FUNDAMENTOS Y NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO

Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc
Directores y Cuidadores de la Edición

Universidad Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana

Edita:

Universidad Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana

Dirección edición: Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc Secretaría edición: María Dolores Lobo García

Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un Mundo en cambio
© De los capítulos: Los autores correspondientes © De la edición: Universidad Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana

Depósito Legal.: H-51-2005 I.S.B.N.: 84-7993-032-2

PRESENTACIÓN

La edición de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un mundo en cambio" tiene como objetivo principal un fin primordialmente pedagógico. Intentamos con esta obra facilitar la primera toma de contacto de los estudiantes de las Maestrías en Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo que se vienen celebrando periódicamente en la UNIA con una serie de nociones básicas necesarias para afrontar los referidos estudios.

Se pretende que los estudiantes provenientes de diferentes países y con formaciones académicas diversas (juristas, sociólogos, etc.) lleguen a cursar la Maestría con una serie de conocimientos comunes y con un lenguaje técnico que facilite el intercambio de conocimientos entre docentes y alumnos.

Al margen de la finalidad pedagógica, los capítulos incluidos responden a las preguntas y reflexiones tanto de la persona común como del estudioso del tema. Los problemas que se abordan no interesan únicamente a los profesionales y estudiosos de los derechos humanos sino al ser humano inquieto y observador de la existencia.

Esta modalidad de obras académicas, forma ya parte de una consolidada iniciativa de la Universidad Internacional de Andalucía, en el marco de sus planes de estudio, confiamos en que la lectura y la reflexión subsiguiente de los capítulos de este libro electrónico nos aporten a todos resultados positivos.

Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc Directores y Cuidadores de la Edición

ÍNDICE
PARTE GENERAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO Y CUESTIONES GENERALES.
CAPÍTULO I La Definición de los Derechos Fundamentales ................................................... 1 Dr. Ramón L. Soriano Díaz CAPÍTULO II El Lenguaje de los Derechos Fundamentales .................................................. 21 Dr. Ramón L. Soriano Díaz CAPÍTULO III Estructura, caracteres y funciones de los derechos fundamentales ............ 44 Dr. Ramón L. Soriano Díaz

PARTE ESPECIAL. NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO.
CAPÍTULO IV Derechos humanos y nuevo orden americano ................................................. 66 Dr. Ramón L. Soriano Díaz y Dr. Juan J. Mora Molina CAPÍTULO V Derechos humanos y pacifismo en la era nuclear ............................................. 85 Dr. Carlos Alarcón Cabrera CAPÍTULO VI Derechos humanos y terrorismo en la "guerra contra el terror" .................. 98 Mgter. Carlos Aguilar Blanc CAPÍTULO VII Hacia una cultura económica para conducir la democracia ....................... 121 Dr. Juan J. Mora Molina CAPÍTULO VIII Derechos humanos y derechos de las minorías ........................................... 140 Dr. Ramón L. Soriano Díaz CAPÍTULO IX Derechos humanos, objeción de conciencia e insumisión ............................. 156 Dr. Ramón L. Soriano Díaz CAPÍTULO X Derechos humanos y derechos lingüísticos ...................................................... 174 Dr. Ramón L. Soriano Díaz CAPÍTULO XI Derechos humanos y derechos de las culturas ............................................... 190 Dr. Ramón L. Soriano Díaz

PARTE FINAL INTERROGATIVA
CAPÍTULO XII Las teorías de los derechos humanos frente a los retos de un mundo en cambio ……………………………………………………………………….. 215 Mgter. Carlos Aguilar Blanc

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Capítulo Primero La Definición de los Derechos Fundamentales.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO SISTEMA DE VALORES JURÍDICOS. Los filósofos del derecho conciben a la seguridad jurídica y la justicia como los valores que debe realizar el derecho, así como la utilidad es el valor de la economía; la belleza, de la estética; el bien, de la ética, etc. La justicia, por su parte, como valor más significativo del derecho, se traduce en una compaginación armónica de libertad e igualdad, de cuya relación se desprenden las distintas concepciones acerca del derecho y la variedad de sistemas políticos históricos. Pues bien, los derechos fundamentales históricos vienen a constituir, ahora como siempre, una concreción de esta serie de valores jurídicos. Los derechos fundamentales de libertad son un desarrollo normativo de la idea de libertad; los derechos fundamentales jurisdiccionales o garantías de carácter procesal frente a particulares y poderes públicos son una concreción de la seguridad jurídica; los derechos sociales, económicos y culturales representan una traducción todavía bastante incompleta del valor de la igualdad. En una palabra, los derechos fundamentales de nuestra época constituyen un reflejo en el orden teórico y propiamente jurídico-positivo de la forma de entender nuestra sociedad - y especialmente de relacionar entre si - a los valores tradicionales del derecho. Son un sistema en el plano teórico-filosófico y jurídicopositivo de valores jurídicos: uno de los sistemas históricos de valores jurídicos, así como las declaraciones de derechos liberales o los pactos de derechos estamentales representaron el sistema de valores jurídicos de la Edad Moderna y el Medievo, respectivamente. La concepción de los derechos fundamentales como sistema actualizado de valores jurídicos comporta dos consecuencias de extraordinaria importancia: A) En el plano de la doctrina jurídica algunas escuelas sostienen que los derechos fundamentales constituyen el contenido iusnaturalista de nuestra época, entendiendo que estos derechos, además de fundamentales, son naturales, y consecuentemente forman un orden jurídico superior preexistente a la ley del Estado. En otras posiciones doctrinales no coincidentes con el iusnaturalismo, próximas al mismo, los derechos fundamentales son considerados como el código ético universal o mínimum iuridicum, que debe ser 1
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adoptado por todos los pueblos del planeta, por tratarse de un conjunto de normas básicas asimilables y adaptables a todas las culturas y conciencias. Los juristas piensan comúnmente que la Declaración Universal de Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, representa ese código ético universal de referencia. B) En el plano del derecho positivo las constituciones reconocen que los derechos fundamentales incorporados a la Constitución reflejan los valores jurídicos vigentes en la sociedad y los protegen especialmente mediante cláusulas especiales - vinculación de los poderes públicos, reserva de ley, respeto a su contenido esencial, rigidez en la reforma constitucional, jurisdicción especifica...-. El constituyente no suele considerar a los derechos fundamentales como derechos supraconstitucionales, es decir, como derechos naturales en versión ontológica, pero si como los derechos superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a la cabeza del conjunto de preceptos jurídicos del Estado, y en tal sentido desarrollan una doble función: 1) la de otorgar legitimidad a las normas del ordenamiento jurídico por incorporar a los valores jurídicos de la sociedad, y b) la de informar al ordenamiento jurídico, cuya normas encuentran en los derechos fundamentales el criterio orientativo para su configuración.

2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: OBJETO DE UNA NUEVA CIENCIA JURIDICA En nuestro país G. Peces-Barba (1988, 118) y B. de Castro (1978, 169 ss; 1982, 32 ss), especialistas ambos en esta materia, vienen pregonando insistentemente la conveniencia de construir una ciencia de los derechos fundamentales, autónoma y especifica, dedicada al estudio e investigación de los derechos fundamentales en todos sus aspectos jurídicos: fundamentación, historia, ejercicio, protección etc. Con ello los derechos fundamentales dejarían de ser, como ahora, objeto de estudio parcial de otras ciencias jurídicas, sin la necesaria cohesión entre ellas: la fundamentación a cargo de la filosofía del derecho, el proceso histórico de positivación para la historia del derecho, el ejercicio y límites para el derecho constitucional y administrativo, la protección para el derecho procesal, etc. Y en cambio serían objeto de estudio sistemático por parte de una nueva clase de profesionales de la docencia e investigación en la nueva ciencia jurídica de los derechos fundamentales. Pero no todos los juristas conciben esta necesidad de la creación de una ciencia jurídica nueva, porque piensan: a) la materia de los derechos fundamentales está dispersa en numerosas ramas del derecho, lo que haría difícil su unión, o sería ésta meramente yuxtapuesta, además de exigir a sus cultivadores una preparación en numerosas ciencias jurídicas, y b) la proliferación de aspectos y estudios sobre la materia los hace inabarcables. Por ello es necesario salir al paso de estos argumentos defendiendo: a) las razones de una nueva ciencia de los derechos fundamentales, por un lado, y b) qué ventaja aportaría respecto a la investigación dispersa y por zonas, que es la que actualmente se lleva a cabo, por otro. Creo que hay razones de orden científico, 2
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institucional y sociológico a favor de la ciencia de los derechos fundamentales, que a continuación explico: A) Una primera razón es la existencia de las condiciones que hacen posible y justifican el nacimiento de una nueva ciencia jurídica. Los derechos fundamentales pasan en la actualidad por dos circunstancias que en ocasiones anteriores alumbraron el nacimiento de una nueva ciencia: primero, el grado de conflictividad en un sector social determinado, demandando la necesidad de nuevas normas reguladoras, y segundo, la dispersión científica de las ciencias encargadas de esa zona de conflictividad jurídica. Todos sabemos que los derechos fundamentales son enormemente conflictivos, y que su estudio, como antes se ha indicado, se desparrama entre las ciencias jurídicas clásicas. Circunstancias que en otras ocasiones han dado lugar a la creación de una nueva ciencia jurídica. No hay que olvidar que las ciencias jurídicas no surgen ex novo, sino del núcleo de una ciencia más antigua, una de cuyas partes acusa la necesidad de regular nuevos conflictos de derecho y problemas sociales no contemplados en las normas insuficientes - de la ciencia jurídica madre. B) Una segunda razón es el desarrollo institucional en torno al reconocimiento, promoción y protección de los derechos fundamentales. No sólo de instituciones jurídicas, sino también sociales, complementarias o al margen de las instituciones jurídicas. Este desarrollo institucional se concreta, por un lado, en normas y acuerdos, y, por otro, en órganos e instrumentos de protección, tanto en el plano interno- estatal como en la esfera de las relaciones internacionales. En el ámbito del mismo Estado encontramos una legislación preferente y una protección procesal especifica. El propio Estado español considera a la libertad de expresión una institución del sistema democrático constitucional e incorpora al texto constitucional los recurso de amparo y de habeas corpus para proteger a los derechos fundamentales, amén de crear hasta una quasi-jurisdicción con la institución del Defensor del Pueblo. C) Una tercera razón reside en el enorme interés social suscitado por los derechos fundamentales, debido a la constante aparición de nuevos derechos al desnormatizarse determinadas materias jurídicas (eutanasia, aborto ...) dando lugar a nuevas libertades publicas, o al normatizarse otras materias hasta entonces fuera del derecho (derechos ecológicos), y al sentido conflictivo del ejercicio de los derechos fundamentales algunos de los cuales parecen configurados a costa de las cenizas de los otros -. Hay un despertar del interés social en función, pues, de la propia idiosincrasia de los derechos fundamentales. Pero hay otra razón ajena a la naturaleza de los derechos, cual es la cambiante sensibilidad ético-jurídica de los ciudadanos, vector de la configuración de nuevos derechos de la persona. El interés social exige la creación de la ciencia jurídica de los derechos fundamentales, porque una ciencia social, como es la ciencia jurídica, se justifica en función de las necesidades sociales que satisface. 3
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Ahora bien, esta construcción sistemática de la ciencia de los derechos fundamentales no debe olvidar su carácter indubitadamente interdisciplinar. La ciencia no supone patentes de corso para nadie. Hay una trayectoria de trabajos sobre la materia desde el punto de mira de las ciencias jurídicas clásicas, que no puede ser desconocida, como tampoco aquella otra orientada desde perspectivas no jurídicas. Los derechos fundamentales presentan una enorme plasticidad, que responde a sus conexiones con los criterios sociales y éticos, lo que hace que sean campo de análisis desde planos muy diversos, fuera y dentro del derecho. Una ciencia de los derechos fundamentales servida por especialistas no puede construirse de espaldas a la investigación interdisciplinaria, sino que debe promocionar esta perspectiva, porque las ciencias sociales avanzan más que por su propia dinámica de desarrollo interno por su conexión con otras ciencias adyacentes y la incorporación de nuevas metodologías foráneas. ¿Cuales serían los apartados de esta ciencia de los derechos fundamentales?. Pueden encontrarse una relación de apartados de una nueva ciencia específica y autónoma de los derechos fundamentales en los escritos de dos proponentes de la misma : G. PecesBarba (1988, 117-118) y B. de Castro (1979, 74-75), anteriormente citados. En mi opinión un desarrollo lógico, desde lo general a lo concreto, nos aportaría las siguientes partes básicas de esta ciencia: 1ª. Teoría de los valores jurídicos - justicia, seguridad, libertad, igualdad, etc. -, ya que los derechos fundamentales representan en cada periodo histórico una determinación de estos valores; la teoría de los derechos fundamentales puede ser considerada como la concreción material de la teoría de los valores jurídicos. 2ª. Historia del proceso de positivación jurídica de los derechos fundamentales, recalando en cada periodo histórico e indicando para cada uno de estos periodos: 1) los caracteres definitorios de los derechos fundamentales de cada época respecto a los criterios del contenido, titularidad, naturaleza, fundamento y forma jurídica, 2) el significado y contenido de los textos jurídicos-positivos de reconocimiento de los derechos fundamentales más importantes de la época. 3ª. Fundamentación de los derechos fundamentales o directrices doctrinales que han defendido desde su particular punto de vista un plantel de derechos fundamentales; es de rigor aquí la alusión a las concepciones clásicas acerca de los valores y derechos fundamentales - iusnaturalismo, positivismo y sociologismo jurídico - y a las nuevas teorías de la actualidad que se enfrentan con el tema de la fundamentación. 4ª. Teoría general de los derechos fundamentales o cuestiones de carácter general que afectan a todos los derechos fundamentales, sin entrar en el estudio pormenorizado de los mismos: categorías o clases, formas de ejercicio, limites, sistemas de protección, etc. En este ámbito hay aspectos bien y extensamente abordados por la doctrina, como los limites y garantías, y otros apenas planteados todavía: la relación derechos/deberes fundamentales y la eficacia de los derechos fundamentales respecto a particulares. 4
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Dentro de este capitulo y como punto de referencia constante se incluiría el estudio de la parte dogmática del constitucionalismo contemporáneo dedicado a los derechos y libertades fundamentales (como el Titulo I de nuestra Constitución), así como la jurisprudencia constitucional en el desarrollo de la positivación constitucional de tales derechos y libertades. 5ª Estatuto jurídico de los derechos fundamentales, o estudio en particular de familias de derechos o de derechos concretos tal como son reconocidos en el ordenamiento jurídico. En principio cabe hacer tantas familias de derechos fundamentales como categorías de los mismos, que se configuran en un proceso histórico de conquista y positivación. Estas familias se incluyen en dos grandes grupos: a) las libertades públicas, y b) los derechos sociales, también llamados más explícitamente derechos económicos, sociales y culturales. 6ª. Sociología de los derechos fundamentales. Finalmente el análisis jurídico-positivo de los derechos fundamentales daría paso a la sociología de los mismos, que es un capitulo apenas esbozado en nuestro país (así como el de otros apartados de la sociología del derecho); dado el carácter dinámico de los derechos fundamentales, cuya componente histórica ya se ha puesto de manifiesto, la sociología de los derechos fundamentales es necesaria para acertar en su formalización jurídica y para que ésta no quede fosilizada y retrasada respecto a la evolución de la sensibilidad y conciencia ético-sociales. En nuestro país la sociología de los derechos fundamentales apenas existe; algunos escasos trabajos tan sólo enuncian el ancho campo que habría que transitar en esta materia desconocida. La sociología de los derechos fundamentales sigue el signo de la sociología del derecho, en general, que tiene aún escasos cultivadores en nuestras fronteras.

3. APROXIMACION A UNA DEFINICION ABIERTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Definir los derechos fundamentales es una tarea titánica, porque, si la definición es abstracta y general, poco o nada aporta, y, si es concreta y específica, deja fuera algunos elementos, o los incorporados serían interpretados de una manera peculiar y no al gusto de todos. Para definir mal, mejor no definir. A ello se une que los derechos fundamentales reciben distintos usos en la sociedad –cada uno entiende a su manera qué son los derechos fundamentales, cuántos son y cómo se deben de aplicar -, y, por si fuera poco, la doctrina no anda lejos de esta imprecisión cuando se enfrenta a la tarea de construir una filosofía o ciencia de los derechos fundamentales. A pesar de la dificultad, adelantamos las opciones posibles en sede definitoria de los derechos fundamentales dentro del espectro de la doctrina jurídica española, 5
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concluyendo con nuestra definición, que, como esas opciones, no es más que una variante inconclusa y abierta. Sobre los derechos fundamentales se han manifestado interpretaciones: a) fuertemente iusnaturalista, b) moderadamente iusnaturalista, c) quasi derechos morales, d) dualista, e) fuertemente positivista, f) moderadamente positivista, y g) sociológica Vamos a reflejar estas concepciones de carácter general, sin entrar en detalles, y valiéndonos de representantes significativos de cada una de ellas en la doctrina jurídica española, por la importancia de su obra o por el valor emblemático de la misma en función de circunstancias que a veces son coyunturales. En el ámbito de cada una de estas concepciones habría muchas y variadas matizaciones que hacer y que vamos a soslayar en este momento (así las interpretaciones subjetiva e institucional en el seno de la concepción positivista, resaltadas entre nosotros por A. E. Pérez Luño (1995, 306) y L. Prieto (1986-87, 318 ss), o la definición de I. Ara (1990, 53-54) de los derechos humanos como "derechos subjetivos en sentido amplio", siendo la categoría de derecho subjetivo "comprensiva de una pluralidad de situaciones jurídicas de índole diferente"); fuera de su ámbito hay otras formulaciones, en cuyo estudio no entramos por carecer aún de una consistencia sistemática.

3.1. CONCEPCIÓN FUERTEMENTE IUSNATURALISTA. Es la tradicionalmente mantenida por los iusnaturalistas ontológicos que defienden la plena validez jurídica de los derechos fundamentales o derechos humanos como facultades intrínsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivación, sin hacer las matizaciones que cabe encontrar en otros autores profesos de un iusnaturalismo más moderado. Los derechos fundamentales proceden de una axiología ontológica, universal y superior al ordenamiento jurídico positivo, dotada de plena juridicidad, y valen por si mismos con independencia de que sean o no recogidos en las normas jurídicas estatales, es más: por su situación en un plano superior ostentan una pretensión de vigencia positiva y deben ser positivados, si no lo están. Profesa esta idea acerca de los derechos fundamentales buena parte de los filósofos del derecho españoles, presentando un valor emblemático la obra de A. Fernández-Galiano, realzado con ocasión de la polémica mantenida con Gregorio Peces-Barba, dentro de su concepción iusnaturalista clásica largos años mantenida. Los derechos humanos pertenecen, según Fernández-Galiano, a "un orden superior, objetivo, que puede ofrecer un fundamento de carácter universal y al que, por consiguiente, pueda apelarse en todo tiempo y lugar" (1977, 167) Afirma Fernández-Galiano (1977, 165-171) que repugna a la conciencia y a la dignidad humanas hacer depender a los derechos fundamentales de la vigencia de las normas que quieran otorgarlos, basándose en los siguientes argumentos: a) la universalidad de estos derechos fuertemente incardinados en la conciencia de todos los hombres, y b) 6
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constituir el punto de referencia y fundamento para el avance y progreso del derecho positivo y para resistir a las disposiciones del poder injusto.

3.2. CONCEPCIÓN MODERADAMENTE IUSNATURALISTA. Aparece en el panorama doctrinal actual una serie de juristas que se proclaman iusnaturalistas al margen del iusnaturalismo tradicional. Las posiciones iusnaturalistas actuales son tan ricas que ya no sabe uno bien, a ciencia cierta, en qué consiste hoy en día ser iusnaturalista, o hasta qué punto puede uno acercarse a posiciones positivistas conservando el titulo de iusnaturalista, ya que se puede ser iusnaturalista de muchas maneras. Dentro de este grupo incluyo a los iusnaturalistas deontológicos, que se caracterizan por apartarse de la defensa de un derecho natural sustancial y de contenido, en sentido ontológico, con preceptos definidos y prevalentes respecto al derecho positivo; en cambio admiten la presencia de principios jurídicos y derechos de carácter abierto, desde donde se lleva a cabo una orientación y valoración critica de las normas de derecho positivo; el carácter abierto y la pretensión de juridicidad de estos principios y derechos singularizan a este iusnaturalismo moderado y le diferencia tanto del iusnaturalismo ontológico como de posiciones meramente éticas. Incluyo en este apartado la opinión de E. Fernández, a pesar de que inicialmente rehuyó el calificativo de iusnaturalista (1984, 113 ); se declaró en principio no iusnaturalista, y después aceptó la denominación de iusnaturalista deontológico, aunque prefiere emplear la expresión "derechos morales" en vez de la de "derechos naturales", porque piensa que éstos poseen un carácter ahistórico e inamovible de los que carecen aquéllos. E. Fernández distingue entre derechos fundamentales morales y derechos fundamentales positivos, con lo que da a entender que hay derechos fundamentales que no tienen que ser necesariamente reconocidos por el ordenamiento jurídico. (1984, 107; 1989, 156). Es importante la conexión que establece entre ambas clases de derechos fundamentales, ya que los positivos deben ser una derivación y concreción de los morales. Los derechos fundamentales morales son los que pertenecen al hombre por el mero hecho de ser hombre en cuanto a su dignidad personal; los derechos fundamentales positivos son los así reconocidos por el ordenamiento jurídico; ambos son una parte sustancial de una categoría más general, la de los derechos morales, que pueden encontrarse en una triple situación: a) derechos morales como exigencias éticas aún no reconocidas jurídicamente, pero con pretensiones a ello, b) derechos morales positivamente reconocidos, pero insuficientemente al encontrar obstáculos en las garantías técnicas o en las circunstancias socioeconómicas, c) derechos morales jurídicamente plenos, ejercitables eficazmente. Tenemos así que la moralidad es la categoría conceptual general y omnicomprensiva, que da lugar a los derechos morales, una parte de los cuales son derechos fundamentales, que pueden o no estar reconocidos en el ordenamiento jurídico. La juridicidad positiva es una categoría tan menor que E. Fernández se permite hablar de 7
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“derechos jurídicos”, lo que al lector desprevenido puede resultarle tautológico. Creo que estos conceptos y distinciones apuntadas por E. Fernández contribuyen a crear cierta confusión, y en tal sentido me sumo a las apreciaciones de G. Peces-Barba, porque desde luego es inusual el desglose de los derechos fundamentales en morales y jurídicos, aparte de la contradictio in terminis que algunos puedan entrever en el mismo concepto general: derechos morales. También incluyo en esta concepción a A. Ollero, que tiene una visión iusnaturalista peculiar de los derechos humanos, lejos del legalismo y el normativismo, proclamando "la necesidad de un replanteamiento del iusnaturaliasmo". "El replanteamiento afectaría - dice - a aquellas variantes del iusnaturalismo que olvidan que esta particular tarea cognoscitivista en que el Derecho consiste es práctica, histórica y problemática" (1989, 164). Se opone a un iusnaturalismo dogmático, al que compara con el legalismo en sus consecuencias, pues ambos defienden un texto inamovible: un "texto natural" y un "texto legal", respectivamente. Los derechos humanos responden así a una juridicidad prelegal (mas allá de las normas positivas), pero con un componente práctico y prudencial en un proceso de ajustamiento de lo objetivo a las realidades sociales concretas. Los derechos humanos son vectores que guían e impulsan al derecho positivo, pues son "un elemento animador de todas las etapas de ese prolongado ajustamiento de relaciones sociales" (Ib., 168); ajustamiento que es en lo que consiste el derecho para el autor. Es interesante, asimismo, en este encuadre la aportación de A. E. Pérez Luño por su distinción entre derechos fundamentales – derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico – y derechos humanos – derechos que aún no han sido positivados, pero que mantienen una fuerte pretensión hacia su positivación –. Derechos fundamentales y derechos humanos encarnan la perspectiva descriptiva y prescriptiva de los derechos esenciales de la persona. No obstante responder a una concepción iusnaturalista – que él llama iusnaturalista critica – Pérez Luño tiene una idea “sui generis” del iusnaturalismo, - no ontológico, sino metodológico -, como punto de referencia para la orientación, valoración e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico. En este marco derechos humanos y derechos fundamentales representan en cada momento histórico, según Pérez Luño (1984, 46-47), la materialización de los valores jurídicos, que se concretan en derechos reales positivos (derechos fundamentales) o pretensiones de positividad (derechos humanos). Creo que esta distinción tiene un evidente valor pedagógico, pues ayuda a distinguir entre los planos positivo y filosófico de los derechos esenciales de la persona, y semántico, puesto que en el lenguaje coloquial se emplea la expresión "derechos humanos" con el significado de exigencia que aún no es derecho positivo; como diré mas adelante, entre los valores jurídicos y los derechos fundamentales positivos hay una zona intermedia representada por las exigencias éticas concretas, a las que pueden denominarse derechos humanos, con independencia del carácter – iusnaturalista o no – que quiera darse a esta expresión.

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3.3. CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS MORALES. Un nutrido grupo de juristas, en gran número pertenecientes a la cultura jurídica anglosajona, emplean la expresión "derechos morales" para referirse a los derechos fundamentales. Suelen darle a esta expresión un valor distinto a la de derechos naturales, aunque no difieran funcionalmente. Los derechos morales, como los derechos naturales, son derechos prevalentes no positivos, que deben ser interiorizados en el ordenamiento jurídico de los Estados, según la opinión mayoritaria de los juristas partidarios de esta concepción, aunque no faltan quienes aseguran que los derechos morales están dentro del ordenamiento jurídico, a modo de principios no formulados en normas positivas expresas. Algunos juristas europeos continentales y de América latina - entre ellos algunos españoles - se han adherido a esta posición; razón por la que les incluyo en este epígrafe. Por lo demás, y como introducción, remito al lector al tema siguiente de este volumen sobre el lenguaje de los derechos fundamentales, epígrafe relativo a los derechos morales, donde trato ampliamente la definición de estos derechos. En la literatura jurídica de América latina destaca la figura de C. S. Nino defendiendo la categoría de derechos morales en un clima intelectual que contrariamente es más propicio a una concepción analítica del derecho; entiende que los derechos humanos son la parte más sustancial de los derechos morales, derivados de los principios de la inviolabilidad, la autonomía y la dignidad de las personas ( principios que para él fundan series de derechos humanos ). Nino pone el ejemplo del derecho humano a no ser torturado como derecho moral, que justificaría la resistencia de los jueces a aplicar la tortura, si ésta fuera contemplada por el ordenamiento jurídico; el reconocimiento positivo da seguridad y certeza al derecho humano, pero no es una característica necesaria y suficiente para tal derecho; los derechos humanos, como derechos morales, se caracterizan, comparados con otros derechos, porque difícilmente admiten su preterición por otros motivos de relevancia moral, que en cambio se pueden encontrar y justificar las obligaciones moderadamente injustas impuestas en otras normas jurídicas (1989, 24-25). Incluyo también en este apartado clasificatorio la opinión de A. Ruiz Miguel, que también defiende la razonabilidad de la expresión “derechos morales” y rechaza la restricción de la juridicidad al ámbito de los derechos positivos; ni la coactividad vale para definir la existencia de un derecho (hay además algunos derechos positivos no coactivos como el derecho al trabajo “inalegable ante los tribunales y severamente ineficaz”), ni los derechos morales están libres de la contrapartida de obligaciones morales. Los derechos humanos son para este jurista una parte relevante de los derechos morales, como “exigencias éticas justificadas, con vocación de juridificación y protección por el ordenamiento jurídico” ( 1989, 322 ).

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F. Laporta mantiene una curiosa concepción sobre los derechos morales, que en su momento despertó una viva polémica, Los trazos de su concepción, resumiendo lo mucho que dice en pocas palabras, serían los siguientes: a) hay derechos prenormativos, sin necesidad de que estén fuera del ordenamiento jurídico, a los que denomina derechos morales; estos derechos no son un fundamento extrasistemático del derecho, sino intrasistemático al mismo, b) los derechos morales son razones para la justificación de las normas jurídicas, y c) es distinto el derecho de la técnica de protección del mismo; un derecho moral es derecho, aunque no esté protegido por una norma positiva (1987, 27-28). E. Vidal sitúa a los derechos morales en un punto intermedio entre el derecho natural y el derecho positivo; no se identifican con el derecho natural, porque forman parte del ordenamiento jurídico, y no se identifican con el derecho positivo , porque no están provistos de acción, ni cuentan con el recurso de la coacción institucionalizada. Los derechos morales son "derechos débiles", que contienen "títulos que permiten ejercer derechos" (1992, 28-29). Los derechos morales, según el autor, son algo más que los derechos naturales y las exigencias éticas que éstos contienen, y algo menos que los principios jurídicos , que son auténticas normas jurídicas. La verdad es que E. Vidal estrecha tanto el plano de existencia de los derechos morales que cuesta divisarlos.

3.4. CONCEPCIÓN DUALISTA Concepción dualista – como él mismo confiesa – acerca de los derechos fundamentales es la de G. Peces-Barba, que ha hecho de esta cuestión uno de sus temas más frecuentados, probablemente por la necesidad de esclarecer el exacto sentido, a veces mal entendido, de su concepción. Profesa una concepción dualista, porque distingue entre la filosofía de los derechos fundamentales, que analizaría la formación y el contenido de los valores, que fundamentan a los referidos derechos, y la ciencia de los derechos fundamentales, encargada de la problemática de los derechos fundamentales como derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (1976, 33-37 ). En realidad, la concepción de Peces-Barba está muy próxima a una concepción positivista moderada, ya que para él los derechos fundamentales son propiamente los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico, si bien les exige una conexión con los valores jurídicos, desde cuyo ámbito se realiza una valoración y critica de aquéllos. Su especial insistencia en la necesidad de una filosofía valorativa de los derechos fundamentales, próxima a la ciencia de estos derechos, le separa, no obstante, de una posición meramente positivista. Los distingos que hace Peces-Barba no difieren de lo que cabe predicar de cualesquiera derechos e instituciones del ordenamiento jurídico, que tanto pueden ser objeto de consideración de una teoría positivista como de una filosofía valorativa; de todo objeto de conocimiento cabe plantear una ciencia y una filosofía, excepto de aquéllos que escapan al pensamiento, como es la Teología. 10
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No me satisface del todo la nomenclatura “filosofía de los derechos fundamentales”, que constituye, como se ha indicado, uno de los dos grandes apartados de la materia, debido a la generalidad del término “filosofía”; quizás sería preferible el de “filosofía ética o ética de los derechos fundamentales”, mas concreto y que responde bien al significado que Peces-Barba quiere dar a la citada nomenclatura. Es indiscutible, sin embargo, el valor pedagógico de la distinción, así como su motivación última: la conexión entre la moralidad y la juridicidad o moralidad legalizada, siendo los derechos fundamentales, colocados en la cabecera del ordenamiento jurídico, el punto de contacto de esa conexión (1988, 219; 1989, 267).

3.5. CONCEPCIÓN FUERTEMENTE POSITIVISTA. Concepción positivista sobre los derechos fundamentales es la que los identifica con los derechos esenciales de la persona realmente positivados en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, cabe encontrar varias posturas dentro de esta concepción positivista, que concreto en éste y el siguiente epígrafe. Una concepción positivista en sentido fuerte representa un positivismo incondicionado, propio de un positivista contumaz, para el que son derechos fundamentales los así llamados por el ordenamiento jurídico, con independencia de su naturaleza y sin plantearse otras cuestiones valorativas. La postura radicalmente positivista no es frecuente en la doctrina jurídica contemporánea. Los que se sitúan en este lugar no quieren saber nada de derechos que no sean los positivos, ni suelen hacer consideraciones morales acerca del derecho únicamente posible por entender que no es tarea de los científicos del derecho. Y especialmente muestran animadversión hacia la expresión “derechos humanos”, que identifican con la de “derechos naturales”, expresión para ellos totalmente obsoleta. La postura más contraria a la denominación – no tanto a lo que significa y a los valores que representa – “derechos humanos” la he encontrado en la obra de G. Robles, quien pretende hacer mas una critica de la teoría de los derechos humanos – como él mismo afirma – que una teoría critica de los mismos. El autor se sitúa en el ámbito de los fundamentos y vías epistemológicas para llegar a entender a los derechos humanos, y desde aquí formula dos tesis: a) la teoría de los derechos humanos es una teoría imposible y superada, porque tales derechos encontraron su teoría en el iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna, hoy en día impresentable tras las aportaciones de las concepciones positivistas del siglo XIX y posteriores desarrollos; apreciación que sirve, a mi juicio, para una de las formulaciones fundamentadoras de los derechos humanos en su historia y no para todas, y b) la teoría de los pretendidos derechos humanos no tiene sustancia alguna, porque se reducen a la teoría del derecho subjetivo, siendo los derechos humanos unos derechos subjetivos mas; los más relevantes derechos subjetivos del ordenamiento jurídico, pero derechos subjetivos, al fin y al cabo; no es 11
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posible construir formalmente una teoría de los derechos humanos al margen de los derechos subjetivos ( 1989, 312). Sobres estas premisas no cabe otra cosa que admitir que los derechos fundamentales son los derechos fundamentales positivos, cualesquiera sea su naturaleza, es decir, los así considerados en el ordenamiento jurídico de los Estados, y difuminar, como hace este jurista, el concepto de derechos humanos reducidos a meros criterios de los operadores jurídicos, “conjunto de criterios morales, no siempre de contenido claramente especificado y sometido, en todo caso, al cambio histórico y a los avatares de las ideologías en boga “ (1989, 315). Estos criterios morales pertenecen a la justicia extrasistemática y actúan dentro de la teoría de la decisión, la última de las tres fases que para G. Robles constituyen la teoría del derecho (las otras dos son la teoría lógicolingüística y la teoría dogmática). En un trabajo posterior (1992, 17-24) G. Robles sigue manteniendo la distinción entre derechos fundamentales (los así considerados por el ordenamiento jurídico positivo) y derechos humanos (criterios morales simplemente)

3.6. CONCEPCIÓN MODERADAMENTE POSITIVISTA. Una concepción de esta naturaleza está representada por un positivismo condicionado, propio de un positivista más exigente, para quien son derechos fundamentales los así reconocidos por el ordenamiento jurídico y que además guardan una relación con los valores jurídicos de la sociedad Los que mantienen una concepción positiva de los derechos fundamentales se sitúan mayoritariamente en este apartado. En quienes muestran una concepción de esta naturaleza el positivismo no supone ni desconocer los valores ético-sociales y su influencia en el derecho, ni que los derechos puedan encontrar un único titulo justificatorio en las normas del poder sin mas. Pero lo que en ellos aparece suficientemente claro es que los derechos fundamentales – así llamados: derechos - sólo se dan en el ordenamiento jurídico-positivo. Entre nosotros tal es la posición mantenida por E. Díaz, al entender que los derechos humanos constituyen una determinación de la exigencias éticas y de los valores jurídicos. La ley de las mayorías y la libertad critica, conjuntamente, forman “el cauce de determinación de los derechos humanos, que, en una circunstancia histórica concreta, legitiman en consecuencia a un régimen o sistema político” (1978, 132). Para E. Díaz dos son las condiciones para la concreción de los derechos humanos: la existencia de un verdadero régimen democrático y que en este régimen se respete la libertad crítica de los ciudadanos y se facilite una efectiva participación política También es esta la concepción de N. López Calera, una de cuyas ideas medulares es la de la legitimación democrática del derecho, y que cree en una democratización moral 12
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del derecho, estableciendo una relación entre la moralidad y las mayorías sociales, no siendo posible –según él- aberraciones morales en una sociedad madura; desde una visión tan optimista no es problemático concebir a los derechos fundamentales como una derivación de la norma positiva democrática, porque tal norma contiene en si misma la idea de la moralidad ( 1981, 134, 153-156 ). Incluiría también en esta concepción a la mayoría de los constitucionalistas, quienes prefieren hablar de derechos fundamentales y libertades públicas siguiendo el modelo constitucional, dejando olvidada o abjurando directamente de una acepción iusnaturalista de los derechos fundamentales. No son proclives a admitir una presencia iusnaturalista en la Constitución, ni admiten otros derechos fundamentales que no sean los constitucionales. Así se manifiesta la gran mayoría de los constitucionalistas, cuyas ideas he recogido en un escrito que respondía a la pregunta: ¿Es iusnaturalista la Constitución española de 1978? (1987) La opinión al respecto mas citada es la de P. Cruz, que aseguraba con expresión lapidaria: "los derechos fundamentales nacen y acaban con las constituciones" (1989, 41-42). Pero admiten la inserción de una ética de los valores en el texto constitucional y en la determinación de los derechos fundamentales del mismo, a lo que da pie la interpretación de los arts. 1 y 10 de la Constitución, entre otros.

3.7. CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA. La concepción sociológica sobre los derechos fundamentales es propia de quienes contemplan al derecho desde el lado de su eficacia jurídica, asegurando que los derechos fundamentales verdaderos son aquéllos que realmente se aplican en la sociedad; los nuevos derechos, que van abriéndose camino en la legislación, no son realmente derechos cuando son frecuentemente violados, sino normas programáticas dirigidas a los poderes públicos. La aplicación del derecho es una cualidad de su propia naturaleza. No hay derecho fundamental, en una palabra, si el derecho no se aplica. En este apartado habría que incluir a los que insisten en el grave problema de los derechos fundamentales: la ineficacia dentro y fuera de las fronteras de cada Estado. Los organismos internacionales y las ONGs denuncian la maltrecha situación de unos derechos, a cuyo reconocimiento jurídico no acompaña la eficacia y protección. Ante la persistente violación de estos derechos, algunos niegan su existencia jurídica, porque la validez jurídica presupone una mínima eficacia (siguiendo una tesis clásica de la teoría general del derecho). La grave crisis por la que atraviesa la eficacia de los derechos fundamentales interesa y preocupa a la opinión pública, y explica la actitud fuerte de quienes se adhieren a una posición sociológica en el tema de la definición de los derechos fundamentales. Esta última posición entra en el contexto de una consideración sociológica de los derechos fundamentales, que escapa de la concreción de este estudio centrado en las interpretaciones jurídicas de estos derechos. 13
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4. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CATEGORIAS JURIDICAS SINCRONIZADAS EN UNA DOBLE PERSPECTIVA SISTEMÁTICA E HISTÓRICA

4.1. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: APROXIMACIÓN A UNA DEFINICIÓN. Comentando las ideas de los autores y las concepciones reseñadas anteriormente, creo que derechos fundamentales son los derechos esenciales del ordenamiento jurídico, que representan una concreción de los valores ético-sociales vigentes en la comunidad social. En tal sentido, desde esta preferencia por la juridicidad en su dimensión positiva, no me parecen congruentes expresiones como derechos fundamentales de carácter iusnaturalista (Fernández-Galiano), o derechos fundamentales morales (Eusebio Fernández). Mi posición es más próxima a la mantenida por Peces-Barba, que sólo considera derechos fundamentales a los derechos fundamentales positivos, objeto de estudio de la ciencia de los derechos fundamentales, en conexión con la filosofía de los valores jurídicos, y a la de Pérez Luño, que distingue entre pretensiones de positividad (derechos humanos) y derechos básicos de la persona reconocidos por el ordenamiento jurídico (derechos fundamentales) Ahora bien, dentro de este contexto, me atrevería a resaltar estas matizaciones: a) la directa conexión/derivación de los derechos fundamentales – derechos esenciales del ordenamiento jurídico – de las exigencias éticas de la sociedad, en primer término, y de los valores ético-jurídicos, en segundo lugar , y b) la doble orientación de una filosofía ética de los derechos fundamentales, que en intima conexión con el proceso de positivación de los derechos fundamentales de una época puede hacer una doble reflexión: 1) sobre los valores jurídicos en su formación, evolución y acomodación a la criteriología ética de una sociedad y una época concretas, y 2) sobre las pretensiones y garantías concretas, derivadas de tales valores, que manifiestan una pretensión fuerte y actual de vigencia positiva, que desde mi punto de vista pueden recibir la denominación de “derechos humanos”, por las razones que a continuación explico. Así la solidaridad es un valor que despunta ahora (hasta la fecha prácticamente olvidado en la esfera interno-estatal e internacional) del que ya se deducen concretas y primerizas pretensiones o exigencias de positividad jurídica, que serán completadas (es de esperar) en un futuro próximo con otras pretensiones y exigencias que ahora no se nos alcanzan. De manera que quizás tuviera sentido hablar de una visión trialista: sobre los derechos fundamentales, las pretensiones/garantías aún no positivadas y los valores ético-sociales.

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Creo que las exigencias ético-sociales con fuerte pretensión de positivación jurídicapuente entre los valores éticos y los derechos fundamentales ya positivados – admiten ser identificadas como los derechos humanos. Encuentro varias razones para la aceptación de la expresión “derechos humanos”, que evidentemente tiene una fuerte carga axiológica y prescriptiva (en los sistemas no democráticos: un encaramiento con el poder público para que los institucionalice): a) El empleo creciente de la expresión en los textos internacionales, formando parte de declaraciones y pactos que en su gran mayoría no son vinculantes o encuentran dificultades al respecto: en tales casos faltan los requisitos tradicionales que demanda la ciencia jurídica para la constitución de los derechos positivos, b) El constante uso de la expresión en el habla doctrinal y coloquial: todos decimos “derechos humanos” referidos a contextos y personas, donde los derechos humanos no son derechos positivos, y c) La ubicación lógica de los derechos humanos en un punto medio entre los valores y los derechos fundamentales. Los derechos humanos marcan una zona intermedia entre los valores y los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico, ocupando un lugar propio y definido: son las exigencias éticas con una mayor vocación de juridicidad positiva y con una más fuerte pretensión de obtenerla, y una determinación del contenido y alcance de los valores; no es lo mismo hablar de valores jurídicos que de derechos humanos, pues éstos suponen una concreción de aquellos, a los que se les contempla ya en la perspectiva de un orden jurídico; así, cuando decimos derecho a la eutanasia no reconocido en el ordenamiento jurídico, y por tanto “derecho humano” aún no positivado, no contemplamos un valor, sino algo mas concreto que divisamos ya con perfiles jurídicos, siquiera sea por comparación con otros lugares y sistemas de derecho, donde la eutanasia ya es derecho fundamental (positivamente reconocido). Los derechos humanos serían así exigencias ético-sociales con una vocación fuerte hacia el reconocimiento jurídico; cuando tal reconocimiento tiene lugar, los derechos humanos se convierten en derechos fundamentales. 4. 2. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: RELACIONES Y DEPENDENCIAS. Entre derechos humanos y derechos fundamentales se da una correspondencia en el orden sistemático y en el orden cronológico, aunque en el primero la conexión no es absoluta. Veamos ambos planos 4.2.1. En el orden sistemático las categorías de derechos humanos y derechos fundamentales pueden no corresponderse, ya que determinados derechos fundamentales (así intitulados por el ordenamiento jurídico) pueden ser los derechos positivos esenciales de un ordenamiento jurídico, pero faltarles la conexión con los valores éticos 15
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dominantes en la sociedad donde se aplican: lo cual acontece en regímenes no democráticos, donde, v. gr., puede proclamarse jurídicamente como derecho fundamental una profesión religiosa excluyente o una norma de carácter racista. Se trata de supuestos excepcionales, que no suelen estar presentes en las sociedades democráticas. En las sociedades democráticas los derechos fundamentales son una derivación de las exigencias ético-sociales ( en una acepción histórico-evolutiva de los mismos y no como realidades abstractas). Por otro lado, los derechos fundamentales, como concreción positiva de los derechos humanos, suelen diferir de éstos respecto al contenido (son determinaciones positivas de exigencias éticas), la naturaleza (son derechos subjetivos del ordenamiento jurídico), la forma (constituyen principios y reglas jurídicas positivas) y la protección (suelen disfrutar de un sistema jurisdiccional especial). 4.2.2. En el orden cronológico derechos humanos y derechos fundamentales se suceden en círculos históricos: los derechos humanos se incorporan al ordenamiento jurídico, y, una vez incorporados, generan nuevas exigencias éticas, que, concretadas en nuevos derechos humanos, exigen su reconocimiento jurídico-positivo. Los derechos humanos se hacen positivos, y su positividad es punto inicial de nuevos derechos humanos o nuevas dimensiones enriquecedoras de los mismos que pugnan por su inserción en el ordenamiento jurídico. Prueba de ello es el progresivo avance de los derechos fundamentales en contenido, extensión y protección. En el siglo XVIII la libertad de expresión era uno de los derechos humanos más fuertemente exigidos por los liberales; cuando pasó a formar parte de las declaraciones y constituciones liberales evolucionó de tal manera en los siglos siguientes que de constituir al principio una libertad tolerada por el Estado ha pasado a ser en la actualidad una libertad critica frente al Estado. Hoy una de las formas de la libertad ideológica es la objeción de conciencia al servicio militar, e incluso para cierta jurisprudencia la misma insumisión (negación tanto del servicio militar como de la prestación civil sustitutoria ), que sería impensable en las mentes de los liberales que primeramente introdujeron a la libertad ideológica y de creencias en los textos constitucionales. En esta línea histórica podemos considerar a los derechos sociales como los derechos humanos de nuestra época, si entendemos que estos derechos no son auténticos derechos todavía, faltos de eficacia y desprovistos de acción protectora, sino principios dirigidos a los poderes públicos. Constituyen exigencias éticas basadas en necesidades básicas, que actualmente se sienten y postulan con mas acuciosidad que en épocas anteriores, debido al aumento de la madurez ética de la sociedad y al crecimiento económico y de los recursos necesarios para satisfacer las necesidades humanas. Si los derechos sociales llegaran a ser positivados en los ordenamientos jurídicos de las 16
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sociedades avanzadas, adquiriendo el status jurídico de las libertades, dejarían de ser derechos humanos para convertirse en derechos fundamentales. De manera que cabría hablar de un derecho fundamental que contemplado en momentos de su decurso histórico es al mismo tiempo derecho fundamental (en la medida que en ese momento forma parte del ordenamiento jurídico) y derecho humano (en la medida que también en ese momento genera nuevas exigencias éticas con pretensión de reconocimiento positivo).

5.DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS: CRITERIOS FUNDAMENTADORES. 5.1. La fundamentación de los derechos humanos, como exigencias ético-sociales, reside en la dignidad de la persona, entendida en un sentido dinámico: como ausencia de injerencias externas y como desarrollo de la libre personalidad. La dignidad de la persona es el valor general fundamentador de todos los demás valores, y no el valor de determinada clase de derechos. De la dignidad de la persona derivan los valores jurídicos que se consolidan y concretan a lo largo de la historia en derechos fundamentales: primero, la seguridad; segundo, la libertad; tercero, la igualdad; cuarto, la solidaridad (el valor que despierta en nuestra época). Es el valor más general y básico, que por ello forma parte del frontispicio de las constituciones alemana y española. La dignidad de la persona se determina en la historia de los derechos fundamentales, conforme avanza la sensibilidad y exigencias éticas de la sociedades históricas; es por ello un valor que se construye en la historia y respecto al que la historia aún no ha proporcionado sus últimas conquistas y manifestaciones. No me parece así acertado concebir a la dignidad de la persona como valor jurídico inicial en la historia de los derechos fundamentales o valor que compendia y fundamenta a una serie concreta de derechos y libertades, por muy importantes que sean (normalmente el derecho a la vida y los derechos de la personalidad). Actualmente la dignidad de la persona es el valor inicial y final, que totaliza y cierra al resto de los valores, como la justicia fue el valor compendiador de los demás valores en los clásicos de la Antigüedad. Los valores históricos deben ser conformados teóricamente (en la doctrina), positivamente (en la legislación) y pragmáticamente ( en la aplicación de las normas) en un mismo plano de desarrollo, en constante ponderación y equilibrio recíprocos, sin preferencias ni prioridades, haciendo a la libertad más extensiva en la igualdad, e incorporando nuevos derechos en función de las necesidades sociales. 5.2. Los derechos fundamentales, en cambio, como derechos positivos que son, tienen un fundamento intrasistemático a la propia constitución que los reconoce y protege: la voluntad popular y su soberanía nacional; así la soberanía nacional es también el 17
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fundamento de los valores de la Constitución española (libertad, igualdad, justicia, pluralismo político, dignidad de la persona), que no son valores iusnaturalistas por encima de la Constitución, sino valores jurídicos constitucionales (dentro de la Constitución). He escrito en otra ocasión (1987, 145-159) que los dos primeros párrafos del artículo 1º de la Constitución no siguen un orden lógico, porque el primero parte de la realidad de España que se constituye en Estado social y democrático de Derecho, y el segundo enuncia que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. Primero es la soberanía nacional: punto de origen y fundamento de la constitución de España en Estado de Derecho, es decir, de la formalización política y jurídica de una realidad física y espiritual como es España. Constituida España en Estado social y democrático de Derecho por obra de esa misma voluntad y soberanía de los españoles aparecen al frente del ordenamiento jurídico los valores superiores – la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político -, de los que los derechos fundamentales de la propia Constitución son sus primeras determinaciones jurídicopositivas ( por lo que forman parte del Titulo primero de la misma ). Los constituyentes han trastocado el orden lógico de la exposición, aunque no hay problemas para una interpretación sistemática como la que aquí se presenta. De lo que resulta que los derechos fundamentales, como derechos esenciales del ordenamiento jurídico, tienen su fundamento, mas aún que otros derechos, en la soberanía de la nación. Lo cual es además un argumento a favor de la necesaria correspondencia, antes indicada, entre derechos humanos y derechos fundamentales, puesto que quienes forman la comunidad nacional no pueden incurrir en la contradicción lógica de positivar como derechos fundamentales lo que no forma parte de las exigencias y valores ético-sociales de aquélla. La misma comunidad siente las exigencias éticas y hace el derecho que las refleja e incorpora.

6.UNA PROPUESTA DE DEFINICION Lo expuesto en los epígrafes anteriores habrá llevado al lector a vislumbrar lo difícil que es dar una definición aceptable de conceptos de los que se ha predicado excesiva abstracción y ambigüedad. Pero estimo que las tesis hasta ahora mantenidas dan pie para el intento en sede definitoria, en una perspectiva abierta y no conclusiva. Las definiciones implican una ordenación de elementos y ello es conveniente para la exposición temática, propósito de este estudio. Concretando las ideas de los anteriores epígrafes, diría que los derechos fundamentales son las instituciones, atributos y facultades concedidas a los individuos y los grupos por el ordenamiento jurídico positivo, como concreción de las exigencias éticas de la comunidad social donde se aplican, para proteger sus bienes jurídicos esenciales. Los derechos humanos serían, por su parte, en intima dependencia con los derechos 18
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fundamentales antes definidos, las exigencias éticas de los pueblos, los grupos y los individuos que, como determinación de los valores de la seguridad, la libertad, la igualdad y la solidaridad, manifiestan una fuerte pretensión al reconocimiento positivo y reclaman su incorporación al ordenamiento de los estados. De ambas definiciones habría que destacar: A) El carácter jurídico-positivo de la expresión "derechos fundamentales" en contraste con el sentido deontológico-prescriptivo de la expresión "derechos humanos". Los derechos fundamentales son los derechos esenciales del ordenamiento jurídico: los que realmente están positivados en sus normas. Los derechos humanos no están en el ordenamiento jurídico, ni constituyen normas positivas del mismo, sino que están fuera de él prescribiendo y exigiendo su positivación jurídica e inclusión en el ordenamiento jurídico, porque el derecho positivo debe estar en correspondencia con las categorías éticas de la sociedad. B) La distinción entre valores y exigencias éticas. Los derechos humanos no son en su formulación próxima al ordenamiento jurídico valores jurídicos, sino la determinación de los mismos, que son las exigencias éticas concretas, situadas frecuentemente en la zona fronteriza entre la legalidad y la moralidad, en la que la moralidad, fuertemente vinculante, demanda su incorporación a las normas del ordenamiento jurídico. Así en nuestro ordenamiento jurídico no hay en el momento en que se escriben estas páginas un reconocimiento al derecho a morir dignamente como autodeterminación responsable del individuo en una situación irreversible; en este caso el derecho humano, muy cercano ya a ser recepcionado como derecho positivo, a morir digna y responsablemente deriva en último extremo del valor libertad, pero más próximamente es una exigencia concreta de este valor, tan concreta que encuentra ya, como libertad de morir, unas precisiones en contenido y forma. C) El sentido histórico-constructivo de los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales, ya que ambos representan un enriquecimiento progresivo de los valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad. La seguridad es el valor de la Antigüedad y el Medievo, cuando los textos jurídicos tienen por objeto recoger derechos jurisdiccionales de las personas contra la arbitrariedad del poder. La libertad es el valor de la Edad Moderna, de los siglos que van desde el Renacimiento hasta el Siglo de las Luces, que comienzan positivando escuálidamente a la libertad de pensamiento y religiosa y terminan con los primeros avances de la libertad de reunión y asociación . La igualdad es el valor del constitucionalismo de la Edad contemporánea , desde la segunda mitad del XIX hasta nuestros días, después de algunos esporádicos derechos sociales que asoman en la experiencia constitucional de la Revolución francesa. Estos valores hacen acto de presencia en la historia del derecho, y con mayor fuerza y exigencias aún en la doctrina o pensamiento de los espíritus avanzados de cada época. Pero cada época ejecuta una interpretación peculiar de estos valores, enriqueciéndolos progresivamente y 19
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determinándolos en exigencias éticas (derechos humanos) y preceptos concretos del ordenamiento jurídico (derechos fundamentales). Hay un proceso filosófico e histórico de concreción, que va desde los valores , mas generales, a los derechos fundamentales, mas específicos, pasando por el punto intermedio de los derechos humanos.

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Capítulo Segundo El Lenguaje de los Derechos Fundamentales
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS Y LIBERTADES

Antes de entrar de lleno en un tema tan rico y difícil como el que nos aguarda, hay que hacer algunas precisiones previas de carácter general para evitar posibles equívocos, como es la diferenciación de los enunciados "derechos" y "libertades"; puesto que vamos a presentar denominaciones donde ambos términos hacen acto de presencia, como las expresiones "derechos fundamentales" y "libertades públicas”. Derechos y libertades no tienen el mismo e idéntico significado en la teoría, pero sí en la práctica de los concretos derechos y libertades que incorpora el ordenamiento jurídico; son conceptos intercambiables por dos razones: a) representan dos dimensiones que confluyen en ambos términos; aunque la libertad representa una idea de autonomía y el derecho una esfera de facultad dentro de esa previa autonomía, se tiene derecho porque hay una previa libertad; libertad y derecho son las componentes objetiva y subjetiva de una misma realidad; y b) la indistinción tanto en el lenguaje jurídico técnico como común del empleo de ambas expresiones; igual se utilizan las expresiones: libertad política o derechos políticos, derecho de reunión o libertad de reunión; incluso hay expresiones que emplean ambas voces, como derecho a la libertad de expresión o derecho a la libre expresión. Hechas estas salvedades, es constatable el mayor empleo del término “derecho” cuando hay que ejercitar facultades o actuar , y del término “libertad”, cuando se pretende un respeto a la autonomía personal; en el primer caso se dice, v. gr.: derecho de petición o derechos políticos; en el segundo: libertad de pensamiento o libertad religiosa. Por lo demás, las expresiones referidas a derechos y libertades fundamentales, como vamos a tener la ocasión de ver a continuación, presentan una connotación histórica: son categorías de lenguaje históricas, porque cada una de ellas expresa un determinado patrimonio de derechos y libertades que singularizan la conquista de una época.

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2. LA EXPRESIÓN LINGÜÍSTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES : PUNTOS CRITICOS A SU FORMULACIÓN. La cuestión de los rótulos o expresiones lingüísticas para referirse a los derechos fundamentales no es un simple problema de estilo o forma, porque las denominaciones históricas responden a la conquista de un determinado contenido y alcance de derechos y libertades. Los derechos fundamentales hoy día abarcan las libertades individuales y los derechos sociales, pero en épocas anteriores su contenido era más pobre y en función de ello recibían una denominación adecuada y menos ambiciosa. Por ello en el nomen se encuentra la misma historia de los derechos fundamentales. El problema se complica porque una misma denominación tiene distintos sentidos en épocas diferentes, como sucede con la expresión “derechos naturales” muy presente en la doctrina y los textos jurídicos desde el siglo XVI al XVIII inclusive, y porque además unos mismos derechos fundamentales acotados en un periodo histórico concreto reciben diversas denominaciones, como, v. gr., las expresiones “derechos individuales”, “derechos del hombre y del ciudadano”, "libertades públicas” en el siglo XVIII, por lo que cabría preguntarse si hay alguna diferencia conceptual entre las mismas. Dejando a un lado la perspectiva histórica, en la actualidad la formulación de los derechos fundamentales recibe una critica por su abstracción y ambigüedad, a la que conviene aludir para precisar su justeza y en qué sentido podría admitirse. Se critica la generalidad y abstracción de los derechos fundamentales. Ello es así porque frecuentemente se hace coincidir a los derechos fundamentales propiamente dichos con los valores y principios jurídicos, v. gr., cuando se entiende como derecho fundamental el derecho a la igualdad o a la libertad, o cuando desde una óptica iusnaturalista se le identifica con valores suprapositivos. Esta critica desaparece si se divisan los planos de positividad dentro del marco del significado de los derechos fundamentales, donde cabe concebir: valores jurídicos, principios jurídicos y normas positivas. Así la igualdad es un valor jurídico (art. 1, 1 de la Constitución), un principio jurídico (art. 9, 2 y 14 de la Constitución) y una norma positiva (art. 31). Los derechos fundamentales en una acepción concreta derivan de principios y valores; los derechos fundamentales propiamente dichos son las reglas o normas positivas. Este achaque de generalidad/abstracción ha llevado a algunos a considerar a los derechos fundamentales como meras formulas orientativas o programas para el poder público (coincidiendo con la critica marxista clásica a la formalidad estéril de las libertades individuales), o que realmente no son fuentes de derechos y obligaciones. Esta critica queda sin sentido si se advierten los planos de positivación de los derechos fundamentales antes indicados, y se identifica a los derechos fundamentales propiamente dichos con las normas positivas concretas. Otro lado de la critica se refiere a la ambigüedad . Los derechos fundamentales son ambiguos, porque se hacen susceptibles de varias interpretaciones y concreciones en la 22
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política legislativa. Las constituciones reseñan parecida carta de derechos fundamentales, pero después los políticos y aplicadores del derecho los interpretan a su gusto. Los mismos derechos fundamentales constitucionales dan lugar a leyes dispares en función de las opciones políticas que alcanzan el poder. Efectivamente, los derechos fundamentales son ambiguos – aunque mas nos gustaría emplear otras adjetivaciones: polivalentes o multifuncionales -, pero su ambigüedad es también una cualidad, porque con ello : a) se convierten en una síntesis necesaria de valores jurídicos reduciendo a un común denominador la versatilidad de las ideologías sociales, y b) aumentan su virtualidad, al acomodarse su interpretación al signo de las políticas legislativas de turno.

3. LA TERMINOLOGÍA HISTÓRICA: LA EVOLUCIÓN DENOMINACIONES Y LOS CONTENIDOS CONCEPTUALES.

DE

LAS

Intentemos un repaso al significado de estas expresiones históricas, para después recalar en el examen de la propiedad de las denominaciones al uso de nuestra época: “derechos fundamentales” y “derechos humanos”. En las páginas que siguen voy a referirme a dos apartados de cada denominación o rótulo: a) la noción de cada denominación: lo que significa singularmente comparada con otras denominaciones, y b) la adecuación de cada denominación al significado y alcance del conjunto de los derechos fundamentales. Bien entendido que se adopta un concepto amplio de derechos fundamentales como concepto que comprende a los derechos o libertades individuales y a los derechos sociales de los países avanzados. En una aproximación a las denominaciones históricas y los contenidos históricos de los derechos fundamentales no creo conveniente entrar en el particularismo de lo que una constitución concreta de un Estado determinado pueda entender como derechos fundamentales; éste sería un tema mas propio de una teoría positiva de los derechos fundamentales, y no de una historia lingüística de los derechos fundamentales , que es lo que pretendo construir en este capítulo. Quiero reconocer los débitos intelectuales de las páginas que siguen con los trabajos históricos del prof. Pérez Luño, que ya en su primera edición de "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución" trazaba una evolución semántica de las categorías históricas referentes a los derechos fundamentales.

3.1.DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS NATURALES. 3.1.1. Casi todos los autores, cuando hablan de los derechos naturales, los concretan en la época del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII). Se olvidan de los derechos naturales del Siglo de Oro español: de los juristas-teólogos o escolásticos españoles de los siglos XVI y XVII. Es un olvido injustificado, porque en esta época el 23
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concepto existe con una componente liberalizadora, además de configurarse en condiciones políticas mas adversas que los derechos naturales del iusnaturalismo racionalista. Esta denominación coincide con otras de la misma época – derechos individuales, derechos del hombre y del ciudadano, libertades individuales o públicas...-, puesto que el elenco de derechos es el mismo. La peculiaridad de esta expresión reside en que se fija en el punto de la fundamentación: la naturaleza humana. Los derechos naturales son derechos previos al derecho positivo y fundados en la naturaleza. Ahora bien, ¿de qué clase de naturaleza se trata?. El concepto de naturaleza varía; hay una noción subjetiva y personal de naturaleza y una noción histórica de naturaleza, propia de una época y de los pensadores de la misma (así la esclavitud, la propiedad privada y la propiedad colectiva han sido "naturaleza", es decir, fundadas en la naturaleza en la Antigüedad, la Edad Moderna y la actualidad, respectivamente). En lo que respecta a los derechos naturales, interesan dos clases de naturaleza: la natura rei o naturaleza de la cosa concretada en las inclinaciones naturales del hombre que son descubiertas por la razón humana, en versión del iusnaturalismo teológico medieval-renacentista, y la natura rationalis hominis, la naturaleza racional del hombre, cuyas constantes son descubiertas por un proceso deductivo de la razón, sin necesidad de atender a los datos de la naturaleza empírica, en versión del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. En Tomas de Aquino, que tanto influyó en los jurístas-teólogos escolásticos, los principios del derecho natural eran descubiertos progresivamente – per modum aditionis – conforme avanzaba el conocimiento de las tendencias o inclinaciones de la naturaleza humana. En Hugo Grocio, uno de los padres del iusnaturalismo racionalista, los principios iusnaturalistas, universales e inmutables, eran descubiertos en un proceso deductivo-racional y concretados en reglas de derecho mediante un método analítico, que va del todo a las partes. Vamos a referirnos a ambas clases de iusnaturalismo y de derechos naturales deducidos de los mismos. A) Como se ha indicado, a veces se olvida que el concepto de derechos naturales tuvo una primera formulación en la doctrina y la legislación en pleno Renacimiento, por obra de los juristas-teólogos de la Escolástica española, mucho antes, pues, de la promulgación de las declaraciones liberales de derechos, si bien en este momento tales derechos se enmarcaban en una teología cristiana superpuesta y dominante. Destacaron en este sentido Francisco de Vitoria en la formulación teórica y Bartolomé de las Casas en la política práctica. El primero de ellos publicó dos famosas relectiones o lecciones extraordinarias (1967; 1981) sobre la condición jurídica de los indios americanos recién descubiertos, donde defendía los derechos naturales de los mismos a la vida e integridad personal, a la libertad personal, a la pacifica posesión de sus tierras y bienes y a un sistema de gobierno propio. Pero Vitoria también enunció una serie de derechos naturales y derechos de gentes (ius gentium) de los conquistadores, correlativos a los anteriores, que fueron interesadamente interpretados y aplicados arbitrariamente por peninsulares y 24
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criollos en aras de la hegemonía de la Corona española. Eran los siguientes derechos: a) los derechos a la libertad de circulación por territorio indio (ius communicationis) y a la libertad de comercio (ius commercii), b) el derecho a apartar a los indios de conductas reprobables, c) el derecho a la predicación de la fe cristiana, d) el derecho a proteger a los indios que han abrazado el cristianismo, e) el derecho a dar un príncipe cristiano a los conversos al cristianismo, f) el derecho a la soberanía del rey de España libremente elegida por los indios, y g) el derecho a prestar ayuda en las guerras justas de aliados y amigos. Los argumentos de Vitoria son válidos en una relación de intercambio cultural de pueblos situados en una situación similar, donde los pretendidos derechos sean susceptibles de ejercicio por los mismos en condiciones de igualdad. Evidentemente los indios no podían aceptar un requerimiento que no comprendían, ni una propagación de la fe ajena contraria a su propia religión y a sus mas sagradas costumbres, ni tampoco el acatamiento a la soberanía de España o la profesión de la nueva fe cristiana podían producirse libremente, ni comprendían por qué sus costumbres eran depravadas, mientras que, en cambio, les parecía abominable la conquista de sus propios territorios por extranjeros protegidos por armas e ingenios de guerra superiores. La verdad es que Vitoria puso las bases para la justificación de una guerra desigual entre contendientes, y consecuentemente injusta, aunque le cabe el mérito de defender un humanitarismo en el ejercicio de la guerra que le distancia de muchos otros teóricos más conservadores. De la misma manera que su concepción del indio como sujeto inferior le distancia de Las Casas, quien dedicó una larguísima "Historia Apologética" a defender la bondad y capacidad de los indios. Bartolomé de Las Casas es un avanzado de su época, pues defiende, como ningún otro, los derechos naturales de los indios. Punto central de esta defensa fue la famosa polémica mantenida con Ginés de Sepúlveda en la Junta de Valladolid, convocada por el emperador Carlos V, en los años 1550-51. Antes de la citada polémica Ginés de Sepúlveda (1963) ya había estudiado y publicado (en parte) sus opiniones acerca de la guerra justa, la naturaleza de los indios y el trato que debían recibir en su "Democrates primero", donde defiende la compatibilidad de las virtudes cristianas y la profesión castrense, asegurando que es necesario distinguir entre el consejo evangélico de la resignación para alcanzar la perfección y los preceptos de la ley natural, ínsitos en el Viejo y Nuevo Testamento, que avalan la defensa de una guerra justa, si tiene por objeto restaurar el orden violado y la consecución de la paz., y en su Demócrates segundo (1951), también llamado Democrates Alter desde que Menéndez y Pelayo publicara el códice con este nombre, al que divide en dos partes; en la primera se ocupa en la condiciones o requisitos de la guerra justa: autoridad legítima, buena intención, recta ejecución y causas suficientes, siguiendo al viejo maestro Aquino; en la segunda parte expone las razones que justifican la guerra de conquista de las Indias, que le sirvió de guía en su intervención en la junta de Valladolid, polemizando con Las Casas, a saber: el comportamiento depravado y la idolatría de los 25
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indios, la naturaleza inferior de los indios que les hacía reducibles a esclavitud, la necesidad de propagación de la fe cristiana, bien superior que justificaba las calamidades de los conversos en el proceso, y la protección de los indios de sus propias crueldades En resumen la respuesta de Las Casas (1975, 1990) a los argumentos de Sepúlveda se sintetiza en la proclama de las bondades naturales de los indios, y en que en ningún caso de acuerdo con el derecho natural se justifica la guerra contra los paganos, por ninguna de las razones de Sepúlveda; sólo cabe la persuasión y la predicación que lleven a una aceptación voluntaria de la fe; sólo es admisible la guerra defensiva para el rechazo de una ofensa y daño externos; los indios no habían atacado, luego la guerra no se justificaba; en cambio sí se justificaba la guerra contra los herejes, que ya habían abrazado la fe cristiana y estaban bajo la jurisdicción de la Iglesia, y contra los turcos, que habían lanzado una guerra ofensiva contra la Cristiandad. En el tema de los derechos naturales de los indios Las Casas representa la postura mas progresista, superando a Vitoria, que criticó los títulos de la tradición medieval del señorío espiritual y temporal del Papa y del señorío universal del Emperador, pero en cambio facilitó que los derechos naturales de los conquistadores y de la comunidad internacional en la prosecución del bien común universal justificaran la guerra contra quienes se opusieran a los mismos ; derechos entre los que se encontraba el de la propagación de la fe cristiana. Las Casas, contrario a la guerra para la propagación de la fe cristiana, solo veía justa la propagación de la fe a través de la persuasión y la instrucción. B) Pero cuando la expresión “derechos naturales” alcanza su mayor prédica doctrinal es en el iusnaturalismo racionalista, que parte del citado Hugo Grocio y de John Locke, y enseñorea la filosofía jurídica del Siglo de las Luces, donde tienen lugar las primeras positivaciones de los derechos naturales en las declaraciones de derechos y constituciones de la época. Imposible compendiar en esta breve referencia las aportaciones de este movimiento (movimiento más que escuela, dada la heterogeneidad de sus representantes) de iusnaturalistas de corte iluminista. Pero en todos ellos hay una coincidencia en la defensa de una serie de derechos naturales - derechos de libertad propios del estado de naturaleza, fundados en la naturaleza racional de las personas, que a través de un pacto social constitutivo de la sociedad política, son convertidos en derechos civiles para gozar de la protección del derecho positivo de la nueva sociedad. La persona es titular de estos derechos naturales; sólo su ejercicio puede ser encomendado al gobernante por medio del pacto social, sometido siempre a revocación si el gobernante no cumple los términos de dicho pacto. Estos derechos naturales penetraron en las constituciones y declaraciones de derechos de la segunda mitad del siglo XVIII por obra de las dos grandes revoluciones del siglo: la Revolución americana y la Revolución francesa. Figuran en las declaraciones y constituciones liberales del siglo XVIII una serie de derechos naturales, destacando: los derechos a la vida, a la libertad, a la igualdad civil, a la propiedad, a la lucha contra la 26
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opresión, como rezan la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789. 3.1.2. Hoy la expresión "derechos naturales" es empleada por los iusnaturalistas para referirse a los derechos fundamentales o a los derechos humanos, pero no es una expresión propia del derecho positivo: de las constituciones y las leyes, aunque a veces éstas contienen derechos a los que denomina naturales. Probablemente la razón es la de evitar una confusión entre los planos de la definición y de la fundamentación en el enunciado de los derechos. "Derechos naturales" es una denominación empleada en la doctrina jurídica, hoy como ayer, porque el iusnaturalismo es una corriente filosófica omnipresente en la historia de la filosofía jurídica, aún cuando es ya una expresión poco usada en los ordenamientos jurídicos positivos, como se ha indicado. Los iusnaturalistas suelen considerar a los derechos fundamentales de las constituciones avanzadas la traducción en términos de normas positivas de los derechos naturales. Pero una cosa son los derechos fundamentales, esto es, los derechos básicos del ordenamiento jurídico de los estados, y otra distinta los derechos naturales, que en épocas anteriores formaban parte del ordenamiento jurídico positivo, pero que hoy constituyen el cuerpo de la ideología jurídica del iusnaturalismo.

3.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS ORIGINARIOS O INNATOS. 3.2.1. Es una denominación en muy estrecha relación con la anterior. Los derechos originarios son aquellos que nacen con la misma persona. Los derechos adquiridos o derivados son los que nacen de un acto o hecho jurídico. Los derechos naturales se fijan primordialmente en el fundamento. Los derechos originarios en la fuente próxima de los mismos. Desde este punto de vista los derechos fundamentales son derechos originarios, porque son consustanciales a la misma existencia de la persona. 3.2.2. Esta expresión no ha tenido futuro, debido probablemente a que se trata de categorías más bien de carácter jurídico-privado, en tanto que los derechos fundamentales se centran en una esfera jurídico-pública. Los derechos fundamentales o marcan una zona de autonomía respecto a los poderes públicos – derechos individuales o libertades públicas – o les exigen unas determinadas prestaciones – derechos sociales Además, no todos los derechos fundamentales son originarios hoy en día; así, los derechos sociales vienen condicionados a la pertenencia de la persona a un grupo, a no ser que se pretenda reducir la categoría de los derechos fundamentales a las libertades individuales, en una interpretación restrictiva y extemporánea de los mismos.

3.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS INDIVIDUALES. 27
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3.3.1. Esta denominación supone un cambio en la filosofía de las relaciones persona/sociedad, que se opera en la Edad Moderna con el desarrollo del iusnaturalismo racionalista y el liberalismo político. Durante la Antigüedad y el Medievo prevalece el todo sobre las partes, la sociedad sobre los individuos que la integran; la persona no existe ni tiene sentido fuera de la sociedad; ocupa un lugar o status dentro de ella y cumple con unas funciones en virtud del status. En la Antigüedad prevalece una omnipotencia política en manos del soberano, dueño de vida y hacienda de los súbditos, con un poder incontestado. En el Medievo una mayor dispersión del poder frente a los imperios absolutos de la Antigüedad es compensada con una nueva fuerza centralizadora representada por el orden teológico, donde los deberes derivan de los dogmas religiosos, y los derechos de las personas brillan por su ausencia. La Edad moderna viene a trastocar esta relación, de manera que la sociedad se concibe en función de la persona, para protegerla y beneficiarla, y así no tendría sentido que existiera si en ella los individuos no encontraran protección o pudieran obtenerla fuera de su contexto. En el ámbito jurídico esta expresión hace referencia a la relación individuo-Estado, y supone la preeminencia de la persona como titular de derechos fundamentales frente al Estado. Quiere decir que el individuo, por si mismo, es titular de derechos y no la ocasión de una concesión graciosa o privilegio concedidos por el Estado en precario. La titularidad individual de los derechos supone dos cosas: a) que pueden ser exhibidos frente al Estado y los particulares, y b) que el Estado debe protegerlos. 3.3.2. Los derechos individuales son una parte de los derechos fundamentales, pues no incluyen a los derechos sociales. Se sitúan en el mismo plano de las denominaciones "libertades públicas" y "derechos del hombre y del ciudadanos" (denominaciones que veremos a continuación), singularizándose porque contiene en su expresión lingüística un contraste mas claro con los derechos sociales (que abordaremos en el apartado séptimo): la oposición de la idea "individuo" a la idea "sociedad". Los derechos individuales se refieren al individuo como sujeto de derechos por sí mismo al margen de la sociedad; contemplan una zona autónoma y diferenciada de la persona protegida de interferencias externas. Los derechos sociales, en cambio, se refieren al individuo en su entorno social, y derivan de las relaciones sociales de la persona

3.4. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. 3.4.1. La expresión “libertades públicas” ha sido acuñada primeramente por la legislación y la doctrina jurídica francesas. Forma parte del constitucionalismo histórico francés y suele resumir actualmente la idea de los derechos fundamentales de los juristas del país vecino, cuyos cursos y tratados acerca de esta materia suelen ser rotulados con la denominación "Cours de Libertés publiques". La expresión no pertenece, como cabría esperar, a las constituciones y declaraciones de derechos de la Revolución francesa triunfante, sino a constituciones de casi un siglo después. En plural, como libertades públicas (libertés publiques) aparecen en la Constitución de 14 28
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de enero de 1852, que es una constitución precisamente conservadora tras el fracaso del movimiento revolucionario populista de 1848. Sin embargo, los expertos franceses no tienen la misma opinión sobre la idoneidad de la expresión. Unos rechazan la denominación por reiterativa (I. Madiot, 1976, 16), ya que todas las libertades son públicas, coincidiendo los derechos del hombre y las libertades públicas. Otros rubrican la singularidad de las libertades públicas, que difieren de los derechos del hombre en el fundamento (el derecho positivo) y el contenido (solo las libertades de la persona) (J. Rivero, 1981, 24 ss) Desde aquí la expresión ha saltado a los textos constitucionales y la legislación de los Estados (especialmente en las democracias occidentales europeas, pues en América es muy frecuente la expresión anterior “derechos individuales”), y siguiendo esta línea así procede nuestra Constitución en el Titulo I, relacionando incoherentemente en un mismo plano las libertades públicas y los derechos fundamentales. Por consiguiente, de esta expresión cabe predicar su clara vocación positiva, puesto que es la formula con la que los ordenamientos jurídicos incorporan los derechos de libertad, susceptibles además de otras expresiones afines: derechos individuales (ya analizada ) o derechos del hombre y del ciudadano (que vemos a continuación); la primera concebible más bien en un orden o plano filosófico, y la segunda en otro político. Las libertades públicas podrían ser definidas como las libertades de la persona de carácter público, porque han sido reconocidas como tales libertades por el Estado. Como tal concepto jurídico-positivo, las libertades públicas incorporan un conjunto de derechos de libertad respecto al Estado, estando éste obligado a respetar el libre juego del ejercicio de aquéllas y absteniéndose de controlarlas con sus normas y aparato institucional. Estas libertades, llamadas por algunos libertades-autonomía, marcan una zona de libre actuación del individuo, donde no debe entrar, ni intervenir la ley del Estado. Por ello esta clase de libertades se corresponden con el Estado liberal encargado de la vigilancia del orden público en el seno de las relaciones jurídicas libres de los particulares y los grupos dentro de la sociedad. La expresión “libertades públicas” es más acertada que la de “libertades individuales”, porque remarca el sentido público de las mismas, como libertades que posee el individuo y le reconoce el poder público; son libertades del individuo dentro de la sociedad civil, y que el Estado reconoce y protege. La expresión “libertades públicas” incorpora actualmente en relación con la sociedad y el Estado un doble sentido, de acción y omisión, porque representa la ausencia de coacción de los poderes públicos y también la actuación positiva de éstos para el ejercicio de las mismas. Asimismo en relación con sus titulares presenta el mismo doble sentido funcional, activo y pasivo, puesto que suponen el derecho de la persona a actuar sin coacción y también a no actuar (la libertad religiosa, v. gr., da derecho a profesar cualquier religión o a no profesar ninguna). 29
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3.4.2. Al igual que las nomenclaturas afines – derechos individuales, libertades individuales, derechos del hombre y del ciudadano...- las libertades públicas no pueden comprender todo el conjunto de los derechos fundamentales, pues quedan al margen del concepto los derechos sociales, económicos y culturales reconocidos en los dos últimos siglos. Las libertades públicas expresaban con justeza el patrimonio de derechos fundamentales de la época en la que esta expresión fue acuñada. Pero hoy, a pesar de su brillante pasado, es claramente insuficiente. Aunque en un esfuerzo de interpretación extensiva del concepto algunos juristas – especialmente franceses – quieren colocar bajo su arco protector todo el amplio y heterogéneo acervo de derechos fundamentales de la actualidad.

3.5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. 3.5.1. De todos es conocida la procedencia de esta expresión, puesto que da nombre a la probablemente mas famosa declaración de derechos histórica: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789. Tiene esta denominación la ventaja de ser omnicompresiva de los derechos fundamentales de los siglos XXVII y XVIII, a los que divide en dos especies: los que se refieren al individuo como tal y los que le compete por su condición de ciudadano. Así, v. gr., la libertad religiosa pertenece a la persona con independencia de su adscripción a una sociedad civil; en tanto que el derecho de sufragio deriva de la condición de ciudadano de un Estado. Los derechos del hombre son derechos fundamentales de la persona; los derechos del ciudadano son los derechos civiles; los primeros derivan de la condición humana, sin mas; los segundos, de la constitución de la sociedad civil y la condición de miembro de la misma. Tenemos pues, tres formas de llamar a los derechos fundamentales de la época liberal – derechos individuales, libertades públicas y derechos del hombre y del ciudadano -. Son expresiones coincidentes respecto al contenido y complementarias en el orden de la fuente y fundamentación de tales derechos. Las tres expresiones suponen, respectivamente, un acercamiento a los derechos fundamentales liberales desde la triple perspectiva filosófica, jurídica y política. La expresión "derechos individuales" entraña una nueva filosofía de preeminencia del individuo respecto a la sociedad civil, y mas aún en relación con la sociedad estatal; una filosofía liberal personalista frente al totalitarismo teológico-estatalista predominante hasta el siglo XVIII. La expresión “libertades públicas" significa la incorporación de las libertades de la persona a los textos positivos, como libertades ejercitables y protegibles por los poderes públicos. La expresión “derechos del hombre y del ciudadano” contempla al individuo dentro de la sociedad política y como miembro de la misma, titular de derechos y deberes, que no tendría si viviera fuera de dicha sociedad. 3.5.2. Vale traer a este lugar lo ya dicho respecto a denominaciones afines ("derechos individuales" y "libertades públicas") en su delimitación conceptual respecto a los 30
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derechos fundamentales. Los derechos del hombre y del ciudadano son una parte de los derechos fundamentales, pues no forman parte de ellos otros derechos fundamentales como los derechos sociales. Presenta esta denominación la singularidad del desglose de los derechos en dos categorías : a) derechos del hombre, pertenecientes a todas las personas como tales fuera de una organización política como el Estado, y b) derechos del ciudadano, o de los que mantienen un vínculo político con el Estado; así todas las personas tienen el derecho a la libertad de pensamiento o de religión, pero solo los ciudadanos tienen el derecho a votar y ser elegidos. Esta denominación tuvo pleno sentido en el momento de su acuñación, la Revolución francesa de 1789, porque entonces había un claro, jerárquico y profundo deslinde, hoy inexistente, entre los derechos de la persona y los derechos del ciudadano (incluso en la cualidad de ciudadano había separadas categorías)

3.6. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS. 3.6.1. Esta expresión, que nace en el siglo pasado de la mano de la Escuela dogmática alemana, tiene a su favor dos cosas: una refundación de los derechos fundamentales y una capacidad expansiva para incorporar nuevos derechos fundamentales. Respecto a la primera cuestión la expresión “derechos públicos subjetivos” es una alternativa a la vieja denominación “derechos naturales”, que era indefendible en el siglo XIX, en el que la experiencia y el análisis sociológico habían sustituido al método racio-deductivo del iusnaturalismo. Ahora los derechos se fundamentan en un concepto jurídico-positivo: el de relación jurídico-pública tendida entre el ciudadano y el Estado, ambos personas jurídicas - y como tales titulares de derechos y deberes jurídicos -, de la que derivan una serie de status o posiciones de la persona, y de estos status una serie de derechos públicos subjetivos, es decir, derechos del sujeto de carácter jurídicopúblico. En la elaboración de la categoría jurídica hay que destacar la obra de G. Jellinek (1964), quien señalaba los siguientes status propios de un Estado liberal de Derecho y sus correspondientes tablas de derechos: status subiectionis (derechos de seguridad personal), status libertatis (libertades individuales) , status civitatis (derechos civiles) y status activae civitatis (derechos de participación política) La nueva relación jurídica entre las personas y el Estado es una de las consecuencias del Estado de Derecho, que frente a la idea del Estado absoluto comporta la autolimitación de su propia soberanía; el nuevo Estado no puede interferir en la zona de autonomía de las personas, ni afectar a sus status y los derechos derivados: los derechos son derechos de la persona jurídicamente protegidos frente al Estado: es lo que significan jurídicamente los derechos públicos subjetivos. Respecto a la segunda cuestión, los derechos públicos subjetivos avanzan en la doctrina jurídica acompañando al enriquecimiento de los derechos fundamentales y dando entrada a los nuevos derechos sociales; nacen nuevos status, como el status positivus 31
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socialis, para incorporar los derechos de crédito o derechos-prestación de los ciudadanos respecto al Estado, como así llama la doctrina a los derechos sociales, económicos y culturales, y el status activus processualis , para introducir los derechos de participación en la formación de los actos públicos. Representa un enorme esfuerzo la expansión de una categoría jurídica que había nacido en el esquema del Estado liberal, y que lógicamente ha encontrado problemas de adaptación, ya que estos nuevos derechos sociales presentan dos inconvenientes para su absorción en una relación jurídico-pública que obligue a particulares y poder público: a) el problema de la subjetividad jurídica, es decir, si los derechos sociales son verdaderos derechos subjetivos dimanantes de una autentica relación jurídico-pública, o son simplemente normas programáticas y orientativas para los poderes públicos, y b) el problema de la protección jurídica, a saber, si los particulares pueden iniciar unos mecanismos legales de protección y cuál es el alcance de los mismos. 3.6.2. Como denominación para representar a los derechos fundamentales tiene dos inconvenientes: su carácter excesivamente técnico y su insuficiencia para abarcar en su seno al conjunto de los derechos fundamentales, ya que es una expresión mas adecuada para las libertades que para los derechos sociales. Algunos autores han extendido la expresión al ámbito de los derechos sociales, como se ha indicado, pero es insuficiente, porque representa una autolimitación del Estado en función del respeto a la autonomía de la persona y una garantía jurídica exigible como auténtico derecho subjetivo: Sin embargo, los derechos sociales demandan una intervención del Estado (no una mera abstención) y ofrecen problemas para ser conceptuados como auténticos derechos subjetivos.

3.7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS SOCIALES. 3.7.1. Los derechos sociales son conocidos como los derechos de la segunda generación, correspondientes a la configuración del Estado social de Derecho (así como las libertades son los derechos de la primera generación correspondientes al Estado liberal de Derecho). Son los derechos que satisfacen las necesidades básicas de las personas en el entorno social, económico, laboral y cultural. Los nuevos derechos que surgen tímidamente en la segunda mitad del siglo XVIII y se desarrollan ampliamente en los siglos XIX y XX, entrando a pleno pulmón en las constituciones europeas tras la segunda guerra mundial. En la doctrina se les cita con la larga expresión: "derechos económicos, sociales y culturales", que prefiero sintetizar en la expresión del encabezamiento : "derechos sociales". Sin duda es la categoría "derechos sociales" la mas controvertida en el panorama de la filosofía y la ciencia jurídica actuales, superando los problemas planteados por otras expresiones evanescentes como "derechos naturales" y "derechos morales". El calado de la controversia es mayor, porque afecta a la doctrina y al derecho positivo, a la 32
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filosofía jurídica y a la ciencia del derecho. Esta controversia incide en los siguientes aspectos: 1) la valoración de los derechos sociales por las corrientes filosóficas del derecho, 2) la separación conceptual de los derechos sociales respecto de las libertades individuales (el deslinde entre los derechos de la primera y segunda generación), 3) la definición y los caracteres de los derechos sociales. 1. Corrientes filosófico-jurídicas y derechos sociales. En el panorama doctrinal contemporáneo la configuración de los derechos sociales es la cuestión candente que enfrenta a neoliberales y utilitaristas: concepciones que han recuperado y enriquecido los planteamientos tradicionales. Los primeros rechazan la prevalencia de los derechos sociales, meros principios de política social que no pueden representar una restricción para las libertades individuales, los verdaderos derechos, con toda una gama de argumentos: a) su reconocimiento como derechos supondría un incentivo para la utilidad social que llevaría a la violación de las libertades, b) no protegen bienes esenciales y primarios, c) cosifican necesidades, que son siempre dinámicas, poniendo un dique a la acción política para atender a nuevos intereses sociales. Los segundos replican poniendo de relieve la insuficiencia de una concepción del derecho en la que los fines y objetivos sociales no aparecen, contraargumentando: a) la conveniencia de una armonización de libertades y derechos sociales en una coimplicación dinámica, b) una valoración consecuencialista de libertades y objetivos sociales (derechos sociales) para definir las prioridades y la mejor calidad de vida buena en un diálogo abierto y dinámico, y c) una política dinámica y abierta para definir las necesidades en función de la evolución de las preferencias sociales. En el trasfondo de la filosofía de unos y otros, neoliberales y utilitaristas, se encuentra una diferente concepción epistemológica como punto de partida: en los primeros un método racional y apriorístico y en los segundos un método consecuencialista y a término en el que los fines y objetivos deben ser valorados para precisar la corrección del método. Razón teórica versus razón empírica. 2. Libertades individuales y derechos sociales: nexos y contrastes. Se suele identificar a los derechos sociales como uno de los elementos estructurales básicos del Estado social de Derecho en contraposición a las libertades individuales ganadas en el Estado liberal de la Ilustración. Esta identificación necesita una matización, porque los derechos sociales no representan una solución de continuidad para las libertades individuales. Creo que el recurso al argumento histórico, filosófico, teórico-jurídico y prácticojurídico nos lleva a este aserto: la línea continuista enriquecedora en el transito de las libertades individuales a los derechos sociales. Veamos estos aspectos: A) La historia del constitucionalismo no es la de un deslinde claro entre libertades individuales y derechos sociales: una vez ganadas aquellas comienza el proceso de conquista de estos; si no que ambas clases de derechos se configuran y se apoyan 33
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mutuamente; el voto censitario, remedo de un verdadero derecho político, sigue vigente a lo largo del XIX, mientras que a fines del XVIII habían ya aparecido algunos derechos de carácter social (v. gr. en la Constitución francesa de 1793). Podemos rastrear la presencia de derechos sociales incluso antes del siglo XVIII: a mediados del siglo XVII inglés, una tendencia política segregada de los puritanos ingleses, denominada los "diggers" o cavadores, defendía la igualación social. Cuando se presentan a la Constitución de Méjico, de 1917, y a la Constitución de Weimar, de 1919, como constituciones-modelo, hitos importantes en la incorporación de derechos sociales, hay que aceptarlo con reservas. Sólo grosso modo se puede establecer etapas bien diferenciadas. Los derechos sociales, por su parte, exigen el presupuesto de las libertades individuales: sin libertades individuales los derechos sociales sucumben al ser instrumentalizados por las minorías en el poder incontestado, originando las mismas o mayores desigualdades sociales que producen los regímenes liberales sin política social. El ejemplo de los países del Este europeo está todavía próximo a nosotros para recordarnos que si las libertades y los derechos sociales no caminan juntos en el proyecto político asemejan a la pescadilla que se come su propia cola. B) El pensamiento jurídico histórico ofrece una línea doctrinal constante y favorable a los derechos sociales, que arranca de las utopías renacentistas e influye poderosamente en las revoluciones liberales. T. Spence en Inglaterra, T. Paine en América y G. Babeuf o I. Sieyes en Francia son ejemplos de pensadores que en el siglo XVIII se codean y polemizan con los compañeros de viaje liberales defendiendo incluso un proyecto concreto de regulación positiva de derechos sociales, lógicamente sin la riqueza y desarrollos del constitucionalismo contemporáneo. En fecha muy temprana, Sieyes aseguraba que los beneficios de la asociación no consistían sólo en la protección de la libertad individual, sino en el disfrute de las ventajas que la asociación podía traer. C) Libertades individuales y derechos sociales se entremezclan, porque ya no vale la antinomia clásica, hasta hace poco generalmente aceptada; libertades/abstención y derechos/prestación. Las libertades individuales necesitan cada vez más la colaboración de las instituciones del Estado para hacerse accesibles a todos y para evitar posibles colisiones en su ejercicio (v. gr., el Estado debe contribuir a que la libertad de información sea accesible a todos a través de los medios de comunicación social y a que la libertad de manifestación pública no dañe a derechos y libertades de terceros). Por ello no vale definir a las libertades individuales como libertades-autonomía que marcan la zona donde no puede entrar la acción del poder público, y los derechos sociales como derechos de crédito frente al Estado, al que se le exige que intervenga y colabore en la eficacia de tales derechos. Por otro lado, los derechos sociales son en parte una extensión del concepto de libertad; son las mismas libertades que se hacen extensivas a todos. Es una idea desarrollada repetidas veces por G. Peces-Barba, en la que él encuentra la prueba de la verificabilidad de la autenticidad de un derecho fundamental, como le ha sucedido al derecho de propiedad. El componente igualitario de las 34
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libertades es así el baremo que hace que tales libertades sigan siendo fundamentales, o se conviertan con una progresiva desconstitucionalización en libertades ordinarias. Además de estas apreciaciones, determinados derechos tienen un componente individual y social al mismo tiempo, que obstaculiza su clasificación. El derecho a la salud es un importante derecho fundamental individual, que tiene su consagración en el derecho a la integridad, física y moral, de las constituciones contemporáneas, y también un derecho social de carácter general, que como tal es recogido en los preceptos relativos a la protección de la salud en el marco de los principios o derechos sociales, económicos y culturales de tales constituciones ; asimismo el derecho de reunión es en principio un derecho de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo (nadie puede reunirse consigo mismo). Hay derechos limítrofes entre las libertades y los derechos sociales, como la libertad de sindicación y el derecho a la huelga; técnicamente son como aquéllas, pero teleológicamente son como los segundos. Están más próximos a las libertades, porque es la libertad su contenido y la que les define , aunque se haga uso de esa libertad en función de objetivos sociales. D) Libertades individuales y derechos sociales se limitan recíprocamente en la práctica del derecho por medio de los límites objetivos y subjetivos que de la misma manera que imprimen conservadurismo a los derechos sociales socializan a las libertades individuales: la huelga - derecho social de los trabajadores - es limitada por la necesaria atención a los servicios esenciales de la comunidad; la propiedad - derecho individual es limitada por el interés general y la función social que debe desarrollar. 3. Definición y caracteres de los derechos sociales. Sí libertades individuales y derechos sociales no son conceptos antagónicos, sino que se complementan y en cierto sentido se identifican conceptualmente, ¿qué es lo que diferencia a los derechos sociales como categoría jurídica histórica que concreta la idea de los derechos fundamentales? La solución no es fácil y la doctrina ha dado buena cuenta de ello, porque se trata de una categoría que recoge una diversidad de derechos sobre los que resulta difícil tender el hilo umbilical del concepto unitario. Nos vemos con dos clases de problemas: a) si la expresión "derechos sociales, económicos y culturales" contempla derechos heterogéneos, yuxtapuestos o mínimamente relacionados, o si en cambio se trata de derechos que mantienen una unidad conceptual, y obedecen al mismo fundamento, y b) aceptada la unidad conceptual, qué es lo que singulariza a estos derechos, cuáles son sus caracteres A) En relación con la primera cuestión, pienso que la característica común que une a esta diversidad de derechos en la rubrica de los derechos sociales es precisamente la cualidad de su titular: la persona social, que desarrolla su personalidad o cualidades en la sociedad y que de la sociedad tiene que recibir ayuda a tal efecto; los derechos económicos, sociales y culturales responden a atributos y facultades que el hombre necesita para hacer viable su proyecto de vida dentro del cumulo de expectativas que genera la sociedad contemporánea. Se trata de derechos que derivan del entorno donde 35
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el hombre desarrolla su personalidad social: del mundo del trabajo, de la economía, de la educación, de la cultura. La dimensión social es, pues, lo que otorga sentido a estos derechos, que por ello pueden ser expresados con el genérico nombre de "derechos sociales". Cabe reconocer que los derechos sociales han ido alcanzando una mayor juridicidad positiva y respaldo doctrinal, aunque el reconocimiento jurídico y la eficacia dejan aún bastante que desear. Creo que los derechos sociales podrían ser definidos como los derechos subjetivos de segundo orden que protegen la inserción y desarrollo de las personas y los grupos en el entorno laboral, económico y cultural, facilitandoles la realización de un proyecto de vida. Es momento de considerar a los derechos sociales como derechos subjetivos, lo que incorpora titularidad y exigibilidad. Sin embargo esta provisión de subjetividad jurídica es débil, y ello se demuestra si examinamos los caracteres de estos derechos, como sigue a continuación. B) Respecto a la segunda cuestión, la doctrina se ha disparado en múltiples direcciones, siguiendo la propia evolución de esta clase de derechos en la prosecución de un mayor reconocimiento jurídico. Para que el lector adquiera la convicción de la complejidad de estos derechos, bajemos al escenario de las controversias doctrinales acerca de todos sus aspectos. Veamos la disparidad de opiniones respecto a los siguientes criterios : titularidad, naturaleza, objeto, alcance y fundamento de los derechos sociales. a) Titularidad. La titularidad de los derechos sociales corresponde a los grupos sociales en los que se integra el individuo, según unos, o a los individuos como tales, según otros. La doctrina antigua (G. Gurvitch, R. Smend...) consideraba a los derechos sociales propios de los grupos sociales: titularidad colectiva. Hoy los estudiosos se dividen en dos grupos de opinión : a favor y en contra de la titularidad colectiva. Considero que la titularidad de los derechos sociales es individual, de la persona y no del grupo al que pertenece; pero comprendo las razones que llevan a otros a defender la titularidad colectiva ¿Por qué la concepción de los de los derechos sociales como derechos de grupos?. Por varias razones: a) han sido conquistados en la lucha política por grupos y clases sociales, b) los derechos sociales se ejercitan en un entorno social, c) la tutela de los mismos suele encomendarse, no al individuo, sino a órganos públicos o a representantes del individuo, d) la integración del individuo en el grupo, que hace proyectar sobre el grupo lo que pertenece al individuo; el grupo es el marco donde se satisface buena parte de los derechos sociales. Pertenencia y marco de existencia son elementos que configuran los nuevos derechos sociales. La titularidad es individual, porque el grupo como tal no tiene derechos, sino los miembros que los forman. Los textos jurídicos, internacionales y estatales, se refieren a las personas - y así las identifican textualmente - como sujetos de los derechos sociales; no a los grupos, de los que forman parte tales personas. La titularidad colectiva tendría mas sentido en el seno de los derechos de la tercera generación, donde algunos derechos, como los derechos culturales, se predican del grupo con mas fuerza que de los individuos que lo componen 36
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b) Naturaleza jurídica. B. de Castro (1993, 86-103) en su último trabajo sobre los derechos sociales diseña una tabla de posiciones sobre la naturaleza jurídica de estos derechos: a) los derechos sociales son derechos subjetivos como los demás derechos (incluso algunos se atreven a catalogarles como derechos subjetivos mas relevantes que los abstractos derechos individuales), b) los derechos sociales no son derechos subjetivos, porque no pueden ser jurídicamente reclamados y adolecen de una eficacia real; son "una especie de principios o marcos de referencia establecidos por el poder constituyente", y c) los derechos sociales pueden o no ser derechos subjetivos: hay derechos sociales que sí son derechos subjetivos , y otros que aún no gozan de los mecanismos jurídicos de defensa y protección para ser denominados derechos subjetivos. Siguiendo el esquema general de B. de Castro encuentro las siguientes posiciones principales en torno al controvertido tema de la naturaleza jurídica de los derechos sociales: Primera. Los derechos sociales son derechos difusos, porque no pueden ser exigidos o ejercidos por las personas a titulo individual. Entre el individuo y los poderes públicos se interponen grupos e instituciones, los únicos legitimados para acceder al derecho o exigir su cumplimiento. En efecto la acción procesal de defensa de estos derechos no puede ser actuada por las personas afectadas, sino por colectivos u órganos interpuestos. La persona no goza de lo que técnicamente se denomina legitimidad procesal activa. Para algunos estos derechos son consiguientemente algo mas que las meras normas programáticas dirigidas a los poderes públicas y algo menos que los derechos subjetivos exigibles. Segunda. Los derechos sociales son normas orientativas o programáticas dirigidas a los poderes públicos, y no a los particulares, por lo que carecen de la eficacia de un derecho subjetivo exigible, y comprometen de manera leve a los poderes públicos, que son los que tienen que establecer el ritmo, el quantum, la forma y los procedimientos para la materialización de esos derechos sociales. Tuvo esta opinión jurídica el favor de importantes teóricos alemanes y franceses; en Alemania: al interprete de la Constitución de Weimar, C. Schmitt en su "Teoría de la Constitución" (1928), posteriormente retomada por E. Forsthoff al comentar la Ley Fundamental de Bonn en su "Concepto y esencia del Estado social de Derecho" (1954). La interpretación de la doctrina alemana fue seguida, ya a mitad de nuestro siglo, por los iusfundamentalistas franceses, obligados a encararse con el problema al explicar sus Cours des libertés publiques. En España, tras la elaboración de la Constitución, hubo una primera orientación doctrinal favorable a considerar a los derechos sociales como principios o normas programáticas, a lo que daba pie el evidente segundo plano en que los colocaba el texto constitucional; se advierte cierta timidez e inseguridad de la doctrina ante la calificación jurídica de lo que en la Constitución aparecía como "principios rectores de la política social y económica", que llenaba el capítulo tercero del titulo primero de la 37
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Constitución. Por mas señas, un padre de la Constitución, G. Peces-Barba, consideraba en estos primeros años a los derechos sociales como normas programáticas y orientativas cerca de los poderes públicos, a los que directamente conminaba en este sentido promocionador el art. 9. 2 de la Constitución. Esta primera orientación fue prontamente corregida por la opinión de E. García de Enterría y A. E. Pérez Luño, quienes haciendo una interpretación sistemática de la Constitución, llegan a considerar a los derechos sociales como verdaderos derechos subjetivos, ya que todos los preceptos del texto constitucional tenían la misma validez jurídica . Tercera. Los derechos sociales son verdaderos derechos subjetivos, cuyos titulares son los individuos y los grupos sociales, directamente exigibles. En esta interpretación cabe señalar dos perspectivas: la de los países socialistas del Este, más radical en la reivindicación de los derechos sociales como derechos prioritarios y protegibles, y la de la doctrina occidental europea, más moderada, cuya consideración de los derechos sociales como derechos subjetivos no impide el valor prevalente de las libertades individuales. c) Objeto. El objeto de los derechos sociales esta formado por las prestaciones sociales, según la doctrina clásica (Titmuss, Tomandl, Cicala, Pergolesi, Rivero...), que contraponía autonomía de las libertades a prestaciones de los derechos sociales; en las primeras el Estado debía abstenerse de interferir; en los segundos estaba obligado a colaborar activamente en la satisfacción de las necesidades propias de los derechos; precisamente por la distinta funcionalidad del Estado , algunos llaman a las libertades derechos-autonomía y a los derechos sociales derechos-crédito. Para otros no es suficiente el término "prestación" para concentrar el objeto de los derechos sociales; también las libertades necesitan las prestaciones del Estado para su ejercicio, y hay derechos sociales que no se traducen en exigencia de prestaciones, como algunos derechos culturales . d) Ámbito o alcance. Los derechos sociales se especifican para unos en función de los colectivos sociales: derechos de los ancianos, de los trabajadores, de los niños, de los enfermos, etc., por lo que no todos tenemos los mismos derechos: los derechos sociales son derechos específicos de determinados colectivos. Para otros la especificación no se opone a la titularidad individual, ni tampoco a su universalidad, porque todos somos titulares de tales derechos, en el acto o potencialmente. e) Fundamento. Tradicionalmente la doctrina ha sostenido que los derechos sociales determinan el valor de la igualdad, así como las libertades concretan el valor de la libertad. Hoy algunos sostienen que el valor jurídico propio de los derechos sociales es la solidaridad, o la igualdad conjuntamente con la solidaridad, siendo ésta un valor propiamente cívico (de la sociedad civil ) que complementa las lagunas del Estado en el desarrollo de la igualdad. La solidaridad ha cobrado una gran relevancia ante las deficiencias y lagunas en la protección de los derechos sociales, al quedar al margen de la tutela amplios sectores sociales. Así podríamos asegurar que la igualdad y la solidaridad son valores que configuran a los derechos sociales desde sus respectivos 38
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ámbitos: los poderes públicos y la sociedad civil, respectivamente (en la medida que la solidaridad es un valor surgido de la sociedad civil y sus organizaciones no gubernamentales, que apenas ha hecho acto de presencia en los ordenamientos jurídicos de los estados). Es además la solidaridad un valor que es mas objeto de presión desde la esfera del derecho internacional que desde la órbita de los derechos de los estados. 3.7.2. Los derechos sociales no son asimilables a los derechos fundamentales por la razón inversa a la planteada en la comparación de las denominaciones de corte liberal ("derechos individuales", "libertades públicas", "derechos del hombre y del ciudadano") y los derechos fundamentales. Los derechos sociales no coinciden con los derechos fundamentales, porque son una parte de estos derechos, precisamente una parte que no abarcan las citadas denominaciones liberales. Tal como ya anticipé en la introducción al presente excursus sobre las denominaciones históricas de los derechos fundamentales, adoptamos aquí un concepto amplio de derechos sociales como categoría encuadrable en el marco de los derechos fundamentales; al margen de que en determinados ordenamientos constitucionales los derechos sociales sean excluidos del ámbito estricto de los derechos fundamentales (constitucionales) identificados con el conjunto de las libertades individuales exclusivamente. En este sentido los derechos sociales, como las demás expresiones ya analizadas, no son sino una parte de los derechos fundamentales, la parte mas avanzada de los derechos fundamentales de nuestra época.

3.8. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS MORALES. 3.8.1. La expresión "derechos morales" se está imponiendo en un sector de la doctrina continental europea; también se emplea en el lenguaje de algunos juristas de nuestro país, con un significado idéntico o similar al de los derechos naturales. A pesar de sus orígenes en una cultura jurídica tan diferente a la europea como es la anglosajona, donde moral rights (derechos morales) se refiere a las facultades del sujeto y no a la norma objetiva externa. Los derechos morales son definidos de tantas maneras, que se impone la previa clarificación de la definición peculiar de cada uno. E. Vidal (1992, 24-24) dice de los derechos morales que es una "noción confusa, con equívocos terminológicos, que mezcla los campos de la moral y el derecho". A. E. Pérez Luño (1995, 179 ss) asegura que es una expresión superflua o que nada añade, ya que coincide con la perspectiva iusnaturalista. Pero J. García Añón (1992, 62-70) dice, en cambio, que es un concepto autónomo, separado de la noción de los derechos naturales, porque pueden ser fundados en criterios distintos a los de naturaleza. J. de Lucas (1992, 17, ) afirma que con este concepto se confunden los ámbitos de la fundamentación y del concepto, pues hablar de los derechos morales es defender que los derechos se fundamentan en la moral, pero no qué son estos derechos. E. Fernández (1984, 13) destaca el sentido histórico de estos derechos comparados con los derechos naturales. Pero G. Peces-Barba (1991, 31) les 39
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achaca su carácter abstracto. Los autores clásicos colocan a los derechos morales fuera del ordenamiento jurídico positivo; pero algunos actuales le sitúan dentro del mismo, al lado de las normas jurídicas positivas; aunque tanto fuera como dentro del derecho positivo, los derechos morales ejercen pareja función de orientación e información. Con estas opiniones no intento desanimar al lector, sino llevarle a la convicción de que estamos ante una categoría bastante versátil y falta de una configuración estable. Por mi parte, encuentro varios argumentos críticos contra el uso de la expresión en nuestros medios intelectuales, que resumo a continuación: A) En la cultura jurídica europea la unión de los términos "derecho" y "moral" en la expresión "derechos morales" produce confusión y sorpresa. Confusión, porque rompe una tradición doctrinal muy rica y extensa de separación de ambos órdenes del comportamiento : el derecho y la moral. En este deslinde destacó la labor del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, de Grocio a los ilustrados del Siglo de las Luces. Esta tradición jurídica llevó a cabo la conquista de rescatar las libertades (ámbito de la moral) - comenzando por la libertad religiosa - del control de la ley del Estado (ámbito del derecho). Por ello derechos morales es una expresión que confunde al mezclar dos órdenes normativos separados (y que ha costado mucho separarlos ) como son la moral y el derecho. Sorprende, porque a los europeos nos devuelve los fantasmas del pasado, cuando la moral estaba asfixiada por la ley del Estado, que podía regular las conciencias y la religión de los súbditos. En cierta medida la fórmula "derechos morales" iría contra un patrimonio doctrinal del que podemos sentirnos orgullosos. B) En nuestra cultura jurídica derecho, sin mas adjetivaciones, es un término concebido en un sentido objetivo : la norma establecida. Sin embargo este sentido o significado de derecho no es el que se recoge en la expresión anglosajona "moral rights" (derechos morales), porque "rights" tiene el significado de facultades o atributos del sujeto, no de norma establecida, y así es mas concordante con el termino "moral". Lo que quiero decir es que "moral rights" de la cultura jurídica anglosajona no tiene una correspondencia lógica con nuestra expresión "derechos morales" . C) Es una categoría escasamente operativa, porque poco nuevo añade a la de derechos naturales, una de las expresiones de nuestra cultura jurídica de mas abolengo como depositaria de los derechos fundamentales. Los derechos naturales, como los derechos morales, indican las exigencias éticas con pretensión de positivación jurídica. Esta pretensión se excepciona para algunos juristas que, como F. Laporta, considera a los derechos morales una categoría interna del ordenamiento jurídico. No es la regla , porque para los juristas en general los derechos morales son derechos extrapositivos, coincidiendo con el significado de los derechos naturales. Es mas: aunque puedan diferir ambas expresiones en el significado, desarrollan la misma funcionalidad.

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3.8.2. Derechos morales es una categoría insuficiente para incorporar todo el bagaje de los derechos fundamentales. Se refiere a una serie de derechos pertenecientes a la primera generación de derechos fundamentales: los derechos de la personalidad y las libertades individuales. Tal es el contenido de los derechos de quienes emplean la expresión, salvo alguna excepción y aunque en el futuro quizás pudiera extenderse a otras clases de derechos. Están fuera de su órbita de definición y protección los derechos sociales, que junto con las libertades individuales forman el conjunto actual de los derechos fundamentales.

4. LA TERMINOLOGÍA ACTUAL: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ambas expresiones, derechos humanos y derechos fundamentales, son las más usuales actualmente para referirse a la materia objeto de nuestro estudio. La critica más fácil a estas expresiones es la de su generalidad y abstracción, lo cual probablemente es debido al considerable enriquecimiento en los dos últimos siglos del acervo o patrimonio de los derechos básicos de la persona. Podríamos preguntarnos también si precisamente por este signo se trata de expresiones con vocación de futuro, o al igual que otras responden a las simples coordenadas culturales y la sensibilidad jurídica de nuestro siglo. Difícil predecir en este campo. La dinámica de los derechos fundamentales va in crescendo; en nuestro momento histórico están surgiendo nuevos valores o valores refundados – v. gr., el importante valor de la solidaridad – y nuevas perspectivas axiológicas – v. gr. el tema de los derechos de los animales -, que me llevan a asegurar que nuevos derechos fundamentales del futuro exigirán nuevos planteamientos doctrinales y probablemente expresiones y categorías que definan su propia naturaleza.

4.1. DERECHOS HUMANOS: EXPRESIÓN GENÉRICA? B. de Castro (1982, 25) dice de esta expresión que es "una categoría de contornos amplios e imprecisos". Desde luego a un profano podría parecerle esta expresión inapropiada por su generalidad, ya que todos los derechos del hombre, incluso los más irrelevantes, son derechos humanos. Por lo que la categoría no sirve para concretar una serie determinada de derechos especialmente relevantes y preciosos. La definiciones y los conceptos – podría argumentarse – no deben ser genéricas, y sin embargo esta expresión es demasiado genérica, tomando el todo por la parte, en una esfera de los derechos cuya dinamicidad provocaría además ambigüedad, si no se concreta su contenido y alcance. A pesar de esta observación a la que no falta razón, la expresión derechos humanos tiene a su favor dos claras ventajas: a) la impronta del uso social, b) su reconocimiento en la esfera jurídica supraestatal. 41
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En efecto, en primer término es ya un uso generalizado esta expresión, que, a pesar de su generalidad, responde en el hablante a un determinado campo de derechos básicos de la persona. Todo el mundo, mas o menos, conoce el punto de referencia cuando se habla de los derechos humanos, que no son todos los derechos del hombre, sino un número mas o menos definido de los mismos. La expresión está en el habla coloquial, y de ahí transciende al ámbito de los medios de comunicación. En segundo lugar, la expresión forma parte de los textos jurídico-normativos internacionales, encabezando los tratados, pactos y convenios entre sujetos de derecho internacional –Declaración universal de Derechos Humanos, de 1948, como el más significativo exponente – y también las instituciones concretas que operan en esta esfera del derecho – Comité de Derechos Humanos, Comisión europea de Derechos Humanos, Tribunal europeo de Derechos Humanos...-. Los derechos humanos recogidos en estos textos supraestatales desarrollan dos funciones: a) la de verdaderas normas de derecho positivo en los ordenamientos jurídicos estatales que hacen referencia a ellos, como normas de su propio derecho interno (es frecuente que los países del Occidente europeo hagan referencia en sus constituciones a la inclusión en el ordenamiento jurídico propio de los tratados y pactos internacionales, entre los que figuran los que atañen a los derechos humanos). y b) la de representar la conciencia ética universal de los pueblos civilizados, como exigencias éticas con una pretensión de vigencia positiva en el derecho de los estados. En el capítulo anterior precisé en qué sentido podría aceptarse esta expresión, que representa a las exigencias éticas derivadas de los valores jurídicos en el contexto de una época y sociedad, muy cercana a los derechos fundamentales o positivación jurídica de tales exigencias éticas. Los Derechos humanos tienen un sentido prescriptivo, porque determinan a los valores jurídicos y les impele hacia su traducción jurídica positiva.

4. 2. DERECHOS FUNDAMENTALES: EXPRESIÓN AMBIGUA? No es una expresión actual, como quizás podría desprenderse de su uso habitual en nuestros días, sino que pertenece a la tradición cultural francesa, donde el término “droits fondamenteaux” figura ya en la segunda mitad del siglo XVIII. También esta denominación tiene sus detractores, no por la nota de la abstracción, como la anterior, sino de la inconcreción y ambigüedad. Los críticos afirman que se puede entender muchas cosas por derechos fundamentales, y que ello obligaría a una terminología más precisa. M. Atienza (1976) ha rechazado esta expresión porque el término “fundamental” encierra una idea de inmovilismo contraria a la dinamicidad que caracterizan a los derechos fundamentales, y porque esta formula puede generar el equivoco de cobijar bajo la misma exclusivamente a los derechos individuales o personales. A su favor tiene sin embargo esta expresión ser la empleada en los textos jurídicos del derecho interno-estatal, en la doctrina y en la jurisprudencia. Cuando las constituciones, 42
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del Este y del Oeste , se refieren a los derechos esenciales de la persona suelen utilizar esta expresión: derechos fundamentales; también es la expresión de la doctrina jurídica cuando se refiere a los derechos más relevantes recogidos en los ordenamientos constitucionales. Y asimismo es la expresión que suele emplear la jurisprudencia al interpretar y comentar los textos constitucionales y legislativos. Nuestro ordenamiento jurídico va en la misma línea, a lo que contribuye en primer lugar el rotulo del Titulo I de la Constitución: “De los derechos y deberes fundamentales”. Por otra parte son discutibles las criticas contrarias a la expresión, como la formulada por M. Atienza: la fundamentalidad no tiene por qué presuponer inmovilismo, ya que es un concepto o categoría de carácter clasificatorio, que sirve para separar a esta clase de derechos respecto a los derechos positivos que no son básicos o esenciales, es decir, fundamentales; tampoco pienso que suponga una concreción de las libertades individuales exclusivamente; es de uso común el empleo de la expresión “derechos fundamentales” como genus de dos clases de derechos: las libertades públicas y los derechos sociales.

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Capítulo Tercero. La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. INTRODUCCIÓN. Dado el extraordinario dinamismo de esta clase de derechos no es posible hacer algunas consideraciones acerca de su estructura, notas distintivas y funciones, sino es desde apreciaciones en precario. Se trata en este epígrafe de fijar la estructura, los caracteres y las funciones en nuestra época, no trasladables a momentos históricos anteriores, respecto a los que representan una superación, ni tampoco a épocas venideras, en las que los derechos fundamentales se singularizarán seguramente de una manera que ahora apenas entrevemos.

2.ESTRUCTURA: SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE LA RELACION JURIDICA Hasta el comienzo del presente siglo los derechos fundamentales se incardinaban en una relación jurídica, cuyos polos eran el individuo y el Estado; el primero – sujeto activo de la relación – esgrimía derechos contra el segundo – sujeto pasivo -, obligado a respetarlos y protegerlos. La categoría de los derechos públicos subjetivos, examinada en el capítulo anterior, revestía de juridicidad positiva a esta relación, ya que los derechos fundamentales del sujeto dimanaban de una relación jurídico-pública con el Estado, en la que ambos, sujeto y Estado, dotados de personalidad jurídica, eran titulares de derechos y deberes jurídicos recíprocos. En nuestro siglo ambos polos de la relación se han enriquecido. Veamos.

2.1. SUJETO ACTIVO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. Sujeto activo de los derechos fundamentales no es solamente el individuo, en la esfera nacional e internacional, sino los grupos sociales, e incluso minorías étnicas que se autoproclaman naciones y estados exigiendo el derecho a la autodeterminación. Veamos este triple supuesto de titularidad en relación con los derechos fundamentales: a) el individuo, b) el sujeto internacional, y c) los grupos y colectivos sociales. 44
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A) El individuo es el titular por antonomasia de los derechos fundamentales, cuyo origen tiene una impronta subjetiva y iusnaturalista. Los derechos fundamentales nacen como derechos individuales precisamente frente a la ley del Estado y los privilegios de estamentos y gremios protegidos por ella. Algunos de estos primeros derechos fundamentales modernos son profundamente individualistas, en la titularidad y el ejercicio, como la libertad de pensamiento o la libertad religiosa; otros, sin dejar de presentar una titularidad individual, se ejercitaran colectivamente, como la libertad de reunión o la libertad de culto. La aparición de los derechos fundamentales en la historia bajo la formula de los derechos naturales tiene, pues, un sentido individualista, porque representa las garantías de la persona frente a los privilegios de una sociedad estamentalista protegida por un ordenamiento fuertemente discriminatorio, que no podía ser resistido por los individuos, cuando aún no habían aparecido las exigencias de colectivos sociales dentro del Estado reclamando derechos de carácter social, económico, laboral y cultural. Hoy en día, el individuo sigue siendo el principal titular de derechos fundamentales, incluso de los que se ejercitan colectivamente, pero hay nuevos derechos configurados por el Estado social y democrático de nuestro siglo, que no se comprenden fuera de una órbita y dimensión sociales, aunque tengan una última titularidad subjetiva, y hay otros cuya titularidad es plenamente social o colectiva. B) Con el proceso de internacionalización de los derechos fundamentales se produce una recepción del individuo en la esfera supraestatal, que llega hasta el punto de otorgarle personalidad jurídica internacional. Precisamente a través de las normas internacionales de protección de los derechos fundamentales tiene lugar el reconocimiento del sujeto individual como protagonista y actor en el ámbito internacional. Ello supone “una revolución jurídica” en el derecho internacional, como ha indicado P. Nikken (1985, 65-73), superando la pacata visión tradicional jurídicointernacional del individuo, que deja de ser un objeto de protección para convertirse en actor y demandante de la misma dentro de las instituciones y normas internacionales. En efecto, el individuo es sujeto activo de derechos fundamentales en este ámbito, no sólo como titular, sino también como ejerciente, al permitirle la Convención europea y la Comisión interamericana la facultad de iniciativa en un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, que en unos casos entraña tan sólo la apertura del procedimiento y en otros comporta además la participación en el mismo como parte. C) Hoy se consideran titulares de derechos fundamentales determinados grupos, colectivos y minorías sociales que defienden su etnia, cultura, religión o lengua contra los actos contrarios de otros grupos sociales, o incluso del mismo Estado. La reivindicación del derecho de autodeterminación política del pueblo saharaui es ejemplo de una titularidad suprapersonal de derechos fundamentales. En nuestro país la reivindicación de los objetores de conciencia al servicio militar ha sido hasta hace poco el exponente de una dimensión personal y colectiva de la titularidad de un derecho fundamental. Si algunos de estos colectivos sociales se autoproclaman nacionalidades y 45
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pueblos, titulares del derecho a la libre autodeterminación y a la creación de gobierno propio, nos encontramos ante el caso insólito de disputa de derechos fundamentales entre estados, lejos del conflicto tradicional entre sujetos individuales y estados. 2.2. SUJETO PASIVO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. En el otro extremo de la relación jurídica también se ha ampliado el sujeto obligado al respeto de los derechos fundamentales, que ya no es solamente el Estado, organización política máxima que no conocía otro poder superior a ella durante siglos, sino también instituciones y organismos supraestatales, algunos creados precisamente para promocionar y velar por la observancia de los derechos fundamentales, e incluso los mismos individuos. Veamos también estos tres supuestos: a) estados, b) organizaciones supraestatales, y c) particulares. A) El Estado es el sujeto pasivo tradicional de los derechos fundamentales, ya que de estos derechos, como derechos naturales, trae causa la creación del mismo Estado; el Estado nace para dar protección a los derechos naturales desprotegidos en el Estado de naturaleza; la historia de los derechos fundamentales es la historia de concesiones arrancadas al Estado, que en un principio fueron gremialistas y estamentalistas y a partir del Estado de Derecho moderno se fueron extendiendo a la generalidad de los ciudadanos. El Estado democrático actual no sólo está obligado a proteger y promocionar los derechos fundamentales, directamente apelado por el constituyente, sino que además es susceptible de recursos jurisdiccionales especiales incoados por particulares y grupos, cuando aquél viola algunos de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la parte dogmática de las constituciones. B) La creación de una voluntad política supraestatal rompiendo la soberanía absoluta interna de los estados ha supuesto un traslado de las condiciones de protección de los derechos fundamentales a la esfera internacional. La comunidad internacional ha creado instituciones supraestatales dedicadas específicamente a la protección de los derechos fundamentales, estableciendo relaciones de derechos protegidos en pactos y tratados y creando órganos encargados de su protección (entre los que sobresalen el Comité de Derechos Humanos de la ONU y la Comisión Europea de Derechos Humanos del Consejo de Europa), a partir de la finalización de la segunda guerra mundial y la Carta de San Francisco, de 1945. Posteriormente se ha producido un desarrollo institucional específico para la protección de familias de derechos con la creación de organismos internacionales “ad hoc”, como la UNESCO C) Por otro lado, dentro del Estado también han adquirido la condición de sujeto pasivo los particulares, ya que los derechos fundamentales poseen una eficacia horizontal en boca de la jurisprudencia constitucional. Por encima y por debajo de los estados los derechos fundamentales han ido alcanzando una mayor eficacia. Aunque, en honor a la verdad, hay que distinguir entre la eficacia 46
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jurídica interno-estatal, donde los derechos fundamentales son normas constitucionales de primer orden especialmente protegidas por el aparato coactivo del Estado, y la eficacia jurídica supraestatal, que se limita frecuentemente a la persuasión obtenida mediante las recomendaciones de los organismos internacionales, que muchas veces obligan más en conciencia que en virtud de la coacción jurídica. 3. LOS CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA Los derechos fundamentales eran concebidos como derechos sagrados, absolutos, inviolables, inalienables e imprescriptibles en las declaraciones de derechos liberales. Pomposas adjetivaciones que eran desmentidas en el terreno de la legislación y, por supuesto, de los hechos. Hoy día no se predican de los derechos fundamentales tan excelentes cualidades, pero sin embargo son más eficaces. Aunque todavía hay quienes consideran a los derechos fundamentales como entidades inamovibles y universales; así M. Cranston (1967, 49) exige a esta clase de derechos el test de la universalidad: el ser facultades atribuidas a todas las personas en todos los tiempos y en todas las circunstancias Apunto a continuación las notas distintivas de esta clase de derechos que me parecen más relevantes: historicidad, relatividad, antagonismo, generalización, especificación e ineficacia.

3.1. HISTORICIDAD. Los derechos fundamentales tienen una naturaleza histórica, porque aparecen en la historia como configuración jurídica de las categorías éticas de las sucesivas generaciones históricas, y cambian en su propia naturaleza con el paso del tiempo. Hoy día la carta de derechos fundamentales es más amplia que la de épocas anteriores; los derechos sociales no formaban parte de la lista de los derechos fundamentales antes del sigo XIX, salvo excepciones; pero tampoco los actuales derechos fundamentales presentan el mismo contenido, alcance, limites y destinatarios en comparación con otros momentos de la historia de su positivación. La sagrada e ilimitada propiedad privada del siglo XVIII es hoy delimitable en virtud del interés general o la utilidad pública. Los derechos jurisdiccionales concedidos a determinados estamentos en el Medievo hoy son garantías jurídicas de todos los ciudadanos. La libertad religiosa referida a las confesiones cristianas en el XVII y XVIII abarca ahora a toda clase de fe religiosa ( La "Acta de Tolerancia" de Maryland de 1649 es aducida como manifestación jurídica de la libertad religiosa, pero en realidad sólo se refería a la libertad de profesión de una confesión cristiana). Los derechos fundamentales aparecen en las concepciones éticas de los hombres y en las normas jurídico-positivas en un momento histórico, y a partir de entonces no dejan de evolucionar en correspondencia con el cambio de las ideologías y las determinaciones de las nuevas necesidades sociales. 47
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En una perspectiva histórica los derechos fundamentales – cualquier derecho fundamental – es punto de llegada y de partida, porque su reconocimiento legal representa la remoción de obstáculos históricos que se oponían a los valores de la libertad y la igualdad, y también a partir de ese reconocimiento comienza nuevas exigencias éticas en la doble vía de la profundización del contenido y la extensión subjetiva del derecho. En este sentido, M. García Pelayo (1984, 152) ha visto a la libertad como una variable que se configura históricamente superando obstáculos: la intervención mercantilista dio paso a la los derechos de propiedad y la libertad económica, la intolerancia religiosa a la libertad de conciencia y culto, la censura a la libertad de pensamiento y expresión, los cachets du Roy a la libertad y seguridad personales Matizando lo expuesto, la historicidad de los derechos fundamentales se explica de tres maneras: A) Originariamente los derechos tienen un comienzo en la historia, por mas que la idea o valor que determinan tenga una mayor presencia en el tiempo y la conciencia de los individuos. !Qué duda cabe que el derecho a la igualdad era pura utopía para quienes hicieron las dos revoluciones, americana y europea, en las postrimerías del XVIII, a pesar de la grandilocuencia de las declaraciones de derechos, como lo era la idea de la libertad para la sociedad estamentalizada del Medievo!. B) Los derechos ya positivados sufren una constante reformulación en cuanto a contenido, sujeto, forma y finalidad, siguiendo a veces un proceso irregular en su positivación y enriquecimiento histórico ( la plena libertad religiosa contemporánea comenzó con una simple y mediatizada tolerancia en aislados textos del XVII; la libertad de expresión comenzó con la libertad de palabra de los parlamentarios de la Inglaterra de fines del XVII). C) Los derechos positivados llevan en si mismos nuevas exigencias éticas que extendidas en la conciencia social dan lugar a la aparición de nuevos derechos (así los derechos de solidaridad – en gestación en nuestra época – dimanan de exigencia éticas de los derechos de igualdad) Pero no siempre el proceso es tan lineal como el transcrito, sino que presenta la irregularidad de una dirección con doble sentido: en un sentido los valores y pretensiones éticas se convierten en derechos fundamentales y en el sentido inverso los derechos fundamentales se transforman en meros derechos ordinarios, como es el caso del derecho de propiedad, derecho fundamental en las constituciones del siglo XVIII y derecho ordinario en algunas constituciones actuales. La historicidad de los derechos fundamentales no quiere decir simplemente que son contingentes y coyunturales, porque son manifestaciones – históricas, por supuesto – de 48
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los valores que permanecen en el tiempo y se enriquecen con el allegamiento – irregular, pero ascendente – de nuevos derechos de la persona. La historicidad de los derechos no se opone a la racionalidad de su decurso histórico, obra de las exigencias éticas racionales de la conciencia histórica de los hombres. B. de Castro se ha referido a este doble plano de los derechos fundamentales -historicidad y racionalidad -, cuando los considera "creaciones histórico-culturales inventadas por los hombres para atender a sus necesidades" y al mismo tiempo "atribución natural al ser humano" (1989, 120) Esta doble condición de los derechos fundamentales demuestra que, a pesar de vericuetos y curvas, los derechos progresan en la historia humana; hitos importantes de esta historia ascendente concitan la voluntad y el consenso de los hombres y marcan una nueva etapa de su proceso histórico, que ya no se abandona: no creo equivocarme al afirmar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) es una de esas señales históricas, de mayor alcance quizás que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); ambas declaraciones representan la conciencia ética de unas épocas en el momento álgido de su transformación. Supone esta visión progresiva de los derechos fundamentales una actitud optimista acerca de su futuro, que no todos comparten. Me han parecido sugestivas las apreciaciones de N. Bobbio (1989, 30) cuando habla del sentido admonitorio positivo, signum pronosticum, que en la actualidad tienen los debates y preocupaciones suscitadas por los derechos fundamentales en todas partes, que él compara con el entusiasmo general que la Revolución francesa provocó en Europa. Por mi parte, creo que 1789 y 1948 (las fechas de las dos mas influyentes declaraciones de derechos de la historia) son fechas emblemáticas de ese proceso ascendente de los derechos fundamentales.

3.2. RELATIVIDAD. Los derechos fundamentales, en consonancia con la característica anterior, son relativos, es decir, susceptibles de limitación en su ejercicio o aplicación social. Esta característica quizás sea la más definitoria de los derechos fundamentales en la actualidad en contraste con el pretendido fundamento absoluto de estos derechos en otros tiempos. La limitación de los derechos fundamentales pueden presentar un carácter permanente en función de la interrelación de los derechos en su ejercicio (limitaciones provenientes de los derechos de los demás, el orden público, el honor, la protección de la juventud, etc.) o un carácter transitorio, en cuyo caso las limitaciones a su vez pueden derivar: a) de las condiciones que convergen en el sujeto practicante – limitaciones por razón del status de ciertos grupos sociales ( jueces, militares, extranjeros, etc.) –, y b) de circunstancias excepcionales – limitaciones derivadas de situaciones políticas anormales (estado de alarma, excepción o sitio)-.

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Cabría preguntarse si hay algunos derechos fundamentales más relativos que otros, y si hay algunos que pudieran considerarse como derechos absolutos, y por lo tanto ilimitados. Es un tema que ha traído de cabeza a la doctrina,, y que en nuestra época encuentra respuestas variadas. Así R. Cassin, padre de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pensaba que el derecho a la vida y la libertad de conciencia debían ser concebidos como derechos ilimitados (1968, 15). E. Fernández (1984, 116) considera el respeto a la vida como una exigencia absoluta. G. Pontara (1985, 87) señala la presencia de preferencias fundamentales del hombre racional, que concreta en la vida, la salud y la propia autonomía, frente a la indeterminabilidad e historicidad de los derechos defendidas por Bobbio, La mayor parte de los tratadistas que rehuyen fijarse en un determinado derecho para proclamar su carácter absoluto suelen en cambio subrayar la mayor relevancia del derecho a la dignidad de la persona ( P. Lucas, 1984, 64 ). Por mi parte, considero que difícilmente podría predicarse el carácter absoluto de derechos fundamentales concretos, incluso del mismo derecho a la vida, aunque es necesario reconocer la mayor urgencia y necesariedad de los derechos relativos a la vida y la subsistencia. La dignidad de la persona es, por otra parte, un valor jurídico primordial que guía los pasos de la doctrina, la legislación y la práctica del derecho en la conquista de los derechos fundamentales; la fuente de donde dimana el desarrollo de las libertades individuales y los derechos sociales. La dignidad de la persona tiene una transcendencia que la sitúa por encima de familias concretas de derechos y libertades, como los derechos de la esfera moral de la persona o de la libertad física (con los que a veces se le ha identificado). La dignidad de la persona resulta así el valor omnicompresivo de los demás valores: la seguridad, la libertad, la igualdad... que son los que marcan, aunque sin trazos nítidos, la marcha sucesiva de los derechos fundamentales por el escenario de la historia. También es privilegiado el tratamiento constitucional de la dignidad de la persona. Como valor jurídico máximo o como fundamento de los derechos fundamentales, ha sido incorporada a importantes textos constitucionales, como el de Alemania o el de nuestro país, y a declaraciones internacionales de la relevancia de la Declaración Universal de 1948, en cuyo preámbulo la dignidad aparece como fundamento de la libertad, la justicia y la paz, y en el art. 1 es configurada como fundamento último de los derechos. En consecuencia pienso que es mas oportuno hablar de preferencia de los derechos y libertades, lo que supone negar o soslayar el tema del carácter absoluto de algunos de ellos. La preferencia implica la idea de la relación, que es rechazable en quienes creen en la existencia de derechos absolutos. Pues afirmar que un derecho es absoluto es defender que siempre es ejercitable sin excepción posible en contra, lo que supone negar la relacionabilidad de los derechos . He encontrado en A. Gewirt (1982) la mejor definición de derecho absoluto: un derecho es absoluto cuando no puede ser desplazado 50
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en ninguna circunstancia, de forma tal que nunca puede ser infringido justificadamente y debe ser satisfecho sin ninguna excepción. El orden de preferencia de los derechos y libertades no es una cuestión, por otro lado, que fácilmente pueda ser explicitada en este lugar, puesto que no es posible un esquema teórico de la preferencia, sino que esta depende del principio de ponderación en el ejercicio de derechos y libertades, que será abordado mas adelante al explicar la contradictoriedad o antagonismo como una de las notas más resaltantes de aquéllos. Si los derechos fundamentales son relativos, porque no pueden ser disfrutados incondicionadamente, a pleno pulmón, no hay que olvidar que estas limitaciones, en función de la relevancia de los derechos, están sometidas a ciertos requisitos, que cifraría en los siguientes: a) los límites son excepcionales, pues la norma común es la del disfrute de los derechos, b) la limitación supone la dosificación del ejercicio de los derechos, no la anulación (lo que iría contra el mismo sentido de los supuestos limitadores constitucionales más fuertes: los del art. 55 de la Constitución, que con todo sólo inciden en la suspensión temporal de derechos); c) los límites son expresamente fijados en la Constitución o derivados de la conexión con otros derechos y bienes constitucionales. Límites reiterados por la temprana jurisprudencia constitucional (Cns. STC de 9 de abril de 1981, f. 9; de 29 de enero de 1982, f. 5; de 7 de noviembre de 1983, f. 3).

3.3. ANTAGONISMO. Los derechos fundamentales son además, como corolario de las dos notas anteriores, antagónicos o contradictorios, porque suelen colisionar cuando se ejercitan conjuntamente. El derecho a la libertad de manifestación pública colisiona con la libertad de circulación de los ciudadanos; la libertad de expresión con el derecho al honor; la libertad de modelo educativo con la libertad de cátedra de los docentes, y así sucesivamente. El antagonismo está presente en todos los planos de conjugación de los derechos fundamentales, que deriva de la propia antinomia de los valores que los fundamentan (libertad e igualdad), de la antinomia de las libertades entre sí y de las libertades respecto a los derechos sociales. 3.3.1. Antagonismo y preferencia de los derechos. ¿Qué hacer ante este problema, si hemos admitido línea arriba que los derechos fundamentales no son absolutos en su ejercicio?. Caben dos soluciones: a) establecer una jerarquía u orden de prelación de derechos fundamentales, de manera que las partes y el juez sepan cuál es el preferente ante un conflicto de derechos, y b) compaginar el ejercicio de los derechos colisionantes, de tal modo que la aplicación de uno no suponga la marginación de otro. 51
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La opción más idónea es la segunda, aunque es evidente que los ordenamientos jurídicos constitucionales ya establecen una cierta jerarquización de los derechos fundamentales, clara o veladamente, de lo que no es una excepción nuestra Constitución, en la que los derechos clásicos liberales o derechos de libertad reciben un tratamiento preferente y una más cuidadosa protección procesal. Otro tanto cabe decir de la jurisprudencia que interpreta y desarrolla los preceptos constitucionales, otorgando un primer plano a los derechos a la vida y a la dignidad de la persona. El ordenamiento constitucional español favorece una prevalencia de los derechos individuales - de la personalidad, de la vida, de la libertad - sobre los derechos sociales a través de cláusulas garantistas en la protección procesal, reforma constitucional, reserva de ley y respeto al contenido esencial de tales derechos. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha destacado el carácter permanente e imprescriptible de los derechos fundamentales (STC 7/1983, de 14 de febrero, f. 3) en general, pero también la mayor esencialidad y troncalidad del derecho a la vida y del derecho a la dignidad de la persona (a los que llama indistintamente derechos y valores), puntos de origen y fundamento del resto de los derechos fundamentales de la Constitución. Lo dice sin reservas en una sentencia muy significativa, cuyos párrafos principales transcribo por su importancia: "el derecho a la vida... constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes" (STC 53/1985, de 11 de abril, f. 3) 3.3.2. Antagonismo y ponderación de los derechos. Dentro de este insoslayable marco de las preferencias constitucionales, es conveniente una ponderación de los derechos con el objeto de permitir su máxima aplicación. Esta necesaria ponderación está presente en: a) el ordenamiento jurídico constitucional, b) la práctica jurisprudencial y c) la doctrina jurídica. A)El ordenamiento constitucional español, al igual que los que pertenecen a nuestro sistema de derecho, procura repartir una serie de límites que afectan a los derechos individuales y sociales, para imprimir en los primeros una dosis de socialización y en los segundos cierto grado de conservadurismo (así el derecho de propiedad individual es condicionado por el interés general y el derecho a la huelga por los servicios esenciales de la comunidad). Se trata de una ponderación constitucional a través del instrumento de la dosificación de límites a los derechos y libertades, de distinta naturaleza, que puede observarse en las constituciones europeas. B) Es en la práctica cotidiana del derecho donde toma cuerpo el principio de ponderación, debido a la constante afluencia de los conflictos de derechos y bienes 52
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jurídicos. Desde el famoso caso "Mephisto" de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán , de 24 de febrero de 1971, el principio de ponderación de derechos y bienes ha estado presente en la jurisprudencia alemana para resolver los casos de colisión de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional español ha seguido estos derroteros en sucesivas sentencias, como la famosa de 17 de julio de 1986, en la que sentó este principio de ponderación frente a la práctica tradicional de la jurisprudencia española, favorable a la prevalencia de unos derechos sobre otros (como el derecho al honor sobre la libertad de expresión). He recogido y comentado esta trayectoria de la jurisprudencia constitucional , matizando y madurando el referido principio, en una monografía (1990). C) Suelen citarse a la doctrina alemana como impulsora del principio de ponderación, apegada a la propia dinámica del TCF alemán, acompañando a las aportaciones sobre el carácter multifuncional de los derechos fundamentales. Es significativa la obra de H. Willke (1975) o F. Muller (1969). Pero no hay que dejar a un lado las aportaciones de la doctrina italiana. La ponderación de derechos es una doctrina típicamente europea, contrastante con los órdenes de preferencia y jerarquía de los derechos de los neoliberales anglosajones, quienes defienden que las restricciones de las libertades sólo se justifica por el predominio de otra libertad y que un derecho social no puede restringir a una libertad fundamental. Supone esta opinión dos presupuestos: una desocialización y aislamiento de las libertades, valiosas por si y en si mismas, y una pretendida neutralidad de los medios puestos para su alcance. Según esta opinión no hay que parar en los altos costes materiales para salvar una vida terminal en un país avanzado, aunque tales medios salvarían de la indigencia – y a la postre de la misma muerte – a miles de individuos del Tercer mundo. No participo de la preferencia sin mas de las libertades fundamentales sobre los derechos sociales, sin una valoración adecuada y ponderada de los medios, que nunca son neutrales, porque la ponderación no sólo debe predicarse de los derechos, sino también de los medios para la consecución de los mismos. Esto supone llevar al principio de ponderación a sus máximas consecuencias, ya que no se ponderarían circunstancialmente bienes y derechos afectados en los casos de colisión, sino también los medios empleados en la satisfacción de los mismos. La doctrina jurídica poco ha recabado en la importancia de los medios en relación con la protección de los derechos, sin embargo estimo que la relación medios-derechos es importante en la opción por la preferencia de los derechos colisionantes. No se justifican los derechos protegidos de unos pocos a costa de los derechos de muchos, que se salvarían con los medios empleados en la protección de los derechos de los primeros. Los derechos no se justifican en sí mismos, sino en relación con los medios. Tampoco los medios se valoran aisladamente de la relevancia de los derechos que protegen. Así en torno a la protección del derecho a la vida de enfermos terminales se han hecho en las sociedades capitalistas unas inversiones costosísimas, que en mi opinión no se 53
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justifican cuando las mismas hubieran salvado muchas vidas en países del Tercer Mundo.

3. 4. GENERALIZACIÓN. Los derechos fundamentales están experimentando un proceso de generalización, que no sigue una línea evolutiva regular, porque tanto la formalización o reconocimiento jurídico como la eficacia de los derechos atraviesan grandes obstáculos en su proceso de consolidación. Los obstáculos se sitúan en dos planos principales: a) la legislaciónreglamentación de los derechos, y b) las actitudes de los poderes de control y vigilancia de su eficacia, como las fuerzas de orden y seguridad de los gobiernos. A) La generalización de las libertades ha sufrido las trabas de las leyes y reglamentaciones de desarrollo desde los primeros momentos de su reconocimiento jurídico formal en las constituciones del siglo XVIII. El reconocimiento era hecho extensivo a todas las personas o a todos los ciudadanos (según el tipo de libertad de que se tratara), pero las disposiciones posteriores del legislador o de la Administración se encargaban de reducirlas a unos términos restrictivos, que las hacían inoperantes. En ocasiones la actitud de estos poderes era aún mas renuente y capciosa, porque se limitaban simplemente a no desarrollar los preceptos de las constituciones, con lo que las libertades no podían ser aplicadas. Así la generalización de los derechos de propiedad, asociación y sufragio fue coartada por las leyes obstruccionistas correspondientes: ni todos eran propietarios (las leyes sometían al comercio de la propiedad a autorizaciones y privilegios de clases), ni podían asociarse (sólo en pequeño número y con autorización gubernativa), ni podían votar (sólo los ricos y ciertas personas instruidas a través del voto censitario). En la actualidad vemos que otro tanto acontece a los nuevos derechos, generalizados en el mero reconocimiento formal, pero ineficaces de hecho por las trabas interpuestas. Así el reconocimiento de los derechos de las minorías de las constituciones de América latina es después sometido a impedimentos en las leyes de desarrollo, que los condiciona a toda clase de límites determinados e indeterminados : la prioridad de las leyes del Estado, los derechos fundamentales constituciones, la racionalidad del derecho propio de las minorías, etc. B) Incluso pasando con éxito la generalización de los derechos fundamentales la criba de las normas de los poderes legislativo y ejecutivo, todavía encuentra una dura oposición en las actitudes de las fuerzas de orden y de seguridad del Estado, lo cual obedece a dos tipos de causa: a) la inercia ante un estado de cosas estable que es difícil cambiar y en cuyo cambio se presienten riesgos (abstención pasiva), y b) la resistencia por motivos ideológicos u otra clase de intereses (abstención activa). 54
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La generalización afecta a los titulares de los derechos o sujetos activos y a los sujetos pasivos, obligados a respetarlos. En general, puede afirmarse que en la sociedades democráticas aumenta el número de ambos polos de los derechos fundamentales: los sujetos activos y pasivos; tesis que se predica con mas fuerza de las libertades que de los derechos sociales. La extensión de la titularidad de los derechos ha pasado por tres etapas en la historia: a) derechos estamentales: sólo eran titulares de los derechos un sector social privilegiado, que los recibía de la Corona (los derechos estamentales del Medievo); b) derechos de los nacionales o ciudadanos, cuando aún no se había llegado a una concepción universalista de los derechos, en consonancia con la concepción cerrada de los Estados centrados en la soberanía absoluta; c) derechos de las personas como tales, independientemente de su nacionalidad u otras características; la universalidad de los derechos fundamentales no afecta a todos los derechos, sino a una parte de ellos: los que tienen un contenido tan necesario que deben ser extendidos a todas las personas; hay libertades necesarias y por ello universalizables (libertad religiosa) y libertades de menor espectro y propias de una clase de personas (las libertades políticas de los nacionales de un Estado) . La extensión de la obligatoriedad de los derechos fundamentales también ha pasado por dos etapas: a) derechos frente a los poderes públicos, que están obligado a respetarlos; el respeto a los derechos fundamentales por el Estado es uno de los principios del Estado de Derecho, tras la autolimitación de la soberanía del Estado y el nacimiento de las consiguientes obligaciones estatales respecto a los derechos fundamentales de los ciudadanos; b) derechos frente a los particulares, además de los poderes públicos, una vez que se asienta el principio de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales La generalización de los derechos abarca dos planos en la sociedad contemporánea: el interno estatal y el internacional. Ambos planos se coimplican e interactúan, porque desde la esfera de instituciones supraestatales de promoción de los derechos fundamentales se presiona la acción de los Estados para la observancia de los derechos dentro de sus fronteras y para incorporar a sus ordenamientos jurídicos declaraciones, tratados y convenios internacionales en favor de los derechos fundamentales. El plano internacional de la generalización ha cosechado un extraordinario progreso desde la segunda guerra mundial. Poco a poco se ha impuesto en la mentalidad de las naciones que la cuestión del respeto a los derechos fundamentales no es sólo exclusiva de cada una de ellas particularmente, sino de la misma comunidad internacional, pudiendo ésta entrar en el ámbito de los estados para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Por lo tanto no sólo los derechos fundamentales son tema de la comunidad internacional, sino que ésta puede influir en los estados para que los respeten y promuevan. En la actualidad puede afirmarse que en muchos estados el respeto a los derechos fundamentales trae causa mas de la influencia de la comunidad internacional que de la acción de los poderes internos. A destacar en esta influencia externa la 55
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recepción por los ordenamientos jurídicos de los estados de convenios internacionales de protección de los derechos fundamentales. En la esfera internacional hay un conjunto de instituciones , de eficacia universal o regional, dedicadas expresamente al fomento del respeto y la promoción de los derechos fundamentales - Comité de Derechos Humanos de la ONU, Comisión europea de Derechos Humanos, Tribunal europeo de Derechos Humanos... - y un conjunto de normas que operan en el mismo sentido - Declaración Universal de Derechos Humanos, Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales...Una cuestión candente de la actualidad es el alcance del proceso de generalización de los derechos fundamentales, es decir, si estos derechos son tan valiosos en sí mismos y tan necesarios que deben universalizarse o, por el contrario, deben mantener una influencia menor y acotada a la cultura occidental, su lugar de origen . Sobre este tema creo posible cuatro posiciones, a las que me he referido en otras ocasiones, que denomino : a) imperialismo jurídico o imposición por la fuerza de un tipo de derechos a otras culturas (práctica histórica habitual en las relaciones entre las culturas ), b) interculturalismo débil o aceptación del diálogo intercultural desde una posición de preeminencia de la cultura superior: el "coto vedado" de los derechos de la cultura superior, que es innegociable y que mediante un proceso educativo deben ser asumidos por las culturas inferiores, c) localismo cultural, posición mantenida por los comunitaristas radicales, o convicción de que los derechos son siempre culturales, esto es, que sólo tienen sentido y valor dentro de las fronteras de una determinada cultura, y que , por lo tanto, desde estas fronteras no pueden, ni deben ser transpolados a otras culturas, y d) interculturalismo fuerte o defensa del diálogo intercultural sin reservas , desde el punto cero, admitiendo la autocrítica de los propios valores y principios jurídicos en un proceso de reflexión e intercambio con la crítica ajena proveniente de otras culturas, sin presupuestos previos innegociables. He defendido esta última postura, que llamo "interculturalismo fuerte", en el epígrafe sobre la concepción cultural de la justicia del capítulo tercero de este volumen, al que remito al lector, y mas extensamente en mi libro, "Los derechos de las minorías" (1999).

3. 5. ESPECIFICACIÓN. Los derechos fundamentales son cada vez mas específicos. La especificación expresa una concreción del todo en sus partes, una disección del concepto. Tratándose de derechos la especificación supone la concreción del derecho respecto a los sujetos, el contenido y la tutela. No hay que confundir especificación y generalización. Generalizar quiere decir extender, ampliar, mientras que especificar significa determinar, concretar. Así como la 56
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generalización obedece al criterio de la extensión de los derechos (libertad ideológica que se extiende a los insumisos que niegan deberes jurídicos estatales), la especificación puede entrañar la restricción de los derechos (derechos políticos generales de las constituciones liberales restringidos en las legislaciones de desarrollo para una determinada clase de ciudadanos) . La especificación tiene que ver con la historicidad de los derechos fundamentales; por ser históricos los derechos nacen y se desarrollan , y en su evolución tiene lugar la especificación; pero conceptualmente no coinciden ambas notas; incluso podemos vislumbrar dos procesos históricos inversos: hasta el siglo XVIII la lucha para que los derechos sean patrimonio común, generalizándose; desde el XVIII los derechos, generales en las constituciones y declaraciones de derechos, comienzan a desglosarse en función de varios criterios, que a continuación examinaremos. Entrando en materia, la especificación de los derechos fundamentales obedece a varios criterios: a) titularidad, b) contenido, c) garantías. A) Respecto a los titulares los derechos fundamentales se especifican, no porque los derechos antiguos se extiendan a nuevos titulares (esto sería propiamente generalización), sino porque el mismo derecho se desglosa en modalidades, que corresponden a titulares separados y determinados; así los derechos políticos igualitarios en las constituciones liberales del siglo XIX se restringían en las leyes de desarrollo para determinadas clases de ciudadanos siguiendo varios criterios (el patrimonio, la educación, la situación de cabeza de familia, etc.). B) Respecto al contenido los derechos fundamentales se especifican según una doble orientación: a) diversificando su contenido en un proceso enriquecedor de nuevas competencias; así la libertad de expresión pasó de ser libertad de palabra en el Parlamento a libertad de opinión de todas las personas, y la libertad religiosa pasó de ser la mera tolerancia del poder a la profesión de cualquiera religión e incluso de ninguna religión; en general la mayor especificación de las libertades en su conjunto ha sido la de incorporar unas facetas activa (de la acción de los poderes públicos en su promoción) y negativa (de no hacer uso de la libertad por los titulares o abstenerse de actuar ) frente a las tradicionales y exclusivas facetas pasiva (del Estado) y positiva (de su titular); y b) dejando de poseer algunos derechos la fundamentalidad de que estaban provistos; así la propiedad privada, que era un derecho natural básico de las declaraciones de derechos y constituciones del siglo XVIII en adelante, siendo para muchos liberales (como Locke) la razón de ser de la constitución de la sociedad política, ahora no forma parte de las libertades básicas de algunas constituciones de las democracias parlamentarias de Occidente, limitada por el nuevo Estado social de Derecho C) Respecto a las garantías el proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales no fue acompañado de modalidades de protección , a pesar de las fórmulas pomposas y solemnes de su recepción constitucional. Posteriormente las libertades fueron protegidas con instrumentos legales ordinarios, al igual que el resto de 57
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los derechos. En una tercera etapa las libertades alcanzaron una protección especial y diferenciada, tanto en recursos - amparo, habeas corpus - como en órganos de protección - Defensor del Pueblo - , y en garantías jurídicas - reserva legal, rigidez de reforma constitucional, respeto al contenido esencial de los derechos -. Se ha producido en el tema de la tutela una diversificación y especificación en función del tipo de derecho. Sin embargo, las libertades gozan de una superprotección con los medios indicados, en tanto que los derechos sociales no alcanzan ni la protección simple de los derechos en general.

3. 6. INEFICACIA. Los derechos fundamentales son además ineficaces según opinión generalizada de la calle y la mayoría de los juristas; característica que se convierte en una dura critica dirigida a los responsables políticos que deben velar por su respeto; desde este punto de vista los derechos fundamentales son positivados difícilmente tras la presión de los movimiento sociales de reivindicación, pero después tal esfuerzo sirve para poco debido a la falta de eficacia. Tan importante es el tema de la eficacia de estos derechos que N. Bobbio (1991, 64) aseguraba que había que abandonar el tema de la fundamentación por el de la protección. Bobbio prevenía de la esterilidad de un debate sobre la fundamentación de los derechos fundamentales, cuando éstos ya habían sido aceptados en la Declaración Universal de 1948, y de que debía preocupar la eficacia de los derechos aceptados; el acuerdo - decía - es fácil en la enunciación de los derechos, pero en la acción comenzaban las reservas y resistencias a los mismos. Es también el problema de los derechos fundamentales que más transciende a la opinión pública. No es posible negar la justeza e importancia de esta critica; si bien es conveniente encuadrarla en su exacto sentido para evitar exageraciones nada beneficiosas para la misma vigencia de los derechos fundamentales; así el tema de la ineficacia de los derechos fundamentales debe ser relacionado con: a) el plano interno o internacional de su observancia, b) la clase de derecho fundamental de que se trate, y c) la lógica contrariedad de estos derechos cuando colisionan en su aplicación social. A) La ineficacia más llamativa y aireada por los medios de comunicación social atañe al ámbito internacional y al ámbito interno de los países no democráticos. Los derechos fundamentales suelen gozar de un sistema especial de protección en las democracias parlamentarias en apoyo de su eficacia y disponen de todo el aparato coactivo del Estado. EL panorama cambia en la esfera supraestatal, porque interfiere la voluntad no controlada de los estados y falta un sistema de protección. Los estados firman declaraciones y pactos, que después no ratifican. Y si los ratifican, los órganos internacionales se ven obligados a actuar con la mera recomendación, cuando son violados. 58
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B) La ineficacia afecta sobre todo a los derechos sociales y a los nuevos derechos, cuyos titulares son los colectivos sociales. La ineficacia es aquí más relevante, porque no se refiere a la violación de una libertad individual, sino de los derechos de grupos sociales. Esta ineficacia vienen directamente apoyada por las deficiencias que los derechos sociales presentan actualmente en lo que atañe a su titularidad, legitimación activa procesal y naturaleza. Si los derechos sociales son considerados como reglas programáticas, de titularidad difusa y no susceptibles de una acción procesal individual, es claro que difícilmente pueden disfrutar de una eficacia comparable a la de las libertades individuales. C) La ineficacia es la consecuencia de la contrariedad del ejercicio de los derechos fundamentales. No es propiamente que el derecho sea ineficaz, sino que su uso se modera para permitir el ejercicio de otro u otros derechos con él colisionantes. Advertíamos en una nota anterior el sentido antagónico de los derechos fundamentales en la práctica jurídica y las soluciones legislativas al respecto; pero es en el ámbito de la jurisprudencia donde mejor se advierte esta necesidad de la moderación del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, que exige a los jueces la ponderación casual de los bienes jurídicos afectados para marcar los límites recíprocos del ejercicio de esos derechos y libertades. La ineficacia tiene un factor decisivo en la instrumentación política. La instrumentación política es algo consustancial a los derechos fundamentales, y puede actuar en dos planos: 1) en su regulación por el legislador, y 2) en la aplicación de los mismos, una vez regulados, que es donde juega la ineficacia de los derechos. 1) En el primer plano, el de la regulación, los derechos fundamentales son formulados con significado y alcance en función de la ideologías dominantes en el poder legislativo de la nación; esta regulación muestra un carácter paradójico, pues son derechos-límite al poder encargado de regularlos. ¿De qué manera puede ser control y límite de un centro de poder lo que a su vez puede ser controlado y limitado por dicho poder? Si el poder regula los derechos fundamentales, ¿cómo estos derechos pueden ser límites del poder. Nos encontramos con una paradoja que en varias facetas ha desarrollado R. de Asís (1992, passim). No vale decir simplemente que los derechos fundamentales caen en manos del poder, el cual los diseña a su antojo, porque el poder está sometido a limites constitucionales a la libre regulación de los derechos fundamentales por el legislador - entre ellos el respeto a su contenido esencial como límite mas importante - y , en último extremo, a la superior interpretación del Tribunal Constitucional en la acomodación a la Constitución de la legislación sobre los derechos fundamentales. No obstante, hay que reconocer la amplia libertad reguladora del legislador por la formulación constitucional genérica y ambigua de los derechos fundamentales y la inconcreción del límite del contenido esencial de los derechos, dejado, por otro lado, a la interpretación de un Tribunal Constitucional con claras interferencias políticas en la designación de sus miembros. 59
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Sin embargo, no hay que arrojar demasiadas tintas negras sobre el papel del poder en la tarea de positivación de los derechos fundamentales, porque el poder es también la instancia que recoge la presión de la sociedad para formalizar en el ordenamiento jurídico unas pretensiones que aún no son derecho. Los derechos fundamentales se reconocen en la historia por un poder nuevo tras la revolución triunfante o por el poder antiguo presionado por las masas. Por lo que también hay que resaltar el valor de la sociedad o de determinados colectivos sociales en la labor de juridificación de los derechos fundamentales. Por ello la definición de los derechos fundamentales conecta con la sociedad por una doble vía: al ser expresión de los valores ético-sociales que el poder tiene en cuenta al regular los derechos en su tarea diaria y al ser concretados en normas de derecho mediante la acción social de colectivos sociales; cuando la acción de estos colectivos es dominante, o bien exigen con fuerza al poder el reconocimiento de los derechos fundamentales, o bien se constituyen ellos mismos en poder para llevar a cabo directamente el reconocimiento. 2) En el segundo plano, el de la aplicación de los derechos fundamentales, es donde la instrumentación política de estos derechos les puede transformar en ineficaces, ya que constituyen un especial revulsivo contra las actuaciones ilegitimas de los poderes públicos; pero precisamente por ello estos poderes se revuelven contra el ejercicio de los derechos, directamente apoderándose del uso de las libertades, o bien indirectamente mediante la presión desde el poder contra quienes hacen uso de las libertades contra ellos. Así la libertad de expresión e información muestra un aspecto bifronte, ya que permite la critica política ciudadana contra los poderes públicos y también que estos poderes hagan uso de ella para influir en la opinión pública a favor de sus propios intereses ( por eso en el argot popular suele decirse que la prensa es el cuarto poder); la instrumentación política de los derechos fundamentales se facilita con la formulación genérica de los mismos, permitiendo diversas actuaciones de los poderes, en las que se proyectan concepciones ideológicas. En las dictaduras la instrumentación política aumenta en los frecuentes estados de excepción, que limitan o suspenden el ejercicio de los derechos fundamentales, y se acrecienta con la inexistencia de controles y vías de acceso para exigir responsabilidades. En las democracias, la instrumentación se produce acentuando el papel de los límites que favorezcan a las ideologías en el poder, ya que las constituciones ofrecen una compaginación de límites de distinto signo contrapesando el carácter abierto o conservador de los derechos. En este contexto los derechos son mas o menos eficaces, dependiendo de la interpretación de sus límites 4. LAS FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA. Los derechos fundamentales se ubican en la pirámide normativa del ordenamiento jurídico y representan la proyección sobre éste de los valores ético-sociales vigentes en 60
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la comunidad; al constituir el puente y la cadena de transmisión entre la ética social y los preceptos de derecho positivo, el tema de las funciones de los derechos fundamentales cobra una especial importancia y dimensiones. Veamos la pluralidad funcional de estos derechos en el vario contexto social, político y jurídico.

4.1. CÓDIGO ÉTICO-JURÍDICO DE LA SOCIEDAD. Los derechos fundamentales conforman el código ético-jurídico de una sociedad histórica, ya que representan el minimum iuridicum de la misma, el punto de confluencia de las heterogéneas ideologías sociales sobre los derechos y deberes esenciales de la comunidad. Los derechos fundamentales, se ha dicho páginas atrás, constituyen la inserción en el mundo del derecho de los valores ético-sociales. Este valor de código ético-jurídico tiene un especial significado en la esfera de las relaciones internacionales, donde la Declaración universal de Derechos Humanos, de 1948, es considerada por la doctrina como el código ético universal de los pueblos civilizados. Esta consideración se la ha ganado poco a poco siguiendo al proceso de institucionalización de la comunidad internacional. De hecho los países del Este se abstuvieron de firmar la Declaración universal, cuando fue elaborada, por entender que reflejaba la ideología de los países del Occidente europeo y una concepción personalista de los derechos humanos; J. Maritain (1949) hablaba de dos ideologías contrapuestas en los debates y trabajos preparatorios de la Declaración: la personalista occidental y la colectivista de los países del Este; para los primeros la persona conquistaba sus derechos frente al Estado; para los segundos el Estado servía de medio para la realización de los derechos de la persona. Esta crítica , con menor intensidad, ha continuado después (1985, edic. UNESCO). Hoy en día la importancia de la Declaración está fuera de dudas como punto de referencia para el respeto a los derechos humanos, siendo además interiorizada en los ordenamientos jurídicos de los Estados: los derechos humanos en ella insertos se constituyen en la ética universal de nuestra época.

4.2. FUENTE DE LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO. Los derechos fundamentales constituyen una fuente de legitimidad del poder político, hasta el punto de que cualquier poder, respete o no a los derechos fundamentales realmente, siempre apela a ellos como estandarte de su acción de gobierno; hasta los sistemas autoritarios y las dictaduras aseguran tener a los derechos fundamentales (al menos, cierto tipo de derechos, como la vida y la seguridad) como objeto y justificación de su gobierno. Los derechos fundamentales forman parte de las constituciones de países de distinto signo político, democráticos y autoritarios, aunque estos últimos dispongan de instrumentos constitucionales o legales para la fácil supeditación de los derechos fundamentales a sus intereses políticos ( estados de excepción, prerrogativas 61
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del jefe del Estado, ausencia de recursos, etc.). Esta atención de los gobiernos y sus disposiciones normativas dispensada a los derechos fundamentales esconde ciertamente una actitud demagógica, pero también manifiesta la enorme carga legitimadora de los derechos fundamentales. La legitimación del poder por los derechos fundamentales se produce en una doble vía : a) los derechos políticos indican los cauces del acceso al poder, y b) el conjunto de los derechos fundamentales establecen los límites al ejercicio correcto del poder. Es lo que en otra ocasión he llamado legitimidad originaria y legitimidad de ejercicio del poder , siguiendo las enseñanzas de los escolásticos que indicaban distintos procedimientos de resistencia al poder injusto según se tratara de un usurpador del poder (ilegitimidad desde el origen del poder) o de un príncipe tirano con justos títulos para acceder al poder, pero que no perseguía el bien común de sus súbditos (ilegitimidad en el ejercicio del poder) Los derechos fundamentales dan legitimidad o refrendan al poder , en el momento de su adquisición y en el periodo de su ejercicio, si tanto el acceso como el ejercicio se producen con respeto a los derechos fundamentales. En el acceso los derechos fundamentales señalan los modos legítimos de acceder al poder; son derechos-medio respecto al poder. En el ejercicio tales derechos marcan la zona de no interferencia que debe ser respetada por el poder y en determinados casos apoyada con acciones positivas; son los derechos-límite respecto al poder. Ya se ha indicado en el epígrafe sobre los caracteres de los derechos fundamentales la paradoja de que estos derechos sirven de límite al mismo poder que los regula; por lo que algunos dirán que se trata de un propósito limitador meramente teórico y de buena voluntad. El vigor y eficacia de esta función limitadora de los derechos fundamentales dependen de la observancia de los principios del Estado de Derecho: de la existencia de una verdadera democracia participativa, de la división de los poderes del Estado, de una real independencia del poder judicial vigilante del respeto a los derechos fundamentales.

4.3. SÍNTESIS Y CONSENSO DE OPCIONES POLÍTICAS. Los derechos fundamentales son el exponente del espectro y consenso de las opciones políticas de la comunidad. La formulación de tales derechos, sus categorías, límites en el ejercicio, sistema de protección etc., evidencian la fuerza de las distintas ideologías políticas y el consenso entre ellas instaurado para permitir el juego de la alternancia de las opciones políticas. Una lista taxativa y rígida de derechos fundamentales es la muestra de un panorama político monolítico o del fuerte dominio de ciertas ideologías. Una lista abierta y con profusión de límites recíprocos de los derechos fundamentales manifiesta la heterogeneidad de las ideologías políticas. Los derechos fundamentales 62
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son, así, el espejo del sistema político y de la correlación de las ideologías políticas en una sociedad determinada. Los derechos fundamentales constituyen la síntesis de las concepciones políticas de los representantes del pueblo y de las opciones políticas que ellos representan: las reglas sustanciales que permiten el juego político. J.J. Gil Cremades (1979, 73 ss) ha precisado la pluralidad de concepciones políticas confluyentes en la transición política española y la labor de síntesis del texto constitucional de 1978.

4.4. CONCRECIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. Los derechos fundamentales concretan y determinan los valores del Estado social y democrático de Derecho, como elementos dinámicos del mismo, ya que se configuran jurídicamente como normas abiertas, permitiendo en el futuro determinaciones legislativas concretas de los valores que representan. Los valores del Estado de Derecho suelen figurar en el frontispicio del ordenamiento jurídico constitucional: la justicia, la libertad, la igualdad, el pluralismo...Pero las determinaciones históricas de esos valores genéricos, la forma de entenderlos, corresponde en primer término a las normas constitucionales donde aparecen el enunciado de los derechos y de los principios generales de su organización, y, en segundo término, a las normas de las leyes de desarrollo de los mismos. La configuración histórica legislativa de los derechos fundamentales es directamente permitida por el constituyente al enunciarlos en formulas generales y ambiguas, es decir, como normas-programa o abiertas, de varia interpretación y configuración por las políticas legislativas alternativas. Los derechos fundamentales en el plano constitucional son normas-programa, además de conquistas históricas concretas: puntos de llegada y salida en el proceso de configuración de los valores. Los derechos fundamentales en el ámbito legislativo son los hitos de un proceso de evolución de los contenidos y alcance de los derechos fundamentales. La inicial jurisprudencia constitucional ya planteaba la plasticidad de la configuración normativa de los derechos fundamentales. La STC de 8 de abril de 1981, en torno al derecho de huelga, expresaba las múltiples posibilidades de configuración legislativa de éste u otros derechos, cuyo techo era la Constitución y el contenido esencial exigido por el art. 53 de la Constitución; en síntesis, los preceptos constitucionales permitían distintos desarrollos según las opciones políticas: "el movimiento pendular entre la amplitud o generosidad y la restricción vuelve a ser una decisión política".

4.5. CONFIGURACIÓN E INFORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

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Los derechos fundamentales informan al ordenamiento jurídico, lo cual quiere decir que actúan como si fueran la atmósfera que envuelve e impregna al conjunto de las normas de derecho. Esta configuración se produce mediante dos funciones más concretas de los derechos fundamentales respecto a las normas jurídicas: a) orientadora, señalando a los poderes públicos los fines del Estado de Derecho y la determinación de sus postulados y principios, y b) valoradora, criticando las concreciones normativas en función de los fines y valores a desarrollar, lo que se hace especialmente presente en la tarea interpretativa de los aplicadores del derecho. Esta función informadora del ordenamiento jurídico ha sido destacada por nuestro TC en una temprana STC, de 15 de junio de 1981, reiterada en sentencias posteriores, como la importante sentencia 53/1985, de 11 de abril, cuyo fundamento jurídico 4º dice: " los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que por decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política"

4.6. GARANTÍAS INSTITUCIONALES. Los derechos fundamentales son garantías institucionales al servicio de los fines del Estado social y democrático de Derecho. Ejemplo destacado de este carácter institucional es la libertad de expresión y de información, que hace posible el valor del pluralismo político reconocido en el art. 1, 1 de nuestra Constitución y todo el sistema institucional de participación democrática. Los derechos fundamentales son, así, algo más que importantes derechos subjetivos de la persona. Son instituciones o estructuras objetivas del Estado de Derecho, que apoyan el avance y eficacia de sus fines. También en una temprana STC, de 14 de julio de 1981, se hace referencia a los derechos fundamentales como "elementos esenciales del ordenamiento jurídico de la comunidad nacional". Reza así el fundamento jurídico 5º de esta sentencia que por su valor transcribo: "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solamente en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero, al mismo tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el estado de derecho, según la fórmula de nuestra Constitución" Nuestra jurisprudencia constitucional ha seguido las directrices de la jurisprudencia alemana en este doble signo funcional de los derechos fundamentales: como derechos subjetivos fundamentales y como instituciones jurídicas. He tenido ocasión de comprobar la preocupación del Tribunal Constitucional Federal alemán por recalcar el sentido institucional de la libertad de expresión y de información en el proceso de 64
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privatización de la televisión, velando por el pluralismo externo de este medio en función de los valores constitucionales (1990, 157-162). También la doctrina jurídica alemana ha precisado esta doble orientación, subjetiva e institucional de los derechos fundamentales; N. Luhmann (1974) en un plano general al considerar a los derechos fundamentales como subsistemas dentro del sistema social con una doble función: la indicación de los roles de cada uno dentro de la sociedad y el cumplimiento de la finalidad del Estado; P. Häberle (1972) en un plano intraconstitucional: los derechos fundamentales son derechos subjetivos fundamentales e institucionales del Estado democrático en el marco del ordenamiento constitucional. No obstante la diferencia de puntos de mira hay una clara similitud en ambos juristas en esta doble consideración: los derechos subjetivos derivan de los status esenciales del individuo en la sociedad y las instituciones son las estructuras que configuran la actividad y finalidad del Estado.

4.7. DERECHOS SUBJETIVOS BÁSICOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Los derechos fundamentales son finalmente derechos subjetivos esenciales de la persona y los grupos sociales: los más preciosos derechos subjetivos, que gozan de una atenta protección del Estado. Ahora bien, como garantías jurídicas individuales, los derechos fundamentales ofrecen variantes acusadas respecto a la titularidad, naturaleza, legitimación procesal y sistema de protección; estas diferencias permiten que puedan clasificarse los derechos fundamentales en distintas categorías, cuyo estudio dejamos para un capítulo "ad hoc". Ahora interesa señalar que una importante función de los derechos fundamentales es la de ser garantía de derechos esenciales de las personas y los grupos sociales. La sentencia del Tribunal Constitucional citada en epígrafe anterior rubrica asimismo esta importante función cuando dice que son "derechos subjetivos que garantizan un status jurídico".

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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano

Juan.J. Mora Molina, Ramón .L. Soriano Díaz

Capítulo Cuarto Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Juan José Mora Molina Titular de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE UN DICCIONARIO NEOCONSERVADOR AMERICANO. Mucho se está escribiendo sobre la política exterior expansionista, las medidas legales liberticidas internas de la Administración de George W. Bush y los intelectuales que le apoyan; ríos de tinta se están vertiendo acerca del nuevo orden americano y sus guerras. Abundan las obras narrativas en las que se abordan este “nuevo imperio” y sus empresas de dominio, calificado por algunos autores con esquemas pretéritos, aunque no tanto las que entran en temas de filosofía política desde una perspectiva más teórica y rigurosa. Sufrimos una auténtica indigestión de acusaciones, pero padecemos una carencia alarmante de reflexión sobre los principios que enarbolan y defienden los actuales miembros del equipo del Presidente Bush. Y no hay -hasta donde llegan nuestras noticias- ni volúmenes colectivos que conjuntamente aborden la temática desde distintas concepciones y puntos de vista, ni un trabajo que ordene sistemáticamente los nuevos conceptos del pensamiento neoconservador a modo de un diccionario ideológico. Pues bien, es lo que pretende este capítulo precisamente: afrontar un debate plural sobre el nuevo orden americano ofreciendo al lector un diccionario ideológico de los conceptos clave neoconservadores para que sepan seguir con solvencia las ideas en pugna de quienes se dan cita en el interesante debate sobre el imperio americano y sus guerras, en el que participan importantes neoconservadores, como Robert Kagan, Richard Perle o Paul Wolfowitz, y críticos radicales de su filosofía, como el estadounidense Noam Chomsky o el no occidental Samir Amin.

2. DICCIONARIO NEOCONSERVADOR AMERICANO Hemos seleccionado las voces especialmente significativas. Dejamos para una posterior monografía un diccionario ideológico completo del nuevo orden americano

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ARMAS DE DESTRUCCIÓN MASIVA. Arsenal no-convencional compuesto de armas nucleares, químicas o bacteriológicas, cuya utilización asegura efectos intensos de devastación. Este tipo de armamento ha sido rebautizado por Paul Wolfowitz bajo la denominación de “armas de terror masivo”. La expresión “armas de destrucción masiva” fue empleada por primera vez tras los bombardeos de la fuerza aérea alemana sobre ciudades españolas (v. gr, Guernica). Posteriormente, después de la segunda Guerra Mundial, la expresión fue tomada como referencia para aludir al armamento nuclear y termonuclear. Pero es a raíz de los sucesos del 11-S cuando los intelectuales de la Administración Bush fusionan bajo un mismo concepto distintas realidades armamentísticas que, desde su origen, nunca denotaron el significado de armas de destrucción masiva. Así, durante la Gran Guerra las armas químicas fueron de aplicación cotidiana al igual que en algunos conflictos de la Guerra Fría; e, inclusive, fueron enviados suministros químicos y bacteriológicos al ejército de Sadam Hussein para su servicio en la guerra que le enfrentó durante los años 80 al Irán de los ayatolas. A causa de los nuevos peligros constatados tras el 11-S, la primera Administración Bush profesa religiosamente el discurso de que las armas de destrucción masiva “pueden ocultarse con facilidad, distribuirse de manera encubierta y utilizarse sin previo aviso”. Los nuevos y viejos enemigos de Estados Unidos no dudarían en usarlas contra intereses norteamericanos si gozasen de la más mínima oportunidad. Por tanto, no vigilar celosamente, implementando medidas de seguridad excepcionales, constituiría –en palabras del Wolfowitz- una “imprudencia temeraria”. En definitiva, cualquier Estado o grupo designado “enemigo de los Estados Unidos” buscará sin duda poseer tales armas para enfrentarse al poder de combate del ejército norteamericano, sembrando de víctimas civiles las ciudades estadounidenses y esparciendo agentes letales en instalaciones militares sin mediar lucha. A pesar de estos argumentos, las armas convencionales (v.gr, bombas de racimo o minas antipersonas) han causado mayor número de bajas que las catalogadas como “armas de destrucción masiva”. Incluso con armamento convencional se puede provocar una masacre mayor que con armamento no-convencional, como se demuestra con MOAB (Bombardeo Aéreo de Artillería Masiva), la “madre de todas las bombas” de 21.000 toneladas, probada en Florida antes de la invasión de Irak con la finalidad de provocar el mayor número de deserciones de efectivos militares iraquíes, de manera que la operación “Pavor y Conmoción” fuese más demoledora psicológicamente. Estados Unidos es el principal productor de armas de destrucción masiva y, sin embargo, es el Estado que más reparos ha puesto y el que más ha saboteado las negociaciones para alcanzar un nuevo Protocolo respecto a la Convención de Armas Biológicas de 1972. Bajo el primer mandato de George W. Bush, no se logró un acuerdo para la firma de dicho Protocolo en el que los países signantes podrían ser inspeccionados. Curiosamente, mientras Washington se negaba a ser inspeccionado, exigía de forma acalorada a Naciones Unidas que mantuviese el régimen de sanciones en caso de que Irak impidiese el trabajo de los inspectores.

CAMBIO DE RÉGIMEN. 67
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El cambio de régimen no es algo excepcional, sino “el principal objetivo de Estados Unidos en la era de la post-Guerra Fría” según refieren W. Kristol y Robert Kagan en Peligros Presentes (Present Dangers), un grueso volumen que pasa por ser la biblia de los neoconservadores que defienden y sostienen al Gobierno Bush. Un tema recurrente de los neoconservadores es la relación de casos lamentables renunciados por Estados Unidos y en los que sin embargo debió cambiar el régimen tirano y no quedarse a las puertas: en Irak en la Guerra del Golfo en 1991, en la Serbia dominada por Milosevic, etc. Con los tiranos no es posible el pacto o la confianza, porque no son de fiar; se burlan de los compromisos y de las normas internacionales. Es absurdo, por otro lado, aguardar un cambio de régimen desde dentro –como erróneamente se esperó que sucediese en el Irak de Sadam Hussein durante las dos legislaturas de Clinton por parte de la cúpula militar suní, tal como expone Richard Perle en su artículo de este volumen. Ante ello se impone sustituir la coexistencia por la transformación desde fuera del régimen tirano. “Al tratar con regímenes tiranos [...] Estados Unidos debe buscar la transformación y no la coexistencia” 1 La primera justificación del cambio de régimen –muy reiterada en los discursos del actual inquilino reelecto de la Casa Blanca, G. W. Bush- es que la democracia es una garantía de orden y paz internacionales. Por lo que expandir la democracia, cambiando regímenes de tiranía por nuevos regímenes democráticos, es la mejor forma de asegurar la paz entre los pueblos y evitar la guerra. “Las democracias no luchan entre sí”: es un eslogan de Bush y sus cerebros. Razón por la que gustan tanto de las expresiones pax democratica o pax americana, términos intercambiables para ellos, porque una coincide con la otra. Podemos afirmar sin ambages que se trata de uno de los dos pilares básicos que vertebran el documento Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos (SSN-EE.UU), dado a conocer por la Consejera del ramo Condolezza Rice en septiembre de 2002. Sin embargo, las democracias son tan recientes que es prematuro sostener el eslogan anterior y confiar en que entre ellas reine siempre la paz y no la guerra. Nos falta futuro para constatarlo. Pero, mirando hacia el pasado, no faltan casos de pugna entre democracias, o donde una democracia ha sido causa belli en colisión con una dictadura. Así, atendiendo a los ejemplos que nos ofrece la historia, sólo tenemos que observar cómo democracias asentadas han pugnado obstinadamente por mantener o ampliar sus posesiones de ultramar unas a costa de otras (v.gr., las luchas imperialistas entre Francia y el Imperio Británico), o cómo simulan agresiones para declarar la guerra a otro Estado invocando el derecho a la autodefensa (v.gr, guerra hispano-norteamericana en Cuba tras el misterioso hundimiento del Maine en el puerto de La Habana). El segundo argumento neoconservador a favor del cambio de régimen es el que podríamos sintetizar como “contagio democrático”, una muestra más del idealismo de los neoconservadores, pues se muestran convencidos de que la instalación de la democracia en un país concreto tiene un efecto dominó sobre el entorno geográfico. Así la democracia en Irak sería un revolvente en los países circundantes, que girarían desde la dictadura a regímenes democráticos. Complementariamente, sostienen machaconamente que sobre Estados antaño autoritarios, como la Alemania nacionalsocialista o el Japón imperial, puede erigirse con carácter irreversible un gobierno
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democrático duradero y estable. Irak puede ser un ejemplo histórico más que refrende la constante que se ha venido observando durante todo el siglo XX de transiciones benéficas hacia la democracia desde regímenes dictatoriales. ¿Por qué Irak? La defensa neoconservadora se ciñe al talante laico del ejecutivo baathista del depuesto Sadam Hussein, una circunstancia que facilitaría la implantación de instituciones plurales respetuosas con el imperio de la ley y los derechos humanos. Pero ante dicha respuesta, cabe otra interrogante: ¿Por qué no se intentó primero con la Siria de Bashar Al-Assad, país supuestamente dotado de inferior poder militar que el ejército iraquí y en el que se concitaban las mismas condiciones? Parece claro que este modelo de idealismo se halla revestido de utopía. No es constatable históricamente que funcione la democracia impuesta a toque de tambor y espada en un país, ni que tenga efecto dominó alrededor, ni que valgan los ejemplos de Alemania y Japón, y otros por el estilo. Alemania poseía una tradición democrática sólida antes del nazismo de Hitler. Japón no estaba aquejado de los fundamentalismos antidemocráticos de los países árabes. Otros países que citan en segundo lugar, como Panamá o Chile, habría que ver hasta qué punto disfrutan de una democracia consolidada y si realmente han cambiado de una dictadura a una democracia con la intervención estadounidense (o ha sido, como en el caso de Chile, precisamente al revés). El cambio de régimen se estima más viable de conseguir en ciertos países del mundo islámico que en otros: más reluctancia pueden mostrar a la transición democrática v.gr, Arabia Saudita y los Estados del Golfo; en cambio, otros países como Egipto, Marruecos, Turquía o Indonesia no están aquejados de dicha contrariedad. Así pues, están presa los neoconservadores de un idealismo inconsecuente, porque parecen no mirar las consecuencias de una implantación por la fuerza de un nuevo régimen. Un idealismo que les lleva a pasar de puntillas por el pasado, como si derrocar a tiranos fuera cosa de “coser y cantar”. Son muy atrevidos cuando afirman: “Después de haber visto a dictadores desbancados por fuerzas democráticas en lugares tan improbables como Filipinas, Indonesia, Chile, Nicaragua, Paraguay, Taiwán y Corea del Sur, ¿qué tiene de utópico imaginar un cambio de régimen en un lugar como Irak? ¿Qué tiene de utópico trabajar en pro del derrocamiento de la oligarquía comunista en China, tras haber contemplado la caída de una oligarquía, aún más poderosa y estable, en la Unión Soviética?” 2 Aluden a Irak, convertido ahora en un polvorín, que debería hacerles pensar sobre las consecuencias imprevisibles que se avecinan. Y se atreven nada menos que con China, con la emergente y poderosa China.

DEMOCRACIA La visión de la democracia y de las libertades de los miembros del gabinete de la Administración Bush ha quedado perfectamente acotada en la carta de presentación del documento SSN-EE.UU.: derechos individuales como presupuestos inalienables de la dignidad humana; libre mercado y libre comercio; democracia representativa; pluralismo político. A lo largo de las páginas del documento es posible observar la preeminencia otorgada al libre mercado y al libre comercio, respaldados por la praxis económica emanada de la Organización Mundial del Comercio, como factor
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propiciatorio de la libertad política, dedicando el capítulo sexto en exclusiva a dicha condición sine qua non. 3 Estados Unidos considera que los pilares sobre los que debe alzarse la libertad política no son otros que la privatización de los mercados, el consumismo y la importación de instituciones norteamericanas que han tardado siglos en forjarse. Expandir la democracia al estilo norteamericano implica ampliar las fronteras nacionales de Estados Unidos, modelando al resto del planeta a su imagen y semejanza, de modo que sus intereses vitales nacionales concuerden con el imperativo moral señalado por la dignidad humana y el respeto a los derechos humanos. Para la Administración Bush ésta es la mejor vía para prevenir y evitar agresiones en suelo estadounidense y contra intereses norteamericanos en el exterior. Ya no se trata de acudir al viejo y trasnochado concepto de “esfera de influencia”, sino de asimilar al mundo a Estados Unidos. Cabe indicar, no obstante, que estamos manejando dos conceptos diferentes: por un lado, el referido a la democracia misma; por otro, el atinente a la democratización. El segundo de ellos alude en el pensamiento neoconservador a la implantación de un sistema de gobierno mediante el uso de la fuerza, mientras que el primero únicamente es viable mediante la manifestación de un acto de voluntad libre. Pero, para los pensadores neoconservadores, insistimos en ello, la ocupación militar de un país por motivos morales acaba provocando una evolución interna en términos políticos y axiológicos. W. Kristol y L. F. Kaplan, en la “Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de la Libertad” manifiestan sin reticencias que “[...] la Historia nos enseña que la democracia llega con más facilidad si quien presiona es Estados Unidos”; una idea que aparece reflejada en el capítulo séptimo de SSN-EE.UU. Asimismo, si el objetivo queda localizado en la expansión de la democracia formal estadounidense, la ocupación militar no debería identificarse con una invasión sino con una “liberación”, en la que se devuelve a los pueblos oprimidos la libertad natural que les asiste para instarles a que se involucren en un proceso democrático de construcción nacional que culminará con una democracia de naturaleza schumpeteriana. En palabras de los citados Kristol y Kaplan: “Esta sagrada misión comienza en Bagdad, pero no finaliza allí. Si los Estados Unidos se sumieran en la autocomplacencia y en la condescendencia tras la victoria, como ocurrió la última vez que se combatió contra Irak, nuevos peligros nacerán pronto. Prevenir este desenlace será una carga pesada, cuyo primer episodio no será otro que la guerra total para derribar al dictador iraquí. Pero los Estados Unidos no pueden huir de su destino a fin de mantener un orden mundial decente. La respuesta a este desafío es la idea misma que encarnan los Estados Unidos, amparada por su incomparable poder militar y económico. Apropiadamente armados, los Estados Unidos pueden actuar con el exclusivo propósito de consolidar su seguridad e impulsar la causa de la libertad –ya sea en Bagdad o en cualquier otro lugar de la Tierra” 4

DERECHO INTERNACIONAL El final de la Guerra Fría ha arrojado como resultado la supervivencia de una sola de las dos superpotencias. Estados Unidos, entronizado en un poder militar y
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El nuevo orden americano. Textos básicos, 181 ss. La Guerra de Irak, 186.

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económico inigualable, puede hacer prevalecer sus intereses en cualquier parte del globo prácticamente sin resistencia efectiva. El ordenamiento jurídico y las instituciones internacionales han dejado de recabar la atención de los nuevos mandatarios estadounidenses. La invocación del derecho a la autodefensa y a la seguridad mundial ha servido de pretexto para menoscabar el orden internacional y marginar e incluso despreciar las instituciones y el derechos internacionales. El Gobierno de Washington únicamente se siente concernido cuando las resoluciones de las instituciones internacionales corren parejas a sus intereses. A la necesidad del multilateralismo invocado por las potencias del mundo oponen las exigencias del excepcionalismo estadounidense R. Perle, influyente maestro neoconservador, es uno de los más contumaces detractores de la sumisión de Estados Unidos a cualquier organismo internacional. A causa de que en el mundo han proliferado un sinnúmero de actores perniciosos no-estatales, el añejo sistema internacional se muestra insuficiente para los neoconservadores. El nuevo paradigma en la esfera internacional consiste en la sustitución del derecho y orden internacionales por la realpolitik como orientación de la política exterior norteamericana, de la que es exponente un “internacionalismo distintivamente estadounidense”, en el que se funden los intereses nacionales de los Estados Unidos con las aspiraciones a procurar dignidad a toda la Humanidad mediante la extensión de la libertad y la democracia. La erradicación de los mencionados actores perniciosos no-estatales (esto es, grupos definidos por la legislación estadounidense como terroristas) aboca a una guerra contra el terrorismo. Una guerra que no se puede basar en el ius in bello, o reglas tradicionales que regulan la guerra justa (bellum iustum), al dirimirse en un nuevo escenario donde predomina la capacidad de ataque por sorpresa de un enemigo invisible, de enorme movilidad y capacidad mortífera. Este nuevo escenario justifica para los neoconservadores la sustitución de las normas internacionales por otras más adecuadas. Como consecuencia, las acciones cometidas por los miembros del ejército de Estados Unidos para erradicar dicho estado de terror perpetuo sólo serán, en su caso, juzgadas y sancionada por tribunales castrenses norteamericanos; no se reconoce jurisdicción al Tribunal Penal Internacional para tales procesos. La imputación de crímenes por organizaciones internacionales no cabe para ningún ciudadano, civil o militar, norteamericano en misión en el exterior, sujeto a la American Servicemembers Protection Act. Los artífices neoconservadores, pues, reiteradamente proponen el internacionalismo distintivamente estadounidense como sustitutivo del vetusto Derecho internacional y de la ineficacia que representan las Naciones Unidas.

DIOS Los discursos del Presidente Bush están cargados de referencias religiosas y suelen terminar con la consabida frase “Dios bendiga a América”. El Dios de Bush y de sus correligionarios es un Dios estadounidense, que ha elegido a Estados Unidos como 71
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tierra de promisión -donde encontraron protección tantos perseguidos por causa de religión-, y que le ha concedido bienes terrenales y el poder suficiente para extender por el mundo la virtud y el bien, concretados políticamente en las libertades y la democracia, señas de identidad de la forma de ser americana. Un elenco de signos externos –la riqueza, el poder, la tradición de libertad y democracia- convierten a Estados Unidos en el país predestinado que tiene inequívocamente a Dios de su parte. Los discursos del Presidente Bush –mejor que los escritos de sus intelectualesmanifiestan la fe ciega en la predestinación de Estados Unidos para expandir el bien y la virtud por todo el mundo. De hecho, George W. Bush asume una misión soteriológica que impregna de una retórica moralista propia de predicadores y cercana a sus propias convicciones religiosas puritanas. Es como si el actual detentador del Despacho Oval vindicase el derecho a usar el instinto rendencionista que habita en todo iluminado, a quien los signos de los tiempos marcan el camino a seguir. La política exterior estadounidense termina, por tanto, transitando por designio divino los senderos de una cruzada de alcance universal en pos de la democracia liberal de mercado. Una pesada carga que se acepta con alegría y con esperanza por los siervos de la libertad, pues la tierra de promisión –Estados Unidos de Norteamérica- no debe confinarse a modo de reducto para los descendientes del espíritu del Mayflower, sino que es patrimonio de toda la humanidad. Es el Paraíso Perdido en el que Dios quiso reconstruir la Creación y regenerar la inocencia humana allende el corrupto y abyecto Viejo Mundo. Como indica el propio Presidente Bush: “Estados Unidos da la bienvenida a nuestra responsabilidad para liderar esta gran misión”, para la que solicita que todos los norteamericanos oren a Dios a fin de que los soldados de la libertad sean bendecidos, tal y como el Presidente Rooselvelt imploró el Día D en 1944, y puedan liberar de sufrimiento a todos los hombres y mujeres del mundo 5

EJE DEL MAL Durante su primer mandato en La Casa Blanca Bush ha hecho retornar al lenguaje político la retórica propia de la Administración Reagan. El moralismo evangélico del que hace gala Bush ilustra la simplificación del mundo en un escenario maniqueo donde se muestra una lucha entre el Bien y el Mal. Las palabras del propio Presidente Bush nos sirven de confirmación: “Nuestra responsabilidad con la Historia es completamente clara: [...] librar al mundo del Mal” 6 En la retórica de Bush subyace la clara intención de hacer parecer que el enemigo al que se enfrentan los estadounidenses es ontológicamente monstruoso, cruel y despiadado. Un enemigo que no sólo odia a Estados Unidos sino también los valores y principios de los que la Modernidad ha sido portadora. Los atentados de New York y Washington fueron experimentados como maldad real y cercana, ante la que sólo cabía la guerra como firme réplica.

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El nuevo orden americano. Textos básicos. “Proclamación del Día Nacional de la Oración” y “Agradecimiento al pueblo estadounidense por concurrir al día Nacional de la Oración”, discursos de G. W. Bush , 1 de mayo de 2003 6 Discurso en The National Cathedral, Washington D.C., 14 de septiembre de 2001.

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Consecuentemente, el “eje del mal” está formado por los terroristas y los cómplices que le ayudan en el ejercicio de la maldad, como los Estados canallas, Estados fallidos, Estados terroristas o regímenes terroristas. En ocasiones este eje es identificado con nombres concretos, como Irak, Corea del Norte e Irán. Son Estados donde dominan tiranos, que ejecutan o ayudan a ejecutar acciones terroristas, y que se pertrechan de armas de destrucción masiva. Constituyen una amenaza tan inminente y un peligro tan creciente que justifican ataques preventivos contra ellos. La expresión “eje del mal” fue empleada por vez primera en el discurso sobre el estado de la Unión que pronunció el Presidente Bush el día 29 de enero de 2002, en el que afirmó: “Los Estados como éstos y sus aliados terroristas constituyen un eje del mal, que recurre a las armas para amenazar la paz del mundo”. Por tanto, de acuerdo con lo manifestado por él mismo en la carta de presentación de la SSN-EE.UU: “[...] América ajustará cuentas con aquellas naciones que estén comprometidas con la difusión del terror, incluyendo aquéllas que den cobijo a los terroristas –porque los aliados del terror son los enemigos de la civilización-“ 7 El eje del mal se presenta con una intencionalidad conspirativa. La conspiración del mal contra la libertad que representa Estados Unidos y sus aliados liberales. Es curiosa esta conspiración del mal descubierta por un Estado liberal, como Estados Unidos, cuando la lucha contra la conspiración ha sido siempre reclamada por los tiranos. La conspiración ha sido la justificación de las dictaduras: una conspiración internacional, silenciosa, invisible, amenazante, capaz de romper la paz y el orden asegurados por los dictadores. Derrocado el tirano y su política de agresión, se descubre que la conspiración no existía y era un puro invento legitimador de las fechorías del tirano y sus huestes. Difícil es para los españoles no recordar la conspiración comunista y masónica tan cacareada por el dictador General Franco durante cuarenta años. A estas alturas, también se ha descubierto ya que el temible tirano Sadam Hussein no escondía las amenazantes armas de destrucción masiva ni mantenía relaciones con Al Qaeda, al contrario de lo que Bush había predicho en su discurso sobre el estado de la Unión el día 28 de enero del año 2003 y en desmentido de las pruebas presentadas por Collin Powell ante el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en el mes de febrero. Justamente, un día después de la intervención del Secretario de Estado, Bush catalogó de “Estado terrorista” a Irak, ampliando la extensión del concepto “terrorista” a Estados y no ligándolo sólo a grupos o individuos aislados. El exdictador iraquí no suponía una amenaza inmediata, como porfiaban Bush y sus consejeros, para quienes personificaba el mal mismo y dominaba el centro territorial del eje del mal, Irak.

ESTADOS UNIDOS. Estados Unidos es la suprema potencia mundial sin rival. Tras el hundimiento de la URSS en 1989, Estados Unidos es la hiperpotencia 8 De la bipolaridad de la Guerra Fría se ha pasado a la unipolaridad de la época actual. Estados Unidos es en consecuencia la única potencia que puede asegurar la paz y el orden internacional. “O
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El nuevo orden americano. Textos básicos, 151 Poder y Debilidad, 68.

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Estados Unidos o el caos”, que no es una frase-resumen nuestra, sino de los propios neoconservadores, que gustan de destacar el papel necesario de Estados Unidos en el concierto de las naciones. “La alternativa al liderazgo norteamericano es un mundo caótico y hobbesiano donde no existe autoridad alguna que disuada a otros de agredir, que asegure la paz y prosperidad u obligue a observar el ordenamiento internacional” 9 Para los pensadores neoconservadores Estados Unidos alberga una lugar tan preponderante como insustituible en el ámbito internacional, ya que ligan el destino que corra la democracia estadounidense a la preservación de la paz mundial. Estados Unidos es un país caracterizado por los valores de la libertad y la democracia desde los orígenes de los padres fundadores frente al resto del mundo e incluso a la vieja Europa, asaeteada constantemente de brotes dictatoriales y fascistas, de los que tuvo que liberarla Estados Unidos en la segunda guerra mundial. Su condición de suprema potencia mundial le reviste de una especial responsabilidad para extender la libertad y la democracia por el mundo. En palabras del general Marshall, rescatadas por el Presidente Bush, “Estamos decididos a que, antes de que el sol se ponga en esta terrible lucha, nuestra bandera sea reconocida en todo el mundo como símbolo de la libertad y de un poder inigualable” 10 . Asimismo, añade Bush, “donde luchemos, la bandera de los Estados Unidos ondeará como símbolo no sólo de su poder sino también de la libertad” 11 Hay en estas expresiones un tic de evidente arrogancia. Son un sonsonete de los neoconservadores frases como las siguientes: “Estados Unidos ilumina al mundo con sus valores y principios”, “El mundo se ha transformado a imagen de los Estados Unidos”, “La cultura estadounidense es la cultura global dominante”, etc. Demasiada arrogancia que se quiere justificar con el papel de guardián benefactor de la paz mundial.

EUROPA. Estados Unidos virtuoso y decente, y Europa, la vieja y decadente Europa, impotente y lasa. Por doquier, más o menos explícitamente, aparece esta contraposición en las páginas de los neoconservadores (con los adjetivos indicados) Hay un párrafo singular que entraña la máxima arrogancia: “Ausentes los EEUU, ¿Quién más podría imponer la decencia en el mundo?” 12 Conclusión a la que llegan tras desacreditar a Europa: “una mezcla de pusilanimidad, impotencia y lasitud moral [...] mientras (sus líderes) cierran lucrativos acuerdos comerciales con una galería de Estados canallas”. Otras veces, la opinión no llega a ser tan peyorativa, pero no deja de ser Europa la acompañante, la hipotética (nunca segura) aliada “en el orden económico y político internacional presidido por Estados Unidos” 13 El resto del mundo no recibe mejor opinión, especialmente China, el poder emergente al que tanto e indisimuladamente temen los neoconservadores, que
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La Guerra de Irak, 181. Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002). 11 Ibidem. 12 La Guerra de Irak, 180. 13 Present Dangers, 6.
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“gobernada por una dictadura, impedida por una ideología disfuncional, inspira sólo miedo y odio entre sus vecinos”, y Rusia -la pobre, vencida y entregada Rusia, el poderoso y temido enemigo de la Guerra Fría-, a la que llaman despectivamente: “la postrada Rusia”.

EXCEPCIONALISMO AMERICANO. El excepcionalismo americano es una constante prédica de los neoconservadores, en el que pretenden basar el unilateralismo estadounidense en política exterior. Dos son las razones revelantes de esta cualidad de Estados Unidos como un país excepcional y cuya excepcionalidad le deja libre de las limitaciones de los demás países. La primera de orden axiológico, recala en la excelencia e “irrepetibilidad” 14 de Estados Unidos como país virtuoso y decente, en el que reina desde el momento fundador tras la revolución liberal de las colonias británicas contra la tiránica metrópoli Gran Bretaña la democracia y las libertades, siendo el guardián y el propagador de las mismas por todo el mundo, y además el salvador cuando otras democracias han caído presa de potencias tiránicas e imperialistas (como sucedió en la segunda Guerra Mundial a las democracias europeas). La segunda razón, de orden fáctico, se basa en la condición de Estados Unidos de indiscutible primera potencia mundial, la más poderosa y la más rica, la única dotada de capacidad para mantener la paz y seguridad en el mundo. Ambas razones confluyen en fundamentar el excepcionalismo estadounidense, que justifica en política exterior el unilateralismo en las relaciones internacionales, de la misma manera que carga a Estados Unidos con una especial responsabilidad (ante Dios, el mundo y los norteamericanos) y en palabras del Presidente Bush con una misión sagrada. Por esta serie de motivos el Presidente Bush ha repetido hasta la saciedad, siguiendo las directrices marcadas por Kristol y Kagan en “Peligros Presentes”, que concibe su misión en función de la seguridad de Estados Unidos en un mundo caótico, hobbesiano y peligroso pero – a la vez- repleto de oportunidades. Bush afirma no concebir la “guerra contra el terrorismo” como una guerra de conquista e imperialista, pues “Estados Unidos no pretende ampliar las fronteras de nuestro país sino el reino de la libertad” 15 . No obstante, la excepcionalidad del pueblo estadounidense es percibida como un don divino y, por consiguiente, se considera una obligación moral ineludible acudir en ayuda del mundo: “Como país bienaventurado que somos, nuestra vocación es mejorar el mundo” 16 . La consecuencia en materia de política internacional es de suyo clara: la vocación de entrega ha hecho posible que las autoridades norteamericanas hayan encontrado el argumento de cobertura ideal a la hora de emprender campañas más allá de sus fronteras, acciones guerreras que no podían vincularse jamás a la idea de autodefensa (v. gr, Vietnam, Corea, Granada, Somalia e Irak), sino tan sólo a la defensa de sus intereses.

GUERRA PREVENTIVA.

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Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002). Discurso en la Academia de Guardacostas de Estados Unidos, 21 de mayo de 2003. 16 Discurso sobre el estado de la Unión, 28 de enero de 2003.

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Los neoconservadores se quejan de los líderes de Estados Unidos, que no han sabido hacer frente a las amenazas enemigas tras la segunda Guerra Mundial y tampoco tras la Guerra Fría, salvando las figuras de Truman, Roosevelt y Kennedy. Han dejado que se crezcan los tiranos, en vez de atajarles a tiempo. Al enemigo de los Estados Unidos hay que plantarle cara cuando es una amenaza potencial y no una fuerza real y poderosa. “Debemos estar dispuestos a hacer valer nuestro peso cuando surgen los conflictos y antes, preferentemente, de que surjan” 17 “La estrategia de seguridad nacional estadounidense debe contemplar cómo luchar contra las amenazas antes de que se conviertan por completo en crisis comprometedoras” 18 Y en uno de los pasajes más elocuentes W. Kristol y R. Kagan advierten de los riesgos de una política de “pólvora seca”: “Sería miope pensar que una política de “pólvora seca” es más segura, o menos costosa, que una política dirigida a impedir y disuadir el surgimiento de nuevas amenazas, una política que permita a Estados Unidos acudir rápidamente al escenario del potencial problema antes de que haya estallado, y que afronta las amenazas al interés nacional antes de que determinen el estallido de una crisis” 19 Los neoconservadores unen prevención y anticipación para referirse a la guerra o ataque contra el terrorismo. Una anticipación es una respuesta a lo que ya ha comenzado a ser un hecho. Una prevención no exige que haya comenzado a producirse tal hecho. Se puede prevenir sin que suponga la anticipación a los actos del enemigo, porque éstos aún no han tenido lugar. Es más justificable la anticipación que la prevención para producir un ataque contra el enemigo, porque la segunda se mueve en un ámbito menos seguro que la primera. Son conceptos distintos que se mezclan en el lenguaje de los textos neoconservadores. Pero, en cualquier caso, la guerra preventiva o anticipatoria no se corresponde con la legítima defensa como causa justificante del rechazo de un ataque armado. El art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas expresa con claridad los términos de la legítima defensa: “el derecho inmanente a la legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales” Por consiguiente, el ejercicio de la fuerza contra una amenaza -incluso inminente, como suelen adjetivarla los neoconservadores- está fuera del orden y derecho internacionales. Sin embargo, el Presidente Bush y sus intelectuales sostienen la legitimidad de la fuerza contra una amenaza o peligro sin necesidad de que se produzca un ataque. Defender la teoría de la guerra preventiva puede comportar más perjuicios que beneficios para la paz y el orden en la esfera internacional. Primero, la sospecha pasa a ser el justificante de la acción bélica como en el derecho interno de los Estados preliberales la sospecha hacía caer la espada de la ley contra las conciencias individuales; una de las grandes conquistas del liberalismo fue cargar la pena sobre las acciones de los individuos y no sobre sus intenciones. La justificación de la sospecha para emprender un ataque supone retrotraer el derecho internacional a una etapa “preliberal”, pues el mantenimiento o ruptura de las relaciones entre los Estados pivotará sobre juicios de intenciones y no sobre acciones comprobadas. Segundo, la práctica de la guerra preventiva puede provocar con facilidad un efecto dominó facilitando las acciones bélicas entre las potencias, con lo que al final la paz y la
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Present Dangers, 14. La Guerra de Irak, 181 19 Present Dangers, 16

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seguridad saltarán por los aires; la guerra preventiva concebida por los neoconservadores como muro contra la inseguridad del terrorismo se convertirá en el instrumento de la inseguridad total. Tercero, es fácil cometer errores por la dificultad de conocer e interpretar los propósitos y las actuaciones de los Estados; errores no subsanables cuando las consecuencias del mismo se traducen en la declaración de una guerra contra el enemigo mal interpretado. La tradición de la guerra justa (bellum iustum) está ausente de los textos de quienes predican la guerra preventiva. Las condiciones y los requisitos de la guerra justa, obra de siglos de reflexión sobre el proceso para que la guerra adquiera el título de justa, desaparece en la descripción de la guerra preventiva, que se basa en sospechas y predicciones ¿Cómo someter las predicciones a reglas? ¿Cuándo la sospecha es tal que la guerra pueda ser llamada justa?. La guerra justa es el último recurso, la ultima ratio; la guerra preventiva no agota todas las posibilidades. La guerra justa se apoya en pruebas; la guerra preventiva en conjeturas. La guerra justa exige un proceso reglado: la guerra preventiva es instantánea y sorpresiva. Sería un error adjudicar privilegiadamente la doctrina de la guerra preventiva a la Administración de G. W. Bush. Bajo el segundo mandato de Clinton se establecieron los patrones básicos en la Directiva Presidencial nº. 62 para la “Protección contra las Amenazas no-Convencionales para la Patria y el Exterior”, y se atacó una supuesta planta de armas químicas en Sudán. Incluso en la campaña presidencial de 2000, donde competía el candidato Al Gore, el Partido demócrata demandó una nueva doctrina que guiase los pasos de Estados Unidos en su política exterior ante la evolución del panorama internacional.

HEGEMONÍA BENEVOLENTE. “Los Estados Unidos no sólo deben ser el policía del mundo o su sheriff; deben ser su luz y guía” 20 Policía, luz y guía dentro de “un orden internacional benevolente” 21 Son términos tópicos de los neoconservadores: “el poder benevolente”, “la supremacía benevolente de los Estados Unidos”, “el orden mundial benevolente”, etc. Benevolencia porque Estados Unidos no quiere dominar como los antiguos imperios, ni permanecer en los países que ataca, sino deponer a los tiranos en beneficio de sus propios súbditos, y asegurar la paz internacional puesta en entredicho por ellos. Así Bush aseguraba en sus discursos que los ejércitos estadounidenses abandonarían Irak, depuesto Hussein, y dejarían que fuera gobernado por un gobierno de iraquíes. La benevolencia del dominio estadounidense será según los neoconservadores una válvula de seguridad contra las hipotéticas coaliciones en su contra que predican los contrarios al intervencionismo americano, pues otros países no se opondrán a una potencia que asegure la paz y el orden internacional con el ejercicio de un poder benevolente. Los neoconservadores omiten referirse al imperio americano. “Imperio” es el término ausente en el vocabulario neoconservador, que sin embargo está más presente
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La Guerra de Irak, 183. La Guerra de Irak, 181.

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en el desarrollo de sus ideas. Es más: gustan de evocar el acto fundacional de los Estados Unidos como contrapunto liberal de la vieja Europa imperialista. No en balde las antiguas colonias de la imperial Gran Bretaña se constituyeron en nuevos Estados liberales e independientes. La nueva democracia americana contra los viejos imperios europeos antidemocráticos. Pero aunque rehuyan denominar imperio a la primera potencia mundial, ésta es un imperio en toda regla. Estados Unidos no tiene colonias anexionadas territorialmente, ni gobernadores permanentes con dominio político en otros territorios. Pero posee los elementos constitutivos de un imperio: la supremacía sin rival, la ideología imperialista y el control efectivo en las relaciones internacionales. Tres elementos constitutivos con una intensidad tal que le cualifica como un imperio singular. Conscientes de ello los neoconservadores reiteran con orgullo que desde la Roma imperial no se ha dado un poder igual como el de los Estados Unidos. Estados Unidos es la Roma de nuestro tiempo. Ostenta la supremacía sin rival, convertida en “la única potencia mundial” tras la desaparición de la URSS y la Guerra Fría, lo que le permite dictar e imponer el derecho y la economía, sin sujeción a otro poder, y con constantes desaires a las Naciones Unidas, respecto a la cual no oculta manifestar los juicios más peyorativos. Los actuales gobernantes estadounidenses manifiestan a todas luces una ideología imperialista. Hablan sin rodeos de expandir la pax americana cambiando a tal efecto los gobiernos de otros países -como ya han hecho en Afganistán e Irak-, y sueñan proseguir en otros Estados del eje del mal, como Corea del Norte e Irán... y así sucesivamente. Finalmente Estados Unidos tiene el control de las relaciones internacionales e impone su voluntad en la trastienda de las embajadas. Control en un grado de intensidad según la afectación de sus intereses, ejerciendo el derecho de veto sobre nombramiento de cargos y elección de políticas estatales internas. Supremacía sin rival, ideología imperialista y control en la esfera internacional son elementos que consolidan un imperio de tiempos modernos, un imperio efectivo y de hecho, aunque el Presidente Bush y sus correligionarios huyan de esta expresión y la contrapongan los valores de la libertad y la democracia americana como compromiso de Estados Unidos con el mundo.

INTERÉS NACIONAL. Los neoconservadores contraponen su concepto de interés nacional al de los realistas, que tiene una idea material y circunscrita al territorio estadounidense de interés nacional : “la suma de terreno, vías marítimas, centros industriales, puntos estratégicos y similares” 22 Su concepto de interés nacional no es material, puesto que entienden que Estados Unidos tiene una misión en el mundo y una responsabilidad global derivada de ser la primera potencia mundial y de constituir sus señas de identidad las libertades y la democracia. En algunos pasajes analizando la intervención americana defienden el interés nacional frente al interés vital. El interés vital, más restrictivo, ha aconsejado a los gobernantes estadounidenses cruzarse de brazos, como en el conflicto centroeuropeo. El
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Present Dangers, 23.

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interés nacional es más amplio que el interés vital y justifica la intervención con menos rigidez. Está regulado por criterios flexibles de intervención, no matemáticos, que indicará en cada caso la oportunidad de la intervención. “Determinar qué forma parte del interés nacional, y qué no, es antes un arte que una ciencia” 23 La unión de interés nacional y criterios flexibles interpretativos amplían el marco de la política exterior estadounidense para intervenir en conflictos internacionales y atacar a potencias enemigas.

INTERVENCIONISMO. Intervencionismo es la actuación de Estados Unidos para la propagación por el mundo de los valores estadounidenses, que lleva al cambio de los regímenes tiránicos cuando constituyen una amenaza para la seguridad y la paz internacionales. Esta voz se complementa con la de “cambio de régimen”, a la que remitimos, que es una consecuencia del intervencionismo. La máxima cota del intervencionismo es la configuración de Estados Unidos como un gendarme universal de acción inmediata. Es la aspiración que aflora en muchos textos de los neoconservadores. Entresaco uno de ellos: “(Estados Unidos) debería de actuar como si la inestabilidad y el desprecio por las reglas de la conducta civilizada, que sufren importantes regiones del mundo, fueran amenazas que nos afectan, casi con la misma inmediatez que si se estuvieran produciéndose frente a nuestro hogar” 24 Frase que contiene una patente de corso a favor de Estados Unidos. La fórmula “el desprecio a las reglas de conducta civilizada” es un concepto ambiguo e indeterminado que el gendarme universal sabrá interpretar –si es necesario, unilateralmente. Éste no sólo puede, sino que debe actuar. Es el gaje del oficio de ser “una superpotencia global con responsabilidades globales” Si bien no es motivo de preocupación, porque “los costes de asumir estas responsabilidades resultarán más que compensados por los beneficios que ello reportará a los intereses estadounidenses a largo plazo” 25 En el programa de intervenciones Irak está en el punto de mira, pues es “el primer desafío importante del siglo XXI.” Porque Irak no es un hecho aislado. Es el primer punto de un largo camino. Irak democrática será un ejemplo para otros países árabes, donde domina la dictadura teocrática. Porque Dios ha encomendado -aseguran los neoconservadores- una gran responsabilidad a Estados Unidos. Y por esta razón “esta sagrada misión comienza en Bagdad, pero no finaliza allí” 26

LIBERTAD La acepción principal, que el pensamiento neoconservador maneja del término “libertad”, queda reducida a la faceta de la libertad negativa, es decir, la esfera de la persona que no es susceptible de ser invadida por la acción estatal. El Estado tiene la misión de protegerla y no limitarla. Se produce una conexión entre la libertad así concebida y la dignidad humana como aspiración ética, situándose ésta como sustrato
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Present Dangers, 13. Present Dangers, 16. 25 Ibíd.. 26 La Guerra de Irak, 186.

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de aquélla. Libertad y dignidad se muestran como el anverso y el reverso de la misma moneda. La formulación teórica precisa un sistema jurídico-político que instrumente los medios oportunos para su concreción real y efectiva: el liberalismo de mercado. El libre mercado y el libre comercio son portadores y creadores de espacios de libertad como órdenes espontáneos surgidos de la interacción irrestricta de múltiples sujetos. La libertad a la que hacen referencia los neoconservadores radica en el intercambio de bienes y servicios La necesidad de preservar este halo de libertad exige la conformación de una serie de instituciones que la garantice sin intervenirla. En esa línea, el liberalismo de mercado denota para el pensamiento neoconservador una visión principalmente individualista de las relaciones humanas, proclamando su favor hacia un Estado reducido, una bajada de impuestos, el incentivo del ahorro y el mantenimiento del consumo. La libertad de mercado es garantizada por la libertad política o democracia. Ambas se necesitan. Sin la una no es posible la otra, dando su conjunción como resultado una democracia liberal de mercado. Libertad de mercado y política son valores expansivos, que Estados Unidos tiene la responsabilidad de exportar por el mundo, porque constituyen una garantía para a paz internacional. Son baluartes contra la tiranía de los pueblos y un seguro para el mantenimiento de la paz internacional. En consecuencia, la exportación de las libertades individuales asociadas a la democracia liberal de mercado constituye un acto no sólo de liberación de la opresión sino también de seguridad nacional. El fenómeno terrorista ha hecho permeable a la sociedad norteamericana frente a amenazas exteriores en otros tiempos impensables, poniendo en serio peligro el disfrute de los derechos naturales y de las libertades que habían venido gozando todos los estadounidenses. Tal fenómeno justifica una legislación restrictiva de las libertades dentro del territorio de Estados Unidos en beneficio de la libertad de todos y de la seguridad general y fuera de las fronteras estadounidenses el cambio de régimen político en los Estados canallas y cómplices que dan cobertura y apoyan a los terroristas.

NACIONES UNIDAS. Los textos de los neoconservadores y los discursos del Presidente Bush, desde que decide dar el paso de atacar a Irak, con o sin la anuencia de las Naciones Unidas, se prodigan en juicios peyorativos sobre la organización de las Naciones Unidas. Entresacamos un pasaje dedicado a las Naciones Unidas más extenso de lo acostumbrado, en el que se dice que: a) las Naciones Unidas carecen de autoridad moral, b) el Consejo de Seguridad de la ONU es ilegítimo porque tres de sus miembros representan a dictaduras, y c) las Naciones Unidas son instrumentalizadas por Francia y Rusia. Por lo tanto “es sumamente extraño percibir a las Naciones Unidas como una autoridad moral más lata que los Estados Unidos” 27

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La Guerra de Irak, 145.

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No debe ser tan escasa la autoridad moral de Naciones Unidas, por mucho que de ella renieguen los neoconservadores, cuando siempre Estados Unidos intenta ponerla de su parte e incluso ampararse en sus resoluciones cuando emprende por libre el camino solitario de la guerra. Pasos que siguió en la campaña bélica de Irak, reclamando resoluciones de la ONU desobedecidas por Hussein para justificar su intervención y pretendiendo por todos los medios y hasta el último momento el paraguas protector de la ONU. Lo que sí ha demostrado varias veces Estados Unidos es que, si Naciones Unidas se cierra a sus intereses, pasa por encima de ella y ya no tiene otra salida que desacreditarla.

PAX AMERICANA. PAX DEMOCRATICA. La pax americana es la paz en el mundo promovida y asegurada por la diplomacia y los ejércitos de Estados Unidos. Estados Unidos se ha constituido por su condición de potencia suprema dotada de una capacidad militar inigualable, rápida y contundente, en el único guardián y garante de la paz y seguridad en todo el mundo. Por ello decir paz mundial es lo mismo que decir pax americana, porque sin la concurrencia de Estados Unidos no es posible la paz. La pax americana es equivalente al decir de los neoconservadores a la pax romana (de ahí quizás la nomenclatura en latín), porque en la actualidad solamente Estados Unidos puede garantizar la paz mundial, de la misma manera que en su tiempo solamente Roma podía hacerlo en el mundo conocido. En la etapa de la Guerra Fría la paz en el mundo dependía de la voluntad de dos grandes superpotencias, Estados Unidos y la URSS. Con anterioridad la paz necesitaba la colaboración de una pluralidad de grandes potencias. Actualmente hemos vuelto a los tiempos del Imperio romano. La pax democratica se identifica con la pax americana, porque Estados Unidos propaga la democracia por el mundo, dispuesto a cambiar regímenes tiránicos por regímenes democráticos, ya que mediante la instauración de las democracias se puede conseguir que el mundo viva en paz. Los neoconservadores y el Presidente Bush a la cabeza esgrimen un eslogan: “las democracias no se hacen la guerra entre sí”. Por consiguiente pax democratica y pax americana son términos intercambiables –y los neoconservadores acostumbran a hacerlo profusamente- porque la paz democrática es la establecida por Estados Unidos y la paz americana se cimenta mediante la propagación de la democracia como sistema ideal y seguro de gobierno.

RESPONSABILIDAD. Estados Unidos tiene una especial responsabilidad por su condición de suprema potencia mundial, de la que depende en exclusividad la paz y el orden internacionales. Ha sido tocado con la máxima fortuna y debe responder consecuentemente. La primera responsabilidad de Estados Unidos es ante Dios. La segunda, ante los ciudadanos estadounidenses y el mundo. Esta responsabilidad no le permite encerrarse en sí mismo y buscar exclusivamente su propio beneficio e interés, sino que tiene que abandonar su tradicional aislamiento –cuando Estados Unidos se consideraba una tierra de promisión distante y separada del viejo mundo- e intervenir fuera de sus fronteras para asegurar la 81
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paz y para extender los valores de la libertad y la democracia. El intervencionismo es una cuestión de responsabilidad moral antes Dios, el mundo y los ciudadanos. La responsabilidad providencial de Estados Unidos –por su poderío y virtud- es reiterada con fuerza por los neoconservadores de la misma manera que proclamada la irresponsabilidad estadounidense durante mandatos presidenciales anteriores, especialmente del Presidente Clinton. Tanto es así que los maestros Kristol y Kagan, cuando identifican los present dangers –título de la obra colectiva mas relevante de los neoconservadores- se refieren a Estados Unidos como su causa, si no asumen su liderazgo e influencia en el mundo. El peligro presente es que Estados Unidos se desentienda de sus responsabilidades... y permita que el orden internacional, que él mismo ha creado y protege, se desmorone” 28

TERRORISMO. Terrorismo es una expresión cerrada y sin matices. Todos los terrorismos entran en el mismo saco, el que intenta liberar a pueblos tiranizados y el de los tiranos que reprimen a sus pueblos, el de Chechenia, Palestina, Israel, Irak, etc. Hay grupos terroristas –el más destacado Al Qaeda- Estados terroristas –el más destacado Irak gobernado por Hussein- y Estados canallas, cómplices de los terroristas. Todos ellos mantienen entre sí una fuerte alianza para sembrar el terror y dañar los intereses de Estados Unidos y sus aliados. Hay terroristas a los que hay que atacar rápidamente, antes de que ellos asesten el primer golpe: los que poseen armas de destrucción masiva, contra los que se justifica la guerra preventiva; guerra contra la amenaza inminente, que si no se ataja a tiempo se convertirá en acciones terroristas que todos lamentarán cuando ya no haya remedio. El terrorismo es presentado bajo la imagen de la conspiración mundial contra Estados Unidos y sus valores, diseminado, de difícil visualización, de enorme movilidad, con una tremenda capacidad mortífera. Elementos nuevos de un enemigo estratégicamente poderoso, que justifican el ataque preventivo según la doctrina Bush. En este discurso cerrado sobre el fenómeno terrorista ni un solo reproche para Estados Unidos, el reino de la virtud. Estados Unidos nunca practicó o alentó o consintió o enseñó tácticas y prácticas terroristas. Estados Unidos, al que Dios ha encomendado una misión sagrada, representa y practica el bien. Como dice el Presidente Bush al terminar sus discursos: “Dios bendice a América” Y por lo tanto piensan Bush y sus acólitos- América no puede hacer el mal.

UNILATERALISMO Unilateralismo significa la actuación aislada de los Estados Unidos en la esfera internacional persiguiendo sus intereses nacionales. El unilateralismo es un concepto que sorprende y decepciona a los europeos, pero que está bien enraizado en la mentalidad de los estadounidenses, correspondiendo a la realidad de Estados Unidos
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Present Dangers, 4.

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como única superpotencia mundial. Hasta el senador John Kerry defendía en los debates de los candidatos a la Presidencia de Estados Unidos las actuaciones unilaterales de Estados Unidos, al margen de las Naciones Unidas, si eran necesarias para proteger sus intereses nacionales. El unilateralismo admite grados. Los liberales estadounidenses aceptan el unilateralismo como una fórmula excepcional y posterior a la búsqueda de la coalición de aliados para una actuación conjunta en la esfera internacional. Los neoconservadores recalcan el derecho y el deber de Estados Unidos de actuar unilateralmente, pero no muestran una opinión clara sobre hasta dónde debe llegar la libre actuación. Unas veces la defienden sin limitaciones y condicionamientos. Y otras la someten a una previa búsqueda de alianzas. Pero da la impresión de que en este segundo caso se trata de concesiones a la galería para disfrutar de la ayuda de los aliados, de cuyo consenso puede prescindirse si es conveniente para los intereses nacionales. Desde otro ángulo puede decirse que existe un estilo americano de ser multilateralista, como afirma Robert Kagan, 29 porque los estadounidenses son a veces multilaterales por pragmatismo o conveniencia (no por convicciones, como los europeos)

REFERENCIAS CITADAS Discurso de G. W. Bush en The National Cathedral, Washington D.C., 14/09/01. Discurso de G. W. Bush en la Graduación de la Promoción 2002. Academia Militar de West Point, 01/07/02. Discurso de G. W. Bush en la Academia de Guardacostas de Estados Unidos, 21/05/03. KAGAN, R. - (2002): “Mulilateralism, American style”, The Washington Post, 13/09. - (2003): “Of Paradise and Power: America and Europe in the New World Order”, New York: Knopf (cast. “Poder y Debilidad. Europa y Estados Unidos en el Nuevo orden Mundial”, Moisés Ramírez Trapero, Madrid: Taurus, 2003). KRISTOL, W. y KAGAN, R., eds., (2000): “Present Dangers”, San Francisco: Encounterbooks (cast. “Peligros Presentes”, trad. y estudio preliminar de Ignacio de la Rasilla, Córdoba: Editorial Almuzara, 2005). KRISTOL, W. y KAPLAN, F. L. (2003): “The War over Iraq”, San Francisco: Encounterbooks (cast. “La Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de la Libertad”, trad. y estudio preliminar de Juan Jesús Mora Molina, Córdoba: Editorial Almuzara, 2004).

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Kagan, R., “Multilateralism, american style” , The Washington Post, 13 de Septiembre de 2002.

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SORIANO, R. y ALARCÓN, C., coords., (2004): “El Nuevo Orden Americano. Textos Básicos”, Córdoba: Editorial Almuzara.

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Capítulo Quinto Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear
Carlos Alarcón Cabrera Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA ERA 1945 es el año de inicio de la era nuclear. Es entonces cuando culmina y se materializa el proceso de sustitución de las armas manejadas por el hombre, sin la ayuda o con la ayuda de instrumentos mecánicos, por armas automatizadas, capaces de hacerse funcionar por sí mismas. Lo acaecido en Julio y Agosto de 1945 en las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki es el efecto palpable de la potencia destructiva de las nuevas armas, derivada del hecho de que una sola bomba pueda poseer la inmensa energía desencadenada por la escisión nuclear, lo que permite afirmar, como ha hecho Frosini, que la era nuclear trae consigo una auténtica mutación antropológica, capaz de provocar el suicido colectivo. La era nuclear es cualitativamente distinta porque hasta ahora la humanidad no había peligrado globalmente como tal, porque por vez primera se dispone de los medios necesarios para poner punto final a la historia humana. La conciencia pacifista surge por ello con fuerza a mediados del siglo XX, como respuesta a las consecuencias armamentísticas del progreso tecnológico, aunque sus precedentes se sitúan muchos siglos atrás. Ya el judaísmo introdujo el término shalom, la paz en el sentido de bien espiritual, anunciándose el Mesías como príncipe de la paz, destructor de la guerra y constructor de la justicia, y Jesucristo, en el sermón de la montaña, defendió frente a la ley del Talión la actitud no violenta ante el mal, no entendida como conducta pasiva sino como conversión del adversario sin necesidad de usar medios violentos, frente a la ley del Talión. En el Renacimiento, Campanella, recogiendo la herencia idealista y ontológica de la República platónica, anticipó reivindicaciones como el desarme universal y la federación entre países; y Tomás Moro resaltó el odio natural de los utopianos a la guerra, “fruto de la venganza y que no reporta más que derramar sangre sobre sangre” 1 . Por su parte, el racionalismo ilustrado tuvo en Kant al principal opositor teórico a las guerras, las cuales, contrarias a la razón, debían borrarse para siempre con la creación de un gobierno internacional 2 . Estas tesis se repitieron asimismo en Saint-Simon, quien
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Thomas More, Utopia (ed. 1984), pp. 109 ss.: “Fighting is a thing they absolutely loathe. They say it´s a quite subhuman form of activity, although human beings are more addicted to it than any of the lower animals. In fact, the Utopians are practically the only people on earth who fail to see anything glorious in war”. 2 Emmanuel Kant, La paz perpetua (ed. 1985), pp. 21 ss.

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en Sobre la reorganización de la sociedad europea defenderá la construcción de una federación que paulatinamente deberá ir uniendo a todos los países del mundo: “Then evils start to decrease, troubles to abate, wars to die away” 3 . A partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzarán a consolidarse ciertos tipos de movimientos pacifistas, creándose las primeras asociaciones pacifistas sobre la base teórica de argumentos morales (exaltación de la vida humana) y económicos (grandes costes de las guerras). La relevancia política de muchos de estos movimientos provino de la conjunción de las dos principales ideologías que los apoyaban: la liberalreformista, defensora de la tolerancia política y de la solidaridad y paz entre los pueblos, y la socialista, que propugnaba el internacionalismo pacifista como estrategia de la lucha de clases, y que tan decepcionamente chocó con la realidad sociológica de la primera guerra mundial. Pero, como comenzaba diciendo, no es hasta 1945, año en el que las bombas atómicas empleadas sellan el fin de la peor guerra sufrida hasta entonces por la humanidad, cuando nace propiamente la conciencia pacifista antinuclear, cuando la percepción de que las nuevas armas descubiertas son incomparablemente más mortíferas que todas las anteriormente existentes empuja a replantear el valor de la paz, hasta entonces minusvalorado en relación con otros valores como la libertad, la seguridad, la igualdad o la justicia. La nueva situación conlleva así un cambio esencial en la interacción semántica entre dos expresiones que usaron uniformemente los teóricos de la guerra justa para formular sus doctrinas: el ius ad bellum, que partiendo de los postulados tomistas sobre la justicia de las guerras, que exigían el cumplimiento de tres requisitos (declaración realizada por una autoridad legítima, justa causa y recta intención), terminó traduciéndose por los escolásticos y por Grocio en el derecho a iniciar una guerra cuando concurriera iusta causa belli; y el ius in bello, subordinado al anterior, relativo a los actos que, dentro de una guerra justa, eran legales, estaban permitidos 4 . El ius in bello dependía tradicionalmente del ius ad bellum porque si no existía justa causa y la guerra era en su conjunto ilícita, tampoco cabía derecho a ningún tipo de actividad bélica. Pero en la era atómica los términos, de alguna manera, se alteran. Ante las eventuales consecuencias de determinados actos bélicos el pacifismo niega la vigencia del ius ad bellum, niega el concepto de iusta causa belli, y los pilares del derecho internacional se tambalean por la dificultad del ius in bello para ordenar y racionalizar la conducta de los Estados en las nuevas guerras, dificultad que a la vez repercute en la injustificación del ius ad bellum. No obstante, aunque el germen de la alarma por la previsible autodestrucción total latía desde el empleo de armas nucleares contra ciudades habitadas en 1945, este hecho por sí mismo no agitó del todo las inquietudes pacifistas hasta que conflictos derivados de la guerra fría durante las dos décadas siguientes, como los de Corea, Cuba o Vietnam, hicieron recordarlo, y, sobre todo, pensar que pudiera reproducirse con consecuencias mucho más trágicas. En un primer momento el problema atómico se conocía muy mal en los sectores sociales más amplios, hasta que trascendió por
Claude-Henri Saint-Simon, On the reorganization of European Society (ed. 1976), pp. 83 y ss. Realmente, el ius in bello no es estudiado minuciosamente por los teóricos de la guerra justa hasta Hugo Grocio, quien enumerará sus tres principios fundamentales: a) sólo es lícito en la guerra lo que es necesario al fin; b) la justicia de la guerra no se refiere sólo al comienzo de la misma, sino que abarca toda su duración; c) lo que se puede lograr sin daño es ilícito si se consigue dañando (Hugo Grocio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz (ed. 1925), vol. III, pp. 267 ss.)
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completo la desenfrenada carrera armamentista y se verificó que las armas existentes eran ya capaces de acabar con el mundo entero. Los movimientos pacifistas que reemergen en los ochenta, coincidiendo también con la conciencia general de crisis de la democracia y del Estado del bienestar, en tanto que conceptos políticos occidentales cuya atemporalidad y bondad intrínseca se vienen abajo al contemplar con una perspectiva más amplia la globalidad del planeta, marcada por las desigualdades y las injusticias, no reúnen los mismos rasgos que los de los sesenta, porque más que centrarse en casos concretos de estallidos bélicos alentados por las superpotencias, enfocan el panorama general de tensión nuclear aparentemente equilibrada que exige una forma de protesta más completa. Cuando en 1955 Russell, Einstein y otros Premios Nobel elaboraron el famoso manifiesto pacifista, pusieron énfasis en que por encima de todos los conflictos sobresalía el que separaba al comunismo del anticomunismo. Pero veinticinco años después ambos bloques habían perdido homogeneidad y unidad, y el mantenimiento de la paz se hacía más difícil, porque la complejidad y la fragilidad dentro de cada parte implicaba que en una disputa entre dos contendientes era mucho más complicado llegar a soluciones pacíficas por las actitudes de terceros creadores de nuevos conflictos. El auge del pacifismo en los años ochenta es además destacado porque, como resaltaron Heller y Feher, la sociedad occidental ha sufrido en los setenta una fuerte depresión económica mundial que ha desgastado sus valores fundamentales como consecuencia de poner en cuestión las tesis del progreso ininterrumpido y equilibrado y la propia existencia del Estado del bienestar, lo que condujo a que “no fueran sólo días difíciles lo que se divisaba en el horizonte. Fue verdaderamente el fin del mundo que había parecido tan bueno como lo que prometía, hasta el punto de que la principal imagen que surgía era el fin simbólico del mundo, el holocausto nuclear” 5 . Eran también años en los que la hegemonía norteamericana, ganada a pulso tras las dos guerras mundiales y el proceso de descolonización, se había puesto equivocadamente en cuestión como consecuencia de la evolución política en focos de tensión como Oriente Medio, Irán, Afganistán, Indochina, Corea, Centroamérica, etc., y en los que la fragmentación ideológica de la izquierda aumentaba a la vez que se consolidaba la convicción de que cualquier forma de comunismo conducía al desastre. Tugendhat resumió bien las premisas del pacifismo de los ochenta, reduciéndolas a dos: a) una guerra atómica es el mayor mal pensable; b) una guerra atómica es probable bajo las condiciones presentes y, tal como se comportan las superpotencias, cada vez lo será más. En base a estas premisas, el pacifismo se vuelca en torno a la evitación incondicional de la guerra nuclear. Si toda guerra es un mal, la guerra nuclear es el máximo mal porque significa el final de todo, incluso de las guerras. Como recalca Tugendhat, los adversarios del movimiento pacifista tampoco quieren la guerra atómica, pero sólo tratan de evitarla si es posible, no incondicionalmente. Si es posible significa “sólo en el supuesto de que sin ella sea evitable otro mal tan grande como ella misma o incluso mayor, por ejemplo la libertad”, por lo que la paz ocuparía un lugar elevado dentro de la jerarquía de valores, pero no el más elevado 6 . Finalmente, el pacifismo del siglo XXI, el pacifismo posterior a la caída del muro, del comunismo, del imperio soviético, que muestra sobre todo su fortaleza, aunque también su impotencia, a principios de 2003, cuando como en una pesadilla
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Agnes Heller / Ferenc Feher, 1985, pp. 127 ss. Ernst Tugendhat, 1984, pp. 24 ss.

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colectiva se teme e intuye una guerra que inevitablemente llegará, es un pacifismo que paradójicamente arranca de la idea absurda del final feliz de la historia, del fin de la historia tras el triunfo de los buenos, las democracias liberal-capitalistas, y la derrota de los malos, las dictaduras comunistas. Estas tesis, claramente expuestas por Fukujama a principios de los noventa, cuando los regímenes comunistas arrojan la toalla y reconocen haber perdido el desafío ideológico y material que disputaban, se remontan a la concepción de la Historia tradicionalmente defendida por la cultura judeo-cristiana, que la racionalizaba como progreso hacia la perfección terrenal de la raza humana, pero también tienen un precedente en la filosofía política y de la historia de los siglos XVII y XVIII, en la que dominó la idea de evolución positiva y lineal de la humanidad. Así, Vico definió la Historia como el fruto de la providencia divina, que determina el progreso de las civilizaciones en tanto que “mente eterna e infinita que todo lo penetra y preside… y que dispone a un fin universal lo que los hombres o pueblos particulares a sus fines particulares dispusieron” 7 . Y Hegel sostuvo que la razón divina universal había elaborado un plan que la Historia debía representar para satisfacer su fin último a través de un recorrido que también habría de incluir periodos de ruina cultural que antes o después se superarian. Bastaba entonces con explicar los hechos deduciendo lo que debía ser de lo que era. La Historia era una muestra de la intención del espíritu de llegar a saber lo que es en sí, era el progreso en la conciencia de la libertad, “progreso que debemos conocer en su necesidad. El espíritu, fatalmente, realizará lo que debe realizar. Esta realización es a la vez su decadencia, y ésta la aparición de un nuevo estadio” 8 . Como Vico y Hegel, los pseudooptimistas defensores del final feliz de la Historia de los primeros noventa, ajenos a la dramática realidad bélica contemporánea, parecían caracterizar al hombre como un ser sin voluntad que se deja llevar abstractamente por la marea histórica. Desde luego, no parecía buen momento para recordar el mensaje existencialista que afirmaba que el hombre estaba condenado a ser libre y debía reivindicar las consecuencias de su libertad, ni mucho menos para citar al Sastre de El Ser y la Nada: “Ni las peores situaciones de guerra son inhumanas; si participo en una guerra, esta guerra es mía. La merezco porque siempre podía haberme sustraído a ella. La he elegido, por flaqueza, por cobardía ante la opinión pública o porque prefiero ciertos valores a la negación de hacer la guerra” 9 . No hizo falta que pasara media década desde la caída del muro para que estas palabras de Sartre volvieran a cobrar trágica actualidad, y se recordara todo aquello que el ser humano fue capaz de hacer en el siglo XX. No parece que los responsables directos e indirectos de masacres como las de los Balcanes (por citar el ejemplo más claro: Eslavonia Oriental, Krajina, Bosnia-Herzegovina, Kosovo, …) sean mucho más humanos que quienes participaron en guerras pasadas. Aun admitiendo que la Historia hubiera terminado, sería difícil aceptar que en ella el hombre ha vencido, que el desenlace ha sido un happy end. Sin embargo, tampoco comparto la tesis opuesta a la de Fukujama, la tesis de la venganza de la Historia, según la cual la Historia no sólo no va a terminar bien, sino que es ahora, tras la caída del muro, cuando Occidente va a pagar por sus pecados
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Giambatista Vico, Ciencia Nueva (ed. 1978), pp. 4 ss. Jorge Guillermo Federico Hegel, Filosofía de la Historia Universal (ed. 1946), pp. 15, 16 y 43 ss. 9 Jean-Paul Sartre, 1968, pp. 675 ss.

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contemporáneos, en particular respecto a los maltratados pueblos europeos centroorientales y balcánicos. Esta tesis ha sido esbozada entre nosotros por Tertsch 10 , al culpar a los ganadores de las tres guerras mundiales (la guerra caliente que termina en 1918, la guerra caliente que termina en 1945 y la guerra fría que termina en 1989) de las situaciones creadas. Como diseñadores de fronteras entre nuevos países en 1919, entre nuevos bloques en 1945, y entre nuevos países y nuevos bloques desde 1989, deberíamos entonces compartir las secuelas del fracaso de nuestras decisiones. La unión de Bohemia y Moravia con Eslovaquia para constituir el nuevo Estado checoeslovaco, la reducción del territorio húngaro en beneficio de Rumanía, Serbia y Eslovaquia, y, sobre todo, la creación de Yugoslavia, todas ellas decisiones acordadas en el contexto del final de la primera guerra mundial, habrían sido entonces contraproducentes. Más graves aún habrían sido las derivaciones de la Conferencia de Yalta, convalidada implícita o explícitamente por la opinión pública occidental. Por no hablar de las indecisas, débiles y desafortunadas tomas de postura de la comunidad internacional en los últimos años, ineficaces contra las frecuentes limpiezas étnicas que han sufrido muy diversas zonas de Europa Oriental. Creo sin embargo que, en realidad, la tesis cuasisurrealista de la venganza de la Historia incide en los mismos errores que la de Fukujama, a pesar de aparentar contradecirla. De una u otra forma, no dejan de presuponer una concepción determinista de la Historia, según la cual todo hecho histórico tiene una explicación, un sentido, que margina las capacidades de los hombres concretos para transformar la realidad. Aparte de caer en el error de desconocer las grandes diferencias entre decisiones como las plasmadas en los Tratados de Versalles y Trianon, las derivadas de las Conferencias de Teherán, Yalta y San Francisco, o las acordadas por la Unión Europea y la ONU para contener las ansias ultranacionalistas en Europa del este.

2. LA RESPUESTA PACIFISTA Norberto Bobbio se ha referido a tres metáforas que resumen las diferentes perspectivas sobre el papel del hombre en la Historia. La primera alude a una botella vacía y abierta con una mosca en su interior – que representa al hombre – que, con la ayuda del filósofo, trata de salir al exterior. La segunda es más pesimista porque concibe al hombre como un pez en una red que al abrirse significa su final, por lo que su único consuelo es disponer del tiempo que le resta de vida. La tercera presenta un laberinto del que existe alguna manera de salir, pero no es conocida por nadie. El ser humano sólo puede utilizar su experiencia descartando los caminos que encuentra bloqueados e iniciando los restantes 11 . La primera metáfora sirve para ilusionar a quienes creen que pueden vencer a la historia, a quienes creen en el final (feliz) de la historia. La segunda metáfora refleja la desesperación por la indefensión del ser humano ante la historia, ante el vengativo devenir histórico, ante las venganzas de la historia. Sólo la tercera metáfora imagina al hombre como un ser no intimidado por su circunstancialidad y capaz de combatir contra lo que rechaza del mundo que le rodea. Esta última metáfora es la base para Bobbio del movimiento pacifista antinuclear, de un movimiento que agita a los ciudadanos para que
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Hermann Tertsch, 1993. Norberto Bobbio, 1982, pp. 6 ss.

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reivindiquen una supervivencia garantizada. Más allá del pacifismo pasivo que parte del hecho de que la guerra es una institución que, tras haber servido para algunos fines en determinados momentos históricos, tiende en la actualidad a desaparecer, el pacifismo activo antinuclear huye de vaticinios y predicciones y reclama la lucha por modificar la realidad, por lograr la eliminación de las guerras. Frente al método interpretativo del pacifismo pasivo como teoría científica, es necesario el método justificativo del pacifismo activo como opción ética: como la guerra no puede ser ya limitada, es preciso eliminarla 12 . Hasta la caída del muro en 1989, nos referíamos al mundo actual pensando en la realidad surgida tras la segunda Guerra Mundial, en la que predominaba la emergencia definitiva de dos superpotencias que arrastraron a un conjunto de potencias secundarias, y, como contraste, un conglomerado de naciones que pueblan el centro y el sur del planeta, con niveles de vida desproporcionadamente inferiores. El dominio de estas dos superpotencias sobre los demás países tenía precedentes históricos - el Imperio Romano, el Imperio Otomano, la hegemonía británica en la Edad Moderna, la Francia napoleónica…-, pero desde luego ningún poder político poseyó nunca una capacidad de control tan absoluta en todas las regiones del globo como la que antes de 1990 poseían los Estados Unidos y la Unión Soviética, y desde entonces sólo los primeros. Las superpotencias tendían a proteger sus zonas de influencia e intentar abrir brechas en las del oponente. Para ello valían los pretextos de la lucha contra la opresión capitalista sufrida por el pueblo, en el caso de la Unión Soviética, o la intervención humanitaria en defensa de la democracia y la libertad, en una práctica habitual de los Estados Unidos que se hizo más frecuente aún cuando quedó como única superpotencia, y que se exacerbó con el pretexto de la lucha antiterrorista tras el atentado del 11 de Septiembre de 2001. La oposición entre los dos frentes ideológicos, económicos, políticos y militares, fundamento de la falta de respeto de las grandes potencias hacia los demás países, que se plasmó en la tendencia nada imparcial a justificar los actos propios contra terceros y censurar los ajenos, se desvaneció tras la hecatombe del comunismo, con lo que acabó una situación de equilibro y de aparente igualdad de fuerzas, que parecía garantizar el mantenimiento de la paz ante el miedo al contrario. Al igual que en el estado de naturaleza hobbesiano, en el contexto del equilibrio del terror y la mutua disuasión nuclear, propio de los cuarentaycinco años siguientes al final de la segunda Guerra Mundial, el miedo se presentaba como un elemento esencial influyente en el comportamiento de los Estados. Que el Estado fuera un lobo para el Estado significaba algo todavía peor a que el hombre fuera un lobo para el hombre, porque el perjuicio mutuo que los Estados podían causarse no era ya la muerte, sino la extinción de la especie humana. En el estado de naturaleza de Hobbes, el hombre carecía de límite alguno a su libertad de actuación, y por ello su entorno incitaba a un estado de guerra, pero su instinto de conservación le llevó a querer alcanzar la paz, para lo cual debería acordar con sus semejantes restringir esa libertad absoluta, sellando este acuerdo mediante la creación de una autoridad común que inspirara el suficiente miedo como para que cada hombre reprimiera sus pasiones incontroladas. En el estado de naturaleza resultante del equilibrio del terror, de la mutua disuasión nuclear, el hombre se encuentra en una situación de riesgo ininterrumpido, pero la solución no es el temor a una autoridad
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Ibid, pp. 30 ss.

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común, sino el temor a un ente semejante, que está a un mismo nivel y que a la vez siente la misma sensación de temor. El orden que impone el equilibrio del terror se apoya, como en Hobbes, en el miedo, pero con la diferencia de que ahora se amenaza con la destrucción absoluta, incluso con la destrucción de cualquier orden. De alguna forma, la situación resultante de la evolución del bilateralismo hegemónico al unilateralismo es una mezcla de estos dos tipos de estados de naturaleza. Volvemos a tener una autoridad común, los Estados Unidos, una autoridad común capaz de amenazar con el uso de armas de destrucción masiva, pero tal capacidad está a su vez parcialmente diseminada atendiendo a hipócritas intereses geopolíticos y estratégicos, propiciando que muchos otros Estados puedan disponer de similares armas de destrucción masiva, incluida la bomba atómica, que tras un cambio de gobierno puede suponer un nada descartable instrumento de chantaje (piénsese en casos como los de India, Pakistán, Kazajstán, o incluso Ucrania, Rusia o China). La sustitución del equilibrio del terror por el dominio del terror, un dominio además parcialmente repartido según razones de conveniencia, no es desde luego tampoco una garantía de la paz, sino más bien al contrario, un motivo de reagrupamiento de los movimientos pacifistas antinucleares. Por las razones expuestas, el movimiento pacifista sólo puede en el siglo XXI adoptar una crítica radical de las guerras. Esta crítica se centra en tres objetivos: contra los instrumentos con los que se hacen las guerras, el pacifismo reivindica el desarme; contra los Estados que hacen las guerras, el pacifismo reivindica una confederación supraestatal: contra la conducta violenta el pacifismo reivindica la no-violencia. a) El pacifismo instrumental El desarme es la forma más clara de pacifismo instrumental. Si las guerras se hacen con armas, y queremos evitar las guerras, deberemos destruir las armas. Los acuerdos multilaterales de desarme se han conocido en muchas épocas históricas, pero reciben especial énfasis en el contexto de la guerra fría, cuando se relaciona directamente con el equilibrio del terror en cuanto que procura aminorar los efectos del terror mediante la reducción de los arsenales militares de los Estados equilibrados. En tal contexto, el desarme promovía la conservación del equilibrio, pero de un equilibrio no basado en el temor a la destrucción total. De alguna forma, la reivindicación del desarme representa el planteamiento más superficial como solución pacifista: “para que dejen de existir las guerras deben dejar de existir los instrumentos con los que se hacen”. No se entra entonces en averiguaciones sobre los motivos de los Estados (de los hombres que gobiernan los Estados) para fabricar y emplear tales instrumentos. Esta reivindicación se ha plasmado en numerosas resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que han especificado los puntos concretos de desarrollo del desarme, entre las que destacan las limitaciones cuantitativas y cualitativas, la prohibición de la producción o el comercio de armas nucleares y los acuerdos para la desnuclearización de los océanos y para la eliminación de bases en territorio extranjero. Conviene no olvidar un aspecto que puede hacer aún más positiva la opción por el desarme: el desarme no implica sólo destruir, sino también construir. Se trata de modificar la inercia de distribución del gasto estatal de forma que las actuales inversiones armamentísticas, económicas y humanas, puedan canalizarse hacia otros fines, con lo que además decaería la trascendencia del papel productivo de la industria 91
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armamentista. Mary Kaldor recuerda que la exigencia del desarme ha de ser posterior a la conversión de la producción armamentista en producción pacífica. Así, esta conversión serviría para facilitar el desarme, en vez de ser un complicado problema posterior: “La conversión no sería sólo cuestión de hacer de las espadas rejas de arado, sería también cuestión de crear un nuevo mecanismo para el mayor proceso de conversión económica, equilibrando las necesidades extremas del mundo moderno con los recursos que o bien son objeto de malversación o bien no se usan en absoluto” 13 . Es ésta una manera de concebir por etapas el proceso de desaceleración de la carrera de armamentos, dentro de las cuales ocuparía un lugar esencial el empleo alternativo del personal militar en servicios civiles y la reconversión de la industria de materiales de guerra. El proceso de desarme puede ser positivo, no sólo por su efecto directo de supresión de las armas, sino asimismo por sus efectos indirectos de desviación de fondos hacia otros campos de acción. Sin embargo, un somero análisis de las consecuencias reales de los numerosos intentos de desarme muestra lo alejados que se encuentran los resultados de los objetivos programados. De hecho, no sólo no existe desarme real sino que el rearme continúa e la misma proporción, tanto en las naciones productoras de armamento como en los paupérrimos países del Tercer Mundo, que no escapan del círculo vicioso de endeudamiento y progresivo aumento de su arsenal de armas. Un ejemplo claro se apreciaba para Frank Blakaby en las famosas Conferencias de Ginebra: se buscaba inflexiblemente la paridad absoluta en toda clase de armas, paridad que se manifestaba más como cuestión política que militar, ya que la desigual cantidad de ojivas nucleares no tenía por qué introducir un factor de diferenciación relevante. El desarme, consagrado como herramienta política, como instrumento al servicio de la competitividad político-militar de los Estados, se diluye en la práctica transformándose casi en un mero proyecto utópico. En ello influyen circunstancias como las importantes presiones que ejercen las poderosas industrias armamentistas, que tanto se juegan cada vez que planea la posibilidad de interrumpir el rearme. Así ocurría en el contexto de la guerra fría, del equilibrio del terror, y así ocurre en la era del unilateralismo militarista de los Estados Unidos. También ahora el sistema armamentista refuerza la seguridad personal de los políticos y concentra técnicas científicas que no escapan a la burocracia 14 . Los juicios enunciados sobre los futuros esfuerzos que se realicen a favor del desarme parten forzosamente de un acentuado pesimismo. El rostro negativo del desarme también se muestra en el riesgo que entraña si no se lleva a cabo mediante un estricto control del cumplimiento del acuerdo. Es evidente que el desmantelamiento de todas las armas, en especial las nucleares, no impide la posibilidad de nuevos rearmes, por lo que una exigencia imprescindible para la operatividad de los tratados de desarme es el establecimiento de agencias de verificación con facultades de control e investigación. El desarme debe además ser multilateral para propiciar la reivindicación del pacifismo instrumental: la destrucción o inutilización de los instrumentos con los que se materializan las guerras; pero por ello mismo la bilateralidad exige objetividad e imparcialidad a la hora de juzgar, lo que dificulta alcanzar altas cotas de desarme desde posiciones ideológicas demasiado cercanas a los bloques geopolíticos dominantes.

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Mary Kaldor, 1983, pp. 125 y 126. Vid. E. P. Thompson, 1983, pp. 58 ss.

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En definitiva, el desarme es una reivindicación pacifista primaria, en el sentido de que no pretende investigar las razones por las que las guerras se producen, por las que las armas se utilizan. Bobbio dice que el desarme es a la guerra como el prohibicionismo al alcoholismo, ya que ignora la etiología de la conducta. Es una política del menor esfuerzo así resumida: “quien tiene un gato que araña, debe evitar sumirse en especulaciones sobre la naturaleza del gato para modificar sus instintos: se le cortan las uñas y asunto concluido” 15 . La creación de un Estado supranacional A una solución de carácter bien distinto a la anterior, con una tradición doctrinal mucho mayor, se le suele denominar pacifismo jurídico o institucional: la instauración de un Estado supranacional que englobe y agrupe a los Estados nacionales, y que presuponga relaciones similares a las que, en el contexto de todo ordenamiento jurídico, existen entre los poderes públicos y los destinatarios de las normas. En gran medida, la plena y rígida soberanía nacional sobre cada territorio comenzó a atenuarse a partir del nacimiento de las organizaciones internacionales. La constitución de la ONU supone una importante contribución con la plasmación del principio de mantenimiento de la paz y de utilización de medios pacíficos para la resolución de controversias internacionales. El hecho de que éste sea el propósito enunciado en el primer artículo de la Carta de San Francisco ha influido en que sus exegetas hayan ensalzado la paz como su aspiración esencial. Por otro lado, el Derecho Internacional Público también ha avanzado en la concreción de los actos en los que la libertad de alguno de los sujetos pasivos de sus normas – algún Estado – perjudica horizontalmente a otros, para lo cual se ha tratado de definir la agresión internacional. Pero la ONU, a pesar de incidir en el tema de una forma más racional que la Sociedad de Naciones, no ha ido más allá de las estrategias a corto plazo; ello es así porque el interés nacional sigue preponderando sobre el interés de la comunidad internacional. La ONU se ha limitado a elaborar normas – en la práctica de escasa imperatividad – conducentes, en primer lugar, a la exclusión de toda causa de guerra que no sea la legítima defensa, y en segundo lugar a obstruir cualquier agresión que no se ajuste a esa única causa. Pero el ente internacional ha renunciado a convencer a sus miembros de que abandonen su soberanía y se la cedan para desde allí regular las relaciones entre los Estados, respaldada, ahora sí, por la coercibilidad e imperatividad de sus normas. El pacifismo institucional como respuesta al problema de las guerras arranca de la crítica kantiana a la comunidad internacional de su época. La Federación de Estados o supraestado que propugnara Kant debía constituir la culminación del contractualismo social llevado al campo internacional, por cuanto que implica el rechazo de todos a la fuerza y su sustitución por una sola fuerza. La coacción no desaparece, sino que se unifica y organiza. Es éste el único medio racional, para Kant, que puede dar origen a que los Estados abandonen la situación de inexistencia de leyes, de “estado de guerra”: “consentir leyes públicas coactivas, de la misma manera que los individuos entregan su libertad salvaje (sin leyes), y formar un Estado de pueblos (civitas gentium) que abarcaría finalmente a todos los pueblos de la tierra” 16 .
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Norberto Bobbio, 1982, p. 76. Emmanuel Kant, La paz perpetua (1985), pp. 25-26.

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El pacifismo así concebido no se dirige a marginar las discrepancias entre cada una de las nacionalidades del mundo, sino en organizarlas mediante una federación pacífica de pueblos. Pero no todo sería un camino de rosas hasta llegar a tal situación. Un evidente obstáculo hace referencia a una dificultad general para la creación de un Estado supranacional o supraestatal derivada de la propia configuración de la comunidad internacional, que desde la Edad Moderna se compone de Estados independientes, con plena soberanía sobre todo lo que acaece en su territorio. Traspasar ese poder significa que los intereses de cada Estado deben subordinarse al interés común de todos, pero para tal traspaso es necesario el consentimiento de cada uno de los actuales detentadores del poder, que entonces lo verían rebajado en beneficio del poder superior. En la práctica de las relaciones internacionales podemos observar que incluso la ONU, a pesar de su gran contribución a la paz mundial, no cuenta con prerrogativas de entidad, lo que es aún más visible si nos fijamos en el derecho de veto de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Además, del celo del Estado por resguardar su soberanía no sólo se infieren efectos directos y expresos – el rechazo de la cesión de soberanía – sino también tácitos: mientras subsistan soberanías particulares todas las cesiones parciales que se efectúen serán reversibles. No olvidemos que se parte de asociaciones voluntarias y para la cooperación, las únicas posibles a corto plazo, y por tanto nada se puede hacer contra la vuelta atrás, la silla vacía o la retirada de una organización internacional. Podemos así concluir que las cotas más altas de supranacionalidad serán inaccesibles hasta que el interés de la comunidad internacional deje de estar subordinado al nacional, para, al menos, situarse al mismo nivel. Y por último no deben dejar de recordarse las disimilitudes existentes entre los sistemas culturales, económicos y políticos. Una vez superado el conflicto este-oeste, el abismo norte-sur alcanza aún mayor relevancia, resultando evidente que la corrección de las inmensas desigualdades es una condición indispensable para conformar una verdadera comunidad internacional, en la que el progreso no sólo signifique mejoras para una parte de la humanidad. En todo caso, los inconvenientes mencionados no deberían restar relevancia al proyecto teórico del pacifismo jurídico o institucional, centrado en la constitución de un ente supranacional con plena soberanía sobre los Estados. No ha de olvidarse que las guerras han sido mayoritariamente justificadas a lo largo de la historia por la imposición de hacer justicia, actuando punitivamente contra el Estado presuntamente violador de derechos. Cada Estado determina cuándo se ha infringido una norma, y cuándo tal infracción debe implicar una sanción cuya ejecución puede materializarse mediante un conflicto bélico. La guerra se asemeja, en este sentido, a un procedimiento judicial ejecutivo que, sin embargo, incurre en una serie de claras imperfecciones: a) en primer lugar, se trata de un presunto procedimiento judicial totalmente atípico, puesto que sanciona a los Estados basándose en normas que frecuentemente no existen y con penas no fijadas previamente, con lo que se vulnera el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege); b) en segundo lugar, el procedimiento judicial en forma de guerra no respeta la obligatoria imparcialidad del juez, puesto que éste no sería sino una de las dos partes – la que decidiera iniciar el proceso -, incurriéndose así en el grave riesgo de confundir juez y parte; c) en tercer lugar, la sentencia resultante del procedimiento judicial no favorece a quien más argumentos racionales aporta, sino a la parte que consigue imponer su fuerza. Estas contradicciones desaparecerían si la reivindicación del pacifismo institucional se materializara. La fuerza empleada contra el incumplimiento de normas 94
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internacionales ya no se podría calificar de guerra, sino de consecuencia punitiva prevista en una norma, alternativa al cumplimiento ordinario de la misma, sin infringir por tanto el principio de legalidad. El juez sí sería en este caso verdaderamente imparcial, con lo que resolvería objetivamente las cuestiones de hecho y de derecho. Y, finalmente, se podría dictar una verdadera sentencia, ajustada a las alegaciones y pruebas presentadas por las partes, independientemente de la fuerza ejercida. De nuevo planearía el modelo hobbesiano de Estado: frente a la inseguridad por la inexistencia de un poder que ponga en orden la libertad de los sujetos se alzaría el Leviatán, en este caso el Leviatán supranacional, que por primera vez concedería derechos subjetivos a sus miembros. En efecto, el paso del estado de naturaleza a la sociedad civil, y la sustitución de la guerra entre las personas por la paz indefinida gracias al monopolio de la fuerza son adaptables a las relaciones interestatales contemporáneas. Nos hallamos en una situación de desconfianza mutua en la que cada país es un lobo para los otros países, especialmente los países más fuertes, y la solución podría igualmente consistir en un pacto entre todos los Estados de renuncia a sus prerrogativas bélicas, que se convierten en verdaderos derechos cuando son el reflejo de la autoridad del Estado supranacional. Sin embargo, es difícil pensar que pudiera haber garantías de que el Leviatán supranacional no cayera en los mismos defectos que el Leviatán nacional, que el Estado absoluto. Norberto Bobbio ha elaborado una escala inversamente proporcional de eficacia y practicabilidad en la que el pacifismo instrumental y el pacifismo institucional ocupan un lugar simétrico entre sí. El pacifismo instrumental es más practicable que el pacifismo institucional, pero éste más eficaz que el primero 17 . Ahora bien, esta eficacia del pacifismo institucional, de la supranacionalidad, debe basarse en una paz de satisfacción, y no en una paz de potencia. Y para ello resulta fundamental que el centro de decisiones esté lo menos alejado posible de los ciudadanos, algo que precisamente ocurre cada vez más en la mayoría de los países teóricamente democráticos. Un Estado mundial debería procurar evitar esta tendencia impidiendo que dominara la fuerza centrífuga del poder, de modo que las cesiones de soberanía no se reflejaran en una imposición automática de la lógica de la instancia central. El pacifismo finalista: la no-violencia El pacifismo instrumental se dirige contra los instrumentos con los que se hacen las guerras, reivindicando el desarme. El pacifismo institucional se dirige contra los Estados que hacen las guerras, reivindicando la abolición de los Estados y la constitución de un Estado supranacional. Y, por último, el pacifismo finalista se dirige contra el comportamiento violento de quienes formas los Estados, reivindicando la noviolencia. La no-violencia como pacifismo finalista se centra en la causa última de los conflictos, reclamando un cambio en el hombre como modo de conseguir un cambio en las sociedades. El término no-violencia proviene del sanscrito “ahimsa”, entendido como fuerza de la verdad, ausencia de violencia y amor activo, aunque literalmente significa no (“a”) nocividad (“himsa”). Gandhi lo tradujo al inglés como “nonviolence” y expresó las dificultades para su explicación a través del lenguaje al ser mucho más que un nuevo
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Norberto Bobbio, 1982, pp. 75 ss.

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principio filosófico. Precisó que era más cuestión de voluntad que de razón, de corazón que de inteligencia, que era, ante todo, regla de vida. La no-violencia parte de la idea de que la hostilidad entre los hombres de be superarse con el diálogo y el convencimiento de la necesidad de liberación de la opresión, fundamentándose así en una toma de posición personal consciente de la obligación de acercarse a la verdad intersubjetiva como medio de resolución de los conflictos. La no-violencia es la antítesis de la violencia. La guerra, como máxima expresión de la violencia generalizada entre sociedades es, por tanto, repudiada por el no-violento, quien centra su atención en dos hechos: En primer lugar, en el imperativo que el Estado dicta a los ciudadanos acerca del ejercicio de la violencia; desde este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva activa, positiva, de la no-violencia, puesto que reprime las ansias de paz y libertad de los hombres. En segundo lugar, en el resultado humano de las guerras, origen de multitudinarias muertes de inocentes; desde este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva pasiva de la no-violencia, a la negación del ataque físico a cualquier ser humano. Los esquemas clásicos de las guerras no pueden ser aplicados en la actualidad. La noviolencia rechaza que el fin justifique los medios, y en la era nuclear nada los justifica. Si aceptamos la escala jerárquica con la que Bobbio midió los diversos tipos de pacifismo, se puede afirmar que el pacifismo finalista reúne peores condiciones de practicabilidad que el pacifismo institucional, y aún peores que el pacifismo instrumental, pero esta jerarquía se invierte cuando se mide su eficacia. La no-violencia como pacifismo finalista pretende encontrar la verdadera causa de los conflictos violentos y reclama un cambio en el hombre que deberá repercutir en un cambio en las sociedades.

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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

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Capítulo Sexto Terrorismo y Derechos Humanos en la “Guerra Contra el Terror”
Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teoría del Derecho y Teoría y Práctica de los Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España Terrorismo y derechos humanos parecen en principio dos conceptos antitéticos, no obstante en sus orígenes y en su evolución histórica comparten un pasado histórico común y no exento de contradicciones. Un somero acercamiento lingüístico a la palabra “Terror” y a algunas de sus derivadas en lengua española, como “Terrorismo” o “aterrorizar”. Para Caro Baroja resulta claro que la palabra “Terror” es enteramente latina, ya el Diccionario de autoridades, de tiempos de Felipe V daba dos ejemplos de ello y el mismísimo Cervantes alude al terror.1 El primer dato que conocemos del uso de la palabra “Terrorista” en nuestra literatura es el de Fernández de Moratín2 quien en el año 1821 hace uso de la palabra “terroristas” en el sentido revolucionario. Será después de la revolución francesa cuando el termino “terrorismo” será incluido en el suplemento del diccionario de la academia francesa de 1798 en referencia al periodo revolucionario comúnmente conocido como “El Terror”. Por su parte la palabra “terrorista” hará su aparición en los diccionarios de lengua española de la primera mitad del siglo XIX3. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos dice que “terror” deriva del latín terror, -oris. Y nos ofrece un primer significado del termino “miedo muy intenso”; como tercer significado nos da el de “método expeditivo de justicia revolucionaria y contrarrevolucionaria. Por antonom., época, durante la Revolución francesa, en que este método era frecuente”.4 El diccionario Oxford de la mente nos indica que los orígenes del término se encuentran en la noción de temblar y le da al término el significado de “el miedo especifico a que ocurra un acontecimiento o acción nefastos”. Parece que el terror se acomoda a una categoría de respuestas instintivas que los seres humanos compartimos con la mayoría de los mamíferos. Experimentos con chimpancés en los que se mostraba a estos animales imágenes de chimpancés con la cabeza o miembros amputados suscitaban respuestas instintivas de agitación extrema. El miedo a la violencia infringida se encuentra en la base del proceso de terror5. En este sentido la “guerra contra el terror”
Vid. CARO BAROJA, Julio: “El terror desde un punto de vista historico” en Terror y terrorismo. Ed. Plaza y Janés/Cambio 16. Barcelona. 1989. pgs. 16 a 17. 2 FERNÁNDEZ DE MORATÍN, Leandro: en Obras postumas, II, pág. 344. Carta XXVII. Madrid, 1867. Obra citada por CARO BAROJA, J. en Terror y terrorismo. Op. Cit. pg. 18 3 Vid. CARO BAROJA, J.: en Terror y terrorismo. Op. Cit. pgs. 18 y 19 4 Vid. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua española” Vigésima Segunda Edición. Ed. Espasa Calpe. Madrid. 2001. pg. 2165 5 Vid. GREGORY, Richard L. en Diccionario Oxford de la mente, Alianza Editorial, Madrid, 1995, pg. 1121.
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sería algo así como la guerra contra el estrés o la guerra contra el hambre. En segundo lugar, el término terror, puede aludir entre otros significados, al terror político o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. Sin embargo hay autores que sostienen que desde un punto de vista sociológico el “terror” es distinto del “temor”, este extremo nos parece totalmente correcto, ya que no fue lo mismo el “Gran Miedo” que recorrió Francia en el año 1789 que el “Terror Jacobino” de 17936. No debe extrañarnos esta aparente contradicción; la discusión se sitúa en diferentes planos de investigación: de una parte el estrictamente psicológico y de otra el sociológico político. El terror fue la base de la tiranía en Roma, recuérdense los gobiernos de Mario y Sila. El terror ha sido usado como un medio para acceder al poder; cuando al uso del mismo le ha seguido su conquista efectiva decimos que se ha producido una “revolución”; cuando por el contrario la violencia y el terror son sometidos o sofocados desde el poder decimos que lo que se produjo fue una “rebelión” una “revuelta popular” o una “insurrección”. Llamamos la atención sobre este extremo ya que algún paralelismo a esto se dará respecto al fenómeno terrorista.

1. DEL TERRORISMO Los actos terroristas son por su propia naturaleza difíciles de analizar y comprender; el terrorismo es un hecho que provoca sentimientos encontrados y repuestas emocionales muy diferentes y de gran intensidad. A nadie se le escapa la radical y diferente percepción que produjeron los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 entre la ciudadanía norteamericana y los habitantes de algunos países de la región conocida como Oriente Medio; ello pese a que se nos haya lanzado el mensaje, con una machaconería e insistencia políticamente correcta (qué duda cabe), de que el mundo musulmán condenó el terrorismo sin equivoco alguno. Lo cierto es que si observamos la situación retrospectivamente, pensaremos que efectivamente hubo personas musulmanas que vieron sacudidas sus conciencias con la misma intensidad que cualquier parisino o londinense cristiano, ateo o agnóstico; no obstante ello no nos impedirá concluir, a menos que queramos ponernos una opaca venda sobre los ojos, que hubo otras que vitorearon jubilosamente tan macabros y espantosos actos. Se nos dijo que la CNN emitió imágenes de archivo sensacionalistas que eran extemporáneas al momento en que las poblaciones citadas tuvieron noticias de tan luctuosos hechos. Se comprenden las razones de la puesta en marcha de dicha contracampaña informativa a fin de evitar actos injustificados de violencia contra personas musulmanas del todo inocentes, pero lo cierto es que hubo júbilo y vítores entre muchas personas practicantes del credo islámico, y muchos colectivos musulmanes se alegraron de que los atentados se cometieran y tuvieran éxito en sus objetivos. Los terroristas no salen de la nada y sin ningún tipo de apoyo; pueden tener una base mayor o menor de apoyo, pero un grupo terrorista sin cierto apoyo social tiene poca vida como tal.

Vid. CALVERT, Peter: “El terror en la teoría de la revolución” en O’SULLIVAN, Noel y otros: Terrosismo ideología y revolución Alianza Editorial. Madrid, 1987. Para este autor el “terror” es el uso sistematico del temor en circusntancias revolucionarias para ayudar al establecimiento de un nuevo gobierno.

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¿Cómo es posible que hechos tan atroces sean celebrados por unas personas? ¿Tal celebración es patrimonio exclusivo del mundo musulmán? No, no lo es, los terroristas por mucho que a algunos les pueda sorprender siempre han tenido y es de temer que tendrán sus defensores en todo tiempo y lugar, al margen de la profesión religiosa de sus defensores. Se ha dicho no sin razón que el que para unos es un terrorista es para otros un luchador por la libertad. Esta afirmación es sociológicamente cierta, así es; de ese modo pueden verse divididos los sentimientos populares; lo que hay que decir también es que pese a que subjetivamente la afirmación es válida, si buscamos elementos críticos que nos alumbren ante tan paradójica situación llegaremos a la conclusión de que el terrorista nunca, y repito nunca, puede ser considerado un verdadero luchador por la libertad ya que la naturaleza misma del terrorismo es contraria a la idea de libertad. La confusión existente no obedece a causas patológicas ni a nada que se les parezca. La historia de las ideas está llena de justificaciones racionales del uso de la violencia y la historia reciente nos muestra cómo aquellos que antes eran calificados como terroristas, o que realmente lo eran, luego pasan a ser héroes nacionales, Jefes de Estado e incluso son galardonados con el Premio Nóbel de la Paz, valgan como ejemplo de lo dicho las vidas de dos conocidas personalidades públicas como Menahem Beguin y Yasser Arafat.7 1.1 UNA PROPUESTA DE DEFINICIÓN El terrorismo es un hecho de naturaleza compleja; durante los últimos cincuenta años ha ido adquiriendo un protagonismo creciente que ha recorrido un camino parejo al de los medios de comunicación de masas; es lo lógico dada la propia dinámica interna del acto terrorista. Al mismo tiempo que nuestras sociedades se han ido convirtiendo en sociedades mediáticas el terrorismo se ha ido convirtiendo en uno de los términos claves de nuestra cultura, y es que el terrorismo es un acto de comunicación, un atroz acto de comunicación, pero un acto de comunicación a fin de cuentas. Todos nosotros sabemos que es un acto terrorista, lo difícil es sin embargo definirlo; nos sucede como a San Agustín con la noción de tiempo. Si nadie nos lo pregunta todos sabemos qué es un acto terrorista cuando lo vemos, e incluso sabemos diferenciarlo de un simple asesinato común, pero definirlo y diferenciarlo de otras formas cercanas de violencia armada, eso ya quizás no lo sepamos hacer. El terrorismo se ha convertido en un concepto clave y central de la cultura de nuestro tiempo. Este tipo de conceptos aconsejan el uso de definiciones explicativas8; estas definiciones intentan recoger los usos semánticos generalmente atribuidos a un determinado término lingüístico a la par que tratan de formular un concepto que sea adecuado u operativo cara a al futuro y a las exigencias que del termino lingüístico se derivan en un determinado contexto cultural o sociológico. De este modo evitaremos caer en un sinfín de definiciones acerca de lo que cada cual interpreta que es el terrorismo, camino que si bien puede resultarnos interesante a aquellos que nos interesen estas materias, sin embargo no nos llevará a resolver los problemas que se nos presentan al no llegar a un concepto unívoco y operativo que permita la puesta en marcha de respuestas políticas,
Vid. AGUILAR BLANC, Carlos: ¿Terrorismo o Terror Global? en Repensar la Democracia, Ed. Aconcagua, 2004. 8 Vid. SCARPELLI, Uberto “Cos’ é il positivismo giuridico”. Editorial Comunitá. Milán. 1965. pg. 12.
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militares o sociológicas frente al desarrollo de las actividades terroristas; una buena muestra de la aparición incesante de estas definiciones aportadas por la doctrina científica con sus enriquecedores matices conceptuales puede encontrarse en el magnífico libro de Schmid y Jongman Political Terrorism9 en el que se citan hasta 109 definiciones de terrorismo. Quizás un modelo afortunado de definición explicativa sea la establecida en el Code of Federal Regulations de los Estados Unidos de América, al realizar la enumeración de las atribuciones del Director del FBI en su descripción de la organización del Departamento de Justicia norteamericano; según la definición ofrecida “El terrorismo constituye una utilización ilícita de la fuerza y la violencia contra personas o bienes con el fin de intimidar o coaccionar a un gobierno, a la población civil o a una parte de esta para alcanzar objetivos políticos o sociales” 10. La definición expuesta puede ser por supuesto objeto de muchas críticas, no obstante nos puede resultar útil a fin de tener una idea bastante aproximada de la práctica o del conjunto de actos al cual nos intentamos referir. Podrá argumentarse por solo poner un ejemplo, que deja fuera los objetivos religiosos, tan patentes en el terrorismo del último decenio; a ello podría oponerse como argumento que el objetivo del llamado “terrorismo islámico”, posiblemente en la mente de más de uno, persigue fines políticos como por ejemplo la construcción de la Gran Nación Islámica. No vamos a entrar ahora en esas polémicas; baste señalar que en el ámbito internacional y hasta fecha muy reciente no ha sido posible alcanzar un acuerdo o una definición consensuada sobre lo que es el terrorismo. Todo parece indicar que la primera definición supranacional fue la adoptada por el Consejo de la Unión Europea, en su Posición Común de fecha 27 de diciembre de 200111 La cuestión sobre la sede definitoria puede parecer baladí a primera vista pero no debe olvidarse que la ausencia de un concepto común ha sido durante décadas el mayor obstáculo para implementar las adecuadas respuestas o contramedidas frente a la amenaza del terrorismo; el principal problema fue y lo sigue siendo el que determinadas personas creen firmemente que hay casos extremos en los que el uso de la violencia está justificado y en que dicha violencia no es una forma de terrorismo. Desgraciadamente la realidad política viene a contradecir las categóricas censuras morales que podamos plantear ante este hecho; por solo citar dos ejemplos, determinados dirigentes políticos y altos funcionarios de los Estados de Argelia e Israel en su día fueron calificados como terroristas en el pasado no muy lejano. Pese a todo, para algunos existe la violencia legitima y justificada. Aquellos que defienden dichos planteamientos, justifican la violencia en razón de motivos sociales, religiosos, políticos, como la lucha contra la dominación colonial y la hegemonía de las naciones más poderosas, la lucha por la identidad de los sujetos nacionales, o por el ejercicio de unos pretendidos derechos colectivos. Todas estas u otras razones son según su criterio causa suficiente para ignorar ramplonamente el concepto fundante de cualquier derecho humano que reside a nuestro juicio en la idea de dignidad humana.
Vid. SCHMID, Alex P. y JONGMAN, Albert J. en Political terrorism: a new guide to actors, authors, concepts, data bases, theories and literature. Ed. SWIDOC Ámsterdam & Transaction Books. Amsterdam. 1988. pg.5 10 Vid. Code of Federal Regulations, Title 28, Chapter 1, Part 0, Section 085, Subpart P, [Revised as July 1, 2002], From the U.S. Government Printing Office via GPO Access, [Cite: 28 CFR0.85], Pages 5152. [En línea] en el Legal Information Institute <http://cfr.law.cornel.edu/cfr> [Consulta: 21 marzo 2003]. 11 Vid. Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 28 de diciembre de 2001, L344/93, “Posición Común del Consejo de 27 de diciembre de 2001 sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo (2001/931/PESC).”
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Hemos de señalar que nuestro estupor por esta afirmación no es menor que el que nos producen las públicas manifestaciones expresadas en los Estados Unidos de América tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en las que se ponía en duda o se alentaba el uso de la tortura como medio de lucha contra el terrorismo12; lo que si nos sorprende es que generalmente quienes denuncian un tipo de violencia no suelen denunciar la violencia del contrario. Los actos terroristas provocan respuestas emocionales intensas en las personas y sociedades que los padecen o se identifican con sus victimas; estas se ven sacudidas frecuentemente por la violencia indiscriminada y el miedo generalizado padeciendo una dolencia calificada en psiquiatría durante los últimos años como estrés postraumático13. Esta triste realidad no impide al ciudadano común y al experto vislumbrar elementos o características que nos pueden ayudar a comprender mejor la naturaleza del problema, así según Reinares14 los actos que nos ocupan aparecen concatenados existiendo cierta sistematicidad; ésta puede tener su origen en la finalidad perseguida consistente en la provocación de respuestas emocionales como la ansiedad, la incertidumbre o el amedrantamiento, finalidad ésta que prima sobre el deseo de causar daños tangibles a personas o a cosas. Las presentes características -nos parece- son importantes a la hora de diferenciar sociológica que no jurídicamente el terrorismo de otras formas de lucha armada. Destacar respecto a la distinción jurídica que, a pesar de la controversia existente en diversos foros mediáticos, el Derecho de la Guerra (Derecho Internacional Humanitario) diferencia suficientemente los conflictos armados como para poder diferenciar un acto terrorista de una acción militar desarrollada en el marco de la guerra de guerrillas (por solo citar un ejemplo), por lo tanto a los Convenios de Ginebra y demás tratados internacionales relativos a la guerra nos remitimos dada la breve extensión del presente trabajo. Continuando con las características y singularidades del terrorismo convenimos con García San Pedro15 en el carácter planificado de la violencia terrorista, y muy especialmente en el carácter simbólico de la misma; la acción terrorista persigue efectos que están más allá del daño producido a las victimas personales o a los bienes materiales previsiblemente destruidos. Existe una clara función espectacular-didactica como afirma Ibarra Güel16. Por otra parte resulta especialmente relevante el carácter indiscriminado e imprevisible del terrorismo en cuanto a sus objetivos se refiere; la condición mayoritariamente civil de sus victimas así lo corrobora; el terrorismo no supone una acción militar ni tiene como objetivo la derrota de las fuerzas militares enemigas, antes al contrario los terroristas saben que no cabe siquiera imaginar un enfrentamiento militar abierto; no existe el choque de dos fuerzas vivas, ni tan siquiera de carácter asimétrico como puede suceder en conflictos no convencionales.

Vid. ALTER, Jonathan., “Time to Think About Torture”, en revista Newsweek, 5 de noviembre de 2001; o DERSHOWITZ, Alan M., “Is there a Torturous Road to Justice”, en LA Times, 8 de noviembre de 2001; así como CHAPMAN, Steve., “Should we use Torture to Stop Terrorism”, en Chicago Tribune, 1 de noviembre de 2001. 13 Vid. ROJAS MARCOS, Luis., “Trauma y superación: Heridas del Terror” en Más allá del 11 de septiembre. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2002, pgs. 56-69. 14 REINARES, Fernando., “Características y formas del terrorismo” en Terrorismo y Antiterrorismo. Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 1998, pg. 16. 15 GARCIA SAN PEDRO, José., en Terrorismo: Aspectos criminológicos y legales, Ed. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993, pgs. 139 y sgts. 16 IBARRA GÜEL, Pedro., en La evolución estratégica de ETA, Ed. Kriseliu, Donostia, 1989, pgs. 32 y sgts.

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1.2 EL TERRORISMO GLOBAL Todo indica que el terrorismo se ha globalizado. Esta realidad supone una clara novedad en el tratamiento del mismo. El terrorismo había excedido con anterioridad el marco de las fronteras nacionales. Durante los años 60 y 70 el terrorismo se había internacionalizado, ahora decimos que se ha globalizado. ¿Es que todo se ha de globalizar en la sociedad actual? ¿Qué entendemos por globalización del terrorismo? La globalización como resulta sobradamente conocido a estas alturas arranca de la ultima revolución de las comunicaciones entre los seres humanos; éstos se han hecho mas interdependientes como consecuencia de las innovaciones tecnológicas17. El proceso ha excedido ampliamente el marco de lo estrictamente tecnológico y está desplegando sus consecuencias en el campo de lo económico, y de éste en el de lo político y lo cultural. La economía global es capaz de funcionar en una unidad real de tiempo a nivel planetario; esta capacidad ha incidido de manera inevitable en el campo de lo político. Se ha criticado no sin razón que el proceso de globalización ha supuesto un alejamiento de la política de los ciudadanos, un aumento del déficit democrático toda vez que los centros de poder se alejan de las esferas cercanas a los mismos, y los gobiernos nacionales han visto mermados de manera importante sus márgenes de maniobra política. La globalización ha llegado y todo indica que ha venido para quedarse; las respuestas políticas a la misma se encuentran en el centro de los grandes debates internacionales. El terrorismo global tiene su conexión con el referido proceso globalizador. Las células terroristas, que venían operando en red con anterioridad a la aparición de Internet han encontrado en la red de redes una oportunidad magnifica para operar, al igual que la economía, en una unidad de tiempo real. “El 23 de febrero de 1998, tres años y casi siete meses antes de que tuviesen lugar los atentados del 11 de septiembre, se constituyó formalmente la red de terrorismo internacional cuya violencia ha marcado decisivamente el cambio de milenio. Los dirigentes y enviados de los grupos musulmanes radicales que entonces decidieron el establecimiento de una alianza entre ellos provenían de numerosos países árabes y asiáticos. Acordaron denominar a esa alianza Frente Islámico Mundial para la yihad contra los Judíos y Cruzados. (…) Al Qaeda fue creada hacia finales de los ochenta (…)”18. El éxito del nuevo terrorismo global en su aparición estelar con los atentados del 11 de septiembre es innegable. Este terrorismo de nuevo cuño está ganando la llamada “guerra contra el terrorismo” dentro y fuera de las fronteras de los Estados del primer mundo. El nuevo terrorismo global en su nueva dimensión de megaterrorismo o hiperterrorismo ha obtenido ya dos grandes victorias: De un lado ha supuesto el salto cualitativo del terrorismo como táctica al terrorismo como estrategia; y por otra parte ha conseguido un importante desplazamiento en el mundo occidental del modelo del Estado de Derecho hacia el modelo del Estado Securitario. El terrorismo global ha trascendido de la táctica a la estrategia porque ya no supone meramente una técnica para conseguir alguna exigencia concreta de un gobierno determinado sino que se ha convertido en un intento de dirección por parte de los terroristas de las relaciones del mundo occidental con el mundo árabe-musulmán. Esta estrategia puede estar dando sus primeros frutos en la imagen que los ciudadanos de los países musulmanes perciben de la gran potencia
Vid. BECK, Ulrich., “Qué es la globalización? : falacias del globalismo, respuestas a la globalización”, Ed. Paidós Iberica, Barcelona, 1998 y también ESTEFANÍA, Joaquín., “Hij@, ¿Qué es la Globalizacion?”, Ed. Suma de Letras, Madrid, 2003. 18 REINARES, Fernando., Terrorismo Global, Ed. Taurus, Madrid, 2003, pg. 33.
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hegemónica toda vez que los Estados Unidos se han lanzado de cabeza a una guerra unilateral y ocasionalmente preventiva contra el terrorismo que supone o puede suponer en la práctica el ataque a varios Estados del mundo árabe. Es cierto que las consecuencias de los atentados del 11 de septiembre o la naturaleza de los posibles futuros atentados terroristas que eventualmente pudieran emplear armas de destrucción masiva les otorga a los ejércitos un posible papel en la “Guerra Red” 19 contra el terrorismo hasta ahora desconocido en los Estados democráticos y posiblemente nada haya que objetar a ello; no obstante en cuestiones de terrorismo ahora como siempre y quizás más que nunca resulta fundamental la labor desplegada por los servicios nacionales de inteligencia interior y exterior.20 Si existe o existirá el pretendido choque de civilizaciones es algo que puede ser objeto de largos y profundos debates, pero lo que parece bastante claro es que la intención de los hiperatentados del 2001 fue la de precipitar el ya a estas alturas famoso choque cultural. 1.3 EL TERROR LEGAL Comenzamos este trabajo haciendo alusión a los orígenes comunes del terrorismo y los derechos humanos en el plano temporal. No quisiéramos omitir en este trabajo una breves líneas dedicadas a un concepto, que consideramos es necesario rescatar en estos tiempos en los cuales se habla tanto de lucha o “guerra contra el terror”, nos referimos al Terror de Estado. La Francia revolucionaria fue, a nuestro parecer, un marco histórico en el que se desarrolló indudablemente uno de los periodos de lucha más fructíferos en lo que a la plasmación y positivación de los derechos humanos en derechos fundamentales se refiere. Paradójicamente dicho periodo, también sentó las bases para el desarrollo de distintas modalidades de violencia política, entre ellas la terrorista, el llamado Terror de Estado. 1.3.1 Terroristes y pensadores La Francia revolucionaria supuso de una parte la inauguración solemne del uso generalizado de la violencia política y la aparición en el imaginario social colectivo de conceptos como Terror o terroristes. Estos terroristas no fueron otros que los artífices a pie de calle de la revolución. Eran, personas, ciudadanos comunes y corrientes con inquietudes políticas y sociales y fueron sin duda verdaderos sujetos activos que se convirtieron en los artífices que posibilitaron la revolución. Los sans-cullotes fueron la vanguardia que exigió derechos sociales y reivindicaciones económicas, dichas exigencias se hicieron bajo el signo de la traición y del miedo. Fue el movimiento de los llamados enragés21, el que en gran parte radicalizaría las posturas de los diputados jacobinos en la convención a la hora de implantar el terror. Los calificados como enragés, venían a expresar el conjunto de las demandas populares.

JORDAN, Javier., “La Guerra Internacional Contra el Terrorismo ¿Paradigma de la Guerra del Futuro?” en Military Review Volume LXXXII January-February 2002 Number 1, Command & General Staff College, Fort Leavenworth, Kansas, 2002, pgs.36-45. 20 Vid. REINARES, F., “Políticas gubernamentales antiterroristas” en Terrorismo y Antiterrorismo, Ob.Cit., pgs. 158-165. 21 Este fue calificativo que les dio La Montaña después de las jornadas de enero de 1793 y sobre todo tras el 12 de febrero, en las que el movimiento popular reclamó a la Convención el control de los precios del grano. Los montañeses consideraron, en ese momento, que era un movimiento peligroso y anárquico. El propio Marat pidió el arresto de los lideres por considerarlos subversivos.

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Aclaremos a fin de evitar equívocos que pensamos que el Terror francés supone el primer gran ejemplo de violencia política dirigido desde los centros del poder político de un gran Estado-Nación. No obstante no resulta casual que sea en ese momento cuando surge el término terroristas para calificar a los grupos armados de ciudadanos que comienzan a utilizar la violencia para poner en jaque al poder político de la época a fin de ver satisfechas sus demandas, insistimos en que pese a ello la revolución no fue desde luego una campaña terrorista en la acepción que actualmente le damos a dichos términos. ¿Por qué entonces tantos rodeos se preguntara probablemente el lector? Porque pese a ello y en contra de lo que puedan pensar algunos expertos en la materia, pensamos que de los textos de alguno de los grandes hombres de la época, como por ejemplo de Jean-Paul Marat, podemos entresacar algunas formas que podrían acercarnos al moderno concepto de guerrilla, y porque así mismo de los textos de otro de los grandes de la época, de Maximilien Robespierre “el incorruptible”, podemos aprender aspectos relevantes desde una óptica político-jurídica que puedan repetirse hoy en día en nuestros estados democráticos a raíz de la tal aireada guerra contra el Terror o el terrorismo iniciada tras los atentados del 11 de septiembre de 2001. Robespierre va a darnos la señal de alarma para que desde nuestro tiempo estemos vigilantes frente a las leyes que puedan acabar instaurando un régimen autoritario aunque, presupongamos, no sea esa la intencionalidad perseguida con las mismas. Frente a la imagen que se nos suele presentar del incorruptible, este era un verdadero amante de las leyes y la justicia. Robespierre es la trágica constatación de cómo un fin noble y un amor sin límite a las leyes puede derivarse en una gran desgracia colectiva, ello sin perjuicio de que estimemos que pese a todo el balance de la actividad jacobina fue positivo en la lucha por la instauración de los modelos políticos democráticos. La actividad de los citados autores tuvo una consecuencia práctica en el desarrollo del terror francés. Robespierre sentó las bases de la futura política de los gobiernos revolucionarios venideros y en parte las premisas de futuros Terrores de Estado. Marat sentó las bases de las futuras acciones terroristas de corte individualista y las bases de la teoría insurreccional. El Terror en Marat es el punto de llegada final de un largo recorrido dedicado a la construcción de una teoría insurreccional de la violencia que tiene su punto de partida en posiciones iusnaturalistas de corte democrático, por paradójica que pueda parecer esta afirmación. Ambas aportaciones confluyeron en el desarrollo del Terror francés que por otra parte ha sido cuantitativamente que no cualitativamente uno de los terrores históricos más moderados. Desarrollaremos estas afirmaciones, que omitimos ahora en su debida profundidad, en un trabajo de pronta aparición. 1.3.2 Terror y Legalidad Uno de los hechos que llaman la atención en el llamado periodo del Terror francés respecto de otras formas de violencia política anteriores es su legalización. Ya hemos comentado que la misma se produjo inicialmente con la aprobación de la Loi de Suspects de 17 de septiembre de 1793 ¿Supuso ello todo el desarrollo normativo del Terror? No, la Loi de 22 de Prairial del año II (10 de junio de 1794) continuaría la labor antes iniciada e inaguraría el periodo conocido históricamente como el Gran Terror. Este hecho de que el Terror tome forma legal es realmente llamativo aunque tiene desde luego diversas explicaciones. En primer lugar debemos señalar que en el ambiente filosófico y jurídico de la época está presente la consideración de la ley como expresión 105
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de la voluntad general, esta idea presente en el Contrato Social22 se vio reflejada en el ámbito jurídico desde los mismos inicios de la revolución al incorporarse en el artículo VI23 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de1789, nos encontramos ante la consagración del principio de legalidad como la principal fuente del ordenamiento jurídico frente a la dispersión de fuentes normativas existente antes del hecho revolucionario, no debe extrañarnos por tanto que a tenor de la redacción del articulo VI de la declaración se legalizase el terror a fin de que todos los ciudadanos, sin excepciones por razón de cargos o privilegios, estuviesen igualmente “protegidos” o sancionados por el terror. Consideramos que la legalización del Terror no solo no es extraña al mismo sino que constituye uno de sus elementos más característicos, lo que llamamos Terror, conocido antes de la confusión mediática producida tras los atentados terroristas del 11 de septiembre como Terror de Estado, se caracteriza precisamente por encontrarse legalizado, legalizados fueron también los Terrores Soviético y Nacionalsocialista. Es importante señalar que la actual Guerra contra el Terror no es tal, el mundo puede quizás estar ciertamente envuelto en una larga y difícil lucha contra el terrorismo pero es contra el Terror contra el que debemos estar alerta los ciudadanos amenazados por el terrorismo, ya que de lo contrario es probable que podamos caer en un nuevo Terror estatal con lo que el terrorismo habría ganado verdaderamente la supuesta guerra contra las sociedades democráticas. Los terroristes de la gran revolución nada tienen que ver con los terroristas actuales, del mismo modo el terrorismo no es el Terror. Queda fuera de este trabajo el llamado terrorismo de Estado, práctica esta que se encuentra fuera de la legalidad al igual que el terrorismo común o antigubernamental.

2. DE LA GUERRA CONTRA EL TERROR La respuesta a la aparición del terrorismo global no se ha hecho esperar. Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, muchos Estados han adoptado medidas legislativas y gubernamentales frente al “nuevo terrorismo”. La amenaza terrorista exige efectivamente la adopción de medidas específicas contra el mismo; el problema reside en que tras esta supuesta nueva lucha contra el terrorismo se han visto enmascaradas acciones gubernamentales contra disidentes y opositores políticos en diversos países. La lucha contra el terrorismo que pretende doblegar mediante el terror a las sociedades democráticas, se esta llevando a cabo en dos frentes. El primero, casi inexistente o imperceptible, en comparación con la intensidad y recurso destinados al mismo, antes de los atentados perpetrados en EEUU en el año 2001, es de lo que denominaremos “guerra contra el terrorismo”, es decir la lucha contra el terrorismo mediante la utilización de las fuerzas armadas, la marina, y la fuerza aérea, así como todos los recursos a disposición de los Ministerios o Departamentos de Defensa. Dicha transformación obedece a la nueva naturaleza y operatividad del nuevo terrorismo
Vid. ROUSSEAU, J.J. “Libro II, Capit. VI, De la ley” en El contrato social, Madrid, Edaf, 1982, pg. 83. 23 Article VI.La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
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global. El segundo frente se desarrolla en el seno de las sociedades abiertas sometidas a la amenaza del megaterorismo. El mundo ha cambiado, se han puesto en cuestión algunos pilares fundamentales del llamado tradicionalmente Estado de Derecho y se ha producido un evidente avance del valor seguridad frente al valor libertad. Los medios empleados en esta lucha son los propios del mundo de la política interna y sobre todo los propios del ámbito de lo jurídico. 2.1 LA GUERRA CONTRA EL TERRORISMO Ya hemos comentado más arriba, como nos parece más adecuado en relación a la practica de la violencia mediante la perpetración de atentados, el uso del termino terrorismo frente al término terror. Este último puede aludir principalmente a dos cuestiones. El terror referido a una categoría de respuestas instintivas que los seres humanos compartimos con la mayoría de los mamíferos, en este sentido la “guerra contra el terror” sería algo así como la guerra contra el estrés, o la guerra contra el hambre. En segundo lugar, el término terror, puede aludir entre otros significados, al terror político o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. En este sentido, la “guerra contra el terror” consistiría en algo parecido a una revolución popular, manifiesta o silenciosa, contra un régimen tiránico. Partiendo pues del habitualmente empleado termino “Guerra contra el Terrorismo” queremos preguntarnos: ¿qué aporta de nuevo a la llamada sociedad global? ¿tiene algún sentido jurídico esta expresión? ¿han cambiado tanto los conceptos de guerra y terrorismo, dos conceptos tradicional y recíprocamente excluyentes como para fusionarse en uno nuevo? ¿aporta algo el termino “guerra contra el terrorismo” además de espectacularidad y un extraordinario grado de confusión mediática? Pudriera pensarse que el término que utilicemos no es algo trascendental, nada menos acertado. Mediante el lenguaje nos comunicamos, y mediante y a través del mismo lenguaje aprendemos y conocemos el mundo. Los idiomas que utilizamos y el significado que le atribuimos a los significantes empleados en nuestra comunicación, con los demás individuos con los que convivimos, condicionan en gran medida nuestra manera de pensar sobre nosotros mismos y sobre el mundo que nos rodea. A lo anteriormente dicho habría que añadir, como es sabido por cualquier persona que haya tenido algún contacto con el universo de lo jurídico, que desde la perspectiva normativa la cuestión queda fuera de toda duda; la calificación que otorgamos a un determinado hecho u acto puede ser fundamental a la hora de establecer las consecuencias jurídicas aplicables al mismo. 2.1.1. ¿Los atentados, actos de guerra? ¿Se puede hablar de guerra contra el terrorismo? La respuesta a esta pregunta no es univoca y por lo tanto pudiera parecer equivoca o contradictoria. Es el lector el que deberá responderse a si mismo, pero a nuestro parecer, se puede en algunos aspectos y no se puede en otros. La lucha contra el terrorismo antigubernamental no es una novedad en la agenda de los gobiernos de las naciones Estado. El empleo del término Guerra contra el terrorismo si es en cambio una relativa innovación, no lo sería si la apelación a la guerra contra el terrorismo fuera realizada en los mismos términos que la guerra contra la malaria o contra el cáncer, es decir en términos de lucha contra…, pero no es así. En 107
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nuestro mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los atentados terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentágono el 11 de septiembre de 2001. Tras las primeras horas de confusión, al día siguiente de los atentados, el Presidente de los Estados Unidos de América, debido probablemente a la dimensión de los daños sufridos y al estado de indignación nacional e internacional, calificó las atroces acciones terroristas como actos de guerra. Se anunció a los pocos días el inicio de una nueva guerra, la guerra contra el terror. Aquellos fueron los hechos, hoy desde una moderada lejanía, estamos obligados a reiterar la naturaleza de dichos actos de violencia como atentados terroristas, no como actos de guerra. Las técnicas empleadas para llevar a cabo los atentados y la finalidad perseguida coinciden plenamente con las prácticas terroristas habituales desde los años setenta del pasado siglo. El secuestro de aviones ha sido uno de los procedimientos más habituales empleados por los terroristas en las pasadas décadas, fruto de la intensidad de dicha práctica ha sido incluso la celebración de tratados internacionales con el fin de erradicar el secuestro de aeronaves. La condición de suicidas de los secuestradores es también una práctica habitual en organizaciones como Hamás que pudiera tener sus orígenes en los grupos terroristas libaneses de ascendencia chií como Hez-Bolá. El carácter internacional de los actos es algo ya casi tradicional desde los años sesenta. Y finalmente la existencia de un apoyo económico a la célula terrorista tampoco es ninguna novedad, al margen del pequeño coste que pudo suponer la operación terrorista, estimado en unos 10.000 $. Ciertamente la dantesca espectacularidad de los actos y el grado de perfección alcanzado en la ejecución de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastación producida por los conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtúan ni modifican la naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que ver dichos actos con lo que conocemos como actos o conflictos bélicos, ni internos, ni internacionales. Ni desde luego parece que podamos evitar la repetición de actos similares, como los ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios habitualmente empleados en el desarrollo de las campañas militares. La guerra, según los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz, estratega, historiador y exegeta del hecho de la guerra, “es siempre el choque entre dos fuerzas vivas”24 y apostilla “no cabe considerar la fuerza como la acción de una fuerza viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sería guerra en modo alguno)”25. No parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en ningún otro atentado terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en Madrid, se produjera el choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario, parece que de una parte encontramos un importante número de victimas, constituido por ciudadanos pacíficos, que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades democráticas en estado de paz; y por otra parte encontramos a un grupo de delincuentes, que no combatientes ni militares profesionales, que atacan violenta y vilmente, mediante explosivos o aeronaves comerciales utilizadas como enormes misiles, a los ciudadanos antes citados, matando y lesionando indiscriminadamente a un gran número de personas inocentes de todo cargo, en un intento claro de sembrar el terror y el miedo en el conjunto de la ciudadanía. La distinción no es baladí ni desde el punto de vista jurídico-político ni desde el punto de vista moral. En una guerra está jurídicamente permitido atacar y matar al

CLAUSEWITZ, Karl von: “Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Capítulo I ¿En que consiste la guerra?” en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona, 1999, pg. 32. 25 Idem.

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enemigo. Moralmente, según lo que denominamos como la Convención Bélica 26; es decir el conjunto de acuerdos morales o filosóficos tácitos y normativos expresos, legales, consuetudinarios o profesionales, reguladores de la guerra; las tropas que matan a soldados pertenecientes al ejercito enemigo, según los tradicionales usos y costumbres de la guerra, no son asesinas. A los efectos de que el lector se haga una idea de la importancia de estos argumentos diferenciadores, téngase en cuanta el caso de los denominados asesinatos selectivos que lleva a cabo el ejercito israelí sobre terroristas palestinos, si consideramos a los terroristas palestinos como simples terroristas, las muertes llevadas a termino por el ejercito israelí serían asesinatos efectivamente. Por el contrario si consideramos a los terroristas palestinos como un movimiento re liberación nacional o de resistencia, con capacidad para el desarrollo de operaciones bélicas, asumiendo por lo tanto que existe una guerra entre Israel y Palestina, desigual quizás, asimétrica quizás también, pero guerra a fin de cuantas, entonces las muertes de terroristas provocadas por los israelíes no tendrían la consideración de asesinatos sino de bajas en el bando enemigo. Entendemos que los soldados luchan por obligación, es más, probablemente luchen en contra de sus propias convicciones personales, por puro deber nacional. Los usos de la guerra no son patrimonio exclusivo del estamento militar, antes al contrario, son fruto de los juicios morales emitidos por el conjunto de la humanidad. Las nociones morales acerca de la guerra aunque diferentes en parte en virtud de las coordenadas espacio-tiempo, resultan ser más persistentes de lo que ha primera vista parece. Es algo que podemos apreciar al constatar la general capacitación de casi cualquier persona, para emitir un juicio de valor sobre el conjunto de muertes acaecidas en el curso de una operación militar, calificando tales muertes como “bajas necesarias” o como una “matanza” o “carniceria”; obviamente aportando al juzgador la oportuna información acerca de los sucesos ocurridos y las circunstancias en que se produjeron. Convenimos con Walzer27 en que los soldados enemigos, no son los enemigos personales de las tropas del bando contrario, la lucha es entre entidades políticas; nuestros enemigos, siempre que respeten las leyes de la guerra, son nuestros iguales morales, son hombres, no criminales. Pensamos que es importante recalcar estos aspectos de la guerra frente a la práctica del terrorismo. En la guerra la lucha no es libre, al menos por principio, por eso no podemos imputarles a los soldados las muertes que ocasionan en el bando contrario. Jurídicamente, no hay imputabilidad, no hay crimen si los soldados matan a sus iguales, es decir si matan a soldados aptos para la lucha, nunca a heridos, enfermos o a civiles indefensos. El terrorista que ataca a civiles, a diferencia del soldado regular, no lucha por obligación sino por convicción, no busca a sus enemigos entre sujetos activos con capacidad bélica. El terrorista elige a sus enemigos entre civiles pasivos y pacíficos, son enemigos no en el sentido militar, no les considera sus iguales, les considera objetos instrumentales para su causa negándoles la misma condición humana. Sus victimas son elegidas entre sujetos que no tienen una responsabilidad individualizada sobre la situación que vive el terrorista o el colectivo por el que pretende luchar el terrorista, ni tan siquiera en la mentalidad del mismo terrorista. El terrorista culpabiliza al colectivo social, convierte a los pacíficos e indefensos ciudadanos en sus victimas y los asesina. El terrorista no ve en los otros a sus iguales morales, mata, hiere, mutila y por lo tanto
Vid. WALZER, Michael: “Las reglas de la guerra” en Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 2001, pg. 81 27 Vid. WALZER, M.: Op. Cit., pg. 72.
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es responsable e imputable por sus actos que si constituyen crímenes. No puede ser considerado combatiente porque actúa en sociedades que no se encuentran inmersas en un conflicto bélico, y porque la esencia misma de sus actos, y toda la planificación y desarrollo de los mismos, va en contra de lo que denominamos ius in bello, no puede ser considerado combatiente y criminal de guerra coyuntural. Si el terrorista abandona estas prácticas, y desarrolla operaciones bélicas frente a una fuerza armada contraria, entonces se convertirá en combatiente en el seno de ese conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por los actos terroristas anteriores a su condición de combatiente, o la responsabilidad que pueda derivarse por actos constitutivos de crímenes de guerra, si continua atacando a civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente declarado. El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los actuales conflictos armados de carácter asimétrico. En la actualidad el terrorismo ha cambiado y, en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal militar y capacidad operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a los ejércitos convencionales. Como ejemplo de esta afirmación, téngase en cuanta la capacidad militar demostrada por la organización terrorista Hez-bolá en el conflicto bélico del Líbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistán o en Irak. Llegados a esta situación, nos encontramos con que efectivamente podemos encontrarnos ante una “guerra contra el terrorismo”, en el sentido de los Estados llevan acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las cuales no estarían capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente actuaban contra el terrorismo hasta hace pocos años.

2.1.2 Cobertura legal para una guerra Algunos sostendrán, que pese a no ser los atentados actos de guerra strictu sensu, la guerra contra el terrorismo se inició y aun continua en curso. Tras el 11 de septiembre algo cambió en lo relativo al uso de la fuerza, es más el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dio luz verde al inicio de dicha guerra al autorizar el uso de la fuerza contra Afganistán. Ciertamente es así, pero analicemos los hechos y el marco jurídico que los rodea con cierta cautela. Tras la firma de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, la humanidad logró un gran avance, al menos jurídicamente; sociológicamente la realidad puede ser muy distinta. Dicho documento normativo proscribe en su artículo 2.4 el recurso “a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado”; y en su artículo 39 otorga la competencia para determinar “la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión” al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro normativo se vio completado con la definición del concepto de agresión en el artículo 1 de la resolución 3.314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974 como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”; la referencia a las fuerzas amadas continua en los artículos 2 y 3 de la referida norma. La Resolución 3.314 (XXIX) se aprueba en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno las prácticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible manifestación de la agresión es decir de la guerra criminal. 110
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¿Existió agresión en los atentados terroristas del 11 de septiembre? Permítasenos usar la expresión sociológica dominante, ¿fueron los atentados actos de guerra según las resoluciones Consejo de Seguridad? Señalar en primer lugar que la actuación del Consejo no fue muy clara sobre este asunto, es más según Alcaide28 supuso quizás “una opa hostil al derecho de la comunidad internacional” dando “cobertura a las pretensiones del Estado hegemónico, adoptando resoluciones que exceden los poderes delegados por la comunidad internacional”. Si analizamos la resoluciones S/1368 (2001) 12 de septiembre de 2001 y la S/1373 (2001) de 28 de septiembre de 2001 podemos observar como las mismas condenan “inequívocamente en los términos más enérgicos los horrendos ataques terroristas29 que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y Pennsylvania” y reafirman “que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional30, constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales”. Es decir que se refieren a los atentados como a ataques terroristas, no como a ataques armados o a actos de agresión armada, tal y como si hiciera el Consejo con ocasión de la invasión de Kuwait en 1990 o por motivo del bombardeo de Israel de las sedes de la OLP en Túnez en 1985. Esto en cuanto a la calificación de los atentados, pero no queda ahí la trascendencia de las mismas. Las citadas resoluciones vienen a suponer la aparición de la caja de Pandora en cuanto al inicio de la guerra contra el terrorismo, ya que en ellas el Consejo de Seguridad reafirmó por vez primera “el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva reconocido en la Carta de las Naciones Unidas” en relación con la amenaza terrorista; por si ello fuera poco a la par reafirmó su determinación en adoptar “todas las medidas necesarias para el cumplimiento” de dichas resoluciones, lo que implicó sin decirlo expresamente, el recurso a la fuerza armada contemplado en el marco del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Esta puerta abierta a la acción unilateral de los Estados en su lucha contra el terrorismo supone a nuestro juicio un grave riesgo para la paz y la estabilidad internacionales porque en la práctica puede suponer la vuelta al ius ad bellum según determine la agenda política y los intereses de los Estados dominantes en la sociedad internacional. 2.1.3 Guerras justas e injustas Tras tantos siglos de arduas discusiones y tantos trabajos y esfuerzos por la regulación del uso de la fuerza, el terrorismo de nuestro tiempo, el llamado acertadamente hiperterrorismo31, nos conduce nuevamente ante la tradicional tensión existente entre el ius ad bellum y el ius in bello. Esta polémica, como es bien sabido, nos remite a la vieja cuestión sobre las guerras justas e incluso, nos atreveríamos a decir, a la aun más vieja cuestión sobre la naturaleza o el desarrollo evolutivo del derecho. Debemos plantearnos la posible legitimidad o no de responder con las fuerzas armadas frente al nuevo terrorismo, y como deberían desenvolverse y actuar la fuerzas armadas en la guerra que al parecer ya ha sido declarada. La teoría de la guerra justa, por paradójica que pueda resultar la expresión en nuestro tiempo, es muy antigua. Convenimos con la doctrina clásica y con la actual, que pensamos tiene en Walzer a su

Vid. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín: «La “guerra contra el terrorismo”: ¿Una “opa hostil” al derecho de la comunidad internacional?» en Revista Española de Derecho Internacional (vol. LIII, 2001). 29 El subrayado es nuestro. 30 Idem. 31 HEISBOURG, Francois: Hiperterrorismo: La nueva guerra, Espasa Calpe, Madrid, 2002.

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máximo representante, en que hay guerras justas e injustas; la guerra no está libre ni al margen de los discursos jurídico y moral. El cuestionamiento o la valoración de la guerra como justa o injusta es muy antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en sociedad ya fue objeto de reflexión por los clásicos griegos. Aristóteles en La Política32, en la exposición de su teoría de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de ésta en el derecho positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras injustas y como aquellas no justificarían la conversión en esclavos de aquello hombres que no merecen ser esclavizados. Constatamos la existencia del debate en torno a la legitimidad en la obra del estagirita, no obstante sus aportaciones se no dejan de ser contradictorias al reafirmar de un lado, la justificación de la guerra defensiva, y de otro, su deseo de que los griegos unidos se lanzaran a una guerra de conquista de todo el universo conocido33. El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno a la naturaleza y la dimensión moral de la guerra como las que encontramos en la obra de Tucídides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visión “realista” de la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense. Las ideas aportadas por la sofistica habían convertido a Atenas en un estado democrático en el cual el poder no derivaba de elementos sobrenaturales. Esa nueva situación lleva a Tucídides a preocuparse por el desenvolvimiento del poder, a analizarlo y a mostrarlo como una realidad descarnada. Nos muestra la naturaleza de la guerra como algo al margen de la justicia, la fuerza se rige por las reglas de lo que es posible y lo que es necesario. El lamentable episodio de la conquista de la isla de Melos34 y la acción injusta llevada a cabo por los atenienses tras la rendición de sus defensores; éstos mataron a todos los hombres en edad militar y esclavizaron a la las mujeres y a los niños; nos muestra como la Asamblea de Atenas no se guió por principios morales al aprobar el decreto que autorizó dicha acción. Prevaleció el temor a que los súbditos de otras colonias percibieran la neutralidad de Melos como un signo de debilidad de Atenas sobre los principios morales que indicaban que la acción era del cruel y desproporcionada. Lo anteriormente dicho no quiere decir que la política del mundo antiguo estuviera totalmente al margen de la moralidad, Tucídides nos muestra también como en ocasiones los planteamientos morales de los atenienses impidieron la comisión de masacres e injusticias en el curso de la guerra como fue el caso de la conquista de la ciudad de Mitilene. Salvando las distancias temporales y culturales, esta obra cobra gran actualidad en nuestros tiempos, debido al paralelismo que podemos encontrar entre la democracia imperial Ateniense y el papel y la visión realista que desarrollan los EE. UU. de América en la esfera internacional. En occidente el rechazo a la guerra vendrá de las manos del cristianismo, esta doctrina religiosa fue en sus orígenes radicalmente pacifista, parece ser que no admitió siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. Así lo interpretaron los primeros padres de la iglesia, y así mismo se desprende de los textos bíblicos con ocasión del prendimiento de Jesús, por la guardia de los sumos sacerdotes, al decirle el mismo a Simón Pedro “Vuelve la espada a su lugar, porque todos los que empuñan la espada, perecerán a espada”35. Según Vidal36 “todos los teólogos hasta inicios del siglo IV de
Vid. ARISTÓTELES, “L.I, Cap. II, Teoría de la esclavitud” en La Política, Ed. Alba, Madrid, 1999, pg. 35. 33 Vid. Ibid. “L. IV, De la república perfecta”, pgs. 121-145. 34 TUCÍDIDES, “L. V, 85-111, Dialogo de los Melios”, Historia de la Guerra del Peloponeso, Gredos, Madrid, 1990 35 MATEO: “Evangelio según San Mateo: 26, 52” y LUCAS: “Evangelio según San Lucas: 18, 11” en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958.
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Arnobio a Orígenes, de Tertuliano a Lactancio pasando por un largo etcétera no sólo condenaron la guerra sino que manifestaron que ningún cristiano podía servir en el ejército ni siquiera en tiempo de paz.” El resultado de la doctrina original cristiana fue que, durante los tres primeros siglos de vida de esta nueva religión, la condena a la guerra se expresara en las vías teológica, canónica y martirial. Los primeros cambios se produjeron en el Concilio de Arles, del año 312, donde ya se admitió la entrada de cristianos en las legiones romanas, si bien admitiendo la posible negativa de cualquier cristiano a combatir en caso de producirse un conflicto armado. La edad media supuso la conciliación de elementos de los más variopintos, desde las cruzadas a la “paz de Dios” pasando por los monjes soldados como la Orden del Temple, o la vida monástica entregada al pacifismo más absoluto. El cuestionamiento teórico de la guerra nos llegara como no podía ser de otro modo de la mano del pensamiento escolástico, será en la Summa Theologica donde aparecerá con total claridad el autocuestionmiento sobre la licitud o no de la guerra es decir el ius ad bellum, la licitud o no de que los clerigos luchen, así como sobre los abusos cometidos en el curso de las hostilidades37, esto es el de los medios empleados en la guerra, es decir el ius is bello. Pese a todo tendremos que esperar a la Escuela de Salamanca, y especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulación teórica sobre la legitimidad de la guerra más acorde con el pensamiento de nuestro tiempo. En Sobre el derecho de la guerra38 encontramos las claves actuales para determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado. Por lo que se refiere al desarrollo de operaciones militares en el marco de la lucha antiterrorista, la mismas pueden tener causas plenamente justificadas o no, será el análisis de cada acto de combate o cada conflicto armado a la luz de los principios de la guerra justa el que nos de la respuesta al caso concreto. Con todo señalar que no toda guerra legal es justa, ni toda guerra ilegal es necesariamente injusta. 2.2 ESTADO SECURITARIO VERSUS ESTADO LIBERAL No damos ninguna primicia si afirmamos que la llamada“guerra contra el terror” supone un grave peligro para el disfrute pacífico de los derechos humanos, esa es una de la primeras victorias que consigue el terrorista frente a los ciudadanos de las sociedad abiertas. Las libertades civiles pueden convertirse ciertamente en las primeras victimas colaterales de la actual guerra contra el terrorismo. Ya hemos comentado antes cómo se ha cuestionado públicamente la prohibición de la tortura en un Estado con una larga tradición liberal como es el de los Estados Unidos de América; si eso es lo que sucede en la cuna de las declaraciones de derechos qué no puede llegar a ocurrir en el futuro más o menos próximo en otros Estados. Se han realizado importantes reformas legislativas como las llevadas a cabo en el Reino Unido por medio de la denominada “Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001”39 de 14 Deciembre 2001. En otro
VIDAL, Cesar: “La doctrina de la guerra justa” en La Ilustración Liberal – Revista española y americana, núm. 10, Diciembre 2001, Unión Editorial, Madrid, 2001. 37 Vid. AQUINO, Santo Tomás de: “Secunda Secundae, Quaestio XL, De Belli” en Summa Theologica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997. 38 VITORIA, Francisco: “Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid, 1998. 39 Publicada con la referencia Bill 49-EN de la Cámara de los Comunes – Parlamento del Reino Unido
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trabajo40 hemos comentado a la luz de la tradición liberal norteamericana y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EEUU, cinco de los principales textos normativos norteamericanos que hemos traducido parcial o totalmente, que hacen referencia a esta materia: la Proclamación 7463 de 14 de septiembre de 2001 relativa a la Declaración del Estado Nacional de Emergencia, la Ley Publica 107-40 de 18 de septiembre de 2001 relativa a la autorización para el uso de la fuerza militar, la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la Detención, Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el Terrorismo, fragmentos de la USA Patriot Act de26 de octubre de 2001, y parte de la Homeland Security Act of 2002. Algunas de estas leyes introducen importantes restricciones en la práctica para el ejercicio del derecho de Habeas Corpus, uno de los tradicionales si no el más fundamental pilar del Estado de Derecho. Las referidas legislaciones facilitan la práctica de las detenciones administrativas de carácter indefinido o cuasi-indefinido. Este tipo de detenciones carece de las garantías que lleva aparejada la detención propia del sistema de justicia penal, ya que se ven amparadas en supuestas razones de orden público o en atención a la seguridad del Estado. Esta situación supone en la práctica que los detenidos, y sus abogados si tuvieran acceso a los mismos, en la mayoría de los casos, carecen de un posible recurso de apelación contra la detención realizada, desconocen las razones de su detención, los cargos que se les imputan y las pruebas secretas que han servido de base para dictar la orden o acuerdo que ha conducido a su detención. La USA Patriot Act de 200141, en vigor desde el 26 de noviembre de 2001, dispone en su Sección 412 la modificación de la Inmigration and Nationality Act, añadiendo a esta la Sección 236A, de tal modo que obliga a la detención de cualquier extranjero si el Fiscal General certifica que tiene “motivos razonables para creer” que se trata de un “terrorista”, apoya “actividades terroristas”, o “está implicado en cualquier otra actividad que ponga en peligro la seguridad nacional de los Estados Unidos”. Las personas detenidas según lo expuesto pueden ser retenidas sin cargos hasta siete días en virtud de lo establecido en la Sección 236A(5). Por si esto fuera poco la misma disposición en su Sección 236A(6) permite la detención indefinida en periodos continuados de seis meses del extranjero cuya expulsión “no es probable que se produzca en un futuro razonablemente previsible”. La limitación en lo referente al procedimiento de Habeas Corpus viene establecida en la Sección 236A(7); quedando su interposición constreñida a la jurisdicción de determinados tribunales superiores. El futuro desarrollo jurisprudencial marcará la relevancia y trascendencia social de las disposiciones citadas en lo que a la práctica de las detenciones se refiere; cabe decir no obstante que las mismas chocan frontalmente con la jurisprudencia anterior a los atentados del 11 de septiembre, más concretamente con la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Zadvydas v. Davis et Al42 y con la reciente jurisprudencia del caso Rasul v. Bush.43 relativo a los detenidos en la base de Guantánamo. La última sentencia de las citadas, aunque no aborde exactamente la
Vid. AGUILAR BLANC, Carlos, “La juridicidad de la Guerra contra el Terror: Concordancias y discordancias con la tradición liberal norteamericana” en Revista de Pensamiento Político, Núm. 1, Universidad de Huelva, Huelva, 2005. 41 Vid. Public Law 107-46 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2000,1 de 26 de octubre de 2001. 42 Vid. Supreme Court of the United States, caso Zadvydas v. Davis et Al., U.S. 99-7791 Sentencia de 28 junio de 2001. 43 Vid. Rasul et Al. v. Bush President of the United States et Al. U.S. 03-334, de 28 de junio de 2004.
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problemática que plantea la Patriot Act, sino la que provocó la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la Detención, Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el Terrorismo, nos puede dar una idea cual puede ser la interpretación que realice el poder judicial respecto en relación a estas delicadísimas cuestiones. El secretismo que rodea todo el sistema de detenciones administrativas supone claramente la pérdida del control democrático sobre la respuesta gubernamental frente a los atentados terroristas. Pensamos, desde luego, que el secretismo que rodea todo el sistema de detenciones administrativas supone claramente la pérdida del control democrático sobre la respuesta gubernamental frente a los atentados terroristas. Sin embargo, podemos afirmar, aunque algunos, desde posiciones claramente antinorteamericanas, piensen lo contrario, que las disposiciones citadas no suponen la vuelta del Terror de Estado a la arena política. La Patriot Act de 2001 no tiene como objetivo la dominación de los ciudadanos norteamericanos por medio del miedo inspirado desde el Estado. No obstante, existen elementos y paralelismos históricos bastante inquietantes que nos llevan a plantearnos la pregunta sobre el posible regreso del Terror. La separación radical en lo referente a las garantías y derechos de los extranjeros establecida por la Patriot Act respecto a las de los nacionales norteamericanos supone una clara regresión democrática que recuerda ciertos pasajes44 del Mein Kampf de Adolf Hitler y que desde luego no parecen acordes con las ideas o el espíritu político de los Padres Fundadores de América. La legislación de emergencia ha sido aprobada tras unos actos terroristas que han golpeado sin duda la conciencia social al igual que ocurriera en la Alemania de los años treinta tras la quema del Reichstag; fue dicho acto el que llevó al parecer al oficial Ludwig Grauert a proponer la elaboración de “un decreto de emergencia contra los incendios intencionados y los actos terroristas”; la propuesta se concretó en la llamada Verordnung zum Schutz von Volk und Staat -Decreto para la protección de la nación y del Estado- del presidente del Reich, de 27 de febrero de 1933 que estableció45:
A tenor del articulo 48, párrafo segundo de la Constitución del Reich, y con objeto de impedir los actos de intimidación comunistas que ponen en peligro la existencia del Estado, se decreta con carácter de ley lo siguiente: §1 1. Quedan derogados hasta nueva orden los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitución alemana. Por consiguiente, se puede coartar la libertad personal, el derecho de libre expresión del pensamiento, incluida la
Vid. HITLER, Adolf, “Die nationalsozialistische Bewegung: Kapitel 3 Staatsangehöriger und Staatsbürger”, en Mein Kampf, Bentraverlag der NSDAP, München, 1940, pgs. 488-491. Auf Grund des Artikels 48 Abs. 2 der Reichsverfassung wird zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte folgendes verordnet: § 1 Die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 der Verfassung des Deutschen Reichs werden bis auf weiteres außer Kraft gesetzt. Es sind daher Beschränkungen der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung, einschließlich der Pressefreiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts, Eingriffe in das Brief-, Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis, Anordnungen von Haussuchungen und von Beschlagnahmen sowie Beschränkungen des Eigentums auch außerhalb der sonst hierfür bestimmten gesetzlichen Grenzen zulässig.
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libertad de prensa, de reunión, de asociación; intervenir las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas; disponer registros domiciliarios y confiscaciones, así como limitaciones de la propiedad, también más allá de los limites fijados en estos artículos .

Muchas de las limitaciones establecidas en la Patriot Act de 2001 recuerdan lamentablemente a algunas de las establecidas en la reproducida norma alemana. En Alemania los presos arrestados por la GESTAPO y enviados a los campos de concentración podían ser mantenidos en los mismos con carácter indefinido ya que el articulo 1º de la orden derogó el articulo 114 de la constitución de Weimar de 1919. Los discursos presidenciales lanzados desde la Casa Blanca realizando llamamientos a la seguridad de la madre patria (Homeland) recuerdan en gran medida a los llamamientos realizados durante los años treinta al Mutterland, y las llamadas a la emotividad ciudadana a fin de justificar el recorte de libertades “legitimado” por la amenaza terrorista parecen indicar un desplazamiento de los que en términos weberianos sería un tránsito de la dominación legal racional a la dominación carismática basada en el caudillaje y la entrega heroica de los ciudadanos46. Schlesinger Jr. ha calificado la actual situación como “El Retorno de la Presidencia Imperial”47 en clara referencia a la situación vivida en la América de los años setenta descrita en su conocida obra La Presidencia Imperial48; podría decirse, empleando una expresión últimamente muy en boga, que las primeras víctimas ocasionadas por los daños colaterales producidos por la tan anunciada guerra contra el terrorismo han sido las libertades civiles del pueblo norteamericano; éstas pueden estar pereciendo a manos de sus propios gobernantes en clara contradicción con el espíritu de los padres fundadores de los Estados Unidos y de los primeros colonos. Estas secuelas de los atentados suponen una gran victoria para los terroristas ya que han logrado que una sociedad abierta se encamine a convertirse en una sociedad cerrada. La situación es muy delicada, de una parte las sociedades azotadas por el terrorismo necesitan incrementar su seguridad, de otra la perdida de libertades supone la disolución de sus propias identidades culturales y políticas. Se ha producido un reajuste entre la importancia dada a los valores libertad y seguridad en las sociedades democráticas. Es previsible que se produzcan futuros reajustes a favor de la seguridad si se producen nuevos y devastadores atentados. Es decir, que posiblemente, nos encontremos ante un más que probable alumbramiento del Estado Securitario frente al tradicional Estado de Derecho liberal. Ahora bien, el incremento de la seguridad no tiene porque traducirse en un retorno fatal al Terror de Estado, siempre y cuando las instituciones democráticas estén vigilantes, y se preserve el equilibrio o la ponderación entre las distintas ramas del poder político. En EEUU se han producido importantes transformaciones en el seno del poder ejecutivo. el 24 de enero de 2003 entró en vigor la Homeland Security Act of 200249; en virtud de la misma la Oficina de Seguridad Interior, creada tras los atentados terroristas del 11 de septiembre para la coordinación de las múltiples agencias de inteligencia existentes en Norteamérica, ha pasado a convertirse en el Department of Homeland
Vid. WEBER, Max., “Los Tipos de Dominación” en Economía y Sociedad: Esbozo de sociología comprensiva, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, pgs. 170 y ss. 47 Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., “The Imperial Presidency Redux”, en The Waschington Post, 28 de junio de 2003, pg. A25. 48 Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial Presidency, Popular Library, New York, 1974. 49 Vid. Public Law 107–296, To establish the Department of Homeland Security, and for other purposes. (Homeland Security Act of 2002), de 25 de noviembre de 2002
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Security conocido mediáticamente como el Departamento de Seguridad Interior. Este nuevo superministerio ha supuesto la mayor reorganización departamental norteamericana desde 1947; el nuevo organismo asume el control de 22 agencias federales y en virtud de lo establecido en la Section 101(d)19 recibirá información relativa a posibles actividades terroristas recopilada por las agencias de inteligencia autónomas como el FBI, la CIA, la DIA y la NSA; se estima que cuenta aproximadamente con un total de 170.000 funcionarios y un presupuesto anual de 40.000 millones de dólares. El 27 de septiembre de 1939 fue creada la RSHA (Reichssicherheitshauptamt) –Oficina Central de Seguridad del Reich- organismo que englobaba a la GESTAPO, a la Policía Criminal del Estado, a la SD50 y todo el complejo de los campos de concentración y de exterminio; su objetivo y excusa fue el control de seguridad interior. Pese a los paralelismos, insistimos, existen importantes diferencias entre uno y otro organismo. Norteamérica continua siendo un Estado de Derecho, la Alemania de los años treinta fue un Estado con Derecho. Con todo el fantasma del miedo vuelve para muchos ciudadanos de la mano del secretismo, la Section 214(a)1(B) de la Homeland Security Act of 2002 impide la supervisión judicial de las informaciones protegidas, es decir, impide que un juez decida sobre si efectivamente dicha información debe permanecer como reservada o por el contrario puede ser hecha pública. No resulta extraño el temor a unos servicios de inteligencia con amplios poderes y a un gobierno sin control en una sociedad abierta habituada a una aparente fiscalización pública de la actividad gubernamental. Hasta el momento el Tribunal supremo de los EEUU, ha resultado ser una celoso y eficaz guardiana de la libertades y los derechos frente a un poder ejecutivo que ostenta poderes de carácter excepcional. El limbo legal de Guantánamo ha sido parcialmente resuelto con la sentencia del caso Rasul v. Bush.51. Destacamos un fragmentos de la opinión mayoritaria, redactada por la Magistrado ponente O’Connor, en el caso Hamdi v. Rumsfeld 52, que vienen a recoger los grandes principios y valores liberales, que inspiraron a los fundadores de los Estados Unidos de América, frente a las posiciones del actual gobierno estadounidense. Afirmó el tribunal en práctica unanimidad: “Es en los momentos más desafiantes e inciertos, cuando nuestro compromiso nacional con el principio del debido proceso, resulta mas severamente puesto a prueba, y es en esos momentos, cuando, en casa, debemos preservar más en nuestros compromisos con aquellos principios por los que estamos luchando en el exterior.” 53 Resulta digno de la democracia más antigua y consolidada, de las actualmente existentes, y digno y acorde con las ideas de Hamilton, en cuanto a la oposición de unos poderes frente a otros, ver como el poder judicial corrige los excesos del ejecutivo. Imaginamos que a pesar de lo expuesto, habrá quien considere que el alto tribunal; cuya composición actual es de mayoría conservadora, y fue entre otras cosas el que otorgara al Presidente Bush la victoria electoral, en su primera legislatura; no escapa a la influencia del poder ejecutivo, como por otra parte podemos constatar sucede con cierta frecuencia en la vieja Europa ,así como en muchas parte del mundo. Para aquellos escépticos, para con la fortaleza de las instituciones republicanas establecidas por los padres fundadores, pasamos a transcribir otro parágrafo del fallo judicial que nos ocupa: “Hemos dejado
La SicherheitsDienst SD –Servicio de Seguridad- cuya principal misión era la de controlar a la población y los mismísimos cuerpos de seguridad alemanes. 51 Vid. Rasul et Al. v. Bush Loc. Cit. 52 Vid. Hamdi et Al. v. Rumsfeld Secretary of Defense et Al., U.S. 03-6696 de 28 de junio de 2004. 53 Opinión mayoritaria redactada por la magistrado O’CONNOR, Sandra Day, en Hamdi et Al. v. Rumsfeld Secretary of Defense et Al., Loc. Cit.
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claro desde hace tiempo, que el estado de guerra no es un cheque en blanco para el Presidente, cuando viene a afectar a los derechos de los ciudadanos de la Nación” 54. Pese a todo y aun tomando en consideración las pequeñas conquistas antedichas, hemos de concluir reafirmando, que un conflicto tan indetermindo y con una duración potencialmente ilimitada como la resultante de la guerra contra el terrorismo, supone una de las mayores amenazas para los derechos humanos en la actualidad, tanto por el peligro que suponen los actos terroristas como por el que puede derivarse de las reacciones gubernamentales frente a la barbarie terrorista. Quedan preguntas sin contestar en estas breves líneas como la de la efectividad y legitimidad de la guerra como política adecuada para erradicar el actual terrorismo global, pero aun sin haber contestado a las mismas nos sentimos en la obligación de preguntarnos otras cuestiones ¿pueden las sociedades abiertas enfrentarse al nuevo terrorismo global sin convertirse en sociedades más cerradas?, ¿el precio a pagar en esta lucha conduce a la merma inevitable de las libertades civiles?, y si así lo reclamaran las poblaciones de las democracias actuales, ¿estaríamos dispuestos a aceptar y a respetar un Estado Securitario que nos hiciera menos libres con tal de estar más seguros? ¿y usted, que preferiría o aceptaría usted?. 3. BIBLIOGRAFÍA, REVISTAS, LEGISLACIÓN Y DOCUMENTACIÓN BIBLIOGRAFÍA AGUILAR BLANC, Carlos: ¿Terrorismo o Terror Global? en Repensar la Democracia, Ed. Aconcagua, 2004. AQUINO, Santo Tomás, Summa Theologica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997. ARISTÓTELES, La Política, Ed. Alba, Madrid, 1999. BECK, Ulrich., “Qué es la globalización? : falacias del globalismo, respuestas a la globalización”, Ed. Paidós Iberica, Barcelona, 1998 ESTEFANÍA, Joaquín., “Hij@, ¿Qué es la Globalizacion?”, Ed. Suma de Letras, Madrid, 2003. CALVERT, Peter: en O’SULLIVAN, Noel y otros: Terrosismo ideología y revolución Alianza Editorial. Madrid, 1987. CARO BAROJA, Julio, Terror y terrorismo. Ed. Plaza y Janés/Cambio 16. Barcelona. 1989. . CLAUSEWITZ, Karl von:, De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona, 1999. FERNÁNDEZ DE MORATÍN, Leandro: Obras postumas, Madrid, 1867.
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Ibid.

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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Capítulo Séptimo Hacia una Cultura Económica para Conducir la Democracia 1
Juan José Mora Molina Titular de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1.- DEMOCRACIA: LA ENCRUCIJADA ENTRE PODER.

EL GOBIERNO Y EL

El primer recelo que suele asaltar a las desencantadas masas de electores de nuestro universo democrático es si realmente la democracia puede ser considerada como el menos malo de los sistemas o, simplemente, si ha sido configurada como ideología de escaparate. Tenemos indicios más que esclarecedores acerca de este inquietante movimiento de resistencia democrática crítica frente a la democracia institucionalizada: desconfianza en la “clase política profesional”, bajos niveles de participación en los comicios, pasotismo político, habituación a casos de corrupción, mínimas vías de participación efectiva para los ciudadanos, enquistamiento burocrático ...; en suma, plasmación de cierto grado de resignación traducida en descontento generalizado. Cae fuera de toda vacilación de que, al menos desde el plano del deber-ser, los designados por las urnas para gobernar las instituciones adquieren la misión de prácticar, con el mayor grado de justicia posible, la administración de la soberanía popular; entendiendo el polisémico término “justicia” desde los parámetros ideológicos del poder reinante. Por su parte, la soberanía popular se expresa gracias a la delegación directa de los ciudadanos en agentes políticos de naturaleza institucional transitoria y contingente, en los que concurre la paradoja de la identificación personal junto a su desvaimiento frente a los contemporáneos “actores del poder”. Aun así, el régimen democrático se caracteriza a causa de su incesante instituir, es decir, modelación, y en su caso reconstrucción, de estructuras de gobierno supuestamente tendentes hacia el bien de la colectividad soberana mediante representantes legítimos (en sinonimia con “electos”) del pueblo. Y dicho proceso se hace susceptible –de acuerdo al pensamiento de R. Dahl (1999, 203ss)- de adquirir materialidad al amparo del principio de lo inacabado. Cualquier régimen político (y la democracia con más ahinco) apela a la huida del sofisma de lo efímero. O sea, la falta de visión histórica y el ciego hundimiento en el presente compelen -en bastantes ocasiones- a observar nuestra realidad falsamente sub specie aeternitatis. El afianzamiento en una situación tal conducirá de manera irremediable hasta la carencia de bases sólidas para la

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Publicado en Revista del Centro de Estudios Políticos, Madrid, 2002.

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interpretación de los niveles de nuestra existencia en la Historia y, por tanto, para decidir con fiabilidad –con virtú maquiavélica- el destino político de la sociedad. Para intentar evitar el peligro de esa acronía ilimitada, no podemos conceptuar el poder únicamente como el gobierno en las instituciones a resultas de un resumen sincrónico de elementos fríos y formales. Todo lo contrario, el poder es ideología en devenir actuante, ya que el poder por su propia naturaleza tiende a escapar de todo tipo de ataduras y manifestar su imperium (Massimo Nicosia, 2000). El poder no se describe como una entidad neutral; todo lo contrario: como ideología conjura unos presupuestos para la acción, variables e históricos, aunque con ciertos denominadores y rasgos comunes rastreables como componentes primordiales: a saber, 1) fundamento de la naturaleza humana; 2) principios y criterios para el establecimiento de la verdad; 3) relación entre individuo y grupo; 4) características de la autoridad política; y 5) mecanismos de organización económica e igualdad material (Macridis, R,C.;Hulliung, M.L., 1998, 13). En este sentido, cabría apuntar que el presupuesto marxiano de diferenciación entre estructura y superestructura resulta inválido, al ser el poder –en palabras del Prof. Peces-Barba- el “hecho fundante básico” y, en consecuencia, estructural (Monereo Pérez, J. L., 2001).

2.- DEMOCRACIA Y CULTURA COMO “PARECIDO DE FAMILIA”. Con respecto al término “democracia”, si nos acogemos al apoyo de los criterios anteriores, no es complicado compartir la opinión en virtud de la provisionalidad y caducidad del contenido asignado en cada época histórica al mismo como un “concepto esencialmente discutible” (Arblaster, 1992, 14ss). Haciendo un paralelismo con las ideas de Lincon hace dos siglos con respecto al término “libertad”, se puede afirmar que “todo el mundo –o, al menos, casi- estamos decididamente a favor de la democracia, sólo que no siempre pensamos lo mismo cuando la palabra sale de nuestros labios” (Nun, J., 2000, 9). Por ello, la ideología en el poder simultáneamente sirve de instrumento transmisor de un modelo cultural perecedero, sujeto al cambio accidental o sustancial en razón de objetivos. Luego, parece que, al estar conducido por una racionalidad medio-fin, el poder no es más que la manifestación de conseguir diversos propósitos, facultando a unos sujetos sobre otros. Así pues, no se tiene poder sino que se es dotado (empawered) con poder como posición ventajosa para la obtención de metas a cualquier nivel (Boulding, 1993, 17ss). Si los logros a conseguir han de estipularse de acuerdo a los cinco puntos más arriba mencionados, entonces se debe procurar un equilibrio entre las respuestas asignadas a cada uno de ellos de forma individual. No obstante, estipular un fundamento para la naturaleza humana deja despejado el camino para determinar la clarificación (por emanación, claro está) de los estratos siguientes. En los casos de las diversas teorías pactistas y neocontractualistas puede ser observado este hecho con claridad, pues que no se apunte directamente a la naturaleza humana no implica que cierta definición estipulativa sobre la misma no sea utilizada como postulado incuestionable del sistema. Por otro lado, el vocablo “cultura” (al igual que los términos “poder” y “democracia”) no adolece de univocidad, aunque posee rasgos generales: acervo de 122
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valores propios de una civilización, la cual se ha de caracterizar según las épocas. Congruentemente, en virtud de esta característica, el poder debe definirse civilizacionalmente a modo de “sistema de prácticas, creencias e ideologías que conforman la imagen exterior de la cultura de la mayoría de quienes disponen los medios” (Tenzer, 1992, 302ss) a fin de comunicar principios acerca del hombre, la sociedad, el poder, la justicia y la verdad, de modo que sea factible llevar a cabo empresas gracias a ellos. Paradigmas de los mismos han proliferado a lo largo de los tiempos, sin que podamos establecer racionalmente una idea clara y distinta sobre aquellos. Sin embargo, positivamente su delimitación cultural se concreta mediante la institucionalización, la cual siempre apunta hacia la máxima optimización tanto de la ejecución como de la operatividad en cuanto a la aplicación conveniente de sus contenidos. En nuestra tradición occidental, el triunfo de la burguesía sobre el Antiguo Régimen instaura un nuevo poder y una nueva filosofía, por lo que aquélla dejó de ser contracultura para pasar a ocupar la posición de generadora de ideas civilizacionales e implantadora de un sistema-mundo (Wallerstein, 1991, 162ss). Bajo este parámetro de vuelco social no cabe duda de que obras como El Contrato Social de ROUSSEAU explicita para el contexto continental las bases procedimentales de un ansiado universo político y de un desconocido orden (matizadamente igualitarista) en la creación de instituciones, las cuales nervarán la categoría de súbdito y harían nacer la de ciudadano. Por ello, no se debe olvidar que todos somos ciudadanos desde la óptica política, pero súbditos desde la jurídica: esto es, libertad para crear normas generales y abstractas e igual aplicación para todos. Si Rousseau trató mediante la mítica y pura concepción de la voluntad general aunar la soberanía popular y la representación directa, dada la impracticabilidad de este procedimiento sugiere la democracia indirecta, disociando voluntad y soberanía. De hecho, fue del todo consciente de la exigencia de liberarse del sofisma de lo efímero en su obra postrera Comentarios a la Constitución de Polonia, como modo de asegurar el buen gobierno en la libertad de las instituciones. Ahora bien, si “gobierno” implica potestad ejecutiva, cuál sea el origen fáctico del mismo cifrará su eternamente enrevesado nudo gorgiano en relación con el poder. O sea, ¿es el gobierno el instrumento del poder o éste se convierte en manifestación del gobierno sometido a ciertos límites?

3.- DEMOCRACIA COMO GOBIERNO Y PODER EN EL ORDEN GLOBALIZADO. Traslademos dicho esquema a nuestro proscenio histórico globalizado. Reaparece incesantemente una interrogante reiterativa para el pensamiento político: no se trata de saber cómo se implementa el gobierno, sino quién maneja el poder y fija la ideología cultural dominante (Lijphart 1991, 81ss). Pues bien, con la finalidad de aproximarnos a respuestas creíbles, sostendremos primariamente que la racionalidad económica que ha hecho emerger y sostiene el nuevo orden mundial toma su carta de identidad a partir de organizaciones empresariales cuyas actividades trascienden las fronteras nacionales. El papel político que actualmente 123
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desempeñan para la obtención de su intención prístina, esto es, la maximización de beneficios, será analizado a continuación en la relación mercado capitalista-democracia.

3.1.- DEMOCRACIA COMO FICCIÓN DE JUSTICIA Y RITUAL LEGALISTA. La cuestión que primariamente hemos de plantearnos es delimitar qué tipo de instituciones se precisan para alcanzar el deseado logro del bien social. No obstante, podemos sacar a colación -a su vez- otra interrogante heurística: ¿qué se ha de entender por bien social? En primer lugar, si queremos abordar estas preguntas con un mínimo de rigor, debemos tener presente que las democracias han abandonado su función primitiva de localidad; y esto se denota en el hecho de que sólo la ceremonia ritual de elección de representantes se encuentra constreñida a un espacio geopolítico determinado. Pero, si a través de dicho ritual, lo que se pretende es el arbitrio de políticas estrictamente locales, esta asociación deviene patentemente falsa, ya que asistimos a “la transformación de lo local”. Y, además, como corolario de dicha ceremonialidad, la democracia se halla presidida por la evolución del principio de igualdad intrínseca (Dahl, 1993, 105ss), diseñado por Locke en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil -vertebrador “del sentido del Contrato Social en política” (Peces Barba, 1993, 53) e informador de las convergentes líneas de pensamiento académico en boga sobre el origen de nuestro status quo político: Habermas y Rawls (1998) -. Por consiguiente, la utopía de la democracia se ahombra en otra ficción, ya que la concepción de propiedad lockeana (el Proviso) desiguala materialmente, al no ser de procedencia natural sino de instauración civil. En este sentido, como manifestó Rousseau en sus Discursos sobre el Origen de la Desigualdad de los Hombres, las relaciones asimétricas y jerarquizadas se producen en la sociedad civil, que corrompe a los sujetos a causa –entre otras- de la propiedad, suprimiendo cualquier status original de igualdad. En caso de verter este pensamiento en nuestros días, podremos comprobar que la idea vigente de sociedad se articula en derredor del mercado, en el cual prevalece la acumulación del capital a través de la legalización y legitimación moral de la idea de “apropiación originaria” esgrimida por Marx en El Capital. Esto es, la sociedad existe si y sólo si le acompaña el mercado; pero hemos subordinado todo tipo de sociedad posible a un patrón de mercado: el capitalista (Echeveria Et Al., 1995, 40ss). Y este paso supone una apuesta cultural hacia la desigualdad intrínseca de todos los hombres debido a la propia esencia del capitalismo (Monereo Pérez, 2001). Por tanto, la acotación de “bien social” se encontrará en relación directamente proporcional tanto con las pautas de filosofía económico-social seleccionada como con el modelo de justicia que la acompañe (Riddall, 1999, 187-196). Es una expresión indeterminada, vacía, que remite en blanco al universo de las diversas filosofías políticas. Pues bien, el plus ultra de la localidad trae aparejada una situación aún más adversa de heterogeneidad para los electores de las distintas áreas geográficas del mundo, puesto que las relaciones de poder entre los diversos Estados implica la 124
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jeraquización tanto de la autonomía como de la soberanía (interna y externa) de los mismos. En particular, se ha de distinguir entre las políticas domésticas y la defensa de los intereses de los Estados y/o regiones hegemónicos en el exterior (Held, 1989, 235ss). Así, pues, el principio de Un hombre, un voto sirve para defender formalmente el valor de la igualdad y de la libertad, pero escasamente puede ser argüido para realizar apología alguna de democratización material en un mundo cada vez más interdependiente. De hecho, la globalización resulta fruto de la Modernidad (Giddens, 1994) y la ideología cultural democratizadora una arriesgada apuesta política del capitalismo industrial (Benedicto Et Al, 1995, 327ss). En segundo lugar, no debemos olvidar el hecho de que es posible que los resultados de los comicios de dicho ritual electivo en algunos Estados sean utilizados para legitimar fraudulentamente acciones económico-políticas sobre terceros. Es decir, so pretexto de buscar una mejora en el bienestar de una comunidad se procure un plan de alcance global (o sea, planetario) y/o regional, procediendo a la imperiosa colonización de los otros, haciendo un uso ilegítimo del ejercicio del poder. Hecho este ya denunciado por Marx en El Capital y en El Manifiesto mediante lo que podríamos catalogar como “globalización inversa o revolucionaria” al amparo del grito “capitalistas del mundo, uníos” . Hoy día, a la sombra del proceso de globalización económica del capital, no parece posible establecer el enunciado de supervivencia de las democracias nacionales como antaño con el Estado como único actor. El proscenio internacional ha variado en tal grado y forma que la vinculación entre los Estados conduce hacia políticas subdemocráticas –o , con mayor exactitud, infrademocráticasobligadamente compartidas por los más débiles (Beck, 1998, 246-47; Ferrajoli, 1999, 15ss). Con lo cual, el dilema actual entre la exportación del Estado Mínimo o la mantención del Estado-Providencia, para la encrucijada del bien y la justicia social, dependerá –por un lado- del apremio de las élites monopolizadoras del poder y –por otro- de la capacidad de actuación independiente de un Estado frente a otros y también frente a los officies internacionales (G7, BM, OMC, FM ...), los auténticos actores de la política internacional, que están convirtiendo su quehacer mercantilizador en parámetros de constitución mundial. La consecuencia diáfana que podemos extraer para tratar de situar las fronteras de los poderes legítimos, nacidos desde el ejercicio de la soberanía popular, reside en la particularidad de la ausencia de aislamiento de las decisiones locales (= nacionales), las cuales desagradablemente sufren la injerencia de variables ajenas al juego político democrático interno (Arbós Et Al, 1993). Dicho de otra manera, no todas las democracias valen schumpeterianemente lo mismo. Lo gravoso reside en la inevitabilidad de esta aseveración, ya que la ponderación entre Estados está sometida a los vaivenes de la política internacional altamente planificada. ¿Qué significa esto? No se puede obviar que el diseño de políticas se halla sometido a influencias que no impelen necesariamente hacia el bienestar de la comunidad soberana que ha nombrado a sus representantes. ¿Depende ahora, más que nunca, la supervivencia de un modelo de democracia del acuerdo entre los grupos privilegiados? (Bachrach, 1973, 73ss). Esto es, ¿la democracia seguirá existiendo si y sólo si no entra en conflicto con los intereses de los grupos de poder? (Lasch, 1996, 75ss). La cuestión subsiguiente se torna en el hecho de que esa no-contradicción desemboca en que tanto la libertad como la igualdad se resumen en privilegios; es decir, la libertad quedaría comprendida como facultad de actuación según ciertas reglas de juego, mientras que la igualdad sería sostenible desde 125
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la posibilidad para optar por hacer uso de tales reglas (la famosa distinción de Bobbio entre gobierno per leges y sub leges). En realidad, la inclinación hacia la igualdad material se constituye simplemente como desideratum populista aunque nunca en verdad perseguido. Sólo la igualdad formal se esgrime a resultas de razón suficiente que vincule y garantice la acción política-institucional, dirigida más hacia la meritocracia que hacia la democracia sustancial (Ferrajoli, 1999, 25); con lo cual, el ideal de plena igualdad es traicionado. Los núcleos de influencia se “insularizan”, alejándose de todo logro para la mayoría de los ciudadanos. Es más, las instituciones de un país pueden sentirse plenamente agredidas a causa de la colonización, en detrimento de su autonomía, por parte de un tercero, o bien mediante la voluntad de personas jurídicas de carácter transnacional (Dahl, 1989) . Este fenómeno ya fue bautizado hace años por E. DÍAZ con el apelativo de neofacismo (1998, 125-27). Por ello, aunque la democracia liberal sea tomada como parangón de reglas del juego político, el liberalismo económico –si es que éste existe como tal es postulado teóricamente- debe estar sometido a un régimen de vigilancia e intervención a fin de evitar la cooptación de la sociedad civil por recompensas improcedentes para el bienestar de todos los ciudadanos (Bélanger, 1992, 17ss). O lo que es igual, sustraer de la negociación política y de las leyes del mercado derechos fundamentales por afectar universalmente a todas las personas físicas (Ferrajoli, 2001, 36).

3. 2.- DEMOCRACIA MODERNIDAD.

COMO

PROMESA

INCUMPLIDA

DE

LA

No obstante, ¿hasta qué punto es susceptible de asegurarse el equilibrio entre los intereses locales y globales? La tan criticada razón de estado -mutada en razón de mercado- demarca ahora el momento para su actuación; antes bien, su motus agendi se revestirá de primitivo utilitarismo para evitar in origene un mal mayor a la población local. Si aceptamos esta premisa, convendremos obligatoriamente en la divergencia de grados de soberanía que poseen los distintos regímenes democráticos. La libertad política y social viene mediatizada a través de intereses múltiples en aras del control compartido (Guehenno, 1996, 86ss). La máxima de “Quien debe, se somete” opera despóticamente en grandes áreas del planeta (Bergalli, 1996, 70ss), mientras que los grandes ejércitos bursátiles de albores del siglo XXI, comandados por generales financieros, se sobreponen a la economía real, basada en el intercambio de bienes y servicios. Así, en aras de la racionalidad económica encaminada hacia la reproducción y acumulación cuasi-infinitas de un capital virtual, muchos de los derechos fundamentales consagrados en Occidente no disfrutan materialidad en todo el planeta, pues se hallan suspendidos o, en el mejor de los casos, cínicamente se simulan. Por ejemplo, en nuestro texto constitucional, aun cuando la referencia a los denominados “derechos sociales” se incluye en el Título I, se les dedica un capítulo diferenciado eliminando su denominación derechos por la de principios rectores de la política social y económica, careciendo jurídicamente de toda garantía y sometidos a la estabilidad económica. Sin embargo, se encuentra presente la contradicción de que se nos hace titulares de los mismos al ratificar nuestro país el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de 1966.

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Mas, en todo el planeta, tales derechos –en verdad, técnicamente principiossólo se esgrimen en su pura probabilidad como mera declaración de intenciones (Chomsky Et Al, 211ss). Si todavía hoy se concede razón de ser al artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1798, -el cual subrayaba el requisito de la concurrencia de una auténtica división de poderes y el respeto hacia los derechos del hombre como principios indispensables para la realidad de la democracia (Fioravanti, 1998, 141)-, solamente cabe la fortuna de esgrimirlo ad sensum contrarium. El Legislativo queda despolitizado en favor del Ejecutivo que abusa de la legislación de urgencia, mientras que los Altos Tribunales en el Poder Judicial quedan al albur de las mayorías parlamentarias que sostienen al Gobierno. Entonces parece que se patentiza la circunstancia de que en nuestro planeta no puede verificarse la existencia de una auténtica democracia, que se degrada a medida que avanzamos desde las áreas hegemónicas hasta sus arrabales. Estas democracias periféricas se erigen como Estados clientes, las cuales afianzan las expectativas político-económicas de las grandes empresas e instauran un Estado de Bienestar sólo para ricos (Chomsky, 1992, 309ss). Por su parte, en los países del primer mundo aquellos derechos que fueron la punta de lanza para la instauración del pacto socialdemócrata tras la segunda posguerra mundial, son utilizados ahora para fundamentar y justificar la demolición del Estado de Bienestar en aras de una “economía para el bienestar”. Van Parijs (1993, 181ss) presenta a este respecto una fuerte contrargumentación contra lo que él denomina (semejantemente a A. Giddens en La Tercera Vía) neoliberalismo fundamentalista, basado en un laissez-faire radical. Distingue entre dos conceptos de libertad: formal y material. Si la primera acentúa la permisión irrestricta para hacer cada uno con su vida y propiedad lo que quiera, la segunda no pretende exclusivamente tal beneplácito desde el Estado sino que busca los medios para desarrollar al completo no sólo la persona sino también la personalidad de los sujetos. No puede predicarse la verdadera libertad entre los sujetos sin los instrumentos para disfrutarla: la conjugación entre la autonomía e igualdad. En realidad, careciendo de un goce verdadero de los derechos proclamados por las distintas Constituciones, éstas dejan de tener eficacia. Y la falta de la misma termina provocando la desconfianza de los pueblos, quienes sienten su soberanía secuestrada en formas frívolas y hueras, que favorecen a poderes más allá de lo establecido en dichas Cartas Magnas. No obstante, esta idea viene de alguna manera ya expresada con anterioridad por I. BERLIN (1988) en su conocida obra Cuatro Ensayos sobre la Libertad por medio de la diferenciación entre libertad negativa y libertad positiva. Mas cabría preguntarse si una Constitución puede generar insatisfacción en torno a los derechos si sólo denomina como tales a los atinentes a autonomía y a la individualidad, mientras que el resto de las pretensiones, de los derechos subjetivos son denotados como meros principios, como compromisos pero no como vínculos. En realidad, sería llamarnos al más puro de los engaños si equiparamos todos los derechos subjetivos bajo una misma categoría de pretensión, pues los fundamentales individuales sí aparecen escoltados por un amplio entramado de garantías, los sociales, económicos y culturales no aparejan – hasta ahora- obligación para el Estado al no ser accionables judicialmente. El efecto se muestra patente: se blinda la libertad negativa, mientras que se enuncia la negativa. Sin embargo, se patentiza un fraude práctico de la teoría: a saber, las externalidades que acompañan las transacciones comerciales pueden provocar la necesidad de la intervención estatal, con dinero del erario público, para colaborar al sostenimiento de la actividad negocial privada, interfiriendo en el tráfico jurídico entre privados. 127
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Consecuentemente, la libertad negativa y formalista precisa de acciones positivas para su salvaguarda. No hay laissez-faire, puesto que jamás existió el mercado libre sin regulación ni ayudas estatales. Por otro lado, MARTIN y SCHUMANN (1998) sostienen que para muchos países el proceso de globalización ha sido un acontecimiento impuesto y al que han debido adaptarse mediante planes de ajuste (o, más elegantemente, modernizando sus economías mediante reformas estructurales) para la penetración de los mercados mundializados. La libre competencia entre las grandes transnacionales acaba por minar la soberanía nacional de los Estados que precisan ajustarse (Crozier, 1995, 94ss). Una vez que se comienza a entrar, las exigencias se tornan cada vez más exquisitas, ya que los gobiernos compiten para atraer el capital internacional (Kotler Et Al, 1998), segmentando a los Estados en ricos y pobres cuasi sempiternos (Emmerij, 1993, 73). La presencia de transnacionales promueve la creación de empleos pero a cambio de modificaciones que tocan derechos sociales neurálgicos. O sea, los Ejecutivos han de abrir sus mercados internos a los mercados globales con la intención de solucionar problemas de índole pública mediante la ley de la oferta y la demanda (Osborne Et Al., 1997, 383ss), llegando a despreciar los derechos sociales y, en ocasiones, los derechos civiles y políticos. F. Fukuyama (1992, 106) reconoce que un gobierno que se proponga como meta principal el crecimiento económico deberá adoptar medidas muy restrictivas en el terreno de los derechos fundamentales. La democracia, como en los tigres asiáticos se ha demostrado por interpretación inversa, puede ser un inconveniente bastante serio para procurar un crecimiento económico continuado y progresivo. O, tomando las ideas de Di Palma (1990), crear transiciones democráticas al uso de las exigencias contemporáneas desde contextos socio-políticos hostiles a la misma. En consecuencia, muchos gobiernos terminan dibujándose a modo de subcontratas de las grandes corporaciones. Los políticos de Washington, al fusionar los intereses de EE.UU. con los de sus empresas, “dictan las reglas de la integración global”, pues tales empresas poseen intereses en todo el planeta. Justamente, si creemos a la prestigiosa revista Fortune, tendremos la oportunidad de comprobarlo, ya que mensualmente refleja un vasto elenco de transnacionales norteamericanas entre las primeras 500 empresas del planeta. Las élites norteamericanas pusieron este proceso de globalismo en marcha voluntariamente y han traicionado la democracia –de espíritu jeffersioanao- dolarizando la dignidad del hombre. La Doctrina Monroe se ha metamorfoseado: la Tierra para los americanos. Tomemos como ejemplo no sólo la situación latinoaméricana sino también la de otras regiones del planeta. CHOMSKY (1996, 244ss), con crítica objetiva y documentada, expone el interés desmesurado mostrado por las distintas administraciones norteamericanas hacia Oriente Medio. El reino de Arabia Saudita y los emiratos circundantes fueron y son considerados piezas angulares en este puzzle a causa del control de sus recursos naturales, de manera que los beneficios obtenidos de su comercialización fluyan a EE.UU y, en menor medida, hacia la gran desplazada: Gran Bretaña. Huelga toda respuesta a la cuestión de por qué se intervino con gran decisión tras la invasión iraquí. Quizás algún día el temor de la desestabilización política que recorrió la ayuda a Kosovo se despliegue en otras zonas igualmente perentorias de nuestro mundo para derrocar o neutralizar a dictadores –al menos igual de detestablesque Milosevick. La sinopsis no difiere de otra que esta máxima maquiavélica como 128
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norma de clausura: todo se permite si no se altera el orden mundial (v. gr, el ignorado gran productor de opio, Afganistán, se vuelve centro de atención tras el atentado contra el World Trade Center). El pensador egipcio S. Amin (1999, 17ss) denuncia en esta línea el hecho de que el capitalismo global ha buscado y logrado monopolizar los mecanismos del poder total, instaurando un nuevo orden en aras no del mercado sino del capital. En efecto, las actuales corrientes neoliberales son propensas a destruir la propiedad privada atomizada, de modo que se produzca una gran concentración de aquélla en pocas manos. Este hecho no es nuevo, pues Marx ya lo describió en varios pasajes de El Capital al explicar el proceso de acumulación. Pues bien, indiquemos a modo de ejemplo que, al confrontar el resultado de dicho pensamiento con la realidad, nos topamos con la dramática información de que en la democracia más vieja del mundo, es decir, EE.UU., más del 11,5% de su población vive por debajo del umbral de la pobreza. Como expresa A. Przeworski (1992, 46), la falacia neoliberal se cifra, en el hecho de que la ideología del mercado capitalista global es presentada como factor unidireccionalizador y aglutinador de todas las “posibilidades de mercado”. El mercado sin leyes capitalistas para el desarrollo carecería de dinámica interna, puesto que el propio mercado (ya capitalista) serviría como eficiente agente racional de distribuidor de recursos. En suma, se torna la única vía para el desarrollo que se ha de seguir. ¿Qué termina suscitando este monopolio ideológico y, por ende, institucional? El florecimiento de teóricos orgánicos que “razonan en términos abstractos, sin referencia a las condiciones sociales concretas, [quienes] terminan con una vindicación de la democracia a modo de idea general, pero [que] se ven obligados entonces a reconocer que en muchas sociedades el ideal no es realizable” (Gellner, 1996, 174-75) . Usando del pensamiento de E.M. Cioran, alegamos la convicción de que “La Historia no es más que un desfile de falsos Absolutos”. Sin embargo, la cultura de Davos denota el anhelo de dicha idea general “contemporánea”: desarrollo capitalista asociado con el régimen democrático. Pero el capitalismo –al contrario que el socialismo, según Marx en palabras de Giddens- no es un sistema de desarrollo, puesto que la expansión y acumulación de capital no equivale a progreso. Las creencias del foro de Davos, compartidas por una élite de selectos hombres de negocios y de funcionarios de alto rango, en el individualismo, en el mercado liberalizado y en la democracia política son implementadas institucional, económica y militarmente. S. Huntington (1996, 66-67) aventura que la mayoría cuantitativa de los habitantes del planeta no comparten ese conjunto de valores, porque simplemente 4.550 millones de personas sufren enormes y castrantes privaciones. La diferencia resultante de la sustracción de dicha cantidad al total de la población planetaria implica que sólo 50 millones (aproximadamente el 1%) lo respaldan. En cambio, dicha aspiración se conforma a resultas de pensamiento único en los términos acuñados por Fukuyama (1992, 108): a saber, que “la relación entre capitalismo y democracia es indirecta. Esto es, el capitalismo en sí mismo no genera presiones directas en pro de la democracia. [...] Pero el capitalismo es [...] más propenso a generar cambios socioeconómicos rápidos que favorezcan el nacimiento de una democracia estable”. Al y fin y a la postre, se trata únicamente de la superstición del “por si acaso”, mientras que una ingente masa de excluidos muere de hambre o es 129
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desposeída de sus derechos más fundamentales. Pero son justamente los menos favorecidos quienes más fe depositan en un “régimen democrático”, pues no les resta otra esperanza en sus ansias de igualdad para disfrutar de la libertad (V. Forrester, 1997).

4.- DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN: LEGIMITIDAD FINGIDA. Usando la distinción weberiana entre “legitimidad de origen” y “legitimidad de ejercicio”, cabe pensar que nuestros regímenes democráticos no hacen correlativas ambas expresiones. El Gobierno no viene siendo instrumentalizado para tutelar, promocionar, proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos –al menos todos los derechos que podrían ser denominados “fundamentales”-, sino que más bien se vale de la ley como poderosa arma para someter a tales derechos, de manera que queden confundidos con el principio de legalidad. Así las cosas, el actual patrón de democracia formal-liberal, como sistema político, se está arbitrando a modo de un único modelo excluyente del resto de concebibles y potenciales democracias. El poder ejecutivo se siente presa de los imperativos mercantiles (o muy posiblemente los abrace por razones tendenciosas), mientras que éstos orientan las actuaciones ad hoc de las competencias y funciones de aquél. Dicha situación servirá de punto de arranque para denunciar el hecho de que no nos hallamos frente a una crisis ideológica, sino a la propensión del poder de instaurarse más allá de los límites de la ley. Es más, ahora más que nunca la firmeza de las ideas está desembocando en un ideal de relación entre la democracia y el mercado, indicando que la Sociedad Civil –por fin- se está adueñando de las instituciones artificiales que la han aprisionado. Esto es, la concepción de ciudadanía a la que se referían las Declaraciones americana y francesa de 1776 y 1789, respectivamente, vuelve a resurgir en detrimento de su análoga “súbdito”. Eludir el sometimiento a la fiscalización desmesurada llevada a cabo por las administraciones estatales se acuerda como designio primordial. La liberación de las ataduras por parte de los miembros de la Sociedad Civil conviene como medio para el establecimiento de la verdadera democracia: aquélla que limita los poderes del Estado y se ausenta de interferir entre las relaciones entre los privados. Incluso, no sería nada alocado intuir que la presencia del principio de “abuso de derecho” está padeciendo una enorme inversión: a saber, ha venido siendo justamente el Estado desde la Segunda Guerra Mundial el que la ha cimentado mediante su interferencia en el derecho al uso y disfrute de la propiedad a través de atenazadoras reglamentaciones, mientras que ahora el principio del “fin social de la propiedad” ha adquirido un nuevo sentido que coincide con su concepción originaria, siendo un plus ultra del Estado interventor. Precisamente han de ser los sujetos de la Sociedad Civil quienes tienen que delimitar cómo optimizar de forma eficaz la propiedad, de modo que redunden sus actos constitutivos de derecho en situaciones jurídicas ventajosas. Es decir, constitucionalmente la protección de la propiedad se resume como un derecho insoslayable con respecto al status quo, pero la finalidad social de la misma no puede estipularse en virtud de un punto de llegada sino de partida para la instauración de un régimen de justicia de acuerdo al orden jurídicoeconómico-político “justo”. Bien, en caso de aceptar dichas premisas, el “incesante instituir” será contemplado por razón de su continua adecuación entre mercado y Estado gracias al eufemismo “reforma” como perenne alternativa encaminada hacia un estándar 130
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de justicia, enarbolando la representación arquetípica de “lo justo”. La Sociedad Civil demanda la emancipación de su “camino de servidumbre” frente a las omnipotentes y absolutistas fuerzas estatales, de modo que pueda ser paternalistamente aplicado un tipo único de libertad. Llegados a este punto, conviene señalar que la democracia liberal ha disociado en la práctica, aunque no en la teoría de los discursos institucionales, el espacio de lo público y de lo estatal. ¿Por qué? La supremacía de los espacios de decisión noregulados, extraestatales, paraconstitucionales ha terminado propiciando dicha disociación. La vetusta noción de welfarismo ha sido redefinida: no sólo es “bienestar” la satisfacción de ciertas necesidades por razón de privación de medios, sino también el dominio sobre el destino político de la comunidad y la autonomía en torno a los “idóneos” virajes económicos, de manera que tales medios sean proporcionados. Por tanto, no se ha de despreciar la existencia de todo un conjunto de actividades que sean susceptibles de desarrollar mejor dentro de los límites geográficos del Estado, pero sin necesidad de perseverar a la vista del sus Administraciones (v.gr, acuerdos entre los agentes sociales, resoluciones extrajudiciales con carácter vinculatorio para las partes); aún más, estamos asistiendo a la invasión de lo público sobre lo estatal: a saber, organizaciones sindicales de funcionarios, control ciudadano de las administraciones gracias a nuevos actores surgidos de la Sociedad Civil. ¿Cuál está siendo la respuesta del Estado frente a estas acometidas? Se viene observando un incesante incremento de normas administrativas a fin de establecer un dominio pleno y absoluto sobre ciertas parcelas compartidas con el derecho penal: transgresiones medioambientales, violaciones informaciónicas y controles sobre actividades de capital. Esto es, mediante la técnica legal precisa se hurta la ilicitud en favor de la infracción administrativa, de forma que el Estado prefiere recaudar en vez de regular efectivamente. La simbiosis se asoma perfecta: por un lado el capital campa a sus anchas a través del fraude ley mediante el atropello del principio de legalidad; por otro, el Estado enriquece sus arcas gracias a una especie de “servidumbre de paso” satisfecha por el capital que transita por sus lares. Sin embargo, el erario estatal no dejará de invertir sus recursos para atraer al mayor capital posible, de manera que uno muy mínimamente recaude y el otro no cese de reproducirse. Así, el Estado evita prima facie la judicialización de las operaciones mercantiles. En consecuencia, la interrogación que nos lleva hacia la perplejidad se resume en la siguiente: ¿qué papel interpreta la Constitución en esta puesta en escena? Quizás la Constitución como fuente de entidad de todo un sistema nunca haya sido democratizada según los valores supremos –tal y como se proclaman- de los diferentes ordenamientos jurídicos; o, en todo caso, el valor “pluralidad” se sobrepone al resto del corpus axiológico, subordinado a la libertad y a la igualdad. La cuestión subsiguiente parece inevitable: ¿qué es ser igual y libre en pluralidad? En realidad son dos preguntas en vez de una. La igualdad en un entorno de pluralidad remite al disfrute de un mismo conjunto de derechos al margen de cualquier diferencia individual y/o colectiva; por su parte, la libertad en la igualdad apunta a poder disponer de tales derechos bajo condiciones cuantitativa y cualitativamente comunes a todos los iguales. O sea, la libertad a resultas de la universalidad de la igualdad no ya formal sino material. De nada sirve que nuestras Constituciones nos igualen abstractamente en derechos, cuando nos diferencia en la praxis a través de las medidas articuladas para la implementación de principios. Dando un paso más allá, la quimera de la democracia constitucional reside en planificar el íntegro desarrollo de la personalidad de los 131
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individuos al amparo no de derechos sino de principios. Jurídicamente, la igualdad como principio o derecho adquiere distinto valor: solamente se considera derecho con respecto al mínimo espectro de los derechos fundamentales; en cambio, se estatuye como principio en consideración de la “constitución económica”, la cual afecta a las pretensiones de la mencionada –en el epígrafe anterior- “libertad positiva”. ¿Qué es tener igualdad de oportunidades, pues? Con otras palabras, ¿tiene plena legitimidad de ejercicio un gobierno basado en la restricción de los derechos de la persona a un exiguo número de derechos fundamentales? O, ¿realmente logran mayor grado de fundamentalidad la “libertad de empresa”, “iniciativa privada” y la “potestad negocial” en el marco de la economía de mercado? El valor “pluralidad” explica cómo la libertad y la igualdad se hallan sometidos a la vorágine de lo programático, siendo residuales para la dinámica constitucional y no así tanto para la política en la Sociedad Civil. Los discursos oficiales tienden a sobredimensionar la fundamentalidad establecida en las Cartas Magnas, mientras que en la práctica los sujetos en la Sociedad Civil conciertan otro criterio enfrentado de fundamentalidad en virtud del respeto hacia su costumbre negocial como indiscutible “constitución”. Es más, la interpretación constitucional de los derechos y principios se torna fiduciaria de dicha concepción (Zagrebelsky, 1999, 77), mientras que se obvia la instalación de la vida democrática en la esfera económica (Held, 1997, 299ss). En definitiva, para que la diferenciación weberiana acerca de los modos de legitimidad conlleve la dinamicidad entre los mismos, las aspiraciones de justicia insertas en los textos constitucionales deben servir para algo más que la programaticidad. No se ha de desdeñar que, en efecto las constituciones actuales distan con mucho de la racionalidad mítica y abstracta del siglo XVIII, puesto que son el resultado de “un paralelogramo de fuerzas –políticas, económicas y sociales- que actúan en el momento de su adopción” (Bassols, 1988, 63). Si unimos este hecho a la primacía axiológica de la pluralidad, seremos del todo conscientes de la necesidad de que los textos constitucionales y que los sistemas democráticos se muestren abiertos a cualquier patrón de sociedad. En dicho sentido, no se trata de circunscribir los fundamentos de los derechos y de los principios, sino de ir delimitando su alcance de acuerdo a las coyunturas históricas. No hay fundamentos: ¿lo son los establecidos en las teorías de Rawls, Nozick o Habermas? Evidentemente, esto no se describe como una cuestión jurídica sino política: la Constitución define el modelo de democracia y las eventualidades económico-políticas moldean incesantemente el texto constitucional y/o su interpretación mediante la correlación de fuerzas entre los poderes. Por ello, la democracia en su perpetuo instituir arrastra a la Constitución a la inconcretud diacrónica a través de fases de “certidumbres” sincrónicas. La Constitución sólo denota su existencia como texto, como dato; pero sus enunciados adolecen de auténtico significado, mediado éste por momentos volitivos más que cognoscitivos para el establecimiento de sentidos textuales. Congruentemente, la constitucionalización de ciertos derechos de clase (“burgueses”) subordina al modelo democrático a seguir, supeditando el concepto “democracia” a los intereses sectoriales del poder constituyente y del legislador ordinario. Desde ese punto de vista, cualquier gobierno (no en el sentido anglosajón del término) es legítimo desde la óptica no sólo del origen (mayoría de sufragios) sino también del ejercicio (la Constitución queda al albur de sus atrincheramientos ideológicos y se instrumentaliza de acuerdo a los mismos). Por ello, la gran falacia del discurso liberal se resume en el siguiente hecho: que la democracia 132
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se describe como un fenómeno universalizable, mientras que los derechos y principios constitucionales –como fuente y límite del Gobierno- únicamente se singularizan de acuerdo al número de votantes que legitiman el programa constitucional a llevar a efecto (se dice gobernar para todos, asimilando “todos” restrictivamente a un sector del cuerpo electoral). Así pues, el liberalismo imperante, constitucionalmente pluralista, no se dirige hacia el bienestar de todos y cada uno de los sujetos sino que desemboca en el concepto kantiano de justicia. La paradoja insufrible reside en la particularidad de que la aspiración denota un tipo ideal inalcanzable en la práctica: se somete a la pluralidad a una determinación de bien y, por tanto, de bienestar (Sandel, 2000). El liberalismo pluralista, curiosamente, no se halla exento de utilitarismo. “¿Constitución o democracia?” es, pues, una falsa disyuntiva. La elección de una frente a la otra llevaría al absolutismo en el primer caso y a la anarquía en el segundo. La opción más plausible radicará en la vigilancia de los actos del poder democráticamente legitimado desde las medidas constitucionalmente arbitradas y la eficacia del texto constitucional desde el ejercicio de la democracia.

5.- CONCLUSIONES. Desde la línea argumentativa que hemos trazado, no resulta problemático afianzarnos en la afirmación de que, con crasa dificultad, se puede enunciar que alguno de los Estados actuales posea auténtica soberanía. O sea, la independencia de acción política más allá de los límites impuestos por las corporaciones transnacionales y los mercados financieros deviene, cuando menos, enormemente complicada (Ferrarese, 2000). De hecho, no cabe lugar para la sorpresa cuando escuchamos o leemos titulares en los mass media, cuya autoría es imputada a ministros de economía, referidos a las medidas arbitradas para tranquilizar a los mercados financieros y lograr, de ese modo, estabilizar las economías nacionales e impedir fugas de capital. Asimismo, los citados más arriba, Osborne y Gaebler en La Reinvención del Gobierno, exponen con una claridad meridiana la necesidad de los distintos gobiernos nacionales de competir por arrebatar posibles inversiones en otro país mediante la creación de condiciones favorables en el propio (menos impuestos a la actividad productiva, rebaja de los costes salariales y sociales). Mas, en realidad, si se hace depender la homeostasis económica de un Estado desde los espaldarazos del capital extranjero, entonces no se puede hablar con propiedad de “economía nacional”; en todo caso, de “transnacional”. O lo que es igual, de administración nacional de los intereses del capital extranjero. Esto último es lo que eufemísticamente se conoce para muchos Estados bajo la elegante expresión de “creación de riqueza”, aunque ciertamente –como denuncia K.E. Boulding en Las Tres Caras del Poder- sólo se trata de la apropiación del poder como amenaza. Así, ya que uno de los grandes problemas del occidente industrializado y de la economía globalizada es el empleo, los gobiernos (debido a la gran problemática social que aquél suscita) deben emprender políticas agresivas a fin de procurar la generación de puestos de trabajo. A causa de este imperativo, que no responde a ninguna coordenada de desarrollo económico, se activan pautas para la atracción de capital, de manera que éste sea transformable en actividad empresarial y, por ende, se precise la contratación de fuerza de trabajo. Ahora bien, ¿qué clase de obstáculos se alzan en el camino tanto de los gobiernos como de las empresas? En otras palabras, ¿por qué 133
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resulta tan complicado crear empleo y, sobre todo, mantenerlo? Y, además, ¿qué tipo de empleo puede ser creado? Aquí tropezamos con dos lógicas bien distintas: por un lado, el interés gubernamental de procurar consumo en aras del bienestar de la economía real y de la ilusión bursátil; por otro, el deseo voraz de acumular capital mediante beneficios originados por una plusvalía creciente y por la captación de mayores mercados por parte de las empresas. ¿Qué requisitos se exigen a los gobiernos para que la inversión empresarial sea posible? Hemos de contemplar este hecho desde un punto de vista doble: la relajación legal y una deconstrucción lenta pero incesante de las políticas de bienestar. La emergencia de la Sociedad Civil, como dinamizadora de la competencia, está basada – teórica pero no prácticamente- en la desaparición del intervencionismo estatal, en la ausencia de toda medida paternalista o providencialista. Esto es, la sustitución del Estado Intervencionista por el Estado Mínimo o emulación paulatina del mismo. En realidad, las competencias estatales en materia de economía se avezarán en procurar que el capital no deje de circular; con lo cual, sectores de la Administración desaparecerán a través de su transmisión a manos privadas. De cualquier forma, el Estado se encontrará en la urgencia de dotar al mercado de los instrumentos legales precisos para su optimización, o sea, para modernizar la economía. Esto, unido a la disminución de derechos, el descenso de la protección social y una fuerte inversión en infraestructura, deberá operar el milagro de la creación de empleo, y simultáneamente la obligatoriedad de la competencia será alzada como bandera para la ejecución de dichas medidas. La “brasileñización de Occidente” (Beck, 2000, 9ss). Bajo el riesgo de una cultura política de esta guisa, la estructura económica tiene lejanos visos de cambio, aunque se modificaría de forma bastante peligrosa la estructura social (J. A. Pérez, 1999, 37). En definitiva, mientras subsistan dichas condiciones favorables, las empresas contribuirán a la eventual contratación de operarios para desarrollar su producción geográficamente localizada en el seno de un quid pro quo hipotecador de la capacidad ejecutiva plena de los Gabinetes, usando –en cambio- su potestad reglamentaria con la finalidad de reformar la Administración de manera que no entorpezca la iniciativa privada desbocada. Desde el modelo de análisis de la realidad democrática más arriba expuesto, no podemos establecer una ecuación, cuyos brazos respectivos sean las figuras de los representantes y de los gobernantes. Quienes gobiernan, es decir, los que poseen los recursos para conseguir sus propósitos, pueden distar enormemente de aquéllos que sólo son descritos como representantes por elección popular. Estar en las instituciones no significa gobernar. En realidad, institución y gobierno no tiene por qué asociarse como términos correlativos, ni de hecho denotan causalidad intrínseca. Si el poder real e impoluto se sitúa allende la oficialidad, entonces la democracia no es más que una mascarada, una quimera bastante cercana –en el mejor de los casos- a regímenes propios del despotismo ilustrado. El Estado de Derecho se desdibujaría en la más pura de las racionalidades formales, y en él sería susceptible de observarse un dirigismo indiscutible. En dicho sentido, el pensador crítico norteamericano J. Petras (1995) señaló el hecho de que el pueblo, al hacer uso de su soberanía, podía ejercer su derecho a votar (es decir, seleccionar candidatos para el desempeño honesto del poder delegado); pero, 134
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por otro lado, posiblemente los electores no eligirían a sus auténticos dirigentes. Si bien es cierto que ambos no se caracterizan condignamente como eslabones válidos, no lo es menos que gozan de diferente escala de legitimidad. Por ello, conservan cometidos diferentes. El primero de ellos resulta útil para satisfacer la formalidad de la renovación institucional cada cuatro años, mientras que el segundo juega un papel mucho más decisivo: a saber, inductor de políticas en las res publica mediante la instrumentalización de las instituciones democráticamente electas. Es más, de forma paradójica, atendiendo al funcionamiento de nuestras democracias occidentales, muchos de los representantes válidos salidos de las urnas no pueden catalogarse bajo el apelativo de políticos; y, de igual manera, los auténticos políticos podrían localizarse allende toda representación. ¿Por qué? Una vez que hayamos definido las categorías de lo político y de la política, estaremos en disposición de comprender la divergencia entre el político y el representante. De acuerdo con Chantal Mouffe (1999, 12ss), el antagonismo, la oposición y el disenso ocupan el lugar de “lo político”, mientras que la organización de dichas fuerzas en conflicto despliega la esfera de “la política”. Consecuentemente, los campos semánticos de “lo político” y “la política” colisionan con el resultado de la fusión, pues “vivir conjuntamente” implica integrar deseos dispares. El equilibrio entre estos dos sistemas se resuelve como un factor indispensable para la democracia, ya que “La democracia sólo puede existir cuando ningún agente social esté en condiciones de aparecer como dueño del fundamento de la sociedad [...]”. Por consiguiente, un representante no-autónomo se convertirá en un escollo para la libertad del cuerpo electoral que en él había depositado su confianza. Igualmente la vieja noción de razón de estado, el antiguo maquiavelismo político, precisa hoy día de ciertas apreciaciones. Si bien, en épocas pasadas, los detentadores del poder tomaban posición desde una cesión más o menos forzada de la soberanía popular a fin de salvaguardar la integridad del Estado y la suya propia, en el seno de las democracias actuales puede observarse la invasión de sujetos que no cifran su principal objetivo en la salubridad del Estado como tal sino en la de la organización para-estatal a la que representan. En este segundo aspecto, nos estamos haciendo eco de las corporaciones transnacionales, las cuales se hallan regidas no por otro tipo de racionalidad que el económico. Pues bien, este modelo, al concebir la relación mediofin, afirma simplemente un patrón de análisis e interpretación de la realidad en virtud de valores que se sintetizan en la optimización del beneficio a través de la eficacia (análisis económico del Derecho y del Estado). Político, en este sentido, significa aquél sujeto que se ocupa de la distribución y articulación del poder en el Estado. Sin embargo, aun cuando el político intervenga indirectamente en la configuración de la sociedad mediante su planificación económica, precisa la concurrencia de representantes democráticamente elegidos para dicho objetivo. En resumidas cuentas, el representante del pueblo ha de aspirar a ser gobernante, de modo que la res publica no se metamorfosee en res oeconomica privativa del capital. En caso contrario, la esfera económica abusaría de los políticos tradicionales (=representantes) y asaltaría las instituciones para sancionar su actuación en detrimento de la soberanía del pueblo. Así pues, gobernar el poder administrándolo a favor del pueblo significa mantener vivo el sueño de la democracia, vigorizando su instituir mediante la focalización de esfuerzos hacia las aspiraciones hoy truncadas. No 135
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se puede predicar la resignación en el terreno jurídico y menos en el económico y en el político. De la misma manera que hoy disponemos de un avasallador modelo de expansión económica con un Estado definido para el mismo, mañana podremos definir otro menos tecnocrático, más humano y más revolucionariamente “fraterno”. Por tanto, “serán los resultados de esos combates los que determinarán el ritmo del progreso hacia más justicia, hacia una mayor libertad real para todos. Solamente el éxito a lo largo de esta incierta senda puede justificar el capitalismo –si es que hay algo que pueda hacerlo” (Van Parjis, 1996, 273).

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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Octavo Derechos Humanos y Minorías. Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. LAS MINORÍAS: EL COMPLEJO PROBLEMA DE SU DEFINICIÓN. La definición de las minorías no es pacífica, porque la diversidad es grande respecto a la concreción de los elementos de la definición ¿Es minoría una mayoría social dominada por la minoría dominante dentro del Estado? ¿Son minorías los emigrantes o los colectivos sociales precarios, como los disminuídos psíquicos?. Minorías hay para todos los gustos -podríamos decir- , e incluso para algunos son minorías ciertas mayorías sociales, como la mayoría negra sudafricana dominada por la minoría blanca. En la doctrina hay que andar, pues, con cautela, porque hay opiniones encontradas. Distinta es la cuestión en el terreno de la legislación, donde las minorías aparecen diseñadas y reguladas con términos y requisitos determinados. La determinación legal del concepto de minorías no sólo obedece a las necesarias claridad y concreción de los términos legales, sino a la oposición de los poderes públicos estatales a abrir demasiado el reconocimiento de las minorías (reconocimiento que es obra de la presión social, y no de la concesión graciosa desde el poder) y a conceder en consecuencia un corto status jurídico a las minorías reconocidas legalmente. La amplia doctrina sobre el concepto de minoría suele fijar la atención en una serie de datos: fines , orígenes y vínculo. Así, D. Canciani y S. de la Pierre (1993, 251-253) subrayan los elementos: fines comunes sociales, comunes orígenes y raíces y status supraordenado (status de identidad de la minoría por encima de los status particulares de los miembros de la minoría). Las minorías se aproximan a los elementos de la definición de las comunidades como categorías de agrupación social contrarias a las sociedades (categorías clásicas desde los estudios de F. Tönnies). En general las minorías, como las comunidades de la tradición sociológica, presentan los siguientes rasgos: fines del colectivo comunes (que afectan al colectivo como tal), relación integrativa al margen de criterios de cálculo o beneficio, rasgos caracterológicos de identidad en una común tradición. Consecuencia de la naturaleza de estos fines, relación y caracteres es el interclasismo de los miembros de la minoría, puesto que en el colectivo cabe todo tipo de clases y status sociales, subordinados a la prioridad del vínculo que a todos une a las señas de identidad del colectivo. 140
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En mi definición de minorías entran como elementos : minoría numérica, salvo excepciones, inferioridad o dependencia, rasgos comunes identificatorios. Son elementos de carácter objetivo. Algunos autores añaden otros datos, como la solidaridad del colectivo minoritario o la percepción del mismo como diferente; datos subjetivos, que no considero conveniente incluir en la definición; hay minorías consideradas objetivamente como tales, en las que pueden faltar estos datos subjetivos. Definiría a la minoría como un colectivo, frecuentemente de escasas dimensiones, definido por rasgos culturales innegociables - raza, lengua, religión, tradiciones, etc. - que se encuentra en una situación grave de dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o supraestatal. Mi definición de minorías es ciertamente amplia, porque la diversidad aconseja precaución y no incurrir en las estrecheces de una definición estricta, para no dejar fuera a colectivos que la doctrina y la opinión pública incluyen entre las minorías; de lo contrario se toma la parte por el todo, como cuando se dice que las minorías son colectivos que pugnan contra el Estado, o que pretenden un determinado objetivo, pues hay minorías que no se enfrentan al Estado o que persiguen objetivos distintos a los enunciados por el autor. Una cuestión, que desvela la problematicidad de la definición de las minorías, es el dato numérico. ¿Son minorías las mayorías dominadas y las minorías dominantes? ¿Ambas, una de ellas o ninguna?. Depende de lo que entendamos por minoría, y de la importancia que concedamos a los elementos de la definición. Si consideramos que el número no es un dato relevante, y que sí lo es la relación de dependencia de quienes forman parte de la minoría, lógicamente incluiremos a la mayoría dominada y excluiremos a la minoría dominante en la definición de minoría. Diremos que eran una minoría hasta hace muy poco tiempo los negros mayoritarios de Sudáfrica y no lo eran los escasos blancos dominantes. De acuerdo con la definición dada el número es excepcionable y no lo es la situación de dependencia, por lo que son minorías las mayorías sociales dominadas y no las minorías dominantes, porque lo que importa en el concepto de minoría no es el número de quienes sufren la situación de dependencia respecto a la estructura dominante, sino la misma situación de dependencia. Una minoría es esencialmente un colectivo - ya sea minoritario o mayoritario socialmente - dependiente dotado de rasgos culturales propios innegociables. La inferioridad numérica -así como los sentimientos y percepciones intragrupales- son cualidades de menor entidad y no elementos relevantes de la definición de minoría. Precisamente por dicha situación de dependencia la minoría presiona para obtener el reconocimiento de un status, que les dote de derechos y garantías en un doble sentido: autonomía como colectivo con un patrimonio cultural propio y prestaciones y derechos para alcanzar el nivel medio de los ciudadanos del Estado; cada minoría interpelará al Estado dominante en esta doble orientación del status según sus características; las minorías nacionales insistirán en la autonomía; las minorías étnicas: en los derechos a la igualdad. 141
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2. LAS MINORÍAS : UNA APROXIMACIÓN A SU TIPOLOGÍA Difícil papeleta es hacer una clasificación de las minorías. Voy a enunciar e intentar definir las minorías mas relevantes; las que presentan un mayor reto para los poderes públicos y el tratamiento jurídico. Tendremos ocasión de ver en el siguiente epígrafe la conexión tipo de minorías - tipo de derechos, puesto que cada clase de minoría presenta sus peculiares reivindicaciones jurídicas. De ahí la importancia de la tipología de las minorías como dato previo para la fijación de los derechos. 2.1. Las minorías nacionales están constituidas por colectivos y comunidades asentadas en un territorio estatal o fronterizo, identificadas por un patrimonio cultural propio e innegociable (raza, lengua, religión, tradiciones, etc.) , en una situación de grave dependencia política respecto a una estructura de poder dominante externo. Son minorías de esta clase los vascos en España, las poblaciones aborígenes en tantos países, los francófonos en Quebec, los lapones en el norte de Europa. En el grupo de las minorías nacionales caben varios subgrupos, según que se trate de una minoría: a) localizada dentro del territorio de un Estado, b) adyacente al territorio de un Estado y formada por una de las comunidades o culturas de dicho Estado, y c) repartida en los territorios de varios Estados, manteniendo la pretensión de constituir una comunidad y un Estado nuevo. Las comunidades indias peruanas, los pueblos de la antigua Yugoslavia y el pueblo kurdo son, respectivamenmte, ejemplos de las tres clases de minorías nacionales citadas. 2.2. Las minorías étnicas o emigradas están formadas por los contingentes de personas erradicadas de sus países de origen, que emigran a otros países voluntariamente o impelidas por circunstancias adversas, esparcidas normalmente por el territorio del país recepcionario, que persiguen más el reconocimiento de los derechos a la igualdad y a la diferenciación cultural que los derechos a la autonomía. Entre las minorías nacionales y las minorías étnicas o emigradas se encuentran en un punto medio los refugiados y los emigrantes forzosos, con reivindicaciones específicas que les pueden aproximar a las minorías nacionales, especialmente si forman un colectivo amplio y no integrado en la cultura del país recepcionario, pretendiendo mantener su identidad cultural. 2.3. Las minorías sociales son los colectivos de ciudadanos oriundos del Estado en situación precaria en el disfrute de sus derechos y condiciones de vida. Reciben diversas denominaciones, como la de "grupos sociales diferenciados" (1994). Son minorías sociales los incapacitados, los pobres, los internos de instituciones penitenciarias, etc. Algunos no incluyen a estos colectivos dentro del concepto de minoría, por no responder a los tipos tradicionales. No obstante, creo que son un tipo de minorías, porque responden a los requisitos citados en la definición del primer epígrafe, aunque 142
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minorías que presentan un plantel de problemas muy diferente al de las otras minorías citadas.

3. LAS MINORÍAS Y LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS. Los derechos de las minorías se correlacionan con los tipos de minorías. No es posible una clasificación para toda clase de minoría, pues cada minoría presenta sus reivindicaciones peculiares de derechos. No todas las minorías necesitan los mismos derechos, el mismo tratamiento jurídico, porque sus necesidades y situaciones difieren. No están en el mismo lugar los negros y los indios en USA; los inmigrantes europeos orientan sus reivindicaciones hacia la posesión de los mismos derechos de los nacionales de los Estados, donde residen; las poblaciones aborígenes de los antiguos Estados colonizadores reivindican el reconocimiento particular y diferenciado de sus culturas y sus sistemas de vida. Voy a presentar una tipología de carácter general, y a continuación estableceré algunos nexos entre tipos de minorías, diseñadas en el epígrafe anterior, y tipos de derechos, objeto del presente epígrafe. Como hice con la definición de minoría, intentaré abarcar todos los derechos reivindicados por las minorías, huyendo de las estrecheces de otros autores que han destacado una u otra clase de derechos, según la propia fijación del concepto de minoría y del tipo de minoría objeto de su consideración. Grosso modo, los derechos de las minorías admitirían una primera clasificación muy generalista : a) derechos de autonomía como tales minorías, b) derechos de diferenciación cultural, y c) derechos a la igualdad. Los derechos de autonomía y diferenciación hacen referencia a los derechos singulares que distingue a la minoría de la mayoría social. Los derechos a la igualdad de las minorías hacen referencia a la igualdad de las minorías con las mayorías sociales en el disfrute de toda clase de derechos. Son derechos aparentemente divergentes, pues los primeros pretenden una separación respecto a la normativa de la mayoría social y los segundos una aproximación al status de esta mayoría. La contradicción (sólo aparente) vendría dada por la pregunta: ¿cómo pretenden los derechos de los demás quienes desean separarse de ellos? Sin embargo, la contradicción no existe si ambos objetivos - a la diferencia y a la igualdad - operan en distintos planos. Aparte de que, como ya sabemos, las minorías son diversas, y unas pueden preferir la diferenciación y otras la igualdad. Los emigrantes europeos quieren poseer los derechos políticos de los nacionales del Estado, es decir, ser iguales a ellos, pero los indios del Canadá prefieren que se les reconozca su autonomía política, es decir, ser diferentes a la mayoría del Estado y a sus estructuras políticas. Cada una de estas clases de derechos de las minorías admiten una diferenciación interna. 3.1. Los derechos de autonomía presentan un carácter acusadamente político; representan las exigencias mas fuertes de las minorías , puesto que no van en la línea de la integración, como corresponde a los derechos a la igualdad, sino de la separación 143
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respecto a las estructuras políticas del Estado. Pueden ser distribuidos de la siguiente manera: a) derecho de representación especial en los organismos e instituciones del Estado, b) derecho a un sistema jurídico propio (normas, instituciones, autoridades jurídicas propias), c) derecho de autogobierno Los derechos de tipo a) presentan varios problemas: del lado del sujeto activo de la elección, si todos o sólo los miembros de la minoría pueden elegir al representante especial; del lado del sujeto pasivo de la elección: si todos o sólo miembros de la minoría pueden ser elegidos representante especial. La representación especial , en cuanto supone una corrección de la regla de la generalidad, pues se trata de representantes específicos para las minorías, entra de lleno en el tema controvertido de la discriminación positiva y su justificación; como ya he planteado en otra ocasión, esta discriminación se justifica si confluyen tres circunstancias: a) la presencia de una minoría histórica y gravemente vejada, b) la imposibilidad material de la minoría de salir por sus propios medios de la situación precaria que padece, y c) el propósito de igualación de la situación de la minoría a la disfrutada por la mayoría social. Los derechos de tipo b) presentan el problema de su eficacia, puesto que el simple reconocimiento jurídico estatal no basta, si no hay normas de desarrollo del reconocimiento, si este reconocimiento es incompatible con las normas del Estado, y si los poderes públicos estatales obstruyen la eficacia de las normas garantistas. Esta triple vía impide la eficacia del reconocimiento de un sistema normativo propio de las minorías. Hay que resaltar, porque la historia se reitera, la demagogia de los Gobiernos estableciendo estrictas categorías jurídicas para atender a las reclamaciones de las minorías y reconocerles sus derechos, como cuando se exigen especiales requisitos de pureza étnica para el disfrute de derechos, con lo que numerosos miembros de las etnias, no tan puros como los legalmente exigidos, quedan excluidos del reconocimiento. La legislación del Brasil respecto a los indios es un ejemplo de esta demagogia. Los derechos del tipo c) son los más difíciles de conseguir, porque más que derechos son contra-derechos hacia la independencia política, que exige un gran poder de presión de la minoría hasta el punto de que se le reconozca el autogobierno. 3.2. Los derechos de diferenciación cultural se refieren a las prácticas de la propia cultura, que para el ejerciente constituyen señas de identidad, a través de las cuales se identifica como miembro del grupo; tales prácticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la organización política dominante: derechos a festividades religiosas propias, a normas laborales y educativas de excepción, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y costumbres propios, etc. Algunos autores llaman a estos derechos de diferenciación "derechos étnicos", que es una expresión apropiada en la medida que son derechos que recaban las etnias minoritarias emigradas. Pero es una expresión ciertamente vaga, que puede confundirse con otros derechos de las minorías. 3.3. Los derechos a la igualdad contemplan todos los puntos en los que la universalización y eficacia de los derechos del Estado flaquean cuando se aplican a las minorías. Podemos hablar así, en un plano general, de derechos de igualdad referidos a 144
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las libertades y a los derechos sociales; tanto unas como otros son derechos precarios referidos a las minorías, que no pueden acceder a ellos en las mismas condiciones que la mayoría social. Así, las minorías étnicas o emigradas no disfrutan de las libertades políticas de la mayoría social, pero tampoco de los derechos sociales de esta mayoría: al trabajo, a la vivienda, a la sanidad, etc.

4. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS : PUNTOS DE JUSTIFICACIÓN. Indico a continuación los criterios de justificación que me parecen mas consistentes para defender un plantel de derechos singulares y propios de las minorías. 4.1. La eficacia de los derechos de las minorías: el reforzamiento de los precarios derechos individuales de las minorías, de los derechos que les corresponden como personas o ciudadanos. Los derechos de todos no son accesibles a estas minorías; son derechos formales en la misma medida que Marx llamaba formales a las libertades en el siglo XIX: son derechos que están en la letra muerta de la ley que beneficia a unos pocos (en el caso de Marx) o a la mayoría (en la relación minorías/ciudadanos del Estado). También las minorías tienen derecho como los ricos a "vivir debajo de un puente". aunque sólo en el caso de aquéllas es una necesidad además de un derecho. No tiene igual protección el derecho a la tutela judicial de un ciudadano común y de un indio americano, especialmente cuando la justicia es lenta, costosa y discriminatoria. El problema de un déficit en el reconocimiento y protección de los derechos de ciertos individuos es debido a su pertenencia a grupos minoritarios. Uno no nace como individuo aislado, sino perteneciendo a ciertos grupos y colectivos sociales. En virtud de esta pertenencia disfruta ya de un determinado crédito de derechos reales y de garantías de protección. El reconocimiento de los derechos de las minorías no es un privilegio, sino una necesidad, porque sin el reconocimiento diferenciado y la intensificación de su protección los derechos de las minorías, que son los mismos de la mayoría en gran parte, carecerían de eficacia, y dejarían de ser derechos (para las minorías). Los derechos de las minorías no son ni más ni menos que los derechos de la mayoría, que, al tener un reconocimiento diferenciado, gozarían de un apoyo para la eficacia que no necesitan los derechos de la mayoría. Es más: si en algún tratamiento puntual los derechos de la minoría entraña un menoscabo para alguien de la mayoría , éste sería irrelevante comparado con el beneficio obtenido por la minoría y su acercamiento a un plano de igualdad con la mayoría. La igualdad resultante es mucho mayor que el puntual déficit de igualdad en algún caso y para algún miembro de la mayoría, que disfruta en general de una situación privilegiada comparada con la de la minoría

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El reconocimiento de los derechos de las minorías es un apoyo para la eficacia de uno de los derechos mas importantes, como es el derecho a la igualdad, derecho-testimonio del resto de los derechos, pues si este derecho no es real, los demás derechos dejan de existir; por esta razón algunos piensan que la igualdad no es sino una extensión de la libertad. En la práctica el reconocimiento universal de los derechos, sin más especificaciones, supone un detrimento para la eficacia de los derechos de las minorías, porque sociológicamente la mayoría dominante atenderá a la garantía de los derechos de sus miembros, especialmente cuando la demanda social es superior a la oferta de las administraciones, aún cuando todos - mayoría y minoría - tengan formalmente las mismas oportunidades y expectativas (de empleo, de educación, de sanidad, etc.). Así el derecho a la caza, universal e igual para todos en una sociedad capitalista, no puede ser ejercido por los pueblos autóctonos, si no se elaboran normas especiales que al menos circunscriban el ejercicio de este derecho dentro de territorios acotados como reservas. He puesto un ejemplo de un derecho tradicional de estos pueblos y un modus vivendi entrañado en sus culturas, con lo que quiero subrayar que un derecho liberal, como es el derecho a la igualdad ante la ley, queda muy reforzado mediante el reconocimiento del derecho de las minorías. El derecho de minorías hace posible y real un derecho liberal de carácter universal. 4.2. La especificidad de ciertos derechos de las minorías. Algunos derechos de las minorías son derechos propios de las mismas como colectivo: no de las personas que las constituyen. Tales como el derecho general a la identidad como cultura o el derecho más concreto a la conservación del propio sistema de derecho. Sólo en un plano muy amplio podría decirse que tales derechos son derechos de todas las personas. Supondría desconocer unas categorías jurídicas convenientes y necesarias para cualificar los status de ciertos colectivos. En la doctrina jurídica algunos han considerado que no es necesaria esta categoría jurídica, este plano de la titularidad de los derechos y de la subjetividad jurídica, porque basta con los derechos de las personas consagrados en las constituciones contemporáneas y porque las minorías no pretenden otros derechos distintos a los que las constituciones conceden a las personas. Entre nosotros E. Fernández (1994, 299) es partidario de esta idea; no le gusta - asegura - el nombre "derechos de las minorías", porque podría indicar "derechos especiales para personas especiales", al margen de la idea de los derechos fundamentales como derechos de todos los seres humanos. La opinión de E. Fernández tiene sentido en la medida que buena parte de los derechos de las minorías no son distintos a los derechos de la mayoría, es decir, al resto de los ciudadanos del Estado: son a modo de una determinación o concreción de los mismos. Pero la identificación sin más no es una fórmula acertada. Hay derechos de las minorías específicos que no coinciden con los derechos de la mayoría. 4.3. La compensación de la expoliación de los derechos de las minorías. El reconocimiento de los derechos de las minorías comportaría una suerte de compensación de la marginación de los derechos autóctonos perpetrada por el derecho pretendidamente perfecto del poder dominante. El derecho perfecto y absorbente es un 146
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problema histórico permanente, esgrimido desde una posición de poder. Derechos perfectos han sido el derecho romano en distintas épocas de la historia de Occidente, el derecho natural racionalista en los siglos XVII y XVIII, el derecho liberal de las potencias colonizadoras en los siglos XIX y XX. El derecho perfecto era un derecho universal y extensible a todos los pueblos; los pueblos conquistados, ignorantes y salvajes, deberían abandonar el derecho autóctono para adoptar el nuevo derecho del conquistador. Todavía en nuestro siglo autores liberales sostienen esta concepción del derecho perfecto reductor de la vigencia de los derechos autóctonos, que entre los liberales del siglo XIX (Mill y otros) era una constante. Los liberales en el siglo XIX y en parte del XX no comprendieron la riqueza de la diversidad cultural, y que los derechos autóctonos eran valiosos y razonables en su medio social; no hubo una comprensión del valor de los derechos propios de los pueblos colonizados, ni de los derechos de las minorías nacionales dentro de los poderosos Estados multinacionales. En este sentido el reconocimiento de los derechos de las minorías, especialmente de las minorías nacionales y de las mayorías colonizadas, tendría visos de una especie de compensación y restitución de unos derechos que nunca debieron ser marginados y expoliados con la imposición de la fuerza y el argumento de una concepción universalista e imperialista del derecho de las metrópolis colonizadoras, servida en ocasiones por liberales que pensaban que tal derecho era la expresión del derecho perfecto. 4.4. La insuficiencia del liberalismo para la defensa de los derechos de las minorías. El liberalismo occidental de nuestro siglo ha sido ciego para los derechos de las minorías por entender que el reconocimiento universal de los derechos los haría extensibles a todos los rincones. El liberalismo de marcado acentos sociales tras la segunda guerra mundial creía que los derechos de las minorías obtendrían la debida protección en el marco del constitucionalismo de los estados democráticos europeos; la literatura jurídica de posguerra muestra la convicción de que el universalismo de los derechos sería seguido prontamente de una aplicación general de los mismos, y que no sería necesario (todo lo contrario: inconveniente) hacer salvedades con los derechos de ciertos grupos. La historia ha demostrado después que esta convicción era errónea. Hoy es clara la insuficiencia del reconocimiento universal de los derechos y su protección constitucional para la garantía de los derechos de las minorías. Jean De Munck (1992, 147) afirma la insuficiencia del liberalismo clásico basado en la neutralidad del Estado para el reconocimiento de los derechos de las minorías como tales, porque el Estado parte de una lógica binaria Estado-individuo , que escapa al reconocimiento de los derechos de las minorías como colectivo. La idea de Munck es una idea generalizada, incluso sostenida por liberales que quieren corregir el liberalismo con la atención a las peculiaridades de grupos y minorías (lista cada vez mas extensa). La insuficiencia del liberalismo frente a los derechos de las minorías se basa en los siguientes datos: a) la neutralidad del Estado es un concepto insuficiente, que tiene que ser suplantado por el concepto de cooperación estatal, para que se den las condiciones materiales necesarias para el ejercicio de los derechos por los miembros que componen 147
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las minorías como individuos, y b) las minorías como colectivo exigen derechos (el derecho a la propia identidad sería el primero) no contemplados en la lógica liberal individualista cifrada en la autonomía del individuo y sus derechos. Ambos pilares del liberalismo - la neutralidad del Estado y la autonomía del individuo - no se acomodan a la defensa de los derechos de las minorías.

5. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS: LÍMITES. W. Kymlicka trata de defender los derechos de las minorías dentro del marco del liberalismo. Lo dice expresamente: "he defendido el derecho de las minorías nacionales a mantenerse como sociedades culturalmente distintas, pero sólo si, y en la medida en que, estas minorías nacionales se gobiernen siguiendo los principios liberales" (1996, 213). Por ello coloca dos límites a estos derechos de las minorías: la libertad interna de los miembros del grupo y la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los grupos. Es decir: que el reconocimiento de los derechos no entrañe una supresión de las libertades individuales de cada miembro del grupo (discriminación de la mujer, supresión de la libertad religiosa, del derecho a la educación, etc.), ni tampoco discrimine a otros grupos, porque el reconocimiento suponga un privilegio para determinado grupo frente a los demás. Creo que es fácil aceptar el segundo límite de Kymlicka, pero no tanto el primero. Asegura W. Kymlicka que se justifica la restricción de ciertas prácticas culturales en beneficio de la libertad de todos. Pero el problema tiene, a mi juicio, mas amplias perspectivas y un mayor calado, porque el concepto de libertad puede estar en algún caso predeterminado, en la medida que no todos entendemos lo mismo por libertad, ni poseemos la misma sensibilidad para lo que significa libertad (distancia en el conocimiento y en la práctica). La pregunta difícil (en la que al parecer no repara Kymlicka) es la siguiente: ¿Qué hacer cuando en el grupo las personas, cuya libertad se limita, aceptan la restricción, o no se dan cuenta de ella, o no valoran el hecho como restricción?. El supuesto además de real es frecuente, dado que las minorías se autoprotegen con una fe enorme en sus tradiciones y valores culturales, de cuyo patrimonio forman parte las restricciones (algunas) a la libertad (tal como nosotros la entendemos). ¿Qué hacer cuando lo que nosotros llamamos falta de libertad los miembros de la minoría llaman normas de la respetada cultura propia? ¿Qué hacer, en una palabra, en el caso de que el reprimido (según el observador externo) no se sienta tal internamente?. Si la respuesta es a favor de la libertad y contra la restricción, entramos en el difícil capítulo del paternalismo y sus límites. Si es a favor del respeto a la tradición no liberal, entramos en el capítulo aún más difícil de la justificación de una ausencia objetiva de libertad no acompañada de una pérdida subjetiva de la misma.

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En la incompatibilidad entre los derechos liberales (de los que forman parte las libertades y derechos fundamentales occidentales) y los derechos de las minorías pueden producirse contrastes entre prejuicios liberales y sensibilidades de las minorías. Desde el lado liberal el prejuicio viene de una interpretación monolítica de los valores jurídicos y los derechos, no admitiendo y discriminando las formas de comprensión y valoración de los mismos por las minorías. Este desajuste se puede hacer visible en toda clase de derechos. La participación política puede ser entendida de diversa manera por los occidentales y los pueblos indios y todas ellas igualmente valiosas y razonables en sus ámbitos. La pena de azote que aplican algunas poblaciones indias es una degradación para los occidentales, pero la pena de privación de libertad de los occidentales es la máxima degradación para los indios. Del lado liberal (lado que representa a las sociedades dominantes) se puede incurrir en prejuicios que discriminen y hasta falseen (con buenas o malas intenciones) el valor y la aceptación de determinas prácticas denominadas no liberales (por los liberales, obviamente) Desde el lado de las minorías se pueden encontrar distintas sensibilidades respecto a los derechos liberales; sensibilidades distintas de las que se intuyen equivocadamente por los liberales y que justifican unas prácticas que aquéllos no aceptan. ¿Se siente realmente discriminada la mujer india en su situación tan distinta a la de la mujer de los países avanzados? ¿Consideran los indios que los criterios de la edad y el parentesco no deben servir de criterios distributivos de las funciones sociales y la ocupación de cargos? ¿Ven las minorías los intentos de liberalización de los occidentales como buenas y razonables medidas emancipadoras o como una suerte de imposición e imperialismo ideológico de personas extrañas, que no comprenden su cultura, e incluso atentan contra ella. Preguntas difíciles de contestar, por lo que hay que valorar las prácticas no liberales en función de dos criterios: a) el daño objetivo y real producido por la práctica en concreto a la dignidad de las personas, y b) la sensibilidad que realmente tales prácticas despiertan en las personas afectadas. De la ponderación de ambos aspectos -daño y sensibilidad- derivaría el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y a su cultura. Así, v. gr., la prohibición de vestir el shador en las escuelas públicas puede afectar negativamente a la sensibilidad de la persona, sin producir daño alguno el uso de esta prenda, mientras que la práctica de la escisión de las niñas, aunque esté en consonancia con una cultura y sea sentida por la niña como razonable o conveniente, sin embargo produce un daño objetivo, pues afecta a la integridad física. He aquí dos ejemplos de prácticas culturales árabes de muy distinta naturaleza en función de los efectos.

6. LOS DERECHOS PROTECCIÓN .

DE

LAS

MINORÍAS:

INSTRUMENTOS

DE

En relación con las minorías algunos autores trazan un cuadro de mecanismos políticos 149
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y jurídicos de la tradición liberal para la protección de las minorías, que entiendo vale tan sólo como presupuesto o marco general, pero no como cauce adecuado para obtener una efectiva tutela. Desde luego, no en el campo de las minorías étnicas, en el que estos mecanismo tienen que ser más incisivos. Determinadas minorías tienen un problema de falta de libertad y pretenden una ausencia de coacción estatal, como es el caso de la insumisión y de quienes padecen un detrimento en la libertad ideológica. Las minorías culturales exigen además de un marco de libertad propia la colaboración del Estado para remediar su marginación social y situación de pobreza. Veamos una serie de instrumentos, teniendo en cuenta que cada minoría demanda el incentivo de determinados medios en función de sus necesidades.

6.1. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS. Esta vía es transcendental para el reconocimiento de los derechos de las minorías, porque los estados más suelen actuar presionados desde instancias políticas exteriores que por la presión de estas minorías o quienes dentro del Estado les defiendan. También las minorías acuden a esta esfera de influencia. El mayor reconocimiento de los derechos de las minorías tiene lugar cuando los estados asumen como propias las normas internacionales ratificadas, como normas internas de su propio derecho. Siempre ha ido por delante el derecho internacional en el reconocimiento jurídico de los derechos de las minorías. El camino andado en este ámbito deja bastante que desear todavía porque difícilmente se va consolidando el concepto de derecho de las minorías como derecho separado de los derechos que les pertenecen a los individuos que integran dichas minorías. Puede decirse que está comenzando la conquista de derechos de las minorías como tales minorías. Tanto en el art. 14 del Convenio de Roma, de 1950, como en el art. 27 del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos (que se firma rápido por los estados, pero que se ratifica lentamente) falta base para considerar un tipo de derechos de las minorías separados de los derechos de los individuos pertenecientes a las mismas. En ambos está presente el deber de los estados de no discriminación de los individuos pertenecientes a las minorías, pero no hay deberes respecto a las minorías como tales, ni se reconoce a éstas la facultad de reclamar derechos. Con las minorías ha pasado y está pasando lo mismo que con la subjetividad jurídica internacional: hasta que no haya un decidido reconocimiento jurídico internacional de la legitimidad procesal activa, como dato derivado y necesario de la subjetividad jurídica de las minorías como tales, no podrá afirmarse que las minorías poseen una adecuada protección jurídica. En Europa el individuo consiguió tarde y lentamente esta competencia accionarial, como sujeto activo procesal, a través del Protocolo facultativo del Pacto de Derechos civiles y políticos, firmado en 1966, y que entró en vigor varios años después. Fue una difícil conquista este derecho, porque esta posibilidad procesal 150
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sólo se concedía a los estados, como tales. Y fue una conquista limitada, porque se refería a las acciones del propio Estado de quien reclamaba y con la condición de que este Estado hubiera aceptado tal posibilidad. En este sentido hay que ser cauteloso y relativizar los cantos de sirena de tantos cuantos afirman que se ha dado un gran paso en el reconocimiento jurídico de los derechos de las minorías.

6.2. LA EFICACIA DE LAS NORMAS ESTATALES GARANTISTAS. Destacaría en este apartado dos procedimientos para la eficacia de las normas estatales favorables a los derechos de las minorías: Primero, el uso alternativo del derecho al estilo como es entendido en la acepción europea, como jurisprudencia alternativa o aplicación de las normas jurídicas - normas estatales evidentemente - en una orientación emancipadora y favorable a la mejora de la situación de las minorías. Una aplicación de los operadores jurídicos dentro de la ambigüedad y vaguedad de las normas estatales, que permiten diversas interpretaciones, escogiendo entre ellas la que más beneficia a la minorías. En materia de normas de derechos humanos sabemos que los valores, principios y normas positivas más generales admiten este tipo de interpretación extensiva (en nuestra Constitución los arts. 9, 2; 14 y 10, 1 son bien significativos). Segundo: La efectividad de las nuevas normas favorables a las minorías; normas que suelen estar aquejadas del problema de la ineficacia ante las actitudes pasivas de la sociedad en general y especialmente de quienes tiene que aplicarlas y velar por su cumplimiento. En gran medida estas normas son dispositivas o no tienen plazos de aplicación, lo que refuerza su ineficacia. Pocas suelen ser las normas de ius cogens o coactivas. Se andaría un gran trecho, si la sociedad fuera más solidaria - y consecuente con las promesas de solidaridad - y los prácticos del derecho ejercieran sus funciones sin discriminación y aplicaran las normas relativas a los derechos de las minorías. Los estudios realizados en sociología de la policía demuestran que hay una discriminación policial en el ejercicio de las funciones de control y sancionatorias, que privilegia a la mayoría blanca respecto a las minorías de color y a los marginados.

6.3. EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DE LAS MINORÍAS. Es éste un instrumento que atañe particularmente a las minorías culturales y étnicas. Se trata de del reconocimiento jurídico amplio por el Estado de los sistemas propios de tales minorías con una eficaz legislación de desarrollo. La legislación es tan importante como el reconocimiento jurídico constitucional, ya que sin ella éste se convierte en mera promesa de buenos propósitos. El reconocimiento tiene que aspirar a ser algo mas que 151
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un pretendido "lavado de cara", insistiendo en dos requisitos: a) abarcabilidad del reconocimeinto, y b) establecimiento de reglas de compatibilidad entre el derecho de las minorías y el derecho estatal. Ambos requisitos son necesarios. El caso contrario sería reconocer algunas normas para apuntarse un tanto los poderes públicos, o reconocerlas todas, pero obstaculizando su compatibilidad con el sistema jurídico estatal. Hay que tener en cuenta que el reconocimiento estatal de los derechos de las etnias y de las autoridades que los aplican es con cierta frecuencia demagógico o tan sólo una declaración de buenos e ineficaces propósitos, además de ser un reconocimiento dentro de la superior jerarquía del derecho estatal. Ello es debido a una política de límites y contrapesos. Ya en las mismas constituciones que efectúan este reconocimiento de los derechos de las etnias y culturas, como se ha hecho recientemente en las constituciones del Perú, Colombia y Bolivia, se ponen limitaciones y trabas a la validez de tales derechos. En Colombia y Bolivia el límite está en la propia constitución y las leyes (es excesiva esta declaración general remitiendo a todas las leyes sin más y sin especificación de materias o condiciones). En el Perú el límite reside en los derechos humanos (derechos humanos reconocidos por la constitución y normas de desarrollo, obviamente). Por otro lado, la legislación de reconocimiento y compatibilidad del derecho estatal y los derechos alternativos de las etnias y culturas es lenta e irregular. Valga como botón de muestra el vaivén de las leyes del Estado sobre las rondas campesinas peruanas, porque a las leyes de reconocimiento del derecho propio de estas poblaciones campesinas siguen otras posteriores de menor rango restringiendo su viabilidad. El reconocimiento y la protección de los derechos de las minorías tienen todavía mucho camino por recorrer. El Estado uninacional ha pasado por tres etapas, signadas por un derecho represor, liberal-tolerante y proteccionista, respectivamente, respecto a las minorías. En los tres casos, el Estado se identifica con la nacionalidad dominante y es mas o menos benigno respecto a las otras nacionalidades. Está aún por llegar un verdadero Estado plurinacional, en el que las nacionalidades gocen de una situación paritaria ante los derechos y las garantías.

6.4. LA APLICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA EN FAVOR DE LAS MINORÍAS. No es comprensible el derecho de no discriminación sin una referencia previa al derecho a la igualdad. La igualdad contiene dos períodos en su formulación jurídica: trato igual a lo que es semejante y trato desigual a lo que es disímil. Sigue el ejemplo aristotélico de la igualdad como uniformidad y la igualdad como criterio de proporcionalidad (Aristóteles,1983, 83), ambas presentes, respectivamente, en su tipología de la justicia: la justicia sinalagmática o igualadora y la justicia distributiva. La igualdad no es pura uniformidad, sino también tratamiento especial y diferenciado, siempre que hayan razones objetivas a tal efecto. 152
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Un problema de la jurisprudencia europea ha sido desvelar si el derecho a la no discriminación es subsumible o es diferente al derecho a la igualdad. En nuestro país en un principio la no discriminación estaba dentro de la órbita de la igualdad, con la única diferencia de que el Tribunal Constitucional exigía un control más estricto de la razonabilidad de las situaciones de trato desigual en función de los criterios establecidos en el art. 14 de la Constitución, ya que el derecho a la igualdad comportaba el trato igual a lo igual y la justificación con criterios objetivos de la razonabilidad del tratamiento desigual. Tales desigualdades debían se razonables, además de no estar prohibidas por una norma. Después aparece el derecho a la no discriminación como un derecho diferenciado del derecho a la igualdad, que contiene dos facetas o dimensiones: la prohibición de la discriminación negativa y la admisión de la discriminación positiva. En la jurisprudencia constitucional española ha habido finalmente una evolución desde la discriminación negativa a la positiva. Una evolución desde el control más estricto de la racionalidad del trato diferenciado desfavorable a la justificación del trato diferenciado favorable dispensado a determinadas minorías para que desaparezca su marginación social. La STC 128/87, de 16 de julio, representa este cambio de rumbo. La discriminación negativa prohíbe que se dé un trato jurídico desigual a situaciones iguales. La discriminación positiva permite que se dé un trato jurídico desigual a ciertas minorías que parten de una desigualdad de hecho desfavorable, porque existen razones objetivas para ello, con la finalidad de que alcancen el status de la mayoría social. La segunda deriva de la primera, cuando ésta se encuentra especialmente deprimida. La primera ordena lo mínimo y básico en el respeto a la dignidad de las personas: no tratar desigualmente a quienes son iguales. La segunda supone un avance sobre ese mínimo previo: tratar especial y diferenciadamente a quienes sufren una considerable marginación y situación desfavorables. La primera es restrictiva: la segunda, promocionadora. Responde la primera a los ideales del Estado liberal de Derecho; la segunda: a los del Estado social y democrático de Derecho. La prohibición de la discriminación negativa realiza la igualdad formal; el fomento de la discriminación positiva realiza la igualdad material o sustancial. Dicho de una manera imbricada: la discriminación positiva supone una quiebra de la igualdad formal para alcanzar la igualdad sustancial. Discriminación negativa y positiva son complementarias en el orden jurídico teórico y sociológico, aún cuando una primera visión, sin entrar en profundidades, pudiera llevar al observador a pensar que son antagónicas. Son complementarias porque la segunda actúa cuando la primera es insuficiente: cuando la prohibición de la discriminación es pura letra muerta de la ley en tanto en la realidad grupos y minorías son brutalmente discriminados. En el primer plano teórico la Constitución española, cuyas normas deben ser relacionadas e interpretadas coherente y sistemáticamente, contiene dos versiones o 153
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facetas de la igualdad: la igualdad formal del art. 14 y la igualdad material del art. 9.2. La primera asegura que todos somos iguales y prohibe la discriminación: es un enunciado general y formal. La segunda establece para conseguir una igualdad real que los poderes públicos remuevan los obstáculos que se oponen al desarrollo de la igualdad. En el plano sociológico la complementariedad es cronológica en la evolución de ambas dimensiones de la discriminación: La discriminación positiva surge cuando la negativa ha tocado fondo en su huera formalidad e irrealidad: cuando es insostenible en un marco político y social de gran sensibilidad o cuando determinada minoría o colectivo social etnias, emigrantes, niños...- han sido históricamente vejados. La discriminación positiva tiene un mayor respaldo en la opinión pública cuando trata de mejorar la situación de minorías que han sufrido una fuerte y prolongada marginación y vejación históricas. Precisamente la práctica de la discriminación positiva por el Presidente Kennedy comenzó con los descendientes de esclavos. Es necesaria una fuerte radicalización de la discriminación negativa para que comience una política de los poderes públicos de discriminación positiva. En este contexto la discriminación positiva se justifica en mi opinión si confluyen los siguientes requisitos: a) situación fáctica: la presencia de colectivos históricamente deprimidos, b) medios: la imposibilidad por su situación económica y social muy deprimida de alcanzar por sí mismos los derechos y libertades; la situación de desigualdad material les impide beneficiarse de la igualdad formal, y c) finalidad: el propósito o finalidad de la igualación de la minorías sociales lentamente al status de la mayoría social; se trata de un cambio favorable lento y que difícilmente conseguirá el status de las clases sociales favorecidas; es ese propósito de la igualdad final niveladora el que justifica el tratamiento desigual y favorable a ciertas minorías. Es esta finalidad la que permite y legitima a la discriminación positiva como una forma de igualdad: igualdad a término o del futuro.

BIBLIOGRAFÍA CITADA: Aristóteles 1983 Política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Canciani, D., De la Pierre, S. 1993 Le ragioni di Babele. Le etnie tra vecchi nazionalismi e nuove identità, Milán, Franco-Angeli. Fernández, E. 1994 Derechos de las minorías culturales y de pensamiento, en vol. col. de J.M. Sauca (ed.) , citado, 297-313. 154
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Kymlicka, W. 1995 Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós ( trad. de C. Castells) Munck, J. de 1992 Les minorités en Europe, en vol. col. de J. Lenoble y N. Dewandre (eds.), L´Europe au soir du siècle, París, Éditions Esprit, 137-161. Sauca, J.M. (ed.) 1994 Derecho de las minorías y de los grupos diferenciados, Madrid, Escuela Libre Editorial.

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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Noveno Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. LA INSUMISIÓN COMO FENÓMENO ASCENDENTE: CARACTERÍSTICAS.

SOCIAL

GENERAL

Y

En 1990 publiqué mi libro titulado "Las libertades públicas", cuyo primer capítulo estaba dedicado al análisis de la objeción de conciencia como forma de la libertad ideológica de nuestra Constitución en el marco de una amplia concepción de la defensa nacional, una de cuyas modalidades (no la única) era el servicio militar; ni la objeción de conciencia era una simple excepción a un deber jurídico: el deber de defender a España, ni esta defensa nacional tenía como exclusivo conducto el servicio militar. La objeción de conciencia era un derecho fundamental y el servicio militar era obligatorio por ley, pero no por el mandato constitucional. En aquéllas fechas sentía mi análisis inacabado, toda vez que contingentes cada vez más numerosos de jóvenes pasaban de la objeción a la directa insumisión (oposición tanto al servicio militar como a la prestación social sustitutoria). Ahora, en estos momentos, retomo el discurso que dejé en suspenso en 1990, para profundizar en la objeción de conciencia bajo la nueva forma de la insumisión, que, como la objeción al servicio militar, no es sino una modalidad del derecho general a la objeción de conciencia. Vayamos por partes. La insumisión es un fenómeno típicamente español, en la medida en que es en nuestro país donde ha tenido su principal desarrollo. Llama este hecho la atención, porque en el tema de las libertades públicas España va a la zaga de los estados europeos, que tras la segunda guerra mundial construyeron un Estado social de Derecho en el ámbito de las democracias parlamentarias; nos hemos servido de la experiencia previa legislativa y jurisprudencial de estos países. Sin embargo, en el fenómeno de la insumisión ha sido España (especialmente ciertas comunidades, como el País Vasco y Cataluña), quien ha servido la experiencia previa a otros países de nuestro entorno europeo. Basta para comprobarlo examinar los cuadros de la extensión del fenómeno de la insumisión en España y Alemania. La insumisión es un fenómeno que se ha extendido progresivamente, ante la sorpresa de quienes pensaban que el reconocimiento de la objeción de conciencia por el ordenamiento jurídico y la alternativa de una prestación social solucionarían los 156
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conflictos de conciencia de muchos jóvenes . Resumo los caracteres que singularizan a la insumisión, y que explican su popularidad y la conveniencia de abordar su estudio: Primero: su fácil contagio y extensión por el territorio nacional, como muestran los cuadros comparativos de las comunidades autónomas. Los focos principales de la insumisión están localizados en el País Vasco, Cataluña y Madrid, y de allí se ha extendido a todas las comunidades españolas, sin excepción. Las diferencias en términos comparativos se han acortado progresivamente. Segundo: su reciedumbre a los embates de la Administración, como muestran las estrategias seguidas por los insumisos. Los insumisos no se ocultan de la justicia, sino que dan la cara y aceptan la sentencia condenatoria, que prometen no impugnar, y que no impugnan, una vez condenados. Emplean diversas técnicas para hacer visibles a los ciudadanos la autenticidad de sus convicciones y la fortaleza de sus actitudes. Utilizan la estratagema de ocultarse para obligar al juez a una orden de busca y captura y después de unos días aparecen presentándose en público en los Gobiernos militares y entregando los carnets militares. Utilizan también la táctica de los actos de autoinculpación, que acompañan a las declaraciones de insumisión (autoinculpación de varias personas ante el juzgado de guardia asegurando que han inducido al insumiso a cometer su delito). Tercero: su influencia en la opinión pública, muy sensibilizada al ver que los insumisos suelen ser jóvenes sinceros (algunos trabajadores gratuitos en ONGs), que afrontan castigos superiores a las inclemencias del servicio militar, como son las penas de cárcel, por seguir los dictados de su propia conciencia. Una muestra de los apoyos sociales a los insumisos ha sido la negativa de las instituciones a ofertar puestos para la prestación social sustitutoria. Se constata cómo las instituciones controladas por el Gobierno o afines son las que hacen mas ofertas (Cruz Roja, ONCE...). Del mismo modo que sectores del partido en el Gobierno (como las Juventudes del PSOE) hacían campaña a favor de las leyes de objeción de conciencia.

2. FACTORES GENÉTICOS DE LA INSUMISIÓN. En nuestro país la insumisión nace como un proceso de radicalización de la objeción de conciencia al servicio militar; proceso que tiene lugar dentro del seno del Movimiento de Objeción de Conciencia (MOC). Creo que a ello contribuyeron los siguientes tres factores decisivos: 1. El primero de estos factores ha sido el mismo proceso de maduración en la reflexión de los iniciales objetores de conciencia , a quienes el avance en la profesión del pacifismo les llevó no sólo a negar el servicio de armas, sino también la misma existencia del ejército. Hay un proceso de maduración de las actitudes pacifistas de muchos objetores que culminan en la oposición a los ejércitos y cuanto éstos significan en la sociedad (sociedad militarizada) y en la economía (economía de guerra). Este 157
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proceso sigue unos hitos destacados por los estudiosos del fenómeno ( entre otros: J. García y coautores, 1990, 118 ss). Resumo este movimiento en las siguientes etapas, donde subrayo los brotes radicales frente a la orientación general del movimiento: 1.1. El movimiento de objeción de conciencia (MOC) creado en 1977 celebra su primer congreso en Landa (País Vasco) en agosto de 1979, del que surge una primera declaración ideológica del movimiento un tanto ambigua: se opone a la conscripción militar y defiende la abolición del servicio militar, pero considera un progreso la posibilidad de la prestación social sustitutoria. Los mismos autores aseguran que esta declaración, presentada con carácter abierto, admite una mayor profundización. Del MOC surge ya en 1980 un grupo más radical en Cataluña, el Colectivo para una objeción política (COP) , con los siguientes principios: asunción de la insumisión por motivos políticos, ambigüedad respecto a la no violencia, rechazo del servicio civil y apuesta por la insumisión. 1.2. En abril de 1984, tras la aprobación por el Gobierno del proyecto de ley de objeción de conciencia del PSOE, en octubre de 1983, se celebra en Cataluña un encuentro nacional del MOC, en el que se considera moderada y desactualizada la declaración de Landa y se aprueba otra más radical , que claramente rechaza tanto el servicio militar obligatorio como la prestación social sustitutoria. En este momento de afirmación del MOC surge de él un grupo aún más radical en Barcelona, Mili-KK, después extendido a otras ciudades, que trata de cubrir todos los frentes de una carga profunda contra el militarismo y los ejércitos, más allá de los límites de una objeción al servicio militar, y en cuya estrategia se contempla la posibilidad del ejercicio de la violencia en determinadas circunstancias. 1.3. Tras la publicación de las leyes de objeción de conciencia , en diciembre de 1984, y el recurso de inconstitucionalidad contra las mismas presentado por el Defensor del Pueblo, a principios de 1985, el MOC, tras varios debates, asume una declaración colectiva, que comporta dos extremos: la oposición a todos los aspectos de la regulación legal de la objeción de conciencia (la obligación de motivar la objeción, la declaración de la objeción por un órgano administrativo distinto al propio objetor, la vinculación de la objeción a autoridades militares ) y la objeción tanto al servicio militar como a la prestación social sustitutoria "que reproduce los mismos esquemas del militarismo". Tal declaración colectiva fue presentada por miles de objetores en los Gobiernos civiles de las provincias en mayo de 1985, y , a pesar de los fuertes términos de la declaración, los objetores fueron reconocidos por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia. Como consecuencia de la progresiva radicalización del MOC, aparece la Asociación de objetores de conciencia (AOC), que no entra en los cauces de la insumisión, ni se enfrenta a la existencia de la prestación social sustitutoria, sino que aspira a una mejor regulación de la objeción de conciencia y mayores garantías para los objetores : igual duración del servicio militar y la prestación social, reforma del régimen disciplinario y penal, supresión de la competencia de un órgano para declarar quién es objetor, elección 158
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por el objetor de la entidad donde efectuar la prestación social, rápida realización de ésta... En mayo de 1986 se celebra en Madrid el segundo congreso del MOC, en el que se ratifica planteamientos anteriores y se propugna la abolición del servicio militar obligatorio y de la prestación social alternativa. 1.4. Tras la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1987 respecto al recurso de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo, extremadamente negativa para las pretensiones del Defensor y las expectativas de los objetores, el Gobierno recrudece su actitud contra los objetores, denegando declaraciones colectivas de objeción de conciencia y facilitando el procesamiento de los objetores, al no incorporarse éstos al servicio militar. El MOC, tras intensos debates, responde no cediendo ni un palmo y proponiendo la insumisión tanto al servicio militar para los no declarados objetores como a la prestación social para los sí declarados objetores por el Consejo Nacional. Incluso apoya una nueva modalidad de resistencia ante el proyecto del Gobierno de amnistiar a los objetores más antiguos (y más díscolos): la reobjeción, consistente en que estos viejos objetores renuncian a su declaración de objetor, para nuevamente ser llamados a filas y objetar por segunda vez. La reobjeción de unos dos mil objetores es una de las pruebas más convincentes de la seriedad y sinceridad de los objetores del MOC. 2. El segundo factor es la actitud combativa de los poderes públicos y el continuo desencuentro entre los poderes públicos y los objetores. La historia del proceso de la objeción de conciencia en España ha sido la historia de un desencuentro, que ha ido marcando las distancias y abriendo nuevas heridas con el paso del tiempo. Este proceso se visualiza bien en dos tiempos, contemplando en el punto 1 siguiente la actitud de los poderes públicos y en el punto 2 la réplica de los objetores. 2.1. Los poderes públicos no han sabido reconducir las expectativas de contingentes cada vez más numerosos de jóvenes objetores, quienes, al sentirse incomprendidos y rechazados, lejos de rendirse , han radicalizado sus ideologías y actitudes ante el poder. El legislador ha elaborado unas leyes tardías e insuficientes, además de ser claramente represivas de la objeción de conciencia comparadas con la situación de quienes optaban por la prestación del servicio militar : mas duración del servicio civil, penas más gravosas, tribunales militares para la condición de objetor, postergación sine die del cumplimiento del servicio social...Los jueces del Tribunal Constitucional, por su parte, han devaluado un derecho, la libertad de conciencia, que en un principio consideraron un derecho fundamental, y han convalidado los errores y lagunas de leyes sobre la materia escasamente garantistas. Finalmente, el Gobierno ha mantenido en constante incertidumbre a miles de objetores durante largos años, sin permitirles hacer la prestación sustitutoria, y reduciendo "al brazo judicial" a muchos de ellos tras la ruptura de 1988.

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Da la impresión de que los tres poderes estatales se han puesto de acuerdo y han actuado al alimón en una confrontación contra los objetores, cuyo número, sorpresivamente para ellos, crecía y crecía sin parar. 2.2. En correspondencia a esta situación, crecía la resistencia de los objetores y aumentaba la apertura de su mentalidad pacifista hacia nuevas metas. Muchos de ellos pasaron de objetores a insumisos, esto es, de un problema limitado de conciencia particular a una directa oposición al militarismo y sus repercusiones sociales en un proceso en el que tanto tuvo que ver su propia evolución ideológica como la postura recia e incomprensiva de los poderes y sus leyes. Para ellos la insumisión no era una cuestión de derecho o política, sino de ética, cuyas exigencias personales no podían ser negociadas. La conclusión de este desencuentro ha sido que el problema se le ha ido de las manos al Gobierno y que a los objetores-insumisos no hay quien les frene en la defensa de su libertad de conciencia, de lo que es prueba su valiente aceptación de consecuencias muy graves (la misma cárcel) por defender dicha libertad. 3. El tercer factor ha sido la influencia en el colectivo de los objetores de unas desafortunadas sentencias del Tribunal Constitucional, respondiendo a un liberal recurso de inconstitucionalidad presentado por el entonces Defensor del Pueblo, Joaquín RuizGiménez. Este recurso, extensísimo y provisto de apoyaturas doctrinales, no dejaba títeres con cabeza en los apartados de las leyes reguladoras de la objeción de conciencia, pues practicamente declaraba inconstitucional a la totalidad de las mismas. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Constitucional 160 y 161/1987, de 27 de octubre, declararon constitucionales los aspectos que el Defensor del Pueblo recurrió, casi punto por punto. Declaraba, contra lo que muchos esperaban e imprimiendo un rumbo contrario a la jurisprudencia constitucional anterior los siguientes términos: la objeción de conciencia no era un derecho fundamental, sino un derecho constitucional autónomo, el derecho del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia a indagar los motivos de conciencia del objetor y a declararle, en su caso, objetor, la procedencia y justicia de una mayor prolongación del servicio social que el servicio militar, para compensar las inclemencias de este último. Estas sentencias del Tribunal Constitucional, ciertamente inesperadas para los objetores, que daban marcha atrás en la concepción de la objeción de conciencia como un derecho fundamental por el Tribunal Constitucional desde los primeros años de su creación, sirvieron para unir a los objetores aún más y renovarles las fuerzas en la prosecución de sus objetivos pacifistas. El poder del Estado más imparcial, el poder judicial, dejaba de ser inocente para ellos.

3. LOS ARGUMENTOS CONTRA LA INSUMISIÓN. 160
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Los argumentos contra los insumisos aparecen en las sentencias condenatorias de los jueces, sopesando las razones de los fiscales y de los abogados defensores. No les resulta fácil a los jueces enfrentarse a los casos de insumisión, puesto que los insumisos aportan sus firmes convicciones pacifistas y con frecuencia un curriculum nutrido de servicios a la sociedad gratuitos y voluntarios por imperativos de su propia conciencia (servicios de la misma naturaleza que los que se pretenden con la prestación social que ellos niegan). La misma conciencia que les enfrentan al militarismo también les motiva para servir a la sociedad desinteresadamente. Difícil papeleta para los jueces que se encuentran en un lado de la balanza el peso de la ley y en la otra los méritos del insumiso. Si la alternancia al servicio militar es la prestación de servicios sociales, una buena parte de los insumisos no necesitan esta alternancia, porque ya antes de su acto de insumisión prestaron servicios sociales en intensidad y tiempo superiores en algunos casos a los exigidos legalmente. Pero la ley habla de servicios sociales determinados y regulados, no anteriores, sino paralelos a la negativa de prestar el servicio militar. Los jueces, en consecuencia, suelen condenar a los insumisos aplicando el grado mínimo de la pena y en algunos casos apreciando la concurrencia de eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal. Pero, en general, no aceptan los argumentos de las defensas en su petición de absolución : objeción de conciencia como contenido de la libertad ideológica, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, incluso legítima defensa y error de prohibición esgrimidos en algunos casos aislados. Algunos jueces han dado un paso al frente solicitando el indulto, total o parcial, de los insumisos condenados. En esta petición de indulto dirigida al Gobierno los jueces han aducido las siguientes razones: a) la rigurosa aplicación de la ley comporta una pena superior a la que el tribunal considera razonable, contemplados el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del condenado, b) la interpretación de las normas conforme a la realidad social, como exige el art. 3.1 del Código civil, siendo un hecho las respuestas sociales positivas que despiertan las actitudes de los insumisos por la reciedumbre de sus convicciones y estar dispuestos a sufrir penas de cárcel, c) los proyectos y promesas de la política legislativa del Gobierno y otras instituciones del Estado a favor de la profesionalización de las Fuerzas armadas compuestas en un futuro inmediato de voluntarios, lo que dejará sin efecto la figura penal de los insumisos. Éstos son los argumentos de los jueces al juzgar los casos de delitos contra el deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria: 1. La insumisión como contenido de la libertad ideológica: el derecho general a la objeción de conciencia. Es desestimado este derecho general en base a una afirmación del Tribunal Constitucional, que es frecuentemente citada por las Salas de las Audiencias cuando conocen en apelación de los recursos incoados por los insumisos condenados en primera instancia. Dice así: "el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar su cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido, ni cabe imaginar que lo estuviese en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del 161
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Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitido excepcionalmente respecto a un deber concreto". Hay una sentencia, que en base a esta previa negación de un derecho general a la objeción de conciencia va desarrollando los términos estrictos en los que la jurisprudencia constitucional sitúa a la objeción de conciencia, y derivadamente los casos de insumisión. La transcribo porque sirve de modelo a casi la totalidad de las sentencias judiciales, que insisten, total o parcialmente, en los mismos términos: " a) el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no es suficiente para eximir del cumplimiento de deberes legales por motivos de conciencia, b) el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, sino del art. 30.2 CE, que lo refiere al servicio militar únicamente, del que es una excepción, y c) no puede justificarse la negativa del cumplimiento de la prestación social sustitutoria, ni apelando a la libertad de conciencia, ni mediante el ejercicio de la objeción de conciencia, derecho que la Constitución refiere única y exclusivamente al servicio militar" (AP de Girona, sentencia de 8.10.1996, núm. 95/1996; ARP 1996/941) Los términos de esta sentencia, similares a las de tantas otras, contienen una interpretación restrictiva de la objeción de conciencia , sólo concebible como objeción al servicio militar y nunca identificable como un modelo o forma de la libertad ideológica, reconocida en el art. 16 de la Constitución. También acuden los jueces a los principios jurídicos del Estado de Derecho para negar un derecho general a la objeción de conciencia o (lo que viene a ser lo mismo) la concepción de la insumisión como una manifestación de la libertad ideológica. Consideran que una extensa libertad de objeción por motivos de conciencia contravendrían los principios de legalidad, al que tienen que estar sujetos los jueces, de división de los poderes públicos y de seguridad jurídica de los ciudadanos. La misma sentencia antes indicada refiere que el juez "no puede indagar lo justo abstracto fuera de la propia norma, al margen del sistema normativo, extramuros de la vinculación de orden y jerarquía de fuentes". En definitiva el juez no tiene facultad para "un ejercicio de creación normativa, que consista en la sustitución de un precepto vigente" 2. Estado de necesidad. Se refiere al carácter grave y cierto del mal propio o ajeno, que impulsa inevitablemente a una acción penalmente tipificada, porque no hay otro medio lícito de evitarlo. Alguna sentencia ha sido más explícita y ha descrito los requisitos de la existencia del estado de necesidad, que no concurren en los casos de insumisión: " a) la existencia de un peligro o mal actual e inminente, calificado como absoluto en el sentido de la necesariedad de la acción subsidiaria para evitarlo... b) que el mal que se trate de evitar sea además ilegítimo, es decir, que no esté ordenado jurídicamente..., y c) la necesariedad del acto" (AP de Alava, Sección 2, sentencia del 2.5.1997, núm. 91/1997; ARP 1997/1058) El estado de necesidad según reiterada jurisprudencia exige el conflicto de bienes y derechos, pero este conflicto es negado por los jueces en los casos de insumisión, porque piensan que precisamente la prestación social, prevista por el constituyente y el 162
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legislador, es la alternativa para solucionar el conflicto entre el deber militar y la conciencia pacifista del insumiso; no puede haber conflicto, cuando la norma legal ha previsto ya un remedio para el hipotético caso en que la conciencia pacifista se sintiera amenazada por el cumplimiento del deber militar 3. Ejercicio legítimo de un derecho. No es aceptada esta eximente porque en el parecer de las decisiones judiciales, en general, el aludido derecho consiste en "la excepción del cumplimiento de un deber", en primer lugar, y además este derecho tiene que ser declarado tras el procedimiento legalmente establecido, en segundo lugar. Una de las sentencias que mejor resume esta negativa asegura que "la libertad ideológica no puede considerarse suficiente como causa para eximirse del deber impuesto por el artículo 30.1 de la Constitución" (AP de Burgos, sección 1, sentencia de 1.7.1997, núm. 48/1997; ARP 1997/1099).

4. LAS RAZONES DE LA INSUMISIÓN. En las defensas de los insumisos y en las sentencias aparecen, frecuentemente desordenados, una diversidad de criterios y razones ya contenidas en libros y revistas pro objeción de conciencia e insumisión y que pertenecen a la tradición de la lucha ideológica a favor del reconocimiento de la objeción de conciencia y la insumisión, que pueden ser consultados en resumen en la monografía de J.A. Herrero-Brasas (1986). Podríamos clasificar los argumentos en varias clases: a) contra la obligación moral del servicio militar, b) contra los valores y vicios del servicio militar, c) contra el sentido y las funciones del militarismo, y, dentro de él, del servicio militar, y d) contra la prestación social sustitutoria como fórmula que coopera al mantenimiento del militarismo y que no tiene sentido fuera de una sociedad militarista. Veamos. 1. Los teóricos de la objeción de conciencia al servicio militar suelen negar que tal servicio comporte una obligación moral. Pongamos algunos ejemplos. J. Simmons (1979) niega que exista un deber moral natural a prestar este servicio, porque no es un deber universal e incondicionado, que se imponga a todas las conciencias por su propia evidencia, y que exista una obligación fuerte (como la relación padre-hijo), que exija comportamientos específicos. A. Gewirt (1982) ha ido más lejos, llegando a sostener que el servicio militar y la vulneración de los derechos fundamentales que comporta para la vida y la libertad de los conscriptos se oponen a los valores y derechos del Estado de Derecho de las constituciones contemporáneas. También niega la teoría del juego limpio o de los beneficios recibidos del Estado, con la que otros defienden el servicio militar, porque según él estos servicios han sido impuestos, no son equiparables a los costes del servicio militar (riesgo para la vida y pérdida de la libertad) y muchos no se benefician del Estado. Creo que el servicio militar no entraña una obligación moral de carácter general porque concurren dos razones: a) la existencia de otras alternativas para responder a los beneficios del Estado, y b) la existencia de otras alternativas para defender a España, si 163
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se establece esta obligación en la ley. Ambos puntos serán abordados en epígrafes separados más adelante. 2. Los argumentos contra el servicio militar en función de los valores y vicios que representa son muy numerosos; también los más esgrimidos por los insumisos, porque son más concretos y más impactantes en la sociedad. Citan entre otros los siguientes: a) valores antidemocráticos y anticívicos : arbitrariedad, falta de humanidad, acriticismo, obediencia ciega, abusos de poder, etc., b) escuela de vicios, a pesar de la propaganda oficial contraria: "escurrir el bulto", vagancia, alcoholismo, etc., c) represión psicológica constante, ante la despersonalización por un lado y las prácticas antihumanitarias, por otro: "no todos valen para la mili, aunque la mili trata a todos por igual", d) impuesto económico, comparativamente arbitrario e injusto en sí mismo: los soldados realizan la única función estatal, que es forzada y gratis; impuesto que no pagan los numerosos excedentes de cupo y quienes lo pagan lo hacen forzadamente y sin contraprestación económica, en el momento en el que más les necesitan sus familias y en que ellos más necesitan abrirse al mundo del trabajo, e) impuesto de sangre: la tasa de accidentes y de suicidios es muy alta en el servicio militar, si comparamos la franja de edad de los soldados y la equivalente de la población en general. 3. Los insumisos oponen un argumento contrario al militarismo concretado en la ideología y conciencia pacifistas como trasunto de la libertad ideológica y de conciencia, reconocida en la Constitución, y que ellos consideran preferente a la imposición del deber militar. Se oponen directamente al fenómeno del militarismo y a las consecuencias derivadas del mismo en una crítica que tiene los siguientes frentes: a) Crítica al militarismo como una ideología que se proyecta en la sociedad y que está representada por una serie de valores rechazables: machismo, jerarquía, dependencia plena, falta de libertades, obediencia ciega... Estos valores son contrarios a los propios de una sociedad moderna democrática y a un Estado de Derecho, cuyos valores son la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo, como reza el art. 1, 1 de la Constitución. En la medida que el servicio militar es obligatorio, se imbuye de estos valores a todos los españoles. b) Crítica al militarismo como política práctica de los Estados, que da lugar a enormes gastos de defensa, que suponen detraer recursos muy necesarios para atender a las necesidades sociales y a los grupos marginados o en situación de precariedad. c) Crítica al militarismo en cuanto instrumento pretendido para la paz, cuando en realidad supone un constante peligro para la paz de los pueblos en opinión de los insumisos. No se sostiene hoy en día el viejo principio: "si vis pax, para bellum", porque los preparativos de defensa para una guerra futura son estériles por la dificultad del mecanismo de control del potencial bélico y la imprevisibilidad de la correlación de intereses y círculos de poder. d) Crítica al militarismo como único exponente de la defensa nacional, porque la defensa nacional puede desarrollarse a través de otras vías distintas al modelo militar. 164
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Algunos estudiosos de la figura de la insumisión han puesto en entredicho las tradicionales y valiosas funciones del militarismo y los ejércitos, descubriendo otras funciones no expresadas en el lenguaje oficial de carácter negativo o la irrealidad de las funciones oficialmente atribuidas, o que estas funciones provocan el rechazo social. En opinión de P. Ibarra (1992, 249) el militarismo ejerce las siguientes funciones: política ( "el ejército garantiza con su capacidad disuasoria el mantenimiento de las estructuras centrales del Sistema"), económica ("complejos militar-industriales...que se llevan entre el 12-20 por ciento de los presupuestos generales del Estado"), ideológica ( "el ejército garantía de seguridad frente al enemigo interior y exterior y practicante de valores que se proponen como modelos". Critica estas funciones, porque inmovilizan un sistema que es necesario cambiar y propugnan unos valores que son antidemocráticos. De parecida opinión es C. Barroso (1991 67-261) , que señala tres funciones del servicio militar según el lenguaje oficial : "a) homogeneizadora, en la que se persigue el objetivo de anular cualquier tipo de discriminación o privilegio...b) socializadora o educadora de la juventud, inculcándole determinados valores militares, que , se supone, ha de servirle para la vida civil... y c) integradora, mediante la cual se pretende obtener un mayor acercamiento entre las fuerzas armadas y la sociedad civil". En apretadas páginas Barroso se dedica a demostrar que tales pretendidas funciones no se cumplen, o son disfuncionales, o encuentran rechazo social. 4. La diferencia de los objetores comparados con los insumisos reside en que aceptan la prestación social sustitutoria, como alternativa al servicio militar, mientras que los insumisos rechazan tanto a uno como a otra. Los insumisos critican a la prestación o servicio social por dos razones: En primer lugar, porque la prestación social está ligada al servicio militar y no tendría razón de ser si aquél faltara; por cuanto aceptar la prestación social comporta aceptar y convalidar la existencia del servicio militar; sería incoherente aceptar dicha prestación en la medida que su aceptación contribuye a mantener la existencia del servicio militar. Es una cuestión de coherencia. En segundo lugar, la prestación social supone una precarización del empleo, porque los objetores suplantan a los trabajadores, realizando tareas que a éstos corresponden. De ello trae causa que algunas instituciones se hayan negado a abrir sus puertas a la colaboración con el Ministerio de Justicia.

5. MODELOS ALTERNATIVOS DE LIBERTAD IDEOLÓGICA: HACIA LA INSUMISIÓN COMO CONTENIDO DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y DE CONCIENCIA. En trabajos anteriores y especialmente en mi monografía "La desobediencia civil" (1991) trataba de deslindar desde el ángulo jurídico entre objeción de conciencia y desobediencia civil; la objeción de conciencia se caracterizaba por su naturaleza jurídica 165
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como institución permitida por el derecho, por su carácter privado y constituir un derecho fundamental como forma de la libertad ideológica, del art. 16, 1 de la Constitución. Me refería a la objeción de conciencia del ordenamiento constitucional español. En este sentido no puedo asumir las críticas, que me ha dirigido J.L. Gordillo (1993), críticas también dirigidas a otros colegas estudiosos de la objeción de conciencia, porque no vale trasladar al género lo que se plantea dentro de la especie; el argumento "a minore ad maius" sólo en contadas ocasiones tiene fundamento. Con todo, debo agradecer al colega sus críticas, porque me han ayudado a hacerme mi autocrítica y a seguir reflexionando sobre la naturaleza de la objeción de conciencia. La objeción de conciencia , como derecho fundamental, no es tan sólo una excepción a un deber jurídico, como algunos advierten en la Constitución (v. gr. J. Camarasa, 1993, 73), ni es un mero derecho constitucional autónomo, como quiere la última jurisprudencia constitucional, sino una modalidad de la libertad ideológica, derecho fundamental reconocido en el art. 16, 1 de la Constitución, tal como es catalogado por las primeras sentencias del Tribunal Constitucional. Una de las primeras sentencias, la STC 15/1982, de 23 de abril, dice expresamente: "la objeción de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la conciencia, sino también a obrar de modo conforme con los imperativos de la misma". Otra sentencia posterior, la STC 53/1985, de 11 de abril, refiere también : "la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental de la libertad ideológica y religiosa, contenido en el art. 16, 1 de la Constitución" Cabe ahora preguntar si es posible una subsunción de la insumisión en la objeción de conciencia, y consecuentemente dentro del derecho fundamental a la libertad ideológica, es decir, si la libertad ideológica ampararía el pacifismo y el antimilitarismo, cuya práctica conduciría a la infracción de un deber jurídico como la prestación del servicio civil sustitutorio del servicio militar. Considero que la insumisión puede ser considerada también como una objeción de conciencia y forma de dicha libertad ideológica del ordenamiento constitucional. Entender que la objeción de conciencia limitada ( al servicio militar) y amplia (al militarismo) son formas de la libertad ideológica es apostar por un reconocimiento al derecho general a la objeción de conciencia, que puede ser traducido y concretado en variadas situaciones de objeción y motivos de objeción. Quienes defienden este derecho a un reconocimiento general, como R. Bertolino (1994, 89) se fijan en que "no existe ni puede existir - un catálogo de motivos de objeción, y menos aún es posible proponer una comisión técnica, un pretendido tribunal de la conciencia". También defiende un derecho general a la objeción de conciencia M. Gascón (1990, 275), haciéndose eco del autor anterior, R. Bertolino, y de A. Ruiz Miguel (1986), concebido como derecho limitado en su ejercicio, aún cuando de carácter general, del que cabe "una presunción favorable de que quien incumple un deber jurídico por motivos de conciencia se haya amparado por un derecho fundamental, sin perjuicio de que ese derecho fundamental haya de ceder luego ante otros derechos o valores más atendibles, justamente ante los derechos o valores tutelados por el deber jurídico incumplido". Por su parte, A. Ruiz 166
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Miguel (1986, 421) se muestra, aunque con cautelas, partidario de un "reconocimiento jurídico de un derecho general a la objeción de conciencia", con límites, pues en este derecho general, según el autor, estarían excluidos los deberes de los funcionarios posiblemente, y en cambio entrarían en el radio de la objeción los deberes de cumplimiento final colectivo o con sujeto indistinto. Los autores partidarios de un derecho general a la objeción de conciencia, dentro del marco del derecho a la libertad ideológica, se muestran, pues, con prudencia, a la hora de defender un derecho de esta naturaleza, al que siempre conciben como derecho general, pero limitado, pues tiene que sufrir la prueba del contraste con otros derechos en una ponderación de circunstancias. La catalogación de la insumisión como modalidad de la libertad ideológica ni es , ni puede ser una patente de corso en su favor, sino una licencia para ser sopesada en contraste con los deberes jurídicos, a los que se opone. Licencia para entrar en la ponderación judicial ante un caso de colisión de la libertad de conciencia y el deber jurídico afectado por dicha libertad; ponderación casuística de la que derivará la preferencia de la primera o de la segunda. La jurisprudencia constitucional ha establecido el principio de ponderación (no de jerarquía) en la colisión de los derechos entre sí y de los derechos con los deberes. El principio de ponderación significa que en una colisión de derechos y deberes el juez debe sopesar las circunstancias y los bienes afectados para decidir cuál prevalece , si no es posible compaginarlos, puesto que el constituyente no ha optado por un principio de jerarquización de derechos y deberes. Este principio de ponderación es equivalente al balancing test practicado por la jurisprudencia anglosajona en estos mismos casos de colisión. R. Palomino (1994, 421-426) ha descrito la práctica de este balancing test, derivado del case law, en una progresiva extensión por la jurisprudencia norteamericana de la objeción de conciencia a una diversidad de supuestos.

6. MODELOS ALTERNATIVOS DE DEBERES JURÍDICOS: HACIA LA SUPRESIÓN DE LOS CASOS DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA. Una concepción abierta de la alternancia de los deberes jurídicos conduce a la permisividad penal: si la persona puede optar entre diversos deberes alternativos, no incurrirá en el incumplimiento de un deber sancionado. G. Landrove considera que no es procedente acudir al derecho penal para solucionar conflictos sociales, que pueden solucionarse menos traumáticamente sin aplicar criterios punitivos. "El problema no reside -asegura- en lograr un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal" (1992, 111). Por otro lado, J. Mª. Tamarit sugiere en la prosecución de un derecho penal mínimo en los conflictos de derechos la aplicación de la norma penal "sólo cuando es absolutamente imprescindible para la protección del bien jurídico" (1989, 416); valoración que debe conducir a la supresión de los tipos penales, que no corresponden a la tutela de auténticos bienes jurídicos o a establecer excepciones a la aplicación de la norma penal en caso de colisión de ésta con deberes de conciencia. 167
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Mi propuesta: "hacia la supresión de los casos de objeción de conciencia" quiere significar el deseo de que tales casos no existan porque no sean necesarios debido a una legislación permisiva. Porque es evidente que los conflictos de conciencia son originados por una legislación restrictiva o directamente represora, que en muchas ocasiones no está justificada, sino que obedece a una imposición ideológica (aunque se trate de la imposición de una mayoría). Si hay otras opciones legislativas que salvarían los sufrimientos de las conciencias individuales, sin detrimento de derechos y bienes jurídicos, la imposición de las mayorías no se justifican. Y raros son los casos en que no es posible una legislación abierta y alternativa para salvar tales sufrimientos. En la orientación hacia esta supresión de los conflictos legales de conciencia hay que partir de dos presupuestos. Uno de estos presupuestos es que la regulación de la objeción de conciencia, cualesquiera sean las materias, no es inocente, sino incriminatoria, porque el poder hace prevalecer , de una u otra manera, el deber protegido y objetado sobre la alternativa, en que consiste la excepción al cumplimiento del deber; no están en el mismo plano el deber objetado y su excepción, porque esta excepción es un derecho de segundo orden, al que se le pone cortapisas en la legislación y reglamentos y al que claramente se le devalúa en la jurisprudencia. La legislación prolonga la prestación social durante un tiempo considerablemente mayor que el correspondiente al servicio militar. La Administración ha discriminado a los objetores prolongando sine die su incorporación a la prestación social. Los jueces no se cansan de repetir en sus sentencias que la objeción de conciencia no es sino una excepción de un deber, que no existe si no es previamente procesada en un procedimiento legal de declaración por un órgano administrativo. Casi todos comienzan sus fundamentos de derecho advirtiendo que no existe un derecho general a la objeción de conciencia. No sería exagerado decir que la objeción de conciencia al servicio militar, tal como es inicialmente legislada e interpretada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 1987, no sólo sufre una negación como derecho fundamental, sino un vaciamiento como simple derecho, porque el legislador y las administraciones ponen tantos obstáculos que el ciudadano sufre discriminación, al tener que optar por el pretendido "derecho" a la objeción, en vez de decidirse por el deber del servicio de armas. El derecho es discriminado a favor del deber, porque el legislador ha hecho previamente una opción ideológica a favor del deber, que después han desarrollado los poderes públicos. Por ello tiene sentido que algunos hayan hablado de la "criminalización de la disidencia" en el tratamiento dispensado por la última jurisprudencia constitucional a la objeción de coenciencia (J. de Lucas, E. Vidal, Mª. J. Añón, 1988, 93). La penalización de la objeción de conciencia como actitud disidente se observa en múltiples detalles, y especialmente en el régimen sancionatorio, que en comparación con el equivalente de los reclutas ha sido más gravoso, irregular y contradictorio. La curva sinuosa de este régimen ha concluido con la pura contradicción: últimamente los jueces han aplicado a los insumisos condenados las sanciones del derogado código penal de 1973 y no las del vigente código penal de 1995, por ser aquéllas más favorables al condenado, dado que si este último código rebaja la pena privativa de libertad, por el contrario aumenta drásticamente la pena de inhabilitación, durante los 168
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años en los que el joven insumiso más necesita el pleno ejercicio de sus derechos civiles. El otro presupuesto es que difícilmente existe un principio de igualdad en las objeciones legalmente declaradas. Insistiendo en la razón del presupuesto anterior, porque precisamente predomina ese punto ideológico mayoritario que se hace presente en la norma del legislador. En nuestro país el objetor al servicio militar tiene que ser declarado como tal en un procedimiento, previa solicitud motivada, por un órgano administrativo. Pero el objetor a la práctica de un aborto en un hospital público no tiene que hacer otra cosa que objetar. ¿Son iguales ambos objetores ante el derecho?. Objetar al servicio militar es más oneroso que hacerlo a la práctica del aborto. ¿No será que el legislador ve con malos ojos la primera objeción y simpatiza con la segunda? Una de las directrices del legislador debe ser la de la máxima compatibilidad entre los deberes legales y los deberes de la conciencia; que éstos no sean conflictivos, salvo en los casos de absoluta necesidad. En el caso que nos ocupa, la colisión del deber de defensa nacional y el deber (en conciencia) pacifista, se podrían haber evitado incontables colisiones y sufrimientos con un mayor aperturismo en la concepción de la defensa nacional y de las modalidades de su práctica. La directriz de la máxima compatibilidad anunciada se concretaría en las siguientes reglas: 1. No imponer deberes jurídicos taxativos en los casos en los que hay una heterogeneidad social valorativa sobre los campos en los que han de recaer tales deberes. 2. Permitir deberes jurídicos alternativos o la sustitución de un deber por otro. Estamos en el plano de los deberes, no de las modalidades de cumplir un determinado deber. Importa que no haya discriminaciones personales en el ejercicio de los deberes jurídicos, pero no que todos hagan el mismo deber, si hay deberes distintos para todos y todos pueden ejercer deberes para los que se sienten más aptos y sin problemas de conciencia. 3. Permitir distintas modalidades en la práctica de un mismo deber: sustitución de la forma de cumplir un deber por otra distinta. Es raro que la atención a un deber tenga que satisfacerse de una manera determinada y por determinadas personas. El deber de defender a España se puede hacer de múltiples maneras. Un médico puede ser sustituido por otro en la práctica abortiva, a cambio de otra prestación.

7. MODELOS ALTERNATIVOS DE DEFENSA NACIONAL : HACIA LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. La defensa nacional es un deber jurídico, que atañe a los ciudadanos, diferenciado por su carácter más genérico del servicio militar, una de las modalidades de este deber de 169
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defensa nacional. Quiere esto decir que el servicio militar no es la única vía para la defensa nacional, exigida en el art. 30, 1 de la Constitución española. Consecuencia directa de la no identificación de defensa nacional y servicio militar es que no tiene sentido y justificación defender la exclusividad del servicio militar como vía de realización de la defensa nacional, y que consiguientemente éste no debe ser considerado como obligatorio para todos los ciudadanos, puesto que los ciudadanos renuentes pueden emplear otros medios de defensa de la nación. En la Constitución no se identifica defensa nacional con servicio militar, ni tampoco se declara la obligatoriedad del servicio militar. Por lo tanto, las normas que declaran obligatorio el servicio militar son modificables y sustituibles por otras que lo hagan voluntario, sin vulnerar a la Constitución. Si, finalmente, el servicio militar no es obligatorio, se impone como contrapunto un servicio voluntario y la profesionalización de las fuerzas armadas. Por lo tanto, tras esta exposición silogística, tenemos en una sucesión lógica y en tres niveles: a) defensa nacional como concepto genérico, que admite diversas modalidades de desarrollo (nivel constitucional), b) servicio militar no obligatorio como una de las modalidades de desarrollo de la defensa nacional (nivel legislativo), y c) servicio militar voluntario prestado por soldados profesionales (nivel legislativo y reglamentario). En España nos encontramos actualmente en el punto a) indicado, esto es, el de un solo modelo de defensa nacional: el servicio militar obligatorio, aunque promesas y proyectos del Gobierno anuncien un rápido paso a los puntos siguientes b) y c), tras la supresión del reclutamiento forzoso y la creación de un ejército profesional de voluntarios. En efecto, tras la ley orgánica 6/1980, de 1 de julio, de la Defensa Nacional y de la Organización Militar, en la que expresamente se alude al servicio militar obligatorio, y la ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, que concibe en los mismos términos al servicio militar, finalmente la ley orgánica 3/1991, de 20 de diciembre, nada cambia la situación, puesto que se refiere en el preámbulo al "carácter obligatorio" que tiene el servicio militar en la citada ley 6/1980 , y a un "servicio militar para todos los españoles". También el art. 1, 2 de esta ley, la 3/1991, especifica que : "las obligaciones militares de los españoles, a las que se refiere el art. 30, 2 de la Constitución, consisten en la prestación del servicio militar". Por otra parte, establece mejoras para la situación de los objetores de conciencia: acortamiento del tiempo de la prestación social sustitutoria, enjuiciamiento civil de los objetores, equiparación de penas por incumplimiento del servicio militar y de la prestación social sustitutoria. Si la experiencia legislativa estaba anclada en la obligatoriedad general del servicio militar y en el reclutamiento forzoso, causa de que la insumisión fuera un problema agudo para el Gobierno, que trataba de solventar con reformas legislativas favorables a 170
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los insumisos, la doctrina y la opinión pública han avanzado en los últimos años un buen trecho en la defensa de la transición desde el reclutamiento forzoso a un ejército de voluntarios profesionales. Eran en cambio muy minoritarias las voces que, como las de J.R. Capella (1987) o G. Cámara (1989) , defendían hace un decenio la no constitucionalidad de un servicio militar obligatorio.

8. HACIA UNA SOLUCIÓN IMAGINATIVA PARA UN PROBLEMA IRRESUELTO. La actuación del Gobierno español va en la línea de la búsqueda de una solución imaginativa mediante la profesionalización del ejército y la supresión del servicio militar. En estas fechas hay ya un acuerdo amplio de las fuerzas políticas para que en el 2.002 el servicio militar deje de ser obligatorio. Sin embargo, esta solución no resolverá todos los problemas. Sí los problemas jurídicos: no habrá ya insumisos, porque éstos no tendrán que hacer el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria. Pero los insumisos profesan , junto con los pacifistas en general, una aversión al militarismo y sus valores, por lo que la crítica pacifista no cesará, y con seguridad se orientará hacia otros nortes, como la objeción fiscal conectada a los gastos militares (motivo de la objeción emblemática de H. Thoreau, que se opuso a los gastos de la guerra de USA con México, pagando su desobediencia con la cárcel). Precisamente, la supresión del servicio militar obligatorio conlleva el alto coste de una profesionalización del ejército con gastos inmensos: 1,3 billones en el 2.002, según previsiones anunciadas por el Ministerio de Defensa. Aquí se aplica el refrán: "no hay mal que por bien no venga", y habría que preguntar, poniéndonos en el papel de abogado del diablo, cómo queda la balanza, si la tranquilidad de conciencia de los insumisos se consigue a costa de un drástico aumento de los gastos militares, a los que siempre han criticado insumisos y pacifistas. Lo que quiero decir es que hay una contradicción entre supresión del servicio militar y aumento de los gastos militares, entre el fin y el medio. La supresión de la obligatoriedad del servicio militar puede acallar la conciencia de un insumiso, pero no la conciencia de un pacifista (insumiso o no), cuyo punto de mira está en la supresión de los ejércitos y cuanto significan, y no en el radio corto de la supresión de deberes militares. El problema no se resuelve con la prometida supresión del servicio militar obligatorio, porque tiene un mayor calado. Pronto veremos nuevos objetivos de los pacifistas, asumidos con la misma fuerza que los insumisos esgrimían su oposición al servicio militar, porque el objetivo final es la supresión de los ejércitos, de los valores que encarnan, de la economía de guerra y, en fin, de una sociedad militarizada. En tanto no se consiga el pacifismo radical , siempre habrá razones de conciencia que los pacifistas esgrimirán contra las normas estatales impositivas de deberes conexos a la permanencia de los ejércitos, incluso cuando ya sean profesionales quienes porten las 171
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armas. Hoy el problema reside en los insumisos al servicio militar y actividades sucedáneas. Mañana tomarán el testigo los insumisos a la presencia de los ejércitos. El pacifismo no es una norma positiva y desarrollada de nuestro ordenamiento constitucional; no está en el mismo nivel que la defensa nacional, su contrapunto, que se concreta en varios preceptos constitucionales. Pero el pacifismo es una norma-programa del preámbulo de la Constitución, una línea que marca el futuro de nuestro Estado de Derecho, que los pacifistas aprovechan como avanzadilla de la construcción de un Estado democrático y pacifista del futuro. El problema no está resuelto con la supresión del servicio militar y la profesionalización del ejército. El problema sigue y se renueva. Se impone una solución más que imaginativa, que mire profundamente en el futuro.

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Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Décimo Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1.DERECHO A LA LENGUA Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS El derecho a la lengua es el derecho a expresarse y comunicarse en la lengua propia. Es un derecho abstracto y genérico, que se concreta en una serie de derechos lingüísticos. Los derechos lingüísticos son las manifestaciones o vías de desarrollo de este genérico derecho a la lengua, que se desglosan en los siguientes: el derecho a expresarse y ser atendido en la lengua propia ante los poderes públicos, el derecho a recibir enseñanza en la lengua propia y el derecho a ser informado en la lengua propia en los medios de comunicación social. Estos son los derechos lingüísticos que aparecen recogidos en las leyes españolas de normalización lingüística, con carácter general, y en las constituciones y leyes de los países avanzados. Es necesario distinguir entre la protección de la lengua, como lengua minoritaria, y los derechos de la minoría que habla dicha lengua; una cosa es la lengua en sí y otra quienes la hablan. Es verdad que ambos conceptos están relacionados, porque los derechos lingüísticos se esgrimen cuando la lengua que se habla es minoritaria y por ello tiene dificultades de uso. Pero también cabe, en el otro polo, que se proteja desmedidamente una lengua, con enormes dispendios del Estado o la comunidad, en desproporción con el número de sus hablantes: aquí se protege mas a la lengua, como patrimonio artístico o cultural de un pueblo o colectivo que a los derechos del reducido número de quienes la hablan.

2. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN. Es conveniente, antes de entrar en materia, exponer la opinión que la doctrina, la jurisprudencia y los textos normativos tienen sobre los derechos lingüísticos. La doctrina no tiene una idea clara sobre la cualificación jurídica del derecho a la lengua y de los derechos lingüísticos. Veamos algunas voces representativas. Jaume Vernet (1994, 136) asegura que no son derechos fundamentales, si bien se trata
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de derechos relacionables con los arts. 14, 20, 23, 24 y 27 de la Constitución, que son todos ellos preceptos constitucionales referentes a los derechos fundamentales. Alberto López Basaguren (1988, 72) dice de los derechos lingüísticos que son derechos in fieri y disponibles por el legislador; no sólo no son, pues, derechos fundamentales, sino que son derecho positivo en estado de gestación. Iñaki Lasagabaster (1990, 212) en un trabajo sobre la lengua y los medios de comunicación social considera que uno de los derechos lingüísticos, el derecho a ser informado en la lengua propia, es un derecho fundamental; no sólo, pues, el derecho a ser informado, sino el derecho a ser informado en la lengua propia. Considera que este derecho deriva de la cooficialidad de la lengua (el euskera, en su caso) y del hecho de que el idioma es un instrumento necesario para la producción de la información. La opinión de la jurisprudencia española es favorable a la consideración de los derechos lingüísticos como una clase relevante de derechos, en atención al lugar de ubicación constitucional y a la atención que les dispensa el constituyente, que subdivide el art. 3 de la Constitución en tres párrafos separados y en cadena, y que no sólo declara la oficialidad de las lenguas propias de las comunidades (párrafo 2), sino que además impone la protección de todas las modalidades lingüísticas (párrafo 3). Pero rehuye cualquier alusión a una concepción de los mismos como derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional prefiere hablar de derechos lingüísticos, en plural, y no del genérico y mas metafísico derecho a la lengua. En la legislación también aparecen los derechos lingüísticos como derechos subjetivos relevantes, sin una cualificación especial, en el marco de una función política que desarrolla la legislación lingüística, y que es expresamente declarada: la normalización de las lenguas propias de las comunidades, que supone la protección y fomento de los poderes públicos para conseguir su recuperación. Quiero destacar también la rareza del art. 5 de la Ley de normalización del euskera en el País Vasco, que habla de "derechos lingüísticos fundamentales". Pero aquí la fundamentalidad debe ser referida a determinados derechos lingüísticos, lo más importantes, que por ello les llama el legislador derechos fundamentales dentro del grupo de los derechos lingüísticos. Nada tiene que ver este término con el concepto de derechos fundamentales propiamente dichos.

3. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. No obstante la opinión controvertida de la doctrina y la contraria de la jurisprudencia y la legislación, me parece atractiva en el tema de la naturaleza jurídica del derecho a la lengua la cuestión de si este derecho puede ser considerado como un derecho fundamental. Habría que partir de la distinción que se está haciendo clásica entre derechos humanos y derechos fundamentales. Los primeros como exigencias éticas con vocación inmanente
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hacia la positivación jurídica y los segundos como los derechos subjetivos básicos que forman parte de un orden jurídico positivo. Así el derecho a la eutanasia sería un ejemplo de derecho humano que no ha alcanzado todavía la condición jurídica de derecho fundamental, porque no forma parte de la constituciones contemporáneas, salvo alguna excepción. Derechos humanos y derechos fundamentales presentan una relación circular. Los derechos humanos, como exigencias éticas, se concretan en derechos fundamentales, que generan, a su vez, nuevas exigencias éticas, las cuales quizás en el futuro se positiven como nuevos derechos fundamentales de las constituciones venideras. La libertad de palabra exclusivamente en el Parlamento conseguida por los parlamentarios ingleses tras la llamada revolución gloriosa de 1688 se transformo después en una general libertad de expresión a partir de las revoluciones liberales de la segunda mitad del XVIII, de carácter formal y muy limitada, puesto que el poder público quedaba a salvo de la misma, y es hoy la libertad plena de expresión, una de cuyas formas es precisamente la critica política contra las actuaciones de los poderes públicos. Desde esta óptica los derechos lingüísticos podrían ser considerados como derechos humanos con facilidad, puesto que derivan del progresivo enriquecimiento de los derechos de la primera generación o derechos de libertad, pero tendrían dificultad en ser catalogados como derechos fundamentales propiamente dichos en nuestro ordenamiento jurídico, a los que pudiera aplicarse la protección especial indicada por el constituyente en cuanto al respeto al contenido esencial, las garantías procesales, la reserva legal, la reforma constitucional, etc. Entiendo que el empeño de cualificar a los derechos lingüísticos como derechos fundamentales estaría probablemente llamado al fracaso, y que a los actuales intérpretes natos de la Constitución les provocaría cierta sorpresa un recurso de amparo de un particular que alegase la violación de sus derechos lingüísticos por ser éstos derechos fundamentales. Sin embargo, no me resisto a decir que valdría la pena tal empeño, y que es posible presentar criterios de fundamentación de este hipotético recurso. Hay que tener en cuenta que en la Constitución está contenida la tabla genérica de los derechos fundamentales, ésto es, el enunciado de los derechos fundamentales, no las modalidades de los mismos. Pongo el ejemplo de un derecho al que le he dedicado especial atención en mis trabajos, la objeción de conciencia, que no está cualificada expresamente como derecho fundamental en la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional la consideró desde un principio como derecho fundamental, al ser una de las modalidades de la libertad ideológica y de creencias, que sí está identificada con estas expresiones en el art. 16 de la Constitución. Posteriormente, en una desafortunada sentencia de este alto tribunal, contestando al recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo contra las leyes reguladoras de la objeción de conciencia y del servicio social sustitutorio, cambió su criterio anterior considerando a la objeción como un derecho constitucional autónomo y no como un derecho fundamental.
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Con este precedente y en el marco del propósito de asimilación de los derechos lingüísticos a los derechos fundamentales es posible apuntar tres vías: a) los derechos lingüísticos son modalidades de ciertos derechos fundamentales clásicos y bien consolidados en los ordenamientos constitucionales europeos y en el nuestro propio; b) todos los derechos lingüísticos conjuntamente constituyen modalidades de un único derecho fundamental ya reconocido, el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y c) todos los derechos lingüísticos constituyen conjuntamente un nuevo derecho fundamental, el derecho a la lengua. Veamos. A) El derecho a relacionarse con los poderes públicos y el derecho a recibir información en la lengua propia podrían ser concebidos como manifestaciones del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información, contemplados en el art. 20 de la Constitución. A. Pizzorusso (1986), experto italiano en Derecho lingüístico, con préstamos intelectuales de los constitucionalistas Fois y Barile, en su trabajo "La libertad de lengua y los derechos lingüísticos" considera al derecho a la lengua como parte de la libertad de expresión. La libertad de expresión reuniría así dos aspectos: material, respecto a lo que se dice, y formal, respecto a cómo se dice. Es la libertad de decir libremente lo que se quiere y en la forma que se quiere. La objeción en este caso sería que la libertad de expresión se refiere a contenidos, a materias, a lo que se dice, y no al medio en que se expresa lo que se dice (en este caso, la lengua concreta). Y la contra-réplica es que, si la lengua propia es la única lengua vehicular, esta lengua se convierte en el único medio para la expresión, y consiguientemente, si no se la reconoce como objeto de un derecho fundamental, el derecho a la libertad de expresión, se convierte en un derecho teórico y carente de eficacia. Otro tanto cabe decir respecto al derecho a la libertad de información: no es lo mismo el derecho a la información en la lengua propia en los reclamos publicitarios que la información en la lengua propia, siendo ésta vehicular, en las etiquetas de usos de producto al consumo especialmente peligrosos o que pueden resultar peligrosos (como las medicinas). El derecho a la enseñanza en la lengua propia podría ser entendido como parte del derecho a la elección del tipo de educación del art. 27 de la Constitución. La elección del tipo de educación incluiría también la elección de la lengua en la que se transmite la educación. La objeción, similar a la del párrafo anterior, sería la de que el tipo de educación se refiere a contenidos y no a instrumentos o medios para la transmisión de los contenidos; a los modelos ideológicos educativos, no a las lenguas en que estos se ejecutan. La contra-réplica, como en el párrafo anterior, sería el argumento de que, cuando la lengua propia es la lengua vehicular, esta lengua se convierte en el único medio para recibir la enseñanza; por lo tanto, si no se la reconoce como objeto de un derecho fundamental, el mismo derecho fundamental a la elección del tipo de educación se convierte en mera fórmula teórica e ineficaz. B) El conjunto de los derechos lingüísticos podrían ser considerados como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, contemplado en el art. 10.1 de la Constitución. La lengua es un elemento constitutivo de la personalidad de un pueblo. Aseguran algunos sociolingüistas que una lengua esconde un significado del
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mundo, y que cuando una lengua muere, muere también una interpretación del mundo. Si no se respeta la lengua propia, no puede haber un libre desarrollo de la personalidad del individuo. C) Cabría la posibilidad de considerar a los derechos lingüísticos no como manifestaciones o formas de otros derechos fundamentales ya consolidados, sino dando un paso mas, situándonos en la avanzadilla de la doctrina jurídica, como una nueva especie de derechos fundamentales formando parte conjuntamente del derecho a la lengua como derecho fundamental autónomo. En esta calificación el derecho a la lengua se situaría en la cadena que une a los derechos tradicionales de libertad, que iría desde la libertad de pensamiento a la libertad de lengua, pasando por la libertad de expresión en el punto intermedio. Tendríamos así el reconocimiento, en primer término, del pensamiento libre; después, de la libre expresión; y finalmente del libre uso de la lengua propia. Pensamiento, expresión y lengua. Así como el pensamiento y la expresión libres son, hoy en día, contenidos de derechos fundamentales en las constituciones avanzadas, muy probablemente también la lengua propia será contenido de un derecho fundamental próximo. Argumentos habría para sostener esta idea cara al futuro, en razón de la coherencia que entre ellos guardan los derechos lingüísticos, de éstos con derechos fundamentales que les han precedido en el tiempo, y de la transcendencia social de los mismos. Cabe también otra opción, pacífica en la doctrina jurídica: la consideración del derecho a la lengua como un derecho cultural. Ahora bien, en este caso contemplamos la vertiente colectiva del derecho a la lengua, el derecho a la lengua de un colectivo, de una minoría o de un pueblo (dejando al lado la vertiente individual de este derecho). Frecuentemente los estatutos y leyes de normalización lingüística, de España y fuera de España, hablan de la lengua como patrimonio artístico o de la cultura de un pueblo. Como derecho cultural formaría parte de la segunda generación de derechos humanos (los llamados derechos sociales, económicos y culturales), que no son propiamente derechos fundamentales, en el sentido que son recogidos e identificados por el constituyente español. Resumiendo lo expuesto, creo que los derechos lingüísticos encontrarían probablemente resistencia a ser concebidos como derechos fundamentales por la jurisprudencia constitucional, aún cuando cabría esta concepción con una interpretación abierta del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y el derecho a la educación, tal como vienen formulados en nuestro ordenamiento constitucional. Al fin y al cabo, la jurisprudencia constitucional, como cualquier otra jurisprudencia, tiene un valor coyuntural. Y ya ha sentado esta alta jurisprudencia en sus sentencias que en la Constitución se contiene la definición de los derechos y libertades fundamentales, pero no las modalidades o formas de estos derechos. Si los derechos lingüísticos fueran interpretados de esta manera y consecuentemente catalogados como derechos fundamentales, conseguirían las garantías especiales de protección que la Constitución concede a esta clase de derechos; especialmente la reserva legal y la protección de su contenido esencial. Con esta catalogación jurídica los
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derechos lingüísticos presentarían mayores obstáculos para ser menoscabados por legislaciones comunitarias y ordenanzas municipales en un proceso de instauración del modelo de lengua oficial exclusiva en las comunidades. 4. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHO A LA IGUALDAD: COLISIÓN DE DERECHOS. Sea o no el derecho a la lengua un derecho fundamental, es el caso que incorpora una de las características sobresalientes de los derechos fundamentales: el antagonismo en el ejercicio. Y además posee una fuerza expansiva propia de un derecho fundamental, hasta el punto de que en ocasiones prevalece sobre el mismo derecho a la igualdad. Veamos con detalle esta fuerza expansiva y prevalencia de los derechos lingüísticos. No es necesario ser un perito en la materia para advertir que la defensa del pluralismo lingüístico, cuya modalidad en España es el bilingüismo de las comunidades con lengua oficiales, puede generar zonas de conflicto. El conflicto no sólo se produce en la esfera puramente administrativa o de la organización, sino también en el ámbito de los derechos de las personas. José Manuel Castells (1990, 109) habla de la colisión entre bienes o derechos constitucionales: el bilingüismo y la igualdad, que yo prefiero plantear como colisión entre los derechos lingüísticos y el derecho de la igualdad, situándome en una esfera mas subjetiva que objetiva.

4.1. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA. Por una parte en la tabla de los derechos lingüísticos de las leyes de normalización lingüística de las comunidades autónomas se encuentra, especialmente destacado y citado en primer término, el derecho a usar y ser atendido por la Administración en la lengua propia, que comporta que los funcionarios dominen la lengua propia de la comunidad, puesto que de lo contrario el derecho sería meramente formal y teórico. Por otra parte, el art. 23, 2 de la CE reconoce el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Si las convocatorias para cubrir plazas de las administraciones establecen el requisito del dominio de una lengua propia para acceder a las plazas de la comunidad autónoma donde esta lengua es oficial, la polémica está servida. Sobre todo, si el requisito no es de mérito, sino que presenta un carácter necesario. De hecho, tras la promulgación de las leyes autonómicas de normalización lingüísticaen 1982: la del País Vasco; en 1983: las de Galicia y Cataluña- se produjeron numerosas impugnaciones contra el perfil lingüístico de las plazas de la Administración, a las que respondía favorablemente el Tribunal Supremo declarando la inconstitucionalidad de los perfiles lingüísticos de las mismas. Hasta que finalmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 82, 83 y 84/ 1986, resolviendo sobre los recursos de inconstitucionalidad planteados por el Gobierno central contra las citadas leyes de normalización, declaró conforme a la Constitución los perfiles lingüísticos de determinadas plazas siempre cuando estuvieran fundados en criterios objetivos y
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razonables. El fundamento del Tribunal no era otro que el concepto de igualdad, que no debía ser entendida como una igualdad absoluta, sino como no discriminación en el tratamiento; de manera que el trato desigual debía ser justificado en función de la razón objetiva del mismo, la adecuación de los medios a los fines y la protección constitucional de dichos fines. Ahora bien, si los derechos lingüísticos pueden ser límites al derecho de igualdad, también el sacrificio de este derecho a la igualdad tiene sus límites concretos. Según el propio Tribunal hay que ponderar en el antagonismo de los derechos, y no sacrificar a uno a costa del otro. Esta ha sido su doctrina general. Por ello entiendo que la preferencia de los derechos lingüísticos, de la que deriva la justificación del perfil lingüístico de ciertas plazas, presenta estos dos límites: a) el uso razonado del criterio de la necesidad en la fijación del perfil de las plazas dentro de la organización o programa general de los distintos organismos administrativos; perfil que debe ser revisable periódicamente, y b) el señalamiento de niveles distintos de perfiles en función de las características de la plaza, del servicio que prestan y del porcentaje de hablantes de la lengua propia de la comunidad.

4.2. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA FUNCIÓN PROMOCIONADORA DE LAS ADMINISTRACIONES LOCALES. Se ha indicado la preferencia de los derechos lingüísticos en relación con la igualdad plena en el acceso a la función pública. Se trataba en este caso del criterio del perfil lingüístico de determinadas plazas de las administraciones públicas. Pero, junto a esta preferencia limitada y reducida a un ámbito concreto, es frecuente que las administraciones locales de comunidades con lengua propia practiquen políticas de protección y fomento de la lengua propia en unos términos que pueden resultar abusivos, a mi juicio. Esto acontece cuando el criterio del uso de la lengua es un criterio especialmente valorado en toda clase de actividades, y no sólo en aquéllas mas directamente conectadas con el uso de la lengua: los medios de comunicación social, la enseñanza, la cultura. En estas actuaciones el principio de normalización lingüística y consecuente política de los poderes públicos locales para el fomento de la lengua propia se transforman en una patente de corso que puede dañar injustificadamente los derechos individuales de quienes no se avienen a los dictados de una política de esta clase (especialmente los derechos de participación e igualdad). Creo encontrar un ejemplo de esta política desmesurada en la Ordenanza del municipio vasco de Andoain (1988), política seguida por otros municipios vascos, en las que se conceden importantes subvenciones y exenciones para quienes se comprometan al uso del euskera. Así: art. 31, 1, o: subvenciones a "sociedades de carácter cultural, deportivo y recreativo"; art. 31, 2: preferencias en usos de instalaciones o material municipal; art. 31, 4: subvenciones del 40% a publicidad en euskera de sociedades mercantiles y de otro tipo, del 15% si la publicidad es bilingüe, y nada si es en castellano solamente. Según la Ordenanza el proceso de normalización lingüística justifica un "tratamiento
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diferenciado y preferente del euskera" (art. 3). Pero la pregunta es si este mandato de normalización, que ciertamente se encuentra en los estatutos de las comunidades con lengua propia, puede justificar que el criterio de la lengua sirva como fundamento del tratamiento privilegiado con toda clase de subvenciones y exenciones en toda clase de actividades públicas y privadas: el deporte, la cultura, las actividades recreativas, el uso de las instalaciones y material municipales, la publicidad de las empresas, etc., etc.

5. POLÍTICA LINGÜÍSTICA Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS: ÁMBITOS DE ANÁLISIS. Los derechos lingüísticos se desarrollan en el marco de las políticas lingüísticas de los estados: la esfera objetiva de la regulación del derecho a la lengua. Caben en el análisis de las políticas lingüísticas dos planos: el descriptivo o sociológico sobre cómo es realmente la política lingüística que se lleva a cabo, y el prescriptivo sobre cómo debe ser esta política. Estamos, pues, como siempre, entre los planos del ser y del deber ser, que no conviene mezclar. Veamos ambos planos por separado.

5.1. LA POLÍTICA LINGÜÍSTICA ACTUAL: RASGOS CARACTERÍSTICOS. La política media lingüística actual ofrece, a mi juicio, los siguientes rasgos: 5.1.1. La excesiva dependencia de la política lingüística de los intereses y variables políticos coyunturales. El problema lingüístico es siempre, cuando menos un problema latente: que está ahí presente, y como un volcán puede resucitar en cualquier momento. Pete van de Craen, experto lingüista de Bélgica, lo dice gráficamente: "las pistolas están descargadas, pero se pueden recargar, si por alguna razón esto parece oportuno" (1994, 58). A. Braën asegura que un estatuto de lengua constituye a la vez un acto jurídico y político. "En el plano político, -asegura- un tal estatuto es revelador de las relaciones de fuerza que actúan en el interior del Estado" (1993, 51). La cooficialidad es para él un compromiso político entre dos grupos políticos. Esta dependencia de la política lingüística se muestra meridiana en las contradicciones en que incurren distintos gobiernos superpuestos cuando regulan una misma lengua; la lengua recibe diferente tratamiento según el gobierno de que se trate. El ejemplo mas curioso es el de la reproducción por el gobierno local de la misma política lingüística que éste criticaba al gobierno del Estado. Esto suele acontecer cuando una lengua minoritaria dentro del marco del Estado es la lengua mayoritaria en una comunidad. La lengua del estado, minoritaria en una comunidad, puede recibir el mismo trato que la lengua de la comunidad en el territorio del Estado. Estamos ante el hecho de la reproducción de las mismas políticas lingüísticas. 5.1.2. La conexión de los avances de esta política lingüística con la presión concreta de las minorías lingüísticas y el ritmo de la misma. El Estado no actúa, si no es presionado.
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La política lingüística suele ser una de las últimas políticas del Estado centralista en el grado de atención dispensado. Pero suele ser una de las mas importantes políticas de una comunidad histórica con lengua propia tras su reconocimiento político. La política lingüística es por lo tanto concesiva, porque a las minorías lingüísticas les cuesta conseguir sus objetivos, ya que la mayoría política suele hablar la lengua dominante y no está dispuesta a hacer concesiones en materia de lengua, excepto si ello es políticamente conveniente. El Estado no interesado en el tema de las reivindicaciones lingüísticas de sus minorías ha utilizado y sigue utilizando técnicas de contención y resistencia variadas: a) el reduccionismo estadístico que supone clasificar en tipos y clases la diversidad de lenguas existentes; con este proceso seleccionador son muchas las lenguas que desaparecen o se debilitan progresivamente; b) el señalamiento de zonas fronterizas de las lenguas, las llamadas zonas de ruptura, que supone límites artificiales a la lógica del contacto y expresión de las lenguas y al desarrollo natural de la ecología lingüística; zonas de ruptura que coinciden con los intereses concretos de los estados, c) la oposición directa a la lengua minoritaria, en la medida que se la desconoce, o se le suprime el carácter oficial, que tuvo en otros tiempos, o incluso se la prohíbe expresamente. En nuestro país hemos tenido ocasión de ver esta tercera vía de resistencia y enfrentamiento durante el régimen franquista contra las lenguas propias de las nacionalidades españolas. Centroeuropa es ahora un ejemplo lamentable de la segunda vía señalada con una pretensión de confinar a un mismo tiempo las etnias y las lenguas en compartimentos estancos territoriales. 5.1.3. La tensión y peligros generados por una política legislativa frecuentemente restrictiva, cuando los límites establecidos por las leyes no corresponden a la evolución sociolingüística. Es el caso de la legislación belga con la territorialización lingüística (neerlandés y francés para Flandes y Valonia respectivamente) que se traduce en la territorialización de las escuelas con la prohibición de enseñar la otra lengua hasta un determinado nivel: 5º grado equivalente a 11 años (prohibición, se entiende, para enseñar el francés en Flandes o el neerlandés en Valonia). Esta política ha producido una gran tensión que se demuestra en la práctica social del bilingüismo enseñado precozmente y exigido por los padres. El tipo de política lingüística ha de tener muy en cuenta las condiciones sociales del entorno, porque la válida para un país o una región (para una determinada etapa de la evolución sociolingüística de un país, podría asegurarse con mayor precisión) puede con bastante seguridad no ser oportuna para otros lugares. 5.1.4. La estandarización de la lengua con la finalidad de dotarla de unidad y permanencia. Ello supone la marginación y anulación de las modalidades lingüísticas que no caben dentro del modelo standard seleccionado.
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Esta política ofrece importantes claroscuros, que no hace fácil la crítica. Evidentemente supone un freno para la diversidad lingüística, pero también ofrece un modelo que puede ser mejor conocido y por lo tanto usado y transmitido a las próximas generaciones. El ejemplo claro es el euskera, del que se hablan numerosas modalidades en grupos reducidos; el fomento de un modelo, el llamado batúa, beneficia la extensión del euskera, al facilitar su enseñanza a las generaciones venideras, pero también aminora la diversidad de esta lengua. Algunos se rasgaron las vestiduras y hablaban de propósitos contra natura en Euskadi.

5.2. LA POLÍTICA LINGÜÍSTICA IDEAL: MODELOS POSIBLES. Hemos señalado algunos destacados rasgos de la política lingüística actual. Corresponde ahora pasar a la deontología lingüística, terreno éste en el que encontramos opiniones variadas y contradictorias. El talante de la política lingüística se define por el contraste entre la diversidad lingüística existente en el territorio del Estado o la comunidad y el grado de tolerancia respecto a la diversidad, que puede abarcar un abanico estricto o amplio de modelos. E. Cobreros (1994, 270 ss) indica tres actitudes: 1: una lengua oficial, 2: una lengua oficial y medidas de protección para otra u otras, y 3: varias lenguas oficiales. Estos modelos admiten un mayor desglose que expongo a continuación: a) oficialidad única represiva: una lengua oficial y la represión de cualquiera otra, b) oficialidad única tolerante: una lengua oficial y la tolerancia sin mas del resto de las lenguas, sin ninguna medida de protección para ellas, c) oficialidad única protectora: una lengua oficial y medidas de protección de otras lenguas, d) cooficialidad desigual: una lengua oficial en todo el territorio del Estado, que comparte su oficialidad con otras lenguas en determinadas comunidades o regiones del mismo, e) cooficialidad separada: una lengua oficial en cada comunidad, de libre elección de la misma, de entre las lenguas cooficiales del Estado, y f) cooficialidad plena: varias lenguas oficiales en todo el territorio del Estado. Los términos indicados para definir los tipos de modelos son acuñados por mí. En España la doctrina apunta opiniones para todos los gustos; en el País vasco y en Cataluña algunos autores se decantan por los dos últimos modelos de cooficialidad, más allá del sistema vigente de una cooficialidad desigual (el modelo d) de los indicados). Voy a presentar dos teorías representativas al respecto: la de Jaume Vernet y la de Antoni Milian Massana, quienes defienden, respectivamente, la conveniencia de implantar en España un modelo de cooficialidad plena o de cooficialidad separada. Finalmente, expondré mi propia opinión sobre cuál es el modelo que estimo mas adecuado para la realidad lingüística de nuestro país en el epígrafe siguiente. 5.2.1. J. Vernet (1994) plantea la conveniencia de la homologación de las lenguas históricas de España: castellano, catalán, euskera, gallego; todas tendrían el mismo tratamiento jurídico en las distintas comunidades españolas; se trata de un pluralismo
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lingüístico con igualdad de status y oportunidades para todas las lenguas citadas. En este sentido propone: a) que uno pueda ejercitar los derechos lingüísticos correspondientes a su propia lengua en cualquier comunidad del Estado: expresión de miembros de órganos políticos en su propia lengua, normas publicadas en varias lenguas, expresión de particulares en su propia lengua en documentos y ante los órganos públicos, al menos por escrito, etc., y b) el incentivo, interno e internacional, de todas las lenguas: en los centros de enseñanza, en los medios de comunicación, en las actividades públicas. El deseo del jurista se expresa en palabras contundentes: "que pueda relacionarse en Castilla con la Administración e instituciones de la misma manera un castellano y un catalán"... "en definitiva, ha de permeabilizarse las fronteras autonómicas potenciando la extraterritorialidad de las lenguas no castellanas"..."Se trata de ir creando las condiciones propicias para la homologación de todas las lenguas oficiales, de forma que en el futuro se pueda generalizar en todo el Estado la oficialidad ahora reducida a unas comunidades autónomas" (1994, 39). 5.2.2. La oferta de Milian Massana (1984, 150-154) es distinta, y, a mi juicio, mas ecuánime y ajustada a la actual situación de las lenguas españolas. Asegura que es incomprensible que la Constitución española no haya establecido un modelo territorial de lengua en España, esto es, el carácter exclusivo de la lengua propia de la comunidad, lo que hubiera supuesto que el catalán, euskera, mallorquín, etc., fueran lenguas oficiales exclusivas en sus propios territorios. El castellano sería la única lengua oficial en las comunidades desprovistas de otra lengua propia. La lengua oficial exclusiva de las comunidades sería completada con la garantía de los derechos lingüísticos para quienes no hablan la lengua oficial de la comunidad, que representaría a una minoría. Este modelo de Milian Massana no es nuevo. Es el modelo que pretendía el Estatuto de Nuria en la segunda República española, que fue abandonado, y el que pretendieron tras la Constitución vigente determinados colectivos catalanes, que manifestaron su opinión en publicaciones y congresos. Massana aduce un argumento de Derecho comparado que me parece interesante. El ejemplo seguido en Suiza, donde cada cantón o Estado ha elegido su propia lengua territorial entre las cuatro lenguas constitucionales: alemán, francés, italiano y retorromano; no hay cooficialidad como en España, sino oficialidad entre las lenguas que pueden ser oficializadas. Según Milian hay una equivalencia entre lenguas/porcentajes de hablantes en Suiza y en España. Los porcentajes en Suiza son los siguientes: 70% para el alemán, 20% para el francés, 4% para el italiano y 1% para el retorromano, correspondientes con similares porcentajes respectivos en España para las lenguas castellana, catalana, gallega y euskera. Los porcentajes son aproximados. Ahora bien, habría que ver si la diversidad lingüística presenta el mismo signo en Suiza y en España. Creo que en Suiza hay una mayor concentración monolingüística por cantones, lo que justifica la opción de una lengua por cantón. Esta situación no es semejante a la española. Por lo que el argumento de Milian Massana pierde fuerza proyectado sobre nuestro país.
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6. EL MODELO LINGÜÍSTICO ADECUADO A LA SOCIOLINGÜÍSTICA ESPAÑOLA. Podríamos plantearnos finalmente una reflexión sobre la política lingüística seguida en España: sobre la razonabilidad del modelo elegido en función del hecho concreto de la diversidad lingüística española y el ritmo en la implantación de dicho modelo. El modelo adoptado es el que he llamado antes modelo de cooficialidad desigual: el castellano es lengua oficial en todo el Estado, como expresa el art. 3.1 de la Constitución, que impone además el deber de conocerlo a todos los españoles (deber que ha sido objeto de una fuerte crítica, por su innecesariedad y consecuencias negativas para las lenguas propias de las comunidades autónomas). Pero junto con el castellano en ciertas comunidades autónomas es oficial también la lengua propia designada por los respectivos estatutos. Lengua propia es la que establezcan los estatutos autonómicos; no tiene, pues, una acepción sociológica, sino jurídica (no es la que realmente se hable, sino la que digan los estatutos que es lengua propia, porque se habla). La pregunta es: conforme a las coordenadas de la diversidad lingüística española, ¿Es precisamente este sistema de cooficialidad desigual el mas razonable, hoy por hoy?. Podemos pensar que habría sido mas razonable haber partido de los dos modelos anteriores: los que he llamado de cooficialidad separada o cooficialidad plena? Mi opinión, a diferencia de los autores citados, es favorable al sistema de organización lingüística de nuestro país tal como aparece en nuestra Constitución. Me parece que es un sistema o modelo adecuado inicialmente en correspondencia a la diversidad lingüística imperante. Ello no quiere decir que este modelo sea definitivo e inamovible, y que en un futuro no pueda sufrir cambios en correspondencia a la propia evolución lingüística de nuestro país y sus comunidades. No me agrada el modelo de cooficialidad plena de Jaume Vernet, ya que tal modelo es conveniente cuando se dan dos circunstancias: dispersión lingüística en cada comunidad del territorio del Estado español; segunda: presencia de porcentajes significativos de hablantes de las lenguas cooficiales en cada comunidad citada. En las comunidades con lengua propia o sin ella de nuestro país no se dan estas dos circunstancias. Tampoco me satisface el modelo de cooficialidad separada propugnado por Milian Massana, porque este modelo es el adecuado cuando se produce una concentración importante monolingüe en cada comunidad, que no se corresponde con la diversidad lingüística existente precisamente en las comunidades con lengua propia. En Cataluña un 50% habla castellano y otro 50% habla catalán. En las demás comunidades españolas con lengua propia el porcentaje de hablantes de la lengua propia es aún menor. A ello se añaden otros obstáculos de orden social y económico: la diglosia de quienes tienen la lengua propia como exclusiva lengua doméstica y no quieren hacer el esfuerzo de
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aplicarla además en la esfera pública, el escaso prestigio social que la lengua propia tiene en determinadas comunidades o zonas de estas comunidades, las intensas relaciones de las comunidades con lengua propia con el resto de las comunidades españolas en las que hablan exclusivamene castellano, que es la lengua oficial del Estado, etc.

7. EL FUTURO DE LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN ESPAÑA. He incluido en el epígrafe quinto dos concepciones que superan la normativa lingüística actual en España. A muchos, que no pertenezcan a las comunidades con lengua propia, les parecerá algo atrevido y sin sentido. No obstante, me atrevo a asegurar que el futuro lingüístico pasa por la propuesta de Milian Massana, cuyo diseño he ofrecido en el párrafo final del citado epígrafe. A esta opinión me llevan las siguientes circunstancias y reflexiones: 1. La alta reivindicación social de la lengua oficial exclusiva en las comunidades históricas, especialmente en Cataluña, que suele alcanzar la fuerza añadida de los partidos políticos nacionalistas, con frecuencia en funciones de gobierno. En Cataluña tuvieron lugar debates preconstitucionales defendiendo la exclusividad del catalán, proponiendo instaurar el llamado estatuto de Nuria, que durante la segunda República española seguía esta propuesta. 2. La legislación lingüística en estas comunidades, que sigue un proceso de normalización lingüística, como rezan las denominaciones de las leyes lingüísticas de las comunidades, en el sentido de la exclusividad progresiva de la lengua propia. Legislación que, apenas ser promulgada, tuvo que ser recurrida por la Presidencia del Gobierno por su incursión en inconstitucionalidad precisamente por seguir la orientación citada. En efecto, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales determinados aspectos de la legislación lingüística de las comunidades autónomas de Cataluña, el País Vasco y Galicia: la utilización exclusiva del euskera en las administraciones locales, el deber de conocer el gallego para todos los gallegos, la elección del catalán como interpretación auténtica en los casos de contradicciones en las disposiciones normativas bilingües, la defensa de los derechos lingüísticos en Cataluña por el Consejo de la Generalitat (frente a la competencia exclusiva del Estado español en materia de legislación procesal, según el art. 149, párrafos 6, 8 y 18 de la Constitución). 3. Los apoyos de los poderes públicos -especialmente los poderes locales- de las comunidades al uso de la lengua propia en toda clase de actividades (tengan o no que ver con la lengua), de lo que es un exponente la política lingüística seguida por buena parte de los municipios del País Vasco. 4. La presión de la doctrina jurídica favorable a la implantación de la lengua propia
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exclusiva, que se manifiesta en las revistas científicas de las comunidades dedicadas al tema de la lengua. A. Milian (1983, 240), favorable a esta implantación, como se ha visto en el epígrafe anterior, también es partidario de que las lenguas menores -el bable en Asturias y zona de Cantabria, el catalán en zona de Aragón, etc.- tengan la consideración de lenguas oficiales en sus territorios. No faltan propuestas extremas, como la de A. González Montañés (1994, 105 ss) que propone no sólo una galleguización total de la Administración de Justicia en Galicia, esto es, una normalización lingüística plena en base a la lengua propia exclusiva, sino además lo que llama una "normalización mental de jueces, magistrados y secretarios". Esta doctrina es ciertamente combativa pretendiendo, a mi juicio, un fomento desorbitado de la lengua propia, que no se corresponde con la realidad sociolingüística. Fomento desorbitado cuando se quiere promover y extender la lengua por sí misma, imponiendo compromisos o deberes del uso de la misma, cuando se pretende que la hablen quienes no sienten o no han sentido la necesidad de hablarla, o cuando se pretende que la conozcan aquéllos que no la conocen y no han sentido la necesidad de conocerla. Es en este sentido paradigmática la resolución del Congreso sobre el euskera, celebrado en San Sebastián en noviembre de 1988, cuyos puntos 5 y 6 contienen párrafos en los que se propone: "modificar actitudes lingüísticas actuales... que los ciudadanos vivan en euskera también en la administración... es a todas luces imprenscindible que las autoridades de nuestro País actúen hablando en euskera en el caso de aquéllos que lo conocen, aprendiéndolo en el caso de aquéllos que lo desconocen..." (Actas del Congreso, Instituto Vasco de Administración Pública, 1988, 356). La lengua propia y exclusiva es una de las reivindicaciones nacionalistas, fuera y dentro de España; la lengua propia es quizás la seña de identidad más apreciada de los pueblos, que pugnan por su independencia o autonomía. En Cataluña y en el País Vasco la lengua propia - el catalán y el euskera, respectivamente- forma parte del patrimonio nacionalista. Por ello la reivindicación de la lengua propia como lengua exclusiva acompañará a las reivindicaciones nacionalistas, catalana y vasca, ejerciendo una doble función: como fundamento de las reivindicaciones y como seña de identidad de la nación. El valor de esta seña de identidad, la lengua propia, es de tal naturaleza que catalanes y vascos , en su mayoría, no querrán en un futuro a corto o medio plazo someterla a las exigencias de la sociolingüística : número de hablantes de la lengua propia, forma de empleo de la lengua propia, prestigio social de la misma, entorno de las comunidades con lengua propia, práctica de la diglosia, porcentaje de la población que no habla la lengua propia de la comunidad, etc., etc. Exigencias que a muchos llevan a la convicción de que , hoy por hoy, el establecimiento de la lengua propia como lengua oficial exclusiva en las comunidades españolas sería un atentato a las reglas de la sociolíngüística, además de situarse fuera del ámbito constitucional.

BIBLIOGRAFÍA CITADA
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Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Undécimo Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. INTERCULTURALISMO: UNA NUEVA RELACIONES ENTRE LAS CULTURAS.

CONCEPCIÓN

DE

LAS

El interculturalismo remite a una coexistencia de las culturas en un plano de igualdad. Es un término que tiene el mismo significado que despierta para muchos autores la expresión "multiculturalismo". Sin embargo, creo que sería más apropiado reservar esta segunda expresión para la constatación empírica de la coexistencia de las culturas, en tanto que interculturalimo tiene una pretensión normativa o prescriptiva y alude a la exigencia de un tratamiento igualitario dispensable a las culturas. En todo caso, se trata de apreciaciones conceptuales, donde lo que importa es no incurrir en confusión y hacer ver en el discurso cuál es el sentido que se dan a los términos. Por otra parte, se ha impuesto en la doctrina la expresión "multiculturalismo", con sentido tanto descriptivo como prescriptivo, y con un cúmulo variado de acepciones. 1 No es lo mismo valorar la diversidad cultural que el interculturalismo, tal como aquí se define. Podemos sopesar la existencia de una pluralidad de culturas y si ésta es o no conveniente. Y también podemos valorar qué relaciones deben mantener entre sí las culturas diversas, v. gr. si deben de estar en un plano de igualdad. Las personas suelen valorar positivamente la diversidad cultural, pero juzgan de muy varia manera cómo deben ser las relaciones interculturales. Así, V. Hannerz indica hasta siete razones favorables para la diversidad cultural.2 Pero podemos encontrar juicios negativos respecto a la misma diversidad cultural. T. Eagleton se opone a que sea un valor la diversidad cultural, aludiendo a las malas culturas y sus prácticas: "siempre ha habido dice con ironía - una rica diversidad de culturas de la tortura". 3 Creo que la diversidad cultural se justifica no por el hecho en sí de su existencia, sino por el principio moral del
1

Como muestra C.M. Watson (2000, 107) distingue entre multicultural (productos de la diversidad cultural) y multiculturalismo (implicaciones filosóficas y políticas de tal diversidad y las vías por las que luchan para obtener el reconocimiento dentro de unos límites nacionales y globales). D. Miller encuentra dos sentidos en el multiculturalismo: "pluralidad de grupos distintos" y "puntos de vista acerca de la naturaleza de la diferencias culturales y acerca de cómo hemos de responder a ellas individual y políticamente" (Miller, 1997, 162). J. Rex tiene un concepto estricto de multiculturalismo. Una sociedad multicultural es aquélla en la que se compagina la unidad en la esfera pública, donde los individuos son iguales, y la diversidad en las esferas privadas, en tanto en una sociedad plural impera la desigualdad entre los grupos étnicos y el dominio de un grupo hegemónico (Rex, 1996, 30-31). J.L. Kincheloe y S.R. Steinberg (1999, 50) desglosan las formas del multiculturalismo: conservador, liberal, de izquierdas y teórico. Los apuntes sobre esta cuestión no terminarían nunca. 2 Hannerz, 1998, 98 ss 3 Eagleton, 2001, 31

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pluralismo, que respeta la diversidad, a la que considera un valor, y se opone a un control de la misma. El interculturalismo, como yo lo entiendo, presenta un doble plano: ético y sociológico. El primero comporta que las culturas tienen el mismo valor en el intercambio cultural, razón por la que participan como iguales. El segundo supone la presencia y coexistencia en un plano de igualdad de todas las culturas a la hora de emprender sus contactos a la búsqueda de puntos comunes de creencias y comportamientos. Sin embargo, el interculturalismo tal como es definido por mí no coincide con las definiciones y pretensiones de otros autores, que ofrecen diversos modelos interculturales de desigual calado en la doctrina actual, muy rica y extensa: desde un interculturalismo débil, que acepta la dignidad de las culturas, pero no un plano de igualdad de partida para todas ellas, sino, a lo sumo, de llegada tras un proceso de cambio de su patrimonio de valores (la posición más habitual entre los liberales), a un interculturalismo fuerte, que concede este plano de igualdad en la salida del intercambio cultural, a pesar de las carencias y limitaciones. El interculturalismo, ya se entienda en un sentido débil o fuerte, es una consecuencia de la globalización, pero también un fenómeno que influye en ella. La globalización ha traído el conocimiento de las culturas y con el conocimiento las relaciones inevitables entre ellas, que ya no pueden aislarse como antaño en sus peculiares e inaccesibles predios de creencias y costumbres. La globalización ha deparado una dimensión fáctica: la cercanía de las culturas, y otra normativa: la discusión sobre cómo construir las relaciones interculturales. En otra perspectiva, a contracorriente, el interculturalismo socava la pretendida homogeneidad de la globalización, enfrentando una fragmentación de identidades culturales a la uniformidad de la globalización económica y política. Globalización e interculturalismo no son líneas trazadas en el mismo sentido; más bien éste produce quiebra en la integradora homogeneidad de aquélla. Hablando de cómo funcionan las culturas a escala mundial J. Friedman se atreve con una frase expresiva en su laconismo: “disorder in global system” 4 El interculturalimo es finalmente una ideología sobre las relaciones entre las culturas, que se propone superadora de otras ideologías presentes en el actual escenario de la doctrina; imperialismo (rechazable por todos como concepción, pero presente fuertemente en las relaciones interculturales), comunitarismo y liberalismo.

2. LOS PRINCIPIOS DEL INTERCULTURALISMO. Soy consciente de que los principios que vienen a continuación son principios teóricos, que exigen para una aceptable ejecución, unas condiciones interculturales idóneas, actualmente inexistentes. Se habla mucho en la doctrina de la necesidad del diálogo intercultural y de los problemas de las culturas contextualizadas y menos de un
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Friedman, 2000, 252

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problema previo, cual es la situación de desequilibrio en que viven las culturas con relaciones entre ellas de dominio y dependencias. Vale la pena de afrontar el reto y de ir al mismo tiempo desbrozando los principios razonables del discurso intercultural y exigiendo la construcción de unas circunstancias adecuadas para su desarrollo. Los dos lados, interno y externo, de un mismo proceso. Esperar y echarnos a dormir hasta que aparezcan las deseadas circunstancias favorables no conducen a nada.

2.1. LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS. DE LA JERARQUÍA A LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS EN EL PROCESO DE INTERCAMBIO. La igualdad de las culturas es un ideal. La realidad es la jerarquía y desconfianza entre las culturas. Vayamos por parte, pasando de la realidad a la posibilidad. 1. Jerarquía y desconfianza en las relaciones interculturales. La jerarquización y desigualdad de las culturas ha sido el pan de cada día de las relaciones interculturales. Su exponente más extremo es el imperialismo, una vía histórica que hemos desechado del escenario de este trabajo, de carácter normativo y que trata de buscar una salida entre concepciones distintas –como el liberalismo y el comunitarismo- aún cuando la cruda realidad intercultural nos muestre la cara omnipresente del imperialismo. El imperialismo, a pesar de su aplastante presencia, no es admisible en una normativa intercultural, objeto de este volumen 5 Pero seamos realistas, pongamos los pies en el suelo y hablemos de imperialismo, que es lo que hay, para, conociéndole, intentar escapar hacia unas relaciones interculturales de otra naturaleza. 1.1. Imperialismo e imperialismo jurídico: definición y alcance. "Imperialismo" es una expresión fuerte que parece de otros tiempos; sin embargo es una fórmula de relación intercultural omnipresente en los siglos anteriores y en el nuestro; tan omnipresente que parece ya un hecho natural. Imperialismo es un concepto amplio, un concepto-marco, susceptible de múltiples definiciones e interpretaciones, pero a todas les une una nota característica: la imposición de modelos de ideas y comportamientos a través de medios instrumentales (entre ellos el derecho) a culturas inferiores por culturas autoconcebidas como superiores. El imperialismo lleva el escenario de las relaciones de mayorías y minorías a la esfera supraestatal. La mayoría y la minoría son ahora un Estado y no una comunidad dentro de un estado. Si una minoría se caracteriza por la precariedad y dependencia respecto al poder exterior hegemónico, con independencia del número de personas que la formen, hay grandes minorías culturales dominadas por pequeñas comunidades hegemónicas, como la gran masa de negros sudafricanos dominados por el grupo reducido de blancos ingleses durante el apartheid.
5

El imperialismo en versión estadounidense va a ser objeto de atención en dos volúmenes colectivos, que prepara la Editorial Almuzara y el Área de Filosofía del Derecho de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ; uno dedicado a la recopilación de los textos básicos del nuevo orden americano (doctrinales y de derecho positivo) y el otro a los comentarios críticos sobre este nuevo orden mundial de implantación estadounidense.

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El imperialismo jurídico es uno de los instrumentos o medios empleados por el imperialismo: la imposición del derecho de una cultura a otra como consecuencia del dominio político. La espada del vencedor extiende su dominio político y con él la exclusividad de su derecho hegemónico, destruyendo los derechos autóctonos de las culturas dominadas. Ofrece varias dimensiones, pues podemos hablar de dos modelos de actuación en relación con las culturas dominadas -directa e indirecta- y de dos formas de resistencia imperialista frente a las agresiones externas –externa e interna- como explico a continuación: El imperialismo jurídico es la fórmula política más destructora de los derechos de las culturas y minorías. El imperialista exhibe una espada triunfante , en cuya hoja se escribe la palabra "derecho"; pone su derecho en el lugar de los derechos autóctonos de los pueblos dominados; o los tolera en la medida en que no dañen a sus intereses. Ésta ha sido la experiencia de las potencias colonizadoras de la historia y de la actualidad. El colonizador repite los mismos moldes de conquista intransigente. La destrucción imperialista es tan fuerte que a veces no se recuperan los derechos de las culturas, o tiene lugar largo tiempo después. En Canadá hasta los años ochenta del siglo pasado no se han reconocido jurídicamente los derechos autóctonos de las poblaciones aborígenes (Constitution Act de 1982); el caso canadiense ha servido para que algunos juristas sensibilizados, comenzando por Charles Taylor, hayan defendido los derechos colectivos de las minorías culturales frente a los derechos exclusivamente individuales del liberalismo. La restauración jurídica australiana ha sido posterior: en los noventa. Hasta la Title Act de 1993 no ha tenido lugar el reconocimiento de los derechos de las culturas autóctonas de Australia, cuyas posesiones habían sido declaradas res nullius por el conquistador inglés. Pero el reconocimiento jurídico, que tiene ahora los visos de una restauración, no es, ni mucho menos, un camino fácil de transitar; ni lo es el hecho del reconocimiento, ni tampoco la eficacia jurídica del mismo ya obtenido. Hoy en día el poder hegemónico y su derecho dominante emplean distintas estrategias para oponerse al reconocimiento de los derechos de las culturas minoritarias - desde la marginación a la directa supresión, pasando por la criminalización de normas y autoridades culturales, como vía intermedia - y para obstaculizar la eficacia de ese reconocimiento, cuando ya ha tenido lugar - obstrucción de la Administración y fuerzas de seguridad de las normas de reconocimiento, no desarrollo legislativo y reglamentario de estas normas, limitaciones a la compatibilidad del derecho de las culturas y el derecho hegemónico del Estado-. 1.2. Modelos de actuación del imperialismo jurídico. El imperialismo jurídico presenta dos importantes modelos o versiones en la historia del dominio político de los pueblos: la de un imperialismo directo y abierto y la de un imperialismo indirecto y encubierto. El segundo es la versión moderna del primero, aunque éste sigue teniendo plena vigencia. El imperialismo jurídico directo es el propio de las potencias colonizadoras, que hacen tabla rasa de las identidades de las culturas conquistadas: de sus sistemas 193
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ideológico, político y jurídico, imponiendo el propio sistema dominante en el lugar de los de las culturas colonizadas. Éstas quedan vacías de sus identidades históricas y además separadas de la cultura dominante. En otra ocasión he explicado las razones del imperialismo jurídico histórico, directo y sin contemplaciones: las bondades derivadas de la unificación jurídica , de la imposición de un único derecho, porque de esta manera se integraba a la sociedad y se conseguía el derecho más perfecto (que por supuesto coincidía con el derecho del colonizador) . La diversidad jurídica ( a la que llevaría la permisión de los derechos de las culturas junto con el derecho del colonizador) era un elemento propiciador del desorden social. El derecho del colonizador procedente de una cultura superior debía prevalecer sobre otros derechos precisamente en bien de las culturas colonizadas, como expresión que era de la razón jurídica. Son fundamentos derivados de una concepción jerarquizada de las culturas, en la que la excelencia de la cultura superior justifica la supresión de las identidades -entre ellas el derecho - de las culturas inferiores. La propia historia del imperialismo jurídico ha puesto en evidencia la demagogia y engaño de estos pretendidos beneficios: con la unificación jurídica se han desintegrado sociedades hasta entonces homogéneas y se ha creado un derecho opaco para las nuevas realidades sociales. Estos han sido con frecuencia los resultados de la imposición del derecho hegemónico del colonizador y la destrucción de los derechos autóctonos de las culturas dominadas. Este imperialismo jurídico, directo y abierto, un imperialismo sin contemplaciones, no es una reliquia del pasado, ni mucho menos; sigue bien vivo fuera del escenario de la civilización occidental; es la moneda al uso en los países del Tercer Mundo. Salta constantemente en los medios de comunicación con ocasión de las frecuentes guerras de estos lugares dejados de la mano de la fortuna ... y el derecho. Pero hay en la actualidad otro tipo de imperialismo del derecho, al que llamo indirecto y encubierto: la nueva modalidad de imperialismo practicado actualmente por las grandes potencia llamadas civilizadas. Este modelo de imperialismo consiste en que la gran potencia interfiere en otros países para que sus elites dominen a las culturas internas y grupos sociales que pudieran perjudicar a sus intereses, creando un derecho benefactor para aquélla o suprimiendo el derecho adverso. Las exigencias de un orden internacional "civilizado" obliga a que las grandes potencias refinen su imperialismo desde la trastienda, aunque a veces en situaciones de crisis éstas acudan a burdas fórmulas de los antiguos imperialismos. El ejemplo, aireado por la prensa, de los estadounidenses, escoltados por comandos, sobornando con dólares a los jefes de las milicias afganas en la guerra contra el régimen talibán, es prácticamente nada comparado con las técnicas habituales, además de un desliz, que desmerece de lo que pasa en la trastienda. Evidentemente los argumentos de este nuevo imperialismo jurídico no pueden ser los mismos de antaño: los beneficios del derecho único y perfecto del colonizador. El conocimiento de la historia y las experiencias políticas impiden asumir estos argumentos. En su lugar se han puesto otros alentados por la sociedad internacional - el respeto a los derechos humanos, el humanitarismo, los crímenes contra la Humanidad, los intereses de la comunidad internacional, de la Humanidad, etc. - que son 194
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suficientemente indeterminados para justificar una política de interferencia y dominio; y con el dominio la marginación, la modificación, la supresión del derecho ajeno adverso: el derecho de numerosas minorías culturales. Con gran frecuencia la gran potencia se ha aliado con la clase dominante de otros países para sojuzgar a las minorías rebeldes. El imperialismo indirecto actúa con una buena dosis de demagogia, pues emplea estrategias de omisión y ocultamiento cuando interfiere. Normalmente las grandes potencias han cometido en un grado inmensamente superior los crímenes achacados a otros pueblos, que pretenden que sean el motivo de su intervención. La guerra del Golfo sirvió de magnífica puesta en escena de una civilización occidental desmemoriada, cuyos jefes políticos no dirigieron reproches a las numerosas y olvidadas intervenciones de la gran potencia americana en todas las partes del mundo. Sin embargo, en Latinoamérica, en Africa, en Asia... en todos los continentes los liberales Estados Unidos han sembrado destrucción y han pisoteado los derechos más elementales de las culturas y las minorías. Otro tanto ha pasado con las nuevas puestas en escena: las guerras de Afganistán e Irak. En nuestros días, tras los grandes imperialismos británico y francés (además de otros imperialismo menores europeos) de los siglos XIX y XX, la gran potencia imperialista son los Estados Unidos , que utiliza a placer las dos modalidades de imperialismo jurídico descritas. Los Estados Unidos atesoran las tres características que definen sobremanera una gran potencia imperialista: a) una constante actuación dentro o fuera de las instituciones internacionales, según les convenga, desoyendo y actuando al margen de la ONU (Israel, Turquía), o poniendo a la ONU de su parte, b) un gran dominio sobre el mundo, de lo que es una muestra una intervención militar por año en el Tercer Mundo desde 1945 a 1967, y que sigue en alza en nuestros tiempos, y c) una mentalidad imperialista, manifiesta en los medios de comunicación y en los discursos de los políticos de la gran potencia: ellos son los representantes de la superior cultura occidental y están obligados a poner orden en el mundo, como guardianes de la libertad; al igual que los antiguos imperialistas. Ellos sienten que es una misión que les corresponde. Esta mentalidad imperialista es ciega para los numerosos casos en que los Estados Unidos han aupado al poder a sanguinarios dictadores, que han esquilmado la vida y los bienes de sus súbditos con toda clase de tropelías. La misión que proclaman gozosos tantos líderes estadounidenses esconde el lado oscuro de la encubierta de intereses propios inconfesados. Y como derivado de la mentalidad de dominio no poca altanería. Un afamado analista estadounidense, Zbigniew Brzezinski, experto en geoestrategia, al parecer sin ánimo propagandista y con la frialdad de un técnico, asegura: "la única alternativa real al liderazgo global estadounidense en el futuro previsible es la de la anarquía internacional" 6 No se puede decir más: o Estados Unidos o el caos. 1.3. Imperialismo jurídico y agresiones a las grandes potencias. El imperialismo refinado y encubierto desaparece cuando la gran potencia es agredida directamente, aunque sea en escasa medida. La agresión justifica la conversión del imperialismo indirecto y oculto en imperialismo frontal y abierto y la recuperación
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Brzezinski, 1998, 198

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de los viejos argumentos imperialistas propios del pasado de la época colonial pergueñados al gran principio ético de la excelencia de la civilización superior. Los pasos avanzados en el proyecto interculturalista - el diálogo entre las culturas, la ósmosis de las culturas, la tolerancia... - dan paso al cierre cultural, la jerarquía de las culturas y la intolerancia . Una vuelta a los tiempos del duro y prepotente imperialismo. Es lo que está pasando ahora en el mundo tras el martes negro neoyorkino del 11 de septiembre. Los Estados Unidos han lanzado un grito aterrador cuando en su propio territorio han sufrido un daño insignificante comparado con el daño enorme que ellos producen por doquier y sin previa amenaza ni agresión. Los valores superiores de la cultura occidental justifican (para los gobernantes de esta cultura) una guerra contra lo que llaman terrorismo internacional, que será cada vez menos una guerra antiterrorista y cada vez mas una guerra de civilizaciones, en un conflicto en cadena de consecuencias imprevisibles ¿Cómo deslindar y controlar una guerra cuando las poblaciones mayoritarias de numerosos países árabes se manifiestan contra los Estados Unidos y sus aliados de la cultura occidental? ¿Cuando los gobiernos árabes se declaran aliados de los Estados Unidos a regañadientes , porque sus economías dependen del gran coloso occidental? Sin embargo, en este proceso el imperialismo jurídico va a encontrase con un difícil obstáculo: la mezcla de los órdenes normativos - religión, derecho, ética, costumbres y usos - que en nuestra cultura occidental están separados (hasta cierto punto) tras una lenta conquista de libertades iniciadas en el proyecto liberal ilustrado, pero que en los pueblos musulmanes se dan juntos en el ethos social, formando un todo indivisible e indiscutible. Será muy difícil cambiar el derecho, cuando éste forma parte de la religión, y cuando la primera norma jurídica es el Corán. Es una tesis general y asumida que en los procesos de aculturación es fácil la recepción de la economía y el sistema político de la cultura dominante, pero muy difícil el traslado de los valores religiosos. La agresión a las grandes potencias despierta un imperialismo jurídico externo, en las relaciones entre las culturas, pero no solamente eso. También un imperialismo jurídico interno, en el seno de la propia sociedad de la gran potencia y sus aliados. La agresión provoca además una directa amenaza a los derechos de los ciudadanos agredidos desde fuera, tanto en el ámbito del derecho internacional como en el del derecho interno-estatal. En el primero porque las grandes potencias violentan el funcionamiento de las instituciones internacionales, si la apelación a las mimas comporta lentitud y rémora para la satisfacción de sus intereses urgentes . Es un ejemplo la connivencia del presidente americano Bush con los jefes del los Gobiernos aliados, marginando las competencias de organismos internacionales. Se comprende la queja pública del presidente de la Unión Europea, el italiano Prodi, porque los jefes de los Gobiernos europeos se reúnen y deciden a sus espaldas. A su vez, los jefes de Gobierno violentan las instituciones de sus Estados, al tomar decisiones políticas importantes sin contar con la preceptiva concurrencia de los Parlamentos estatales. En el ámbito del derecho interno de los Estados, porque los derechos fundamentales de los ciudadanos agredidos pueden recibir importantes limitaciones en 196
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la promulgación de nuevas leyes de seguridad. En los Estados Unidos se han levantado algunas voces - seguro que crecerán con el paso del tiempo - contra las leyes de seguridad dictadas por el Gobierno americano con la anuencia de los órganos de representación política, que limitan extraordinariamente la libertad personal de los americanos expuestos desde ahora a cualquier actuación de la policía en aras de la seguridad nacional. Por lo tanto el imperialimo actual provocado por lo que algunos analistas llaman un "choque de civilizaciones" no sólo afecta a los derechos de las culturas , cuando éstas agreden a la gran potencia hegemónica, sino a los propios ciudadanos agredidos de esta potencia y los países aliados. Imperialismo en la doble dimensión: externa e interna. 1.4. Imperialismo jurídico y simplificación cultural. La cultura superior emplea en nuestros días un medio refinado de ocultación de la diversidad cultural: la simplificación cultural, que actúa en varias dimensiones, espacial y temporal. La simplificación espacial se produce a su vez en dos fases. La primera es la simplificación social, reduciendo la multiculturalidad presente a unos modelos seleccionados con unos criterios de afinidad con la cultura superior para que no comporten riesgos de colisión. La segunda es la simplificación legal o definición de tipos concretos protegidos por el derecho dentro los previos modelos culturales seleccionados: solo algunos de ellos entrarán en el radio de acción de las normas de derecho. La política constitucional de reconocimiento de etnias tanto en América latina como en la ex Yugoslavia muestra claramente esta doble simplificación de la cultura superior, que se refuerzan recíprocamente, porque la segunda actúa sobre la primera. La simplificación temporal tiene por objeto limitar en el tiempo el desarrollo de unas culturas que por su naturaleza son dinámicas. Se capta de ellas los aspectos que más interesan y ofrecen menos problemas de adaptación a los valores de la superior cultura o que son indiferentes a la misma. De ahí la folclorización cultural o reducción del bagaje cultural a aspectos externos tan llamativos como pacíficos. Desde la cultura superior hay una pretensión de que las demás culturas conserven sus señas de identidad como “verdaderas” culturas, confundiendo veracidad con originalidad y tradición, ante el temor de que el inevitable cambio en unas culturas siempre dinámicas entre en conflicto con los valores de la cultura superior o se convierta en una flecha evolutiva de difícil control y ajustamiento. Se acepta a las culturas siempre que sean ellas mismas, como fueron, cosificadas en el tiempo, como un todo dado y construido. En la expresión de los políticos de la cultura superior ha sido frecuente el canto a los valores originarios de las culturas, que para conservar sus señas de identidad deben permanecer cerrados al cambio. Al reduccionismo simplificador de la cultura superior corresponden la desconfianza y el apartamiento de las culturas pretendidamente inferiores. Cualquiera que haya recorrido un país árabe-musulmán habrá podido constatar esta desconfianza, aún cuando vaya acompañada en ocasiones de la envidia por los productos culturales occidentales y su imitación. Por ello la escritora tunecina Sophie Bessis ha sabido describir, mejor que nadie, esta desconfiaza en un libro luminoso, donde el occidental es visto como un enemigo latente que no es de fiar por los miembros de las culturas no 197
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occidentales. Incluso cuando dice ayudar engaña, pues pretende una ayuda falsa e interesada para seguir dominando 7 La cultura superior aplica una mirada simple al mundo de las culturas como desarrollo de una política de reductio ad unum. No hay que olvidar los riesgos del principio de desigualdad cultural o de jerarquización de las culturas: a) la jerarquización es un punto de vista o interpretación dentro de las posibles que puede afectar a los orígenes, naturaleza y futuro de las culturas; no es difícil mantener prejuicios al respecto incluso contra evidencias empíricas contrarias, y b) la jerarquización fomenta la creación de concepciones antagónicas; así frente al eurocentrismo surge el afrocentrismo apoyado en la primacía de la cultura egipcia africana, fuente de la cultura griega, que se expandió e influyó en el mundo entonces conocido (expediciones marítimas nubias y mandingas), y el americanocentrismo, que añora un pasado de felicidad y armonía de las primitivas culturas americanas, que vivían en consonancia y respeto a la naturaleza y el entorno, destruidas por los colonizadores de la “superior cultura occidental” a partir del Descubrimiento. 8 2..2. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS. El precedente ya fue planteado por Taylor cuando defendía el principio de la igual dignidad de las culturas como complemento al liberal principio de la igual dignidad de las personas. Entre ambos conceptos - dignidad y valor - hay un buen trecho, que incluso algunos comunitaristas no se atreven a recorrer. Considero que no hay jerarquización de las culturas: unas más valiosas que otras; todas son igualmente valiosas. Lo digo en positivo, que entraña un mayor atrevimiento 9 Esto no impide que los miembros de una determinada cultura posean un alto concepto de la excelencia de la cultura propia. Pero esta opinión no debe traducirse en actitudes y comportamientos en el proceso del discurso intercultural. Cuando hablo de la igualdad de las culturas me refiero a unas culturas observadas en su trayectoria, con subidas y bajadas, no a los productos culturales concretos, de los que podamos afirmar sus efectos positivos o negativos. No podemos negar el todo a causa de las carencias de las partes. Es la apreciación de T. Todorov cuando afirma : “debo decir no que tal cultura tomada como un todo es superior o
S. Bessis (2002, 294 ss) habla de la desconfianza y rechazo con los que fueron recibidas en África las políticas occidentales del control de la natalidad o de la lucha contra la expansión del sida por tierras africanas. En opinión de los africanos la primera medida pretendía mermarles en número para dominarles mejor, y la segunda compensar los numerosos nacimientos con las muertes producidas por el sida: un veneno occidental introducido en África. Occidente es el mal y el mal nada bueno puede acarrearles. 8 He tenido la oportunidad de contrastar la opinión contraria a la superioridad de la cultura hispana de los caciques de las poblaciones aborígenes araucanas a través de la obra de Francisco Núñez de Pineda (1609-1680), maestre de campo general, cautivado por los indios, con los que convivió durante un tiempo, y que después relató su experiencia en Cautiverio Feliz, una obra a un tiempo enaltecedora de la cultura india y sus instituciones y crítica de la política de la Corona española llevada a cabo en las Indias (Ramón Soriano, “El Cautiverio Feliz de Francisco Núñez de Pineda y Bascuñan”, Anuario de Estudios Americanos, vol. XLIV, 1987, 3-21) 9 Otros prefieren decirlo en negativo, como Feyerabend cuando afirma que “las tradiciones no son buenas ni malas; simplemente son” (1982, 26) Lo que le vale para considerar la racionalidad occidental (su objeto crítico) como una tradición más, no como árbitro entre tradiciones.
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inferior a tal otra, sino que tal característica de una cultura, tanto si es la nuestra o si es la otra, es condenable o laudable" 10 F. Fernández Buey pone el ejemplo en respaldo a la tesis de la igualdad de las culturas de la máxima barbarie jamás alcanzada en la historia de los pueblos por superiores culturas civilizadas, cercanas a nosotros: la Alemania del nacionalsocialismo nazi, la Rusia estalinista y la América de Hiroshima: “El Holocausto nazi, el Gulag staliniano y el terror atómico sobre Hiroshima son, los tres, obra y efecto de las puntas más altas de la civilización euroamericana” 11 En esta trayectoria es más lo que une que lo que separa a las culturas. Es el parecer de algunos antropólogos y sociólogos desde la prueba que facilitan los hechos comprobados. Algunos filósofos han subrayado el fondo común de valores de las culturas, como muestra la comparación entre religiones tan distintas como el budismo y el cristianismo. Éste es el principio del interculturalismo difícil de admitir, la oveja negra de una perspectiva verdadera y profundamente intercultural, porque muchos quizás estén dispuestos a admitir, a lo sumo, la igual dignidad de las culturas, pero no el igual valor de las mismas, es decir, la dignidad equiparable de un conjunto de culturas, que difieren grandemente en el valor respectivo. Concederán también una igualdad subjetiva de las culturas, consistente en que los miembros de una cultura consideran que la suya es si no la más valiosa, sí, al menos, de igual valor que las demás culturas. Pero no la igualdad objetiva de las culturas, por entender que criterios externos y racionales diferencian a las más valiosas culturas liberales de las que no lo son (sin advertir que estos criterios racionales están revestidos también de un sello cultural, del que no nos damos cuenta por faltarnos perspectivas al estar inmersos en nuestro magma cultural). Estas distinciones son habituales en los espíritus liberales . Así J. Rawls discrimina entre tres clases de culturas: las liberales, las jerárquicas ordenadas y el resto; cada clase merecedora de un distinto valor. Contra este planteamiento sostengo que los críticos partidarios de la jerarquía de las culturas arrojan sobre ellas un tupido "velo de la ignorancia" , tan inconsecuente como el del maestro Rawls, antes de ilustrarnos con su idílico discurso de un mapa inestable donde las superiores e ideales culturas liberales sobreviven ante el empuje de las violentas e imperfectas culturas no liberales. Por el contrario, las culturas -también las liberales- son a) híbridas, b) evolutivas o dinámicas, c) curvilíneas d) inconmensurables y e) discriminatorias. Precisamente el buque-insignia de la liberal cultura occidental , los Estados Unidos, pasan con sobresaliente el examen sobre la posesión de estas "cualidades". A) Las culturas son híbridas, porque están formadas de retazos de otras culturas; no se ofrecen en un estado de pureza. Uno de los grandes conocedores de las culturas, Edward W. Said , destaca este carácter de las culturas modernas: "todas las culturas están en relación unas con otras, ninguna es única y pura, todas son híbridas, heterogéneas, extraordinariamente diferenciadas y no monolíticas". 12 N. García Canclini, tras el examen de primera mano de cruces culturales en América latina, recoge y emplea la expresión “ensamblado multicultural” 13 para referirse a la práctica habitual del hibridismo cultural. No son híbridas las culturas sólo en una dimensión histórica,
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Todorov, 1993, 109. Fernández Buey, 1995, 205 12 Said, 1996, p. 31 13 García Canclini, 1997, 81

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sino también espacial, sobre todo en la actualidad, pues se advierten zonas de confluencia de diversas culturas, en las que unas adoptan estilos de vida y costumbres de otras. 14 Esta cualidad es un alegato contra la jerarquía de las culturas, puesto que no son singulares, sino mezcladas. K. F. Olwig y K. Hastrup tras el examen de algunas culturas consideran que el lugar es un elemento importante de la identificación cultural 15 ¿Esto va contra la idea de un mestizaje cultural? No necesariamente. El mestizaje se produce aunque las culturas estén localizadas y delimitadas territorialmente y el lugar y los confines tengan su importancia como seña de identidad. El mestizaje tiene lugar a través de la recepción de ideas, valores, costumbres, que atraviesan lugares y límites. La inmigración es un fenómeno cada vez más extendido que supera las fronteras y convierte a las culturas en ambulantes. La mixtura es una explicación de la falta de unidad y sistema de las culturas, referida por Todorov: “las culturas no son sistemas, en el sentido estricto, sino conglomerados de fragmentos de origen diverso” 16 . Si las culturas son en parte un resultado de acarreo, si se componen de fragmentos culturales –unos se incorporan desde otras culturas y otros se pierden y llegan a las culturas cercanas- en la recíproca exposición y relación de unas con otras, obviamente no pueden ofrecer un sistema claro y estable de valores que las singularicen e identifiquen. B) Las culturas son evolutivas o dinámicas; podemos admirar a una cultura concreta en un momento de su historia, pero no en toda su historia completa; por lo demás no conocemos el futuro ni sabemos a donde irá a parar una cultura determinada. El carácter evolutivo de las culturas se opone a los intentos de reificación y sustancialización desde instancias de poder interesadas y de doctrinas a su servicio. Muchas veces la folclorización de las culturas produce un reduccionismo y una simplificación contrarios a su naturaleza. No es posible establecer un cuadro definitivo de caracteres o rasgos de una cultura, porque cada cultura posee una dimensión temporal de cambio que se opone a este intento de cosificación y estabilidad C) Las culturas son curvilíneas en su evolución, y en su proceso se perfeccionan y degradan porque no son perfectas; semejan un rompecabezas con cubos buenos, malos y regulares; toda cultura tiene su parte buena y su talón de Aquiles, a veces un único talón de Aquiles tan enorme que invalida lo mucho de bueno que posee. Las culturas siguen un proceso irregular y desconocido cara al futuro. Occidente, hoy tan ensalzado como vanguardia del progreso, estuvo dependiendo del Islam –emporio cultural y de la tolerancia- en los siglos de la larga etapa del Medievo. La gran Europa tuvo mucho que aprender de la China y el Japón en otros tiempos. Las culturas suben y bajan en el decurso histórico. Recuerdo a un comentarista de la Guerra de Afganistán, alegrándose de que en el campo deportivo de Kabul ya no se ejecutaban con escarnio público a los desafectos al régimen talibán, y a continuación se ensombrecía recordando a los oyentes que también en Estados Unidos "se achicharraba a personas en la silla
Interesante en este sentido la investigación de G. Baumann en el barrio londinense de Southall, donde se produce una convergencia multicultural entre afrocaribeños, ingleses nativos, irlandeses, pakistaníes, sijs e hindúes. Las periferias de las grandes ciudades son los lugares idóneos para esa confluencia, cuando se trata de minorías ya establecidas. La defensa frente al enemigo exterior les une más que les separa (Baumann, 2001, 151) 15 Olwig-Hastrup, 1997, 11-12 16 Todorov, 1993, 110
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eléctrica ante la asistencia de un abundante público televisivo". Le faltaba al comentarista haber añadido que rara vez eran blancos americanos los achicharrados. D) Las culturas son irregulares, porque ofrecen al mismo tiempo aspectos positivos y negativos. En el punto anterior se mostraban irregulares en el tiempo; ahora también en el espacio. Un mero contraste entre las culturas occidental y oriental, a grandes rasgos, presenta ya aspectos positivos y negativos en ambas. El miembro de cada cultura y los observadores externos perciben esta falta de sintonía y claroscuros, no coincidiendo probablemente en sus juicios sobre la identificación de los aspectos estimables y rechazables. E) Las culturas son inconmensurables; no es posible medir a unas con el patrón de otras, porque lo que vale para una no sirve para las demás; es una cualidad que va directamente a la línea de flotación del liberalismo universalista, porque si las culturas son inconmensurables no es posible trasladar los valores de cada una más allá de sus fronteras. Gerd Baumann asegura: "lo que resulta patente en una cultura puede resultar descabellado en otra, y, aunque el concepto de derechos humanos puede ser una ideología maravillosa, no deja de ser más que una ideología"17 Hay grados de inconmensurabilidad entre las culturas, e incluso excepcionalmente se pueden dar grandes afinidades entre determinadas culturas. La inconmensurabilidad está en relación con el subjetivismo en la apreciación de los valores de las culturas. Aceptamos una cultura porque creemos en los valores que la sostiene, porque los valores de una cultura coincide con los nuestros. Pero, ¿qué hacer si no hay acuerdo sobre la oportunidad y naturaleza de los valores? Para la cultura occidental es un valor primario el progreso. En función del progreso hay que ser competitivo. La competencia y la competitividad (aspectos objetivo y subjetivo de una misma cosa) son las palabras más usadas en el actual entorno universitario. Pero en algunas culturas el progreso no solamente está fuera de su bagaje ideológico, sino que abominan de un progreso que destruye su entorno natural (prolongación de la personalidad de sus habitantes) y que les somete a un artificio vital que no desean ni ven necesario. F) Las culturas son discriminatorias, porque el buen diseño formal de sus normas no se corresponde con su eficacia; las normas son clasistas en su elaboración y discriminatorias en su aplicación ¿Para qué un derecho perfecto, repleto de instituciones garantistas, como es frecuente en las culturas liberales, si a él sólo accede una parte de la sociedad?. Son muchas las personas que en una cultura liberal están fuera del derecho protector, o que incluso tienen que defenderse del derecho liberal corrompido en su aplicación.

En el rechazo de la idea de la igualdad de las culturas hay mucho de ignorancia y prejuicio. El conocimiento de las culturas y el atrevimiento de cuestionar la nuestra a su reclamo, viéndola en una dimensión histórica y examinando sus defectos, nos animaría a cambiar nuestro rígido juicio sobre la desigualdad de las culturas. También hacernos cargo de la posibilidad sin advertirlo de introducir nuestros propios prejuicios
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a la hora de valorar culturas ajenas que no comprendemos, y que quizás rechazamos por no comprenderlas o no atrevernos a hacerlo. En mi libro Los derechos de las minorías me mostré cauto respecto a la intolerancia de las culturas que prima facie rechazamos por parecernos coercitivas y ponía como condición del rechazo la constatación de un daño objetivo producido a sus miembros. No hay que desechar el criterio de la aceptación de las prácticas culturales por sus actores (lo que podemos denominar sensibilidad cultural) pues sus practicantes pueden sentirse bien con la práctica e identificarse con culturas que a nosotros nos merecen una opinión negativa. Hay personas que se sienten bien en su entorno cultural, aunque a nosotros nos parezca increíble, porque estamos contemplándolas bajo el prisma unilateral de nuestra cultura, probablemente con un sentimiento y convicciones de superioridad. De ahí la importancia del daño objetivo constatable. El caso de la escisión del clítoris en las niñas musulmanas sería un ejemplo de daño objetivo; no así el del shador . Creo que no concedemos el igual valor de las culturas, porque sobreestimamos a la nuestra en la comparación, olvidándonos que también sobrevaloran a las suyas las personas incluidas en las culturas que rechazamos. No sabemos o no queremos situarnos en el punto medio, remedando en nuestro tiempo las actitudes incompatibles de los luchadores por la (su) religión verdadera en los largos siglos de las guerras de religión europeas; cada uno defendía a machamartillo su religión sin un ápice de comprensión de la religión de los demás. No fueron capaces de dar el salto para colocarse en la perspectiva de un lugar distante y punto final de tanto derramamiento de sangre: "cada religión es verdadera para sus fieles, y consecuentemente debe ser respetada, de la misma manera que los demás deben respetar mi verdadera religión" Como aquellos guerreros de la religión los nuevos guerreros de la verdadera y superior cultura no se atreven a dar el paso para situarse en el punto medio distante. Y así sobrevaloran el criterio de la elección para acceder a las funciones políticas y desprecian el criterio de la edad de otras culturas, o rechazan la pena de azote de algunas culturas sin darse cuenta que para éstas el encierro en una cárcel es la pena más reprobable, o se ufanan del impersonalismo de la pena del excelente derecho penal de Occidente, sin reparar que otras culturas consideran injusto, irracional y sobre todo estúpido que los condenados no realicen un trabajo en beneficio de la sociedad y los familiares de la víctima. El salto al punto medio distante es obstaculizado por el etnocentrismo cultural, muchas veces inconsciente, que se resiste a afrontar el discurso intercultural en igualdad de condiciones, revestido de un prejuicio y una justificación. El prejuicio consiste en asimilar el valor a lo propio y exigir en consecuencia a lo ajeno un valor semejante al que se posee; no hay otro valor que el que conocemos e interiorizamos, sin darnos cuenta que otros valores distintos a los nuestros son percibidos con una convicción equivalente a la que nos sirve para asumir nuestros valores. La justificación practica el plazo diferido de la "puesta de largo" de las culturas menores. Sitúa el igual valor de las culturas ajenas en el futuro, tras un arduo proceso de educación y aculturación en el que las otras culturas deficitarias irán alcanzando el estatus de nuestra superior cultura y en la medida en que asuman nuestros valores. Creo que en relación con las culturas nos encontramos en el mismo punto en el que los liberales del siglo XVIII defendían los derechos naturales de la persona -entre ellos el derecho a la igualdad- frente a un régimen político absoluto basado en derechos y jurisdicciones desiguales. He tenido ocasión de leer "in situ" los argumentos de los 202
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tradicionalistas franceses de la época -Palissot, Fréron, Berthier...- contra los ilustrados (Voltaire, Diderot, D´Alembert, Rousseau...), les philosophes, como despectivamente les llamaban, y me he sorprendido al ver la facilidad con que dichos argumentos pueden ser trasladados a los espíritus liberales de nuestra época que se oponen precisamente a la igualdad de las culturas. Cosa curiosa es que los liberales de ahora ocupen el sitio de los tradicionalistas de antaño. Concebir la igualdad de las personas (como expresaban las nuevas declaraciones y constituciones liberales del XVIII) y la consecuente igualdad de derechos era un tremendo revulsivo para una sociedad estamentalista defendida por la diarquía de una Monarquía absoluta y una Iglesia intolerante. Para esta sociedad era decisivo el argumento fáctico de las reales diferencias de las personas. Hoy los espíritus liberales, que se proclaman hijos de la Ilustración y su proyecto inacabado, también defienden la desigualdad de las culturas amparados por el argumento fáctico de sus visibles diferencias de valor. Los liberales de entonces supieron tender un velo sobre las miserias personales para que no enturbiaran la fortaleza de la nueva concepción de la igualdad universal de las personas. Los liberales de ahora no quieren o no saben dar el paso para que un mismo velo descafeíne las miserias que encuentran en la deficitarias culturas de nuestro entorno.

3. LA ÉTICA PROCEDIMENTAL DE CONVERGENCIA. La ética procedimental de convergencia que aquí defiendo viene a ser una corrección importante de la ética comunicativa habermasiana, en un doble sentido: a) se refiere exclusivamente a las relaciones externas interculturales, y b) asume las reglas de la argumentación de la ética comunicativa, pero no el principio de universalidad. Veamos ambos aspectos. a) Planteo aquí la ética comunicativa corregida como método de discurso e intercambio cultural en las relaciones externas de las culturas, donde creo que tiene una mayor justificación y sentido. G. Baumann ha descrito el proceso discursivo, y por lo tanto inestable, de las culturas, aludiendo al gran error de los teóricos que las reifican; las culturas como un proceso de identidades. 18 Baumann describe un proceso discursivo en la formación interna de las culturas equivalente al proceso que aquí subscribo para las relaciones interculturales. No defiendo inicialmente una ética comunicativa, ni siquiera corregida, en el ámbito interno de las culturas, porque soy consciente de que, hoy por hoy, un buen número de culturas no estarían en condiciones de asumir sus principios y reglas. Sería una aspiración utópica, porque la ética comunicativa es incompatible con buena parte de las culturas existentes acostumbradas a un programa público de relaciones y toma de decisiones regido por otras reglas. Pensemos simplemente cómo en algunas culturas la edad es un criterio habitual para la participación pública y el acceso a los cargos y funciones públicas, interiorizado por ellas como criterio racional. Por ello la ética comunicativa no puede ser un punto de partida del interculturalismo interior (ética a seguir dentro de cada cultura), sino un método que podría surgir de la madurez del intercambio, quizás a medio camino o al final del discurso.
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b) Por otra parte, no creo que el discurso intercultural pueda permitirse el cernidor del principio de universalidad de la ética comunicativa para adoptar propuestas morales interculturales. Sí, en cambio, las reglas de la argumentación más importantes de la misma. En mi Sociología del Derecho 19 he prestado atención extensa a la formulación y valoración de la teoría ética del discurso de J. Habermas, repasando las críticas habituales dirigidas contra su teoría, que es hoy un punto de referencia de la doctrina. La ética comunicativa se concreta en una serie de reglas de la argumentación, cuya observancia legitima la corrección de las propuestas adoptadas, y en el principio de universalización, consistente en el otorgamiento de validez a las propuestas cuando son adoptadas por consenso de los participantes en el discurso y todos admiten los efectos que derivarían de su aplicación a la realidad social. Las reglas de la argumentación establecen la simetría en el discurso en todos los aspectos: en cuanto a los participantes o sujetos de habla, la forma, el procedimiento y el acuerdo. Reglas muy desarrolladas por R. Alexy, que Habermas ha hecho suyas 20 . De este conjunto de reglas considero que son válidas para el discurso intercultural la regla subjetiva de cooperación (la intencionalidad de una búsqueda honesta de la propuesta común), las reglas objetivas internas del discurso (todos tienen la misma capacidad de habla; todos pueden replicar y proponer, y toda propuesta debe ser argumentada) y la regla objetiva externa del discurso ( en el discurso no debe haber coacciones). La ética de convergencia que propongo admite estas reglas de la ética del discurso habermasiana, pero no la necesidad de que la propuesta surgida del intercambio cultural tenga que ser asumida por todos los participantes en el discurso intercultural, pues no se trata de alcanzar una propuesta intercultural universal, sino una serie sucesiva de propuestas interculturales sectoriales (de sectores de culturas) de progresiva generalización. Evidentemente la ética comunicativa tiene una buena carga utópica, incluso en nuestra avanzada cultura occidental, a colegir del principio y reglas descritas, pero no por ello debe ser rechazada. Creo que a pesar de estas críticas, centradas en su carácter abstracto e irreal, guarda una gran virtualidad por su fuerza atractiva (en el sentido social de atraer hacia ella, no en el meramente estético) . Es un reclamo, un espejo donde mirar para contemplarnos como sujetos morales. Por ello estimo que la carga utópica, que ciertamente esconde la ética comunicativa, no le quita valor e influencia. Prueba de ello es que en los lugares, donde se la crítica, confluyen la critica por irrealismo y la apelación a su seguimiento en la medida en que pueda se adaptada a un ámbito cultural. En América Latina Enrique Dussel critica dura y reiteradamente la teoría habermasiana porque no tiene en cuenta a los excluidos - la mayor parte de la sociedad-, que no pueden participar en el discurso; y opone a la teoría transcendental del discurso lo que llama una económica transcendental, pues sin una nueva economía que remueva las condiciones de enorme desigualdad social y económica no es posible predicar la igualdad de los sujetos en el discurso. 21 Pero también en América Latina
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Soriano, 1997, caps. X, XI y XII Hay una aceptación generalizada de estas reglas en la doctrina. Una coincidencia de las reglas de la argumentación descritas por Alexy y Habermas para las relaciones de los individuos en el discurso, por Taylor (1997, 358) para las comunidades en una sociedad estatal y por mí para las relaciones interculturales, tal como se describen a continuación. 21 Dussel, 1993, 51

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Juan Carlos Scannone habla de una comunidad planetaria de comunicación entre las culturas, construida desde las bases sociales latinoamericanas y que tiene sus orígenes en un reajuste crítico de la ética comunicativa. 22 Haciendo mías y desarrollando la ética comunicativa habermasiana, propongo para el diálogo intercultural las siguientes reglas: 1. Regla de la alteridad, que consiste en ponerse en el lugar del otro para entenderle, abandonando el tradicional etnocentrismo practicado por las culturas por un transcentrismo, que supere las diferencias y distancias y nos permita comprender al otro, al otro en sí mismo y no a través de nuestras pautas culturales. La alteridad tiene su concreción en la alteridad lingüística, activa y pasiva, que comporta comprender el significado de los términos de las otras culturas en su propio contexto (pasiva), y además trasladarlos a la propia cultura buscando una exacta equivalencia sin deformarlos (activa). El colonialismo siempre infringió esta regla de la alteridad, porque no quiso comprender al otro y menos aún importó sus valores y creencias. 2. Regla de la reciprocidad, que supone actuar cooperativamente con las otras culturas en la búsqueda de acuerdos y compromisos, de la misma manera que esperamos que ellas se comporten con nosotros. 3. Regla de la autonomía, que indica la libertad de las culturas en su expresión e intercambio. Cada cultura es libre y no sufre mediatizaciones tanto en su propio desarrollo como en sus relaciones interculturales, que pueden provenir del exterior de las culturas o del interior, cuando en su seno grupos dominantes coaccionan a los demás. 4. Regla de la argumentación, consistente en la observancia en el diálogo intercultural de las antes citadas reglas objetivas internas del discurso habermasiano, adaptadas a las relaciones entre las culturas, que buscan la simetría de las culturas como concreción del principio de la igualdad de las culturas, el primer principio del interculturalismo que hemos explicado en el epígrafe anterior. No sé si digo demasiado defendiendo estas reglas de una ética procedimental de convergencia. Representan un mínimo procedimental, y por ello hablo de reglas simplemente, que se refieren a una paridad o simetría de las culturas, dejando a un lado el juicio sobre la organización interna de cada una. Otros han ido más lejos y hasta han pretendido justificar la existencia de contenidos, es decir, valores y/o preceptos (no reglas) concretos transculturales o universales, que para ellos denotan un trasfondo común de la especie humana, acudiendo a argumentos de razón o moralidad o incluso naturalistas. Las culturas que constituyen la especie humana coinciden en unas mismas pautas racionales o aspiraciones de moral o condiciones naturales. De lo que deriva unos comunes principios de razón o conducta. Recordemos a quienes defienden una ética universal, desde el persistente teólogo Kung hasta el Institute for Global Ethics, de San Francisco. Pero cuando uno examina detenidamente los valores, principios o normas promovidos como transculturales se advierte con facilidad que la pretendida

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universalidad hace aguas en el seno de muchas culturas. El deseo se confunde con la realidad. Creo que este código de reglas mínimas puede ser aceptado por todas las culturas, aparte de la organización interna peculiar de cada una de ellas. Atañen a las relaciones interculturales, consideradas las culturas como un todo, no afectando a las relaciones intraculturales. Se trata de mínimas reglas procedimentales, que residen en el substrato de todas las culturas si partimos de la igualdad de las misma en las relaciones interculturales. Estas reglas son derivado del postulado de la igualdad de las culturas en sus relaciones. Su no observancia comportaría que no se respeta el postulado de la posición simétrica de las culturas en el intercambio. Estas reglas no son excluyentes, pues a través de ellas se pueden acordar distintas lógicas en el proceder o la compatibilidad de varias lógicas No creo que estas reglas deban ser concebidas exclusivamente procedentes de la cultura occidental, y por ello no susceptibles de generalización para el diálogo cultural. Creo que son reglas de sentido común (de ese sentido común que algunos, como P. A. Taguieff (1987, 1991) exigen en el lugar del racionalismo habermasiano) En mi Sociología del Derecho 23 hablaba de que la ética procedimental habermasiana no era tan abstracta que careciera de valores latentes. Tampoco se me oculta, ahora, que las reglas anteriores esconden implícitamente valores, por lo que no son reglas abstractas o desnudas. Alguien podría objetar la contradicción de pretender una ética procedimental dotada de contenido, si entendemos como contenido los valores implícitos. ¿Qué defensa cabe? La imposibilidad de una ética procedimental y avalorativa. El procedimiento puede ser un medio para alcanzar valores, y entonces participa necesariamente de estos valores que ayuda a construir. Lo que importa es que estos valores implícitos sólo estén formulados –no desarrollados- y sean suficientemente generales para ser asumidos por las culturas. Los valores implícitos en mis reglas son el respeto a las culturas (regla de alteridad y regla de reciprocidad), la igualdad (regla de argumentación), y libertad (regla de autonomía) Son, como ve el lector, valores que ya están implícitos en el primer principio del interculturalismo, el de la igualdad de las culturas. Difícilmente podemos poner otra cosa en el lugar de la ética procedimental de convergencia, aquí propuesta, ya que los humanos somos bastante diferentes: sujetos culturales con nuestra propia idea de bien. Debido a esta cualidad diferenciadora de los humanos la ética de la convergencia probablemente se convierte en un método de conocimiento y voluntad idóneo para no introducir en el discurso ideas de bien que dificilmente serían asumidas en un acuerdo y pasarían el principio de universalidad. En el ámbito intercultural la ética de convergencia es la mejor manifestación de lo que hemos definido como interculturalismo, es decir, la coexistencia de las culturas en un plano de igualdad, puesto que coloca las bases para que realmente las relaciones de las culturas y el intercambio cultural se desarrollen en un plano simétrico de las culturas. Proporciona el medio adecuado para el procedimiento discursivo de las

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culturas. La ética de convergencia aporta reglas concretas para la corrección de la ejecución del discurso y para la toma de las decisiones.

4. EL PUNTO CERO DE PARTIDA EN EL INTERCAMBIO CULTURAL. Las culturas son demasiado diferentes entre sí para pretender algo distinto al punto cero en sus relaciones. La cultura occidental es racionalista en su forma de pensar, interpreta a la naturaleza como un ente inerte, separa la relación personaentorno, aplaude los valores de la impersonalidad del derecho y el progreso y productividad de la economía. Pero hay muchas culturas no occidentales que piensan mítica o simbólicamente, tienen una visión viva de la naturaleza, une armónicamente a la persona con su medio, y enaltece las cualidades de una personalización del derecho y de una economía de supervivencia ¿Cómo, pues, progresar en el intercambio cultural? Los primeros antropólogos despreciaron los modos de conocimiento de las culturas no occidentales, basados según ellos en falsedades y absurdas interpretaciones de la realidad. No supieron ponerse en el lugar del otro para comprender, sino que pasaron los conocimientos ajenos por el cernidor único de sus propios esquemas interpretativos. Sirva de ejemplo de esta unilateral cosmovisión occidental la archicitada La rama dorada, de Frazer, comentada con gracejo por Wittgestein. Los primeros antropólogos distaban mucho del punto cero del intercambio cultural, puesto que colocados en la cota máxima, la cota 10, contemplaban con una mezcla de conmiseración y altanería a las culturas inferiores (todas aquéllas no pertenecientes a la superior cultura occidental), que tenían que recorrer un largo camino para pasar del 0 al 10 y entonces –sólo entonces- encontrarse en situación de intercambio con la cultura superior, que ellos representaban. Hoy los antropólogos no tienen en general una opinión tan excelente de la cultura occidental, ni son tan despreciativo de las otras culturas. C. Geertz es exponente de tantos otros antropólogos contrarios al universalismo. 24 Sin llegar al punto del menosprecio y la conmiseración de antaño podemos dividir a los antropólogos en liberales y comunitaristas, como hemos hecho antes con los filósofos. Pero desconozco cuántos entre ellos aceptarían lo que denomino un intercambio cultural de punto cero. Mientras los filósofos son más proclives a hablar de un universalismo racional, los antropólogos son más partidarios hoy en día de una construcción dialogada del universalismo. Pienso que los filósofos harían bien en desempeñar durante un tiempo el papel de antropólogos de campo para constatar en la práctica la inviabilidad de sus principios universales. Son numerosos los antropólogos jurídicos que dan cuenta de su catarsis personal al ver que las convicciones universalistas de que estaban pertrechados son inoportunas para resolver casos concretos de conflicto intercultural. La regla adecuada de resolución no figura en el universalismo preconcebido. La arrogancia da paso a la duda y ésta a la búsqueda de una regla flexible y oportuna. Tras un programa de investigación de campo, un equipo de antropólogos y sociólogos concluye que "una única teoría que
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Geertz, 1999, 93 ss.

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pudiera proveer una guía definitiva en todos los casos es quimérica… la solución para empíricas necesidades es descubierta más frecuentemente a través de diálogo que por medio de una regla abstracta y esencial" 25 Y no son casos baladíes los que trata este equipo, sino sonoros casos presentes en los medios de comunicación –la mutilación genital de las niñas musulmanas, la prostitución de los niños y niñas en Tailandia, los matrimonios impuestos en Botswana, etc.- La regla adecuada deriva como concreta regla "pendular" 26 -en expresión de M. B. Dembour -, pues oscila entre el universalismo y el particularismo cultural. Regla pendular pues no se trata de oponer universalismo a particularismo, sino de situarse entre ambos polos, girando de un lado a otro para encontrar la regla adecuada, hic et nunc. Regla que no es unívoca y dada, sino contingente y construida. La justificación de este intercambio cultural de punto cero se apoya en fundamentos epistémológicos, sociológicos y antropológicos. No existe un universalismo apriorístico e iluminista, que desprenda valores comunes transculturales, porque no hay bases epistemológicas, sociológicas o antropológicas para descubrirlo. Epistemológicamente no hay un objeto externo al que podamos llegar con nuestra mente y a través de él conformar los principios ideales de organización social. El objeto ni está fuera ni puede ser captado por un sujeto aislado, sino que tiene que ser construido en un proceso de discurso, que es tanto más necesario cuanto más distantes son las posiciones de los sujetos y más complejo el tema del discurso. El universalismo no es algo separado y fuera de los particularismos, porque son éstos los que mediante el intercambio y la negociación consiguen ir construyendo, poco a poco, en el proceso discursivo retazos de universalidad con la intención de alcanzar la imagen universal final, que nunca será definitiva. El universalismo no es el objeto externo que los particularismos tienen que aprehender, sino algo no preexistente que en el discurso intercultural los particularismos tienen que diseñar para darle realidad. No hay, pues, universalismo, si no es mediante la confluencia de particularismos en un proceso de discurso. Sociológicamente, los universalismos tienen los pies de barro, porque de hecho esconden un enmascaramiento de particularismos históricos. El paso del tiempo descubre que la razón universal no es otra cosa que una cobertura de legitimidad de intereses concretos de parte. La falta de perspectiva de los sujetos del pasado nos permite cierta condescendencia con sus pretensiones universalistas. Hasta la fecha los universalismos han sido una creación de una cultura superior, en la que cabe la conjugación de pretensiones de dominio y de credulidad de grandes colectivos. A.M. Iacono 27 sostiene que en la medida en que se extiende el universalismo se convierte en la expresión de los vicios –racismo, nacionalismo, etc.- que quiere combatir. Esto provoca una gran contradicción. En mi opinión ésta ha sido la experiencia de las potencias colonizadoras europeas, que portaban junto a la espada
Cowan, Dembour y Wilson, 2002, 27. Culture and Rights. Anthropological Perspectives, editado por los autores antes citados, debiera ser detenidamente leído por filósofos, antropólogos, juristas y sociólogos profesos de universalismo para someter sus propias convicciones a la heterocrítica de gran carga de profundidad, que representa el conjunto de trabajos de tajo de este interesante volumen. 26 Ibíd., 56 27 Iacono, 2000, 109
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dominadora el código universal perfecto, que deberían de asumir todos los pueblos autóctonos ¿Cómo será la evolución de los nuevos universalismos que aparecen en el horizonte? Aguardo aún mayores cotas de contradicciones en la expansión de un universalismo cocido en el nuevo orden americano con la claudicación lenta de Europa y la destrucción o marginación de las culturas reacias al programa del nuevo orden. Antropológicamente, falta una base común, una condición humana constante para desde ella alcanzar unos principios racionales universales. La razón humana no es ya una razón única, que se desparrama entre los sujetos, cada uno de ellos con la capacidad necesaria para obtener un mismo cuadro de conocimientos y valores. El universalismo es un horizonte o aspiración, no una realidad concreta. Se construye, pero no se alcanza definitivamente. El universalismo es una pretensión de conquista en el tiempo, sin plazo y sin fecha, pues es una búsqueda trenzada por consensos interculturales expansivos (en la medida que vayan aumentando el objeto del consenso y los sujetos que lo aceptan) El punto cero en el intercambio cultural quiere decir que no hay reservas previas ni cuestiones innegociales, sino que el intercambio discursivo se hace en todas las dimensiones y sin condiciones previas. Supone evitar el discurso con cartas que no se ponen sobre la mesa, con cartas marcadas o con cartas en la bocamanga, esto es, con cuestiones intocables para algunas culturas, o que sólo pueden ser interpretadas de una manera unívoca, o con salidas y escapes en función de cómo se desarrolle el discurso. El manejo de las cartas descubre las tres posiciones del liberalismo ante el hecho del interculturalismo, que representan, respectivamente, a los liberales que: a) están dispuestos al intercambio cultural, siempre que éste no afecte a la reserva de principios no discutibles; es más: consideran que el discurso puede ser un medio adecuado en lo que atañe a la parte sustantiva, para que las culturas inferiores la asuman progresivamente a través de la formación y la educación progresivas; b) no hacen una reserva de materia, pero sí de la interpretación de la misma; todo puede ser discutido, pero la parte sustantiva solo admite una interpretación según los cánones liberales; y c) pueden entrar o salir del discurso según la orientación que éste tome; no hay ahora reservas, ni interpretaciones unidireccionales, pero sí cabe la posibilidad de escapar en el momento oportuno. Las tres posiciones demuestran que no se acepta el punto cero de partida, la igualdad en el inicio del intercambio, que trae causa y es consecuencia del punto anterior, el rechazo de la igualdad de las culturas. Ni siquiera he tenido en cuenta la posición de un liberalismo clásico (la que podría ser una cuarta posición liberal), la más alejada y menos receptiva al discurso intercultural, porque este tipo de liberalismo conservador no quiere entrar en discusión con culturas no liberales y por él consideradas inferiores, de las que tan sólo espera que alcancen el estatus liberal para comenzar la relación. El punto cero en la salida no es aceptada por los liberales por entender que sus valores y principios son intrasistemáticos al ser humano debido a su interna y evidente racionalidad; predican de ellos una universalidad, que no puede ser puesta en una mesa de negociaciones. Un observador externo se preguntaría, sin embargo, dónde está el 209
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universalismo, si todos los universalismos son criticados por esconder un particularismo. Estudié a fondo el pensamiento contrailustrado en el siglo XVIII francés. 28 Frente al derecho natural de las luces y la razón de los ilustrados, oponían sus adversarios un racionalismo que ellos creían más universal, porque nada podría ser más universal que lo fundado en la tradición temporal -la Monarquía absoluta- y la tradición divina -la palabra de Dios y el magisterio de la Iglesia-. Universalismo contra universalismo o, si queremos verlo en negativo, pugna de reales particularismos disfrazados de universalismo. Si los dos bandos de la polémica se proclaman defensores de ideas universales, tenemos que mirar al vector humano de la emancipación humana para sopesar y distinguir. El liberalismo del siglo XVIII fue emancipador, porque a partir de él las personas comenzaron a ser mas libres. Tenemos que preguntarnos si ahora el liberalismo con su ceguera para los derechos colectivos de las culturas presenta el signo emancipador de sus orígenes. Me temo que no, mientras los liberales no acepten el valor igual de las culturas y no cambien la varita mágica de la educación liberal hacia la "puesta de largo" de las culturas inferiores por un verdadero diálogo intercultural de punto cero, en el que emisor y receptor de la comunicación se encuentren en una posición de igualdad en el comienzo de una aventura común. Ahora bien, los obstáculos al punto cero en el intercambio cultural se suelen situar en los predios del liberalismo, olvidando que otras culturas no occidentales fundamentalistas también se oponen al mismo con más fuerza. También constatamos universalismos de otro talante en estas culturas, que no admiten la discusión de sus intocables principios. Un ejemplo muy conocido es la sharia de los pueblos árabemusulmanes como norma interpretativa única de la “Declaración de los Derechos Humanos en el Islam”, de 1999. En estas culturas se une la intrasigencia de los grupos religiosos a los intereses de las elites gobernantes reacias a una apertura que pueda poner en peligro su estatus de privilegio.

5. EL UNIVERSALISMO HIPOTÉTICO DE PUNTO FINAL TRAS EL INTERCAMBIO CULTURAL. En el proceso de intercambio las culturas son autónomas, posición que queda asegurada mediante la observancia de los principios epistémicos de la heterocrítica y la autocrítica y de las reglas de la ética de convergencia, antes explicados. Principios y reglas en el desarrollo del discurso intercultural, con lo que se alcanza la igualdad de las culturas en el intercambio, de lo que sería un feliz complemento en el futuro la igualdad de los sujetos dentro de cada cultura en el proceso discursivo interno. La igualdad de los sujetos se conseguiría con la simetría de los mismos en la capacidad de proponer, de argumentar, de replicar y de decidir sobre todas y cada una de las cuestiones que se aporten al discurso en el ámbito de su propia cultura De esta manera se evitaría la concurrencia de culturas cerradas, porque no se comunican entre sí, o asimétricas, porque la cultura hegemónica pretende la exclusión o la integración de las demás culturas (en ningún caso un intercambio en plano de igualdad) Son las tres posiciones contrarias a un proceso de intercambio siguiendo los
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Soriano, 1988

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principios y reglas trazados: la concurrencia de culturas cerradas o en paralelo, sin conexiones mutuas, excluidas e integradas. Cuando hablamos de culturas integradas nos referimos a las culturas dependientes integradas en la cultura hegemónica sin un periodo de reflexión e incorporación autónoma, sino acrítica y prontamente para recibir las ventajas proporcionadas a cambio por la cultura dominante. La finalidad del intercambio cultural es conseguir acuerdos asumidos por el conjunto de las culturas en el proceso discursivo. Frente al universalimo liberal de partida, el universalismo intercultural de llegada (si a él se llega) tras la puesta en común de los puntos de vista, las razones, las condiciones, etc., de las ideologías de cada cultura. No existen, por lo tanto, principios apriorísticos, de clara autoevidencia para todos, plenamente racionales y asumibles, como defienden los espíritus liberales. Sino un propósito de poner en tela de juicio el propio patrimonio cultural y el ajeno en un discurso racional y reglado, con el objetivo de llegar a principios comunes al final de la discusión. Hablar de universalismo - ya sea de entrada o de salida - es quizás demasiado atrevido. El universalimo liberal inicial no cumple los principios del interculturalismo (como yo lo concibo), tanto en el terreno de la teoría - la profesión universalista es una imposición a un intercambio cultural en el plano de la igualdad de las culturas - como en el de la práctica - de hecho las culturas no entienden estos principios, y por consiguiente no pueden asumirlos - Esta clase de universalismo infringe los dos principios anteriores del interculturalismo, ya descritos: la igualdad de las culturas y la posición cero de las mismas en el inicio del discurso. También es atrevido, por excesivo, la defensa de un universalismo final, por lo que he preferido rotular el comienzo de este epígrafe como "universalismo hipotético final". Pretender un universalismo final de las culturas tan diversas en el momento actual del intercambio cultural -por muy acelerados que sean los procesos de aculturación: de ósmosis y simbiosis cultural - es, me parece, una utopía. De conseguirlo, se trataría más de un accidente que de una consecuencia lógica, dadas las circunstancias. Más bien debemos contentarnos, como se ha dicho, con acuerdos parciales sectoriales de llegada 29 , es decir, la asunción por un conjunto de culturas de determinados principios comunes, que con el tiempo pudieran generalizarse, y quizás (con mucha conversación e intercambios por delante) concluir en un universalismo final a término (propuestas asumidas por todas las culturas). A nadie se le escapa que la meta de un universalismo a término es tarea muy difícil y compleja. Pero los procesos históricos no dejan de ofrecer sorpresas inesperadas. Es cuestión de mover ficha y esperar con paciencia, sin prisas y sin pausa, consolidando etapas ya conquistadas, aunque sean escasas en materia y sujetos participantes. Así, p.e., nadie apostaba por la Carta de derechos de la Convención de Kwangju (Corea del Sur), de 1998, que es una meta en el camino envidiable –pienso-

Acuerdos parciales sectoriales que coinciden con lo que denomina B. de Souza Santos en una dimensión más abstracta “topoi generales” (2000, 274 ss) en su nueva retórica alcanzados en la interacción de las comunidades, donde locutores e interlocutores son intercambiables (apoyándose en Ch. Perelman y olvidando a T. Viehweg, promotor de la tópica jurídica y de los topois como puntos de vista orientativos del discurso y lugares comunes, más susceptibles, en mi opinión, de una cita recurrente)

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pues se trata de una conquista en un continente con circunstancias muy adversas: la extendida opresión de regímenes antidemocráticos y el enorme particularismo cultural. Hay motivos para sostener la necesidad hoy más que nunca de comenzar el diálogo intercultural hacia acuerdos compartidos cada vez más amplios, dejando a un lado el orgulloso liberalismo y el comunitarismo ensimismado. Motivos propiciados por los hechos y las actitudes. Por un lado, los hechos. Los acontecimientos históricos lamentables, de una y otra parte – el 11-S de 2001 en Nueva York, el 11-M de 2004 en Madrid, Guantánamo, las torturas infringidas en Irak por los estadounidenses...- que enfrentan a occidentales y no occidentales y que están abriendo una fractura entre culturas que nos recuerda los presagios de Huntington, cuando concluía su tan discutido y citado libro con estas palabras: “En la época que está surgiendo los choques de las civilizaciones son la mayor amenaza para la paz mundial, y un orden internacional basado en las civilizaciones es la protección más segura contra la guerra mundial” 30 Por otro lado, las actitudes de acercamiento de occidentales y no occidentales hacia un punto de revisión de sus propios dogmas y de aproximación a las otras culturas. Estamos asistiendo a una creciente revisión de actitudes de intelectuales de ambos bandos. Si en Occidente cada vez más liberales se declaran abierto al multiculturalismo y a una interpretación extensiva y flexible del liberalismo para que alcance a un reconocimiento (siempre en un plano desigual) de otras culturas no liberales, fuera de Occidente intelectuales musulmanes destacan las interpretaciones fundamentalistas e interesadas de un Islam que en sus orígenes es un mensaje de respeto para la vida y la libertad. De ambos lados crece el clamor de la necesidad de una puesta en común de lo que une y de un diálogo abierto para acercar posiciones y evitar que la fractura aumente y se haga irreversible. Hay una base social cada vez más amplia de liberales occidentales y de no occidentales de las últimas generaciones (para los que el recuerdo del colonialismo imperialista es más endeble), ambos grupos abiertos y receptivos, deseosos de entablar un diálogo intercultural hacia el alcance de acuerdos compartidos. Una base social inestable –es obvio reconocerlo- y que puede ser combatida o destruida por enfrentamientos imprevisibles. En el proceso hacia la asunción de acuerdos compartidos es necesaria la comunicación entre las culturas, para lo cual tenemos que plantearnos la idoneidad del lenguaje intercultural, ya que sin el lenguaje no es posible la comunicación. El lenguaje intercultural tiene que salvar obstáculos o problemas internos y externos. Problemas internos como: a) encontrar el significado exacto de los términos en su propia cultura, evitando la fácil traslación -y manipulación consecuente- de los mismos a nuestra cultura, es decir, el riesgo de proporcionarles un significado conforme a nuestra cultura, pero que no coincide con el que realmente tiene en la suya, b) indagar el término equivalente de nuestra cultura correspondiente al término de otra cultura que examinamos; puede suceder que no exista un término equivalente, sino otros más o menos semejantes. Z. Bauman 31 destaca los obstáculos en la comunicación intercultural cuando afirma que la traducción del lenguaje de las culturas recrea el texto traducido.

30 31

Huntington, 1997, 386. Bauman, 1999, XLVII.

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El lenguaje intercultural también puede encontrar problemas externos, que atañen no a la relación de las lenguas entre sí, sino a los sujetos hablantes, como: a) si el hablante se expresa en los términos lo que desea, y b) si los interlocutores reciben lo transmitido en el sentido expresado por el hablante. Pero hay un problema más general y previo a los de los aspectos internos y externos del lenguaje intercultural: el hecho de que hay una jerarquía y desequilibrio entre los lenguajes culturales, pues el dominio de la cultura dominante se manifiesta también en su lenguaje. Cuando se pretende la universalidad del inglés se olvida que ha sido la lengua imperialista durante siglos y que el imperialismo está presente en sus términos: así una palabra inglesa puede tener un significado de dominio ausente en su equivalente en una cultura dominada. A esta cuestión alude M. Richardson: "el lenguaje inglés es él mismo necesariamente imperialista, independientemente de la intención de quienes lo hablan" 32 . La historia de las relaciones de las culturas nos proporciona otro proceder desgraciadamente muy distinto al que aquí se propone: la cultura superior ha interpretado a su antojo e interés los términos de expresión de las culturas inferiores, desenfocándolos de sus significados primitivos y adaptándolos al lenguaje y significados de cultura predominante.

CONCLUSIONES

He dedicado la primera parte al estatus de las culturas y sus derechos en la doctrina contemporánea, indagando qué piensan las grandes figuras de los derechos de las culturas. Quizás los lectores se hayan sorprendido de cuán pacato se manifiesta algún pensador progresista (en otras materias) Después he pasado a desarrollar mi propia visión sobre una sociología y normativa elemental sobre las relaciones interculturales, aportando los fundamentos –epistemológico, ético e histórico- de lo que llamo interculturalimo, y a continuación un elenco de cuatro principios básicos, con los que las culturas pueden comenzar una experiencia de intercambio cultural mirando hacia un horizonte futuro en el que puedan construir unas pautas comunes de valores y actitudes. De estos cuatro principios el primero -la igualdad de las culturas-, extraordinariamente bélico en otras épocas, se muestra ahora más pacífico, debido al mayor conocimiento de las culturas, de su historia irregular, de sus carencias. Pero todavía un buen número de liberales se le oponen con fuerza. Los otros tres principios – la ética procedimental de convergencia, el punto cero de partida en el intercambio cultural y el universalismo hipotético de punto final- diseñan un nuevo camino de las relaciones entre las culturas, que es imposible comenzar a andar si no aceptamos el primer principio.

32

Richardson, 2001, 55.

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El interculturalismo es la concepción más garantista de los derechos de las culturas. Se coloca en el lado opuesto al imperialismo, pero además supera las limitaciones del liberalismo y el comunitarismo, cuyos tratamientos de los derechos de las culturas ya se han indicado. Ambas concepciones imponían sus condiciones a un igual estatus de las culturas: los principios liberales innegociables (liberalismo) y el cierre de las culturas sobre sus señas de identidad y la sujeción de los individuos y grupos internos a dichas señas (comunistarismo). Los principios del interculturalismo del capítulo anterior constituyen el mejor y más amplio marco de valoración de las culturas: todas son igualmente valiosas; no hay reservas de valores o principios de algunas de ellas; todas ocupan el mismo lugar en el discurso intercultural; todas tienen la misma capacidad y oportunidad de configurar un patrimonio común de valores y derechos. El universalismo de valores apriorístico da paso en el interculturalismo a un universalismo metódico, porque lo universal se reduce a los principios interculturales indicados, que sólo son un medio o vía para el intercambio, y que otorga a todas las culturas el mismo estatus en el proceso intercultural: en el inicio, el desarrollo y el consenso final. En el interculturalismo todas las culturas tienen la misma dignidad, el mismo valor, los mismos derechos. Pero el talón de Aquiles del interculturalismo es ser una teoría simplemente, no una realidad consolidada. El interculturalismo es a las culturas como la democracia al individuo. Con la diferencia de que la democracia en versión representativa es ya una conquista de Occidente, mientras que el interculturalismo es un proyecto sin conquista y que despierta grandes reticencias. La igualdad de las personas es un derecho que comienza a entrar en las constituciones tras las revoluciones liberales de la segunda mitad del siglo XVIII, aunque asediado de limitaciones legales. Todavía en nuestros días la igualdad personal es una proclama jurídica que no se corresponde con la realidad, a pesar del terreno recorrido en la formalización del derecho y su aplicación. Pero la igualdad de las culturas es una teoría que está muy lejos de entrar en el derecho. Todavía las culturas no son sujetos de derecho en la esfera supraestatal, excepto cuando una cultura homogénea coincide con el territorio del Estado. Y en el derecho de los Estados no tienen un estatus de igualdad entre ellas y mucho menos en relación con la mayoría nacional. El camino a recorrer, tanto en la teoría como –aún más- en la práctica política, se pierde en el horizonte. Ya sé que algún condescendiente lector, que haya tenido la amabilidad de seguirme hasta ahora, replicará que mi mis principios interculturales son demasiado atrevidos para los tiempos que corren, o que incluso no se justifican. No voy a defenderme con la socorrida a alusión a la rasgadura de vestimenta del pensamiento oficial cuando aparece la nueva idea. Tan sólo recordar que los ilustrados liberales del siglo XVIII, a quien tanto he estudiado y admiro, fueron perseguidos y satanizados por el poder dominante y el pensamiento oficial de su época, por atreverse a pronunciar ideas tan atrevidas para su época como las que en este libro se defienden.

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Capítulo Duodécimo Las Teorías de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio
Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teoría del Derecho y Teoría y Práctica de los Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España

La teoría general de los derechos humanos expuesta de manera expresa o implícita, en la presente obra, ha de enfrentarse ante la dura prueba que supone la realidad social global existente a comienzos del siglo XXI. El propósito del presente capitulo es el de facilitar al lector de la obra la reflexión personal y crítica sobre las teorías planteadas en los capítulos anteriores. A fin de lograr dicho objetivo formular al lector una serie de preguntas cuya respuesta solo conocerá el mismo, me serviré para dicho propósito de textos de mi propia autoría, no obstante sugeriré al lector la posible lectura de determinados materiales legislativos, doctrinales y jurisprudenciales, que he empleado a lo largo de mis últimos años con mis alumnos, cuando he impartiendo la docencia de la asignatura Teoría y Práctica de los Derechos Humanos. Los citados materiales le resultarán de fácil acceso al lector en la era de la Red de redes, los más difíciles de conseguir se han incluido como Anexos Documentales de la presente obra. Confío en que pese a las reducidas dimensiones del presente trabajo, el mismo resulte útil a la hora de calibrar la solidez y vigencia de las doctrinas propuestas, o por el contrario las fallas o brechas de las que puedan adolecer las mismas. La reflexión personal y la discusión colectiva en el transcurso de las clases antes citadas me ha demostrado, que las mismas han de ser revisadas, mejoradas o reafirmadas, según los casos. He planteado tres epígrafes que pretenden englobar, de manera sintética, a la totalidad de la obra, a los efectos de enfrentar las tesis expuestas a el mundo en que vivimos. El primero de los epígrafes La teoría de los derechos humanos frente al desarrollo del derecho positivo, pretende enfrentar al lector ante textos normativos, nacionales o internacionales pero de gran relevancia histórica y doctrinal. Se pretende un enfrentamiento entre las principales categorías doctrinales y el desarrollo efectivo del derecho positivo, el objetivo por lo tanto será el de someter dichos conceptos a un test de validez. ¿Resultan los mismos operativos a los efectos de explicarnos o comprender mejor la maraña jurídica y sociológica que envuelve a la problemática circundante a los derechos humanos ? El segundo apartado La teoría de los derechos humanos frente al azote de la violencia de la guerra y el terrorismo, pretende enfrentar las tesis expuestas en relación al pacifismo y el derecho humano a la paz; así como las precisamente expuestas por mi 215
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persona en relación con la guerra y el terrorismo. He creído oportuno hacer una referencia a dos de los últimos conflictos bélicos de los últimos años, ambos acaecidos en lo que se denominan como terceras guerras balcánicas. El primero es el ya algo olvidado conflicto de Bosnía-Herzegovina, ya que el mismo creo que puede enfrentar al lector, de manera autocrítica, con los manidos clichés que el pensamiento único, políticamente correcto y actualmente dominante, tiene con relación a terrible realidad de la guerra. El segundo, por lo que a su proyección internacional se refiere, es el que quizás constituyó el último conflicto bélico del pasado siglo XX y la antesala de conflictos armados actualmente vigentes como el de la llamada segunda guerra del golfo en Irak, me refiero a la denominada guerra de Kosovo. Estos conflictos, me refiero a las guerras de Kosovo e Irak, suponen el paradigma del carácter maquiavélico de la guerra para las tesis pacifistas y políticamente correctas que dominan abrumadoramente el panorama intelectual europeo. Finalmente el tercer epígrafe La teoría de los derechos humanos frente a un mundo multicultural y globalizado, pretende provocar la reflexión del lector acerca de la validez y la eficacia de las tesis expuestas en relación a las minorías culturales e ideológicas frente a aspectos concretos y en ocasiones polémicos como la mutilación genital femenina. Confiamos en que las cuestiones planteadas resulten provechosas, si las tesis expuestas superan o no, a juicio del lector, las pruebas a las que se enfrentan, es algo que desconozco en parte, no obstante en cualquier caso espero que este capítulo final resulte de alguna utilidad al lector a los efectos de configurarse una imagen mental, aunque la mismas resulte siempre insuficiente, sobre la dimensión real de los problemas a los que han de enfrentarse las tesis teóricas formuladas en relación con los derechos humanos.

1. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE AL DESARROLLO DEL DERECHO POSITIVO El desarrollo normativo de los derechos humanos, es decir su transposición en los textos constitucionales como derechos fundamentales, no ha sido un hecho lineal, puramente teórico y ajeno a las dificultades históricas. Antes al contrario su desarrollo podríamos calificarlo como el transito por un camino lleno de piedras y obstáculos que a menudo, demasiado a menudo, ha provocado frecuentes manchas de sangre en el transcurso del camino. La teoría ha venido después a elaborar toda una dogmática respecto a los derechos a fin de explicar y sistematizar el contenido y características de los mismos. Pretendemos aquí dilucidar las categorías jurídicas expuestas son operativas, frente a los textos normativos en los cuales a fin de cuenta se desarrollan y cobran vida, antes de su aplicación sociológica. Para ello nos serviremos de dos bloques de lecturas. La primera lectura de textos positivos, nos va servir para enfrentar la normatividad jurídica propiamente dicha, con las tesis doctrinales de relativas a la definición, el lenguaje y la estructura de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta los conceptos y tesis expuestas en los capítulos primero, segundo y tercero de la presente obra, sugerimos al lector que realice una lectura detenida y reflexiva de los artículos 1.1, 10.1, y de los comprendidos del 14 al 28, ambos inclusive, de la 216
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Constitución Española de 1978. Seguidamente y a fin clarificar el proceso crítico sugerimos comente por escrito o en apuntes de carácter personal sus reflexiones sobre dichos textos jurídico-positivos, en torno a las siguientes cuestiones: 1) las relaciones sistemáticas y las dependencias existentes entre la idea de dignidad humana, los valores jurídicos superiores, 2) el concepto iusfilosófico de derechos humanos, y 3) el desarrollo y plasmación jurídico-positiva de los derechos fundamentales. La segunda lectura de textos positivos que planteamos al lector, le va a resultar útil para enfrentar las normas jurídico-positivas, con las tesis doctrinales relativas a la definición, el lenguaje y la estructura de los derechos fundamentales. Tras la lectura de los textos contenidos en el anexo documental de la presente obra, sugerimos al lector que examine: 1) La concepción iusfilosófica de los derechos subyacente bajo los mismos. 2) Que valores jurídicos considera son los dominantes en cada texto normativo, la libertad, la igualdad, la solidaridad. 3) Sociológicamente los textos, examinándolos a la luz de su posible procedencia geográfica y del contexto cronológico de los mismos. Imaginamos que el lector habrá deducido que el primero de los textos normativos es un fragmento de la Ddeclaración de Derechos de Virginia, aprobada el día 12 de junio de 1776, el segundo texto es un fragmento de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de Agosto de 1789; y finalmente el último texto corresponde a un fragmento de la Constitución Francesa 4 de noviembre de 1848. Confiamos en que las reflexiones en torno a los valores morales y o jurídicos inspiradores de los textos reproducidos, así como las referentes a el desarrollo de los mismos en concretos derechos y libertades hayan sido provechosos para el lector. Es de justicia señalar que si bien estamos confrontando teorías frente a textos normativos, resulta evidente que estos últimos, se encuentran impregnados del pensamiento dominante de cada época, y no resulta difícil rastrear el pensamiento de los Padres Fundadores de América, o de autores como Rousseau, Babeuf, Condorcet, o Blanc.

2. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE AL AZOTE DE LA VIOLENCIA DE LA GUERRA Y EL TERRORISMO La teoría de los derechos humanos se ha preocupado desde los tiempos más antiguos de la problemática de la violencia y de la guerra. En la presente obra se han planteado algunas de las últimas formulaciones aportadas por la doctrina jurídica en relación con el derecho a la paz como un derecho humano de nueva generación. Si le preguntáramos a cualquier ciudadano de nuestro tiempo cual es su opinión sobre la guerra, nos encontraríamos con que cualquier persona más o menos sensata nos manifestaría su rechazo ante la terrible tragedia humana y material que supone la existencia de cualquier conflicto armado. No obstante, en nuestro mundo aun existe la guerra y la violencia política subsiste en distintas manifestaciones. Por lo tanto, en este capítulo final de carácter crítico queremos preguntarnos ¿que papel pueden desarrollar las teorías jurídicas sobre los derechos humanos y sobre el derecho de la guerra frente a los temibles retos que suponen la guerra y el terrorismo en la actualidad? ¿Siguen siendo validos nuestros esquemas mentales generales de carácter tradicional frente a las nuevas manifestaciones violentas de nuestro nuevo mundo global en continuo cambio? El pensamiento 217
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dominante nos induce a pensar continuamente a través de determinados pensamientos tópicos. Quizás resultaría necesario cuestionarse dichos topoí o lugares de pensamiento común, ya que las formulas aplicadas hasta el momento, no parecen haber resuelto los problemas de la humanidad en relación a estas materias.

2.1 La guerra, su censura moral y su prohibición jurídica Por lo que se refiere a la guerra, el juicio de valor sobre la misma como justa o injusta es juicio muy antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en sociedad ya fue objeto de reflexión por los clásicos griegos. Aristóteles en La Política 1 , en la exposición de su teoría de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de ésta en el derecho positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras injustas y como aquellas no justificarían la conversión en esclavos de aquello hombres que no merecen ser esclavizados. El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno a la naturaleza y la dimensión moral de la guerra como las que encontramos en la obra de Tucídides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visión “realista” de la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense, no vamos a repetir aquí todos los argumentos comentados en el Capitulo VI de esta misma obra y por lo tanto a ellos nos remitimos 2 . En occidente el rechazo a la guerra vendrá de las manos del cristianismo, esta doctrina religiosa fue en sus orígenes radicalmente pacifista, parece ser que no admitió siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. El cuestionamiento teórico de la guerra nos llegara como no podía ser de otro modo de la mano del pensamiento escolástico, será en la Summa Theologica. Pese a todo tendremos que esperar a la segunda escolástica o escolástica española con la Escuela de Salamanca a la cabeza, y especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulación teórica sobre la legitimidad de la guerra más acorde con el pensamiento de nuestro tiempo. En Sobre el derecho de la guerra 3 encontramos las claves actuales para determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado. Habrá que esperar varios siglos para encontrar una censura moral y jurídica de la guerra similar, me refiero a el avance logrado con la firma por parte de las Naciones Aliadas en la segunda guerra mundial, de la Carta de las Naciones Unidas. En 1945, la humanidad logró un gran avance, al menos jurídicamente; sociológicamente la realidad puede ser muy distinta. La Carta proscribe en su artículo 2.4 el recurso “a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado”; y en su artículo 39 otorga la competencia para determinar “la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión” al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro normativo se vio completado con la definición del concepto de agresión en el artículo 1 de la resolución 3.314 (XXIX) de
Vid. ARISTÓTELES, “L.I, Cap. II, Teoría de la esclavitud” en La Política, Ed. Alba, Madrid, 1999, pg. 35. 2 Vid. AGUILAR BLANC, Carlos; Capitulo VI de esta misma obra Terrorismo y Derechos Humanos en la “Guerra contra el Terror”. 3 VITORIA, Francisco: “Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la guerra, Tecnos, Madrid, 1998.
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14 de diciembre de 1974 como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”; la referencia a las fuerzas amadas continua en los artículos 2 y 3 de la referida norma. Señalar a los efectos de lo que se expondrá más adelante, que la Resolución 3.314 (XXIX) se aprueba en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno las prácticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible manifestación de la agresión es decir de la guerra criminal.

2.2 El movimiento pacifista y el derecho humano a la paz No vamos a reproducir en estas breves líneas todos los planteamientos desarrollados por Alarcón 4 en el capitulo V de la presente obra, no obstante si quisiéramos recordar al lector a los efectos de su propia reflexión y crítica personal algunos hechos de manera sucinta. El movimiento pacifista actual, que propugna el derecho a la paz y el valor de la paz frente a otros valores jurídicos tradicionales como la libertad, la igualdad o la seguridad, tiene sus orígenes en la toma de conciencia colectiva del peligro que suponen las armas nucleares tras haber sido empleadas las mismas sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki. El nuevo pacifismo, que nace en 1945, recoge la idea del rechazo de la guerra propia de la tradición judeo-cristiana y de los utopistas clásicos como Campanella o Saint-Simon. No obstante este pacifismo resulta novedoso en tanto que rompe con las teorías clásicas de la guerra justa, niega la vigencia del ius ad bellum, niega el concepto de iusta causa belli. El nuevo pacifismo intenta romper con el miedo hobbesiano, y con la dinámica del dominio del terror, derivado éste último de la amenaza constante que supone el conflicto nuclear final característico de la guerra fría. Desde el punto de vista doctrinal el pacifismo podría dividirse en tres categorías: 1) El Pacifismo Instrumental: que persigue el desarme de los Estados que hacen las guerras, si se quiere acabar con las guerras habrá que acabar antes con las armas y destinar los recursos económicos que las mismas consumen a otras actividades ciudadanas, sostienen los defensores de esta teoría. 2) El pacifismo Institucional: que persigue la plasmación del ideal kantiano de la construcción de un estado universal. Se produce en este caso la paradoja propia del derecho de que la coacción no desaparece, sino que pasa a constituir un elemento intrasistemático, garante de la libertad y del rechazo de todos los individuos a la violencia. 3) El pacifismo Finalista que persigue la no-violencia: que parte de la idea de que la violencia y la agresividad humanas han de superarse con el dialogo y con el convencimiento de que la solución a la mayor parte de los conflictos reside en el acercamiento a la verdad intersubjetiva. El medio para conseguir tal fin consistirá en la no-violencia pasiva como prerrogativa al alcance de cualquier ser humano consistente en oponerse o negarse a realizar un ataque físico contra otro ser humano. El movimiento pacifista vivió unos años dorados en el marco de lo jurídico con la prohibición del recurso a la guerra antes mencionada que se produjo con la firma de
Vid. ALARCON, Carlos “Capítulo V Derechos humanos y pacifismo en la era nuclear” en esta misma obra.
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la Carta de de las Naciones Unidas y con la Resolución 3.314 (XXIX). Aparentemente y tras la caida del muro surge un pacifismo infantil que parte de la tesis del fin de la historia expuesta a principios de los noventa por el pensador Francis Fukuyama. El problema como en tantas otras ocasiones, es que la realidad hace saltar por lo aires a las teorías, o al menos las corrige de manera ciertamente importante. Poco después de la caída del muro, aparecería en el corazón de la vieja y aparentemente pacifica Europa un conflicto bélico sangriento y de varios años de duración. La solución de dicho conflicto supuso un aldabonazo para todo el sistema de seguridad instaurado por la ONU, y dejó abierta la posibilidad de que los Estados recurrieran al uso de las fuerza armada al margen de la legalidad internacional vigente, en este caso para defender los derechos humanos de la población civil que residía en los territorios en conflicto.

2.3 Las terceras guerras balcánicas, finales del Siglo XX El conflicto balcánico de fines del siglo XX es un conflicto largo y muy complejo, reproduciremos en estas breves líneas algunos de los aspectos más relevantes que pueden resultar de interés al objeto de la crítica y la autorreflexión del lector sobre el tema que nos ocupa 5 . En junio de 1991 comenzó el desmembramiento de la Republica Federal Socialista de Yugoslavia, que comenzó con la declaración de independencia de Eslovenia y de Croacia. Los primeros combates estallaron en Eslovenia, pero afortunadamente el alcance de los mismos fue limitado y duraron sólo unos días.

2.3.1 La guerra en Croacia Las cosas resultaron bien diferentes en Croacia donde la violencia alcanzó cifras y rasgos verdaderamente alarmantes. En Croacia, donde residían aproximadamente medio millón de serbios. Tras la declaración de independencia de Croacia, el ejército yugoslavo y paramilitares serbios iniciaron una práctica terrible denominada comúnmente como limpieza étnica. Fue una practica recíproca. Miles de croatas fueron expulsados de las zonas que quedaban bajo el control de los serbios, y posteriormente, las fuerzas croatas obligaron a miles de serbios a abandonar sus territorios y sus hogares.

2.3.2 La guerra en Bosnia-Herzegovina En 1992 la guerra se extendió a la vecina Bosnia-Herzegovina, esta era una república perteneciente a la antigua Federación Yugoslava donde existía un importantísimo grado de mezcla étnica. Según un censo de población yugoslavo de 1991, los tres grupos principales en Bosnia y Herzegovina eran los musulmanes, con un
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Vid. FOJÓN LAGOA, Enrique; “Los conflictos de los Balcanes a finales del siglo XX” en Análisis nº 29. Ed. GEES Grupo de Estudios Estratégicos, Madrid, 2002 [En línea] en http://www.gees.org/pdf/300/ [Consulta: 30 marzo 2005].

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44%, los serbios, con un 31%, y los croatas, con un 17%. Cuando Bosnia-Herzegovina declaró su independencia, el gobierno de Serbia, dirigido por el presidente 2.3.2.a La limpieza étnica El presidente serbio Slobodan Milosevic, decidió intervenir violentamente en pro de la defensa de la minoría serbia de Bosnia. La primera oleada de limpieza étnica comenzaría pocos días después, fuerzas paramilitares serbias atacaron la región oriental de la república y comenzaron a matar o expulsar a los civiles de origen croata o de credo musulmán. Estos últimos hechos supusieron el comienzo o la revitalización de la yihad en el corazón del suelo europeo, en cuyo apoyo vinieron musulmanes de otras partes del mundo, desde Afganistán, Indonesia, Arabia, Palestina, etc. Apenas unos meses después, aproximadamente un millón de personas habían huido de sus hogares. En los comienzos del conflicto armado, los musulmanes y los croatas de BosniaHerzegovina lucharon juntos contra la población serbia de Bosnia, pero en 1993 estallaron también los combates entre los bosnios-croatas y los bosnios-musulmanes. Comenzó así la segunda oleada de limpieza étnica, esta vez en la región central de Bosnia. Los croatas de Bosnia intentaron crear una zona de territorio bosnio, fronterizo con Croacia, étnicamente pura. Pese a todo el conflicto croata-musulmán finalizó en 1994 con la firma del Acuerdo de Washington y la creación de una Federación CroatoMusulmana. 2.3.2.b La intervención de la ONU en la crisis humanitaria La ONU autorizó el despliegue de tropas de mantenimiento de la paz de Naciones Unidas, así nació la celebérrima UNPROFOR (Fuerza de Protección de las Naciones Unidas), que estableció un cuartel general sectorial en Sarajevo, a comienzos de 1992. Esta se desplegó inicialmente para supervisar el alto el fuego en Croacia. Cuando la guerra se extendió, sucesivas resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU asignaron a la UNPROFOR el mandato adicional de crear las condiciones para la entrega efectiva de la ayuda humanitaria en Bosnia-Herzegovina. Posteriormente el mandato de la UNPROFOR se ampliaría para incluir la fuerza disuasoria como respuesta a los ataques de ataques dirigidos contra las eufemísticamente denominadas zonas seguras 6 . Cuando el conflicto llegó a su aparente final, allá por el año 1995 había en Bosnia más de 30.000 soldados de la UNPROFOR. Con todo, estos contingentes armados poco pudieron hacer para impedir los homicidios, las violaciones, las detenciones, las ejecuciones sumarias, las desapariciones, las expulsiones y los desahucios de los que fueron victimas la población civil. En muchas situaciones, lo máximo pudo hacer el personal de Naciones Unidas fue informar de las atrocidades de las que habían sido testigos. 7 La situación se recrudecería nuevamente a principios de 1993. Es cierto que el Secretario General de las Naciones Unidas había reclamado públicamente la necesidad de incrementar la presencia militar en 34.000 soldados más “para lograr la disuasión a
La Resolución 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de 1993, declaró como zonas seguras a las ciudades de Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde, Bihac y Srebrenica. Dicha resolución establecía que las zonas mencionadas deberían permanecer libres de ataques armados y cualquier otro acto hostil. 7 ACNUR “La guerra en Croacia y en Bosnia y Herzegovina” en La situación de los refugiados en el mundo: ciencuenta años de acción humanitaria. Editorial ICARIA, Barcelona, 2000.pgs. 241-255. [En línea] en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2044.pdf [Consulta: 21 marzo 2005].
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través de la fuerza”, pero los gobiernos de los Estados europeos no estuvieron dispuestos a aportar este número de soldados y, en consecuencia, el Consejo de Seguridad adoptó la decisión, como último recurso, de desplegar 7.500 efectivos de las tropas de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, para cumplir esta misión. Los cascos azules de la UNPROFOR en un principio tuvieron un campo de acción muy limitado en virtud de la Resolución 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de 1993, pero posteriormente vieron ampliadas sus facultades por la Resolución 836, de 4 de junio de 1993, que les facultaba para el empleo de la fuerza como respuesta a los ataques sufridos por las zonas seguras. Además la resolución 836 contemplaba la posibilidad de que los Estados bien con carácter individual, o con carácter colectivo mediante organizaciones de carácter regional (la OTAN aunque no se la citara explícitamente), bajo la autoridad del Consejo de Seguridad, adoptaran todas las medidas necesarias incluido el uso de la fuerza aérea, en defensa de las zonas seguras para proporcionar apoyo a la UNPROFOR en el cumplimiento de su mandato. En cualquier caso la opción de que los cascos azules se enfrentaran en un choque militar terrestre contra las tropas atacantes serbo-bosnias quedaba totalmente descartada. Dicho enfrentamiento hubiera resultado un suicidio, habida cuenta del potencial militar ofensivo que tenían las fuerzas terrestres serbo-bosnias, frente al potencial militar de los cascos azules, de carácter principalmente de tipo defensivo. A comienzos de 1995, las fuerzas serbo-bosnias llevaron a cabo una nueva oleada de limpieza étnica en el oeste de Bosnia, especialmente en la zona de BanjaLuka, a la que el portavoz del ACNUR en aquellas fechas calificó de “corazón de las tinieblas”. La credibilidad de las Naciones Unidas en Bosnia-Herzegovina quedó aún más empañada, cuando los serbo-bosnios tomaron como rehenes a cientos de soldados de la UNPROFOR. Los rehenes fueron aprehendidos como represalia por los ataques aéreos realizados por la OTAN sobre posiciones serbo-bosnias, a requerimiento de la UNPROFOR en virtud de lo previsto en la Resolución 836 antes citada. Algunos de los cascos azules fueron encadenados por los serbo-bosnios, a modo de «escudos humanos» ante posibles ataques aéreos. Las imágenes de estos soldados pudieron verse por televisión en todo el mundo. Ante estos hechos aviones españoles 8 y estadounidenses atacaron objetivos serbios en Bosnia, en las cercanías de Pale. Francia e Inglaterra rechazaron participar por temor a represalias serbias contra sus "Cascos azules". A mediados de 1995, el Consejo de Seguridad se reunió bajo el signo del desconcierto y la división. Estudiaron qué hacer para rescatar a los observadores internacionales rehenes de los serbios. Los Serbios denunciaron la incompetencia de la ONU sobre la cuestión bosnia. Ante una ONU paralizada y fragmentada, los Ministros de Defensa de la OTAN y la Unión Europea decidieron la creación de una fuerza de intervención rápida para la defensa de los cascos azules en Bosnia, conformada por un grupo de apoyo de unos 5.000 soldados. Rusia se opuso al envío de la fuerza de intervención rápida a Bosnia. El 3 de julio, los mandos militares de la ONU en Bosnia entregaron a las tropas serbo-bosnias material militar y logístico por valor de 50 millones de marcos a cambio de la liberación de los 372 "cascos azules" que capturaron y tuvieron durante días como rehenes y "escudos humanos". La ONU entregó: 34
GARCIA GRACIA, Angel; “La guerra de Bosnia a través de la mirada de los observadores” en Otra mirada sobre Yugoslavia:memoria e historia de la participación de las fuerzas armadas españolas en Bosnia-Herzegovina. pgs. 222-256. [En línea] en http://www.tdr.cesca.es/TESIS_UM/AVAILABLE/ TDR-1201105-132929//Agarcia.pdf [Consulta: 1 marzo 2005].
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transportes blindados de tropas equipados con ametralladoras de 12 y 20 milímetros, 5 transportes ligeros, 6 cañones de 90 milímetros, 14 ametralladoras pesadas contra infantería, 6 ametralladoras antiaéreas de 6,7 y 14,5 milímetros, un cañón antiaéreo de 20 milímetros, 4 misiles antitanque, cien fusiles automáticos de asalto, un número no precisado de pistolas, 216 chalecos antibalas, 80 cascos, 188 uniformes y un número no precisado de municiones. En definitiva la ONU se postró ante las fuerzas serbo-bosnias a fin de salvar a los rehenes capturados. No queremos que se deduzca de lo dicho una critica mordaz de la actuación de las Naciones Unidas, simplemente pretendemos hacer una valoración no partidista de los hechos acaecidos. 2.3.2.c Srebrenica El este de Bosnia, había sido limpiado en gran parte de sus habitantes no serbios, a excepción de tres pequeños territorios en torno a las poblaciones de Srebrenica 9 , Zepa y Gorazde. Estos enclaves estaban abarrotados de musulmanes y se encontraban deficientemente defendidos por soldados del gobierno bosnio armados precariamente. Las fuerzas serbo-bosnias consideraron los citados territorios como objetivos bélicos legítimos pese a estar repletos de civiles, o quizás precisamente por eso. Conviene señalar en este punto, que las denominadas zonas seguras se establecieron sin el consentimiento de las partes en conflicto, y sin que la ONU estableciera los oportunos elementos disuasorios de carácter militar. Las zonas seguras se convirtieron en guetos abarrotados, con predominio de musulmanes, lo cual atrajo la atención de los serbios inmersos en plena “limpieza étnica”. Además algunas de las zonas seguras albergaban no sólo a civiles sino también a tropas gubernamentales bosnias, por lo que las fuerzas serbo-bosnias las consideraron objetivos bélicos legítimos. Las tropas serbo-bosnias invadieron Srebrenica, tomando como rehenes a cientos de miembros del batallón neerlandés integrado en la UNPROFOR, forzaron la huida de unas 40.000 personas, al tiempo que masacraron a unas 7.000 personas musulmanas en la mayor matanza que haya tenido lugar en Europa desde la Segunda Guerra Mundial. Las ejecuciones sumarias fueron llevadas a cabo por unidades del Ejército de la República Srpska (VRS), bajo el mando del general Ratko Mladic (posteriormente condenado por el Tribunal Internacional de la Haya constituido ad hoc para los crímenes cometidos en los territorios de la Ex-republica de Yugoslavia), así como por un grupo paramilitar serbio conocido como “Los escorpiones”. El portavoz de la ONU Alexander Ivanko, admitió la total incapacidad de la ONU para defender a la población civil de los disparos serbios en Sarajevo. La derrota de Naciones Unidas avergüenza al mundo. Los serbo-bosnios capturan grupos de refugiados en edad de combatir que se encontraban bajo la protección de los cascos azules. El Gobierno de Sarajevo se consideró traicionado por la comunidad internacional. Los serbios amenazaron las ciudades de Zepa y Goražde, también supuestamente protegidas por la ONU. En Zepa se reprodujo el horror de Srebrenica. Los cascos azules abandonaron también el enclave de Gorazde donde se refugiaban 60.000 musulmanes, pero el mismo se encontraba protegido por 8.000 efectivos de las tropas bosnio-musulmanas. Los países occidentales siguieron divididos y paralizados sobre qué hacer en Bosnia. Reunidos en Londres, los representantes de Francia, Estados Unidos e Inglaterra no lograron formar ni un solo plan concreto para detener la ofensiva
Vid. ALIA PLANA, Miguel; “Sebrenica” en Casos para el Estudio III´, www.derechomilitar.info [Consulta: 14 noviembre 2003].
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serbia sobre los enclaves musulmanes. El Tribunal Penal Internacional de la Haya condenó a Mladić y Karadžić. El Tribunal de guerra habló de genocidio, tortura y desapariciones forzadas. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, dividido y con Rusia apoyando a las aspiraciones serbias, emitió la Resolución 1004, de 12 de julio de 1995, en la que exigía el cese de las hostilidades de los serbo-bosnios, al tiempo que solicitaba al Secretario General que utilizara de todos los medios de que disponía, para que Srebrenica recuperara el estatuto de zona segura, pero no autorizó de manera expresa el uso de la fuerza armada para ello 10 . A primeros de agosto el ejercito croata desplegó la denominada operación Tormenta, una masiva ofensiva militar en la que participaron más de 100.000 soldados y en la que invadió todas las zonas controladas por los serbios en el oeste y el sur de la región croata de la Krajina. Según se desprende de los testimonios presentados ante el Tribunal Internacional de la Haya, los croatas también cometieron crímenes de guerra durante la campaña militar en la Krajina, desarrollando su particular limpieza ética contra los serbo-bosnios en la citada región. 2.3.2.d La intervención de la OTAN ante la impotencia de la ONU y su dudosa legalidad internacional Tras quedar de manifiesto la incapacidad táctica de las fuerzas de ONU; tanto para el cumplimiento de su misión de protección de las denominadas zonas seguras frente a las tropas serbo-bosnias, como para su propia autoprotección; la OTAN tomó represalias contra Serbia. El detónate que provocó la respuesta de la Alianza Atlántica fue el ataque de mortero que lanzaron las fuerzas serbo-bosnias, el 28 de agosto, contra la población civil en el mercado de Sarajevo en el que murieron 68 personas, este ataque daba legitimidad a una reacción de la Alianza, Sarajevo constituía la zona segura con mayor densidad de población de las incluidas en en la Resolución 836 del Consejo de Seguridad de las naciones Unidas, de 4 de junio de 1993, al tiempo que le daba legitimidad moral frente a la opinión pública internacional. El procedimiento empleado para la ejecución del ataque fuel denominado como procedimiento de la doble llave. Según este mecanismo los objetivos de los ataques y la ejecución de las misiones eran decididos conjuntamente por los comandos militares ONU y la OTAN, de ese modo cada organización internacional poseía una de las dos “llaves” necesarias para abrir la vía a los ataques armados. El procedimiento de la doble llave tenía la cobertura legal parcial de la Resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU que hemos citado anteriormente. Decimos que tenía una cobertura legal parcial, porque de facto el citado procedimiento quitaba el poder de decisión sobre el uso de la fuerza armada al Consejo de seguridad de la ONU. Este órgano se encontraba potencialmente bloqueado por el apoyo que Rusia brindaría a los serbios, ante cualquier eventual resolución que autorizara el uso de la fuerza contra los serbiobosnios, mediante el ejercicio del derecho de veto que tiene Rusia en el Consejo de Seguridad. El procedimiento no satisfacía a nadie, ni a los rusos contrarios a los ataques contra los serbios, ni a los aliados, que consideraban que los ataques debían ser más intensos y mayores, pero que no obstante limitaban los mismos en función de los criterios y objetivos que señalaban los responsables de la ONU.
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Vid. Resolución 1004, de 12 de julio de 1995, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas, [En línea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc95/scres95.htm [Consulta: 4 de abril de 2005].

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Tras días parálisis diplomática, la cual tuvo su coste irreparable en un número indeterminado pero importante de victimas civiles en poblaciones como Zepa y Srebrenica, donde el personal civil de la ONU no se decidió a activar la primera llave, se decidió flexibilizar el mecanismo de la doble llave. Así el 2 de agosto los embajadores de los 16 países aliados y el entonces el vicesecretario general de la ONU para Asuntos Humanitarios, Kofi Annan (posteriormente Secretario General de Naciones Unidas); adoptaron la decisión de que cualquier amenaza directa a las “zonas seguras” o al personal de la ONU tendría una respuesta fuerte y rápida del poder aéreo de la OTAN; estableciéndose que no sería necesaria la autorización del personal civil de la ONU para la realización de los ataques aéreos, a partir de ese momento sería el mando militar de la UNPROFOR quien daría las autorizaciones en coordinación conjunta con el mando de la Alianza Atlántica. La OTAN respondió al ataque contra el mercado de Sarajevo, lanzando la Operación Deliberate Force, una campaña aérea intensiva de casi tres semanas de duración contra objetivos serbo-bosnios. Debido a los daños sufridos por las tropas sebo-bosnias, y apoyadas por el fuego aéreo de la Alianza, las fuerzas gubernamentales croatas y bosnias lanzaron una ofensiva conjunta en Bosnia-Herzegovina, que les condujo a la recuperación de un tercio del territorio que estaba en poder de las fuerzas serbo-bosnias. Rusia condenó enérgicamente los ataques aéreos, acusando a la OTAN de actuar como juez y parte, y solicitó la reunión urgente del Consejo de Seguridad de la ONU a fin de paralizar los ataques en el seno del mismo. Estados Unidos exigió a los serbios liberar el asedio a Sarajevo. Los serbios no cedieron ante las exigencias americanas. La OTAN tuvo que bombardear nuevamente todas las posiciones militares serbo-bosnias que seguían sin cumplir las condiciones impuestas por la ONU, a fin de retirar las armas pesadas de Sarajevo. Finalmente y ante el temor a la caída de la ciudad de Banja-Luka (capital de la autoproclamada Republica Serbia de Bosnia) en poder de los bosnio-croatas y bosniomusulmanes; y ante la previsible nueva limpieza étnica que sufriría la población serbobosnia, esta vez a manos de los bosnios-musulmanes; las autoridades serbias de Bosnia aceptaron un alto el fuego y accedieron a asistir a unas conversaciones de paz. Señalar que la potencial nueva limpieza étnica fue posibilitada en este caso por la OTAN, ya que la ciudad quedó desprotegida frente a los bosnio-musulmanes, tras el ataque que la OTAN lanzo con misiles «Tomahawks»contra las defensas serbo-bosnias. Milošević aceptó el inicio de conversaciones de paz en Dayton, Ohio (Estados Unidos).. El resultado de estas conversaciones fueron los Acuerdos de Paz de Dayton, firmados en París el 14 de diciembre de 1995 por los presidentes de la República de Bosnia y Herzegovina, la República de Croacia y la República Federativa de Yugoslavia. Posteriormente las tropas de la OTAN comenzaron a llegar a Bosnia a fin de mantener y asegurar la recién estrenada paz. Durante tres años, los jefes de la diplomacia europea e internacional no se decidieron a hacer uso de la fuerza armada y las tropas de la ONU enviadas en misión humanitaria fueron usadas como escudos humanos, atacadas, humilladas y expoliadas. Finalmente las armas de la Alianza Atlántica hablaron y gracias a ellas cesaron la limpieza étnica, los crímenes de guerra y el sufrimiento generalizado de la población civil de los habitantes de Bosnia-Herzegovina.

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2.3.3 La guerra en Kosovo Casi finalizando ya el siglo XX la guerra habría de volver a los Balcanes. La provincia serbia de Kosovo se convertiría en el nuevo escenario de la guerra balcánica. El territorio de esta provincia pertenece a Serbia como consecuencia del reparto territorial diseñado después de la primera guerra mundial, cuando se unió al Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, formando parte del Reino de Yugoslavia, anteriormente la provincia de Kosovo había pertenecido parcial o completamente a los Imperios Romano, Bizantino y Turco, y a los reinos de Italia, Bulgaria, Albania, Serbia y Montenegro. El agitado y violento pasado de Kosovo, ha configurado a este territorio con un complejo mapa étnico formado por latinos, turcos, romaníes, caucásicos y judíos, además de serbios y albaneses, si es que a estos últimos se les puede considerar como etnias diferenciadas de las anteriores. Los serbios reconquistaron la provincia de Kosovo para el Reino de Serbia, en el año 1912, cuando le arrebataron dicho territorio al Imperio Otomano. Entre 1912 y 1945 el 50 % de la población kosovar era de origen serbio. Tras la segunda guerra mundial con el éxodo de la población de las zonas rurales a las grandes urbes yugoslavas, la población kosovar experimentó una variación sustancial, constituyendo la población albano-kosovar musulmana el 88% de la población de Kosovo antes de que estallara el conflicto armado. 2.3.3.a Orígenes del conflicto armado Desde principios de los noventa, con la desintegración de la Republica Socialista de Yugoslavia, los albano-kosovares, vivieron en una situación muy precaria como ciudadanos de segunda categoría, viendo muy restringido el disfrute de sus derechos civiles, respecto al disfrute de los mismos derechos ejercido por la minoría de origen serbio. Se estima que en los siete años previos al conflicto casi 300.000 albanokosovares emigraron a otros países europeos en busca de mejores condiciones de vida. En el marco de esta situación, en 1992, se constituyo el UCK (Ushtria Çlirimtare e Kosoves) la guerrilla kosovar, algunos de sus miembros combatirían contra los serbios en la guerra de Bosnia-Herzegovina entre los años 1992 a 1995, formando parte de la yihad que participo en dicho conflicto armado. En 1998 el UCK se organizo militarmente como un cuerpo militar dispuesto a pasar a la ofensiva contra los serbios. El gobierno de Belgrado reaccionó y envió tropas del ejército serbio a fin de detener a los insurgentes. 2.3.3.b La crisis humanitaria y la intervención de la ONU El resultado de choques entre el ejercito serbio y el UCK fue una nueva crisis humanitaria, con cerca de 200.000 civiles desplazados huyendo de la violencia de las partes en conflicto. El ACNUR, con la experiencia anterior en Bosnia, puso en marcha un dispositivo humanitario de gran envergadura a fin de mitigar el sufrimiento de la población civil. La crisis llegó a llamar la atención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el cual, condenando la violencia de cualquiera de las partes, se ocupo de la

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cuestión en sucesivas resoluciones 11 , solicitando a las partes contendientes que: cesaran en sus hostilidades, facilitaran la vuelta de los desplazados internos y de los refugiados a sus hogares, buscaran una solución pacifica de sus diferencias, y que prestaran su apoyo a la misión de verificación en Kosovo desplegada por la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. 2.3.3.c La intervención de la OTAN al margen de la ONU y de la legalidad Internacional A finales de 1998 se presento a las partes en conflicto, un proyecto de acuerdo que preveía un alto grado de autonomía para Kosovo, el proyecto fue rechazado tanto por los albano-kosovares como por los serbios. A principios de 1999, se produjo la matanza de civiles en Racak . Tras estos hechos comenzaron las negociaciones de paz de Rambouillet, Francia, en febrero de 1999. Dichas conversaciones preveían una importante autonomía para Kosovo. Inicialmente, tanto lo serbios como los albanokosovares aceptaron las líneas maestras del acuerdo. No obstante los serbios rechazaron la presencia de cualquier fuerza internacional y los albano-kosovares reclamaron la posibilidad de celebrar un referéndum sobre la independencia de Kosovo. Las conversaciones de paz fracasaron el 19 de marzo. Cinco días después el entones Secretario General de la OTAN, el español Javier Solana, dio la orden de iniciar los bombardeos contra Serbia. Dicha decisión se adoptó sin la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU, el cual se encontraba paralizado a la hora de tomar una decisión semejante, por el veto de Rusia y China que se oponían al ataque contra los serbios. Por su parte la ONU no reaccionó contra la intervención de la Alianza Atlántica, es más su secretario general Kofi Annan sostuvo que “hay momentos en los que el uso de la fuerza puede ser legítimo para la búsqueda de la paz”. 12 La OTAN desarrolló una campaña aérea contra la República Federativa de Yugoslavia, que incluyó ataques contra las unidades militares serbias situadas en Kosovo, pero no se circunscribió únicamente al territorio kosovar. La Alianza Atlántica bombardeo una zona residencial en Aleksinac y la capital de la República Federativa de Yugoslavia, bombardeando supuestamente por error la embajada de la Republica Popular China en Belgrado. Según fuentes serbias no confirmadas por la Alianza, los bombardeos sobre Yugoslavia produjeron la muerte de casi 500 civiles. Por su parte los serbios lanzaron el temido Plan Herradura de limpieza etnica contra la población albano-kosovar, lo que vino a confirmar las peores presentimientos que las naciones europeas tenían respecto a los planes que Milosevic tenía para Kosovo. La guerra de la OTAN contra las fuerzas serbias de la República Federativa de Yugoslavia se justificó ante la opinión pública internacional argumentando que la misma aunque ilegal era una guerra justa, iniciada para poner fin a las ejecuciones sumarias de civiles albano-kosovares, y ante la previsible y masiva campaña de limpieza étnica que se esperaba desencadenaran las fuerzas serbias de manera inminente. En diversos medios de comunicación se aludió a la misma como a la guerra humanitaria de la OTAN. En este conflicto los militares de la Alianza no solo
Vid. Resolución 1199, de 23 septiembre de 1998, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas, y Resolución 1203, de 24 de octubre de 1998 del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas [En línea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc98/scres98.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005] 12 ANNAN, Kofi.- Discurso pronunciado en la Universidad de Michigan el 30 de abril de 1999 y “Two Concepts of Sovereignity”, en The Economist, 18 de septiembre de 1999.
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efectuaron bombardeos sino que construyeron campos de refugiados y garantizaron su seguridad para que ocurrieran hechos semejantes a los acaecidos con las zonas seguras de la guerra de Bosnia, como por ejemplo en Srebrenica. La OTAN se fijo como objetivo táctico inutilizar las conducciones eléctricas del país mediante bombas de grafito, de esta manera se pretendía quebrar la resistencia de la población civil, lo cual serviría como estrategia para dejar sin legitimidad a los dirigentes políticos yugoslavos. Tras el fin de los bombardeos y al retirarse las fuerzas militares serbias, comenzó la limpieza étnica contra la población serbia de Kosovo a manos de los albano-kosovares, simultáneamente se inició el regreso de los refugiados huidos a los países limítrofes. No han faltado voces 13 que han criticado duramente la ayuda humanitaria de la OTAN, pero el hecho es que la Alianza protegió eficazmente a la población civil, maxime si comparamos la protección prestada a los civiles en la guerra de Kosovo por la OTAN con la lamentable protección brindada a los civiles por la ONU en la guerra de Bosnia-Herzegovina. La mayor parte de la doctrina jurídica internacionalista se ha posicionado en contra de la actuación de la OTAN, considerándola como una acción ilegal desde el punto de vista del derecho internacional. No obstante, no han faltado voces que la han considerado la actuación de la Alianza Atlántica no solo humanitaria, sino perfectamente legal, al negar que el Consejo de seguridad de la ONU tenga el monopolio exclusivo de recurso legitimo de la fuerza, realizando una interpretación sistemática de distintos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas en relación con diversas resoluciones de sus órganos principales, y al tiempo apoyándose en otros sectores doctrinales no menos relevantes, como solidamente ha sostenido Drnas de Climent 14 Lo que parece evidente es que ni el Consejo de Seguridad, ni la Asamblea General, ni ninguno de los órganos del sistema de las Naciones Unidas, condenó a posteriori la intervención de la Alianza. Es más podría interpretarse que la misma hasta tuvo el visto bueno de la ONU si nos atenemos a la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad 15 . Tras la intervención de la OTAN y la retirada de los serbios la ONU autorizó, por medio de la resolución antes citada, el despliegue de la KFOR (Fuerza de Kosovo, establecida por la OTAN) a la cual se le encargaron todos los asuntos de seguridad, y de la UNMIK (misión de Naciones Unidas en Kosovo), a la que se le encargaron todos los asuntos civiles.

2.3.4. Reflexión preliminar no conclusiva En las guerras de Bosnia-Herzegovina y de Kosovo se estaban produciendo ejecuciones sumarias en masa, y en ambas guerras se estaban ejecutando de manera

Vid. MAYORAL PEDROSO WEYLL, Paloma; La OTAN como actor humanitario en la guerra de Kosovo: El nuevo reto de la ayuda humanitaria. Ed. CIARI – Centro de Investigação e Análise em Relações Internacionais. [En línea] en http://www.ciari.org [Consulta: 15 de mayo de 2005]. 14 Vid. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata; Kosovo y la “legalidad” de la acción militar de la OTAN. [En línea] en www.acader.unc.edu.ar/artkosovo.pdf [Consulta: 5 de mayo de 2005] 15 Vid Resolución 1244, de 10 de junio de 1999, del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas,[En línea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc99/scrl99.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005]

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sistemática oleadas sucesivas de limpieza étnica que no hacían sino acrecentar la espiral ascendente de violencia sufrida por la población civil. La sociedad internacional intentó parar inicialmente los citados conflictos armados mediante la diplomacia y los buenos oficios, mas tarde lo intentó mediante el uso de medidas coercitivas como embargos y bloqueos amparados por la legalidad internacional. A la vista de la dimensión de la tragedia humanitaria padecida por la población civil en el corazón de la vieja Europa; supuestamente el primer mundo, paradigma de la civilización; la ONU desplegó una Fuerza de Protección Internacional en el caso de Bosnia y la OSCE una Misión de Verificación, ambas medidas resultaron ineficaces e impotentes ante la dimensión de los conflictos. Finalmente la sociedad internacional recurrió al uso de la fuerza armada desplegada por una organización militar de carácter regional, la OTAN. En la guerra de Bosnia la Alianza tuvo inicialmente la legitimidad que le otorgaba el mecanismo de la doble llave, aunque dicha legitimidad quedó en entredicho al no reunirse el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, tal y como había solicitado Rusia que se oponía al uso de la fuerza contra los serbios. En la guerra de Kosovo la OTAN no tuvo al amparo ni nos parabienes de la ONU, simplemente decidió actuar por razones humanitarias al margen de la legalidad internacional. Ambas guerras finalizaron tras la intervención militar de la Alianza Atlántica en las mismas, y es previsible que ambas hubieran durado años o decenios sin la intervención militar de la Alianza en las mismas. La intervención armada no fue la solución deseada por todos aquellos que nos consideramos amantes de la paz, pero si fue la menos infame de todas las terribles salidas en las que podían desembocar las guerras de los Balcanes. No se nos malinterprete, no pretendemos justificar la fuerza por la fuerza, ni mucho menos a los nacionalismos extremistas y patrioteros, lejos queda ya afortunadamente el proverbial brocado de Horacio Dulce et decorum est pro patria mori. Cualquier ser humano medianamente racional rechaza la guerra, la violencia, y la destrucción y el dolor humano que estas provocan. Los ejércitos pese a que les encomendemos misiones de paz, están para hacer la guerra, y en la misma destruyen o mutilan innumerables vidas y bienes materiales. También las represalias adoptadas por la OTAN en el conflicto de los Balcanes sesgaron vidas y provocaron sufrimientos y dolor, pese a no carecer probablemente de legitimidad moral. El hecho es que las armas y los ejércitos no dejan de cumplir sino una mera función social, al menos en tanto en cuanto el ser humano individual y nuestras sociedades como seres colectivos, no dejen de resolver sus conflictos por otro medio que el de la violencia, aunque sea en última instancia. Todos somos pacifistas de corazón, la cuestión es dilucidar si lo seremos hasta sus últimas consecuencias o nos inclinaremos finalmente por la política del mal menor, a fin de evitar un mal mayor. En Bosnia el mal menor fue el ataque aéreo de la Alianza Atlántica, el mal mayor hubiese sido el genocidio o la limpieza étnica. Parece que por ahora los ejércitos siguen siendo necesarios. Deseamos como no puede ser de otro modo que en el futuro la humanidad arregle sus conflictos mediante el diálogo y la conciliación. Mientras tanto como en Bosnia y Kosovo, deberemos cuestionarnos al menos si la fuerza armada, no es un elemento que puede llevar a una de las partes a sentarse en la mesa de negociaciones o a ablandar sus inflexibles exigencias en el transcurso de las mismas. En Bosnia y Kosovo los bombardeos no fueron el inicio de la guerra sino el comienzo de la paz. 229
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Cierto es que tras las armas las partes comenzaron a dialogar, la voz de las armas no bastó por lo tanto para traer la paz. No daríamos una información veraz en estas líneas si no comentáramos como desde las líneas del pacifismo internacional se criticaron duramente las intervenciones de la OTAN tanto en Bosnia como en Kosovo, según el movimiento pacifista estas intervenciones supusieron ni mas ni menos que un golpe de Estado contra la comunidad internacional, una vuelta a la barbarie, y por lo tanto ni la limpieza étnica ni ningún otro hecho ocurrido en dichos conflictos justificaba la intervención militar de las potencias occidentales. Para el pacifismo militante los padecimientos de la población civil bosnia o albano-kosovar no sirvieron sino como cínica justificación para la intervención militar, dado que según estos sectores del pacifismo en el mundo hay casos “tanto o mucho más dramáticos que el del pueblo kosovar” 16 . No deja de sorprendernos “tanta solidaridad” desde quienes postulan un modelo de seguridad alternativo más humano. En Bosnia-Herzegovina la intervención militar de la Alianza Atlántica en defensa de los derechos humanos supuso la comisión de una ilegalidad parcial, en Kosovo supuso una ilegalidad total. No olvidemos que fue la Alianza Atlántica y no la ONU la que actuó militarmente. Fue por lo tanto, a nuestro modesto entender, una guerra ilegal pero justa. Según parece en nuestro mundo complejo y cambiante puede haber distintos tipos de guerras según las clasifiquemos en función de su legitimidad o legalidad. 1) En primer lugar podemos decir, aunque desde luego la afirmación no estará exenta de controversias y discusiones posibles, que hay guerras legales y justas. Como ejemplo podríamos poner la participación de la OTAN en la guerra de Bosnia-Herzegovina, que aunque solo fuera parcialmente legal, podemos decir que no vulneró totalmente la legalidad internacional, y desde luego parece que fue por una justa causa en defensa de los derechos humanos y con la finalidad de evitar un nuevo genocidio en el corazón de Europa. Por lo que se refiere a la conducción militar de la guerra, se emplearon los medios militares con un alcance muy limitado, respetando según parece el ius in bello o derecho humanitario bélico. 2) En segundo lugar hay podemos afirmar, que hay guerras legales e injustas, lo cual una vez afirmado nos puede situar en una situación políticamente comprometida con el poder político de turno, pero científicamente correcta. Como ejemplo piense el lector en un hipotético conflicto bélico iniciado con justa causa y todos los requisitos que exige la legalidad internacional, pero en el cual, en el transcurso del mismo se empleen medios militares y tácticas no permitidas conforme al ius in bello, dicha situación convertiría a dicha guerra en injusta, ya que la carencia de legitimidad en el ejercicio le quitaría la legitimidad de origen al mismo. 3) En tercer lugar hay que señalar que hay guerras ilegales e injustas; ello resulta obvio, la practica totalidad de la clase política lo afirma públicamente casi a diario, decirlo da votos, y no tiene ningún merito científico reconocerlo. Es un
Vid. MEYER, Willy; La OTAN y la cumbre de Washington: Intimidando y dominando. [En línea] en http://www.eurosur.org/somosmundo/informacion/varios/otan.html [Consulta: 15 de mayo de 2005].
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tópico social, un lugar de acuerdo con el común de nuestros conciudadanos. Como ejemplo piense el lector en la clásica guerra de agresión como pudo ser la invasión de Polonia por parte de Alemania que dio inicio a la segunda guerra mundial. 4) Finalmente y si nos olvidamos por un momento las frases manidas y políticamente correctas, podemos decir que puede haber guerras que sean ilegales y justas, esta afirmación entra de lleno en lo políticamente incorrecto, científicamente heterodoxo y moralmente cuestionable, por fortuna o por desgracia esa es nuestra afirmación. Como ejemplo tómese la intervención militar de la OTAN en Kosovo, que evito en gran medida la limpieza étnica, y permitió la protección de los derechos humanos, de cientos de miles de refugiados y desplazados internos que fueron victimas inocentes del citado conflicto armado.

A la vista de todo lo expuesto anteriormente parece que la intervención de la OTAN en las guerras balcánicas de finales del siglo XX se realizó por paradójico que nos parezca por razones humanitarias. Esta argumentación humanitaria ha desencadenado dos consecuencias muy relevantes en el marco de la discusión teórica de la guerra y los derechos humanos: a) La extinción del sistema de seguridad colectiva basado en la legitimidad procedimental, o si se quiere decir de otra manera la derogación de la legalidad internacional hasta entonces vigente que regulaba el uso de la fuerza por parte de los Estados frente a otros Estados u otros grupos armados irregulares. Hemos comentado anteriormente que dicha legalidad se instauró con el sistema de seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas y por la Resolución 3.314 (XXIX). El sistema no fue operativo de cara a la defensa y protección de los derechos humanos, en las situaciones de crisis humanitarias graves, como ocurrió en Bosnia y en Kosovo, dado el bloqueo que plantearon Rusia y China. La huida parcial o total del sistema de seguridad colectiva realizada por las grandes potencias occidentales a fin de solucionar las crisis humanitarias, como ocurrió respectivamente en Bosnia y en Kosovo, supuso el certificado de defunción del sistema como años después se vería con el comienzo de otros conflictos bélicos internacionales. b) El intento de instauración de un nuevo sistema de seguridad colectiva, o de inseguridad colectiva según se quiera ver, basado en la legitimidad material como criterio jurídico de la legalidad internacional, como prueban las guerras justas ejecutadas en pro de la defensa de los derechos humanos y presentadas con tal carácter legitimo ante la opinión pública internacional. Esta nueva situación supone la vuelta a la arena intelectual de la vieja discusión sobre el ius ad bellum o del derecho a la guerra justa, cuestión que al parecer había sido enterrada en falso.

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2.4 La guerra contra el terrorismo La lucha contra el terrorismo antigubernamental no es una novedad en la agenda de los gobiernos de las naciones Estado. El empleo del término Guerra contra el terrorismo si es en cambio una relativa innovación, no lo sería si la apelación a la guerra contra el terrorismo fuera realizada en los mismos términos que la guerra contra la malaria o contra el cáncer, es decir en términos de lucha contra…, pero no es así. En nuestro mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los atentados terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentágono el 11 de septiembre de 2001. ¿Se puede hablar de guerra contra el terrorismo? La respuesta a esta pregunta no es univoca y por lo tanto pudiera parecer equivoca o contradictoria. Es el lector el que deberá responderse a si mismo, pero a nuestro parecer, se puede en algunos aspectos y no se puede en otros. Es cierto que la dantesca espectacularidad de los atentados terroristas del 11 de septiembre, y el grado de perfección alcanzado en la ejecución de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastación producida por los conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtúan ni modifican la naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que ver dichos actos con lo que conocemos como actos o conflictos bélicos, ni internos, ni internacionales. Ni desde luego parece que podamos evitar la repetición de actos similares, como los ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios habitualmente empleados en el desarrollo de las campañas militares. La guerra, según los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz, estratega, historiador y exegeta del hecho de la guerra, “es siempre el choque entre dos fuerzas vivas” 17 y apostilla “no cabe considerar la fuerza como la acción de una fuerza viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sería guerra en modo alguno)”18 . No parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en ningún otro atentado terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en Madrid, se produjera el choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario, parece que de una parte encontramos un importante número de victimas, constituido por ciudadanos pacíficos, que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades democráticas en estado de paz; y por otra parte encontramos a un grupo de delincuentes, que no combatientes ni militares profesionales, que atacan violenta y vilmente, mediante explosivos o aeronaves comerciales utilizadas como enormes misiles, a los ciudadanos antes citados, matando y lesionando indiscriminadamente a un gran número de personas inocentes de todo cargo, en un intento claro de sembrar el terror y el miedo en el conjunto de la ciudadanía. La distinción no es baladí ni desde el punto de vista jurídico-político ni desde el punto de vista moral. En una guerra está jurídicamente permitido atacar y matar al enemigo. Moralmente, según lo que denominamos como la Convención Bélica 19 ; es decir el conjunto de acuerdos morales o filosóficos tácitos y normativos expresos, legales, consuetudinarios o profesionales, reguladores de la guerra; las tropas que matan a soldados pertenecientes al ejercito enemigo, según los tradicionales usos y costumbres de la guerra, no son asesinas.
CLAUSEWITZ, Karl von: “Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Capítulo I ¿En que consiste la guerra?” en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona, 1999, pg. 32. 18 Idem. 19 Vid. WALZER, Michael: “Las reglas de la guerra” en Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 2001, pg. 81
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A los efectos de que el lector se haga una idea de la importancia de estos argumentos diferenciadores, téngase en cuanta el caso de los denominados asesinatos selectivos que lleva a cabo el ejercito israelí sobre terroristas palestinos, si consideramos a los terroristas palestinos como simples terroristas, las muertes llevadas a termino por el ejercito israelí serían asesinatos efectivamente. Por el contrario si consideramos a los terroristas palestinos como un movimiento re liberación nacional o de resistencia, con capacidad para el desarrollo de operaciones bélicas, asumiendo por lo tanto que existe una guerra entre Israel y Palestina, desigual quizás, asimétrica quizás también, pero guerra a fin de cuantas, entonces las muertes de terroristas provocadas por los israelíes no tendrían la consideración de asesinatos sino de bajas en el bando enemigo. Entendemos que los soldados luchan por obligación, es más probablemente luchen en contra de sus propias convicciones personales, por puro deber nacional. Los usos de la guerra no son patrimonio exclusivo del estamento militar, antes al contrario, son fruto de los juicios morales emitidos por el conjunto de la humanidad. El terrorista que ataca a civiles, a diferencia del soldado regular, no lucha por obligación sino por convicción, no busca a sus enemigos entre sujetos activos con capacidad bélica. El terrorista elige a sus enemigos entre civiles pasivos y pacíficos, son enemigos no en el sentido militar, no les considera sus iguales, les considera objetos instrumentales para su causa negándoles la misma condición humana. Sus victimas son elegidas entre sujetos que no tienen una responsabilidad individualizada sobre la situación que vive el terrorista o el colectivo por el que pretende luchar el terrorista, ni tan siquiera en la mentalidad del mismo terrorista. El terrorista culpabiliza al colectivo social, convierte a los pacíficos e indefensos ciudadanos en sus victimas y los asesina. El terrorista no ve en los otros a sus iguales morales, mata, hiere, mutila y por lo tanto es responsable e imputable por sus actos que si constituyen crímenes. No puede ser considerado combatiente porque actúa en sociedades que no se encuentran inmersas en un conflicto bélico, y porque la esencia misma de sus actos, y toda la planificación y desarrollo de los mismos, va en contra de lo que denominamos ius in bello, no puede ser considerado combatiente y criminal de guerra coyuntural. Si el terrorista abandona estas prácticas, y desarrolla operaciones bélicas frente a una fuerza armada contraria, entonces se convertirá en combatiente en el seno de ese conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por los actos terroristas anteriores a su condición de combatiente, o la responsabilidad que pueda derivarse por actos constitutivos de crímenes de guerra, si continua atacando a civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente declarado. El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los actuales conflictos armados de carácter asimétrico. En la actualidad el terrorismo ha cambiado y, en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal militar y capacidad operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a los ejércitos convencionales. Como ejemplo de esta afirmación, téngase en cuanta la capacidad militar demostrada por la organización terrorista Hez-bolá en el conflicto bélico del Líbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistán o en Irak. Llegados a esta situación, nos encontramos con que efectivamente podemos encontrarnos ante una “guerra contra el terrorismo”, en el sentido de los Estados llevan acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las cuales no estarían capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente actuaban contra el terrorismo hasta hace pocos años. 233
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2.5 Sugerencias para la autorreflexión del lector Hemos comentado en las líneas precedentes, aunque sea de manera breve y sucinta, algunos de los problemas a los que se enfrenta la teoría de los derechos humanos en nuestro tiempo. Como el lector avezado habrá podido deducir por si mismo, en el fondo no se trata de nuevos problemas, mas bien podría decirse que son los mismos viejos problemas de siempre, solo que se nos presentan con viejos ropajes. La agresión animal convertida en violencia humana, la necesidad o el derecho a vivir en paz sin tener que sufrir el azote de la guerra como máxima expresión de la violencia propia de nuestra especie, las “nuevas” formas de violencia en su manifestación terrorista; realmente no hablamos sino de viejos compañeros de viaje de los humanos. Lo que quizás si resulte novedoso, es el hecho de que el conjunto de reglas de conducta que se había auto impuesto la humanidad a lo largo de la historia, a fin de mitigar los sufrimientos que los problemas y las expectativas citadas nos producían, parecen haber saltado por los aires, como nos demuestran las guerras balcánicas, la llamada guerra contra el terrorismo, o el grave conflicto surgido en Irak con ocasión de, y tras la segunda guerra del golfo. Sugerimos al lector que baraje los conceptos explicados; las nociones de pacifismo instrumental, institucional y finalista; la prohibición de la guerra como medio para la solución de conflictos, el derecho a la paz, la guerra contra el terrorismo, la denominada convención bélica como intento de humanizar las guerras, etc. Sería conveniente que aplicase dichos conceptos; con sus soluciones aportadas, a los conflictos y a las situaciones de crisis humanitarias examinadas, o a las existentes en el momento en el que el lector lea estas líneas; y que examinase que consecuencias se derivarían para la protección de los derechos humanos individual y colectivamente en dichas situaciones de crisis. También resultaría interesante que cada cual se preguntase, como quedarían formuladas o reformuladas las teorías de los derechos humanos a la vista de sus conclusiones, al aplicar los diferentes conceptos examinados.

3. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A UN MUNDO MULTICULTURAL, FRAGMENTADO Y GLOBALIZADO La teoría de los derechos humanos ha experimentado grandes transformaciones a raíz de la toma de conciencia colectiva de la problemática existente en torno a la convivencia entre distintas culturas. El fenómeno en su origen no es novedoso ni mucho menos, desde los albores de la humanidad se han dado intercambios culturales, y según el caso se han producido influencias o imposiciones culturales entre los distintos grupos sociales que entraban en contacto. No obstante desde el punto de vista científico, y en particular en lo que respecta a una ciencia tan .joven como los es la dedicada al estudio y problemática de los derechos humanos, la irrupción de la problemática de multicultural y la de las minorías en particular, ha supuesto sin duda un importante revulsivo en el campo doctrinal. Jurídicamente podemos rastrear los orígenes de su regulación jurídico-positiva en los regímenes especiales otorgados a las minorías después de la derrota alemana tras la segunda primera mundial. La doctrina se ha ocupado en primer lugar de delimitar el concepto de minorías, para posteriormente justificar la existencia de unos hipotéticos o reales derechos humanos de las minorías. Seguidamente se ha ocupado de los diferentes tipos de 234
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minorías y de los derechos que las mismas reclaman para su disfrute. Desde la filosofía jurídica y política se han aportado distintas posiciones que a fin de clarificar esta importante y controvertida cuestión, no vamos a repasar aquí todas ellas. Lo que pretendemos modestamente es examinar las mismas bajo el test de su aplicación sociológica. Concretamente quisiéramos someter a la consideración del lector un controvertido y popular asunto, cual resulta ser el de la mutilación genital femenina. En otro artículo, ahora en fase de preparación, nos ocuparemos del presente tema con mayor profundidad, de momento sin animo de ser exhaustivos, y al objeto de incitar a la reflexión crítica al lector expondremos la cuestión de manera breve.

3.1 La mutilación sexual femenina y masculina: modalidades, orígenes y razón de su persistencia Cada año cerca de dos millones de niñas y mujeres jóvenes son sometidas a dicho uso social “legitimado” en diferentes y variadas tradiciones culturales. Distintos estudios realizados por diversas organizaciones internacionales, como por ejemplo la WHO (Organización Mundial de la Salud) estiman que las mutilaciones sexuales han afectado a la salud y eventualmente la propia vida de entre 135 a 140 millones de mujeres en el mundo 20 . Según los informes de Amnistía Internacional, la mayor parte de las víctimas de la citada práctica, vive en 28 países africanos y en algunos países de Asia, aunque también se han constatado casos entre las comunidades inmigrantes de Europa, Norteamérica y Australia 21 . Las mujeres africanas vienen denunciando esta práctica desde 1924, y aunque en esa época se las trataba como un grupo de minoritarias excéntricas, en los últimos veinte años, la lucha contra la MGF (Mutilación Genital Femenina) ha alcanzado un considerable, aunque no unánime, respaldo internacional. La mutilación genital femenina es una práctica milenaria difundida por todo el mundo. No sabemos hasta donde se remontan; espacial o temporalmente, los orígenes de la practica de la MGF.

3.1.1 La mutilación sexual femenina : La “operación quirúrgica” y sus consecuencias La intervención física, es realizada generalmente por mujeres mayores o ancianas. Algunas inmovilizan a la victima mientras otras realizan la amputación. El proceso dura entre 15 y 20 minutos, dependiendo de la resistencia de la joven. La edad del sujeto pasivo oscila entre los tres y los diez años, si bien se han constatado casos de hijas de emigrantes residentes en los países occidentales, a la cuales se les ha practicado, cuando han viajado por vacaciones a los países de origen de sus progenitores, con edades comprendidas entre los 10 y los 15 años. La intervención es realizada generalmente en muy precarias condiciones higiénicas, cuando no claramente
Vid. WHO, en Female Genital Mutilation: The Prevention and the Management of the Health Complications, Policy Guidelines for nurses and midwives, Geneva, World Health Organization, 2001, pág.6. 21 Vid. Amnesty International: What is female genital mutilation? Documento de trabajo ENGACT770061997, [En línea] http://web.amnesty.org/library/index /ENGACT770061997 [Consulta: 11 de junio de 2006].
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insalubres. El material quirúrgico va desde el bisturí, la navaja o unas tijeras, hasta los toscos pedazos de vidrio o de piedras afiladas. Los medios anti-hemorrágicos suelen consistir en mezclas de plantas medicinales o el espolvoreado de polvo de cenizas, cuando no la cauterización por quemadura como suele practicarse en Etiopía. 22 Tales son las condiciones, que el shock traumático puede ocasionalmente producir la muerte. Las infecciones mortales como el tétanos son frecuentes, propagándose en muchos casos a los órganos reproductores. Existen distintas modalidades de MGF, que van desde la ablación del prepucio del clítoris o parcial del clítoris (Excisión), pasando por la ablación total del clítoris y parcial o total de los labios menores (Clitoridectomía), hasta la ablación total del clítoris y los labios menores, así como de la superficie interna de los labios mayores, esta última realizada para después suturar los lados de la vulva para dejar únicamente un pequeño orificio para que pueda pasar la orina y el ciclo menstrual (Infibulación o Ablación Faraónica). La infibulación suele practicarse antes del matrimonio y en algunos casos durante el mismo, debiendo reabrirse la herida antes de cada parto. Esta última modalidad de la práctica afecta a la casi totalidad de la población femenina de Somalia, Djibuti y Sudán. Informes recientes han constatado la práctica de la infibulación en el Egipto meridional, Etiopía en la Costa del mar Rojo, Kenia en su parte septentrional, la zona norte de Nigeria y algunas áreas de Malí. Algunos consideran la existencia de una cuarta variante, la denominada sunnah, nombre dado a la mutilación genital por los musulmanes de algunos países asiáticos como Indonesia, Malasia, Pakistán o la India, no obstante, desde el punto de vista médico la misma no es sino una excisión o una clitoridectomía. Las infecciones crónicas del aparato urinario son frecuentes. Resultando frecuente la incontinencia, lo que suele llevar aparejado el rechazo social de la mutilada debido al olor que desprende su cuerpo. Las relaciones sexuales pueden ser dolorosas cuando no impracticables como en el caso de la infibulación. Las complicaciones del parto pueden resultar mortales tanto para la madre como para la criatura naciente. Resulta frecuente así mismo la transmisión del VIH debido a las condiciones higiénicas de la operación y la posibilidad incrementada de padecer desgarros y heridas en el transcurso de las relaciones sexuales. Las mujeres infibuladas ven imposibilitada en gran medida el mantenimiento de relaciones sexuales prematrimoniales. Para que se produzca la penetración es preciso proceder previamente a la desinfibulación. Esta última práctica, terriblemente dolorosa, consistente en la abertura de la vulva previamente suturada, será realizada con similares medios a los empleados para la infibulación. A dicho estado de traumatismo psíquico ha de sumársele el hecho de que generalmente en el mismo día o al día siguiente se efectuará la consumación del matrimonio, lo cual previsiblemente incrementará y renovará exponencialmente el dolor padecido por la mujer mutilada. Por si todo ello fuera poco según la cifras aportadas por la WHO los fallecimientos acaecidos a consecuencia de la excisión se estiman pueden situarse en hasta un 5% de las muertes anuales femeninas en las sociedades donde se práctica la amputación corporal. 23
Vid. WHO: Department of Gender and Women’s Health en documento HO/FCH/GWH/01.3, WHO/RHR/01.16, Female Genital Mutilation: Integrating the Prevention and the Management of the Health Complications into the curricula of nursing and midwifery. A Teacher's Guide, Geneva, World Health Organization, 2001, págs 28 a 33. 23 Vid. WHO Study Group on Female Genital Mutilation and Obstetric outcome A..A..V.V., en Female Genital Mutilation: and Obstetric Outcome: WHO collaborative prospective study in six African countries, [En línea] http://www. who.int/reproductive-health/fgm/ [Consulta: 23 de julio de 2006].
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3.1.2. Explicaciones a la persistente realización de las mutilaciones genitales femeninas Desde la óptica occidental general o greco-cristiana, la mutilación genital femenina constituye una práctica que atenta claramente contra la dignidad de la persona humana. La MGF supone desde esta óptica un claro atentado contra la integridad corporal de un ser humano y un trato que podríamos calificar como inhumano o degradante. Pese a todo lo dicho si pretendemos realizar un acercamiento serio a la problemática que la práctica plantea, necesitaremos esforzarnos en comprender las causas que han podido “legitimar” y perpetuar la mutilación genital en las sociedades que la practican. Podemos agrupar las causas de “legitimación” de la MGF en cinco grandes argumentaciones: a) La identidad cultural, la tradición y la costumbre son las razones justificadoras esgrimidas con mayor frecuencia al justificar la MGF. La mutilación viene a configurarse como un rito de iniciación sin el cual no se formaría parte del grupo cultural del cual es originaría la víctima. Según este argumento la mutilación es una parte esencial del ser comunidad, es más, si fuese abolida peligraría la misma existencia del sistema tribal o comunitario. El hecho de que los que no pertenecen al grupo tribal no practican la MGF, viene a convertir al individuo al cual no se le ha practicado la mutilación en un extranjero o un extraño respecto a la comunidad. b) La identidad de género, por esperpéntico que nos parezca, según los patrones de conducta y las particulares creencias de las comunidades que la practican, la MGF es requerida para ser una “mujer completa”. La mutilación viene a intensificar la diferencia física entre los sexos masculino y femenino al extirpar el clítoris (suerte de mini-pene según algunos pueblos) del cuerpo de la mujer. Además el trauma psicológico que sufren las afectadas, puede contribuir a la formación de una personalidad sumisa, que encaja en el rol femenino propio de dichas sociedades patriarcales. c) El draconiano control de la vida sexual femenina y de sus funciones reproductivas. La mutilación lleva aparejada una disminución del deseo sexual, cuando no la imposibilidad física de mantener relaciones como ocurre en el caso de la infibulación. En este último caso, además se garantiza la paternidad del marido, ya que después de la relación sexual se vuelve a suturar la abertura vaginal. d) Estéticas y “médicas”, en numerosas sociedades que practican la mutilación se considera antiestética la visión de los órganos sexuales femeninos no mutilados. Así mismo existen “criterios médicos” defendidos por algunos profesionales de la medicina, como ha sucedido en algunas facultades de medicina egipcias, que intentan justificar la practica basándose en razones de salud. Muchos de los
también en pdf en la web de la revista médica The Lancet 2006; 367:1835-41, London, The Lancet Publishing Group, 2006.

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argumentos carecen de toda base científica, como por ejemplo, el que afirma que si en el curso del parto un bebé fuera rozado por el clítoris materno dicha criatura quedaría infectada y moriría sin remedio. Por extraño que nos parezca dichos argumentos disparatados no han sido exclusivos en las culturas afroasiáticas, ya que por ejemplo en el Reino Unido y en Norteamérica se pensó, durante el siglo XIX y principios del siglo XX, que la extirpación del clítoris podía contribuir a la cura de la locura. e) Religiosas, existen varias religiones que vienen a legitimar la práctica de la mutilación sexual femenina y masculina como venimos a explicar a renglón seguido más abajo.

Una vez citadas las razones globales veamos cuales son los argumentos más frecuentes en la defensa de las principales modalidades de mutilación sexual femenina. En cuanto a la excisión, en primer lugar conviene señalar que aunque se haya relacionado la MGF con el Islam, esta forma de mutilación es mucho más antigua, se descubierto cuerpos momificados de dos mil años de antigüedad lo que remonta la práctica a al menos cuatrocientos años antes de la aparición del Islam. Pese a lo dicho no deja de ser cierto que la MGF tiene verdaderos defensores entre importantes sectores de la población masculina de los países islámicos y del África subsahariana. Según AlSukkari 24 , una de las voces musulmanas más autorizadas en la defensa de la excisión, aunque la MGF no es nombrada directamente en el Corán, si existe en las recopilaciones de la Sunnah un hadith en el que se hace referencia a la misma. El citado texto hace referencia al consejo que el profeta de los musulmanes realizó a una mujer, llamada Um Habibah, que presumiblemente efectuaba tales intervenciones a las esclavas, “Corta ligeramente y no exageres, pues es más agradable para la mujer y mejor para el marido” aconsejó al parecer Mahoma. La citada frase, dada su ambigüedad, no legitima ni proscribe la práctica. No resulta extraño que la misma haya generado distintos puntos de vista entre los detractores y defensores de la práctica dentro del Islam. En el África subsahariana, entre los animistas, como los Dogón, la práctica de la excisión se inscribe en su visión cosmogónica de mundo. Para esta tribu los seres humanos nacen en un estado de androginia espiritual. En virtud de dicho estado, todo ser humano recién nacido, tiene dos almas: una masculina y otra femenina. Resulta pues necesario desprenderse de una de las dos almas a fin de ser un sujeto plenamente acabado, capaz de cumplir con sus obligaciones reproductivas para con la tribu o el grupo social de pertenencia. Los elementos físicos representativos de esa dualidad de almas masculina y femenina, son respectivamente el clítoris y el prepucio, por lo tanto habrán de ser extirpados a fin de pagar la deuda que todo ser humano tiene con la madre tierra, puesto que la primera pareja fue formada por Dios con tierra. Y ésta no sólo es la sustancia de que está hecho el ser humano, sino también la mediación por la que se obra

SUKKARI, Abd-al-Salam Abd-al-Rahim “Khitan al-dhakar wa-khifad al-untha min manssur islami” Dar almar, Heliopolis, 1988; citado por ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre de Alá [En línea] http://www.lpj.org/Nonviolence/Sami/articles/spn-articles/circ.esp.htm [Consulta: 18 de octubre de 2005].

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la resurrección. Pasado, presente y futuro se hallan, en esta cosmogonía, simbolizados por la tierra. 25 Otras explicaciones animistas como las de los Bambara 26 o las de los Kikuyu atribuyen a la MGF el estatus de rito de transición o de paso. Permite a las sometidas a la misma pasar de niñas a mujeres adultas. Supone el paso de la infancia a la madurez. Por extraño que pueda resultar no faltan tribus cristianas del África negra como la de los Diola en Senegal que justifican la práctica apelando a la tradición cultural inmemorial. En cualquier caso, en la actualidad, parece que pese a poder considerar en casos minoritarios las justificaciones de tipo religioso, en la mayor parte de las ocasiones, la MGF obedece a razones culturales generales. Asistimos mas al mantenimiento de una manifestación patriarcal tradicional, en el seno de sociedades en la que la mujer no goza de una igualdad de derechos comunitarios frente al hombre, debido a una distribución muy desigual del poder entre los sexos, que a la conservación de rituales inmemoriales de paso. En cuanto a la infibulación, su causa no parece “legitimada” en razones religiosas sino en planteamientos puramente sexuales, “morales” y de dominación patriarcal 27 . Es decir, se pretende lisa y llanamente que las jóvenes solteras no mantengan relaciones sexuales con penetración antes del matrimonio. Por lo que atañe a las casadas las razones para su mantenimiento parecen ser: el mantenimiento de la fidelidad, la protección de una particular forma de entender el honor familiar, y según algunas opiniones médicas, el aumento del placer del varón al estrecharse la abertura vaginal.

3.1.3. La mutilación sexual masculina y su general aceptación universal A diferencia de la mutilación genital femenina, la mutilación masculina no ha dado origen a debate alguno sobre la misma y prácticamente no hay bibliografía que trate el asunto con algunas escasas excepciones 28 o las obras médicas por supuesto. Pese a que su difusión se ha extendido en su forma menos agresiva, la de la circuncisión, la mutilación genital masculina también puede presentar formas más agresivas como son la faloctomía, la castración, o la emasculación. Debido a razones religiosas o culturales la forma de mutilación genital masculina más extendida a nivel mundial es la de la circuncisión, se estima que la practican todos los musulmanes, todos los judíos y numerosos cristianos, al parecer el 60% de los niños norteamericanos es circuncidado.
Vid. THIAM, Awa. Universidad de Dakar, Senegal. “El combate de las mujeres por la abolición de las mutilaciones sexuales” en Revista Internacional de Ciencias Sociales, Vol.XXXV, No.4, 1983. UNESCO. 26 Entre los escasos trabajos existentes puede ser conveniente la consulta de KENYATTA, J., Facing Mount Kenya: The Tribal Life of the Kikuyu, London, Secker and Warburg, 1938. 27 LIGHTFOOT-KLEIN, H., “The Sexual Experience and Marital Adjustment of Genitally Circumcised and Infibulated Females in the Sudan”, en The Journal of Sex Research, Vol. 26 (3), pgs. 375-392, Society for the Scientific Study of Sexuality, Pennsylvania, Allentown,1989. 28 Vid. ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Circoncision masculine - circoncision féminine: débat religieux, médical, social et juridique, Paris, L'Harmattan, 2001, 537 págs. Y en Male and female circumcision among Jews, Christians and Muslims: religious, medical, social and legal debate, Warren Center, Pennsylvania, USA, Shangri-La Publications, 2001, 400 págs.
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El motivo por el cual se realiza la mutilación genital en su forma de circuncisión, al margen de las razones sanitarias que fueron invocadas en otras épocas y que han sido claramente superadas, exceptuando algunos casos clínicos en los cuales se desaconseje otro tratamiento médico posible, no es otro que el religioso-ritual o simplemente cultural. Según Geneviève Giudicelli-Delage 29 el hecho de que una familia de Malí pueda circuncidar a su hijo en un hospital público en Francia, pero no pueda practicar la excisión a su hija, ni en sus formas más ligeras que puedan equipararse a la circuncisión masculina, se debe a que la circuncisión masculina se acepta en nuestro medio cultural adaptado a la cultura judeo-cristinana, que está en la base de nuestra cultura, y a que ese medio no ha conocido nunca la excisión femenina. Este tipo de argumentación, resultante de un perspicaz y fino análisis sociológico, podría ser aceptado con reservas por posiciones liberales críticas, y desde luego podría esgrimirse como argumento de peso por aquellos autores que defienden el igual valor entre las distintas culturas, tanto en las corrientes doctrinales del llamado pensamiento multicultural como por parte del naciente interculturalismo. Como acertadamente afirma, Sami A. Abu-Sahlieh Aldeeb, desde un pensamiento crítico y una postura doctrinal liberal a la par que original, “La lógica jurídica rechaza la distinción entre la circuncisión masculina y la circuncisión femenina, pues las dos son mutilaciones de órganos sanos y, por tanto, un atentado a la integridad física del niño cualesquiera que sean las motivaciones religiosas y las supersticiones subyacentes.” 30 Pese a lo expuesto anteriormente, o quizás para corroborar lo dicho, llama poderosamente la atención el desigual tratamiento que ha recibido la mutilación sexual femenina y masculina ante los organismos internacionales y los propios textos normativos internacionales. Así en el Seminario de las Naciones Unidas sobre las prácticas tradicionales que afectan a la salud de las mujeres y de los niños 31 , celebrado en Ouagadougou, Burkina Faso, entre abril y mayo de 1991, se condenó la mutilación genital femenina por tener su origen en prácticas provenientes de las antiguas cosmogonías, que debían asimilarse a la superstición o denunciarse como tales ya que ni la Biblia ni el Corán ordenan que se practique la excisión a las mujeres. Como bien señala Aldeeb tal razonamiento es muy peligroso y carece de fundamento. En este punto deberíamos preguntarnos ¿Si la mutilación genital femenina se incluyera en la Biblia, le parecería una práctica correcta a la actual cultura euroamericana? Mucho nos tememos que sí. Si la MGF se hubiera incorporado a la tradición judeo-cristiana es muy probable que hubiera pasado a formar parte de nuestra cultura y de nuestro sistema de valores, tal como ha sucedido con la circuncisión masculina. Pero volamos a los foros internacionales, en el citado foro de Ouagadougou, se recomendó hacer disociar la circuncisión masculina que tendría una función higiénica, de la femenina que supone un grave atentado para la salud física de la mujer. En cuanto a los textos normativos internacionales resulta llamativo que ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni en el Pactos Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni tan siquiera en
Vid. GIUDICELLI-DELAGE, Geneviève “Excision et droit pénal, en Droit et culture”, vol. 20, 1990, p. 203, citado por ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en “Mutilar en nombre de Alá”, Op. Cit. 30 Vid. ALDEEB, Sami A.. Abu-Sahlieh, en Mutilar en nombre de Alá, Op. Cit. 31 Vid. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe del Seminario sobre Prácticas Tradicionales que afectan a la Salud de las Mujeres y los Niños, documento E/CN.4/Sub.2/1991/48, de 12 de junio de 1991, pág. 9. [En línea] http://ap.ohchr.org/documents/mainec.aspx [Consulta: 18 de octubre de 2005].
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la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que puestos a incluir derechos meramente declarativos, pocos se dejó en el tintero, se establezca un artículo o un precepto normativo que garantice la integridad física de las personas adultas o de los niños frente a la mutilación sexual corporal de carácter ritual. En este último caso en particular, hay que señalar que el artículo 24 de la citada Convención relativa a Derechos del Niño; cuyo texto normativo viene a establecer el general derecho de los niños a la salud, estableciendo una serie de normas jurídicas destinadas a velar de manera muy concreta por la salud de los infantes, al establecer todo un elenco de medidas especificas enumeradas de la a a la f (que serán obviamente incumplidas por la gran mayoría de los Estados que conforman la sociedad internacional); olvida de manera imperdonable el derecho de los niños a no ser sometidos a mutilaciones sexuales. Teniendo en cuenta que las mismas se realizan sobre millones de personas cada año, y la polémica o alarma social que las mismas generan buena parte de las distintas sociedades estatales contemporáneas, podemos imaginarnos fácilmente que su no inclusión en el texto normativo, se debió a no querer “herir” las sensibilidades de determinadas minorías o culturas según el caso, con valores distintos a los nuestros en relación a la mutilación genital femenina y a no querer “herir” las sensibilidad judeocristiana e islámica por lo que se refiere a las mutilaciones sexuales masculinas. Ergo el triunfo de la corrección política multicultural y religiosa sobre el derecho humano de los niños a su integridad y salud corporal. La cultura y la religión judía y cristiana aceptan plenamente la mutilación en su forma de circuncisión, y es posible que también acepten como moralmente válidas otras formas de mutilaciones sexuales masculinas, si bien este último planteamiento puede ser objeto de numerosas y acaloradas discusiones. La religión y la cultura islámica por su parte aceptan la circuncisión dado que el derecho musulmán contiene una regla según la cual las normas reveladas a los profetas divinos anteriores a Mahoma conservan su vigencia mientras no hayan sido expresamente derogadas. Habida cuenta de lo expuesto, según la doctrina islámica lo revelado por Dios a Abrahán sigue siendo valido si no ha sido derogado en el Corán. A propósito de la aceptación de la circuncisión en la tradición bíblica, cuenta el texto sagrado de los judíos y cristianos en el Génesis, que el Dios hebraico y Abrán, renombrado por la divinidad como Abrahán, renovaron el pacto previo existente entre ambos en los siguientes términos: Dijo Dios a Abrahán: “Tú, pues, guarda mi pacto, y tu descendencia después de ti en la serie de sus generaciones. Este es mi pacto que habéis de guardar entre mí y vosotros y tu posteridad después de ti: Todo varón entre vosotros ha de ser circuncidado. Os circuncidaréis la carne de vuestro prepucio; y esto será en señal del pacto entre mí y vosotros. (…) Si deben ser circuncidados el nacido en tu casa y el adquirido con tu dinero, de modo que mi pacto estará en vuestra carne como alianza eterna. El varón incircunciso, que no se circundare la carne de su prepucio, será exterminado de entre su pueblo por haber quebrantado mi pacto.” 32 Tras dicho pacto cuenta el mismo texto sagrado de la tradición judeo-cristiana que Abrahán se circundo a si mismo e hizo circuncidar a todos los varones de su casa, en cumplimiento de su renovado pacto con la divinidad. Más discutible podría ser la aceptación por parte de la religión cristiana de la castración, casos se han dado en el seno de las distintas iglesias cristianas y en algunas ocasiones se ha invocado en su justificación a los propios textos evangélicos. Cuenta el
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Vid. Génesis 17:9 La circuncisión, en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958.

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evangelio de Mateo que cuando Jesucristo predicó acerca de la indisolubilidad del matrimonio, en respuesta a la pregunta que le plantearon un grupo de fariseos en Judea, en relación a la permisión concedida por Moisés a los maridos para repudiar a las mujeres. Jesucristo sostuvo la indisolubilidad del matrimonio en base a la celebre frase “¡Lo que Dios juntó, el hombre no lo separe!” y argumentado que aquellos hombres que habiendo repudiado a sus primeras esposas y contraían matrimonio posteriormente estaban cometiendo adulterio. Ante tal argumentación, Dijéronle sus discípulos: “Si tal es la condición del hombre con la mujer no conviene casarse”. Pero él les respondió “No todos pueden comprender esta palabra, sino solamente aquellos a quienes es dado. Porque hay eunucos que nacieron así del seno materno, y hay eunucos hechos por los hombres, y hay eunucos que se hicieron tales a sí mismos por el reino de los cielos. El que pueda entender que entienda.” 33 El referido texto como se supone dijo el propio Jesucristo precisa de interpretación para entenderlo correctamente y puede dar lugar a distintas visiones hermeneúticas. No parece desde luego que la cultura cristiana en general, ni la judía en particular haya aceptado la castración como una forma de mutilación sexual masculina ritual aceptable moralmente. Es más existe un evidente rechazo frente a la castración en la cultura judeo-cristiana. 34 La tradición coránica no menciona en sus versos aunque si acepta, mediante el reenvío, la práctica de la circuncisión revelada a Abrahán. 35 Quisiéramos señalar en estas líneas que si estamos en contra de la mutilación sexual femenina por considerar que la misma atenta contra el derecho a la libertad sexual de millones de mujeres en el planeta, es porque no aceptamos como validos los argumentos de carácter religioso y cultural que sostienen sus defensores por ser dichos argumentos extraños a nuestra cultura. Es muy probable que, si nuestra tradición religiosa o cultural los hubiese asumido en su seno, aceptáramos la mutilación sexual femenina en sus formas leves como algo normal y moralmente valido, del mismo modo que aceptamos la circuncisión quirúrgicamente aplicada pero no la castración. No se equivoque el lector pensando que quien escribe estas líneas se encuentra próximo a la corrección política y al relativismo axiológico o cultural, no, lo único que planteo es una cuestión sociológica bastante evidente. Otra bien distinta es que por dichos datos sociológicos vayamos a aceptar el igual valor de las distintas culturas o la inconmensurabilidad de las mismas como sostienen algunas de las posturas que comentaremos someramente a continuación.

3.2. Visiones doctrinales frente a la mutilación sexual

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Vid. Evangelio según San Mateo 19:1 Indisolubilidad del matrimonio en en Sagrada Biblia, Op.

Cit. Sostiene ALDEEB, Sami A.. que el referido texto evangélico dio lugar a la práctica de la mutilación sexual femenina en su forma de infibulación dentro del mundo cristiano, concretamente en Rusia, en la cultura de los Skopotzy. Si este dato, que no hemos podido corroborar, resultara cierto, no dejaría de ser una práctica minoritaria y una interpretación perversa de los textos bíblicos, ya que los mismos hacen referencia a los eunucos, es decir a los varones, en ningún caso a las mujeres. 35 Vid. Verso 2:124 y Verso 16:123, según expone ALDEEB, Sami A.. en Mutilar en nombre de Alá, Op. Cit.
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Frente a la mutilación sexual femenina cabe plantear diversos planteamientos teóricos que van desde el rechazo frontal a la misma, la clara aprobación y defensa de la mutilación como seña de identidad cultural o su cuestionamiento critico al tiempo que inter-comunicativo. Desde la doctrina, la cuestión se plantea dentro del clásico debate sobre la concepción de la cultura, generalmente este se suele enmarcar desde posiciones liberales o comunitaristas, pero podríamos muy bien extender el mismo hacia posiciones doctrinales más novedosas y recientes como por ejemplo la visión intercultural de las mismas.

3.2.1 El liberalismo clásico frente a la mutilación sexual Desde el liberalismo clásico, defensor de la idea de la dignidad humana, entendida esta en la actualidad, gracias a la fundamental aportación del a veces injustamente olvidado Samuel Pufendorf 36 , como el ejercicio de la autonomía libre de injerencias externas, dirigido a la autorrealización plena de la persona, fruto resultante del equilibrio existente entre la libertad y la igualdad ética de las personas; la ablación resulta una practica propia de culturas nada respetuosas con los derechos humanos universalmente reconocidos. Desde esta postura tradicional y no exenta de argumentos validos así como controvertidos, la MGF conforma una práctica que como otras costumbres comunitarias propias de culturas comunales, atenta contra la posibilidad de que las mujeres que la experimentan, se puedan convertir, empleando la terminología kantiana, en las legisladoras de su propia ley moral. Se ven absolutamente privadas del derecho a tener derechos y a poner en práctica esos derechos, que es a fin de cuentas la concreción o especificación jurídica de la idea de dignidad humana. Desde el liberalismo, clásico o moderno inclusive, no puede justificarse, por todo lo expuesto anteriormente, la puesta en cuestión de las libertades individuales clásicas, derivadas del principio de la dignidad humana, frente a unos pretendidos “derechos culturales de las minorías”, que actúan como base justificadora o legitimadora a quienes llevan a cabo la ejecución o puesta en práctica de la MGF. La libertad sexual de las afectadas sería por lo tanto un bien tan valioso en si mismo que no puede ser objeto de discusión o negociación en relación con la costumbre ancestral de la mutilación sexual femenina. Nos encontraríamos frente a lo que Garzón denomina coto vedado 37 de los derechos, que vendría a coincidir con lo que la doctrina internacionalista ha denominado núcleo duro de los derechos humanos.

3.2.2 El liberalismo contemporáneo frente a la mutilación sexual Desde las posturas defendidas por los liberales contemporáneos más conocidos llegaríamos a una serie de conclusiones semejantes a las mantenidas por los representantes tradicionales o actuales del denominado liberalismo clásico. Así adoptaríamos casi idénticas posturas frente a la mutilación genital, si aplicásemos la concepción política de la justicia que expone el también liberal Rawls en las obras en
Vid. PUFENDORF, Samuel “Uber die Pflicht des Menschen und des Burgers nach dem Gesetz der Natur”, Frankfurt am Main: Insel Verlag. 1994. 37 Vid. GARZÓN, Ernesto, “El problema ético de las minorías étnicas”, en Derecho, Ética y Política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. págs. 519 a 540.
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las que se acerca a la problemática de “la pluralidad de concepciones del bien”. Según la concepción de este autor existe un conjunto de principios y libertades universales, procedentes de las facultades morales de la persona, que se caracterizarían por su carácter intocable o innegociable 38 . Este conjunto de principios que configura el contenido del derecho de gentes de Rawls llevaría al firme y tajante rechazo de la práctica de la MGF al considerarla propia de sociedades no preparadas para mantener una relación equitativa con las demás 39 . En la misma línea habría que situar hipotéticamente, al teóricamente más sensible para con la problemática de las minorías de entre los autores liberales, ya que incluso desde la perspectiva de Will Kymlicka, la MGF entraría en colisión con los límites de los derechos de las minorías 40 . La ablación desde esta perspectiva, y en virtud de la información de la cual disponemos sobre su praxis sociológica, se está utilizando como fundamento para la restricción de la libertad individual dentro del grupo social que la practica, al tiempo que supone una clara discriminación en virtud del sexo dentro de los miembro del grupo pertenecientes a dicha cultura. Si aplicamos la teoría expuesta por el canadiense a la MGF, las democracias liberales estarían incluso obligadas a intervenir activamente a fin de evitar dicha práctica mediante: 1. La crítica teórica frente a la misma. 2. La prestación de ayudas o incentivos a las sociedades que la abandonen 3. La activación de mecanismos internacionales para frenar la mutilación genital. 41

3.2.3 El comunitarismo frente a la mutilación sexual Bien distinta será por principios la visión desde el Comunitarismo. Para esta corriente doctrinal todas las culturas poseen el mismo valor en sus respectivos ámbitos. Desde esta visión las sociedades que practican la MGF representan formas de vida con diferentes concepciones del bien respecto a la cultura liberal euroamericana. Serán por lo tanto estas culturas las que deberán evaluar la ablación desde su particular visión de los bienes sociales y la justicia 42 . Por otra parte, desde el comunitarismo en general, tampoco es aceptada la existencia de la autonomía personal con carácter previo a la concreción de determinados fines, dado que los fines se presupone son transmitidos, en un determinado ambiente cultural, desde la sociedad de pertenencia al individuo 43 . Por lo tanto, según el comunitarismo radical, la MGF podrá considerarse como una práctica totalmente legítima y justa en el contexto de las sociedades que la llevan a cabo, dado que desde su particular visión de la justicia, la misma se ajusta a los fines establecidos por la comunidad. Desde esta visión se presupone que las mujeres que sufren la práctica, no sufren moralmente con la misma, ya que según los comunitaristas, sus fines, ansias y expectativas vitales, serán acordes con la sociedad en la que viven, no
Vid.RAWLS, John, El liberalismo político, Barcelona, Crítica, 1996. Vid.RAWLS, J. El derecho de gentes y una revisión de la idea de razón política, Barcelona, Paidós, 2001, pg. 143. 40 Vid. KYMLICKA, Will, “La tolerancia y sus límites” en Ciudadanía Multicultural, Barcelona, Paidós, 1996, pgs. 211 a 218. 41 Ibid. pgs. 226 a 234. 42 Vid. WALZER, Michael, “La igualdad compleja” en Las esferas de la justicia, Mexico, Fondo de Cultura Económica, 1997, págs. 19 a 24. 43 Vid. SANDEL, Michael, “La justicia y el sujeto moral” en El Liberalismo y los limites de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2000, págs. 68 a 83.
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aspirando, ni tan siquiera, a convertirse en las creadoras de sus propias leyes morales, porque presuponen todos los elementos previos necesarios para tener tal meta, conviven en armonía con las costumbres tradicionales comunales que sirven de fundamento para la practica de la MGF. La “autonomía” si es que tal cosa existe en dicha concepción, estaría dirigida a la aceptación e incluso diríamos que petición de la MGF. Las culturas son pues, cerradas e inconmensurables, por lo tanto no cabe la censura legítima de la MGF desde las sociedades liberales, los valores de una cultura no son trasladables, funcionan bajo distintos patrones.

3.2.4 El Interculturalismo frente a la mutilación sexual Vistas las dos posiciones clásicas intentemos dilucidar cual sería la posición respecto a la MGF desde la nueva visión aportada desde el llamado Interculturalismo. Esta corriente viene a intentar superar las deficiencias del liberalismo, hijo de la modernidad abstracta y universalista y las del multiculturalismo hijo a su vez de la postmodernidad relativista y deconstructiva. Utilizaremos principalmente la obra de Ramón Soriano 44 ya que es este autor el que ha sintetizado e integrado mejor las inquietudes de aquellos autores que intentan superar las visiones multicultural y liberal en las relaciones entre las distintas culturas. 45 El Interculturalismo se basa en los precedentes axiológicos de la tolerancia y la solidaridad. Tolerancia entendida como la no interferencia en los comportamientos ajenos por respeto a la dignidad de los demás. Entiende este autor que es necesaria una concepción de la tolerancia postmoderna es decir intercultural y supraestatal, no la liberal restringida a los individuos, sino una tolerancia colectiva, étnica y cultural. Solidadridad entendida como reconocimiento, ayuda y colaboración. Manifiesta Soriano a este respecto la necesidad de que la solidaridad abandone su carácter superrogatorio para convertirse o concretarse en deberes jurídicamente exigibles. 46 Como punto de partida Soriano propone una nueva concepción de las relaciones entre las culturas, desde el plano ético concede el autor a las culturas el mismo valor en el proceso de intercambio entre las mismas, desde el plano sociológico manifiesta la necesidad de la coexistencia y presencia de todos los sujetos culturales a la hora de emprender contactos en la búsqueda de puntos comunes a las mismas. 47 Los fundamentos que otorga Soriano al Interculturalismo son de carácter epistemológico, ético e histórico. Desde el punto de vista epistemológico el Interculturalismo se fundamenta en la heterocrítica aceptando la existencia de críticas de terceros sobre los valores culturales de nuestra cultura materna, y en la autocrítica consistente en nuestra propia reflexión personal sobre nuestros propios valores. Desde el punto de vista ético además de la tolerancia y la solidaridad antes expuestas el Interculturalismo se fundamenta en valor de la inclusión considerado como tal en si
Vid. SORIANO, Ramón, Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo, Cordoba, Almuzara, 2004. 45 Existen diversas visiones sobre el tema que Soriano pretende superar como las de HANNERZ y EAGELTON al darle al Interculturalismo la dimensión de ideología sobre las relaciones entre las culturas, capaz de socavar la pretendida homogeneidad del proceso globalizador, al enfrentar la fragmentación propia de las identidades culturales frente a la uniformidad de la globalización económica y política. 46 Vid. SORIANO, R., “Interculturalismo: Definición y fundamentos” en Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo Op. Cit. pgs. 85 a 93. 47 Ibid. SORIANO, R., pgs. 91 a 93.
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mismo. Finalmente desde el punto de vista histórico, Soriano se basa en su particular visión catastrofista, acerca de lo él denomina “el estrepitoso fracaso de los proyectos iluministas de las culturas superiores históricas.” 48 punto en el que realiza una feroz crítica de los proyectos universalistas, tildándolos de retóricos en su formulación, rígidos en su contenido y de rupturistas con el entorno vital. El Interculturalismo entrañaría, según el citado autor, la anulación de los proyectos universalistas uniculturales y su sustitución por acuerdos colectivos sectoriales. Es por esta afirmación del autor que pensamos que la puesta prueba del Interculturalismo en un ámbito sectorial y no global como es el de la MGF y masculina, puede resultar de especial interés, a fin de determinar la virtudes o carencias de la propuesta intercultural en el campo sociológico y mas allá del espacio puramente teorético. El Interculturalismo que nos propone Soriano se construye sobre dos principios fundamentales: 1) La igualdad de las culturas no aceptando la existencia de jerarquías culturales, y 2) Lo que denomina y define como una ética procedimental de convergencia. 49 Según Soriano, la constante en las relaciones interculturales ha sido el Imperialismo, que es entendido por este autor como “la imposición de modelos de ideas y comportamientos (…) a culturas inferiores por culturas autoconcebidas como superiores”. Según manifiesta el autor, realizando una interpretación digna del materialismo dialéctico marxista más puro, existe un imperialismo jurídico directo e indirecto derivado o existente como consecuencia del dominio político. La jerarquización viene a ser para Soriano el gran anatema ya que: a) puede afectar a los origenes, naturaleza y futuro de las culturas, y b) fomenta la creación de concepciones antagonicas como el eurocentrismo, el afrocentrismo o el americanocentrismo. Soriano defiende la igual dignidad de las culturas, pero dado que eso le parece insuficiente sostiene al tiempo el igual valor de las mismas. El autor es consciente de que dicho postulado es el elemento más difícil de admitir, tanto por la opinión pública como por la doctrina científica, por ello arremete contra la posible existencia de criterios externos y racionales que diferencien entre las culturas liberales y las que no lo son. Según Soriano las culturas globalmente consideradas son: dinámicas en su evolución, curvilíneas en su evolución temporal, irregulares en el espacio, discriminatorias en su aplicación en relación a los sujetos integrados en las mismas, y por todo ello son inconmensurables, no pudiendo medirse bajo el patrón de otras culturas. Curiosamente es en este punto en el que el autor hace en su obra una mención explicita en relación con la práctica de la Mutilación Genital Femenina, no así de la masculina, aunque no es ello algo que se le pueda reprochar dado que ese es un punto común a la gran mayoría de la doctrina. Al abordar el tema de la MGF Soriano sostiene en una muestra de clara coherencia con sus fundamentos y principios interculturales que “No hay que desechar el criterio de la aceptación de las prácticas culturales por sus actores (…) pues sus practicantes pueden sentirse bien con la práctica e identificarse con culturas que a nosotros nos merecen una opinión negativa. Hay personas que se sienten bien en su
Ibid. SORIANO, R., pg. 104. Vid. SORIANO, R., “Los principios del Interculturalismo” en Interculturalismo: Entre Liberalismo y Comunitarismo Op. Cit. pgs. 111 a 138.
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entorno cultural, aunque a nosotros nos parezca increíble, porque estamos contemplándolas bajo el prisma unilateral de nuestra cultura y probablemente con un sentimiento y convicciones de superioridad.” 50 Hasta este punto pudiera esperarse que el autor aceptara la práctica de la MGF o su discusión abierta sin cartas bajo la manga a fin de alcanzar un acuerdo intercultural de carácter sectorial, dado que aunque a nosotros nos pudiera parecer increíble, dicha práctica de naturaleza cultural podría ser aceptada por las mujeres que la practican como sujetos activos o pasivos de la misma. Y según este postulado nuestro rechazo se debería a que estamos juzgando la práctica de la mutilación genital bajo nuestro patrón cultural particular, lo cual dado el carácter inconmensurable de las culturas según el autor, no estaría en la senda del marco de discusión y debate propio del proyecto de carácter procedimental-convergente en que pretende convertirse el Interculturalismo. Pero curiosamente en vez de plantear tal posición de aceptación o cuanto menos de debate abierto, el autor nos sorprende nuevamente y no solo no acepta la práctica de la MGF sino que la rechaza, y más sorprendentemente aún nos propone un criterio objetivo para justificar tal rechazo. Manifiesta literalmente el autor “De ahí la importancia del daño objetivo constatable. El caso de la escisión del clítoris en las niñas musulmanas sería un daño objetivo; no así el del shador. Creo que no concedemos el igual valor de las culturas porque sobreestimamos a la nuestra en la comparación, olvidándonos que también sobrevaloran a las suyas las personas incluidas en las culturas que rechazamos.” 51 Esta posición resulta bastante paradójica, dado que pocas páginas antes al describir el carácter inconmensurable y al plantear el igual valor de las culturas, el autor rechazó los criterios racionales u objetivos aportados por algunos autores liberales como por ejemplo Rawls a la hora de clasificar o calificar a las diferentes culturas. Por último y a los meros efectos de nuestra valoración personal final, quisiéramos señalar los caracteres básicos de la Ética Procedimental de Convergencia que propone el autor. Esta viene a ser una versión corregida de manera importante, de la ética comunicativa habermasiana. Soriano viene a aceptar: la regla subjetiva de la cooperación, es decir la intencionalidad de una búsqueda honesta de una propuesta común; las reglas objetivas internas del discurso, es decir todos los sujetos del debate deben tener la misma capacidad participación hablada, todos pueden replicar y proponer, y toda propuesta debe ser argumentada; y la regla objetiva externa del discurso, en el mismo no debe haber coacciones. Es decir que acepta todas la reglas del discurso habermasiano a excepción de la necesidad de alcanzar un acuerdo intercultural universal. Una vez repasadas de las reglas tradicionales de la ética comunicativa Soriano aporta una clasificación sistemática de las reglas propias del Interculturalismo añadiendo algunas de su propia creación: la regla de la alteridad, que consiste en ponerse en el lugar del otro para entenderle, abandonando el etnocentrismo por el transcentrismo; la regla de la reciprocidad, que supone actuar cooperativamente con las otras culturas en la búsqueda de acuerdos; la regla de la autonomía, que indica la libertad de las culturas en su expresión e intercambio, y la regla de la argumentación, que vendría a incorporar las tres reglas de discurso habermasiano aceptadas por el autor. Según el autor las reglas que propone no deben concebirse como procedentes de la cultura occidental, y sostiene al tiempo, no sin una buena dosis de utopía que las
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Ibid. SORIANO, R., pg. 129. Ibid. SORIANO, R., pg. 129.

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mismas pueden ser aceptadas por todas las culturas, aparte de la organización interna peculiar de cada una de ellas.

3.3 Sugerencias para la reflexión del lector Pensamos que las precedentes líneas relativas a la mutilación genital, tanto a la masculina como sobre todo la femenina, habrán provocado en el lector las suficientes reflexiones y criticas como para que no sea necesario incitarle a una actividad crítica aun mayor. No obstante y a los efectos de nuestra cruzada personal contra el pensamiento único dominante en nuestras adormecidas y adocenadas sociedades occidentales de los últimos decenios, quisiéramos sugerir al lector algunas cuestiones a considerar. Sería interesante, en primer lugar, que el lector se planteara que posición mantiene a titulo personal con respecto a la practica de la mutilación genital. Seguidamente animaríamos al lector a que confrontara su posición con las distintas corrientes doctrinales expuestas. Finalmente y no por ello menos importante, resultaría interesante que examinase el lector si la posición doctrinal con la que mantiene mayor afinidad es aquella con la cual pensaba que se identificaba inicialmente. Planteamos las anteriores sugerencias porque no resulta infrecuente, que una persona se autoproclame como defensora de la igualdad de las culturas y amiga de la alianza de las civilizaciones en su discurso general, pero luego al descender al terreno de lo concreto, resulte ser liberal clásica en su pensamiento personal. Ser liberal no tiene desde luego nada de vergonzoso, liberal resulta ser quien escribe estas líneas, pero si puede resultar incoherente, aunque resulte políticamente correcto y muy propio de la manipulación mediática del pensamiento único que nos domina, que uno se proclame comunitarista y que luego resulte ser lo liberal.

Confiamos en que el presente capitulo haya resultado útil en relación a la finalidad buscada por el mismo. Esperamos también, que la presente obra en general haya cumplido en mayor o menor medida con los objetivos didácticos y críticos perseguidos por la misma, al objeto de dar algo de luz en una materia tan espinosa como es la de la Teoría de los Derechos Humanos en nuestro viejo y nuevo mundo global en constante cambio.

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ANEXO DOCUMENTAL

Anexo Documental

ANEXO DOCUMENTAL
La edición de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un mundo en cambio", tiene como objetivo primordial fomentar en el lector de esta obra la reflexión autocrítica tanto de sus propios prejuicios ante el mundo que le rodea como la reflexión crítica personal sobre las teorías expuestas en la presente obra. A fin de facilitar tal tarea se ha redactado el Capítulo XII Las teorías de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio, en el mismo se sugieren algunas lecturas de cara a la citada reflexión personal del lector. Al objeto de hacer más sencilla dicha lectura recomendada hemos optado por incluir el presente anexo documental.

TEXTO PRIMERO
Declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de .............., reunidos en convención plena y libre, como derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad como base y fundamento de su Gobierno. I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no puede en lo sucesivo privarse o desposeerse por ningún pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad. II. Que todo poder corresponde al pueblo y, por consiguiente, deriva del mismo; que los magistrados son sus mandatarios y sirvientes y en todo momento responsables ante él. III. Que el Gobierno es, o debe ser, instituido para el provecho común, protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de los varios modos o formas de Gobierno el mejor es aquél que es capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad, y ofrece la mejor garantía efectiva contra el peligro de una mala administración; y que cuando se considere a un Gobierno inadecuado o contrario a estos principios, una mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e imprescriptible a reformarlo, alterarlo o abolirlo en la forma que se juzgue más conveniente para bienestar público. IV. Que ningún hombre o grupo de hombres tienen derecho a retribuciones privilegios exclusivos de la comunidad, si no es en consideración del desempeño de servicios públicos, que no serán transmisibles, así como no serán hereditarios los cargos de magistrado, juez o legislador.

TEXTO SEGUNDO
Los representantes del pueblo ………., constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los Gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los Derechos naturales, inalienables y 250
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sagrados del hombre, con el fin de que esta declaración, presente de manera constante en todos los miembros del cuerpo social, les recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder legislativo y los del Poder ejecutivo sean más respetados, al poder compararse a cada instante con los objetivos de toda institución política; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e incontestables, se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser Supremo, los siguientes Derechos del Hombre y del Ciudadano. Artículo Primero. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Art. 2. El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Art. 3. El origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún órgano ni ningún individuo puede ejercer autoridad alguna que no emane expresamente de ella . Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás: así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la Ley. Art. 5. La Ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena. Art. 6. La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o por medio de sus representantes, en su formación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles en todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos. Art. 7. Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada más que en los casos determinados por la Ley y según las formas que ella prescribe. Los que solicitan, facilitan, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la Ley debe obedecer inmediatamente: si no se considerará culpable a causa de su resistencia. Art. 8. La Ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Art. 9. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable, y si se juzga indispensable su detención, todo rigor que no fuera necesario para asegurar 251
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su persona debe ser severamente reprimido por la Ley. Art. 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la Ley. Art. 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, a salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad genere en los casos determinados por la Ley. Art. 12. La garantía de los derechos del Hombre y del Ciudadano necesita una fuerza pública. Esta fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos a los que se le confía. Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración es indispensable una contribución común: debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razón a sus posibilidades. Art. 14. Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por sí mismos o por sus representantes la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su cuota, base, recaudación y duración. Art. 15. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente público. Art. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución. Art. 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente verificada, lo exija claramente y bajo la condición de una indemnización justa y previa.

TEXTO TERCERO
En el nombre del pueblo ……….. la Asamblea Nacional ha adoptado y, de conformidad con el artículo 6 del decreto de 28 de octubre de 18…., el Presidente de la Asamblea nacional promulga la siguiente Constitución:
PREAMBULO

En presencia de Dios, y en nombre del Pueblo francés, la Asamblea Nacional proclama: I. Francia se constituye en República. Al adoptar esta forma definitiva de gobierno se propone como finalidad el marchar más libremente por la vía del progreso y de la civilización, asegurar un reparto cada vez más equitativo de las cargas y de las ventajas de la sociedad, aumentar el bienestar de cada uno por la reducción gradual de los gastos públicos y de los impuestos, y conducir a todos los ciudadanos, sin nueva 252
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conmoción, por la acción sucesiva y constante de las instituciones y de las leyes, a un grado cada vez más elevado de moralidad, de conocimiento y de bienestar. II. La República francesa es democrática, una e indivisible. III. Reconoce derechos y deberes anteriores y superiores a las leyes positivas. IV. Tiene por principio la Libertad, la Igualdad y la Fraternidad. Tiene por fundamento: la Familia, el Trabajo, la Propiedad y el Orden público. V. Respeta a las nacionalidades extranjeras, como entiende se debe hacer respetar la suya; no emprenderá ninguna guerra con miras de conquista y no empleará nunca sus fuerzas contra la libertad de ningún pueblo. VI. Deberes recíprocos obligan a los ciudadanos con la República, y a la República con los ciudadanos. Vll. Los ciudadanos deben amar la Patria, servir a la República, defenderla incluso con el precio de su vida, participar en las cargas del Estado en proporción a su fortuna; deben asegurarse, por el trabajo, medios de existencia, y por la previsión, posibilidades para el futuro; deben contribuir al bien común ayudándose entre ellos fraternalmente y al orden general observando las leyes morales y las leyes escritas que rigen la sociedad, la familia y el individuo. Vlll. La República debe proteger al ciudadano en su persona, su familia, su religión, su propiedad y su trabajo, y poner al alcance de cada uno la instrucción indispensable para todos los hombres; debe, por una asistencia fraterna, asegurar la existencia de los ciudadanos necesitados, sea procurando trabajo en los límites de sus posibilidades, sea otorgando, en defecto de la familia, asistencia a los que no están en situación de trabajar. Con el fin de cumplir estos deberes, y para garantizar estos derechos, la Asamblea Nacional, fiel a las tradiciones de las grandes Asambleas que han iniciado la Revolución francesa, decreta la Constitución de la República que sigue.

CAPITULO PRIMERO DE LA SOBERANIA

Artículo Primero. La soberanía reside en la universalidad de los ciudadanos franceses. Es inalienable e imprescriptible. Ningún individuo ni ninguna fracción del pueblo puede atribuirse su ejercicio.

CAPITULO II DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCION

2. Nadie puede ser arrestado ni detenido sino siguiendo las prescripciones de la Ley. 3. El domicilio de toda persona que habita en territorio francés es inviolable; no se puede penetrar en él más que en las formas y en los casos previstos por la Ley. 4. Nadie será apartado de sus jueces naturales. No podrán crearse comisiones ni tribunales extraordinarios, sea cual sea la causa y la denominación que se les atribuya. 5. La pena de muerte está abolida en materia política. 6. La esclavitud no puede existir en ningún territorio francés. 7. Cada uno profesa libremente su religión y recibe del Estado, para el ejercicio de su culto, una protección igual. Los ministros de las religiones reconocidas actualmente por 253
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Anexo Documental

la Ley, o de las que sean reconocidas en el futuro, tienen el derecho de percibir una remuneración del Estado. 8. Los ciudadanos tienen el derecho de asociarse, de reunirse pacíficamente y sin armas, de hacer peticiones, de manifestar sus pensamientos por medio de la prensa o por otro cualquiera. El ejercicio de estos derechos no tiene más límites que los derechos y la libertad de los demás y la seguridad pública. La prensa no puede, en ningún caso, ser sometida a censura. 9. La enseñanza es libre. La libertad de enseñanza se ejerce en las condiciones de capacidad y de moralidad determinadas por las leyes y bajo la vigilancia del Estado. Esta vigilancia se extiende a todos los establecimientos de educación y enseñanza, sin ninguna excepción. 10. Todos los ciudadanos son igualmente admisibles en todos los empleos públicos, sin otro motivo de preferencia que su mérito y siguiendo las condiciones que sean fijadas por las leyes. Son abolidos para siempre todo título nobiliario, toda distinción de nacimiento, de clase o de casta. 11. Todas las propiedades son inviolables. Sin embargo, el Estado puede exigir el sacrificio de una propiedad por causa de utilidad pública, legalmente probada, y mediante una justa y previa indemnización. 12. La confiscación de bienes nunca podrá restablecerse. 13. La Constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de trabajo y de industria. La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, las instituciones agrícolas, las asociaciones voluntarias y el establecimiento por el Estado, los departamentos y los municipios, de obras públicas adecuadas para emplear los brazos desocupados; proporciona la asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios económicos y que no pueden ser socorridos por sus familias.. 14. La deuda pública está garantizada. Todo tipo de compromiso adquirido por el Estado con sus acreedores es inviolable. 15. Todo impuesto se establece para la utilidad común. Cada uno contribuye en proporción a sus facultades y a su fortuna. 16. Ningún impuesto puede ser establecido ni percibido sino en virtud de la Ley. 17. El impuesto directo no es consentido más que para un año. Las imposiciones indirectas pueden ser consentidas para varios años.

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