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EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA AUTARQUIAS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE

VARA DA FAZENDA PBLICA E

JOO BATISTA RIBEIRO, brasileiro, casado, Juiz Federal, portador da cdula de identidade RG M.1.436.644, CPF 338.976.116-00, portador do ttulo eleitoral 080-442-770-230, zona 34, seo 207, residente e domiciliado Rua Luiz Soares da Rocha, 460, apto 1402, Bairro Luxemburgo, Belo Horizonte, CEP 30380-600, telefone 31-3296-8158, vem, respeitosamente presena de V.Exa., por seu advogado que esta subscreve, propor a presente AO POPULAR em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, por intermdio da Secretaria-Geral da Governadoria do Estado de Minas Gerais, com sede situada na Rodovia Prefeito Amrico Gianetti, s/no., 13 andar, Prdio Gerais, Bairro Serra Verde, em Belo Horizonte, CEP 31630901, inscrita no CNPJ sob o n. 13.235.618/001-82, BWA ADMINISTRAO DE ARENAS LTDA e INGRESSO FCIL PR-VENDA E VENDA DE INGRESSOS LTDA, reunidas em consrcio sob a denominao ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A; pessoa jurdica de direito privado, com sede localizada no Municpio de Belo Horizonte, na Rua Pitangui, n. 3230, Bairro Horto, CEP 31030-66, inscrita no CNPJ/MF sob o no. 14.897.476/0001-81, CLUBE ATLTICO MINEIRO, sociedade esportiva, inscrita no CNPJ/MF sob o no. 17.217.977/001-68, com sede no Municpio de Belo Horizonte, na Avenida Olegrio Maciel n. 1516, Bairro Lourdes, CEP 30180-111, BRUNO BALSIMELI, de qualificao ignorada, com endereo comercial no Municpio de Belo Horizonte, na Rua Pitangui, n. 3230, Bairro Horto, CEP 31030-66, ALEXANDRE KALIL, brasileiro, casado, empresrio, com endereo comercial no Municpio de Belo Horizonte, na Avenida Olegrio Maciel n. 1516, Bairro Lourdes, CEP 30180-111, pelos motivos de fato e de direito ao diante articulados.

I - DO CABIMENTO DA PRESENTE AO POPULAR 1. Deveras, para o cabimento da ao popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especficas que regem a sua prtica ou por se desviar dos princpios que norteiam a Administrao Pblica, dispensvel a demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos, no ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5 da Constituio Federal, norma esta que abarca no s o patrimnio material do Poder Pblico, como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico . (RE 170768 / SP; 1 Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJU 13/08/1999, p.16). 2. Efetivamente, h legitimidade dos cidados para a propositura de ao popular na defesa de interesses difusos (art. 5, LXXIII, CF/88), na qual o autor no visa proteo de direito prprio, mas de toda a comunidade no caso, a aplicao de recursos pblicos arrecadados s finalidades para as quais foram criadas as exaes tributrias. (MS 25743 ED / DF; 1 Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJ 20/10/2011). 3. inegvel que, no ordenamento jurdico atual, as aes popular e civil pblica podem ter o mesmo objeto no tocante ao provimento desconstitutivo do ato e condenatrio ao ressarcimento do dano. 4. Demais disso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, para o cabimento da ao popular, a prpria ilegalidade do ato praticado pressupe a lesividade ao errio . (AI 561622 AgR / SP; 1 Turma, Rel. Min. CARLOS BIRTTO, DJ 15/04/2011). 5. procedimento adotado. Inexiste, portanto, qualquer inadequao do

II - DOS FATOS

6. A parte autora ostenta o status de torcedor, na acepo que lhe empresta o art. 2, nico, do Estatuto do Torcedor de que trata a Lei 10671, de 15/05/2003, cujo teor o seguinte:

Art. 2o Torcedor toda pessoa que aprecie, apie ou se associe a qualquer entidade de prtica desportiva do Pas e acompanhe a prtica de determinada modalidade esportiva.

Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se a apreciao, o apoio ou o acompanhamento de que trata o caput deste artigo.

7. No caso em apreo, a parte autora, no exerccio do seu direito fundamental cidadania (CF, art. 1, II), no pode concordar com o estratagema recentemente trazido ao conhecimento do pblico pelos meios de comunicao, consistente no plano arquitetado pela sociedade empresria ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A, vencedora do certame desencadeado pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, para a concesso de uso da ARENA INDEPENDNCIA, em conluio com a sociedade esportiva CLUBE ATLTICO MINEIRO para, conjuntamente, burlarem o mandamento constitucional previsto no art. 37, XXI, da Carta da Repblica, em especial, o item 5.7.6 do Edital da Concorrncia 01/2011, por intermdio do qual se proibiu a participao na licitao, isoladamente ou em consrcio, da pessoa jurdica ou fundo que tenha como administrador ou integrante de seu quadro societrio pessoas que ocupem ou tenham ocupado cargos de dirigentes ou de membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol, conforme ser demonstrado documentalmente. 8. sabido que, alm do patrimnio material, tem o Poder Pblico tambm, e principalmente, patrimnio moral consistente em uma srie de atributos, dentre os quais a credibilidade e a legalidade. Pois foram tais bens imateriais violados. 9. As empresas BWA ADMINISTRAO DE ARENAS LTDA e INGRESSO FCIL PR-VENDA E VENDA DE INGRESSOS LTDA, reunidas em consrcio sob a denominao Consrcio Arena Independncia, foram vencedoras da licitao promovida pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, na modalidade concorrncia, do tipo maior oferta, de que trata o Edital 01/2011, tendo por objeto a concesso de uso da ARENA INDEPENDNCIA, pelo prazo de dez anos, constituindo, em conformidade com o item 20.1 do Edital do certame, sociedade por propsito especfico SPE , no caso examinado, a empresa ARENA INDEPENDENCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A, com o nico e exclusivo objetivo de exercer o direito de executar a concesso de uso para operao e manuteno da ARENA INDEPENDNCIA. 10. A sociedade de propsito especfico - ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A -, que detentora da concesso de uso do imvel denominado ARENA INDEPENDNCIA, ao fundamento de que seria comercialmente atrativo obter scio que partilhe receitas e despesas para o sucesso da concesso, firmou acordo com o CLUBE ATLTICO MINEIRO, instrumentalizado sob a forma de contrato social da sociedade em conta de

participao, por intermdio do qual a concessionria asseguraria sociedade esportiva prioridade na marcao de seus jogos perante todas as outras agremiaes e o poder de veto no sentido de que outra agremiao atue como mandante contra a sua equipe de futebol, ao arrepio das normas constitucionais e legais e, em especial, ainda que margem do disposto no item 5.7.6 do Edital de Concorrncia 01/2011 que proibiu a participao na licitao, isoladamente ou em consrcio, a pessoa jurdica ou fundo, que tenha como administrador ou integrante do seu quadro societrio pessoas que ocupem ou tenham ocupado cargos de dirigentes ou de membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol ou pessoas fsicas que sejam ou tenham sido dirigentes ou membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol (item 5.8 Edital). 11. De fato, o Edital da Concorrncia 01/2011, tendo por objeto a licitao para a concesso de uso da ARENA INDEPENDNCIA, assim disps:

5. DAS CONDIES IMPEDIMENTOS.

GERAIS

DE

PARTICIPAO

5.7. No poder participar desta licitao, isoladamente ou em consrcio, a pessoa jurdica ou o fundo: (...) 5.7.6. Que tenha como administrador ou integrante do seu quadro societrio pessoas que ocupam ou tenham ocupado cargos de dirigentes ou de membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol. 5.8. No podero participar do certame pessoas fsicas que sejam ou tenham sido dirigentes ou membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol.

12. Tambm o Edital da licitao ao dispor sobre a habilitao jurdica dos participantes, estabeleceu o seguinte:

11. DA HABILITAO JURDICA (...)

11.2. Sero desabilitados do certame pessoas fsicas que ocupem ou tenham ocupado cargos de dirigentes ou membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol, bem como pessoas jurdicas que tenham essas referidas pessoas como administradoras ou como integrantes dos seus quadros societrios.

13. No caso em tela, o Edital da Concorrncia 01/2011, alm dos documentos de habilitao jurdica, exigiu expressamente:

15. DOS DOCUMENTOS ADICIONAIS E DECLARAES. 15.1. Alm dos documentos de habilitao jurdica, fiscal, tcnica e econmico-financeira exigidos no EDITAL, devero ser apresentados no Envelope no. 2: (...) 15.2. O CONCORRENTE dever apresentar, juntamente com a documentao de qualificao: (...) 15.2.3 declarao de inexistncia de impedimentos, conforme modelo presente no Anexo I Modelo de Cartas e Declaraes deste Edital. 15.3. Para efeito da habilitao de consrcio: (...) 15.3.7. Ser desabilitado o consrcio que possuir como integrante pessoas fsicas que ocupem ou tenham ocupado cargos de dirigentes ou de membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol, bem como as pessoas jurdicas que tenham essas referidas pessoas como administradores ou como integrantes dos seus quadros societrios.

14. Na hiptese sob exame, faz-se pertinente destacar que entre as consideranda do contrato social da sociedade em conta de participao firmada entre a ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A e o CLUBE ATLTICO MINEIRO figura aquela no sentido de que seria comercialmente atrativo obter scio que partilhe receitas e despesas para o sucesso da concesso, olvidando, de forma proposital, o disposto no item 18.4.7 do Edital da Concorrncia

01/2011, onde se disps que:

18.4. Sero ECONMICAS: (...)

desclassificadas

as

PROPOSTAS

18.4.7. Que, para sua viabilizao, necessitem de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os CONCORRENTES;

15. Em regra, os contratos celebrados com a Administrao Pblica so intuitu personae. Contudo, as concessionrias podem repassar a terceiro o objeto da concesso, e deste que este repasse seja precedido de autorizao e licitao pblica. 16. No caso examinado, o Edital da Concorrncia 01/2011, no seu item 20.6, permitiu apenas a transferncia do controle acionrio da sociedade de propsito especfico, nos seguintes termos:

20.6. A transferncia de controle acionrio da sociedade de propsito especfico ser admitida, desde que obtida prvia anuncia do PODER CONCEDENTE, aps a aferio e comprovao da manuteno de todos os requisitos para uso da ARENA INDEPENDNCIA, conforme previstos neste EDITAL e aplicveis ao tempo da efetiva transferncia de controle.

17. Foroso concluir que, no caso em destaque, o contrato de concesso de uso no permite a cesso ou transferncia a terceiros, ainda que parcialmente, dos direitos ou obrigaes ajustadas, na espcie sob apreciao, a execuo da concesso de uso, sob pena de decretao da caducidade do pacto (clusula 37.1):

A inexecuo total ou parcial do CONTRATO acarretar, a critrio do PODER CONCEDENTE, a declarao de CADUCIDADE da CONCESSO, sem prejuzo da aplicao das demais sanes previstas na lei e no CONTRATO. 20. Com efeito, a outorga de uso privativo de bem pblico por particular pode ser efetivada por diversos instrumentos, dentre os quais a concesso de uso. O autorizado magistrio doutrinrio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 13 Ed., p. 555) caracteriza o instituto como contrato de direito pblico, sinalagmtico, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae. 21. Logo, em vista dessa natureza personalssima, o intransfervel a terceiro sem o prvio consentimento da

contrato administrao.

22. Na espcie vertente, consoante se v, a sociedade de propsito especfico ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A, fazendo ouvidos moucos s proibies constantes no Edital do certame, celebrou com o CLUBE ATLTICO MINEIRO, sob o pueril disfarce da constituio de uma sociedade em conta de participao, verdadeira subconcesso de uso da ARENA INDEPENDNCIA, avena ilegal e imoral, caracterizada pela manifesta ofensa das regras estabelecidas no Edital que regulou o certame e no contrato de concesso, alm de evidente contrariedade ao disposto no art. 26, 1, da Lei 8987, de 1995, na medida em que a subconcesso somente pode ser realizada mediante prvia autorizao do poder concedente precedida de concorrncia. 23. A Lei 8987, de 13/02/1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, em seu art. 26, 1, estabelece:

Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1o A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia.

24. Depreende-se, pela simples leitura do dispositivo legal

em comentrio, que este artigo trata, na realidade, das condies para a obteno da anuncia da transferncia da concesso pelo Poder Pblico: no basta a autorizao do poder concedente, mas tambm a previso no contrato de concesso para efetivao da subconcesso. 25. Assim, e como se pode perceber a verdadeira subconcesso do direito de uso da ARENA INDEPENDNCIA, tal como efetuada, foi ilegal, uma vez que a vencedora do certame transferiu o objeto da concesso a terceiro, sem autorizao do poder concedente e sem prvia concorrncia. 26. Impe-se destacar, no ponto especfico, que a dispensa de licitao somente pode ocorrer nas hipteses taxativamente previstas em lei, porquanto visa proteger os princpios da publicidade, igualdade, formalidade e a moralidade nos certames licitatrios, bem como a lisura das concorrncias, exigncia superior da prpria moralidade administrativa e do interesse pblico. 27. Nesse sentido, o acrdo da 2 Turma do E. Supremo Tribunal Federal, no RE 264621 / CE, DJ 08/04/2005, p. 38, tendo como Relator o eminente Min. JOAQUIM BARBOSA, cuja ementa a seguinte:

Os princpios constitucionais que regem a administrao pblica exigem que a concesso de servios pblicos seja precedida de licitao pblica. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituio federal deciso judicial que, fundada em conceito genrico de interesse pblico, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omisso do rgo administrativo competente, reconhece ao particular o direito de explorao de servio pblico sem a observncia do procedimento de licitao.

28. A clandestinidade e a ilegalidade da subconcesso do direito de uso da ARENA INDEPENDNCIA foi confessada, expressamente, na clusula 11.5 e 1, do contrato celebrado entre a concessionria e a entidade desportiva de futebol, cujo teor o seguinte:

11.5. Tanto a Scia Ostensiva quanto a Scia Participante devero manter como estritamente confidenciais as clusulas e demais informaes decorrentes, escritas ou verbais, decorrentes deste contrato, por prazo indeterminado, e, exceto quanto autorizado por escrito pela

outra parte, no podero ser divulgadas a terceiros. As partes no devero divulgar tais informaes tambm a qualquer pessoa dentro de sua organizao que no tenha necessidade de conhec-las e devero usar tais informaes com o estrito propsito de atender ao avenado pelas partes. Pargrafo Primeiro. A comprovao da violao, por qualquer das partes, atravs de seus respectivos scios, administradores, empregados ou colaboradores, do dever de sigilo estabelecido nesta clusula implicar obrigao de pagamento, pela parte faltosa, multa indenizatria em valor a ser apurado com perdas e danos que a parte inocente venha a sofrer.

29. O ajuste realizado s ocultas pela concessionria e a entidade desportiva, especialmente, a clusula de confidencialidade em comentrio, colide frontalmente com o dever de prestar informaes assumido pela concessionria mediante o disposto na clusula 14 do contrato de concesso de uso, assim concebida:

CLUSULA 14 DA PRESTAO DE INFORMAES. 14.1. Durante todo o prazo da CONCESSO, e sem prejuzo das demais obrigaes de prestar informaes estabelecidas neste CONTRATO ou na legislao aplicvel, a CONCESSIONRIA obriga-se a: 14.1.1. Dar conhecimento imediato de todo e qualquer evento que possa vir a prejudicar ou impedir o pontual e tempestivo cumprimento das obrigaes previstas no CONTRATO e que possa constituir causa de interveno, caducidade da CONCESSO DE USO, ou, ainda, de resciso do contrato.

30. No caso presente, embora a constituio de uma sociedade em conta de participao tenha sido o mecanismo jurdico utilizado pelas partes para fraudar a licitao, mediante a participao, em carter oculto, de pessoa impedida de participar do certame, o engodo ao certame licitatrio, na realidade, aperfeioou-se a partir da celebrao do contrato pela vencedora do procedimento.

31. Mais do que isto: a leitura do Edital que disciplinou a concesso de uso da ARENA INDEPENDNCIA revela que a subconcesso para pessoa jurdica ou fundo que tenha como administrador ou integrante do seu quadro societrio pessoas que ocupem ou tenha ocupado cargos de dirigentes ou de membros do conselho deliberativo de entidades desportivas de futebol era em si mesma vedada tanto pelo Edital quanto pelo contrato administrativo regente da relao entre as partes. 32. A incerteza das partes contratantes quanto juridicidade dos artifcios utilizados em prejuzo do interesse pblico com o fito de burlar o mandamento constitucional insculpido no art. 37, XXI, da Constituio Federal, est expresso na clusula 11.9 do contrato de constituio da sociedade em conta de participao, cuja redao a seguinte:

11.9. Cada disposio deste instrumento ser considerada como sendo um acordo separado entre as partes de forma que, se quaisquer das disposies aqui contidas forem judicialmente consideradas invlidas, ilegais ou inexeqveis, a validade, legalidade e exeqibilidade das disposies restantes no sero de forma alguma afetadas ou prejudicadas.

33. Na hiptese sob anlise, a ilegalidade da conduta dos suplicados flagrante, verificando-se a violao de diversos princpios constitucionais, atinentes Administrao Pblica, de modo especial, a legalidade, a moralidade e a finalidade. Inclusive, tendo-se em vista tal aspecto, de se concluir ter havido violao ao princpio constitucional da moralidade (CF, art.37), ensejando-se a reprimenda, pelo Poder Judicirio, de tal conduta. 34. Desta forma, considerando que o objeto da licitao somente poderia ter sido adjudicado ao vencedor do certame, afigura-se de todo invlidas as disposies encartadas no contrato de constituio da sociedade em conta de participao, elaborado com o manifesto propsito de burlar as disposies ajustadas no contrato de concesso assinado por fora do edital licitatrio, por meio do qual a ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A prometeu ao CLUBE ATLTICO MINEIRO oferecer a subconcesso outorgando-lhe prioridade na marcao de seus jogos perante todas as outras agremiaes e o poder de veto no sentido de que outra agremiao atue como mandante contra a sua equipe de futebol.

35. o que est expresso nas clusulas 11.13 e 11.14 do contrato confidencial firmado entre a vencedora do certame (ARENA INDEPENDENCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A) e a pessoa jurdica impedida de participar do certame licitatrio (CLUBE ATLTICO MINEIRO), cujo teor o seguinte:

11.13. Scio Participante tem prioridade na marcao de seus jogos perante todas as outras agremiaes, exceo feita nas hipteses do contrato de concesso. O Scio participante dever ser sempre consultado previamente em caso de destinao do espao para comercializao de outros eventos, tais como shows, eventos culturais etc., nos dias de seus jogos. 11.14. A Scia Ostensiva no poder locar a Arena independncia outra agremiao quando esta for atuar como mandante contra a equipe de futebol do Scio Participante, exceo feita quela prevista no contrato de concesso, excetuando-se tambm quando haver livre conveno das partes.

36. Na hiptese sob anlise, o poder de veto conferido pela concessionria entidade desportiva de futebol para impedir a locao do estdio outra agremiao quando esta for atuar como mandante contra a sua equipe de futebol, prevista na clusula 11.14, acabou por conferir sociedade esportiva poderes maiores do que aqueles outorgados ao poder concedente por intermdio do contrato de concesso de uso. 37. O referido ajuste viola, frontalmente, as obrigaes assumidas pela concessionria do direito de uso da ARENA INDEPENDNCIA, por intermdio da clusula 9, do contrato de concesso sob exame:

CLUSULA 9 DAS OBRIGAES DA CONCESSIONRIA. (...) 9.4. Em relao operao e manuteno da ARENA INDEPENDNCIA:

(...) 9.4.7. Atuar em parceria com a Federao Mineira de Futebol na realizao dos eventos futebolsticos, atendendo sempre o calendrio indicado pela Federao e aprovado pelo Grupo Consultivo, conforme estabelecido no Anexo VI Modelo de Governana da Arena Independncia. (...) 9.4.17. Garantir, na medida de suas competncias, em conjunto com a Federao Mineira de Futebol, que o AMRICA tenha direito de realizao de suas partidas na ARENA INDEPENDNCIA, mesmo quando haja marcao de duas partidas oficiais para a mesma data. 38. Observa-se que a desvinculao do edital e do contrato de concesso, alm de ilegal, ataca a moralidade pblica, ensejando negcio jurdico alheio ao procedimento legal licitatrio. 39. Sobre o assunto, calha trazer colao o autorizado entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, em acrdo cuja ementa sintetiza: 2. Impe-se, pelos princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo, a desclassificao do licitante que no observou exigncia prescrita no edital de concorrncia. 3. A observncia ao princpio constitucional da preponderncia da proposta mais vantajosa para o Poder Pblico se d mediante o cotejo das propostas vlidas apresentadas pelos concorrentes, no havendo como incluir na avaliao a oferta eivada de nulidade. (RMS 23640 / DF; 2 Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ 05/12/2003, p.38).

40. A preocupao em manter o ajuste entabulado entre a concessionria e a entidade desportiva sob as catacumbas era tamanha que, para manter o ajuste em sigilo, proibiu-se, inclusive, a extrao de cpias reprogrficas do contrato social da sociedade em conta de participao (clusula 11.5, 2):

Pargrafo Segundo. No permitida a extrao de cpias

dos meios fsicos ou audiovisuais em que estiverem contidas informaes decorrentes desta avena e dos negcios promovidos ou a promover, bem como captar, registrar, reproduzir ou divulgar outras informaes pertencentes ao presente negcio ou a cada scio, salvo quando autorizadas por este e desde que estritamente necessrias para a promoo dos negcios.

41. No caso sob exame, as estipulaes contratuais em destaque esto a evidenciar fraude, dolo e artifcios em prejuzo do interesse pblico e, notadamente, a violao, por intermdio de clusulas acobertadas sob o manto do sigilo, cuja quebra implica no pagamento de indenizao pela parte faltosa, os legtimos interesses das demais agremiaes esportivas de disputar seus jogos na Arena Independncia que foi edificada com recursos oriundos dos cofres pblicos. 42. Neste aspecto especfico, a concessionria olvidou que o contrato de concesso de uso lhe impe a obrigao de adotar medidas de responsabilidade social, conforme est expresso, exemplificativamente, na clusula 9.6.3 do contrato de concesso de uso, cuja dico a seguinte:

9.6. A CONCESSIONRIA dever adotar pelo menos as seguintes medidas de responsabilidade social: (...) 9.6.3. Incentivar e colaborar com a maior utilizao da ARENA INDEPENDNCIA por toda sociedade.

43. Ora, nos termos do art. 78, VI, da Lei 8666, de 1993, constitui motivo para a resciso do contrato a subconcesso total ou parcial do seu objeto e, notadamente, associao do contratado com outrem (entidade desportiva impedida de participar do certame). 44. Como dito anteriormente, a subconcesso no estava autorizada no Edital e no contrato. No demais lembrar que a Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize e, nos termos do art. 78, da Lei 8666, de 1993, a concessionria agiu em desacordo com o pactuado.

45. Logo, diante dos vcios apontados, no resta alternativa ao ESTADO DE MINAS GERAIS seno anular o contrato de concesso de uso, com base no poder de autotutela, tal como previsto no contrato em discusso:

CLUSULA 34 DOS CASOS DE EXTINO. 34.1. A CONCESSO extinguir-se- por: (...) 34.1.5. Anulao. (...) CLSULA 39 DA ANULAO. 39.1. O PODER CONCEDENTE dever declarar a nulidade do CONTRATO, impedindo os efeitos jurdicos que ordinariamente deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos, se verificar ilegalidade em sua formalizao ou na licitao.

46. Pertinente ao caso sob apreciao, o Estado de Minas Gerais, pelo Gabinete de Secretrio de Estado Extraordinrio da Copa do Mundo, ao invs de adotar as providncias cabveis para por cobro ao ajuste esprio efetuado entre a sociedade empresria vencedora do certame destinado concesso do direito de uso e operao e manuteno da ARENA INDEPENDNCIA e uma sociedade esportiva impedida de participar do certame que obteve, sob a roupagem da constituio de uma sociedade de conta em participao, uma verdadeira subconcesso do direito de uso do estdio, margem do disposto no Edital e no contrato de concesso de uso, aps ensaiar um mise-em-scne para dar foros de legalidade avena impugnada, houve por bem expedir uma nota cujo teor o seguinte: "Aps reunio promovida pela Procuradoria-Geral de Justia, presentes o Estado de Minas Gerais, por meio da Advocacia-Geral, a Secretaria Extraordinria da Copa (SECOPA) e dirigentes dos clubes Atltico, Cruzeiro e Amrica, ficou ajustado que o contrato firmado entre o Atltico e a empresa Arena Independncia Operadora de Estdios S.A., ser modificado para que no fiquem dvidas sobre o estrito respeito ao princpio da legalidade, notadamente Lei de Licitaes, ao Edital e ao contrato de concesso, reafirmando, desse modo, seu carter de ajuste

puramente comercial e explicitando, ainda mais, a impossibilidade de participao do Clube Atltico Mineiro na administrao do estdio Raimundo Sampaio (Independncia). Uma vez modificado, o novo contrato ainda ser reavaliado do ponto de vista jurdico pela Advocacia Geral do Estado". (g.n.)

47. O referido pronunciamento configura confisso explcita no sentido de que houve violao tanto ao Edital que disciplinou o certame quanto ao contrato de concesso de uso. So palavras do Advogado Geral do Estado, de acordo com a notcia veiculada pelo Jornal Estado de Minas, Caderno Esportes, 25/02/2012, p.08: Sero feitos pequenos ajustes de redao de clusulas que poderiam dar interpretao diferente. Existiam algumas coisas que se contrapunham ao interesse pblico, ao contrato de concesso entre o Estado e o Amrica e esses ajustes sero feitos para que seja um contrato puramente comercial. (g.n.)

48. de se indagar, pode ser feita a convalidao do contrato de concesso de uso, ao depois de verificado que, a vencedora da concorrncia celebrou uma verdadeira subconcesso do direito de uso do estdio para uma entidade desportiva impedida de participar do certame licitatrio, com flagrante violao ao direito de terceiros, causando graves prejuzos s demais empresas concorrentes e, segundo as prprias palavras do Advogado Geral do Estado, contrapostas ao interesse pblico? H a possibilidade de convalidao do ato mediante o saneamento da irregularidade verificada? 49. A resposta indagao, naturalmente, um sonoro no! 50. Ora, de acordo com o autorizado magistrio doutrinrio de ODETE MEDUAR (Direito administrativo moderno, So Paulo: RT, 2006. p.155156) em termos de Direito Administrativo, a conseqncia jurdica da inobservncia das regras depender da natureza do vcio, do confronto entre o princpio da legalidade e outros princpios do ordenamento jurdico, da ponderao das circunstncias envolvendo o caso concreto e tambm da finalidade da norma lesada.

51. Impossvel, portanto, a convalidao da avena efetuada com o manifesto propsito de fraudar o certame licitatrio, quando verificada a hiptese legal e contratual de decretao da nulidade da avena pela confessada participao de pessoa jurdica impedida de licitar pelo Edital que disciplinou a concorrncia notadamente porque a delegao de concesso ou permisso pelo Poder Pblico est subordinada ao princpio da obrigatoriedade de licitao prvia, no escopo de se assegurar a igualdade de condies a todos os concorrentes e a seleo da proposta mais vantajosa (CF88, arts. 37, XXI, e 175; Lei 8.66693, arts. 1, 2 e 3; Lei 8.98795, art. 40) (REsp 729985 / RJ; 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 11/10/2007 p. 293). 52. Destarte, verificada a ilegalidade do ato impugnado, impe-se, salvo situaes excepcionais que autorizam a sua convalidao, o que, definitivamente, no a hiptese versada nos autos, a decretao de sua nulidade pela flagrante violao aos princpios constitucionais aplicveis ao caso em tela. o que se infere do entendimento jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justia: Ora, a redao do art. 175 da CF88 no abre espao para a almejada permisso do servio de transporte para a explorao de txi SEM o prvio procedimento licitatrio; ao contrrio, a convalidao de tais permisses SEM observncia das formalidades exigidas, pela Administrao Pblica (que, frise-se, deve compromisso maior com os princpios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia), vem justamente de encontro finalidade constitucional conferida ao regime da licitao pblica, que visa propiciar igualdade de condies e oportunidades para todos os que querem contratar obras e servios com a Administrao, alm de atuar como fator de transparncia e moralidade dos negcios pblicos. (RMS 19091 / DF; 2 Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 17/10/2007 p. 268).

53. Demais disso, somente so passveis de convalidao os atos da Administrao que no foram impugnados administrativa ou judicialmente (REsp 719548 / PR; 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 21/11/2008). 54. Em resumo, a aprovao do acordo efetuado entre o poder concedente e a concessionria do direito de uso da ARENA INDEPENDNCIA, toda evidncia, no implica a convalidao de ilegalidade, nem a torna imutvel frente ao Poder Judicirio, do qual no se pode subtrair a apreciao de qualquer

leso ou ameaa a direito (CF, art. 5, XXXV).

III - DO PEDIDO

a) Assim sendo, a presente para requerer se digne V.Exa. ordenar, com fundamento legal no artigo 5, 4, da Lei 4717, de 1965, a suspenso liminar do ato impugnado, no caso, a execuo do contrato para concesso de uso e operao e manuteno da ARENA INDEPENDNCIA adjudicado pelo ESTADO DE MINAS GERAIS s empresas BWA ADMINISTRAO DE ARENAS LTDA e INGRESSO FCIL PR-VENDA E VENDAS DE INGRESSOS LTDA que, reunidas em consrcio sob a denominao Consrcio Arena Independncia sagraram-se vencedoras da licitao, instituindo, ao depois, a sociedade de propsito especfico ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A, com o nico e exclusivo objetivo de exercer o direito de executar a concesso de uso para operao e manuteno da ARENA INDEPENDNCIA, ou, sucessivamente, a sua convalidao, em virtude da subconcesso do direito de uso para a sociedade desportiva CLUBE ATLTICO MINEIRO, em patente desacordo com as normas editalcias e, ao final, a procedncia do pedido para anular o contrato de concesso de uso da ARENA INDEPENDNCIA de que trata o Edital de Concorrncia 01/2011, condenando a concessionria perda da garantia da execuo do contrato em favor do poder concedente, por inadimplemento das obrigaes contratuais, alm de decretar a sua inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica pelo prazo legal, bem assim a condenao dos responsveis pela prtica do ato impugnado e os beneficirios dele, em carter solidrio, ao pagamento das perdas e danos, conforme for apurado em liquidao de sentena (art.11, da Lei 4717, de 1965), acrescido de honorrios de advogado (art. 12, da Lei 4717, de 1965). b) Requer, outrossim, a citao das empresas BWA ADMINISTRAO DE ARENAS LTDA e INGRESSO FCIL PR-VENDA E VENDA DE INGRESSOS LTDA, reunidas em consrcio sob a denominao ARENA INDEPENDNCIA OPERADORA DE ESTDIO S/A; pessoa jurdica de direito privado, com sede no Municpio de Belo Horizonte, na Rua Pitangui, no. 3230, Bairro Horto, CEP 31030-66, inscrita no CNPJ/MF sob o no. 14.897.476/0001-81, CLUBE ATLTICO MINEIRO, sociedade esportiva, inscrita no CNPJ/MF sob o no. 17.217.977/001-68, com sede no Municpio de Belo Horizonte, na Avenida Olegrio Maciel no. 1516, Bairro Lourdes, CEP 30180-111, nas pessoas de seus respectivos representantes legais, por intermdio de carta que ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo (CPC, art. 223, nico); a citao do ESTADO DE MINAS GERAIS, com sede na Rodovia

Prefeito Amrico Gianetti, s/no., 13 andar, Prdio Gerais, Bairro Serra Verde, em Belo Horizonte, CEP 31630-901, inscrita no CNPJ sob o no. 13.235.618/001-82, na pessoa do seu respectivo Advogado Geral do Estado; a citao por intermdio de Oficial de Justia das pessoas naturais que praticaram o ato impugnado (art.6, da Lei 4717, de 1965) BRUNO BALSIMELI, de qualificao ignorada, com endereo comercial no Municpio de Belo Horizonte, na Rua Pitangui, no. 3230, Bairro Horto, CEP 31030-66, ALEXANDRE KALIL, brasileiro, casado, empresrio, com endereo comercial no Municpio de Belo Horizonte, na Avenida Olegrio Maciel no. 1516, Bairro Lourdes, CEP 30180-111, para, querendo, no prazo comum de 20 dias (art.7, IV, da Lei 4717, de 1965), apresentar defesa, sob pena de no o fazendo ser decretada a sua revelia e aplicada a pena de confisso quanto matria ftica.

c) Requer, ainda, seja determinada a intimao do representante do Ministrio Pblico (art. 7, I, letra a) da Lei 4717, de 1965), bem assim a requisio s entidades indicadas na petio inicial dos documentos que tiverem sido referidos pela parte autora (art. 1, 6) bem como a de outros que se lhe afigurem necessrios ao esclarecimento dos fatos, fixando o prazo de 15 dias para atendimento (art. 7, I, letra b). d) Demonstrar-se- o alegado, se necessrio for, por todos os gneros de provas em Direito admitidas, bem como a juntada de novos documentos, prova oral e das demais que V.Exa. entender necessrias para a comprovao dos fatos alegados na petio inicial. e) D-se presente o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para os efeitos previstos no art. 10, da Lei 4717, de 1965.

Pede deferimento. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2012.

LUCIANO DE CASTRO LAMEGO OAB/MG 68010