spciale, mais quils sont des objectifs militaires au sens du paragraphe 2 de larticle 52Database DIH Traits & Commentaires, View 1. Tous traits \1.2. Par Articles, et que les dispositions du prsent Protocole nen interdisent pas lattaque ; ii) prendre toutes les prcautions pratiquement possibles quant au choix des moyens et mthodes dattaque en vue dviter et, en tout cas, de rduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile, les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractre civil qui pourraient tre causs incidemment ; 62. ICRC CIL Study, Practice, Ch. 5, 147-158. 63. U.S, Naval Handbook (1995), 11.2, voir galement 8.5.2 ; ICRC CIL Study, Practice, Ch. 5, 457. 64. ICRC CIL Study, Practice, Ch. 5, 483. 65. (134) ICRC CIL Study, Practice, Ch. 5, 485. 66. NATO Bombings, Final Report to the ICTY Prosecutor, 29. 67. Article 58 (ii) du Protocole additionnel prc. 68. Commentaire du Protocole additionnel prc. 2196 : Dune manire gnrale, la prsence de troupes ennemies dans des difices, tablissements ou installations rendra une attaque contre eux lgitime, sous rserve des autres prcautions prvues sous chiffres ii et iii ou de la protection spciale qui peut couvrir ces difices, tablissements ou installations. Il est vident que le belligrant qui loge des troupes dans des difices purement civils, par exemple des maisons dhabitation ou des coles, ou qui les emploie comme point dappui dans le combat, expose ces difices et les civils qui sy trouvent de graves dangers. Mme si les attaques ne sont diriges que contre les membres des forces armes, il est vraisemblable quil en rsultera des dgts importants aux difices o ils se trouvent. 69. Cf. par exemple C. Greenwood, Terrorism : The Proper Law and the Proper Forum , International Law Review, n 79, janvier 2003 : Rien dans le texte ou les travaux prliminaires de la Charte (de lONU) suggre que la notion dattaque arme concerne uniquement les actes des Etats (). La pratique des Etats et la jurisprudence des tribunaux internationaux depuis ladoption de la Charte (de lONU) a adopt une distinction formelle entre les actes des Etats et les actes des terroristes et dautres groupes pour dterminer ce qui constitue une attaque arme . Voir galement T. M. Franck, Terrorism and the Right of Self-defense, American journal of international law (2001), volume 95 : Il est inconcevable que les Etats ne puissent pas exercer leur droit lautodfense contre des acteurs non tatiques comme ils le feraient contre dautres Etats . 70. Chatham House, Principles of International Law on the Use of Force by States in Self-Defence, International Law Programme, (2005). 71. Point 1691 : The Mission has noted with concern public statements by Israeli officials, including senior military officials, to the effect that the use of disproportionate force, attacks on civilian population and destruction of civilian property are legitimate means to achieve Israels military and poli-

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tical objectives. The Mission believes that such statements not only undermine the entire regime of international law, they are inconsistent with the spirit of the United Nations Charter and, therefore, deserve to be categorically denounced. [La mission a not avec proccupation les dclarations publiques des responsables israliens, et parmi eux des militaire de premier plan, sur lusage disproportionn de la force, sur les attaques contre la population civile et sur la destruction de proprits civiles comme moyens lgitimes pour atteindre les objectifs militaires et politiques dIsral. La mission croit que de telles dclarations non seulement sapent le rgime du droit international dans son ensemble, et quelles sont de plus en contradiction avec lesprit de la Charte des Nations unies : elles doivent, en consquence, tre catgoriquement dnonces.] On notera ici lutilisation du terme disproportionn : le rapport russit critiquer la lgitime dfense sans vritablement se poser la question de lexercice de ce droit. 72. On relvera l encore une nouvelle reprise sans discussion des thses palestiniennes sur le sujet : (point 1662) Palestinian armed groups generally justify these attacks as a legitimate form of resistance to Israeli occupation and as acts of self-defence and reprisals for Israeli attacks. [Les groupes arms palestiniens justifient en gnral ces attaques comme des formes lgitimes de rsistance loccupation isralienne et comme des actes dautodfense et de reprsailles en rponse aux attaques israliennes.] 73. K. Annan, Dans une libert plus grande : dveloppement, scurit et respect des droits de lhomme pour tous (cf. A/59/2005), par.124. 74. S. El Sayegh, Lgitime dfense, terrorisme et premption, www.diplomarc.org. 75. Point 295. 76. On mesure ici toute lhypocrisie du rapport : Isral reste responsable mais, sauf erreur de notre part, ne se voit reprocher que ses actions. Or, logiquement, il devrait galement tre possible de lui imputer les exactions permanentes du Hamas dans la Bande de Gaza. Un tel rsultat obligerait de facto Isral roccuper la Bande de Gaza. Bref, toujours la mme stratgie du ct Goldstone : Isral nest responsable qu condition de ne pas gner laction du Hamas quand bien mme celle-ci serait extrmement critiquable du point de vue des droits de lhomme. 77. On reproduira ici la critique de R. A. Posner in Law, pragmatism and democracy, Harvard, 2003, spec. P. 293-321 : The law is ultimately public policy and policy should be based on facts rather than on points of law, so lawyers and judges have to balance concrete interests drawn from the real world, as indeed I have been arguing that they should. This is hardly a counsel of complacency. It implies, rather, that lawyershubris is a menace in many fields of law, not just in those that about on national security. Legal thinkers have to pay more attention to the facts and to other practical, empirical considerations bearing on legal policy than they do. [La loi est en dfinitive une politique publique et la politique devrait tre base sur les faits plutt que sur des points de droit ; cest ainsi que les avocats et les juges doivent trouver des points dquilibre entre les intrts concrets manant du monde vritable, comme je lavais dfendu. Cest presque une invitation la suffisance. En fait, cela signifie que lorgueil des juristes est une menace dans de nombreux secteurs du droit, et pas seulement dans ceux qui concernent la scurit nationale. Les thoriciens du droit doivent prter davantage dattention

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aux faits et aux considrations pratiques et empiriques qui sous-tendent la politique juridique.] 78. Conclusions de lavocat gnral Poiares Maduro, 23 janvier 2008 35, aff. C-415/15, Al Barakaat International Foundation contre Conseil de lUnion europenne et Commission des Communauts europennes. 79. La Cour suprme isralienne a reconnu en 2008 que Depuis septembre 2005 Isral na plus un contrle effectif sur ce qui se passe dans la Bande de Gaza et ne peut donc plus tre considre comme une puissance occupante au sens du droit international. Affaire Jaber Al-Bassiouni contre Premier ministre dIsral HCJ 913/07 12 du 30 janvier 2008. 80. On peut se demander dans la perspective retenue par Goldstone si linfraction en droit franais dassociations de malfaiteurs dfinie pour apprhender les comportements dangereux nexcdent pas les limites de ce qui peut tre admis dans une dmocratie reposant sur une telle conception des droits de lhomme. 81. R. Goldstone, The Tension between Combating Terrorism and Protecting Civil Liberties, http://humanrights.uconn.edu/documents/papers/TerrorCivilRightsRGoldstone.pdf 82. Cf. le dossier complet sur ce sujet http://www.mfa.gov.il/NR/rdonlyres/599F2190-F81C-4389-B9787A6D4598AD8F/0/terrorirm_law.pdf 83. Laction en justice intente contre larme franaise la suite du dcs de soldats franais en Afghanistan, sinscrit dans un tel contexte. 84. J. Freund, LEssence du politique, Sirey, 1965, p. 493. On se souviendra aussi ici du philosophe G. Gusdorf qui, dans ses mmoires, stonnait du traitement mdiatique dmesur accord Isral dans les mdias et analysait ce phnomne comme une manifestation de la haine de lOccident lgard de ses valeurs en raison de lincapacit les assumer. Le crpuscule des illusions : mmoires intempestifs, La Table Ronde, 2002. Le dtournement des droits de lhomme auxquels nous assistons travers le rapport Goldstone marque notre sens un aboutissement. Il ne sagit pas de droits de lhommisme, expression utilise pour discrditer linvocation des droits de lhomme mais dune conception radicalement diffrente aux implications foncirement anti-tatiques. P. Currat, Linterprtation du statut de Rome , Revue qubcoise de droit international, 2007, 20.1, p. 137, spc. p. 152. C. Tran, Labsurde paradoxe franais sur les crimes de guerre , Le Monde, 24 dcembre 2002. G. Bitti, Chronique de jurisprudence de la Cour pnale internationale , Revue de sciences criminelles, 2006, p. 694, spc. p. 703. Public committee against torture in Israel v. Government of Israel, v. Government of Israel, HCJ 769/02 (11 dcembre 2005), 34-35. 85. Aux mauvaises langues qui contesteraient la lgitimit de cette rfrence, nous rappellerons que le Manuel de droit international et coutumier humanitaire dit par la Croix Rouge en 2006 cite plusieurs reprises les dcisions de la Cour suprme isralienne pour exposer prcisment les rgles applicables en cas de conflits. Il serait donc pour le moins contestable de ne retenir que les dcisions favorables aux Palestiniens. Le Manuel cite mme le manuel de droit de la guerre dit par lEtat dIsral, ce qui en fait une source valide et reconnue sur le plan international (cf. par exemple note 20, p. 251).

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86. l. Oppenheim, International law : Disputes, War and Neutrality, Longman et company, 7e ed., 1952 n525 87. A. Pfeiffer, Israel challenges Palestinian claim on Gaza war dead, Haaretz, 26 mars 2009. 88. Il est amusant de constater que le rapport Goldstone se rfre une fois un article du journal italien en date du 22 janvier 2009. Or, les estimations sont parues le 21 janvier et ont t reprises par Ynet sur sont site le 22. 89. Article 51 Protocole additionnel aux conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des victimes des conflits arms internationaux (Protocole I) du 8 juin 1977 La prsence ou les mouvements de la population civile ou de personnes civiles ne doivent pas tre utiliss pour mettre certains points ou certaines zones labri doprations militaires, notamment pour tenter de mettre des objectifs militaires labri dattaques ou de couvrir, favoriser ou gner des oprations militaires. Les Parties au conflit ne doivent pas diriger les mouvements de la population civile ou des personnes civiles pour tenter de mettre des objectifs militaires labri des attaques ou de couvrir des oprations militaires 90. Amnesty International, Operation Cast Lead, 22 days of death and destruction, 2009, p. 4 : Amnesty Internationals delegates who visited Gaza during and after Operation Cast Lead, as on many other occasions in recent years, were able to carry out their investigations unhindered and people often voiced criticisms of Hamasconduct, including rocket attacks. While in Gaza Amnesty International delegates also investigated crimes and human rights abuses committed by Hamas forces and militias against fellow Palestinians, including deliberate killings, torture, abductions and arbitrary detention. The findings were published on 10 February 2009 in a report entitled : Hamasdeadly campaign in the shadow of the war in Gaza. [Les dlgus dAmnesty International qui se sont rendus Gaza aprs opration Plomb fondu, comme en beaucoup dautres occasions ces dernires annes, pouvaient effectuer leurs investigations en toute libert et les gens leur ont souvent exprim des critiques contre la conduite du Hamas, y compris ses attaques la roquette. Alors quils taient Gaza les dlgus dAmnesty International ont aussi tudi les crimes et des abus en matire de droits de lHomme commis par les forces et les milices du Hamas contre leurs frres palestiniens : massacres dlibrs, tortures, enlvements et dtentions arbitraires. Les conclusions ont t dites le 10 fvrier 2009 dans un rapport intitul : La campagne meurtrire du Hamas lombre de la guerre Gaza .] 91. Le rapport Goldstone ne se tient pas ce cadre point n 291 : This category of crimes includes and/or overlaps with the grave breaches as defined in the four Geneva Conventions. [Cette catgorie de crimes inclut et/ou recoupe les graves manquements dfinies dans la quatrime Convention de Genve.] 92. A propos de passages tabac, il a t prcis quil na pas t tabli que cela tait suffisamment srieux pour conclure que des actes inhumains ou un traitement cruel avaient t commis au sens des infractions vises par le texte, TPIY, Krnojelac, 211. 93. Rapport final prsent au Procureur par le Comit charg dexaminer la campagne de bombardements de lOTAN contre la Rpublique fdrale de Yougoslavie, 14 juin 2000, 51. 94. Point 75 : Finally, the Mission considered whether the series of acts that deprive Palestinians in

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the Gaza Strip of their means of sustenance, employment, housing and water, that deny their freedom of movement and their right to leave and enter their own country, that limit their access a court of law and an effective remedy, could amount to persecution, a crime against humanity. [En conclusion, la Mission a considr que la srie des actes qui privent les Palestiniens de la Bande de Gaza de moyens de subsistance, demplois, de logements et deau, qui leur refuse la libre circulation et le droit de sortir et dentrer dans de leur propre pays, qui limitent leur accs aux tribunaux et des solutions efficace leurs problmes, peut quivaloir de la perscution, un crime contre lhumanit.] 95. Si on voulait faire du mauvais esprit, on dirait que lhumanit na pas t choque par le traitement rserv aux Juifs durant la seconde guerre mondiale. Elle nest pas non plus choque par les menaces profres par lIran lencontre dIsral. Plus srieusement, on ne fait pas de droit avec des bons sentiments sauf prendre le risque de criminaliser le comportement de la personne avec laquelle on est en dsaccord. 96. Voici ce que disent les lments des crimes annexs au statut de la Cour pnale internationale : Comme larticle 7 relve du droit pnal international, ses dispositions, conformment larticle 22, doivent tre interprtes strictement, compte tenu du fait que les crimes contre lhumanit tels quils y sont dfinis sont parmi les crimes les plus graves qui concernent lensemble de la communaut internationale, quils engagent la responsabilit pnale individuelle et supposent une conduite inadmissible au regard du droit international gnral applicable tel quil est reconnu par les principaux systmes juridiques du monde. On notera ici les interventions pour le moins problmatiques de la Ligue arabe ou de lO.C.I Ces pays ne perdent jamais une occasion de critiquer Isral et de laccuser de tous les maux. Par exemple, ds avril 2009, la Ligue arabe publiait un rapport charge dIsral. La mme Ligue dnonce en revanche en permanence lingrence de la Cour pnale internationale dans les affaires du Soudan. Compte tenu du poids dmographique de la Ligue arabe, la rfrence lensemble de la communaut internationale peut cependant servir justifier systmatiquement des poursuites contre Isral. Ou alors il faudrait imaginer que lONU et le Conseil des droits de lhomme dnoncent la Ligue arabe. Autant rver.