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美国宪法读书笔记

【唵啊吽】于:2007-09-15 20:50:26(http://www.ccthere.com/article/1252960 )

时下的潮流思想认为民主和法制好,但究竟怎样实行民主和怎样实行法制却众说纷纭。
与其人云亦云,不如自己看看书研究一下。

我近来在旧书店化了两块钱,买了一本四十多年前的老书,刚开始读,将笔记贴上,
和大家一起研究一下美国法制是怎么建立起来的。没什么计 划,写到哪算哪。

(1)马伯里状告麦迪生 (三权鼎立 ) 2007-09-15 20:52:14

一、故事 Marbury v. Madison

1800 年杰弗逊竞选总统胜利。当时的亚当斯总统是联邦党人,主张强政府,而杰弗逊是民主
共和党,主张弱政府,两人属对立政见党派。杰弗逊主义认为小政府就是好政府,这与老子的小国
寡民、无为而治的政见略同。亚当斯 1800 年选举失败后,就急忙赶在杰弗逊 1801 年 3 月 4 日
就职前在政府部门内部安插联邦党羽。亚当斯任命他的国务卿马歇尔为最高法官,并在国会通过一
项法案,由总统任命 42 位和平法官。

亚当斯总统政务党务繁忙,委任来委任去,结果有几张和平法官的委任状直到 1801 年 3 月 3
日半夜才签署。3 月 4 日杰弗逊到了总统办公室,命令新国务卿麦迪生压住亚当斯半夜签署的委
任状不发。几位被亚当斯半夜委任的和平法官没有委任状不行呀,就把麦迪生告到最高法院,要求
最高法院给麦迪生一个法令,责令他发放委任状。结果出乎意料之外,联邦党人马歇尔法官裁决联
邦党人马伯里败诉。

二、理由

马歇尔说马伯里的状纸依据是 1789 年司法法案的第 13 款,该款授权最高法院发放法令责令
政府官员依法行事。马歇尔说这一条款扩大了司法机构的权限,超出了宪法第三章规定的司法机构
的权限,是违宪的。

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三、疑问

既然 1789 年的司法法案授权最高法院有发放法令给政府官员的权力,为什么马歇尔不行使
这个权力,反而说这个权力违宪?实际上这个法案与宪法并没有冲突。是不是法官铁面无私,大义
灭亲呢?

四、政治角逐

如果马歇尔发法令责成麦迪生发放委任状,则使得最高法院与白宫正面冲突。如果白宫置法令
不理,则最高法院丧失权威和权力。如果法院判马伯里败诉,则联邦党太没面子,显得过于胆怯。
这里即有党争,也有白宫与最高法院的权争。马歇尔是左右为难。

解决这一难题的方法之一,是马歇尔以宪法规定的权限为由,不受理马伯里状诉。这样,马伯
里还有机会到地方法院告状,告知不赢再上诉,受理上诉属于最高法院的权限,到时再裁决,这样
就避免了最高法院与白宫的正面冲突。

1801 年 12 月,马歇尔问麦迪生有什么理由法院不发法令,麦迪生不予理会。1802 年,民
主共和党国会撤销了 1801 年的司法法案,由此解除了许多联邦党人法官,并委派了新的民主共
和党法官到最高法院。这时,马伯里要的委任状已经没有什么价值了。

马歇尔非常机智。他宣布 1789 年的司法案 13 条违宪,杰弗逊很难说马歇尔错了。如果杰弗
说马歇尔错了,就得叫麦迪生发放委任状给马伯里,这样民主共和党在这案子上就败在联邦党手里
了。但是,承认了马歇尔是对的,就等于承认了最高法院最终解释宪法的权力,使得最高法院有否
决国会和白宫的权力。党争和权争不可兼得。

五、分析

美国政府是立法、司法、行政三权分立,相互制衡。但是实际上不同历史时期,每个部门的权
力范围都会变化。美国建国初期,是国会权力最大,而最高法院几乎没有权力,以至在马歇尔之前
最高法官是没有人愿意做的闲职。

马伯里告状所援引的 1789 司法法案第 13 款,当然是相互制衡的机制之一,即最高法院可以
制衡行政部门,但马歇尔判案,宣布这一条违宪,这样虽然加强了行政与司法的独立性,却废了一
条制约的机制。而增加了一条最高法院制约国会和白宫的机制。此案一判下来,最高法院从三权中
最弱的一权,一跃成为三权中最权威的一权:它能最终解释宪法,有了否决行政和立法违宪行为的
权力。这个权力不是宪法规定的,而是马歇尔以这一案造成的既成事实。

不发法令追马伯里的委任状,在围棋中称为弃子。但案子还是办了,这是弃子的利用。马歇尔

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这一手筋,围棋中叫做 倒扑 ,给对方一个子吃,回头再吃掉它一大块。马歇尔说 1789 年司法
案 13 条扩大法院权力违宪,就是放弃国会给法院的权力,却行使了宪法解释权。党争失败,权争
胜利,这在围棋中叫做 交换 。

马歇尔法官因此成为美国最伟大的法官。第一,他确立了最高法院的最终解释权和裁决权的地
位,完善了三权分立。第二,他开创了司法评论的先河,司法评论赋予最高法院否决立法和行政两
机构的违宪行为,并给宪法不断注入时代的新信息。美国司法权力的崛起,是马歇尔的功绩。

司法评论通过个案评论,赋予寥寥几页宪法以活力。美国宪法之所以可以适用到今天,就是司
法评论不断地对宪法注入新的解释,使得死得文字能够有新的适用现实政治经济文化的意义。(这
和教会不断重新解释圣经差不多)。

注意!最高法官不在判案水平高低,而在法律哲学思想的深浅。案件能判的,地方法院判就行
了。所以,这个案件,让地方法院判,就是判麦迪生是否应该发放委任状一事。而马歇尔根本没有
问该不该发委任状的问题,而是研究这个案子的法律根据是什么。回到三权分立的问题,那就是国
会是文字立法,而最高法院是行为立法。最高法院的宪法解释权就是行为出来的无文字惯例。如果
不是这个 倒扑 的手筋,国会未必会把这个权力给最高法院。毕竟宪法规定权力出于国会,民主
政治权力在民,国会是选举出来的,法官是委任的,国会立法,为什么不是国会解释法律呢?

所以说,政治制度是因时因事逐渐形成的。

六、英语单词

John Adams 美国第二任总统,任期 1797‐1801

Thomas Jefferson 美国第三任总统,任期 1801‐1809

James Madison 美国第四任总统,任期 1809‐1817。杰弗逊总统时的国务卿。

John Marshall 最高法官,任期 1801‐1835

Federalist 联邦党

Democratic-Republican Party 民主共和党。民主党前身。

mandamus n. A writ issued by a superior court ordering a public official or body or a
lower court to perform a specified duty.

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(2)路德状告波登(民运失败 ) 一、故事 Luther v Borden 话说美国 1776 独立后的第 65 年,美国宪法 1789 年生效后第 52 年,也就是 1841 年,罗 德岛州的一场民主运动被镇压下去了。那时候罗德岛的宪章基本还是 1663 年的殖民地宪章,选 举权只是土地价值超过一定数额的土地所有者的权力。这对 1663 年的移民没有什么问题,因为 早期移民基本是农民,都有土地,然而,经过工业革命以后,这个州宪章就非常不民主了,已经有 超过 60%的男性成人没有选举权了。 民运分子铎尔(Thomas Dorr) 【1】对不民主的州宪章不满,举行公众集会,制定了一个所 有男性自由白人(不包括奴隶和有色人种)都有选举权的新的州宪章,并根据这个新宪章举行了选 举,选出了铎尔为新的州长【 2】。这样一个州就同时有两个州政府。原州政府不承认这个新民主 政府,对罗德岛州实行军事管制,宣布铎尔为颠覆叛乱分子,派出军队对铎尔的人民大会进行镇压, 铎尔逃离罗德岛州。1844 年罗德岛政府改写了州宪章的选举规则后,铎尔才自首,被判终身牢期, 一年后因身体健康问题提前出狱【3】。1854 年法院为铎尔平反,同年铎尔去世。 铎尔的追随者路德被执行原州政府命令的军人波登逮捕。路德把波登告到联邦法庭,说铎尔的 政府才是合法的政府,结果败诉。路德又上诉到最高法院,最高法院维持联邦法院的原判。 二、问题 两个州政府,究竟哪个是合法政府呢? 三、讨论 法院给出的理由之一,就是根据宪法第四章第四款的规定,保护各州的共和制政府。共和制政 府就是议会政府,没有权力的世袭。所以,原来的罗德岛州政府虽然不民主,但却是共和制的,所 以是得到承认的合法政府。这个理由很有意思,即美国建国初并不是民主国家,而只是共和国家。 美国建国的时候, 民主 一词还是贬义词,与暴民政治联系在一起。历史上真正实行过民主的是 希腊城邦,那时是全民集会决定国家大事的,而不是由议会代表来决定的,有点像文革,群众集会 决定的事就实行了,没有什么公检法机构。民主这一词的含义在不同历史时期不同, 有人黑人叫 Black 还是 Negro,不同历史时期其褒贬之义会颠倒不同。当然,这个判决在以后的案例中被推 翻了,宪法还有其它文字支持普选民主制度。可见对宪法的解释,在不同时期是不一样的。 法院给出的理由之二是叛乱就得镇压,因为法院是维护秩序的,不是支持无政府状态的。如果 总统任务对,法院就支持总统。 4 .

法院给出的理由之三是政治问题不在法院仲裁权限之内,应该由国会裁决哪个政府是合法的。 这是回避问题,因为要判肯定是铎尔的选举规则更民主。 这第二和第三个理由是推卸责任。三权分立,每一权都争取更大的权力,同时争取最小的责任 和义务。事实上,最高法院在以后的许多案例中都干预政治。此案中的选举制度问题不过问,但以 后却裁决了许多选举案。文字很抽象,不同的人有不同的理解,不同背景的法官有不同的解释。理 论上法院裁决应该公正独立,实际上法院裁决难以摆脱政治势力和利益集团的影响 美国宪法的第一句说 我们,美国人民…… ,这个人民的定义,显然随着时代不同而变化。 依稀记得老毛有专论,讨论不同时期人民的定义,以此论说人民民主专政。美国宪法没说人民怎么 定义,但是根据个个时期有美国选举权利人来定义的话,即罗德岛州的人民定义到 1841 年还仅 仅包括土地财产超过一定数额的男性白人。如果不是这个 人民 定义得含糊,美国现在的民主政 治就没有宪法基础了。 (3)可里各洛夫状告格林(权利平等 ) 2007-09-17 18:51:43 一、故事 Colegrove v. Green 这个故事,要与前边一个故事和后边两个故事一起来读,才能体会出最高法院如何从不干政变 成干政的。路德告波登是关于 1841 年罗德岛州的选举规则问题,当时最高法院说改变选举规则 不在最高法院的管辖范围。这个原则 100 年后还没变。 话说 1901 年伊利诺斯州划分了选区,每个选区选一名议会代表。这是一战前的事了。到了 二战以后,这个选区的划分还是原封不动,但各区的人口变化却很大,有些选区只有 11 万人口, 而有的选区人口却达到 90 万。住在 90 万人口选区的选票效力就没有 11 万人口的选票高。这不 公平。可里各洛夫所在的选区,就是人口多的选区。1946 年,可里各洛夫把伊利诺斯州主持选举 的官员格林告到联邦法院,抱怨选区划分不公平,联邦法院判可里各洛夫败诉。可里各洛夫于是上 诉到最高法院,又被最高法院驳回。 二、最高法院的理由 最高法院的司法评论写道,对于这种政治问题,法院实在无能为力。法院承认可里各洛夫有道 理,即公民选举应该平等,不公平的选区划分侵犯了宪法赋予公民的平等权利。但是,宪法第一章 第四款规定,选举的地点、时间和方式由州立法机构决定,如果其决定不公平,有国会矫正。所以, 这样的政治问题完全在最高法院仲裁辖域之外,最高法院无法满足可里各洛夫要法院判格林重新划 5 .

Lightfoot 话说 1881 年,华某在阿拉巴马州某县城建立了一所黑人学院,这个县城里的黑人人口就越 来越多,以至黑人对白人的比例接近四比一。二战期间这个学院为美国空军培养了一千多名飞行员。 二战后,县城里越来越多的黑人登记选举,在 1954 年的一次竞选市政教育总长职位时,黑人差 一点就获胜了。市议会当时是清一色的白人,感觉到他们的白人统治地位受到威胁,于是在 1957 年阿拉巴马州议会无异议地一致通过了地方 140 号法律,重新划分这个县城的选区,把原来四四 方方的县城选区,划成一个 28 边形的海马形状的选区,把黑人学院和许多黑人划到县城选区之外, 而保留了所有的白人居民。 赓密里恩是这所黑人学校的一名教授,他的家被划到了市选区之外,他以宪法修第 14 和第 15 修正案赋予的公民选举不受种族歧视的权利,把市长莱特福告到地方法院,地方法院不与受理, 说他们无权干涉地方选举。赓密里恩又把状子递到上诉法庭,上诉法庭判赓密里恩败诉。赓密里恩 又把案子上诉到最高法院,最高法院判赓密里恩胜诉。 二、最高法院理由 这是选区划分问题,大家如果记得可里各洛夫告格林一案的话,就应该记得最高法院是不受理 这类政治案件的,而且可里各洛夫告的也是选区问题。海洋法系,是案例法,案例法的特点,就是 6 .分选区的请求。 三、讨论 这是一个踢皮球的事情,不是说可里各洛夫没有道理,而是权力就在州立法机构,可里各洛夫 告到最高法院也没用。当然,可里各洛夫可以要求其选区的议员在国会提出议案,但是,他们这样 的选区的议员未必回比人口少的选区议员多,他们是代表不足的选区,议案不容易通过。这种明明 知道对错却无法解决的事情、这种政府部门踢皮球的事,被称为 官僚主义 。 路德告波登告的是选举权利问题,是人权问题。可里各洛夫告格林告的是选民的代表比例问题, 是民主规则的公平问题。路德那么严重的问题都没有得到最高法院支持,可里各洛夫就更没办法了。 真是一点办法都没有吗?最高法院不干政一百年,以后都不干政吗?欲知最高法院后来怎么放弃了 不干政的原则,裁决选区划分问题,且听下两回分解。 (4)赓密里恩状告莱特福 (黑人崛起) 2007-09-18 17:18:11 一、故事 Gomillion v.

援引前例。即法律不一定正确,但同样的案子一定是同样的处理,这是案例法的一视同仁,法律面 前人人平等。如果最高法院要判此案,一定得说出此案和前案有什么不同。 可里各洛夫一案的选举不公平问题,法官说,是地方立法机构被动造成的,即没有采取措施重 新划分选区的措施来实现公平选举,那个不公平不是立法机构行为造成的,而是地方立法机构不行 为造成的,是人口自然变动造成的。而此案是立法机构刻意歧视性划分选区,是主动侵害公民选举 的公平权利行为。 三、讨论 纯法律逻辑推理有点像经院哲学式的叫真,这里姑且跳过,因为没有哪两个案子是可以一模一 样的,要找出与前案不同的地方总是不难的,更何况是最高法院同时既解释法律又判案,总之是他 说了算,要不,前案所说的根据宪法第一章第四款法院无能力处理怎么没有效力了呢?这个案子, 是说明宪法解释的变化,反映社会的变化。二战中黑人英勇奋战,为自己增得了社会地位,同时马 丁路德·金领导的黑人民权运动正如火如荼,法院再以前例为由踢皮球不受理,很可能会激起民愤。 而且,该黑人学院在军界应该有相当的势力,或许该教授在军界还是桃李满天下呢,如果由民愤激 起兵变,政府怎么办呢?想想好莱坞大片《第一滴血》,就知道军人不好得罪,尤其是空军。而且, 此案判在 1960 年,正赶在越战前夕,又要黑人上战场了。 总之,最高法院百多年不处理选举问题的原则,终于被社会变动和国内外政治形势逼得破戒了。 此戒一破,引出惊天动地的一案,欲知后案,且听下回分解。 (5)贝克状告卡尔 (选区划分 ) 2007-09-19 14:37:09 一、故事 Baker v. Carr 话说田纳西州根据 1900 的国家人口普查在 1901 年划分了选区后,近 60 年没有变动了。而 由于人口的变动,使得代表与人口不成比例。如一个有 2340 选民的县有一个议员席位,而另一 个有 312245 个选民的县只有 7 个议员席位。即前者一票顶后者十九票。这样一来,只占百分之 四十选民的地区占据了 99 个众议员席位的 63 个,占百分之三十七选民的地区占据了 33 个参议 员席位中的 20 个。这不公平。1959 年,田纳西州的选民贝克就为这事把田纳西州的官员告到法 庭。 看官读到这里就会问了,你在上回说这是一个惊天动地的大案,怎么我们看上去跟可里各洛夫 状告格林一案一模一样呢?问题就出在这一模一样上,按海洋法系规则,与前案一模一样的案件就 7 .

应该判得和前案一模一样。贝克 1959 年把案子投诉到联邦法庭,法庭 1960 年判下来,援引可 里各洛夫状告格林一案判贝克败诉。贝克又于把案子上诉到最高法院,结果最高法院判贝克胜诉。 此案因此成为美国宪政中最重要的案例之一,是自马伯里状告麦迪生一案以来最大的一个案件。 二、理由 律师就得有这个本事,能把死案说活。可里各洛夫状告格林前例摆在那里,要推翻可里各洛夫 状告格林案的结论,必然要绕许多口舌,所以,此案的司法评论比宪法还要长许多。简而言之,可 里各洛夫状告格林一案援引的是宪法第一章第四款,而此案援引宪法第 15 修正案,用的是赓密里 恩状告莱特福一案的宪法根据。但是,此案与可里各洛夫状告格林案相同,而与赓密里恩状告莱特 福一案有别。后来,有一类似的案件 Wesberry v. Sanders (1964)援引了宪法第一章第二款 和宪法第 14 修正案。 三、讨论 此案之所以惊天动地,就是最高法院不干政的大堤决口了。此案一判下来,美国有 30 多个州 纷纷递上类似的状纸,霎时间政治风云席卷全美,完全改变了美国政治格局。看官或许已经猜出来 了,那些选民少的选区是农村,选民多的选区是城市。农村在国会是代表太多了,而城市在国会则 是代表不足。最高法院 120 年不干政,1962 年此案一判下来,就把美国政治翻了个。所谓三年 不飞,一飞冲天,九年不鸣,一鸣惊人,120 年不干政,一干政就把国会势力对比重新分配了。 那时正当冷战剑拔弓张的紧张时期。苏联是重工业优先,苏联在 1961 年把宇航员加加林送 上了太空,而 1962 年又赶上古巴导弹危机,美国不得不捏一把冷汗,并且越南战争正拉开序幕。 此案乃国际政治需要,美国再也不能农业优先了,美国需要科技优先。国会中的农业势力要缩小, 城市势力要加强,此事国会自身无法矫正,因为国会大部分议员是农村议员,不会自废武功,所以 只能由最高法院出手力挽狂澜。 这里顺带说说选区划分问题。如今每逢人口普查第二年,选区必然要重划,这倒不是因为政府 怕选民再告类似的状,而是选举技巧问题,即执政党可以借此机会,把选区划得对执政党有利。美 国国会选举,是看那个政党被选出的议会席位多,而不是看选民投票数量多,当然两者往往一致, 但也有不一致的时候。比如得胜党每个得胜选区只要微弱多数就可以得到一个席位,而失败区可以 被压倒多数击败,如出一来,即便全国大多数选民支持反对党,执政党一样可以得到更多议会席位 而当选,所以选区重划是执政党的机会。2000 年大选布什胜戈尔就接近这种情况。当时佛罗里达 州的席位,共和党都是微弱多数获胜,以致微弱得让人产生疑问,要重新计数,要打官司打到最高 法院(Bush v. Gore)。美国总统选举,不是直接选举,是间接选举,选民直接选的是选区代表议 8 .

Smith 1919 年,俄亥俄州议会通过认可了联邦宪法第十八修正案(禁酒案)。有些州民不愤,要求 全州举行公投,看看俄亥俄州是否认可第十八修正案。公投否定了俄亥俄议会的通过第十八修正案 的决议。支持禁酒案的人士豪克投诉州法院,认为公投违法无效,结果败诉。豪克又上诉到最高法 院,最高法院判豪克胜诉,判公投无效。 二、理由 最高法院援引宪法第五章关于宪法修正的程序,该程序规定宪法的修正案的认可由应该由州议 会两院三分之二多数通过。所以,公投是违宪的。 三、讨论 此案有几点值得讨论。第一是宪法修正的正式程序。但实际上,通过第五章的正式程序对宪法 的修改只是美国宪法演变的微不足道的一部分,大部分对宪法的修改是非正式的,是经由最高法院 裁决、国会操作、总统命令、约定俗成和应用等等修改的。如前边案例中最高法院获得解释权,和 最高法院裁决选举规则等,都是实质的非正式的修宪。 第二、作为基本法的国家宪法,其制订和修改是议会过程,而不是公投过程。此案中有两个决 议,最高法院裁决议会的决议有效而公投的决议无效,就说明美国本质还是一个共和体制,而不是 民主体制。美国宪法不是公投出来的,宪法的修正也不是公投出来的,而是议会代表投票表决出来 的。从此案的法理来看,美国基本宪法,是由精英和主导政治势力决定的,而不是由大众来决定的。 所以,台湾公投遭美国白眼不奇怪。 第三,所谓正当程序是一个非常含糊的概念,给政治斗争和社会变化带来许多变数,全靠政治 家如何应用。所谓政治艺术都从这来。如可里各洛夫状告格林这样的踢皮球事情,说的就是有法可 依,但没有程序去落实。如此案中,议会表决是正当程序,公投不是正当程序。 9 .员。现在一些民运人士极力推崇直接选举,却从来没有质疑美国的间接选举。 最高法院干政的例子自赓密里恩状告莱特福一案以来延续至今。下星期一 9 月 24 日,最高法 院又要听审印第安纳州的选民身份认证是否公平的问题了。 (6)豪克状告史密斯(公投违宪 ) 2007-09-20 15:39:28 一、故事 Hawke v.

四、后话 后来,这 1919 年的宪法第十八修正案又被 1933 年的宪法第 21 修正案否定了,所以美国现 在有酒卖,也可以喝酒。 (7)柯勒曼状告米勒(童工合法) 2007-09-21 16:46:10 这几天的热门新闻之一,是路易斯安娜州六个黑人高中学生被判刑导致黑人大规模示威。作者 在赓密里恩状告莱特福和贝克状告卡尔两案的讨论中,认为宪法内容与国内外局势互动。某些人或 许认为牵强,认为法律就是法律,有法律逻辑可依。我所理解的法律逻辑,就是法律作为上层建筑 反映经济基础。许多情况下法律是可以根据严密逻辑推理出来的,但推理的出发点是道德准则、即 对错善恶的标准。而道德准则是有价值取向的,如伊斯兰国家按照《古兰经》的道德准则推出的法 律就和美国法律不同,而美国法律也根据社会道德价值体系的变化而变化,两百年了,许多社会观 念改变了,法律也随之变化。这几天新闻黑人示威就是法庭判案受政治势力影响的例子,这就是美 国社会中试图以政治力量左右法庭判决的活生生例子。政治势力强了,就可以改变法律。所以,法 律是反映强势政治势力意志的。好了,这是多余的话,回到我们的案例来吧。 一、故事 Coleman v. Miller(1939) 这是一个蛮有意思的案件。1924 年美国国会通过了童工修正案,限制和禁止雇用 18 岁以下 的未成年人工作。根据美国宪法第五章,国会通过的修正案,要通过四分之三的州议会认可才能生 效。1925 年,坎萨斯州通过决议,不认可这一修正案。1937 年坎萨斯州参议院又旧事重提,把 童工修正案拿出来表决,结果 40 名参议员正好对半分,20 票反对,20 票赞成。当时主持会议的 州长最后投下了决定的一票,通过了认可童工修正案的决议。随后这个决议被州众议院通过。 柯勒曼等反对通过童工修正案的议员们于是上告,要求最高法院下令命州委书记米勒抹掉坎萨 斯州在童工修正案上的背书。状子的理由有三条,第一、州议会已经于 1925 年有决议不认可童 工修正案;第二、州长不是参议员,投票无效;第三,1924 年的童工修正案到 1937 年已经过来 13 年了,通过认可已经没有效力了。结果柯勒曼等败诉。最高法院判坎萨斯州认可童工修正案生 效。 二、理由 最高法院讨论的第一个问题,不是该案谁对谁错,而是最高法院是否有管辖权受理此案。这是 10 .

个三权分立问题。最高法院经过讨论认为该管。 第二个问题,是州长投那一票有效还是无效的问题。这又是三权分立问题。不过这是州里的三 权分立。州长是行政州行政首脑,不是州立法机构成员,按理投票无效。但是,最高法院根据宪法 第五章规定,修正案的通过,可以经过议会通过,也可以经过大会通过。所谓大会通过,即可以包 括非议员的其它与会代表。所以,最高法院判州长那一票有效。 第三个问题,坎萨斯州 1925 年的不认可决议和 1937 年的认可决议哪个有效?最高法院说, 宪法第五章只说到认可一事,没有说否决认可一事,即 1925 年的决议不相干,只要 1937 年州 认可了就是宪法承认的。即便一个州认可后再通过议会表决不认可,也不能取消原来的认可。 第四个问题,州认可有没有时间限制。最高法院说宪法第五章没有规定时间,所以多长时间都 有效。 三、讨论 美国立法、司法、行政三权分立,宪法修正应该属立法机构的权力,不是司法部门的事情,这 就是一个立法过程,是立法机构的事。然而,宪法第五章规定了宪法修正的程序,司法部门可以裁 决此案是否符合宪法规定,这又成为最高法院的权力。这种事情究竟属于立法权力还是司法权力, 逻辑上是永远无法解释的,这是哥德尔逻辑不完备定律的一个例子。最高法院管这事,是干预立法 权力;不管这事,是推卸司法责任。所以,这样的事情究竟哪个部门管,完全是约定俗成,由历史 演变决定。 这种三权分立界线无法逻辑上划分的例子之一,就是美国退出与苏联签订的导弹协议。国际协 议的参与和退出,是立法机构的事情。当时布什总统宣布退出,就有议员提出违宪,认为行政机构 无权决定退出协议。但是,布什说他只是执行协议中的退出协议程序一款。后来国会争论半天,当 然是逻辑上无法辩论的事情,最后只能投票论输赢。 此案的要点,是通过解释宪法第五章细化了修宪程序。如宪法没有提到州认可的时间问题,也 没有提到州议会否决的问题,这些问题既然没有提,怎么解释都可以。由于解释了不受时间限制, 以致童工修正案现在还在等待其它州通过。 四、后话 83 年过去了,至今只有 28 个州认可童工修正案,还不足四分之三的州的数额,所以童工修 正案还没有成为联邦宪法,这个修正案还吊在半空,有些州还是允许童工。事实上,我儿子小学时 候就送过报纸,不是什么坏事。 11 .

Tyson(1842) 话说斯维夫特在缅因州从诺顿手里买来一张泰森于 1836 年 5 月 1 日签字的证券,该证券是 六个月后可以从泰森那取$1536.30 块钱。待斯维夫特拿着这张证券到泰森那兑现时,泰森说那 张证券无效,不予兑现。斯维夫特把泰森告到联邦法庭。由于泰森是纽约州居民,纽约市是美国的 金融商业中心,此案对美国商业运作和经济非常重要。 在法庭上,泰森说当时向诺顿买一块缅因州的地,写了这张证券作为购地支付的一部分。谁知 诺顿是一个骗子,他根本不是那块地的所有者。按照商业原则,合同有效性必须有双方利益的交换, 因为诺顿没有地,所以这张证券也就一钱不值了。 联邦法庭按照纽约州的法律,说证券转移到下家后,下家不可能得到证券上家对证券所拥有的 更多的权利。诺顿无权凭此卷索钱,他卖给斯维夫特以后,斯维夫特也没有权利凭此证券索钱。 斯维夫特在联邦法院败诉后,又把案子上诉到最高法院。结果最高法院推翻了联邦法院的裁决, 判泰森应该兑现他的证券。 二、理由 斯维夫特买到这张证券时,并无法知道后边的土地交易等事情。这种事情,实在没有什么道理 可讲,完全是每个地方商业习惯的问题,即斯维夫特究竟应该起诉诺顿还是起诉泰森的问题。联邦 法院判案时,应用了纽约州的案例和商业规范条文,而最高法院引用了许多英国的案例来推翻联邦 法院的原判。两个审判都是根据案例法,但是沿用案例不同。 三、讨论 此案有点像次级按揭贷款证券一样,你拿了这债桊,兑不到钱还不知道找谁算帐。不过,我们 还是讨论宪法,把商业法暂且跳过。 前边讲过的案例大致与三权分立有关,从此案开始,要陆陆续续讲一些联邦体制相关的案例。 此案就是关于联邦与州的关系,用中国的话就是中央和地方的关系。 宪法第四章赋予各州自治的权力,包括立法、司法、行政。所以,各州法律不同。美国是海洋 法系的法律,沿用案例,各州商业习惯不同,有自己一套历史积累的案例,因此法律也不同。联邦 法院一般不处理地方案子,除非案子双方是不同州的居民。此案就是一个缅因州,一个纽约州,一 张缅因州的证券在纽约交割。 12 .(8)斯维夫特状告泰森 (买二手车小心 ) 2007-09-22 15:45:18 一、故事 Swift v.

问题是,联邦法院是否可以有自己一套高于地方法律的法律,如果有是否与宪法第四章冲突。 这个问题宪法本事没有界定。此案奠定了最高法院可以置地方法律于不顾的所谓斯维夫特教义,其 用意旨在逐渐统一美国各州的法律。结果,经过近百年的实践,不但无法使得各州的法律趋同,反 而造成更多的混乱,最高法院最后放弃了这一教义(见下一案例艾利公司告汤普金)。 此案发生在大法官 Roger Brooke Taney 任内,他是总统杰克逊的热烈追随者。然而,他的 法律哲学却是中庸之道,他走的是联邦主义和杰弗逊主义(地方主义或小政府主义)之间的中间路 线。此案有严重的联邦主义倾向,与杰弗逊主义背道而驰。此案司法评论主笔法官 Story 虽然也 是由杰弗逊一党任命,但他的观点每每与前任联邦主义大法官马歇尔暗合。 可见美国联邦体制,和中国的中央于地方关系类似,有时联邦权力大,有时州权力大。此案扩 大了联邦法院的权力,百年后艾利公司状告汤普金一案后又把这个权力还给州法院。 商业习惯不同,商业法也不同。透过此案和下一案,我们可以知道美国各州之间的通商尚且磨 合很长时间,就知道今天中国商业运作和法制建设不是一时半会儿就能完善的。如今国际商业合同, 要注明由哪个地方的法律为依据,要注明用什么语音为法律语音,要注明出现纠纷时由哪家法院裁 决。 我在美国也碰到过斯维夫特类似的事情。就是我买了一辆二手车,用了多年,才发现车契上注 有债务(车契角上注有 lien),即原车主是将该车抵押了贷款的。还好没有债主找我索车,估计原 车主还贷还有信用。 (9)艾利公司状告汤普金 (地方法律) 2007-09-23 17:19:56 一、故事 Erie v. Tompkins (1938) 汤普金是宾州人,在宾州被艾利铁路公司的火车撞伤。艾利公司是纽约州的公司。这个官司涉 及两个州的当事人,按照宪法第三章第二款,汤普金把艾利公司告到纽约州南区的联邦法庭。艾利 公司说要按宾州的法律来赔偿,法庭则根据斯维夫特教义按联邦法来判案。艾利上诉到上诉法庭, 上诉法庭维持联邦法庭判决。最高法院认为此案重要,事关联邦法院是否可以不顾地方法律的问题, 于是把此案调到最高法院复审,审判推翻了上诉法庭的判决,认为艾利可以要求在宾州法庭过堂。 二、理由 第一条理由是宪法解释问题。此案司法评论说,宪法确实规定跨州案件属于联邦法庭的管辖范 围,但是,此条的法理根据,是防止外州人于本州人打官司时受到本州法庭歧视。此案是艾利是外 13 .

Maryland(1819) 美国第二银行巴尔的摩支行建于 1817 年。一年以后,马里兰州通过法律,不是州立的银行 若发行钞票需按照钞票面值缴纳州税,或者每年缴纳$15.州人,坚持在汤普金的本州打官司,艾利既然愿意如此,就没有防止歧视的问题。 第二条理由,就是决定放弃斯维夫特教义。司法评论说,自斯维夫特诉泰森案以后近一个世纪 的实践,证明斯维夫特教义是失败的,对美国政治和社会各方面都造成混乱。如果涉案一方决得地 方法律对他不利时,往往会移居它州或在它州重新注册公司,把本地案件变成跨州案件,把案件由 地方法庭移至联邦法庭。美国想经过斯维夫特教义把各州法律逐渐统一起来证明是行不通的。 三、讨论 第一,宪法解释与前案相反,即宪法解释伸缩性很大。第二,联邦法庭放弃否决地方法律的权 力,这相当于中国的中央放权给地方。这可能是大国各地方发展不平衡的结果,正如中国一刀切的 政策往往顾此失彼,联邦法院想统一各州的法律反而造成不必要的社会混乱。 美国今天的联邦制度是进过历史曲折道路形成的,为了联邦制度美国经历了南北战争,联储的 建立等诸多大事件。此案与前案证明,制度的形成和建立,有历史路径依赖性,有文化和社会诸多 因素,需要时间磨合。今天,把美国的议会制度移到伊拉克证明是相当困难的。同样,中国银行系 统在过去十多年在重建,许多制度还不完善,而美国再三压人民币浮动汇率,也是强人所难。亚洲 金融危机使得东南亚经济倒退十年,而国际社会并没有追究投机游资的责任,也没有任何意愿规范 国际游资,在这种情况下,让中国金融制度马上与国际接轨,其后果是难以想象的。 联邦制度,不是一成不变的。一个有适应性的制度,其内部有变化的机制。最高法院断案是改 变联邦制度的机制之一。 (10)麦库洛克状告马里兰州 (国有公司) 2007-09-24 17:22:02 一、故事 McCulloch v.000 的州税。美国第二银行的柜台麦库 洛克发行了钞票而没有缴纳州税,没告到马里兰地方银行,地方银行和马里兰州法院都判麦库洛克 逃税,银行把案子捅到美国最高法院,最高法院判马里兰州向国家银行征税违宪。 二、理由 此案的司法评论由大法官马歇尔主笔。马歇尔讨论的第一个问题是国会有没有权力组建银行。 14 .

Virginia(1821) 话说 1802 年国会通过法律,授权哥伦比亚地区卖彩票,筹得的钱用于建设华盛顿市。而维 吉尼亚州禁止销售除了州政府授权的彩票以外的其它一切彩票。寇汉斯夫妇在维吉尼亚州卖华盛顿 15 .宪法第一章第 8 款列举了国会的一系列权力,其中并没有说国会可以组建银行或者公司。但是, 马歇尔说,这些列举的权力,不是为了把国会的权力限制在这些范围内,而是保证国会至少有这些 权力。根据宪法第 10 修正案,没有赋予联邦政府的权力,也没有限制国家政府的权力,应该保留 给州,保留给人民。但是宪法第一章规定国会有规范商业的权力,所以,国会组建公司或银行是符 合宪法的。(类似地,中国现在是中央没有明文规定的,各省八仙过海,各显神通,出各种地方土 政策。 ) 马歇尔讨论的第二个问题,是马里兰州有没有权征国家银行的税。马歇尔说宪法确实赋予各州 政府对州民及其财产征税的权力,但国家财产不在此列,马里兰州对国家银行征税违宪。 三、讨论 华盛顿总统开国之初,任用哈密顿为财务部长,哈密顿要求组建国家银行,招致杰弗逊的极力 反对。华盛顿折中,给哈密顿建立银行二十年有效期。美国第一银行建于 1791 年,到 1811 年 有效期满后,正是麦迪生总统在任时期。我们在第一个案例中谈到,麦迪生是杰弗逊主义者,自然 没有让第一银行继续营业。不料 1812 年英美重开战事,政府财政吃紧,为筹军饷,麦迪生总统 只得于 1816 年建立国家第二银行。 马歇尔大法官从上任前就是联邦党人,与杰弗逊主义针锋相对,此案正是扩大联邦政府权力的 好机会,所以,马歇尔不单判马里兰不应该征国家银行的税,而且把宪法没有明文规定的所有权力, 全部划归联邦政府。 此案奠定了联邦政府最后一块基石。此案之前,美国权力基本都在州政府手里,联邦政府只是 对外,对美国内政权力极微。 此案之后联邦权力逐渐扩大。以银行为例,当时地方银行还各自发行自己的钞票。到 1913 年国会通过联储法案以后,联邦政府终于统一了美国货币。(而中国两千多年从来都是中央政府垄 断货币发行。 ) 后边将继续有案例,界定联邦政府权力和州政府权力的划分。 (11)宼汉斯对堂维吉尼亚州 (博彩业) 2007-09-25 17:21:47 一、故事 Cohens v.

的彩票,触犯了维吉尼亚州法律,被逮捕并被维吉尼亚州法院判$100 罚款。 寇汉斯要求最高法院把这案子调到最高法院审查,最高法院把调令传到维吉尼亚州法院,维吉 尼亚州法院就把案子移交给给最高法院。最高法院把案子审查的结果是维持州法院的原判。 如此的平凡小案,怎么成了经典要案了呢?看官且听我慢慢道来。 二、理由 大法官马歇尔的司法评论讨论的第一个问题,就是最高法院审查州法院的案子是否符合宪法。 宪法第三章第二款定义的最高法院管辖范围包括涉及国家政府案子,如国际条约,各州纠纷,个人 对联邦政府等。而此案是维吉尼亚州民违反州法,纯属州内事务,不在最高法院管辖范围。然而, 审查不是审案,不构成寇汉斯告维吉尼亚州的行为,审查不是对当事人重新审判,而只是对案卷的 检查,因此没有违宪,审查的意见批回州法院后,州法院可以根据意见行使其州的司法权力。 马歇尔讨论的第二个问题,是最高法院没有管辖权力受理州法院上诉案件。马歇尔辩论说,是 的,按照宪法,联邦不能干涉州事务,州也不能干涉联邦事务。但是,只有最高法院才能决定州有 没有干涉联邦事务。如此案,维吉尼亚州是否干涉了联邦的事务,这个判断的权力属于最高法院。 三、讨论 讨论前先简单介绍一下背景。第一个是美国的法律系统。各州有各州的法律系统。美国 50 个 州被分成 90 个辖区区,每个区有一个联邦法院。联邦法院管辖的案子和州地方法院管辖的是不同 的。如艾利公司状告汤普金案,涉及两州当事人,是联邦法院管辖的案子,汤普金告到纽约州南区 联邦法院,就是 90 个区的一个。但是,艾利公司坚持在汤普金所在州法院打官司,联邦法院也认 可。 美国又被分为十路,每一路包含若干个区,每一个路有一个联邦上诉法院。区联邦法院有不服 判决的,上诉到联邦上诉法庭。联邦上诉法院判决还有纠纷的,才上诉到最高法院。 此案中的哥伦比亚地区,是国会直辖区,不属如何一个州管。美国首都华盛顿就在这个区里。 但是,华盛顿大都市现在已经扩展到了维吉尼亚州和马里兰州了。我们在第一个案例中讲到亚当斯 任命 42 人为和平法官,就是任命的哥伦比亚地区的法官。 此案的要点,就是对宪法的解释,界定联邦政府和州政府的关系。是马歇尔联邦主义的胜利。 此案看起来平平淡淡,最高法院也没有和州法院发生冲突,维持了原判。此案之所以成为经典要案, 就是它奠定了最高法院审查州法院案子的权力。这个权力在宪法中找不到明文规定,但是被马歇尔 解释出来了,并一如马伯里状告麦迪生一案一样,马歇尔用一个 倒扑 的手筋,通过一个不起眼 16 .

Holland(1920) 话说 1916 年 12 月 8 日,美国和英国签订一项国际协议,旨在保护侯鸟。因为侯鸟不同季节 生活在不同的地区,没有各国的共同合作无法保护。1918 年美国国会通过了认可了这个国际协议。 美国负责打猎规范的官员贺兰到密苏里州强制执行候鸟保护协议,被密苏里州政府告到联邦法 院,说美国政府干涉州事务,违反宪法第十修正案。联邦法院撤销了此案。密苏里州又告到最高法 院。最高法院判美国政府有权在州领地内强制执行国际协议。 二、理由 宪法没有明文规定捕杀侯鸟是州的权力还是联邦政府的权力,按照宪法第 10 修正案,没有规 定的权力属于州政府。然而,这是国际协议规定的又有所不同。按照宪法第二章第 2 款,总统有 权签订国际协议,并由三分之二以上的参议员与会通过即可生效。宪法第六章规定,国际协议生效 后,在美国领土上就是权威法律,高于州法律。宪法第一章第 8 款规定国会有权行使必要和适当 的手段强制执行法律。 三、讨论 此案在历史上奠定了美国各州必须执行美国联邦政府与其它国家签署的国际协议的规则。 美国 1776 年独立,到 1920 年经过了一百四十四年,联邦制度并不是神化般地在独立初期 就制定好的,而是在漫长岁月中逐渐完善的。 国际协议各国共同合作保护人类资源是人类生存必由之路。自然资源必须有国际合作才能保护。 地球有 70%的面积是海洋。鱼群和侯鸟一样,会在各国海域和公海之间迁移。没有各国的共同保 护,海洋生物资源就会被破坏。如果海洋生物资源可以得到国际合作合理利用,可以解决许多人口 对资源的压力。 17 .的小案,把最高法院审查州法院的权力夯成既成事实。 马歇尔大法官在此案中,展现出化腐朽为神奇的功力。 (12)密苏里州状告贺兰 2007-09-27 18:11:16 一、故事 Missouri v.

US. Nelson (1955) 尼尔森是宾州共产党领袖,触犯宾州颠覆罪的法律,被宾州地方法院判处 20 年牢刑。然而, 在宾州判尼尔森徒刑之前,联邦法院已经根据 1940 年的史密斯法案,以颠覆罪判了尼尔森 5 年 牢期。在宾州审判尼尔森的时候,联邦法院的案子被上诉到宾州最高法院。 这样,同一个案犯,州地方法院要判 20 年,联邦法院要判 5 年,究竟应该依据哪个判决来行 刑呢?宾州最高法院要求地方法院撤消案子,依联邦法院判决行刑。 案发在宾州,宾州颠覆法案早于 1940 年的史密斯法案,此案究竟在宾州颠覆法律条文管辖 范围之内呢?还是在联邦史密斯法案管辖范围之内呢? 宾州地方法院不服宾州最高法院的裁决,上告到美国最高法院。与此同时,尼尔森不服联邦法 院判决,也上诉到美国最高法院。结果是最高法院维持宾州最高法院的原判,说此案归联邦管辖范 围,不是州法律管辖范围。尼尔森上诉的案子,请参见 Mesarosh v.(13)宾州审判尼尔森 (共产党案 ) 2007-09-30 17:57:19 一、故事 Pennsylvania v. 二、理由 最高法院是这样推理的。除了 1940 年的史密斯法案以外,还有 1950 年的内部安全法是专 门针对共产党活动的,由此可见联邦司法管辖确实包含此案。而且政府已经有联邦调查局和中情局 专门负责落实这些法案。由于此案涉及国家利益,国家利益高于州利益,而且运作上必须全国协调, 所有,此案应该按联邦法来处理,而不应该按州法律处理。 三、讨论 这是典型的中央权力扩张案件。前边有几个案例都引用了宪法第十修正案,即凡是宪法没有说 明的权力都留给州。但是,此案司法评论中完全回避不提宪法第十修正案。 也就是说,当社会发展到宪法不适用的时候,就弃其不顾。这就是宪法文字没有修改,但实际 操作上已经把宪法修改了。杰弗逊设计的小政府联邦制度,已经逐渐被大政府所代替。 今天新闻中常听到的争论之一是关于非法移民驾照和雇用问题。发行驾照是州政府事务,但是, 由于 911 恐怖分子就是钻了各州驾照法律不同而取得身份。所以,联邦统一驾照以封死非法移民 获得驾照身份被提到议事日程,如果实行,也是加强了中央集权。对雇主雇用非法移民的规定,现 在也是各州各法,也是宪法没有规定的。现在每个总统竞选者都信誓旦旦要解决非法移民问题,最 终还是加强中央集权。 18 .

Smith (1911) 话说国会于 1906 年接纳奥克拉荷马州加入联邦的条件之一是其州府建立在格里市,在 1913 年以前不能迁府。然而,奥克拉荷马州 1910 年迁州府到奥克拉荷马市。科艾里有地产在格里市, 把州务卿史密斯告到州最高法院,说州迁府违反加入联邦的条约。州最高法院判科艾里败诉。科艾 里又上诉到美国最高法院,国家最高法院维持州最高法院原判。 二、理由 理由很简单,就是联邦制度下各州有平等的自治权。接纳新州的附带条件,本身就是有争议的 条文。 三、讨论 此案的历史意义,在于奠定了联邦制内各州平等的教义。 然而,同样是接纳新州的附带条件,是否符合各州平等是不好解释的。如犹他州加入联邦的附 带条件是废除多妻制。这是否平等?各州婚姻法是不一样的,为什么犹太州婚姻法就要被限制?而 19 . 为了 2008 年竞选,总统候选人提出许多允诺,如教育、医疗等选民关注的问题,总统当选 后实施这些允诺,就把原来属于私人企业经济范围的医疗纳入政府管辖,把州管辖的教育纳入联邦 管辖。总之,中国从两千年的中央集权走向放权到地方、社会、私人领域的同时,美国正向相反方 向演变。中美制度差别很大,但正在逐渐接近。 911 以后,爱国法案,和现在争论不休的国内监听法案,都是联邦政府扩大权力的法案。尤 其是监听法案,直接与隐私法相冲突,压缩了公民权利。 如果中国采用类似美国史密斯法案的条文,那么许多旨在推翻中国政权的仇恨言论都是可以治 罪下狱的。不过,有人又要说没有言论自由了。史密斯法实际给出了言论自由的底线,就是在保证 国家主权完整和尊严的前提下才能有言论自由。如今许多民主运动,是 CIA 颠覆其它国家政权的 一部分,被治罪下狱是正当的。一个国家的体制完善,是一种社会资源的逐渐积累过程,不是一个 颠覆政权所能达到的。CIA 在拉美和中东颠覆了许多国家政权,没见哪个政权能够一夜民主法制 的。伊拉克更是典型的外部暴力建立民主的失败例子。 (14)科艾里状告史密斯(平等教义) 2007-10-01 17:55:51 一、故事 Coyle v.

United States (1935) 话说纽约市是美国最大的鸡市,纽约市销售的鸡 96%来自外州,其中 75%经由铁路运进曼 哈顿。活鸡经纪人将入港的活鸡批给屠宰场,从中抽取佣金。屠宰场将活鸡屠宰后将鸡肉批发给零 售商。雪克特活鸡公司就是这样一家屠宰场。这家公司被纽约东部地区联邦法院判处 18 项违反《活 鸡营销规章》的行为。该公司上诉到上诉法庭,诉法庭维持了其中 16 项原判,而撤消了有关固定 价格和最低工资两项判决。最高法院作为抽查将此案调到最高法院审议。审议结果,维持上诉法庭 20 . v.且,宪法规定宗教自由,犹他州的多妻制是摩门教习俗,限制犹他州多妻制与宪法赋予公民的宗教 自由权利直接冲突。犹他州多妻制问题,至今还断断续续地争议。 所以,美国的民主自由,实际是基督教义下的民主自由,违反基督教义的道德准则和价值观念 的习俗就能平等。美国认为中国没有宗教自由,只不过是中国传统文化的价值观与美国的价值观不 同而已。美国每每以人权民主压中国,实际是以基督教义价值观念衡量其它国家的制度,是亨廷顿 文明冲突论表现之一。 脱离道德观和价值体系的 平等 和 自由 概念是难以定义的。不同的文化和文明对 平等 和 自由 有不同的解释。改革开放前的中国讲效果平等,后来学习美国文化的机会平等,但是, 最近美国竞选总统辩论中的医疗、教育等问题,每每有效果平等言论。即同样是 平等 ,在不同 时期含义又不同。 (15)雪克特状告美国(委托权力 ) 2007-10-08 16:43:31 一、历史背景 1929 年 9 月美国股市崩盘,美国陷入大萧条时期。1933 年 F.D.罗斯福就任总统,实施新政。 罗斯福就任第二天,就下令全国银行停业一周,并暂停所有黄金出口。罗斯福总统任期最初的一百 天通过了众多的法案,包括解除禁酒法案。由此,白宫政府以行政手段干预市场经济,带领美国走 出经济大萧条。罗斯福新政的最大功绩之一,就是于 1935 年建立了社会安全体系,也就是现在 每个美国人就业必须的社会保险号。罗斯福百日革新通过了一系列工业、农业和商业的法规,其中 之一是《工业复苏法》。大生产不可能完全依靠市场经济,需要政府对经济的控制。 罗斯福的新政是总统权力极大扩张的强政府时期,白宫权力的扩张引起了其它权力机构的反弹。 此案就是对《工业复苏法》的否决,认为《工业复苏法》赋予总统的过多权力是违宪的。但是,以 后的一些案例有逐渐认可了《工业复苏法》赋予总统的权力。 二、故事 Schechter Poultry Corp.

的原判。如此看来,最高法院就是将案子走了一遍,没有什么变动。这是最高法院借题发挥的手段, 抽一个案子上来复审,然后写出一篇司法评论,把《工业复苏法》第 3 条中赋予总统的过多的裁 量权宣布为违宪。字面上是指责国会委托权力给白宫不当,实质上是对总统权力骤然膨胀的限制。 三、理由 司法评论讨论的第一点,是白宫权力不能超出宪法规定范围。 第二点,宪法第一章规定规范商业是国会的权力,国会不能随意将这些权力转移给其它机构。 但是,按照海洋法,一个机构可以将自己的权力委托给其它机构,问题就出在这点。通过《工业复 苏法》国会将许多权力委托给了白宫。司法评论经过大量引证前例和法理上的讨论,说 维护公平 竞争 这一条过于空泛,给总统太多的自决裁量权的空间。即这个委托的权限没有规范地界定好, 使得这个行政权力变成准立法权力,所以这样的委托是违宪的。 然后,评论讨论了本案的细节。如雪克特公司虽然买卖都在州内进行,但其是活鸡跨州商业的 各环结中之一,一样受跨州活鸡贩卖规章规范。 四、讨论 罗斯福的新政,是资本主义国家放弃亚当斯 看不见的手 的信条,采纳凯恩斯主义的人类历 史转折点。这个转折点必然是扩大了政府的职能范围,扩大了白宫的权力。按照唵啊吽《物质循环 的世界》系列文章的思路,强政府对应于大工业是上层建筑与经济基础相适应的必然结果。如罗斯 福建立的社会安全体系,是政府接管了以前许多私人领域的事务。而原来许多原本是自由市场的私 人领域权力也被政府监管权力替代。自从罗斯福新政以后,亚当斯 看不见的手 退下了神坛,凯 恩斯主义的政府宏观调控经济成为各国实施的宏观经济教义,使得世界经济周期的幅度自此以后平 滑了许多。 把权力委托给其它机构要有明确的权限界定,这是防止行政权力无限扩张的基本原则。中国也 有中央把一定的权力委托给地方的情况,那就是常说的向中央要政策。往往一个政策下来后,地方 不单把政策用足,而且扩大使用,就是钻了委托权限界定不清的空子。 苏联解体后进入弱政府的市场经济,俄国自普京上台后又变弱政府为强政府,把俄国经济拉回 正轨。但是,总统权力缺乏最高法院和议会的制约,所得权力又没有明确界定,这也是美国指责普 京倒退的原因之一。然而,大国经济转型,与历史上罗斯福新政时期一样,必然借助于强政府。 按照海洋法系,一个机构所接受的被委托的权力是不能再委托给第三方的,这个原则在拉丁语 中像一个迴文 Delegata Potestas Non Potest Delegari ,即不得委托被委托的权力。美国国 21 .

会可以委托其宪法规定的权力给白宫,按照宪法是一切权力出自国会。因此,就法律上而言,美国 国体是共和国体,不是民主国体。民主国家应该是一切权力出自公民。如果国会的权力是受公民委 托,按照 Delegata Potestas Non Potest Delegari ,国会就不能把其权力委托给白宫。所以, 说美国是民主国家是不对的,美国、俄国和中国都是共和国体制,都不是民主体制。说国会代表公 民利益,就回到老江的三个代表理论了。各国共和体制所不同的,就是代表机制问题。香港在英国 统治时期连议会都没有,权力出自英女皇,由英国女皇委派总督统治香港,是地地道道的殖民政府, 离民主就更远了。 (16)亚克斯状告美国 2007-10-10 17:44:21 一、故事 Yakus v. United States(1944) 话说 1942 年国会通过了《战时价格控制法》,以防战争年代通货膨胀。白宫根据此法成立了 价格管理办公室 ,规定商品的最高价格。亚克斯被麻省联邦法院指控违反价格规章,以高于规 定的最高价格批发牛肉。亚克斯不服指控,上诉到上诉法庭,上诉法庭维持原判。亚克斯又上诉到 最高法院,最高法院维持原判。 二、理由 《战时价格控制法》与雪克特状告美国一案中的《工业复苏法》不同的地方,在于国会委托给 白宫的权力有规范的界定。即对价格控制的目标、方法等都有明确规定。所以,白宫 价格管理办 公室 规定的价格没有违宪。对比之下,雪克特状告美国一案中规定的最低工资是违宪的。 三、讨论 此案和前案是一类案件,就是涉及三权分立的问题。属于国会的权力,委托给白宫时要有明确 界定,这样才能防止行政权力变为准立法权。国会给出目标和方法,白宫制订细节,提高立法实施 效率。 战时经济,往往不能是市场经济,美国有过,俄国有过,中国也有过。除了意识形态因素以外, 中国建国以来朝鲜战争、台海局势、越战、美苏封锁等,都使得中国难以进入市场经济。中美关系 正常化和越战结束,都为中国改革开放的市场经济转型提供了必要的和平的国际环境。 22 .

【原创】劳工状告阻 止布什清理非法移民 2007-10-11 05:35:04 昨天,2007 年 10 月 10 日,美国劳工成功地阻止了布什清理非法移民。 今年 8 月 10 日,美国本土安全部宣布要发信给 14 万雇主,要求这些雇主在收到信 90 天之 内核实 800 万姓名与社会安全号不符的雇员,否则面临处罚。美国劳工联盟、美国自由工会和美 国商会联名上诉,说此举会侵犯了合法雇员。理由是社会安全号数据库本身就有许多错误,如果把 这些错误都认为是非法移民,将使得一些合法守法的雇主和雇员受到不应有的歧视。 10 月 10 日,三番市联邦法庭判决,禁止白宫政府发出这 14 万封信。 非法移民雇员多在农业和建筑业,估计占这些行业总雇员的三分之一。如果布什此信发出,可 能会对美国经济产生难以估计的影响。反恐殃及无辜公民在机场已经是司空见惯,相比之下,核实 社会安全号殃及无辜不会比机场多多少。但是,核实社会安全号对经济的影响,可能会大于机场安 全检查对旅游业的影响。 从法律上来看,此案是白宫权力受到法院制约,是三权分立相互制约的例子。但是,此案子的 判决更多地是顺应美国的经济局势。此案是在一年来国会无奈布什伊拉克政策之后,白宫权力受到 的最大一个重创之一。此案反映了美国公民对国土安全部过多的权力的担心。 美国说中国制造抢了美国人的饭碗,CNN 也天天叨唠非法移民和中国制造抢走了美国人的饭 碗。从此案可以看出,很多饭碗并非是美国人想要的。劳工抱怨就业机会给了外国人,待白宫真的 要赶走境内外国人时,竟然是劳工联盟和工会出来阻止布什。叶公好龙,此为一例。 参议院听证《恐怖总统职位》 2007-10-13 15:11:04 通过这个听证,读者可以从三个方面体会今天美国面临的法制问题:三权分立制衡问题,国内 法与国际法冲突问题,和政府权力与公民权利冲突问题。 (Terror Presidency)一书作者杰克·高德史密斯(Jack Goldsmith)原 《恐怖总统职位》 来是芝加哥大学的法律教授,2002 年被五角大楼聘为法律顾问,他在给当时的国防部长拉姆斯菲 尔德的备忘录中,警告美国官员触犯国际刑事法庭的法律,这可能就是美国 2004 年拒绝参与国 际刑事法庭的原因之一。2003 年高德史密斯成为布什政府大检查官助理,主持白宫法律顾问办公 室。时值伊拉克战争,他立刻占到了许多与反恐相关的法律争议的舞台上。他鼓吹国际人权标准不 适应于美国法庭,学术界称他的学说为美国主权高于人权的新主权主义。 主持白宫法律顾问办公室九个月以后,高德史密斯良心发现,辞掉政府职位,到哈佛大学法律 学院任教。他认为白宫的一些反恐项目缺乏法律根据,法律上是站不住脚的,或者是法律上有缺陷 23 .

Daugherty(1927) 此事有关哈丁总统的怀俄明油田腐败丑闻。哈里·道阁提是总统哈丁的密友,他在哈丁总统任 期内担任总检察官,期间卷入许多丑闻。参议院成立了特别调查委员会,赋予该委员会收集证据、 24 .的。特别是对囚犯酷刑和监听公民等问题上。纽约时报以《一个保守派的良心发现》为题,介绍了 高德史密斯其人其书。 参议院对高德史密斯就《恐怖总统职务》一书开了听证会。听证的问题,就是如何在反恐战争 中维护法制。这里有几个法制问题,其一是三权制约监督平衡问题,白宫 国家秘密 特权显然消 弱了国会对总统的监督能力。其二是公民权力和政府权力的冲突,本文链接《伊斯兰基金状告布什》 一案可作为此冲突一例。而从高德史密斯的发言来看,维护法制和反恐基本上是不可兼而得之的两 样东西,所以布什这个总统才不好做。 高德史密斯说,总统要保障美国不会再次受到恐怖袭击,是一件很不容易的事情,这对关塔纳 摩监狱的审讯是一个很大的压力。这就点出了保障美国国家安全和保障人权的矛盾。当听证会问及 总统反恐事务那些事情是不合法的时候,高德史密斯说任职的保密合同中禁止他对政府工作作出法 律判断,这样他就避免了回答这个问题。总之,凡是涉及具体人具体事的时候,不是保密要求,就 是国家机密,一概没有正面回答。高德史密斯在听证会上还说,此书得以顺利出版,是由于他写书 时极力避免了许多敏感话题和材料。 听证会讨论了酷刑的定义。说非常痛苦是不容易界定的东西,所以用器官损害,功能损害,人 格污辱三条界定酷刑(有些到美国国会听证的人权记录差的国家受过迫害的人,好像也看不出器官 损害和功能损害,而人格污辱者莫过于美军伊拉克监狱里的照片了)。但是,有些议员说,按照此 定义,用烟头烧人,好像就不是酷刑了。水牢,精神折磨等好像也能绕开酷刑定义。这个酷刑定义, 是美国医疗界定义,不是国际认可的定义。 至于是否违法日内瓦条约的问题,高德史密斯说这个很难界定。如果按照战俘解释,战俘一般 有军服,但是这些在押犯被逮捕时都是民间便服。然而,布什又不送这些犯罪嫌疑人到刑事法庭上 过堂,而由美国军事法庭来处理,显然是两头钻漏洞。 我们不妨看看黑水事件。伊拉克治安问题。如果由美国驻军来维持,就得遵守国际法。但是美 国采用合同保安人员,这些保安人员虽然是武装人员,但不是军人,不受国际法约束,他们又有豁 免权,不受伊拉克法律约束,但是,美国国内法也没有规范约束他们,这也就是为什么黑水雇员射 杀伊拉克平民以后,得到的处罚只不过是被黑水公司解雇,没有任何法律责任,而伊拉克无辜受害 者自然是有冤无处伸。 (17)麦哥莱状告道阁提 2007-10-14 14:42:41 一、故事 McGrain v.

Rumely (1953) 1949 年,众议院成立 Buchanan 委员会,调查影响立法行为的游说国会现象。阑摩利是一 个叫做 宪政委员会 的组织的秘书。他拒绝向众议院提供成批购买他们组织刊物的名单。阑摩利 因此被众议院指控蔑视罪,被罚款并判六个月的监禁。阑摩利上诉到上诉法庭,上诉法庭判众议院 没有权力以强制手段得到这个名单。众议院上诉到最高法院,最高法院维持上诉法庭原判。 二、理由 司法评论认为,阑摩利的组织是个人通过书籍刊物影响公众意见,是宪法第一修正案保护的言 25 .传唤证人和主持宣誓的权力,由该委员会就总检察长哈里没有逮捕违法罪犯展开调查。该委员会调 集有关文件证据,并传哈里·道阁提的兄弟马利·到阁提到听证会上做证。马利·道阁提拒绝与会 做证。参议院命令警卫麦哥莱逮捕了马利,并押送他到听证会作证。当麦哥莱逮捕了马利以后,马 利上诉到联邦法庭,联邦法庭判参议院违宪,命令麦哥莱释放马利·道阁莱。麦哥莱于是上诉到最 高法院,最高法院推翻了联邦法院的原判,判参议院逮捕马利·道阁提合法。 其后哈丁总统引咎辞职,后来被法庭就阴谋与贪污两罪起诉,由于陪审团没能达成判决而没有 被判刑。 二、理由 国会是否有调查权,这在宪法里没有明文规定。司法评论推理如下,宪法第一章赋予了国会立 法权力,并说国会可以制定 必要和适当 的法律来行使立法权,授予特别调查委员会这些权力对 于立法收集事实是 必要和适当 的。此案于是确立了国会听证调查的权力。司法评论还引用了许 多案例,说明国会调查权符合国父们制订宪法的初衷,符合英国议会惯例。 三、讨论 这是三权分立中关于国会与白宫权力的界定。司法评论名为解释宪法,实为修订宪法,增加了 2007 年 7 月 25 日国会听证会传唤前白宫雇员 Miers 国会听证的权力。同样是关于总检察的听证, 和 Bolten 作证,而两人都以总统特权为由拒绝出席听证会。白宫和国会权力此消彼长,可见一斑。 (18)美国状告阑摩利 2007-10-15 16:55:36 一、故事 United States v.

论自由权力,让他披露散布这些书籍的名单涉嫌新闻检查。所以,众议院没有权力强制阑摩利披露 名单。 三、讨论 司法评论推理,由众议院有没有权力强制证人披露信息,转到对阑摩利具体活动的性质判断, 即不是从大原则上寻求法理,而且,此案与麦哥莱状告道阁提一案没有太大的区别,但最高法院判 决完全相反。这一判决结果与国内国际政治局势息息相关。 1953 年是韩战末期,也是东西两大阵营冷战初期。阑摩利的 宪政委员会 组织是右派观点 组织,如果阑摩利的组织是左派观点组织,结果可能援引麦哥莱状告道阁提一案。 美国韩战三年,总统权力在战争时期扩张,国会权力收缩。此案是限制了国会的调查权力。 华盛顿邮报报道说,国会对游说最近有了新规定,议员和国会雇员收礼有限制了。说客们也出 新招,钱虽然不给议员们了,但是帮他们直接捐给慈善机构了。 (19)密西西比州状告约翰逊 2007-10-16 14:00:15 一、故事 Mississippi v. Johnson (1867) 话说 1865 年 4 月南方主将李将军投降,南北战争已经接近尾声。4 月 13 日林肯总统遇刺, 4 月 15 日林肯去世。原副总统约翰逊接任总统职位。5 月 29 日,约翰逊总统宣布大赦,重建南 方各州。约翰逊总统剥夺原南方政府军官和官员的选举权,剥夺财产超过 2 万的人的选举权,以 便成立南方各州没有贵族势力的政府。不料如此建立的南方各州新政府依然是白人统治黑人的政府, 南方各州法律依然有限制黑人拥有财产和自由工作的黑条款。国会对此大为不满。 1867 年 5 月 2 日,国会通过《重建法案》,对南方各州实行军事管制,以强制建立承认有黑 人有平等权力的各州政府。此案的实施,当然还是要白宫政府去做。密西西比州状告约翰逊总统, 说他实施的《重建法案》违宪。最高法院裁决密西西比州败诉。 二、理由 约翰逊实施《重建法案》,完全符合宪法第二章赋予总统的行政权力。援引《马伯里状告麦迪 生》一案,司法机构无权强制总统行为。 26 .

三、讨论

这是美国历史上第一个状告总统的案子。落实《重建法案》是总统的职责。实际上,《重建法
案》是国会重建南方的激进路线的产物,否定了约翰逊温和的重建路线。

此案和《马伯里状告麦迪生》一案不同的地方之一,是此案中总统必须落实《重建法案》,是
总统职责,总统不做才是违宪的,原告告总统落实法案违宪,正好是颠倒是非。而《马伯里状告麦
迪生》一案中是关于总统自决裁量权,总统可做可不做,是否违宪还有待细细斟酌

此案和《马伯里状告麦迪生》一案不同的地方之二,是此案告的是总统本人,《马伯里状告麦
迪生》一案告的是总统部下。由此案开始,美国采用的教义是总统本人不受司法强制,但总统部下
则不在此列。

美国宪法对总统权力的界定比对国会和最高法院的界定都更加模糊,从此案和其后的几个案例,
我们将看到总统权力是如何逐渐经由法院裁决而被界定得更加分明。此案肯定了总统纯行政权力是
符合宪法的,但三权分立是理论上的概念,实际上不容易分割,总统实际还行使一些准司法和准立
法的权力,这些非纯行政的权力引起更多的案例。

笔者对约翰逊因为温和路线遭受两面攻击深感同情。《重建法案》本来就是国会否定总统约翰
逊的法案,而约翰逊还因为这个法案被南方起诉。如今在网上贴一些观点温和的文章,往往也会遭
受左右两边砸砖。

奴隶解放,在美国是农业向大工业转型的必要的一步,不如此不可能有现代化的美国。此过程
经过残酷内战,随之军事管制,无不经由暴力强制。相比之下,中国土改是中国由农业国转向工业
国的必要的一步,也是强制实施。近代中国百年奋战,不土改就有可能功亏一篑。有如美国奴隶解
放,不对南方实行军管,内战鲜血也可能会白流。奴隶本来是财产,所以,美国奴隶解放和中国土
改一样的地方,就是财产的剥夺,而且都是暴力强制实行。

(20)杨斯顿钢管公司状告 索耶 2007-10-17 14:04:45

一、故事 Youngstown Steel & Tube Co. v. Sawyer (1952)

我们在《亚克斯状告美国》这个案例中看到,国会在二战中为了防止通货膨胀,通过了《战时
价格控制法》。却说 1950 年朝鲜战争爆发,杜鲁门总统没有经过国会宣战就按照联合国决议出兵
朝鲜(曾几何时,联合国决议高于美国国会决议)。杜鲁门没有像二战时期那样以控制价格来防止
通货膨胀,而是成立《工资稳定理事会》来防止通货膨胀。但是,这一措施无法解决劳资纠纷。

1951 年 12 月,美国钢铁工会与管理层谈判破裂,工会宣布 12 月 31 日开始罢工,杜鲁门

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立即让联邦调解服务司进行调解,不成功。杜鲁门又让《工资稳定理事会》出面调解,结果还是调
解失败。1952 年 4 月 4 日,工会宣布 4 月 9 日全国罢工。杜鲁门可以根据国会 1947 年国会通
过的 Taft-Hartley 劳工法第 18 条,在战时禁止罢工。但杜鲁门没有这样做。当年国会通过该法
案时杜鲁门行使否决权而没能阻止该法通过。杜鲁门也可以根据 1948 年国会通过的旨在战时支
持军备的《特别服务法》接管钢铁厂,但是杜鲁门也没有这样做。估计是时间来不及,因为根据此
法接管钢铁厂有一个复杂的程序。

就在 4 月 9 日罢工前的几个小时,杜鲁门发出总统令,让商务卿索耶接管并保证钢铁厂正常
运行。总统随即把接管令报告给国会,国会没有采取任何行动。钢铁商们原来指望总统根据劳工法
制止罢工的,不料总统要把钢铁厂变成国营企业了,于是上告到联邦法庭。4 月 30 日,联邦法庭
下令阻止索耶接管钢铁厂,但是同一天,上诉法庭下令暂缓执行联邦法庭的阻止令。此案于是捅到
最高法院,最高法院从 5 月 3 日到 5 月 12 日听双方辩论,并请工会到法庭述情。最后,最高法
院肯定了联邦法院的阻止令。随后工会开始罢工,罢工持续了 50 多天。杜鲁门威胁要根据《特别
服务法》没收钢铁厂,钢铁厂才与工会达成协议恢复生产。

二、理由

总统权力越界了。接管钢铁厂的总统令行使的不是行政权,而是立法权,国会可以通过接管钢
铁厂法案再由总统实施,但是总统无权下令接管钢铁厂。

三、讨论

实际上,界定一个权力是行政权还是立法权,并不是一个容易的事情。总统要保证战争进行,
要保证军备供给,就要保证钢铁厂运行。

首先,宪法有没有授予总统没收私有财产的权力?没有。其次,国会有没有通过接管钢铁厂的
法案?也没有。就是说,没收钢铁厂在宪法上是说不过去的。宪法规定总统统率三军,但国会规范
工商业。

如果说国会没有说可以,也没有说不可以,那么这个总统令还在总统自决裁量权之内。但是,
国会以前有法案规定何时和怎样接管私有财产,总统不根据这些法案行事,所以违宪。即这个权力
国会已经覆盖过了。

不控制价格,而控制工资,吃亏显然是劳工。杜鲁门认为劳资没能达成协议是管理层理亏,采
用接管钢铁厂而不是禁止罢工。估计战时军工业兴旺,工人要分一杯羹。国家紧张,厂家也吊着胃
口。总统也借此时机扩大总统权力。不过,估计厂家和总统都把这个危机估计得太大了,后来罢工

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能持续 50 天,证明这个危机不能大得让总统用来要挟国会和最高法院来扩张权力。相比之下,大
规模杀伤武器性是一个很大的砝码,使得布什要求对伊拉克战争时国会和最高法院都跟着转。

(21)梅厄斯状告美国 2007-10-19 14:08:11

一、故事 Myers v. United States (1962)

话说 1917 年美国总统任命梅厄斯为俄勒冈州一个地方邮局总长,任期 4 年。3 年以后,总
统又撤了梅厄斯的邮政总长职务。梅厄斯认为总统撤他的职没有经过参议院同意是非法的,因此一
直没有再去找第二份工作。待他 4 年任期满后,他到联邦人民法庭状告政府,说政府欠他一年的
工资没发($8,838.71)。联邦人民法庭判梅厄斯败诉。正在法庭办案时,梅厄斯逝世。其遗孀把
案子上诉到最高法院,最高法院维持原判。

二、理由

总统罢免行政机构官员的职务是总统的行政权力。宪法第二章第三款说,总统有责任忠实地落
实国会法案。司法评论推理说,根据宪法这一条,总统有权罢免政府官员。

三、讨论

联邦人民法庭是 1855 年成立的法庭,专门处理个人状告政府的案件。

此案的重要性,就在于确立了总统罢免部下的绝对权力,界定了总统的人事任免权。

我们一般说人事权,就是人权跟事权不可分离。办事就得用人,没有用人的权力,就不好办事。
没有用人的权力,就是有责任而无权力,权责不对称。既然要总统办事,就得给总统人事任免权。
但是,如何制约总统用人的权力呢?美国有一个好办法,就是总统用人的 任 和 免 是不对称
的,总统有绝对的罢免权,但没有绝对的任用权。总统委任部长,都得参议院认可通过才能生效。
就是说,要保证干部的纯洁,只在 任用 上把关就行了,罢免一权留给行政自己裁量。因为如果
总统觉得部下不适用,国会强加上去也没用,反而搞得权责不对称,到时要总统报告政府业绩时,
总统就会说都是国会任用的人把事情搞黄了。

美国这一个 任 和 免 不对称的方法是绝妙的人事权安排。人事权安排不好,往往搞得互
相扯皮。干部把关把 任 就行, 免 要绝对让给权责对称的安排。

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Texas (06-984) 这是美国最高法院正在审理的一个案件。 话说 1993 年 6 月 24 日,休斯顿的两个小女孩,一个 14 岁,一个 16 岁,她们放学后抄小 路回家,碰到一群黑帮。这些黑帮强暴了她们,并把她们卡死。梅德龄就是黑帮中其中一位。没有 多久,这些黑帮就落网了,梅德龄当时已经满 18 岁,1994 年 10 月 11 日德克萨斯州法庭以强 奸罪和谋杀罪判处梅德龄死刑。 当梅德龄被逮捕时,警察按照美国法律规矩,告诉他他有保持沉默的权利。但是,梅德龄是墨 西哥国籍的人,警察没有按照维也纳公约第 36 条的规定,没有告诉他他有与墨西哥使领馆联系的 权利。按照德克萨斯州法律,梅本人没提出与使领馆联系,就是自动放弃了该权利。 梅在狱中才给墨西哥领事馆写了信,墨西哥领事馆于 1997 年 4 月 29 日才得知梅被判死刑。 墨西哥领馆立即协助梅打官司。梅在德州法院上诉,说他联系使领馆的权利被侵犯了,2001 年 1 月 22 日德州法院拒绝了梅的上诉。2001 年 10 月 3 日德州刑事上诉法庭也拒绝了梅的上诉。 联合国维也纳公约签订于 1963 年,1967 年开始生效。美国参议院 1969 年通过认可了该国 际法。2004 年,墨西哥在国际法庭上状告美国,说美国 9 个州里的 51 个被判死刑的墨西哥公民 的使领馆协助权利被美国侵犯了,梅德龄就是这 51 个墨西哥公民中的一位。国际法庭判墨西哥胜 诉,下令美国纠正补偿这个错误,并审查这个权利的侵犯是否影响了这 51 个案子的公正裁决。面 对国际法庭这一裁决,布什当即谴责国际法庭的裁判,并退出了维也纳条约【 6】。但是,与此同 时,布什还是要求这 9 个州按照国际法庭的裁决处理这些案子。德克萨斯州上诉法庭根据州法律, 认为梅德龄一案是不能动的铁案。2005 年 2 月 28 日,布什总统再次命令德克萨斯州根据国际法 庭 2004 年的裁决处理梅德龄一案。此案由此上到了美国最高法院,并于 2007 年 10 月 10 日在 最高法院展开双方律师辩论。 二、问题 1)布什命令德州法院不按照的州法律办案是否违宪?总统的外交权力是否就使得他能根据国 际法命令州法院? 2)美国各州要遵守联邦缔结的国际法吗? 30 .(22)梅德龄状告德克萨斯州 2007-10-20 17:16:36 一、故事 Medellin v.

org/archive/sc/sc_wj101007_swaine.rm 31 .三、讨论 看官可能会问,这不是跟 1920 年的《密苏里州状告贺兰》案一样吗,国会通过了国际法就 应该成为各州的法律。 在笔者看来,此案确实和《密苏里州状告贺兰》一案没有什么两样。如果按照海洋法援引前例 的规则,德州法院就应该根据国际法庭的裁决来重新处理梅案。 但是我们知道宪法是在不断改变的,最高法院对此案的裁决对美国国内政治和国际政治都有重 大的影响。 其一是国内三权分立的界定:是总统还是国会有权力干预州法律事务。根据国际法推翻州法律, 是立法权还是行政权。 其二、1920 年世界霸主是英国,今天世界霸主是美国,美国的国际地位不同了,是否遵守国 际法也早已成为新问题了。例如,联合国宪章也是参议院通过的,而出兵阿富汗和伊拉克都是没有 经过联合国决议的,是违反了联合国宪章推翻了主权国家,美国是否总要遵守联合国决议呢?美国 关押许多犯人在关塔纳摩监狱也违反了诸多美国签订过并经过国会通过的国际法,这些案件怎么办? 美国贸易逆差了,WTO 是否还要遵守? 其三、以后各国还愿意与美国签订国际协议吗?国际秩序究竟是走法制还是按照丛林法则? 其四、如今全球化了,各国相互来往的人员激增。如果各国都可以逮捕外国人而不让其领使馆 知道,那么各国交往就会受到严重威胁。如中情局能否秘密逮捕外国人呢? 美国最高法院接手此案,而不是简单援引《密苏里州状告贺兰》前例,可以说是最高法院分了 总统外交权力的一杯羹。最高法院判此案,在一定程度上决定了美国在国际关系中的角色。 此案涉及总统权力这样的三权分立问题,也涉及国际政治中今后美国继续走霸权政治路线还是 逐渐容忍多极社会的问题。同时,此案还涉及刑事法律的正当程序问题,这个问题以后还会有相关 案例讨论。 此案中墨西哥政府对这样一个罪有应得的罪犯投入这么多的资源打官司,与国人疾恶如仇的态 度大相径庭,这又一次佐证了笔者《美国移民改革法提案:有一种英雄叫罪犯 》和《[**]不平反, 中国民主才有希望》两文中谈到的中西文化对罪犯的态度的不同。 华盛顿大学法律教授讲解此案并解答听众电话提问的视频链接,看官可以通过视频了解法律视 角和专家观点(33 分钟): rtsp://video.c-span.

(23)韩富雷的遗嘱执行人状告美国 2007-10-21 14:31:08 一、故事 Humphrey s executor v. United States (1935) 话说 1931 年胡弗总统提名韩富雷为联邦商委主任,任期 7 年。1933 年,罗斯福总统上任, 下令韩富雷辞职,以便罗斯福总统安排自己的大臣。韩富雷拒绝辞职。总统于是在 1933 年 10 月 罢免了韩的主任职位。韩富雷认为总统无权罢免他的职务,他在政府没有发工资的情况下继续主持 联邦商委的工作。1934 年韩富雷逝世。他的遗嘱执行人罗氏到人民法庭状告政府,要求政府补发 韩富雷的工资。人民法庭把案子移交给美国最高法院。最高法院裁决,总统无权不经过国会同意就 撤消韩富雷的职务。 二、理由 司法评论说,联邦商委法案规定,如果商委主任工作没有效率、或疏忽值守、或有不当行为, 总统才有权撤消其职务。这个对总统罢免权的限制有没有效?如果有效,这个限制是否符合宪法? 结论是肯定的,即对总统的罢免权的限制是必要的,而且是符合宪法的。 在《梅厄斯状告美国》一案中,总统罢免行政官员的权力是不受限制的。但是,联邦商委不是 行政机构,联邦商委规范商务,兼有立法和司法的职能。所以,联邦商委主任的任免,总统不能专 断。 三、讨论 在《亚克斯状告美国》一案中,国会通过《战时价格控制法》,而白宫根据此法成立了 价格 管理办公室 。这个 价格管理办公室 也是行使立法和司法的权力,但是司法评论认为是权力的 委托,是国会的权力委托给了白宫。与此案不同的地方,应该是《战时价格控制法》对价格控制的 原则和方法有明确界定,则委托权限清晰。同样是规范商业,联邦商委的权力的界定就比较困难, 商委是国会设立的机构,不是委托给白宫的权力机构。笔者觉得美国联邦商委与中国的发改委类似, 而中国把发改委放到国务院属下,这于本案中把联邦商委放在国会之下不同。 此案细化了三权的分割。美国宪法第一章将规范商务的权力给于国会,人权跟着事权走,对商 委主任的任免,国会有决定权。但实际上,这个职位的任免事项,都是由总统提名,国会通过。 同样的原则,美国最高法官由总统提名,国会通过,其后总统就没有权力罢免了,所以最高法 官都是终身职务。 32 .

(1936) 1934 年 5 月 28 日,国会两院联合决议,授权总统禁止出口军火给玻利维亚和巴拉圭两个国 家。同一天,罗斯福总统就宣布禁止销售武器给这两个国家。赖特公司被起诉图谋出口 15 挺机关 枪到玻利维亚。赖特公司在法庭辩护中说国会授权总统禁止军火出口是无效的,纽约区法庭因此判 33 .(24)维纳状告美国 2007-10-22 16:47:37 一、故事 Wiener v. United States (1958) 1948 年,战后美国作为战胜国,得到战争赔款。国会通过法案成立了《战争赔偿委员会》, 将这笔战争赔款分给因为战争受到伤害和财产损失的人。1950 年,杜鲁门总统任命维纳为赔委主 任。1953 年,艾森豪维尔总统要求维纳辞职,遭到维纳拒绝。艾森豪维尔遂罢免了维纳的主任职 务,并将新主任候选人名单送到参议院待国会认可。可是,国会还没来到及处理主任候选名单, 《战 争赔款委员会》就解散了。1954 年 7 月 1 日,维纳到人民法庭起诉,要求政府补发他被罢免后 到委员会解散之间这段时间的工资。人民法院判维纳败诉。维纳上诉到最高法院,最高法院判维纳 胜诉。 二、理由 这与《梅厄斯状告美国》和《韩富雷的遗嘱执行人状告美国》两案一样,就是总统是否可以罢 免无过失错误的官员。而总统是否有这个权力的判断,就在于这个官员所负责的机构是否属行政机 构。 战争赔偿,是法院裁决,属司法权力。因此,《战争赔偿委员会》的工作是司法性质,不是行 政机构。所以,总统无权任意罢免维纳的职务。 三、讨论 此案与《梅厄斯状告美国》和《韩富雷的遗嘱执行人状告美国》两案一道,界定了三权分立下 总统任免权力所受到的限制。 《梅厄斯状告美国》中邮局是纯行政机构, 《韩富雷的遗嘱执行人状告 美国》一案中商委是立法机构,而此案中赔委是司法机构。人权与事权对称,非行政机构官员的罢 免权不专属总统。 (25)美国状告柯蒂斯‐赖特出口公司 2007-10-23 16:39:24 一、故事 United States v. Curtiss-Wright Export Corp.

赖特公司无罪。政府随后上诉到美国最高法院,最高法院推翻了纽约区法院的判决,裁决总统令有
效。

二、理由

此案是奠定总统外交权力的重要案件。司法评论把总统的外交权力追溯到宪法之前。美国在
1776 年 7 月 4 日独立,而宪法是在 1788 年 6 月 25 日正式通过的。在宪法通过之前,1783 年
华盛顿总统就与英国签订了和平条约。在国际事务中,总统代表了国家,而且是唯一代表。总统统
率三军,有权宣战、签订条约。

总统在外交事务上的权力根据之一,就是总统处理外交事务有信息优势。使领馆、间谍机构等
使得总统比国会有更多的信息,而且许多信息是秘密的,华盛顿总统就拒绝过国会关于披露外交机
密事宜的要求。

宪法第二章规定总统和外国签订条约要经过参议院三分之二多数通过才能生效,但是,司法评
论说,国会决不能干涉总统签约过程的谈判。外交权力是总统的,总统可以把这个权力与国会分享,
但总统有更多的裁决余量。以此案为例,国会通过的军售决议,总统可以视实际情况决定实施还是
不实施,何时开始实施,何时终止,这都是总统的权力。所以,赖特公司说国会授权总统禁止军售
无效是没有法理基础的。

三、讨论

赖特,就是那位第一个将飞机商业化生产出来的赖特兄弟。

在外交问题上,总统一人代表国家,所谓 家有千口,主事一人 。现代主权理论是主权是不
可分割的。不能五十个州分别行使主权。所以,华盛顿总统签订国际条约就代表了所有的州,否则
美国不称其为主权国家。国会也不能越俎代庖。

美国建立的政府制度,关键是保护公民权利不受到政府侵害,所以国内事务中总统权力受到种
种限制,但是,国际事务中,总统权力就基本没有什么限制了。美国人总是问,我们的制度这么好,
为什么世界上还有这么多人恨美国呢?殊不知美国制度是对美国人好,对其它国家的人就未必了。
美国制度保护美国公民的权益,但没有机制保护其它国家人的权益。美国总统的对外政策有很多随
意性,而且这种随意性没有什么制约。例如,伊拉克公民有没有权力公投决定美国是否应该撤军呢?

通过此案,我们也就可以理解为什么今天国会对布什的伊拉克政策无可奈何,外交权力和军事
权力都是总统的,在外交事务上,国会只能与总统协商,提供咨询,最后决策权还在布什一人的。

34

(26)斯特戈斯状告克朗宁袖 2007-10-26 18:08:54

一、故事 Sturges v. Crowninshield (1819)

1811 年 3 月 22 日,克氏在签了两张债据给斯氏,每张债据可以兑现$771.86,一张 1811
年 8 月 1 日兑现,另一张 1811 年 8 月 15 日兑现。结果,克氏根据纽约州 1811 年 4 月 3 日通
过的 破产法 宣布破产而拒绝兑现这两张债据。克氏与 1812 年 2 月 15 日得到纽约破产证明。
斯氏于是把克氏告到联邦第一路上诉法庭。

一路上诉法庭在 1817 年 10 月的开庭期里,此案的争论的焦点有四:其一,州有权力通过破
产法吗?其二,纽约州 1811 年 4 月通过的法案是破产法吗?其三,纽约 4 月法案是否减免了合
同一方的义务?最后,就是克氏的债务问题。法庭对此争论不休,斯氏的律师建议将此案交由美国
最高法院处理。

最高法院最后裁决克氏不能推卸债务。

二、理由

其一,宪法第一章第八款赋予国会制定全国统一的有关破产的法律,但这一规定并没有剥夺各
州制定破产法的权力,只是在联邦破产法出台以后,相冲突的部分应该以联邦法律为准。

其二,没有必要定义纽约的法案是否是破产法,因为有许多纠缠不清的概念。

其三,宪法第一章第十款规定,政府不能以任何形式减免合同义务。法律要保护债权人的利益,
也要避免诚实的财务困难的人不因债务而坐牢。纽约的法律不能做点这两点,使得债务人有法律漏
洞可钻,保存了自己的财产同时推卸了合同义务,所以纽约的法律违反了宪法第一章第十款。

由于第三点的理由,克氏必须履行合同,偿还斯氏的债务。

三、讨论

不是说州不能通过有关破产的法律,但是如果通过的法律让债务人躲避合同义务,那就违反了
宪法。现代经济,尤其市场经济,合同的信用至关重要。没有诚信,市场无法运作。所以,关于合
同的立法非常关键。

这是一个很普通的案件。但是,这个案子引用了宪法第一章第十款关于合同的一句话。马歇尔
大法官对合同概念也做出了解释。1819 年美国还基本是农业国家,之后经过西部开发和南北战争
进入工业国家,二战后美国主宰世界经济,以后进入金融和信息时代。经济基础变化如此大,合同
的概念也随之发展。

35

笔者计划通过此案,和随后的六个案子,看看美国宪法关于这个合同的定义是怎么变化和发展
的。这个视角蛮有意思,只通过宪法一句话内涵的历史演变,看看宪法如果经过司法评论逐渐变化,
说明宪法是一个活的不断适应经济基础的上层建筑。

(27)弗莱彻诉佩克 2007-10-27 17:05:01

一、故事 Fletcher v. Peck (1810)

这个故事比较长。话说美国早期的乔治亚州有一条亚苏河,围绕着亚苏河流经的一片土地,有
一段丑闻,史称亚苏丑闻。此案皆因此丑闻而出。

1789 年,乔治亚州将三千五百万公顷的亚苏土地出售给地产商。但销售的过程遇到困难,那
就是土地上有土著民居住(钉子户?)。这引发了土著民起诉州政府的案子。土地销售困难对财政
紧张的州构成很大的威胁,于是国会很快就于 1795 年通过了宪法第 11 修正案,不允许外州居民
和外国人起诉州政府。第 11 修正案在 1798 年经总统宣布而生效。修正案经过总统宣布而生效实
际上是违宪的,宪法第五章规定的修宪过程没有总统宣布这一条。

就在 1795 年,不顾州长的否决,乔治亚州议会通过了将三千五百万公顷的亚苏土地作价 50
万元卖给 4 家地产公司。通过这个议案的州议会中,除了一位议员以外,其它全部议员都收了贿
赂。每公顷的土地卖价是 1 分半钱。这个丑闻在竞选期间被捅了出来,竞选的结果是旧州议会被
新州议会取代,新议会随即通过议案,撤消旧议会的贿赂土地销售案。但是,就在这个撤消的决议
通过的当天,其中的一千一百万公顷土地已经被地产公司作价一百三十多万卖给了新英格兰州的密
西西比土地公司。这新英格兰的土地公司拿到的地契已经被乔治亚州新议会撤消了,但是,根据宪
法第 11 修正案又不能起诉乔治亚州,这不是白白损失一百三十多万吗?唯一的办法是转嫁危机。

话说麻省的佩克就买了这样一块地,那地契就是亚苏土地中的一块,一张无效的地契。佩克又
把这块 土地 卖给了新罕布什尔州的弗莱彻。1803 年,弗莱彻以跨州案件为由到联邦上诉法庭
起诉佩克。结果弗莱彻败诉。于是他又上诉到美国最高法院,最高法院于 1809 年 2 月过堂。最
高法院裁决否定了原判,判佩克卖假地契不道德。案子双方对判决都不满意,马上修改了状纸,于
1810 年 2 月在最高法院重新过堂。

在上诉法庭为佩克辩护的律师是参议员亚当,不久后成为美国总统。在最高法院为佩克辩护的
是两位律师中的一位是众议员,他投资的一个地产公司也被此丑闻泱及。

最高法院无论怎么判,都有一个受害者。或者说,原告和被告都是受害者。最高法院最后判乔
治亚州新议会抵赖地契违反合同,乔治亚州的新决议违宪。

36

二、理由 理由还是宪法第一章第十款中关于政府不能立法开脱合同任何一方的义务。 三、讨论 新州议会通过的法案撤消土地销售不是没有道理,因为那一个销售是贿赂的结果,本身就是非 法交易。然而,到这些土地转手到无辜的第三方手里以后,这个撤消法案就违宪了。 宪法第一章第十款中关于政府不能立法开脱合同任何一方的义务的条文,初始的含义应该是政 府不干预市场但保护财产。即原来意义上的合同是私人领域的合同,政府作为强制合同的主体,而 被强制的合同双方是政府规范商业的客体。经过此案司法评论扩展,合同的概念包括了政府作为合 同的一方,即政府既是球员也是裁判员(是褒义而不是贬义,反其意而用之,即裁判员也要遵守球 员的规则)。 笔者不知道合同法的演变,不知到是否这个案例把有能力进入合同的自然人扩展为法人。但此 案至少是将法人的概念由私人领域扩展到公共领域,即政府可以是合同的法人。 (28)达特茅斯学院诉伍德沃德 2007-10-28 18:57:02 一、故事 Dartmouth College v. Woodward (1819) 1769 年,英皇新罕布什尔总督划出地皮,根据英皇乔治三世授予的章程,建立了达特茅斯学 院。按照此章程成立的 12 人理事会拥有制理该学院的一切权力。1779 年,第一任校长去世,其 子卫洛克续任校长。不久,理事会罢免了卫洛克的校长职务。围绕对卫洛克的罢免引起了州内两党 的争执。1816 年,共和党多数派的州议会通过三项法案,修改了学院的章程,根据新章程产生新 理事会。旧理事会不承认新理事会,在学校师生的支持下继续制理学校。新理事会罢免了旧理事会 的职务,选举了卫洛克为校长。 旧理事会到州法院起诉新理事会秘书伍德沃德,要求伍德沃德交出学校章程、印章、账本和档 案,结果败诉。旧理事会于是上诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 英皇乔治三世授予的章程是合同。根据宪法第一章第十款中政府不得立法毁约的条文,学校旧 37 .

Saunders (1827) 这又是一个关于合同毁约的诉讼。肯塔基州的桑德斯手头有一张路易斯安娜州的奥格登给他的 债据,债据签于 1806 年 9 月 30 日。桑德斯讨债的时候,奥格登还是纽约州居民,并根据纽约州 1801 年的破产法宣布破产了,桑德斯于是把奥格登告到联邦的路易斯安娜州地区的法庭。地区法 庭判桑德斯胜诉(援引斯特戈斯状告克朗宁袖?)奥格登不服,上诉到最高法院。最高法院推翻原 判。 38 .章程是受宪法保护的,州议会无权通过立法更改。 三、讨论 推理很简单,复杂的地方是关于合同的定义。如婚约是不是合同,政府法案算不算政府与公民 的合同等。此案的要点,就是对合同定义的解释,使得公司章程成为合同,投资者董事会按公司章 程办事的章程是投资者共同的合同。 公司成为法人,其法律根据主要就是这个章程。此案对美国经济产生重大影响,为公司的建立 奠定了法律基础。中国农村常看到的标语是 要想富、先修路 ,即中国经济发展以基础设施为前 导。而美国经济发展是以制度为先导。公司章程受宪法保护,在某种意义上就是对投资合伙人投资 的保护,这大大促进了以公司形式的投资渠道,为美国以后的现代市场经济奠定了法律基础。 公司寿命可以比自然人寿命长,这对社会资本的积累非常重要。中国家族式的商号,往往由于 族内能人缺乏而衰落。合伙人如果不以章程作为法律维系,则很难进行股权交易,没有股权交易, 则合伙人之一财政困难会导致整个公司陷入困境。笔者在《骑车去中国》一文中,就讲述过一个四 百年历史的公司。 此案除了对经济的影响以外,对社会影响也很大,那就是各种依章程成立的非政府组织受宪法 保护。如此案中的私立学校。除了美国的例子,我们还可以看其它例子。如诺贝尔奖。诺贝尔其人 早以不在了,但其基金依然忠实地按照章程运作。就这点来看,宪法保护结社章程不受政府立法修 改,也支撑了美国结社自由的社会。 (29)奥格登诉桑德斯 2007-10-29 17:00:26 一、故事 Ogden v.

Warren Bridge Co. v.二、理由 纽约破产法立法于前,案子双方的债务合同签于后,所以,不能说纽约破产法干预了合同义务, 而只能说是奥氏和桑氏签合同时,纽约破产法已经是合同的一部分。所以,纽约破产法没有违宪, 奥氏因破产而不能履行合同是合法的。 三、讨论 此案与《斯特戈斯状告克朗宁袖》相似,但判决相反。《斯特戈斯状告克朗宁袖》一案中说纽 约州议会在 1811 年 4 月 3 日通过破产法,此案说是 1801 年通过,看来可能是两个不同的法案。 一般来说,立法没有回溯效力,即立法规定的事情,不能追朔到以前的行为。《斯特戈斯状告 克朗宁袖》一案中,案子双方的合同签于 3 月 22 日,而破产法于同年 4 月通过,因此违反了宪 法关于不能通过立法改变合同的条文。而此案中破产法于 1801 年通过,债务合同于 1806 年签 订,所以此案中的合同受纽约破产法约束。即信用提供者签合同时要考虑到债务人有破产的风险。 破产解脱债务现在已经是司空见惯,最近的证券化的次级按揭危机就是一例。 前三案都是马歇尔大法官不断扩大宪法关于 不能通过立法改变合同 的条文的管辖范围,此 案还是判在马歇尔任期之内,却限制此条文的效力,这使得马歇尔很难接受,这是对马歇尔合同教 义的限制。此案在最高法院以 4 比 3 微弱多数通过,马歇尔是持异议的三位法官之一。 (30)查理河桥公司诉沃伦桥梁公司 2007-10-30 16:10:10 一、故事 Charles River Bridge Co.(1837) 1650 年哈佛学院得到从波士顿到查理斯顿的一个渡口的独家经营权。随着经济的发展,渡口 满足不了交通运输的需求。1785 年,麻省议会立法授予查理河桥公司建造连接波士顿到查理斯顿 桥梁的特许状,同时给了哈佛学院渡口经营损失的补偿。查理河桥公司得到的特许状,使得他们可 以收取过桥费 40 年(后来延长为 70 年)。虽然承建之时查理河桥公司面临很高的风险,但后来 证明这座桥的垄断利润丰厚。查理公司垄断交通要道引起党派激烈争论。1828 年,麻省州议会又 通过一道法令,准许沃伦桥梁公司在查理公司桥梁的附近(百米左右)再建一座不收过桥费的公共 桥梁。查理公司于是上诉到麻省最高法院,说州议会建新桥的法案违反了宪法保护合同的条文, (参 考前边几个案例,特许状即一个章程,被马歇尔大法官认为是宪法合同条文范围内的合同)。要求 法院禁止沃伦公司建桥。查理公司败诉。随后查理公司上诉到美国最高法院,最高法院维持原判。 39 .

Blaisdell (1934) 话说布莱斯刁夫妇用了家建信用社的按揭贷款在明尼阿波利斯置房产。由于布莱斯刁不能按时 付按揭,信用社于是要没收这一房产。布莱斯刁则根据明尼苏达州 1933 年通过的《暂缓按揭支 付法案》,申请放宽赎回房产的期限。县法庭有条件地准许了布莱斯刁的申请,把赎回房产的期限 从 1933 年 5 月 2 日延迟至 1935 年 5 月 1 日,条件是布莱斯刁每月支付保险、地税、利息和部 分债务。信用社上诉到明尼苏达州最高法庭,败诉。信用社又上诉到美国最高法院,说明尼苏达州 法律违反了宪法第一章第十款的合同保护条文,违反了宪法第 14 修正案第一款的平等保护条文。 结果信用社再次败诉。 40 .二、理由 对。按照马歇尔大法官的合同教义,麻省议会是通过立法毁约了,是违反了宪法关于保护合同 的条文。但是,我们谭内(Taney)大法官解释道,政府保护合同的目的是为了人民的幸福和国家 的繁荣,当保护合同不能达到此目的,并且与此目的背道而驰的时候,政府就不保护该合同了,因 为保护了反而违背了宪法本意。此案不保护合同,更彰显宪法精神和大义。 三、讨论 垄断损害公共利益是现代经济学理论公认的定理。谭内大法官对此案的解释不单是对马歇尔教 义的修正,即使是今天也很有意义,那就是公众利益高于私人财产权利。为了公众利益可以毁私人 公司的合同。 如今发达国家每每以知识产权为由,维持北半球的垄断利润。知识的使用其边际成本为零,知 识经济符合规模经济和公共经济特征。联合国应该统一补偿能源、环境、和医药的专利,而让这些 专利由全人类共同无偿使用,才能使得人类得到最大的经济效益,保护环境和节约能源。那些把知 识产权神圣化的人,应该学习谭内大法官此案的精神,把人类繁荣和幸福置于知识产权之上。知识 产权设计的初衷,是激励科学研究和创新,当知识产权阻碍知识的传播和应用的时候,这样的知识 产权就不应该得到保护。 (31)家建信用社诉布莱斯刁 2007-10-31 16:52:16 一、故事 Home Building & Loan Association v.

二、理由 明尼苏达州 1933 年通过的《暂缓按揭支付法案》是全国大萧条紧急时期的措施。但是,不 能因为事态紧急而增加权力或减少对权力的限制。然而,紧急状况虽然不增加权力,却能引发权力 的行使。《暂缓按揭支付法案》是州权力的使用,不是州扩大了权力。 司法评论的推理要点如下:1)明尼苏达确实处于紧急状态;2)州立法确实是为了减缓经济 紧急状态;3)放宽房产赎回期限恰巧是减缓经济紧急状况的措施之一; 4)放宽赎回房产的条件 合情合理;5)这个法律是暂时的法律。 三、讨论 此案的重要性,在于肯定了紧急情况下州法律可以高于宪法,就在于基本否定了宪法合同条文 的死板定义,终结了关于这个条款的马歇尔教义。同时,此案也反映了解释宪法中保护合同和财产 条款的时代变迁,此前官司过堂多引用第一章第 10 款中的合同条文,此案过后,类似的案件多引 用宪法第 14 修正案的第一款,讲究剥夺私有财产要经过正当程序,而不是一概保护私有财产神圣 不可侵犯。 赎回期延长,在一定程度上是剥夺了信用社的财产。但有正当程序。立法于前,萧条期还没过, 布莱斯刁通过申请手续,法庭细致审理。 中国土地改革,无疑是中国工业化的必由之路。但是,其剥夺地主土地的过程由于没有正当程 序,因此发生了粗暴和残酷的事件,这当然也是时代条件的限制。 许多人认为为了整体利益牺牲个人利益是东方文化的特点之一,但西方文化在这点上也不是绝 对没有。此案和《查理河桥公司诉沃伦桥梁公司》一案都是为了整体利益强制剥夺个人利益的案例。 (32)石岭诉科学亚特兰大 2007-11-01 18:14:45 一、故事 Stoneridge v. Scientific Atlanta (06-43) 渣打通讯是一家上市公司,为个人和商家提供数字网络服务。渣打为客户提供的服务,使用的 是科学亚特兰大和摩托罗拉公司的终端设备。据石岭投资公司 2000 年 8 月的消息,渣打担心股 票分析家有关公司营业额和现金流的预测分析会降低渣打通讯的估价,于是付高价购买科学亚特兰 大和摩托罗拉的设备,并让科学亚特兰大和摩托罗拉两家公司把渣打购买多付的钱用来购买渣打的 广告业务,这样一来,在没有实质现金流变化的同时,提高了三家公司的营业额。石岭指称,渣打 在买这两家公司的终端设备时,每台设备多付了 20 元,而这些多付的钱打个转就成为渣打的广告 41 .

65 元。意味贝尔斯登以历史最高价买入中 信证券 6630 万股。 [老拙:开天辟地第一回 ̶̶同样的,我估计中信购入的贝尔斯登股权也是高于市场价格的。即双方相互参股,做价当 42 .业务营业额。 石岭投资公司于是代表许多购买渣打股票的投资者,在联邦密苏里地区法庭上诉科学亚特兰大 和摩托罗拉,说他们的行为构成金融欺诈,烹调了渣打公司的账本,欺骗了投资者。结果败诉。石 岭于是上诉到联邦上诉法庭,再次败诉。2007 年 3 月 26 日,美国最高法院接受了石岭投资公司 的上诉,现在还在审理期间。 二、理由 联邦第 8 路上诉法庭的理由是科学亚特兰大和摩托罗拉的行为虽然引诱了投资者购买渣打股 票,但没有违反股票交易的法规。 三、讨论 股票交易的法规主要是公司要对投资者公开财务报表,是对公司与投资者双方的规范。而此案 中科学亚特兰大和摩托罗拉是 第三者 ,这种 第三者 行为没有股票交易规范。 使用过水平二股票交易平台炒股的人或许会观察到一种现象,就是自己关心的股票有时候会忽 然有一比交易价钱特别高,但自己要卖的股又没有被买走。这是怎么回事呢?原来,许多基金之间 会有直接交易,称为柜台交易(over the counter)。如果甲基金要买乙基金 1 万股微软,同时乙 基金要买甲基金 1 万股 IBM,按照股票交易规则这笔买卖是要报到股票交易市场的。假设两个股 的市场价格都是 100 元一股,甲乙两基金却都报价 110 元一股,这对甲乙两家报价 100 元一股 是没有什么影响的,即报价 100 和报价 110 甲乙都是互换一万股股票,不同的是,报价 110 元 使得市场对两个股的期望值都提高了,这样提供了甲乙两家所持的股票增值的几率。这种操作,和 渣打通讯与科学亚特兰大的操作类似,即价格的提高并不影响交易双方的实际交易(请参看笔者《金 融货币浅谈》文章中价格无关定理)。 还有一个现成的例子。中信证券与贝尔斯登互相投资 10 亿美元结成战略联盟。你投我十亿, 我投你十亿,交易总现金流为零。所以实际上是互相换股。 贝尔斯登以 10 亿美圆获得中信证券 2%的股份。计算下来,贝尔斯登购入中信证券的价格为 113 元人民币/股,而中信证券历史最高收盘价为 112.

Ogden (1824) 利文斯通和富尔顿是蒸气船的前驱者,他们制造了第一艘商业适用的蒸气船。1807 年,他们 的船成功地从纽约市航行到阿尔巴尼(纽约州府)。次年,纽约州立法特许他们独家经营纽约州航 运 30 年。按照这个特许,要经营航运的人必须先从他们俩那得到营业执照。他们俩可以扣留没收 没有营业执照的船。他们对纽约州水上交通的垄断引起了其它州的极大不满。康州于是立法,禁止 使用利文斯通和富尔顿的营业执照的船进入康州,其它州也相继通过类似的垄断法律,由此拉开了 各州之间的航运割据商业战。 奥格登取得了利文斯通和富尔顿营业执照,经营从纽约到新泽西州的航运。吉本斯则得到联邦 昂贵的执照,也经营纽约州与新泽西州之间的航运,直接与奥格登竞争。 1819 年,奥格登在皇家法庭起诉吉本斯,要求法庭禁止吉本斯的航运业务。奥格登胜诉,皇 家法庭保护利文斯通和富尔顿的航运垄断地位。吉本斯不服判决,1820 年上诉到纽约最高上诉法 庭,结果最高上诉法庭维持原判。最后吉本斯上诉到美国最高法院,最高法院推翻原判,从此打破 利文斯通和富尔顿以及其它各州的内河航运垄断割据。 二、理由 宪法第一章赋予国会规范商业的权力,尤其是跨州商业,各州无权立法。同时,宪法赋予国会 促进科技和文化发展的立法权力,所以,各州立法割据跨州航运、阻碍新技术的应用是违宪的。 43 .然取最高限,这使得市场对双方都增加了相信。这可以忽悠许多股民。 ̶̶如果最高法院真的对这种操作进行规范的话,那么就直接干预了私人合同的自由,同时大 大提高了金融市场管理和金融交易的成本,对金融市场产生重大冲击。 ̶̶视频讨论链接: rtsp://video.c-span.org/archive/sc/sc_wj100907_oliphant.rm ̶̶在视频讨论中,参与讨论的人对渣打和科学亚特兰大的行为构成金融欺诈是有共识的。对 是否应该规范这种行为则有不同意见。认为应该规范的,着眼点在公平和公正。反对对此规范的人 则认为成本太高,尤其害怕资本流到海外。] (33)吉本斯诉奥格登 2007-11-03 07:22:14 一、故事 Gibbons v.

Board of Wardens of the Port of Philadelphia (1852) 1803 年宾州立法要求所有进出费城港的船只必缴纳领航费,由费城港领航员领航进出港,否 则将被处以罚款。库勒的两艘船进入费城港没有雇用费城港领航员,而且还拒付罚款。港口为此在 州法院起诉库勒,胜诉。库勒不服判决,上诉到美国最高法院。最高法院维持原判。 44 .三、讨论 此案是美国历史上的最重要的案例之一。其重要性主要有两点:其一是限制了州立法权力,其 二是大大促进了美国州际航运,为北美大陆铁路的建设以及以后的州际高速公路的建设提供了法律 保障。这是美国司法部门对美国经济发展贡献最大的一个案例。 市场经济,在于商路通畅,没有了物畅其流,就不可能有繁荣的经济。此案的功绩,可以类比 于秦始皇的 统一度量衡和车同轨、书同文 ,是制度经济学中讲的制度资本。此案也可以类比今 天 WTO,WTO 旨在全球物畅其流。又如西藏铁路建设,是促进西藏经济繁荣的壮举。 如今各国打破地方垄断往往不是国内立法,而是国际立法。如中国入世,要给外资国民待遇, 那么地方割据的状态就变得毫无道理。比如加拿大加入北美自由贸易区,加入之后,加拿大于美国 直接的啤酒贸易壁垒比安省和魁省之间的啤酒贸易壁垒还要低,如此一来,安省和魁省之间啤酒贸 易壁垒很快就成为了历史。欧盟谈判,也是走国际协议之路,打破地方垄断。 如今各国制造的各种非关税壁垒,大大提高了交易成本。笔者《凯里酸汤鱼》烹调所用的鲶鱼, 在美国大肆宣传 中国产品有毒 后停止上市有一、两个月,最近笔者看到市场上重新恢复鲶鱼的 销售,但价格上涨了 20%。制度经济学讲究降低整个经济体系的交易成本,包括维持这个经济体 系运行的成本。如今是全球经济,而所有军备消费都是全球经济的 交易成本 ,其成本如此之高, 可见当今国际贸易秩序的不合理,可见今天国际经济的南北格局的不合理,这种南北格局,是由巨 额军费维持的。 此案功绩,除了限制各州立法权力以外,就是降低了州际交易成本,促进了科技(此案中是蒸 气船)的应用。我们在《查理河桥公司诉沃伦桥梁公司》一案中讨论过知识产权问题,如果此案最 高法院以 利文斯通和富尔顿 的知识产权为由维持利文斯通和富尔顿的航运垄断地位,美国经济 将不会有今天的繁荣。同样,如果当今发达国家还是以 知识产权 为由继续维护其在国际经济中 的垄断地位,就会不断地牺牲人类将来的经济繁荣,乃至毁坏人类生存环境。 (34)库勒诉费港 2007-11-03 19:19:44 一、故事 Cooley v.

二、理由 按照案例法,如果援引《吉本斯诉奥格登》一案,州立法管理航运是违宪的。此案推翻了马歇 尔关于州无权立法管理跨州的商业的观点。司法评论认为,宪法虽然赋予国会立法规范跨州商业的 权力,但是,这个权力不是国会专有,视具体个案,有些商业规范需要国会专断,而另一些商业规 范的权力需要国会和各州共有。即宪法赋予国会规范商业的权力,不排斥各州自己规范商业的权力。 另外有各别法官意见虽然结论与多数意见相同,但推理不同。各别法官认为,港口规范的权力 是国会在宪法通过之前已经赋予了各州,宪法没有回溯效力,不能剥夺各州立法规范港口,各州立 法规范港口是制度遗产。 三、讨论 此案重要性在于否定了马歇尔关于国会独享规范跨州商业的权力。但是此案的推理模糊,以后 很少有引用此案来断案的案例。 读者通过此案可以体会到宪法在司法评论下变化很快很大。美国国会和各州的权力分配,和中 国的中央和地方权力分配类似,很难有一个划一刻板的规定,往往要因时因事而个案处理。此案与 《吉本斯诉奥格登》一案同为航运,同样涉及跨州商业,但判决完全相反。 后边我们将有其它案例,提供如何判断州立法是否违宪的原则。这里我们知道的是各州有具体 特殊情况,有些商业规范由州立法比国会立法更现实。 (35)南太平洋公司诉亚利桑那州 2007-11-04 13:57:03 一、故事 Southern Pacific Co. v. Arizona (1945) 亚利桑那州于 1912 年通过限制铁路列车长度的法规,不允许客车长度超过 14 节车厢,不允 许货车长度超过 70 节车皮。1940 年,南太平洋公司违反了这个法规,并且拒绝缴纳罚金。州政 府于是起诉南太平洋公司,法院判州政府败诉,理由是州政府规范跨州商业违宪。州政府上诉到州 最高法院,州最高法院推翻原判。南太平洋公司于是上诉到美国最高法院,美国最高法院推翻州最 高法院的判决,裁定亚利桑那州败诉。 二、理由 《吉本斯诉奥格登》高举宪法条文,否定州有规范跨州商业的权力。《库勒诉费港》一案,说 45 .

California (1941) 1939 年,加州居民爱德华驱车到德州,去将小舅子邓肯从德州接到加州。见到邓肯后,爱德 华才得知邓肯是享受联邦扶贫计划的穷人。邓肯跟着爱德华离开德州的时候身上只有 20 块钱,到 达加州时 20 块钱就化光了。邓肯在爱德华家里住了十多天,申请到了加州农业保障局的救济。 不久,爱德华就被起诉违反了加州福利保障法规中之一条,该条规定,禁止将外州穷人带入加 州。爱德华因此被判六个月的牢期。爱德华上诉到尤巴县高级法院,败诉。爱德华再次上诉到美国 最高法院,胜诉。 二、理由 最高法院多数意见认为,携带穷人过州境属跨州商业行为,按照宪法第一章第 8 条,国会节 制州际商业。联邦扶贫计划没有州际歧视,各州也有区域扶贫的义务。所以,加州禁止携带外州穷 人的法律违宪。 46 .州虽然赋予国会法规商业的权力,但并不排除州的立法权力。此案和《库勒诉费港》类似,实际上 给出了《库勒诉费港》司法评论中漏评的理由,就是事关交通安全问题,州可以建立法规。 但是,此案具体分析了限制列车长度提高的安全程度和阻碍经济的损失,认为各州铁路实际列 车长度都比亚利桑那州的长,结果列车途径亚利桑那州时都得截下近三分之一的车皮,大大提高了 运输成本,阻碍了美国经济发展。 三、讨论 宪法关于国会规范商业的条文到此是解释也解释不清了,宪法关于国会有规范州际商业的条文 根本无法界定中央和地方的权力分配。所以,干脆不要纠缠宪法条文,不要纠缠如何分配国会和各 州之间的商业规范的权力,而是具体案例具体分析,唯一标准就是促进了还是阻碍了经济发展。这 和邓小平的 黑猫白猫 论类似,不要纠缠姓资姓社,发展才是硬道理。 对宪法的忠诚也是一种意识形态,有时就得淡化意识形态,实事求是解决实际问题。 (36)爱德华诉加州 2007-11-04 15:20:22 一、故事 Edwards v.

三、讨论 这个宪法解释牵强附会,推理逻辑混乱。法官杰克逊附和多数的判决,但反对这套糊涂推理。 杰克逊认为,此案应该依据宪法第十四修正案的条文,美国公民住到哪州,就是哪州居民。 按照今天的民权概念来解释,就是公民有追求自由和移居的权利。 一个社会的价值观不是一朝一夕 就可以建立起来的,美国今天的公民自由的价值,在 1941 年连最高法院都得不到大多数法官的认识。如今有些人把美国今天的自由社会,看成是宪法两百年 前就设计好的,是一种非历史的观点。将这个观点再强加给其它国家,不给这些国家一个社会变化 的转变时期,难免造成许多灾难。 (37)格兰荷尔摩诉希尔德 2007-11-04 19:50:39 一、故事 Granholm v. Heald (2005) 密执安州和纽约州通过三层分离的营业执照来规范葡萄酒的销售:厂家执照、批发执照和零售 执照。这个系统使得外州难以直销葡萄酒到这两个州,而州内的葡萄园则容易直销。由于葡萄酒业 的趋势是小葡萄园的数量在不断增加,而批发商数量在减少,该两州的规范歧视了外州葡萄园。一 些外州葡萄园和密执安州居民联合起诉密执安州,告州法律违宪。州政府和州内葡萄酒批发商联合 应诉,认为禁止外州直销是宪法第 21 修正案赋予州议会的权力。联邦区域法庭判州政府胜诉。第 六路上诉法庭则推翻原判。密执安州政府于是把案子上诉到美国最高法院,结果败诉。美国最高法 院判密执安州和纽约州的这些法律违宪。 二、理由 按照宪法第一章第八条,州际商业由联邦规范。密执安和纽约州的葡萄酒销售规范增加了州内 葡萄酒业的竞争力,歧视了外州的葡萄酒业。 三、讨论 如果看官读过前几个案例,对这个判决的理解就直截了当了。州法律是否违宪,就在于是否为 了州利益而牺牲了国家经济利益。 但是,此案是网络时期的新问题。由于有了电子商务,使得跨州直销盛行。此案实际是一个促 进电子商务,排除电子商务障碍的案例。 47 .

org/60days/ac103107_wright.rm?mode=compact)是此案 法庭辩论的音频链接。辩论中最重要的当然是正当程序问题。但也涉及其它许多问题。如反恐是不 48 .(38) 奥马力诉赖特 2007-11-05 20:00:21 一、故事 Al-Marri v. Wright (2007) 这不是美国最高法院案例,而是第四路上诉法庭的案例。 奥马力是卡塔尔公民,1991 年获得美国伊利诺斯一间大学的学士学位。2001 年 9 月 10 日 携带妻儿再次合法进入美国,回母校攻读硕士学位。他进入美国后第二天发生了 911 事件。2001 年 12 月 12 日在 FBI 的 911 调查行动中被逮捕,先被关押在伊利诺斯州的一间监狱,后来转到 纽约市监狱。2002 年 2 月联邦纽约南区法庭判奥尔马伪造信用卡号罪。2003 年 1 月判他两项向 FBI 撒谎罪,三项银行申请帐户撒谎罪,一项盗用他人身份罪。奥马力拒不认罪。2003 年 5 月纽 约南区法庭以缺乏证据为由撤消了这些罪状。 奥马力被关回伊利诺斯监狱。联邦伊利诺斯区法庭再次以同样的七项罪状起诉奥马力,并计划 2003 年 7 月 21 日过堂。2003 年 6 月 20 日星期五预审,律师提出撤消用酷刑拷问出来的证据。 2003 年 6 月 23 日,布什命令将奥马力交给国防部处理。法院于是打消了对奥马力的审判,将他 转交给军方。布什命令说奥马力是敌方军事人员,与基地组织有联系,从事国际反美恐怖活动,有 美国反恐急需的情报,对美国安全构成危险。 在其后四年,奥马力与外世隔绝,一直被关押而没有审判。奥马力的律师于 2003 年 7 月 8 日代表奥马力上诉到联邦伊利诺斯区法庭(奥马力诉布什),法庭不接受上诉。再上诉到联邦第七 路上诉法庭(奥马里诉拉姆斯菲尔德),被接受。随后又被美国最高法院撤消。2004 年 7 月 8 日, 再次上诉到南卡州联邦区法庭(南卡州是关押奥马力的地方),南卡区法庭支持布什总统令,理由 是美国处于反恐战争状态,奥马力在阿富汗接受过基地的训练。 后来,国会通过了在押人员处理法案,中间还有许多周折,最终形成此案。赖特是美国海军司 令,因为奥马力被关押在海军基地里。2007 年 2 月 1 日法庭辩论,2007 年 6 月 11 日法庭判决。 第四路上诉法庭判总统无权将奥马力转交军队关押。 二、理由 美国宪法规定,在美国没有人能够被剥夺自由而不经过正当程序。军方关押奥马力没有经过犯 罪审判,无权无限期关押奥马力。 三、法庭辩论 (rtsp://video.c-span.

(1937) 梅森公司承建华盛顿州的一座大坝,从外州买了许多建筑设备和建筑材料。州税务官亨尼富德 要对这些设备和材料征百分之二的使用税。按照华盛顿州税法,在州内购买的商品要缴纳百分之二 的商品税,如果购买商品时没有缴税,使用时就得缴百分之二的使用税。如果是外州购买的商品, 在购买时没有缴纳百分之二以上的税,在使用时就得补够百分之二的使用税。 梅森公司在联邦地区法庭起诉华盛顿州,告州税法征外州购买的商品的使用税违宪。联邦地区 法庭判梅森胜诉。华盛顿州上诉到美国最高法院,最高法院推翻原判。 二、理由 第一个理由是征收使用税不是干预跨州商业行为,因为在外州购买的商业行为已经结束。使用 税是州内的行为。第二个理由是这个征税不构成歧视外州或阻碍跨州商业,因为该税法是对州内和 州外的销售平等的,没有造成对州内的补贴或对州外的惩罚。 三、讨论 这还是宪法第一章第八款中国会有规范跨州商业的那一句条文。中央与地方在这规范商业的权 力分配上大致份两种,一种是节制权力,一种是税收权力。此案涉及的就是税收权力。 华盛顿州的这一税法很谦和,如果在外州购买时已经缴纳了百分之二以上的就不必在缴纳使用 49 . Silas Mason Co.是战争?如果不是战争总统有没有这个权力?奥马力是不是军人?如果是军人是否按日内瓦公约 处理?奥马力不是美国公民,能受美国宪法保护吗?如果不受美国宪法保护,那么他的人权受哪国 宪法保护呢?如果关押的海岛不在美国法院辖区内,那么这些犯人受哪国法律管辖,他们的人权怎 么被保护?关塔纳摩监狱囚犯应该到古巴最高法院上诉吗?如果不是在美国被逮捕的,而是在国外 被逮捕的(大多数关塔纳摩囚犯都是在国外被逮捕的),又有什么法律可循保护其基本人权?这些 都是美国今天面临的严重的法理问题。 这个案子不是关于奥马力是否有罪的问题,而是关于奥马力的宪法权利问题或人权问题。奥马 力的律师,对总统、国防部长、和海军司令一个一个地起诉,而且是一个法院不行再投诉另一个法 院,只是为了一个正当程序。 (39)亨尼富德诉梅森公司 2007-11-06 05:52:55 一、故事 Henneford v.

C. Knight Co. (1937) 肯塔基马具公司营销的马鞭、马羁等产品是监狱囚犯生产的。马具公司将这些产品托伊利诺斯 中央铁路运输而遭到拒绝。伊利诺斯中央铁路说运输这些产品违反了国会 1935 年通过的 Ashurst-Sumners Act。马具公司到联邦法庭起诉中央铁路,说中央铁路阻碍跨州商业,败诉。 上诉到上诉法庭,上诉法庭维持原判。再上诉到美国最高法院,最高法院还是维持原判。 二、理由 虽然说这些马具是有用无害的产品,但是,偷盗的车也是有用无害产品,运输偷盗的车也是违 法的。其它类似的例子还有拐卖儿童妇女,有病毒的植物,变质肉类,违禁药品,彩票等。各州都 有权力禁运这些不道德的产品。 三、讨论 宪法第一章关于国会规范跨州商业的一句话,前边的案例都解释为国会为了促进跨州商业的权 力,限制各州规范跨州商业。此案把这句话的内涵再次扩充,把这句话解释为国会可以为保护社会 和维护道德观念而规范商业。同时认为各州也有这方面的权力。即这个权力是中央和地方共享,没 有冲突。 (41)美国诉骑士公司 2007-11-08 16:43:37 一、故事 United States v. v. Illinois Central Railroad Co.税。这个税法有两个作用,其一是使得州内的营销商与州外的营销商平等竞争,使得州内的营销商 不因为百分之二商品税而败给外州营销商;其二就是保护华盛顿州的税基,没有这条税法,人人都 到外州购买,政府财政收入就减少了。 (40)肯塔基马具公司诉伊利诺斯中央铁路 2007-11-07 19:39:55 一、故事 Kentucky Whip & Collar Co. (1895) 1892 年,新泽西州的美国炼糖公司购入骑士公司和其它三家费城糖厂的股票,形成对美国全 国糖业的几乎完全的垄断。政府根据国会 1890 年通过的谢尔曼反托拉斯法,对这一垄断行为进 行起诉。联邦法庭认为找不到阴谋垄断的事实,因此政府败诉。政府于是把此案上诉到美国最高法 院,最高法院维持原判。 50 . E.

二、理由 没有发现美国炼糖公司有刻意限制其它州商业的行为。 三、讨论 此案是富勒大法官的杰作,奠定了他的 理性统治 教义。宪法规定国会有规范商业的权力, 但富勒大法官强调理性统治,解释谢尔曼反托拉斯法只针对合同价格,联合限制对手等垄断阴谋。 像美国炼糖公司公开购入股份的行为,不是阴谋限制对手。 此案作用之一是对国会权力的限制,即国会有权规范跨州商业,但这个权力要反映 理性 。 《吉本斯诉奥格登》一案中也是同一宪法条文,也是反垄断。如果说马歇尔是联邦主义者,主 张大政府,那么此案中富勒的思想则反映了政府尽量不干涉市场,反映了亚当斯 看不见的手 的 思想。 根据笔者《物质循环的世界》系列的思路,现代经济需要大政府。随着美国政府权力不断扩大, 对反垄断的解释也不断变化。美国将美国电讯从贝尔公司中分解出来,就是对此案的否定。但是, 对 IBM 和微软的反垄断案子败诉,却维护了美国计算机业的国际垄断地位,这点可以从美国起诉 微软垄断败诉而欧洲起诉微软垄断胜诉这两个事实中体会出来。 实际上,宪法商业规范这一句话,此案和前边诸案中法院都旨在限制政府行为。前边诸案是限 制州政府行为,此案是限制联邦政府行为。随着历史的进出,主导国家经济的亚当斯主义逐渐让位 于凯恩斯主义,宪法这句话的解释也逐渐从限制政府行为转为为政府主动主导经济的行为提供法律 依据,估计后边几个案件我们将会看到这个变化。 通过此案看官也可以体会三权制衡。这是司法权力制衡国会权力的一个案例,法院监督国会有 没有滥用宪法赋予的权力。 (42)罕默诉达均哈特 (童工产品 ) 2007-11-09 18:08:33 一、故事 Hammer v. Dagenhart (1918) 1916 年,国会通过法案禁止跨州运输童工生产的商品。达均哈特是北卡一个棉纺厂里两个童 工的父亲,他在联邦区域法庭起诉检察官罕默,要求法庭阻止罕默实施国会的童工产品法案,结果 胜诉。检察官罕默上诉到美国最高法院,最高法院维持原判。 51 .

Darby (1941) 达比生产木材在全国销售,被指控违反了 1938 年通过的《公平劳工标准法》,该法规定了最 52 .二、理由 司法评论解释道,《吉本斯诉奥格登》一案中,马歇尔解释了宪法第一章国会规范跨州商业条 文,确立了国会规范跨州商业的权力。但是,1916 年的童工产品法案旨在限制童工,也就是规范 制造业。规范制造业不是国会的宪法权力。所以 1916 年的童工产品法案违宪。 宪法第十修正案说,宪法没有给国会的权力就是留给各州的权力,所以规范制造业是州的权力, 而不是联邦的权力。 三、讨论 此案和《美国诉骑士公司》案一样,是限制国会的权力,不许国会借其规范商业的权力来侵犯 州的规范制造业的权力。是三权相互监督制衡的案例。 由于宪法赋予国会规范商业的权力,但没有规范制造业的权力,这也是为什么国会要通过童工 宪法修正案来限制童工的原因。这点可以在《可乐门状告米勒》一案中看到。即便今天,规范童工 是各州各法,没有统一的联邦法。 但是,此案判的法理并非一成不变的,也不是天经地义的,《肯塔基马具公司诉伊利诺斯中央 铁路》一案就肯定了国会的这个维护道德的权力,而不是此案司法评论这样限制国会的这个权力。 此案是限制国会的权力,马具案是扩大国会的权力。三权权限,此消彼长,因时而异。 由此案和《肯塔基马具公司诉伊利诺斯中央铁路》一案可以看出宪法的变化,也可以体会出道 德判决的一些相对性和随意性。美国 1916 年的童工产品法案实际上是相当理性的,规定禁止的 童工产品,是十四岁以下的童工产品,或者是十四岁到十六岁的童工每天时间超过八小时,或者每 州工作超过六天,或者早晨 7 点前或晚上 6 点钟后工作的产品。 此案司法评论中,有各别法官持反对意见。此案判于 1918 年, 《肯塔基马具公司诉伊利诺斯 中央铁路》一案判于 1937 年,时间相隔 19 年。19 年历史很短,价值观念变化相当快,但无论 变化多快,19 年接近一代人的时间,观念变化要有一个时间过程。由这两个案例,看官可以体会 到价值观念的变化如何反映到宪法解释中,如何反映到权力斗争中。 (43)美国诉达比 2007-11-10 16:49:37 一、故事 United States v.

低工资和日最长劳动时间。联邦地区法庭裁决《公平劳工标准法》的这些规范制造业的条文违宪。 政府不服,上诉到美国最高法院,结果最高法院推翻了地区法庭的原判。 二、理由 首先是宪法第一章第八节中赋予国会规范跨州商业的权力。按照《吉本斯诉奥格登》一案马歇 尔奠定的教义,国会有权力规范跨州商业。但是,按照《罕默诉达均哈特》, 《公平劳工标准法》旨 在规范制造业,是违宪的。 《肯塔基马具公司诉伊利诺斯中央铁路》一案的司法评论虽然推翻了《罕 默诉达均哈特》的结论,但没有解决这个规范制造业的权力问题。《公平劳工标准法》确实是规范 制造业,但是,由于其它一些州已经有了最低工资和最长日工作时间的立法限制,而乔治亚州没有 州立法规范工资工时,这使得乔治亚州在各州商业竞争中取得不公平的优势。所以《公平劳工标准 法》既是规范制造业的法案,也是规范跨州商业的法案,因此没有违宪。 其次是宪法第十修正案。即宪法没有赋予国会的权力就是州的权力。但是, 《公平劳工标准法》 也是维持各州公平竞争的跨州商业的法案,是宪法赋予国会的权力,所以没有违反宪法第十修正案。 再者是宪法第五修正案。即不能强迫木材商说自己犯法。法院认为,这与其说是宪法第五修正 案的问题,不如说是宪法第十四修正案中的正当程序问题。总之《公平劳工标准法》没有违宪。 三、讨论 此案彻底推翻了《罕默诉达均哈特》一案的结论。 就宪法第一章有关商业条文的半句话,在几个案子中波折起伏,有时限制国会权力,有时限制 州的权力。但是,此案即不是限制国会权力,也不是限制州的权力,而是指责乔治亚州没有立法规 范制造业。这就是一个很大的不同,即乔治亚州无为而治对其它州不公平。其结论不是限制政府干 预经济,而是敦促政府干预经济。 二战后凯恩斯主义取代亚当斯 看不见的手 的理论,加强了政府对经济的控制。《公平劳工 标准法》具有社会主义因素,缓和了资本的私有制与现代生产的社会性的矛盾。 《公平劳工标准法》 扩大了政府权力,扩大了国会和州的权力,限制了资本的权力。 今天政府权力越来越大,如保护劳工权力,保护雇员不受性骚扰,保护投资者权利,保护消费 者权益等,对资本限制越来越多。笔者在《物质相互的世界》系列中《物权法与所有制之争》一文, 就讲到资本越来越受限制的趋势。 看官可以听一听《石岭诉科学亚特兰大》中的音频讨论,其焦点之一,就是担心对资本限制太 多了,会不会把资本赶出美国?这是一些美国人担心的问题。 53 .

Jones and Laughlin Steel Co.(44)全国劳资关系署诉琼斯和腊富林 2007-11-11 18:39:16 一、背景 笔者在《雪克特状告美国》一案中介绍了部分历史背景。上世纪二十年代末美国经历历史上最 大的经济萧条。美国人当然要探究萧条的原因,结果是选举了罗斯福为总统,实行新政【 1】。按 照马克思的学说,萧条的主要原因是生产资料的私有制与生产的社会性的矛盾的必然结果。按照货 币主义学说,是货币供应不足的结果。按照凯恩斯学说,是需求不足的结果。马克思和凯恩斯的学 说讲的是一回事,只是表述不同,一个导向革命,另一个导向改良。 罗斯福上台后在 1933 年通过第二个格拉斯‐史蒂高尔银行法【2】,建立了 中国墙 ,这个 格拉斯‐史蒂高尔银行法至今是美国投资金融界的支柱法律之一,在华尔街工作的人任职第一天就 会得到职工守则,严守 中国墙 法律【 3】。该法还建立了沿用至今的政府银行保险,你在美国 银行存款是有政府保险的,即便银行倒闭,你存款 6 万之内是一点不会丢的。这个法案重建银行 信用,信用是货币的基础【4】。1943 年成立联储 联邦公开市场委员会 【5】,强化政府的货币 政策手段,宏观调控货币量。这些是货币学说的措施。 罗斯福的新政之一,是 1935 年的 全国劳资关系法 【6】。此法是凯恩斯需求理论的立法, 旨在增加经济体系中的购买力,赋予工会合法集体谈判工资的权力,以缩小劳资收入的差距。政府 成立了 全国劳资关系署 落实此法案。 二、故事 National Labor Relations Board v. (1937) 琼斯和腊富林钢铁公司是一个跨州的大企业,在美国各地拥有矿场,码头,铁路,炼铁厂和炼 钢厂。这个钢铁公司以从事工会活动为理由解雇了十名工人。通过听证, 全国劳资关系署 命令 该公司恢复雇用这十名工人。该公司拒不执行这项命令。 全国劳资关系署 把该公司上告到法庭, 结果败诉。上告到联邦上诉法庭,再次败诉,败诉的理由是 全国劳资关系法 违宪,超出了宪法 赋予国会的权力。 全国劳资关系署 最后上诉到美国最高法院,最高法院推翻上诉法庭的判决。 三、理由 司法评论的理由和《美国诉达比》一案的理由接近,即琼斯和腊富林钢铁公司不公平的劳务管 理造成了对跨州商业的负担,而跨州商业的规范是宪法第一章赋予国会的权力,所以 1935 年的 全国劳资关系法 符合宪法。 54 .

四、讨论 在一个经济系统中,系统的任何一部分都是与系统其它部分有关系。此案以公司劳务管理影响 跨州商业为理由赋予国会干预劳资关系的权力。按照这个推理,宪法这半句话(整句话是 国会有 规范跨州和国际商务的权力 )几乎可以使得政府干预任何事情。按今天的理解,应该是宏观调控 经济是政府职能之一。把宪法半句话扩展到一个很大领域,这是明显地修改了宪法,极大的扩大了 政府的权力,与国父之一杰弗逊的小政府主义背道而驰。当然,这也是历史必然,是与现代经济相 适应的上层建筑。前苏联解体后的小政府在普京领导下又恢复了大政府,才使得俄国经济得以回复。 市场经济讲的是自由合同,你情我愿。然而,资本与劳工的工作谈判在你情我愿的自由条件下 是不公平的(效果不公平,不是机会不公平),即工人坚持半个月就得饿死,而且就业机会少,谈 判筹码在资本家手里。工会集体谈判,改变了劳资双方谈判的筹码。所以此案是政府干预市场经济 的案例。 如今许多民运人士把工会视为人权问题。此案司法评论没有引用宪法第一修正按,没有按照言 论自由和结社自由的法律来判此案,而是按照宪法第一章来判案,可见当时工会问题是防止再次出 现萧条的经济问题,而不是什么民主和人权问题。今天如波兰工会那样把工会视为民主和人权问题, 可见观念变化之大。 现代经济理论之一,是局内人‐局外人的通涨理论,讲的就是工会扭曲劳动力市场的问题。由 于工会的存在,给新进入劳动力市场的人造成就业障碍。而且造成工资的稳步提高,形成通涨基线 【8】。 加拿大公务员乃至教授都有工会,已经成为利益团体以国家经济基础措施要挟利益,如邮局罢 工,铁路罢工,海关公务员罢工,教师工会罢工,这对没有工会的临时工和合同工是一个极大的社 会不公平。 此案司法评论的精神,是发展经济的精神,不是人权精神。按照这个精神,促进经济发展的工 会就得支持,阻碍经济发展的工会就得反对。 顺便提一句,看这个系列的看官或许更关系法制与民主的问题,对一系列与经济发展相关的案 例或许会失去耐心。但是,民主和法制只是手段,最终目的还是发展经济,追求幸福,这些经济发 展的案例或许会让一些人失望。估计还要有许多关于政府税收的案例以后,这个系列才会进入有关 言论自由,宗教自由,司法程序等有关人权问题的案例,请看官耐心读下去,这样才能对美国宪法 有系统的了解。 55 .

Secretary of Agriculture. v. Filburn (1942) 1938 年,美国国会通过农业调整法案,该法案对农产品产量做了限制。根据这个法案,俄亥 俄州的菲尔本在 1941 年得到了 11 公顷的小麦种植配额。但是,当年他却种了 23 公顷的小麦。 农业署对他处以 117 元的罚款。菲尔百到联邦地区法庭起诉,要求法庭禁止农业署收缴罚金,胜 诉。农业部长卫卡德不服判决,上诉到美国最高法院,结果美国最高法院推翻了地区法庭的原判。 二、理由 司法评论的理由,还是引用美国宪法第一章第八款中的跨州商业条文。并援引《全国劳资关系 署诉琼斯和腊富林》案例,认为无论是生产、销售、还是自用,配额 11 公顷把这些都包含在内, 都是美国宪法跨州商业条文赋予国会的权力。 三、讨论 此案直接把跨州商业等同于国家经济,把美国宪法中这半句话赋予国会的权力扩张为政府宏观 调控经济的权力。宏观调控当然是总量控制,无论生产出来怎样使用,都在总量之内。美国宪法内 涵的变化剧烈,此案可以为鉴。说美国宪法稳定,那是表面文字上的稳定。美国宪法关于规范商业 的半句话确实没变,但其内容已经完全不一样了。从案例《吉本斯诉奥格登》到此案,此系列十多 个案例中,引用的都是这半句话。而每个案件赋予国会和州的权力大小都有变化。如果说《爱德华 诉加州》一案是将美国宪法这半句话应用得最离谱的案例的话,那么此案是把美国宪法这半句话的 权力扩展得最大的一个案例。 从此案看官还可以看到一个事实,那就是美国社会好,除了制度好以外,最重要的一条是资源 丰富。按照李嘉图的经济理论,所有经济财富都产生于土地,美国经过大萧条后,政府的宏观调控 竟然是限制农业产出,由此可以看出美国资源丰富的程度。认为只要实行了美国的制度,无论什么 国家都能过上美国式生活,那是不实际的。毕竟美国人口只占世界人口的百分之五,而消耗的资源 占世界消耗资源的百分之二十五以上。认为所有国家实行了美国制度就能过上美国式生活,是脱离 实际的空想。如今中国印度这样的人口大国人均国民产值还不足美国的五分之一,就已经引起西方 对石油和各种资源的恐慌,可见如中国和印度这样的人口大国要进入发达国家行列一定得创新出比 美国更好的制度才能达到。 56 . al.(45)卫卡德诉菲尔本 2007-11-13 16:21:39 一、故事 Wickard. et.

Farmers Loan & Trust Co.(46)波洛克诉农村信用社 2007-11-15 19:45:12 一、引言 中央和地方的权力分配中,也就是联邦和各州的权力分配中,最重要的权力之一就是税收的权 力。美国宪法既设计了政府的三权分立,也设计了联邦制度,即中央集权和地方分权的关系。此案 及其后五个案例,主要是讲税收的案例。 二、故事 Pollock v. (1895) 1894 年,国会通过了《所得税法》,对收入高于四千元以上的部分征收百分之二的所得税。 这个收入包括房地产收入、金融投资收入(股票,债券,和其它有价证券)、州和市政债券、工资 和专业人士收入。 波士顿人波洛克拥有农村信用社的股票,他到联邦上诉法庭起诉信用社,要求法庭禁止信用社 缴纳所得税。上诉法庭辩论,决定四项收入中,房地产与州和市政的债券两项收入不应该缴所得税, 但是对其余两项无法得出定论。如此争论了一个月,最后交由美国最高法院审理。结果美国最高法 院判 1894 年的《所得税法》违宪。 三、理由 美国宪法第一章第八节第一句话,就是国会有征税的权力。而美国宪法第一章第二节第三段说, 国会征税的直接税要和各州的众议员数目成比例。因为众议院的席位是和人口成正比的,所以直接 税只能是人头税,不能是所得税。那么,所得税法是否违宪,关键就是那四项税收是不是直接税。 如果是直接税,就违宪。否则就不违宪。 所以,《所得税法》是否违宪的关键就在于解释什么叫作直接税。 美国最高法院的意见是这样。第一,房地产税是直接税,不按人头比例征税违宪。第二,财产 税是直接税,不按人头比例征收各种金融资产的税违宪。第三,对工资和收入征税也是直接税,也 违宪。 四、讨论 关键是美国宪法中直接税要与议员席位成正比的条文。这是一个权利与义务对等原则的应用。 不交税就没有代表。如印第安人在美国是不用交税的,但同时也没有选举和被选举的权利。这个原 则也解释了为什么美国建国初期只是有一定财产的人才有选举和被选举权,因为有财产的人才有能 57 .

ex rel. O Keefe (1939) 【房主信贷公司】是联邦政府机构。奥基夫是这个机构的雇员,并且住在纽约。格雷夫斯是纽 约州税务所的官员。 奥基夫认为他的工资是联邦发的,享有税务豁免,纽约州不得征他工资的税。 纽约州两个法庭都认可奥基夫的观点,认为州不能征他工资的税。格雷夫诉上诉到美国最高法院, 认为可以对奥基夫的工资征税,结果胜诉。 二、理由 奥基夫的论点是政府之间不能相互干预,不能相互征税。即联邦政府不能征州政府的税,州政 府不能征联邦政府的税,各州政府之间不能征他州的税。《(10)麦库洛克状告马里兰州》一案中 就应用了税收豁免教义,美国最高法院裁决州不能征联邦机构的税。 但是,奥基夫为联邦机构工作,联邦机构发工资给他,这个工资收入已经是奥基夫的了。纽约 州按收入征税,没有歧视,不论收入来源,对奥基夫工资征税不违宪,也不违反税收豁免教义。 三、讨论 这当然是州的权力问题,是联邦制度的问题。但是,整个案子根据的税收豁免教义是没有宪法 明文规定的。尽管司法评论多处提到违宪和不违宪,但没有一处指证违反宪法那条。这对研究美国 宪法是很重要的一个方面。美国宪法中还有不成文法。 据说现在联合国工作人员的工资还是免税的,这和此案工资收入不论来源似乎有冲突。虽然这 58 .力纳税,没有财产的人没有能力纳税,不能承担纳税的义务,就没有选举权利。权利与义务对等。 这大概就是资产阶级法权吧。有点权钱交易的味道。 后来,美国宪法第十六修正案将美国宪法中按代表席位比例征税这句话给修正了。这条宪法不 适用于几方面。其一是公民权利问题,选举每人一票不论收入和纳税能力。其二是社会再分配问题, 凯恩斯主义的政府开销一项,在经济系统内有再分配作用,稳定市场供需平衡。政府宏观控制有两 个政策:货币政策和财政政策。其中财政政策,主要来源就是税收,就是再分配,就是劫富济贫。 美国宪法第十六修正案于 1913 年通过,在此案百年以后。笔者在《通鉴评说》卷二评说 7, 就列举了先秦各种税收方法,包括 税 , 赋 、 徭 、 役 和 捐 等。 (47)格雷夫斯诉奥基夫 2007-11-16 15:53:35 一、故事 Graves v.Y. N.

Drexel Furniture Company (1922) 1919 年通过的财政收入法中规定,对雇用 16 岁以下的童工的矿山及其它开采业,以及雇用 14 岁以下童工,或 14 岁到 16 岁的童工日工作超过 8 小时或每周工作超过 6 天的工厂,苛以 10 %的纯利润税。 也就是 1919 年的财政年度内,德列克寿家具公司雇用了一名不满 14 岁的儿童,被责令上缴 六千美元童工税。该公司付了童工税,随后到联邦区域法庭上诉,要求政府返还这部分税,理由是 童工税法违宪。联邦区域法庭判该公司胜诉。联邦税务局北卡州税收官贝利不服这个判决,上诉到 美国最高法院,美国最高法院维持原判。 二、理由 童工税法是否违宪?如果是规范童工的问题,那么,按照美国宪法第 10 修正案,这个权力属 于州政府。如果是税收问题,那么,按照美国宪法第一章第 8 段,联邦有征税的权力。所以,童 工税法是否违宪关键是界定它属于规范工业还是税收。 不雇用童工就不征税,雇用童工就征税,这与其说是税收,不如说是对雇用童工的惩罚。雇用 一个童工苛 10%的税,雇用 500 个童工也是苛 10%的税,这个惩罚没有度量。 根据这些讨论,美国最高法院的意见认为,童工税法违宪。 59 .些工作人员住在纽约市,但国籍各异,估计其收入会在本国缴纳。对联合国工作人员不收税大概是 为了避免双重收税。如《 (39)亨尼富德诉梅森公司》一案中华盛顿州的使用税就避免了双重税收, 即外州购买时已经付税了(虽然不是付给华盛顿州的),就不必再缴税了。此时不是税收豁免问题, 也不是税收源问题,而是双重税收问题。 不收双重税,还与税收义务和社会保障权利对应,是各国政府间税收协议的基本原则。如北美 自由贸易区,专业人士可以在各国直接流动,税收不能双重,养老金也得按税收比例各国分摊。 四、资料 案宗题目中的 ex rel. 是拉丁语,即 与……相关 的意思。由于奥基夫的职位和政府利 益的关系,奥基夫本人不过堂,而由美国检察院代其应诉。这是法庭程序问题。 (48)贝利诉德列克寿家具公司 (童工税案) 2007-11-17 19:40:58 一、故事 Bailey v.

三、讨论 《(7)可乐门状告米勒(1939)》一案虽然要点在修宪程序,但其基点之一在于美国宪法第 10 修正案,认为规范童工属于州的权力。 《(42)罕默诉达均哈特(1918)》一案中也是限制了联 邦政府干预童工问题的案件,结论于此案一致。但是,《(40)肯塔基马具公司诉伊利诺斯中央铁 路(1937) 》和《 (43)美国诉达比(1941)》两案的判决与此案的判决完全相反,引用的是美国 宪法赋予国会干预跨州商业的条文。 违宪与否,全看怎么解释宪法。如果按照《肯塔基马具公司诉伊利诺斯中央铁路》和《美国诉 达比》的推理和宪法解释,童工税法也可以符合宪法。童工税法违宪,一个是此法设计有缺陷,没 有度量。其二是时代不同,若放在二战后,美国最高法院的解释或许会不同。 此案的司法评论推理很有意思,即承认国会有征税的权力,但辩解说童工税实际不是税,而是 罚金,所以违宪。按照此推理,酒税和烟税算不算罚金?是否违宪?可见宪法是因时而变化的。文 字没变化,文字的解释因时代和政治势力不同而变化。 四、单词 Tax:政府对收入、财产和销售等征收的税。 Duty:进出口关税。 Tariff:进出口产品关税税率一览表。 Excise:营业牌照税或特别产品服务税,如酒税、烟草税、长途电话税等。 (49)美国诉伯特勒 2007-11-18 15:25:06 一、故事 United States v. Butler (1936) 1933 年美国通过了《农业调整法案》,该法案旨在提高农产品价格,提高农民的购买力,扩 大内需。该措施之一就是以限制农产品产量来提高农产品价格,为了限制农产品产量,政府要求农 民少种一些地,同时对减少种植的部分给予补偿。这些给农民补偿的钱则通过对农产品加工业的税 收来筹集。 伯特勒代表麻省棉花纺织公司在联邦地区法庭起诉,抗议对棉花加工的附加农业税,结果败诉。 伯特勒上诉到联邦上诉法庭,上诉法庭推翻原判。政府不服,上诉到美国最高法院,美国最高法院 维持上诉法庭的判决,判《农业调整法案》违宪。 60 .

v.二、理由 按照美国宪法第一章第八节,国会有征税的权力,也有规范跨州商业的权力。但是征税是为了 政府运行的费用,而不应该是对社会一部分人(农产品加工业)征税,再把这些钱转给另一部分人 (农民)。再者,政府强制农民少种地也是非法的。所以,《农业调整法案》是违宪的。 三、讨论 有关罗斯福总统新政的背景请参见《 (44)全国劳资关系署诉琼斯和腊富林》一案。司法评论 对美国宪法征税的解释是对的,即宪法制定的时候,税收绝对不是再分配的手段。这个解释是忠实 于美国宪法制定时候的本意的。但是,要使得经济不再陷入大萧条,税收的再分配作用是必不可少 的。所以,在此案以后不久,其它案例就改变了宪法的本意,赋予政府使用税收作为再分配手段的 权力,这个改变要在后续其它案例里体现出来。 政府宏观控制目标之一,在于控制供需平衡,一旦供需失衡,需求不足,就会导致大萧条,这 是凯恩斯需求不足理论的核心。《农业调整法案》既减少供给,又提高需求,供需两面双管齐下, 是很优秀的扩大内需措施。 农业是完全竞争行业,按照微观经济学,完全竞争的行业是没有利润的。限制产量反而提高利 润,这是垄断的规律。如石油输出国组织,就是以限制石油产量来提高石油价格的。《农业调整法 案》是国家组织操纵农业垄断价格,与石油输出国组织类似。 (50)斯杜沃德机械公司诉戴维斯 2007-11-19 15:58:45 一、故事 Steward Machine Co. Davis (1937) 1935 年美国通过了《社会安全法》,该法要求雇用 8 名以上雇员的雇主要按雇员的工资比例 缴纳社会安全税。阿拉巴马州的斯杜沃德公司缴纳了社会保险税,然后到到联邦地区法庭起诉税收 员戴维斯,认为《社会安全法》违宪,结果败诉。斯杜沃德上诉到联邦上诉法庭,再次败诉。斯杜 沃德再次上诉到美国最高法院,还是败诉。 二、理由 起诉人认为《社会安全法》违宪,主要针对《社会安全法》第九章『对八名以上雇员的雇主征 税』和第三章『资助州政府的失业补偿署』。 61 .

美国宪法第一章第八节赋予国会征税的权力。但是,《(49)美国诉伯特勒》一案中对这个权 力做了限制。所以,征税是否违宪还得仔细审查。司法评论认为征税符合宪法,其一是税收的目的 是保障就业。美国独立宣言讲到天赋人权,讲到追求幸福是不可剥夺的天赋人权之一,而就业是追 求幸福的基本要素之一,就业是天赋的自然权利,是宪法也不可剥夺的人权。其二,社会安全税没 有地域歧视,各州平等征收。所以,征税社会安全税不能算作违宪。 美国宪法第五修正案中规定,不能不经过正当程序剥夺个人财产。美国宪法第十四修正案也有 不能不经过正当程序剥夺个人财产条文,不同的是还加上了平等保护条文。《社会安全法》第九章 『对八名以上雇员的雇主征税』满足美国宪法第五和第十四修正案的正当程序原则,但不满足美国 宪法第十四修正案的平等保护条文。然而,各州征税法案有所倾斜是常有的,而且不乏免税条文, 这是征税的基本特征,如果各州所征的各种税不违反美国宪法第十四修正案,那么《社会安全法》 也不能算违反美国宪法第十四修正案。 美国宪法第十修正案规定,凡是没有赋予国会的权力,都是州的权力。那么解决就业问题究竟 是州的权力还是联邦的权力呢?美国宪法第一章第八节关于国会征税的条文,赋予国会促进公共福 利的权力。1929 到 1936 年的大萧条期间,失业造成普遍的社会灾难。《社会安全法》是促进公 共福利,建立社会保障,是国会的权力。 三、讨论 《中国人权白皮书》把人的生存权利视为最优先的人权,与此案司法评论的推理中讲就业视为 天赋人权是一致的。但是,今天依然有人说中国的经济进步是以人权的退步为代价的,把宪法规定 的政治权利凌驾于天赋人权之上,与此案司法评论推理相反。温饱问题和就业问题一样,是不可剥 夺的天赋人权,而美国宪法规定的言论结社自由和投票选举等政治权利,是要服从于天赋人权的。 如果宪法规定的政治权利和财产权利可以高于天赋人权,那么此案的判决就应该和《 (49)美国诉 伯特勒》一案一样,就应该判《社会安全法》违宪。因为这实际上是一个以税收进行再分配的法案, 是劫富济贫的社会主义法案(税收按工资比例,收入越高纳税越多,开支给失业补偿,给收入没有 保障的人),完全违背保护私有财产不受侵犯的美国宪法第十四修正案。司法评论在这点上的推理 认为,各州税收可以违宪,所以联邦也可以如法炮制地违宪。 说中国和美国对人权的解释不同,那是因为美国大萧条过去了,美国解决了人的温饱问题了, 所以更着重政治权力问题了。这是马斯洛心理层次理论描述的现象,也是儒家 衣食足而知荣辱 的写照。解决生存和温饱先于政治权利,政治权利的诉求也是为了追求温饱和幸福,认为中国人把 经济进步放在政治权利之上是劣等而不高尚,那是饱汉不知饿汉饥,当年美国经济大萧条时期,为 了经济问题也可以违宪。这就是此案的司法评论推理。 62 .

Kahriger (1953) 美国 1951 年通过的财政法案要求赌业要在联邦税务局注册并缴纳赌业税。卡利厥开设赌业 而没有注册也没有缴纳赌业税,被告到联邦区域法庭,结果法庭判赌业税条款违宪,法庭认为联邦 违反了美国宪法第十修正案,侵犯了州的权力。联邦政府上诉到美国最高法院,美国最高法院推翻 了联邦区域法庭的判决。 二、理由 税收是美国宪法第一章第八节赋予国会的权力。政府行使这个税收权力旨在减少赌博行为是否 违宪呢?这有案例可循,联邦政府已经有类似的税收,如对大麻征税,对枪枝征税等等,都是旨在 减少这类行为,而不在于增加政府收入,所以,赌业税法并不违宪。 美国宪法第五修正案赋予公民不透露证明自己有罪的权利。最高法院认为注册赌业不导致赌业 成为犯罪行为,只是对赌业进行政府规范,所以,赌业税不违反美国宪法第五修正案。 三、讨论 『(48)贝利诉德列克寿家具公司(1922)』一案中把征税干预社会行为定义为罚金而不是税 收,认为征税不得用于规范工业行为。所谓三十年河东,三十年河西。虽然两个案子判得都合理, 但结果相反,宪法条文的解释有很大的柔韧性。时代不同了,价值观变化了,经济基础变化了,解 释也就不同了。 (52)屠宰场案 2007-11-22 18:52:19 一、引言 南北战争结束以后,美国通过了宪法第十三、十四和十五修正案,这三个修正案旨在保护解放 了的黑人,让他们有公民权利。不料,宪法第十四修正案成为政府干预经济诸案件中被引用最多的 宪法条文。尤其是其中的正当程序和平等保护两个条文。美国宪法第十四修正案中提到的 正当程 序 教义成为近代法律思想发展的一大分支, 正当程序 在美国宪法中比任何其它概念都享有更 高的声誉。然而, 正当程序 定义如此模糊,其解释和内涵也随着时间推移而不断变化。这个变 化,在此案和其后五个案例中来讨论。 63 .(51)美国诉卡利厥 2007-11-20 17:04:29 一、故事 United States v.

二、故事 The Slaughter House Cases (1873) 此案标题,没有用谁诉谁来表达,因为这是三个案件合起来的大案。 话说在 1869 年,路易斯安娜州议会立法,给一家公司独家经营新奥尔良地区的屠宰业,这 使得近一千名屠夫被迫失业改行。一些屠夫联合起来,上诉到路易斯安娜州最高法庭,阻止这家公 司垄断屠宰业,结果败诉。屠夫们又上诉到美国最高法院,结果再次败诉。 三、理由 屠夫们上诉引用了美国宪法第十四修正案第一节,该节中讲到州不得立法侵蚀美国公民的特权 和豁免权。屠夫们认为州议会侵蚀了他们祖祖辈辈赖以生存的职业特权。 司法评论是这样推理的。美国宪法第十四修正案第一节第一句话,就是在美国出生或入籍的都 是美国公民(citizens of United States)和所居住州的公民(citizens of the State) 。即有 两种公民区别,美国公民和州公民。接下来条文说道:州不能立法侵蚀 美国公民 的特权和豁免 权,不能不经过正当程序剥夺任何人(person)的生命、自由和财产,不能拒绝对任何人(person) 的平等的法律保护。 也就是说有两种公民特权,美国公民特权和州公民特权。美国宪法第十四修正案说州不能立法 侵蚀 美国公民 的特权,没有说不得立法侵蚀 州公民 的特权,也没有说不得立法侵蚀 美国 公民和州公民 的权利,即有些 州公民 的特权是可以被州立法侵蚀的,只是州政府的统治权力, 是不受第十四修正案保护的。 那么,屠夫职业是否在宪法第十四修正案的保护之内呢?屠夫们的这些权利是算 美国公民 特权呢还是算 州公民 特权呢?美国宪法第十四修正案没有解释和定义怎样界定 美国公民 特 权和 州公民 特权。但是,由历史上来看,这个修正案旨在保护黑人享有平等权利。 南北战争前,黑人无论是奴隶还是自由人,其子女都不是美国公民。美国,是美利坚合众国, 是各州(国)联合的联邦。(中文把 state 翻译为州,但是,英文中 state 是国家的意思,至今国 际关系文献中的 player 还是 state)。所以,必须是各州的公民才能成为美国公民,如在美国哥伦 比亚地区居住和出生的人就不是州的公民,所以也没有资格成为美国公民。美国宪法第十四修正案 把出生在美国的人都定义为美国公民。作为美国公民的特权之一,就是移居它州的特权,跨州商业 使用水路的特权等等,各州不能歧视它州公民。 路易斯安娜州给一家公司垄断屠宰业的立法,侵蚀的不是美国公民特权,所以,屠夫们的这些 职业特权不受美国宪法第十四修正案保护。 64 .

四、讨论 此案是解释美国宪法第十四修正案的开端。南北战争前,黑人不是美国公民。此修正案的定义, 就在于肯定美国黑人也是公民。在美国出生就是美国公民,这是出生地定义的公民。而德国按血缘 定义公民,或者说是按祖籍定义国籍。如今美国西语裔和非裔出生率高,在选举票数上对美国白人 统治是一种威胁,CNN 的 Lou Dobbs 就扬言要改变这种公民定义,说墨西哥非法移民到美国生 孩子不能算美国公民。但是,如果按祖籍定义,唯一合法的美国公民就是土著印第安人了。 美国宪法第十四修正案第一节用了三个宾语:美国公民,州公民和个人。 人 的定义后来被 扩大到公司,所谓 法人 。公民权利,正当程序和平等保护在此案中没有详细推敲和定义。 此案司法评论详细推敲的是 美国公民 和 州公民 的特权和豁免权。美国宪法第十四修正 案对公民的定义,把美国从一个松散的联邦组成一个统一的强国,这是大工业发展和商业繁荣的必 要前提。『(36)爱德华诉加州(1941)』一案中还可以看见许多各州为各国的痕迹。如果没有美 国宪法第十四修正案对公民的定义,美国公民的资格必须是州的公民,那么美国就和现在的欧盟差 不多了。 豁免权 就是国际关系意味很强的名词。 明眼人一看此案就不公正。政府以食品卫生管理为由,让一家公司垄断屠宰业,这显然不是解 决食品卫生的正当途径。不过,早期美国工业革命过程中,腐败现象还是屡见不鲜的。如『(17) 麦哥莱状告道阁提(1927)』是其中一例。此案也有腐败嫌疑,州议员八成与那家垄断公司有利 益关系。 (53)穆恩诉伊利诺斯州 2007-11-25 16:10:59 一、格吉兰运动背景(Granger Movement) 此案是一系列格吉兰案例中最著名的一个。格吉兰组织【1】成立于 1867 年,成立初期只是 一个农民友好互助的组织。南北战争结束后,美国陷入通缩时期。通缩对负有债务的农民是一个沉 重的负担【2】,农产品价格下跌,卖出一年收成难以还债。雪上加霜的是铁路和航运这些天然垄 断行业还不断提高价格。面对农民的沉重负担,格兰吉组织演变成一个武装的政治组织,格兰吉作 家和演说家很快就赢得了公众舆论,不久他们就把格兰吉组织的领导选进了伊利诺斯州的立法机构。 铁路垄断之一就是铁路拥有的谷仓。格兰吉组织控制了州议会以后,于 1870 修改了州宪法, 通过了谷仓法案,对超过十万人口的城镇中的谷仓,规定了一个比当时市价低得多的最高收费价格。 该法案于 1871 年开始实施。 65 .

Illinois (1877) 穆恩拥有一个大谷仓,他没有注册谷仓,并收取了高于州规定价格的谷仓费用。穆恩因此被县 法庭裁定为非法经营谷仓,被判罚金 100 美元。穆恩不服,上诉到伊利诺斯州最高法庭,州最高 法庭维持原判。穆恩再上诉到美国最高法院,美国最高法院还是维持原判。 三、理由 穆恩上诉申辩道:根据美国宪法第十四修正案,州立法机构不得不经过正当程序剥夺个人的生 命、自由和财产,不得在司法管辖权内拒绝对个人的平等保护。 司法评论认为,对谷仓的价格的限制,不违反美国宪法第十四修正案中 立法机构不得不经过 正当程序剥夺人的生命、自由和财产 的条文。个人是社会中的一员,它对自己的私有财产有绝对 权利。但是,政府就是统治社会的,就是要规范社会中各成员之间的行为。早在 200 年前(现在 算起来就是三百多年前了),英国大法官黑尔(Hale) 【3】就说过,当私有财产影响了共众利益的 时候,它就不再是司法管辖权内的私有财产了【 4】。伊利诺斯州的谷仓是五大湖周边各州水陆运 输系统的重要组成部分,对公众利益影响极大,对其进行注册管理是正当的。 立法机构规范商业的权力,是有可能被滥用的,但是这不足以否定政府行使这个权力。人民应 该行使选举权来防止政府滥用这个权力,而不应该求助于法院来防止政府滥用这个权力。 四、讨论 根据司法评论的这个推理,政府可以干预商业,而且司法机构不制约政府的这个权力。如此解 释,美国宪法第十四修正案的的保护财产条文就形同虚设了。这个 法院不制约政府的权力,制约 政府依靠选举 的教义很快就被抛弃了,后来美国宪法第十四修正案成为保护私有财产的重要依据。 此案司法评论引用英国历史上的大法官的黑尔的语录,认为用私有财产要挟公众利益的时候就 停止为私有财产,这奠定了美国以后反垄断各案的法理,对界定财产保护和反垄断边界很重要。如 钉子户的私有财产是否影响公众利益,政府是否可以强制买卖?知识产权是否为了维护技术垄断而 阻碍了技术的应用和传播?解决这些问题时参照黑尔的语录很有教益。 66 .二、故事 Munn v.

Children s Hospital (1923) 美国国会于 1918 年通过议案,成立了《最低工资委员会》,该委员会规定了哥伦比亚地区妇 67 . New York (1905) 纽约劳工法规定,面包房的工人每周工作时间不能超过六十个小时,每天工作不能超过十个小 时。洛克纳经营的面包房雇用了一个工人每周工作超过六十小时,被判违章经营。洛克纳上诉到纽 约上诉法庭,败诉。洛又上诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 司法评论认为,纽约州劳工法干预了自由合同的权利,违反了美国宪法第十四修正案中保护生 命、自由和财产的条文。合同权利是个人的自由,受美国宪法第十四修正案保护。 司法评论认为,政府确实有规范商业的权力,但是,这个权力的应用必须是为了维护社会的道 德及人民健康和安全。这个权力的使用必须公正、合情、合理。必须限制这个权力的不合理,不必 要的任意滥用。面包师每周工作超过六十小时并不妨碍面包房的卫生,不影响公共卫生和安全。 三、讨论 此案司法评论显然推翻了『(52)屠宰场案(1873)』对美国宪法第十四修正案的侠义解释, 对个人权利的保护,已经超越出了美国公民的特权和豁免权的范围,使得该修正案成为政府管理经 济的法律。 把 合同自由 纳入为美国宪法第十四修正案对 自由 的保护范围,有点立法的意味,使得 司法机构成为超级立法工具。这个 合同自由 后来又被其它案例推翻了,此是后话。 此案开始应用 正当程序 限制州政府权力。这个 正当程序 被解释为公正、合情、合理, 同时避免不合理、不必要的任意裁决。这实际上基本是实质正义,而不是程序正义,只有 避免任 意裁决 属程序正义范畴。美国宪法第十四修正案中的 正当程序 教义,由此案开始解释,但走 了弯路。此案对 正当程序 的实质正义注解以后被抛弃了。要理解 实质正义 和 程序正义 的区别,请参看『 (38) 奥马力诉赖特(2007)』一案。 (55)爱德金斯诉儿童医院 2007-11-27 16:53:38 一、故事 Adkins v.(54)洛克纳诉纽约州 2007-11-26 16:53:40 一、故事 Lochner v.

女和儿童的最低工资。儿童医院雇用了几个妇女,工资低于《最低工资委员会》的规定。儿童医院 违规,在法院申辩,结果法院发出禁令,禁止《最低工资委员会》在儿童医院强制妇女和儿童的最 低工资。《最低工资委员会》官员爱德金斯上诉到联邦上诉法庭,败诉。再上诉到美国最高法院, 再次败诉。 二、理由 美国最高法院以五比三表决维持原判。理由和『 (54)洛克纳诉纽约州(1905)』一样,就是 认为美国宪法第十四修正案保护合同自由。 少数持异议的法官反对这个裁决。其中大法官塔夫脱(Taft)就谴责这种血汗工资制度,认为 合同自由是对弱势群体的不公平。认为为了保护妇女和儿童的身体健康,最低工资制度完全符合美 国宪法第五和第十四修正案的正当程序。 持异议的法官霍尔姆斯(Holmes)对用美国宪法第十四修正案来保护合同自由很不以为然。 他说,如果自由是想怎么做就怎么做的话,法律本身就是限制人的自由,就是不允许想怎么做就怎 么做,合同也不能例外。并列举了许多法律条文举证这种限制。如星期日法律禁止了星期日的一切 合同。霍尔姆斯法官对一些人能够接受最长工作时间却不能接受最低工资感到不解,认为两者就是 一回事。 三、讨论 美国司法评论,记录有多数人意见(裁决)和少数人意见。有些少数人意见后来被证明是正确 的。如此案认为政府规定最低工资违宪,而现在规定最低工资已经是习以为常了,证明此案中的少 数人意见随着时间推移逐渐占了上风。 此案肯定了『 (54)洛克纳诉纽约州(1905)』一案的裁决。所以在理由里边笔者只说少数人 意见,把多数人意见忽略不谈,读者要知道多数意见,参看『 (54)洛克纳诉纽约州(1905)』一 案即可。此案多数意见的法理后来被其它案例推翻了。 按照大法官的意见,自由与公平在此案中有冲突,两者不可兼而得之。霍尔姆斯法官更是直接 攻击绝对自由,认为法律就是限制自由(美国法律最多,能说美国最不自由吗?后边还有案例讨论 自由的概念)。 68 .

New York (1934) 1933 年,纽约州为了稳定乳制品工业,规定了牛奶的最低价和最高价。其中规定了商店出售 的牛奶价格固定在每夸脱九分钱。涅比阿是一家杂货店老板,他被指控违规出售牛奶,因为他以一 角八分钱的价格出售两夸脱牛奶和一条面包。涅比阿上诉到纽约上诉法庭,败诉。然后他又上诉到 美国最高法院,状告纽约乳品价格控制违反了美国宪法第十四修正案,再次败诉。 二、理由 规定牛奶价格是否侵犯了美国宪法第十四修正案的平等保护条文呢?法院认为牛奶价格规定 是对所以商店一样的,所以是平等的,没有歧视涅比阿的杂货店。 关于合同自由问题。法院认为,没有绝对的财产权利和合同自由。没有限制的竞争是一种邪恶, 市场供求关系不足以阻止这种邪恶对社团的损害,杀价竞争最终会降低奶农的收入。 关于正当程序问题。正当程序主要有三个要素:合理,没有任意性或歧视性,没有不相关性。 法院将收集到的事实对照这三条原则,得出的结论是纽约州牛奶固定价格的制定符合正当程序。 关于政府权力与财产权利的冲突,法院再次引用英国大法官黑尔 (Hale)的教义:当私有财 产影响了共众利益的时候,它就不再是司法管辖权内的私有 财产了『参见(53)穆恩诉伊利诺斯 州』。 三、讨论 此案司法评论显然推翻了『 (54)洛克纳诉纽约州(1905)』和『 (55)爱德金斯诉儿童医院 (1923)』两案中合同自由受美国宪法第十四修正案保护的教义。但是,我们不能因此认为此案 对美国宪法的解释正确,而前两案对美国宪法的解释错误。此案肯定了政府干预市场的权力,认为 市场机制失灵的时候政府有责任纠正,这反映出美国经过大萧条以后接受了凯恩斯主义,摈弃了亚 当·斯密 看不见的手 的神话。所以,此案的司法评论解释和前两案的司法评论解释都是正确的 解释,都是上层建筑对经济基础的反映。美国建国两百年成为当今人类文明中心,不是因为美国宪 法神化般地在两百年前制定好了美国发展蓝图,而是美国宪法的内涵被不断解释以适应经济基础的 发展。上层建筑适应经济基础的国家才能成为强国。 此案与『(53)穆恩诉伊利诺斯州(1877)』立场一致,但原因不同。『穆恩诉伊利诺斯州』 一案是政治斗争结果,是格兰吉运动的政治力量影响了美国法院的裁决。而此案是经济力量,是大 萧条的教训使得人民不得不放弃自由市场的神化。 69 .(56)涅比阿诉纽约州 2007-11-28 17:56:12 一、故事 Nebbia v.

50(每 周工作 48 小时)。她和她丈夫起诉西岸旅店,状告西岸旅店给她的工资低于最低工资。法庭判帕 里什败诉。帕里什上诉到华盛顿州最高法庭,州最高法庭推翻原判。西岸旅店于是上诉到美国最高 法院,美国最高法院判西岸旅店败诉。 二、理由(大法官休斯 Hughes 主笔大多数意见) 此案和『 (55)爱德金斯诉儿童医院(1923)』一案一模一样。如果不能援引前案的话,就得 把前案的法理推翻。这个法理的要点是美国宪法第十四修正案中的正当程序问题,焦点在于 合同 自由 。 美国宪法第十四修正案中没有 合同自由 的文字,只说不能不经过正当程序剥夺公民的自由。 由于这个不能剥夺是有条件的(在正当程序的前提下可以剥夺),所以美国宪法不承认绝对的和不 受控制的自由。 对自由的保障是在社会内的保障,是法律保障人民的健康、安全、道德和福利不受邪恶的威胁。 美国宪法保障的自由,是在正当程序下受限制的自由,是个人在正当程序下适应集体利益的自由。 雇主和雇员的社会地位本来就不平等,而且在一定程度上他们有利益冲突。雇佣合同,是雇主 制定规则,雇员只能服从。在这种情况下,雇佣合同自由不足以保障雇员的健康。所以,这个雇佣 合同要经过正当程序加以限制。 70 . v. Parrish (1937) 1913 年,华盛顿州政府成建立了『工业福利委员会』,制定并实行妇女和儿童的最低工资制 度。帕里什是西岸旅店里的客房清洁工,按照州政府规定,她的职位最低工资是周薪$14. 中国接受市场经济以后,杀价竞争使得中国内需长期得不到显著增长,三农问题也受连累。此 案控制杀价竞争以保护农民收入的做法或许可以作为中国的借鉴,寻求一个控制杀价竞争出口和提 高农民工收入和增加内需的途径。 此案裁决认为美国政府有权规范美国经济。同理,全球化需要对全球经济的规范。如 WTO, 世界银行等国际组织都对全球经济进行了一定程度的规范,WTO 公民待遇原则就和美国宪法第十 四修正案中的平等保护和不歧视原则接近。但是,由于有强制能力的强国奉行强权政治外交,把国 家利益放在人类利益之上,使得这些国际组织成为某些强国的博弈工具,人类福祉得不到应有的保 障。 (57)西岸旅店诉帕里什 2007-11-29 18:25:59 一、故事 West Coast Hotel Co.

Sanford (1857) 埃默森(Emerson)是驻扎在密苏里州的美国军队里的外科医生。当时在密苏里州拥有奴隶 是合法的,斯科特就是埃默森的一个黑奴。1834 年埃默森被调到伊利诺斯州,而伊利诺斯州是禁 止奴隶的。埃默森到伊利诺斯时带上了奴隶斯科特。1836 年埃默森又被部队调到路易斯安娜州的 一个要塞,那个地区 1820 年通过了『密苏里妥协条例』,该条例禁止奴隶。埃默森还是带着他的 奴隶斯科特。1838 年埃默森又被调回密苏里州。1846 年,斯科特在密苏里州法庭起诉,说他在 禁止奴隶的州居住过,应该是自由人,结果胜诉。埃默森上诉到密苏里州最高法庭,密苏里最高法 庭推翻了原判。废奴人士帮助斯科特,安排了一桩形式的买卖,把斯科特卖给了埃默森的舅舅桑福 德,因为桑福德是纽约居民,这样斯科特就能够以跨州案件为理由上诉到联邦法庭。结果联邦法庭 判斯科特为桑福德的财产,不是自由人。斯科特再上诉到美国最高法院,最高法院还是认为斯科特 是桑福特的财产,不是公民,而且认为联邦法庭根本就没有管辖权受理这个案件,因为起诉一方根 71 . 华盛顿州制定的最低工资,是经过雇主和劳工代表以及公众参与的充分讨论后决定的,所以是 经过正当程序的。 由此可见,『 (55)爱德金斯诉儿童医院(1923)』一案的裁决必须推翻。 三、讨论 司法评论认为,此案法理是正确的,而『 (55)爱德金斯诉儿童医院(1923)』一案的法理是 错误的。笔者却认为,两者都是正确的,都是经济基础在上层建筑的反映。『 (55)爱德金斯诉儿 童医院(1923)』一案的法理时间上有点滞后,这是经济的活跃性和上层建筑的稳定性决定的。 如果不是这样来理解,就无法解释为什么美国宪法第十四修正案制定七十年后美国最高法院才能理 解其法理,如果是这样,宪法制定当初的文字还有什么意义? 由于制度作为上层建筑反映经济基础,所以美国制度虽然好,但不是每个国家都能效仿,因为 每个国家经济基础不同。即便是美国自身,现在的制度和一百年前的制度也是不一样的,(宪法条 文一样,解释不一样),因为美国现在的经济基础和美国一百年前的经济基础不同。 此案的司法评论把自由、民主和法制三个概念连接到一起了。个人自由是在法制限制下的自由, 法制限制的条件是正当程序,与法规限制的自由相关的人或其代表以及公众参与了这个法规的制定 过程,就是正当程序。在这一点上,民主程序是正当程序的一个方面。 (58)德莱德·斯科特诉桑福德 2007-12-02 07:46:07 一、故事 Dred Scott v.

本不构成诉讼人。 二、理由(大法官谭内主笔多数人意见) 此案要审查的问题,是一个美国黑人,他的祖上是被贩卖到美国的奴隶,他能否成为美国宪法 治下的政治社团成员之一,是否可以享有美国公民的权利、特权、豁免权和保障。 美国人民与美国公民是等同的概念,那就是美国主权的选民。美国主权的形成,是经过美国人 民的代表议会制定宪法,使得美国人民成为一个政治团体。美国宪法制定之时黑人就没有代表,美 国宪法定义的美国人民也没有包括美国黑人。 一个州的公民并不一定可以成为美国公民,他可以享有所在州的公民的一切权利,但并不享有 其它州的公民权利,也不能享有美国公民的权利。 没有一个州有能力把非公民变为美国公民,因为美国宪法是各州共同制定的,一个州单独将一 个黑人引入美国宪法治下的政治团体是无效的。而且一个州的法律不能干预其它州的法律。所以, 路易斯安娜州 1820 年的『密苏里妥协法』将黑人变为公民是违宪的。即便这个妥协法将一个黑 人变为路易斯安娜州公民,这个黑人依然不是美国公民,因为美国宪法的制定是各州代表共同制定 的,不是一个州可以更改的,也不是一个州可以把一个黑人变为美国公民的。一个州在没有得到其 它州许可的条件下,不能将黑人引入美国宪法主权治下的政治团体。 斯科特现在居住在密苏里州,按照密苏里州的法律黑人就是奴隶,其它州的法律在密苏里州无 效,也没有能力改变密苏里州奴隶的身份。即便斯科特在路易斯安娜州已经成为州公民,他依然不 是美国公民,在密苏里州还得受密苏里州法律管辖,他还是奴隶。 三、讨论 我们现在可以说美国最高法院此案裁决是错误的,但在当时大多数美国人,尤其是南方人,认 为这是正确的。所以,与其说此案判决邪恶,不如说是此案判决带有偏见。此案的裁决显然被美国 宪法第十四修正案推翻了。请看官参看『(52)屠宰场案(1873)』对州公民和美国公民的解释。 现在这种偏见依然存在,那就是美国人说的自由与正义,基本是指美国公民的自由和权利。如 果美国公民对世界资源有需求而不可得,那么就可以驻军,发动战争,保护美国公民的民主和自由, 至于战争的后果是否导致几十万人死于非命,是否导致几百万人流离失所,那无关紧要,因为那些 人不是美国公民,只要是为了美国公民的自由和民主,那就是美国的国际正义。 此案的判决,我们不能说谭纳大法官邪恶,只能说他偏见。同理,我们也不能说美国邪恶,但 美国人和美国政府的偏见很深。他们承认美国在中东的军事存在是为了石油,同时宣称是为了民主 72 .

和自由,显然这个民主和自由是美国公民的民主和自由,不是当地老百姓的民主和自由。否则,美 国推翻萨达姆的同时,也应该推翻沙特阿拉伯的政权。在历史上列强势力范围所到之处,首先寻求 的是一个亲自己的政权,其次才是该国的稳定,然后是繁荣,最后才是民主。如果有一个不亲美的 政权落在美国势力范围之内,美国首先是设法推翻它,换上亲美政权,这个推翻,可以是推动当地 民主运动,可以是 CIA 恐怖行动,也可以是经济制裁,甚至可以是军事战领。英国占领香港一百 五十年,保证香港政权在英女皇治下,然后才保证稳定、繁荣,但从来不实行民主。一旦香港回归, 马上鼓动民主,真正目标是想要香港不稳定,不繁荣,然后分裂出中国。这是西方强权政治的一贯 手法。 此案法理很清楚,对白人的自由和民主,就是对黑人的不自由不民主。法律逻辑也很清晰,集 合在美国宪法之下的美国人民,原来就不包括黑人,以后也不应该包括。美国宪法的十四修正案重 新定义美国公民,把黑人包括进去,是进步,是工业革命需要自由劳工的北方白人的经济利益推动 了南方黑人的人权进步。美国白人的经济利益与黑人解放的人权利益一致了,黑人才被给予美国公 民权利。在黑人解放之后美国又通过排华法案这个事实,就说明了不是人权理想解放了美国黑人, 而是白人的经济利益需要解放了黑人。美国宪法第十四修正案把此案司法评论的公民法理打破了。 按照这样的历史途径,今天在美国的墨西哥非法移民,以后变成美国公民的机会很大,只要经济需 要,公民定义是可以修改的。但是,移民法很可能不是普适的,对墨西哥非法移民入籍适用的法案 很可能对中国非法移民不适用,除非华裔社团关注和推动。美国黑人解放后又通过排华法案的历史 很可能会在墨西哥非法移民同化问题上重演。 (59)美国诉黄金德 2007-12-02 15:10:53 黄金德,祖籍中国广东台山,1898 年出生于美国三藩市。 一、故事 United States v. Wong Kim Ark (1898) 黄金德的父母是清朝臣民,黄金德 1873 年出生在美国三藩市。1890 年黄金德随父母回中国, 不久又回到三藩市。1894 年黄金德再次回中国,这次返回美国的时候,被海关官员以不是美国公 民为由拒绝他入境。在被关押准备递解出境的期间,黄金德上诉到美国联邦地区法庭,联邦法庭判 黄金德为美国公民,令海关释放黄金德。海关不服,上诉到美国最高法院,美国最高法院维持原判, 判定黄金德为美国公民。 73 .

二、理由 按照美国宪法第十四修正案条文,凡在美国国土上出生的人都是美国公民。这符合海洋法惯例, 即英国国土出生的人都是英皇臣民。同样的,祖籍是英国、苏格兰、爱尔兰、德国和其它欧洲国家 的人都已经按照此国籍法成为美国公民了。 三、讨论 旧大陆国家多用祖籍法。如以色列建国,完全依靠祖籍国籍法理。如果不是按照祖籍,而是按 照出生地,那么以色列建国初期基本就不可能有以色列公民。以色列公民是从世界各地返回中东的 犹太人,他们已经是离开中东数代后裔的犹太人了。 英国殖民世界,现在英语能成为世界语音,就是因为按照出生地国籍法,才能使得英国人后裔 在世界各地扎根,尤其是在美州新大陆。没有出生地国籍法,北美就应该像把以色列还给犹太人一 样把美洲大陆还给印第安人。 比较英美国籍法与以色列国籍法,我们就可以发现法理没有客观标准,而只有依据价值观念和 政治需求的标准,这是人类文化创造的标准,是为社会某群体服务的。谁能强制法律,谁就可以将 其群体的价值观和意志强加给全社会。当然,如果一个价值观念是以全人类福祉为基础的,我们更 容易接受它为 客观 标准或普世标准。 此案依据美国宪法第十四修正案推翻了『 (58)德莱德·斯科特诉桑福德(1857)』一案中司 法评论关于美国公民的法理。开创美国出生地国籍第一案例,体现法律面前人人平等的法制精神。 (60)美国诉史威莫 2007-12-03 18:58:27 史威莫女士,1877 年生于匈牙利,和平主义者。 一、故事 United States v. Schwimmer (1929) 史威莫女士是一位知识分子和一位和平主义者,她 1877 年出生于匈牙利,1921 年放弃匈牙 利国籍,移居美国,因为她认为美国是最可能结束人类战争时代的联邦国家。她按照移民法要求在 美国居住满五年后,于 1926 年办理入籍手续。在入籍宣誓时,移民法官问她是否愿意拿起武器 保卫美国,她回答不愿意。她说她是和平主义者,在任何时候都不会拿起武器。联邦地区法庭因此 74 .

United States 一案才推翻了这个案例。Girouard 不愿意拿起武器,但是 愿意在军队中担任非战斗职务,被准许入籍。1950 年以后,美国最高法院认为基于宗教信仰而拒 绝拿起武器的人允许入籍,而基于政治、社会和哲学原因而拒绝拿起武器的人不能允许入籍。 按照美国最高法院今天的入籍原则,史威莫女士能否入籍呢?和平主义是哲学还是宗教?如果 美国承认人本主义是宗教,那么史威莫女士能否以人本主义为由拒绝拿起武器而被允许入籍呢? 1929 年是二战前,当时英国还是日不落帝国。1950 年以后,美国已经是世界金融和市场的 当然霸主。所以,1929 年最高法院裁决是对的,毕竟美国还不是霸主,还需要民族主义来保护自 身利益。1950 年以后对拒绝拿起武器的人的入籍裁决也是对的,因为美国已经是霸主了,美国最 不愿意看到的是民族主义,民族主义对美国的世界规则制定是一个障碍。这是从小人之心的观点来 看。从君子之心的观点来看也一样,当一个国家有强制国际秩序的能力以后,就不应该只以国家利 益为己任,而应该以人类利益为己任,应该淡化民族主义,崇往国际主义和理想主义。 75 .拒绝了她的入籍申请。她上诉到联邦上诉法庭,上诉法庭推翻联邦地区法庭原判,责令地区法庭准 许她的入籍申请。政府不服,上诉到美国最高法院,美国最高法院维持联邦地区法庭原判,推翻联 邦上诉法庭的判决,认为应该拒绝史威莫的入籍申请。 二、理由 巴特勒(Butler)法官主笔的多数意见认为,公民必须对政府忠诚,政府必须保护公民,这是 对等的责任。入籍程序对所有申请入籍的人是平等的,不能有例外。国籍是一个优越的特权,当有 疑虑的时候,还是宁缺勿滥好。公民拿起武器保卫政府的责任是宪法基本原则。和平主义者反对战 争,这与美国宪法是和谐的。但是,由于良心的考虑不愿意或拒绝拿起武器的人,不是民族主义者, 不可能效忠国家和政府,这样的人是没有能力忠于宪法的。所以,美国不能授予史威莫女士美国国 籍。 霍姆斯(Holmes)法官持异议:在我看来史威莫女士有卓越的品格和智慧,她并不只是要求 入籍而已。对于一个五十多岁的妇女,是否愿意拿起武器真的不是太重要的要求。而且,比较世界 各国来说,她更喜欢美国。我并不认同史威莫女士的乐观理想,不认为战争是能够被消灭的,但就 我们的宪法原则来说,我们是鼓励自由思想的。我们不应该因为她相信一些我们不相信的东西而拒 绝她入籍。 三、讨论 此案和其后一些案件都表明美国最高法院坚决反对不愿意拿起武器保护国家的人入籍。直到 1946 年 Girouard v.

笔者认为,法理的对错问题,是相对于具体国家和时代而言的。同理,究竟民族主义对还是国 际主义对,也是相对而言的。 (61)肯尼迪诉门多萨 ·马丁内兹 2007-12-04 15:42:31 一、故事 Kennedy v. Mendoza-Martinez (1963) 马丁内兹 1922 年出生在美国,按照美国国籍法他是美国公民。同时,按照墨西哥国籍法, 他是墨西哥公民,因为他父母是墨西哥人。马提内 1942 年离开美国到墨西哥,1946 年又从墨西 哥回美国。他承认这是为了逃避兵役。1947 年他因为逃避兵役被判入狱一年另一天。刑满释放后, 又于 1953 年被责令出境,因为根据 1940 年美国国籍法 401(j)条款,战时逃避兵役者被剥夺 美国国籍。经过听证以后,美国大检察官肯尼迪认定递解马提内出境有效,因为他已经不是美国公 民。马提内上诉到检察院移民属,不予受理。马又上诉到联邦地区法庭,败诉。上诉到联邦上诉法 庭,再次败诉。与此同时,另一个联邦地区法庭对另一类似案件又相反的裁决,那个裁决判 1940 年美国国籍法 401(j)条款违宪。美国最高法院于是将此案连同几个类似的案子一并进行审理, 结果裁决 1940 年美国国籍法 401(j)条款违宪。 二、理由 法官 Goldberg 主笔的多数意见认为,开除国籍是一种惩罚手段,根据美国宪法第五和第六 修正案,惩罚必须经过刑事审判程序,必须经过律师代表过堂,经过证人、证据、陪审、定罪以后 才能实行。不经过刑事程序而惩罚就无法保障公民权益。美国人权法(美国宪法第一至第十修正案) 的要义之一就是不能因为罪犯可能逃避处罚而破坏程序。如果一个美国人逃到外国躲避处罚,美国 与其开除他国籍,不如保护他作为美国公民在国外的权益,因为前者实际上贬低了美国的主权。同 理,如果一个美国公民逃避兵役而跑到国外,美国不应该简单开除他的国籍,而是保留他的国籍并 通过正当程序惩罚他,这才更彰显美国主权。 法官 Harlan 和另外两位法官保留异议。他们没有讨论主权问题,而是就主要推理提出异议。 多数的主要推理是:开除国籍是惩罚手段,惩罚必须经过刑事法办,因此 1940 年美国国籍法 401 (j)条款违宪。少数人异议认为推理无懈可击,但大前提错了,认为开除国籍不是惩罚手段,而 是威胁手段,威胁那些想在战争时期逃避兵役的人,使得他们不逃避兵役。 三、讨论 76 .

此案关于国籍、刑事犯和国家主权的一段论述特别有意思。恐怖主义分子玉山江在通缉在逃期
间被加拿大授予国籍,其后被国际刑警组织抓获并受到中国审判,而加拿大却以玉山江为加拿大人
而进行干预,根据此案关于主权的一段论述,加拿大对中国逃犯授予加拿大国籍的作法显然是侵犯
中国主权的行为。同理,保护赖昌星免遭刑事处罚也是侵犯中国主权。

(62)辛克诉美国 2007-12-05 19:48:11

一、故事 Schenck v. United States (1919)

第一次世界大战期间美国对德国宣战,在国内招兵。美国社会党总书记辛克和另一位党员对这
些被招兵的人散发了一万五千张传单,传单中号召美国人抵制兵役。他们俩因此被联邦法庭判处谋
反罪。辛克上诉到美国最高法庭,说他们散发传单是公民言论自由的权利,受美国宪法第一修正案
的保护,结果败诉。

二、理由『霍姆斯(Holmes)法官主笔法院意见』

辛克违反了美国 1917 年通过的间谍法,该法禁止妨碍政府征兵。美国宪法第一修正案保护
言论自由,但是,如果这些言论产生明显和现实的危险,那么国会有权禁止这些言论。

三、讨论

美国宪法第一修正案不允许国会通过任何法律侵犯公民言论、新闻、结社等自由。第一修正案
于 1789 经过国会通过,1791 年生效。此案是关于美国宪法第一修正案的第一个重要案例。言论
自由是有限度的,霍姆斯法官界定这个界线,用是否 产生明显和现实的危险 为判据。这个判据
在此案以后的一段时间内很少使用,直至 1937 年以后这个判据才逐渐成为法院判言论罪的主要
依据。至今各别学者对此也有争议。估计是这个判据依靠主观成分太大,如什么是 明显 ?什么
是 危险 ?这些概念不同的人有不同的理解。如果按照此判据,今天美国许多反战的示威游行都
不允许。如果那些传单劝阻了一些人入伍,那么今天反战的言论使得许多美国人不愿意去伊拉克打
仗,效果是一样的,都是 明显 和 现实 的。第一次世界大战没有打到美国本土,911 事件
发生在美国本土,比较之下今天的反对伊拉克战争的言论比辛克反对美国参加第一次世界大战的言
论更危险

也即,美国宪法第一修正案生效一百三十年后,美国的言论自由还是远远比不上美国今天的言
论自由程度。这表明,从一个法律的制定到社会接受这个法律可能要经过一个漫长的时间,即便这

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个法律是民主程序制定出来的。或者说是人们对同样的文字,理解和解释随着时间推移发生了变化。

(63)吉特洛诉纽约 2007-12-08 16:12:17

一、故事 Gitlow v. New York (1925)

吉特洛是社会党左翼分子,主要因为印发了『左翼宣言』和『革命时代』两篇文章触犯了纽约
州 1902 年的『无政府罪法案(Criminal Anarchy Act)』中不得鼓吹推翻政府的条文。吉特洛
上诉到上诉法庭,败诉。吉特洛最后上诉到美国最高法院,认为纽约州的『无政府罪法案』违反美
国宪法第一修正案对言论自由的保护,还是败诉。

二、理由

桑福德(Sanford)法官主笔法院意见认为,美国宪法第一修正案保护的言论自由,属于美国
宪法第十四修正案条文中所述的 不得不经过正当程序剥夺个人自由 中的 自由 的范畴。所以,
此案的要点,就是要辨别『无政府罪法案』剥夺了吉特洛的言论自由是否符合正当程序。『无政府
罪法案』不禁止学术讨论,不禁止历史和哲学的论文,不禁止鼓吹在宪法和法律框架下改革政府的
言论。
『无政府罪法案』禁止的是以非法行为推翻政府的言论。吉特洛的文章不是抽象的概念文章,
不是学术文章,而是鼓动群众武装推翻政府的文章(吉特洛的文章主要是批评温和社会党人的文章)。
虽然他散发这些文章没有产生任何实际的效果,但是其目的是明显的,就是鼓吹武装推翻政府。纽
约政府禁止这些言论是符合正当程序的,没有违反宪法地行使政府权力。

霍姆斯法官持异议,认为这是以言论判罪,不是以行为判罪,违反了美国宪法第一修正案和第
十四修正案。

三、讨论

『辛克诉美国(1919)』一案中对言论自由的界定所用的判据,是 产生明显和现实的危险』,
即产生行动事实,这个事实『辛克诉美国』一案中就是成功地劝退了一些原本要应征入伍的公民。
而此案是纯言论,没有行为。这个以 邪恶用心 为判据显然比 产生明显和现实危险 的判据要
倒退了。

但是,此案进步的地方,是把美国宪法第一修正案和美国宪法第十四修正案联系在一起,把对
言论自由的限制纳入正当程序里边。用任何判据裁决言论是否触犯刑法都有可能被政府权力滥用,
而正当程序限制了任何各别长官意志对公民言论自由权利的侵犯,限制政府在这方面的自由裁量权。

以公司管理来比喻,正当程序有如公司内部的责任分割,使得没有一个人可以操作整个买卖,
这在商业运作中是普遍实行的。最典型的就是出纳制度,即会计和出纳两个责任要分割,这样可以

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防止财务作弊。股票交易公司的责任分割,就是前台交易的职员不能兼后台结算的责任,否则就容
易产生股票交易作弊。正当程序也是类似的,如果要限制言论,不能由行政部门一揽子实行,而应
该由立法机构制定法律,司法机构裁决,行政部门才能拿着司法部门的判决来强制法律。公司责任
分割原则是一笔交易不能从头到尾一个人经手。政府正当程序是对于公民自由的限制,不能一个政
府部门从头到尾包揽。如关塔纳摩监狱囚犯,就是行政部门(白宫主管的中情局和国防部)一揽子
包办的,司法机构和立法机构都无法插手,这样就使得这些囚犯的基本人权无法得到保障。

(64)惠特尼诉加州 2007-12-09 19:18:00

一、故事 Whitney v. California (1927)

惠特尼是美国最高法院法官斯蒂芬·菲尔德(1816‐1899)这个保守而富裕的家族中的一
个反叛成员。她同情穷人,并于 1919 年协助组织加州的『共产主义劳动党』,并被选为执行委员。
『共产主义劳动党』也是共产国际之一员。她不主张『共产主义劳动党』诉诸恐怖和暴力活动,但
还是触犯了加州 1919 年的『工团主义罪法案』被判刑入狱。惠特尼上诉到加州上诉法庭,败诉。
再上诉到加州最高法庭,被法庭拒绝受理。最后上诉到美国最高法院,还是败诉。但不久以后惠特
尼被保释出狱。

二、理由

桑福特法官主笔法院意见。加州『工团主义罪法案』定义的工团主义是主张通过罢工和破坏活
动最终达到工人掌管工厂的目的。惠特尼在参加大会之初并没有主张罢工和破坏等非法行为,但是
『工团主义罪法案』制定的章程触犯了『工团主义罪法』,而惠特尼还在该党内任职,所以是犯法
了。加州的『工团主义罪法案』没有违反美国宪法第十四修正案的 正当程序 条文,也没有违反
该修正案的 平等保护 条文。『工团主义罪法案』限制鼓吹工团主义,因为工团主义危害公众和
平与国家安全,所以也不违反美国宪法第一修正案对言论和集社自由的保护。惠特尼并没有图谋不
轨或宣传暴力,而是仅仅协助建立了一个工团主义的集社,她的罪行是通过集社的章程体现出来的。

法官布兰狄斯(Brandeis)附和意见中说道:

美国建国领袖们认为美国的建国目标就是要使得人能够自由发展,他们推崇的自由既是目的也
是手段。他们相信幸福的秘密在于自由,而自由的秘密在于勇气。自由地按照个人意志去思想,自
由的表达自己的思想,这是发现政治真理必不可少的基础。言论和集社自由,公开讨论,是公民的
政治责任,是美国治国的基本原则。他们知道这有很大的风险,但是,政治秩序不能平稳地建立在
惧怕犯法被惩罚之上,压制思想、希望和想象会对社会产生灾难性的后果。恐惧制造压迫,压迫产

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Minnesota (1931) 明尼苏达州于 1925 年制定法规,禁止出版恶意的、诽谤的、散布丑闻的刊物。尼厄在明尼 阿波利斯出版的《周六刊》有几期有文章指责几个政府官员失职和不轨。其中一篇讲到 犹太人黑 帮控制了明尼阿波利斯城的睹业、地下酒业和毒品,而警方竟视而不见。 文章有明显的反闪米特 倾向。地区检察官根据 1925 年法规取缔《周六刊》。尼厄上诉到州法庭,败诉;再上诉到美国最 高法院,胜诉。 二、理由 大法官休斯(Hughes)主笔最高法院意见:新闻自由和言论自由是受美国宪法第十四修正案 80 .生仇恨,仇恨威胁政府的稳定。达到社会安全的途径在于自由讨论。所以,不能为秩序而牺牲自由。 三、讨论 历史进步扑朔迷离,曲折迂回。就判决来说,『(63)吉特洛诉纽约(1925)』比『(62)辛 克诉美国(1919)』对言论自由更不利,而此案判决比『吉特洛诉纽约』对言论自由更加不利。 『辛 克诉美国』是行为治罪,『吉特洛诉纽约』是言论治罪,而此案是以结社治罪,完全没不依靠言论 是行为的证据。但是,『吉特洛诉纽约』一案引入了正当程序来限制政府随意定罪,而此案中布兰 狄斯法官的一段意见,成为历史上维护言论自由最强的一段表述。 此 案 裁 决 的 推 理 基 础,就是防微杜渐,判于行为和言论未发之前。后来此案法理被 『Brandenburg v. (65)尼厄诉明尼苏达 2007-12-12 12:59:46 一、故事 Near v. Online Etymology Dictionary , 1907. syndicalisme "movement to transfer ownership of means of production and distribution to industrial workers. from Fr." from syndic "chief representative" (see syndic). Ohio (1969)』一案的司法评论推翻。 四、英语单词: 工团主义 Syndicalism American Heritage Dictionary ‐syn·di·cal·ism, n. such as general strikes and sabotage." from syndical "of a labor union. A radical political movement that advocates bringing industry and government under the control of federations of labor unions by the use of direct action.

Chicago (1949) 特米尼娄是反闪米特的天主教神父,他被邀请到芝加哥的一个集会上讲演。他在会场内对 800 名听众发表煽动种族主义情绪、煽动反闪米特和反共产主义情绪的讲演。会场外聚集着一千至一千 五左右的反对特米尼娄的抗议人群。这些抗议人群后来发生骚乱,向会场建筑和警察扔石头。特米 尼娄因此被逮捕并被判扰乱芝加哥安宁罪。特米尼娄上诉到州上诉法庭,败诉。再上诉到州最高法 庭,再败诉。最后上诉到美国最高法院,结果最高法院以 5 比 4 的微弱多数判特米尼娄无罪。 二、理由 道格拉斯法官主笔法院多数意见:芝加哥认为特米尼娄的讲演即使不是恶意的,也是激烈的批 评各种种族和政治群体,引起民愤骚乱,因此是破坏了社会安宁。美国最高法院则认为,自由讨论 是美国民政和政治体制至关重要的基础。只有通过自由辩论和自由交换思想才能保证政府反映民意, 81 .中正当程序保护的自由之一,不得不经过正当程序而剥夺。州政府有权力为了公众健康、安全、道 德和福利而立法。明尼苏达州 1925 年禁止恶意刊物的法规,不追究刊物报道是否属实,不在于 保护被诽谤的人,也不在于惩罚出版人,而在于保护公众安宁。但是,一旦法庭根据此法取缔刊物, 出版人再出版就会受到入狱和罚金的处罚。然而,所有揭发官员不轨行为的报道都必然引起愤恨, 都必然影响该官员的名声,报道属善意还是恶意无法查证,按这样的法规实行下去必然形成新闻检 察,这就违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条文。所以明尼苏达州 1925 年的新闻法规违 宪。 三、讨论 这是美国第一个为保护言论自由而判政府违宪的重要案例。名誉受损与报道是否属实没有必然 联系,报道属实而使得官员名誉受损不能证明报道是善意还是恶意。因为报道散播政府丑闻而定罪 不是正当程序,因为这在法庭上不是实证,不能证明是恶意。相反,正是这些丑闻报道使得政府不 断改进而顺从民意。 新闻自由是美国宪法第一修正案赋予公民的自由权利。但判案不按美国宪法第一修正案去判, 而是依照美国宪法第十四修正案去判。即不存在绝对的言论和新闻自由,所以只能判对自由的限制 是否符合正当程序。 (66)特米尼娄诉芝加哥 2007-12-14 16:37:42 一、故事 Terminiello v.

保障政府和平有效地改良。言论自由和思想多元化是我们社会区别于极权社会的最重要标志。因此, 言论自由就是要引起争议,引起民众不安、不满乃至愤怒是言论自由的目的之一。只有这样言论自 由才能发挥它在我国政治中的功能。也正是因为言论自由会引起愤恨所以才需要宪法第一修正案来 加以保护。除非这些言论产生明显和现实的威胁和严重的邪恶。 三、讨论 『(62)辛克诉美国(1919)』一案中霍姆斯的【明显和现实的危险】判决在此再次被应用。 即言论自由闹到骚乱也无妨,只要对国家安全不造成明显和现实的危险就行了。 在二十年代的诸多关于美国宪法第一修正案的案件中,美国最高法院判案总是判政府限制言论 的法规有效,而三十年代后则反过来,总是判政府限制言论的法规违宪。一种观点认为这是自休斯 大法官上任后带来的新气象。休斯大法官主持美国最高法院期间,把历史上假定政府法规有效、要 证明其违宪才无效的惯例改变成凡是限制言论自由的法规都先假定违宪,只有证明是社会必须才能 生效。把证明有效的负担转移给制定法规的政府。政府必须说服法院那些法规是必须的,而不是法 院来证明政府的法规违宪。 美国的民权运动,劳工、黑人和妇女的运动,后来都脱离了国际共产主义运动,从革命变为改 良,这应该也是美国最高法院从维护政府法规变为维护言论自由的原因之一。从【明显和现实的危 险】判决来看,无论造成怎样的骚乱,只要不否定政府的合法性,都没有【明显和现实的危险】。 这也解释了为什么美国宁右勿左,而中国宁左勿右,应为建国的法理依据不同,推翻国家和政府的 言论都构成【明显和现实的危险】。特米尼娄神父是反对共产主义的,所以无论造成怎样的骚乱, 都不会是煽动推翻资本主义国家。对比『 (64)惠特尼诉加州(1927)』一案,只要涉及共产国际 没有什么言论和行动也得入狱。 由此看来,推翻国家和政府的言论要限制,这是言论自由的边界之一。正如此案司法评论说到 的,言论自由的目的之一就是平稳有效地改良政府,而不是颠覆政府。这大概也是个人言论自由与 政府权力的界线之一。 (67)伯斯廷公司诉威尔逊 2007-12-15 18:00:14 一、故事 Burstyn Inc. Wilson (1952) 伯斯廷公司得到纽约教育局的许可证拍一部名字叫《奇迹》的电影,影片主题是讲一个虔诚的 天主教牧羊女,在山边放羊时遇见一个大胡子的男人,她认定这个男人就是她最崇拜的圣徒约瑟夫, 82 . v.

她相信这个大胡子男人能带她进天堂。不久,她就怀孕了,开始时她是惊恐和奇怪,后来她跑到教 堂里,呼喊着 上帝的荣耀 ,然后匍匐在圣约瑟夫塑像下。影片在纽约市上映后遭到许多天主教 会的谴责,说这部影片下流且亵渎教堂。纽约教育局因此取消了该公司放映这部影片的许可。伯斯 廷到州法庭起诉,败诉。上诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 克拉克法官主笔法院意见:上诉人认为纽约州法规以 亵渎 为由禁演这部影片,违反了美国 宪法第一修正案对言论和新闻自由的保护。电影是一个重要的传播思想的媒介,那个从各方面影响 公众的态度和行为,这与言论和新闻一样,不能因为电影制作是以牟利为目的而把它排除出美国宪 法第一修正案所说的言论自由的范围之外。书籍和报纸的出版也是牟利性质的,这些刊物都受美国 宪法第一修正案的保护,电影也不能例外。虽然纽约认为电影有更大的影响力宣传邪恶,尤其是对 青年,但这不是电影不受言论自由保护的借口。对电影发行最好是由社团来管理,纽约州以 亵渎 来禁演不符合美国宪法第十四修正案中的正当程序条文。 三、讨论 此案是美国法律界的一个里程碑,界定了自由出品电影受美国宪法保护,在第一修正案在保护 言论自由的范围之内。如今色情暴力片只让家长看管好小孩不要乱看以外,政府无权干涉,出品这 些电影是受宪法保护的。 (68)时代电影公司诉芝加哥 2007-12-16 17:51:41 一、故事 Times Film Corporation v. Chicago (1961) 芝加哥有条例,要求影片必须先送交警察署审查得到许可后方能上映,以防止 不道德 、 黄 色 和 破坏安宁 的内容。时代电影公司将莫扎特的歌剧『唐·璜』改拍成电影,并到警察署交 费申请上映许可,但是拒绝将影片送交审查,说审查影片违反美国宪法第一修正案保护的言论自由。 警察署为此拒绝发放上映许可。时代电影到联邦地区法庭起诉,法庭拒绝受理。时代电影又上诉到 美国最高法院,结果败诉。 二、理由 克拉克法官主笔多数意见认为,言论自由是有界线的,电影发行也一样,问题是这个界线在哪 83 .

Alabama (1958) 全国有色族裔促进会注册在纽约,是一个非赢利组织,旨在改善黑人的社会地位,该会的如反 对公立学校种族隔离等活动颇具争议,阿拉巴马州因此决定限制该会的活动。阿拉巴马州有一条规 定,要求所以外州公司必须在阿拉巴马州注册并满足一些规定以后才能在州内经营。有色族裔促进 会 1951 年在阿拉巴马州设立办公室,但从来没注册过,因为它认为他们不是做生意,而是非赢 利组织。1956 年,州检察官让法庭发禁令,禁止有色族裔促进会在阿拉巴马州的活动,并要求有 色族裔促进会将该会的文件、记录、会员名单等送交法庭。除了会员名单外,促进会提交了法庭要 求的一切文件。由于促进会拒绝交出会员名单,法庭以蔑视法庭罪处罚促进会 10 万罚金。促进会 上诉两次都没有被受理,最后上诉到美国最高法院。结果美国最高法院推翻州法庭原判。 84 .里。由于时代电影没有提到影片的内容,所以它对芝加哥的电影检察的起诉没有根据。 『(65)尼厄诉明尼苏达(1931)』的司法评论中休斯大法官就说道:对于 黄色 刊物政府 可以限制。鉴于法院不知道影片内容,所以无从判断芝加哥对这部影片的限制是否违宪。 三、讨论 如今对极权国家的批评之一就是新闻检察,电影检察也包括在内。什么内容是一个社会允许的, 什么内容是不允许的,每个国家在不同的时期都不一样,没有绝对的新闻和言论自由,各国政府对 言论的限制有不同标准。 此案判决后,美国影视界认为是美国言论自由的倒退。大约过来十年以后,芝加哥政府就放弃 了对电影的审查。 此案以内容来判断是否违宪,而不评论芝加哥政府对电影审查是否符合正当程序,这样的司法 审查有失公允。时代电影显然是挑战这个电影审查程序,因为这个歌剧的内容应该是不成问题的。 不过,本案如果以正当程序来评论,时代电影也是过不了关的,即应该按照正当程序发行电影。正 当程序是个两面刀,一方面是限制政府任意裁量,另一方面是防止无限制的自由言论和绝对的财产 权。 今天的美国电影界把电影分类,然后让观众选择是否观看,把电影审查的权力基本给予影视界 和社会,减少了政府干预。 (69)全国有色族裔促进会诉阿拉巴马州 2007-12-17 14:47:22 一、故事 National Association for the Advancement of Colored People v.

二、理由 法官哈廉(Harlan)主笔法院意见认为:州法庭责令促进会交出会员名单,违反了美国宪法 第一修正案保护的结社自由和违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条文。结社自由是宪法第十 四修正案正当程序保护的自由权利之一,是个人追求自由的行为,政府无权调查。 三、讨论 这是美国最高法院根据美国宪法第一修正案保护结社自由的重要案例。此案的结论与『(64) 惠特尼诉加州(1927)』一案恰恰相反。笔者在『 (66)特米尼娄诉芝加哥』一案中,对这个变化 与国际政治运动的关系做过讨论。促进会(NAACP)反对公立学校的种族隔离活动笔者在【华裔 学会了新闻自由吗?小岩事件 50 周年】一文中有讲述。 【原创】言论自由与财产自由的平行假说 2007-12-18 15:07:51 案例(62‐69)都是关于美国宪法第一修正案的。言论自由的标准在美国最高法院的判决中 也随着时间的推移而变化,最初法院多数案例是支持政府限制言论,后来则变为多数案例反对政府 限制保护言论。随着时间推移,美国宪法第一修正案的将来会如何呢? 最近华盛顿特区第九路联邦上诉法庭的布朗法官,对美国宪法第一修正案的将来做了一个猜测, 她把言论自由类比于市场经济自由。她说,自由市场是关于财产的分配,言论自由是关于思想的分 配。保护私有财产有时会牺牲公众利益,而保护言论自由也会有损害社会的时候。美国最高法院初 时主要着重保护市场经济,让看不见的手去维持经济运转,后来美国最高法院越来越多地支持政府 干预经济。如果言论自由对于政治与财产自由对于经济一样的话,那么现在的政府越来越多地干预 经济就意味这以后政府越来越多地管制言论,即对于优化政治有反作用的言论要限制。 自由经济,按照亚当斯的理论,能够优化资源配置,但是由于自由经济有负面的外部效应,使 得政府在市场失灵的时候要进行干预。言论自由,按照当今民主理论,能够优化政治体制,当言论 不能优化政治的时候,政府是否就要考虑修正呢?毕竟,在所有关于美国宪法第一修正案的案例中 言论自由都不是绝对的。 当然,言论自由和财产自由不同的地方。市场经济是优化资源配置的手段,而言论自由除了优 化政治以外,本身也是人类追求的目的之一。同样的,市场经济在有外部效应的地方会生出副作用, 而不当的言论不是产生损害,而是其本身直接就是伤害。尤其是亵渎其它信仰的时候,生产的伤害 85 .

c-span.rm 86 .org/60days/ac112407.足以引发战争。 对于美国宪法第一修正案肯定的宗教自由,已经使得一些人感到困惑。如穆斯林要在伦敦建造 一个很大的清真寺,比其它宗教的教堂都大,这引起英国基督徒的恐慌和反感。言论自由,在于交 换思想,但宗教自由,在于信仰之间的竞争,是文明冲突。基督教与天主教和伊斯兰教的冲突有着 悠久的历史,这个冲突没有因为言论自由而减弱,反而因为宗教自由而增强。言论自由和宗教自由, 对于民主社会非常重要,但是,当把这两种自由都绝对化以后,就会在世界上引发动乱和战争。前 南斯拉夫随着苏联解体民主化了,其政治不是由于民主而优化,而是因为民主而退化分裂。以色列 和巴勒斯坦,为什么要建立两个民主国家而不能让大家在一个民主国家内生活呢? 根据笔者【物质循环的世界】系列文章,人类走向一个统一和谐的全球文明是必要的。同样是 民主,欧盟因为民主走上区域统一,是进步的政治;而前苏联因为民主而走向分裂,是退步的政治, 不符合全球物质循环的经济进步趋势。如果言论自由和宗教自由使得世界长期处于分裂状态,全球 物质循环必将至破坏,人类生存环境就可能招致灭顶之灾。最近巴厘岛上世界各国在全球气候问题 上无法达成共识就是一例:人类或许有科学技术能力保护生存环境,但未必有统一政治意愿实现这 一目标。如此看来,布朗法官对美国宪法第一修正案的预测不无道理。如果布朗法官的预测是对的, 那么秦始皇当年限制言论对中国其后两千年高度文明的贡献就不是丧失了道德和法理基础了。秦始 皇焚书坑儒,是接受李斯的建议,鉴于春秋战国七百年战争的历史而实行的。 如果言论自由能够使得人类最终达到国际政治的共识的话,那么宗教自由就把这个过程拉长了 十倍。如果人类能够经过言论自由在五十年内达到共识的话,那么由于宗教自由这个过程就会变成 七百年的春秋战国。以宗教自由分裂西藏和新疆是对历史的反动。欧盟立宪,成为一体,是历史进 步。宗教冲突往往造成社会动乱,中国现行的有限的宗教自由,在保障统一和稳定前提下的宗教自 由,是一个可取的宗教政策。 美国宪法第一修正案保护的言论自由和宗教自由对政治优化恰恰起了两个矛盾的作用。言论自 由是解放思想,促进交流的,而宗教是僵化思想的信仰竞争。看看美国政治中关于堕胎和同性恋之 类宗教意味很浓的政治。 好了,跟着布朗法官的话题闲聊了几句,此系列后边的案例将转入宗教自由的问题。 附上布朗法官讨论美国宪法第一修正案的将来的视频链接(55 分钟): rtsp://video.

Connecticut (1940) 坎特韦尔和他的两个儿子是耶和华见证会教徒,他们在天主教徒居住的地区走街串巷地布道、 募捐和劝信。按照康州条例,这种布道劝信的活动在康州需要得到政府许可,而坎特韦尔没有申请 这个许可,被州政府判违法。尤其是他们播放的留声机攻击天主教信条,触犯了社会安宁条款。坎 特韦尔上诉到州最高法庭,败诉。他又上诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 法官罗伯特主笔的法院意见认为康州条例违反了美国宪法第一修正案保护宗教自由的条款,违 反了美国宪法第十四修正案正当程序条款。如果布道劝信需要政府许可,政府就有权力限制布道劝 信行为,就可以限制一些宗教而鼓励另一些宗教,这个权力是违宪的。至于坎特韦尔播放留声机攻 击其它宗教,并没有诉诸暴力,纯属言论自由。 三、讨论 美国宪法第一修正案是对国会权力的限制,但是,把第一修正案保护的言论和宗教自由归类为 美国宪法第十四修正案的个人自由之内,就变成了对各州政府权力的限制。此案是判康州条例违宪, 虽然判案根据是美国宪法第一修正案的宗教自由,但必须经过第十四修正案的正当权力条款才能限 制州政府权力。 对于播放留声机攻击天主教的问题,最高法院肯定了其破坏社会安宁这个事实,但是,按照 『(62)辛克诉美国(1919)』一案中霍姆斯的【明显和现实的危险】判据,这个破坏社会安宁不 足以成为借口取缔其言论自由。 关于宗教自由,美国宪法对政府的限制有两个方面,其一是不能限制个人的宗教自由,其二是 不得行使政府权力支持宗教。前者为个人自由问题,后者为政教分离问题。而康州布道劝信许可的 条例在这两个方面都触犯了宪法。 如果不看修正案的话,美国宪法里边只有第六章提到宗教,那就是议员和总统就任必须宣誓效 忠宪法,但不能有宗教宣誓。在今天美国 2008 大选候选人辩论中,我们每每看到有要求候选人 宗教宣誓的苗头,如共和党候选人辩论时,其中一个提问就是问候选人是否相信圣经中的每一句话, 没有一个候选人以宪法这一条拒绝回答。前麻省省长罗姆尼 (Romney)作为总统候选人备受其 摩门教信仰困扰。 87 .(70)坎特韦尔诉康州 2007-12-19 15:11:01 一、故事 Cantwell v.

Barnette (1943) Minersville School District v. Gobitis (1940) 一案中裁决学校可以强制学生对国旗宣誓,以此导致了对 耶和华见证会的大规模迫害。 二、故事 West Virginia State Board of Education v. Gobitis 一案的异议中就讲到,爱国教育不应该强制国旗宣誓,而应该通过学习历史、学习国家政 府结构,学校人权法案等非法激发学生的爱国热情。大法官休斯在十年前就认为挂红旗是反政府的 和平的合法的言论自由权利,所以不对国旗宣誓也是言论自由。信仰和态度是无法强制的。 Minersville School District v. Gobitis 的法院决议必须推翻,西维吉尼亚教育局强制国旗 宣誓的规定违宪。 四、讨论 笔者曾经在公园和两位耶和华见证会教徒聊过一阵子,他们说耶和华见证会是反对战争的,因 此在历次战争中都受到迫害,他们有由于拒绝参战而被关入监狱的历史,此案认证了他们对我说的 88 . Gobitis 一案以后,西维吉尼亚州教育局通过决议规定所以 公立学校的学生和教师必须对国旗宣誓,开除那些拒绝国旗宣誓的学生。被开除的学生被视为非法 逃学,其家长会被处于 50 美元的罚金和 30 天的牢狱。根据这一规定,许多耶和华见证会的学生 被开除,并被关入劳教所,其家长也招致迫害。耶和华见证会到联邦地区法庭起诉西维吉尼亚州教 育局,状告教育局违反了美国宪法第一和第十四修正案对宗教自由的保护,结果胜诉。教育局因此 上诉到美国最高法院,败诉。 三、理由 法官杰克逊主笔法院意见认为,耶和华见证会教徒拒绝国旗宣誓是和平的举动,而且并不妨碍 其它人国旗宣誓,教育局的规定是惩罚个人意见和态度。大法官在 Minersville School District v.(71)西维吉尼亚州教育局诉巴尼特 2007-12-20 15:42:15 一、国旗宣誓背景 1898 年的西班牙美国战争时期,爱国主义情绪高涨,美国学校要求学生对国旗宣誓。以后每 逢战争时期,美国学校就要学生进行国旗宣誓仪式。 耶和华见证会在 1935 年宣称国旗宣誓是偶像崇拜,违反教规。美国最高法院在 Minersville School District v.

Board of Education (1947) 新泽西州 1941 年定下法规,规定教育局可以为公立学校和非营利性私立学校学生提供交通。 埃瓮县教育局根据这个法规,为天主教会学校的学生家长提供了交通补贴。埃瓦森是那个校区的纳 税人,他到州法庭起诉县教育局,认为教育局此举违宪,胜诉。教育局上诉到州上诉法庭,州上诉 法庭推翻原判。埃瓦森于是上诉到美国最高法院,结果败诉。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见。埃瓦森认为教育局拿公众的钱支持私人事务不当。根据美国宪法第 一修正案,政府不得支持宗教,宗教不是公共事务而是私人事务。将一些人的税款用在另一些人的 私人事务上,违反了美国宪法第十四修正案不得不经过正当程序剥夺私有财产的条文。法院则认为 为学龄儿童提供交通,旨在保护学龄儿童上学的交通安全,州法规为所有学龄儿童提高交通,并不 是只为公立学校提高交通,是公共事务的扩展,不存在违反美国宪法第十四修正案的问题。 美国宪法第一修正案禁止政府支持宗教。这一条是说政府不得建立教会,不得支持一个宗教、 也不得支持所有宗教、更不能支持一个宗教而压抑其它宗教。新泽西的法规规定非营利私立学校必 须满足规定的基本的公共课程才能得到儿童交通费用。所以州法规没有违反美国宪法第一修正案。 三、讨论 此案和『 (70)坎特韦尔诉康州(1940)』一样,即要应用美国宪法第一修正案来限制州政府 的权力,必须通过美国宪法第十四修正案的正当程序条文。 此案是天主教会的胜利,他们认为天主教会学校在宗教自由的条款下享有公立学校学生同样的 有关安全、卫生和福利的补贴。 89 .历史。从表面上来看此案是政府权威和宗教自由的冲突,但以公园教徒的谈话来看,教育局国旗宣 誓好像有点针对耶和华见证会的意味。 911 后,家家户户挂上美国国旗,给中国商人赚了一大笔生意。当时有爱国而挂旗的,也有 惧怕被美国爱国愤青砸窗户而挂国旗的。不挂国旗,很可能会招来飞来横祸。 美国国旗可以挂到屁股上,这是言论自由,也是爱国时装。 (72)埃瓦森诉教育局 2007-12-21 16:15:53 一、故事 Everson v.

McCollum v. 此案的重要性,主要在于第一次对美国宪法第一修正案第一句关于政教分离的条文给出了详细 解释。 关于政教分离的反例,就是今天中东的伊斯兰教国家,采纳伊斯兰法律,国家只建立伊斯兰学 校。 美国宪法主张正教分离,是因为早期移民大多数都是由于在欧洲受到宗教迫害而逃到新大陆的。 政教合一在历史上造成了许多人道主义灾难,这是美国国父们想避免的。同时,美国的国父们也担 心政教合一导致宗教的衰落,他们本身是虔诚的教徒,但是,他们认为宗教信仰是私人事务,行政 强制只能使得宗教衰亡。美国宗教繁荣即得力于宗教自由,也得力于政教分离。 按照现行的税法,教会会费按照慈善捐款处理得到退税的好处,即政府支持了所有教会。如果 按照此案的解释,美国宪法第一修正案禁止政府支持所有教会,那么美国的税法是违宪的。因为不 信教也是信仰自由,美国的税法对不信教的人不公平,压制不信教的群体,违反信仰自由。(请参 考【同样是一文不名,华人移民与犹太人移民有天然之别】 ) (73)麦芤纶诉教育局 2007-12-22 09:16:32 一、故事 Illinois ex rel. Board of Education (1948) 1940 年,一些犹太教、天主教和基督教的教堂自愿组织了一个『宗教宣传教育团』,他们得 到教育局的许可在在公立学校内每周对四年级到九年级的学生进行 30 到 45 分钟的宗教教育。他 们征得学生家长签名许可后才把学生编入相应的宗教教育组。在宗教教育时间内,没有编入宗教教 育组的学生并不能离开学校,而是到其它教室学习非宗教的课程。接受宗教教育的学生则不得缺席 宗教课程。学校不发工资给宗教教育的牧师或神父。 麦芤纶的孩子参加了这种宗教教育。麦芤纶到法庭起诉,要求法庭禁止『宗教宣传教育团』在 学校的活动,败诉。她又上诉到伊利诺斯州最高法庭,又败诉。她最后上诉到美国最高法院,结果 胜诉。 二、理由 布莱克法官主笔多数人意见认为,教育局允许『宗教宣传教育团』使用政府公共设施违反了美 国宪法第一修正案关于政教分离的条文,违反了美国宪法第十四修正案的正当程序条款。 90 .

三、讨论 与前边几个案例讨论一样的,美国宪法第一修正案必须通过美国宪法第十四修正案的正当程序 条款才能限制州政府的权力。 按照这个故事,麦芤纶是教徒,她签了字允许她的子女接受宗教宣传教育。那么,她为什么又 要法院发禁令取缔公立学校中的宗教宣传教育呢?为什么宗教信仰是私人事务呢? 新教与天主教不同的地方之一,就在于新教肯定个人可以直接和上帝沟通,而天主教则认为个 人只有通过圣徒才能和上帝沟通。美国建国初期大部分是新教徒,他们对政教合一产生的宗教迫害 记忆犹新。他们认为,政府是管理公共事务的机构,而信仰是私人事务,政教分离才能公私分明。 麦迪逊是美国建国时期对政教分离最强的支持者。他认为信仰不能强制,强制信仰导致宗教衰亡。 麦芤纶反对『宗教宣传教育团』不等于她反对宗教,恰恰相反,她可能和麦迪逊一样认为强制 教育有碍宗教的发展。因为学校中参加了宗教教育团的课,就得按照学校纪律上课。 新教和天主教的不同,类似于禅宗和密宗的区别。禅宗可以自悟,密宗讲究大师灌顶。新教由 于肯定个人可以与上帝直接沟通倾向于政教分离,而天主教需要圣徒为上帝的使臣而倾向于政教合 一。我想,这可能就是西藏密宗容易在西藏形成政教合一的原因之一。 建国前共产主义在中国广泛传播,而建国后共产主义在中国逐渐消亡,这验证了麦迪逊强制信 仰使得宗教信仰消亡的论说。两百年前新教徒们创制了美国,掌握了国家机器(垄断暴力的机器), 当时也有人主张按照圣经立国的,这些新教徒们最终选择了政教分离,使得基督教至今在美国盛传 不衰。中国建国前共产党没有国家政权,共产主义信仰的传播不依靠国家机器强制,所以得到广泛 传播;建国后共产主义信仰靠国家机器强制,结果使得共产主义思想逐渐消亡。建国后历次运动的 政治迫害,和欧洲宗教迫害非常类似,那就是以言论和思想定罪。学校马列课是必修课,高考必考, 政治辅导员有薪金按正常工作时间上班,这些都是政教合一的特征,即政府豢养牧师,以宗教宣誓 检验政府官员任免。 (为什么把共产党视为宗教呢?请参考 啊 :【宗教共产主义】一文) 美国社会组织的层次为:个人、家庭、教会、各种组织包括公司、政府。 中国改革开放前社会组织的层次是:个人、家庭、单位或居委会、政府。 所以,以往中国的单位和美国的教会是一个层次的社会组织。美国人有思想问题了,牧师就会 和他谈心。中国人有思想问题了,团委党委或政治教导员就会和他谈心。美国人家庭和个人有问题 了,教会就会帮助;中国人家庭和个人有问题了,单位工会就会出面解决。这个层次的社会起了一 个把约百家家庭组织起来的社会安全网(经济互助)和道德纽带(社会压力和舆论压力,如流言蜚 语等)。 改革开放后,企业私有化,单位的社会功能解体,这个变化相当于把美国教堂都解散一样,是 91 .

社会道德缺失的原因之一,也是社会安全系数降低的原因之一。 中国当今社会不稳定的原因之一,就是相对于教会这一层次的社会组织的缺失,这个缺失,是 市场经济过程将人民居住的地点和生产的地点分开了,使得原来单位和生产队中的道德和经济互助 的组织解体,同乡会也在工业化的都市化进程中解体。 无神论的人本主义信仰依然是中国人的主要信仰。如果共产党实行政教分离,改变与行政组织 结构平行的组织,把按照工作地点划分的组织变为按照生活地点划分的组织,在社区中以义务工作 重组比家庭高一层次的以道德信仰为纽带的社会组织,就有可能重新传播共产主义信仰,同时弥补 工业化市场化造成的社会组织的缺失,建设和谐稳定道德的社会。 (74)佐拉克诉克劳森 2007-12-22 15:53:46 一、故事 Zorach v. Clauson (1952) 纽约市教育局允许公立学校的学生家长申请上课时间离开学校到教堂进行宗教教育,其宗教教 育按照课堂纪律记录考勤。佐拉克起诉教育局官员克劳森,认为这个离校宗教教育违宪,败诉。佐 拉克上诉到美国最高法院,再次败诉。 二、理由 法官道格拉斯主笔多数意见认为离校教育没有占用公共设施,符合政教分离和宗教自由,所以 没有违反美国宪法第一修正案和第十四修正案。 法官布莱克持异议,认为看不出离校宗教教育和『 (73)麦芤纶诉教育局(1948)』一案中的 在校宗教教育有任何区别。 法官弗兰克福特持异议,认为离校宗教教育占用了公共教育时间,以宗教课程替代了公共课程。 法官杰克逊持异议,认为离校宗教教育动用了政府行政权力进行了正常课程考勤,不符合政教 分离。 三、讨论 对比『 (73)麦芤纶诉教育局』一案,离校宗教教育有钻法律漏洞、打擦边球的嫌疑。由于没 有使用公共设施,这就形成政教分离的界线,即离校宗教教育没有动用任何政府财政。 92 .

v. 估计这种钻法律漏洞的行为终结不是长久之计。如今小孩大多数采取星期日学校形式到教堂接 受宗教教育。 此案和『 (73)麦芤纶诉教育局』一案结合起来,就给出学校政教分离的一个具体而明确的政 教分离界线。 (75)恩格尔诉崴忒尔 2007-12-23 14:47:41 一、故事 Engel et al . Vitale (1962) 1951 年 11 月,纽约州教育局拟了一段祷告词: 全能的上帝,您是我们的主宰,乞求您保 佑我们,保佑我们的父母、老师和国家 。教育局建议公立学校每天祷告。 1958 年,纽约市长岛的新海德公园学校采纳了教育局推荐的祷告词,每天早上第一节课让学 生大声背诵这段祷告词。恩格尔的两个小孩在这间学校上学,他和其他一些家长一起,在美国民权 自由团的协助下,起诉教育局违宪。要求法庭禁止学校祷告,被法庭拒绝。法庭只要求学校不能强 制学生祷告。恩格尔上诉到州上诉法庭,州上诉法庭认为不是强制的祷告,学生不愿意祷告的可以 不作声,所以不违宪。恩格尔又上诉到美国最高法院,美国最高法院裁决学校祷告违宪。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见认为,使用公共教育系统进行宗教活动违反美国宪法第一修正案和第 十四修正案。 道格拉斯法官附议,政府财政支撑的系统进行宗教活动违宪,而且侵害了无神论者的信仰自由。 斯图尔特法官持异议认为,祷告是非强制性的,所以不违宪。而且,美国 1931 年全国大会 通过的国歌就有 我们的座右铭是信从上帝 等宗教字眼。1954 年国会通过的国旗宣誓誓词就有 上帝庇护的不可分割的国家 等字眼。自 1865 年 我们信从上帝 就一直印在美国的货币上。 三、讨论 学校祷告,使人想起文革期间早请示、晚汇报、表忠心等活动。当时老师都靠边站了,可以不 做作业也可以不考试,所以,早请示、晚汇报、表忠心等活动也是非强制性的,但其社会压力依然 使得人人不敢不做。可见斯图尔特法官的异议有违社会心理。但是,斯图尔特法官列举的国歌等例 子也很有说服力,如果学校祷告违宪的话,那么美元上印的 我们信从上帝 也违宪,美国国歌和 93 .

Curlett (1963) 这是两案并审。所以有两个故事。 宾州法律要求公立学校每天早上读十条圣经语录,不加评论和讨论,如果家长有书面请求,学 生可以不参加圣经学习。玄普一家信奉基督教孤体教派(反对三位一体教义),其两个小孩在阿宾 顿学区上学,他们夫妇两起诉学区,要求地区法庭禁止学校读圣经,胜诉。学区上诉到美国最高法 院,最高法院维持原判。 默里的儿子在巴尔的摩的一间公立学校读书,该校根据州法律每天读一章圣经或向上帝祷告。 默里一家是无神论者,她起诉学督克尔列特,要求法庭禁止学督在学校推行读圣经和祷告,败诉。 默里上诉到马里兰州上诉法庭,再败诉。默里上诉到美国最高法院,胜诉。 二、理由 克拉克法官主笔法院意见认为,人类历史和宗教信仰历史是不可分割的,美国作为移民国家, 把世界各地的宗教带入了美国。我们祖先对宗教迫害的历史记忆犹新。所以,宗教自由对美国是必 不可少的。美国宪法第一修正案禁止政府成立教会,旨在分离所有民政权力和宗教活动,禁止政府 对任何宗教给予任何形式的帮助。第一修正案保障宗教自由不意味着多数人可以用国家设施进行宗 教活动。禁止学校进行宗教活动不是建立 世俗宗教 而压制其它 超自然 宗教。学生按照法律 必须读书,他们在学校内受到政府雇用的老师的监护,在学校读经祷告违反美国宪法第一修正案和 美国宪法第十四修正案。 道格拉斯法官附议认为,尽管学校读经和祷告不是强制性的,但已经构成政府进行宗教活动。 美国宪法第一修正案禁止政府使用资金和设施使得教会比依赖教徒自身能力更强。政府对教会任何 微小的财政支持都是违宪的。 布澜南法官附议: 英国哲学家洛克 1860 年就坚信政府要和宗教活动分开。除非我们推翻『 (75)恩格尔诉崴忒 』一案的裁决,我们无法说学校读经和祷告不违宪。布澜南法官用了 27 页纸的篇幅追 尔(1962) 述了学校读经和祷告的历史,认为这些宗教活动本事就违反了美国宪法第一修正案中有关政教分离 的条文。美国宪法第一修正案对宗教并无恶意,只是要求政府在宗教事务中严格遵守中立。 94 . Schempp.国旗宣誓誓词都违宪。 (76)默里诉克尔列特 2007-12-24 15:53:37 一、故事 Abington School District v. Murray v.

美国宪法第一修正案中的政教分离和宗教自由两个原则是有冲突的,有时为了保护宗教自由而 不得不违反政教分离。如军队中的牧师和教会服务就是为了保护军人的宗教自由而违反了政教分离。 但是,军队中宗教活动的对象是成年人,而学校的宗教活动对象是接受教育的学龄儿童,学龄儿童 是不允许逃学的,对学龄儿童的宗教灌输显然违反美国宪法第一修正案。 议员在国会中祷告和对上帝起誓,是他们作为成年人的宗教信仰自由,这和美国宪法第一修正 案中政府不得建立宗教的条文没有冲突。 学校在历史、哲学和社会学等人文学科教育中使用圣经材料与仪式性地读经祷告有着本质的不 同。前者为人文教育,后者是宗教活动。 政府对教会捐款免税,在财政上无疑支持了教会。但是,这并不意味这政府支持信仰上帝,而 只是因为教会和政府在稳定社会这方面有共同的目的 作为政府社会福利工作,有些公共补贴会补贴给宗教人士,但这与政府支持宗教有所区别,在 这种情况下宗教得到的政府支持只是政府公共福利的副产品。 (参考『(72)埃瓦森诉教育局 (1947)』) 有些政府行为原来是起源于宗教活动的,但是作为文化保留了下来,如美钞上印有 我们信从 上帝 。 法官斯图尔特持异议,认为此两案在宗教自由的条款下还有待商榷。 三、讨论 中国现在对西藏补贴很高,而且许多补贴的资金最终流入寺院。中央政府补贴是为了扶贫提高 藏民生活水平,但是藏民的宗教开支水涨船高。而且许多年轻力壮聪明藏民都到寺院为僧而不是从 事生产活动。这当然不是说中国政府就支持藏族宗教,按照布澜南法官的说法,是政府支持西藏宗 教是政府扶贫公共事务的副产品。但是,寺庙的财力和人力往往比政府还强,这样一来就有寺庙干 政而导致政教合一的现实。西藏历史上的寺院行使许多政府职能,如教育卫生等公共事务,乃至军 队。在这一点上,政教分离是防止寺院干政,而不是防止政府干预宗教。 所有对学龄儿童的宗教教育都是洗脑行为,是对儿童从小灌输一种信仰。这种方法在建立社会 道德有一定作用,但最终会导致社会思想的极端主义,而政教合一导致社会极端虚伪,往往引发以 口是心非的信仰教条牟取权力并侵害他人的行为。基本道德教育要区别于信仰灌输。信仰应该源于 个人的体验和对历史的反思,学校应该鼓励学生对人类历史的思索而不是灌输信仰。 95 .

Maryland (1961) 麦高文是一家百货连锁店的雇员,因为在礼拜日卖了一个活页夹、一罐地板腊、一个钉书机、 钉书钉和一个玩具,被判违反马里兰州的礼拜日关门法。马里兰州当时只允许在礼拜日出售香烟、 糖果、牛奶、面包、水果、汽油、药品和报纸。麦高文上诉到州上诉法庭,败诉。又上诉到美国最 高法院,还是败诉。 二、理由 沃伦法官主笔法院意见。麦高文认为礼拜日关门法违反美国宪法第一修正案保护的宗教自由和 政教分离。法院认为礼拜日关门法是美国独立前十三个州就有的法律,这些法律虽然是按照基督教 教义制定的,但是是美国文化的一部分,已经变为民俗而没有什么宗教意义了。政府制定星期日关 门法,对公民休息和健康有好处,属于公共健康法律的一部分。所以星期日关门法不违宪(完整的 意见有 150 页长)。 道格拉斯法官持异议:我看不出星期日关门法怎么保护公民健康。公民只是做了一些完全无害 和无辜的生意,只因为基督徒认为不对而受到刑事处罚。如果要侍奉上帝,这个侍奉一定不能是强 制的。这个星期日关门法迫使犹太人实行每周工作五天,因为犹太教是不允许星期六工作的。 三、讨论 星期日关门法显然是为了基督徒做礼拜方便,是按照基督教教义规定的法律。从此案的裁决可 以看出宪法解释任意性很大,而且宪法的解释受政治势力影响很深。当解释不清楚时,就把它解释 糊涂,用长篇大论来蒙混过关。 纽约布碌伦十三大道一带就是犹太人聚集区,那里的商店都是星期六关门。记得前些年就有多 伦多华裔商店圣诞节开门被市政罚款的事件。如果星期日和圣诞节是民俗,政府也不必强制关门吧。 (78)托卡索 诉瓦特金斯 2007-12-26 15:20:15 一、故事 Torcaso v.(77)麦高文诉马里兰 2007-12-25 15:08:30 一、故事 McGowan v. Watkins (1961) 96 .

托卡索被任命为马里兰州的公证律师。马里兰州法律规定,政府官员就任必须宣誓相信上帝的 存在。托卡索拒绝这个宣誓相信上帝,因此被拒绝颁发委任状。托卡索到法庭起诉法庭负责发委任 状的瓦特金斯,败诉;上诉到州最高法庭,又败诉;最后上诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 法官布莱克主笔法院意见指出,美国宪法第六章明文规定政府官员的委任不得有宗教检验,美 国宪法第一修正案保障政教分离和宗教自由。马里兰州的任命誓词违反宪法。 三、讨论 公证律师的委任状由马里兰州法院颁发,托卡索去州法院告州法院,实在是很无奈。估计这是 管辖问题。不能直接到美国最高法院起诉,只能先在州里起诉,再到最高法院上诉。 美国宪法 1789 年生效,而马里兰州政府官员誓词在独立前已经有了,一直用到 1961 年, 即违宪了 172 年。 (79)麋林学区诉牛稻 2007-12-27 16:40:06 一、故事 Elk Grove Unified School District v. 纽道(2004) 纽道 1953 生于纽约市,是加州一位医生兼律师,是一位公开的无神论者,也是普生教堂 (Universal Life Church)认证的牧师。无神论者怎么也是牧师呢?原来普生教堂认证牧师不收 费,而且不过问申请人信仰什么,任何人想建立自己的教会,几乎都可以到普生教堂立即得到牧师 认证。纽道申请到牧师身份以后,就开创了『真理科学的第一修正案教会』,志力于政教分离。 纽道女儿所上的学校有每日效忠国家的宣誓,读的是 1954 年修改的誓词,誓词中有 上帝 庇护下的美国 (one Nation under God)字眼。2000 年 3 月纽道到到地区法庭以是他女儿的 好朋友的身份起诉,起诉麋林学区爱国誓词有宗教字眼,违反美国宪法第一修正案,败诉。地区法 庭认为誓词没有违宪。 纽道因此在 2002 年 6 月在上诉到第九路上诉法庭,第九路法庭推翻地区法庭原判,判誓词 违宪。 不料半路杀出个程咬金,却说这个纽道并未结婚,法庭把他亲生女儿判由他的情人班宁监护。 即他女儿跟单身母亲生活。班宁于 2002 年 12 月到法庭填了一份动议,要求撤消第九路法庭 6 月 97 .

org/60days/ac121507.的判决,因为纽道不是他们女儿的监护人。班宁认为按照法庭的判决,学校同学就会认为她女儿也 是无神论者了。第九路法庭认为,即便牛稻没有监护权,他毕竟是其女的生父,他起诉不必顾忌女 儿母亲的信仰。结果法庭还是维持了原来的判决。 话说 6 月份第九路法庭的裁决是三个法官的会审,麋林学区不服,在 2003 年要求法庭让全 部法官一起来复审。法庭拒绝复审。其中九个法官对法庭不复审持异议。法庭不但拒绝复审,还于 2003 年 11 月判给牛稻于班宁分享对他们女儿的监护权。 麋林学区上诉到美国最高法院,2004 年美国最高法院判麋林学区胜诉,推翻第九路法庭的原 判。 二、理由 法官史蒂文斯主笔法院意见认为,纽道不是他女儿的监护人,不具备代表她女儿起诉麋林学区 的资格,所以前边的审判全部无效。意见中还回顾了百年的学生效忠国家宣誓。 三、讨论 如果中国每天早上课堂要效忠国家宣誓,肯定有人要说中国搞民族主义(而且是贬义词的民族 主义)。而这在美国已经是至今还实行的百年习惯了。 誓词中 上帝庇护下的美国 一句是 1954 年加进去的。1954 年致 2004 年,誓词违宪 50 年,最高法院以正当程序让它继续违宪。正当程序叫起真来,就成了官僚主义作风。 2005 年 3 月,纽道代表另外三位家长再次到联邦加州东部法庭起诉麋林学区誓词违宪,胜诉。 同年,纽道到第九路法庭起诉国会,要求删除美钞上边印的 我们信从上帝 的座右铭。这是 法庭辩论的音频链接: rtsp://video. United States (1951) 联邦纽约地区法庭判丹尼斯等十一名共产党谋反罪,每人被判处五年牢狱和一万元罚款。主审 法官麦迪纳同时以蔑视法庭罪判处六名辩护律师一到六个月不等的牢狱。由于这一判决,麦迪纳不 久就被杜鲁门总统提职到联邦上诉法庭。 98 .c-span.rm (80)丹尼斯诉美国 2007-12-28 15:36:44 一、故事 Dennis v.

丹尼斯上诉到联邦上诉法庭,败诉。再上诉到美国最高法院,还是败诉。 二、理由 文森大法官主笔法庭意见。地区法庭判丹尼斯等触犯 1940 年史密斯法案如下:1)散布反政 府言论;2)散发反政府言论的宣传品;3)组织或帮助组织反政府组织。马克思主张阶级斗争和 暴力革命,所以组织共产党触犯了史密斯法案。 史密斯法案不是保护政府不受和平、合法、合宪的变革,而是保护政府免遭暴力的、革命的、 和恐怖主义的变化。丹尼斯等认为理论上对暴政用革命手段推翻是合理的,法院不承认任何政府对 变革的无能为力,认为一切以暴力颠覆政权的理论都会导致无政府主义,破坏社会秩序。此案的问 题不是共产党谋反罪是否成立,而是政府这样取缔共产党是否符合美国宪法第一修正案和第五修正 案。丹尼斯认为法庭在没有言论和行为的事实基础上,仅以马克思学说是鼓吹暴力革命为由取缔共 产党,实际上就禁止了对马克思主义学说的探讨和学术研究,这与宪法第一修正案保护的言论自由 和出版自由相矛盾。法院认为地区法庭的裁决并没有取缔大学中对马克思主义的研究。 『(62)辛克诉美国(1919)』中霍姆斯法官就提出了『明显和现实的危险』的判据来界定言 论自由的界限,法院认为组织共产党构成『明显和现实的危险』,所以地区法庭裁决没错。 三、讨论 1940 世界处于法西斯威胁之下,1940 年的史密斯法案本来是用于禁止法西斯言论的,二战 以后成为美国迫害共产党的强有力法律武器。1950 年冷战开始,至 1957 年美国已经根据史密斯 法案逮捕了 145 名美国共产党人,判处了其中的 89 名。1950 年美国又专门针对共产党制定了麦 卡伦法案(参见『(13)宾州审判尼尔森(1955)』。后来于 1954 年国会又通过了『共产党控制 法案』,进一步控制美国共产党的行为。1946 年杜鲁门委任大法官文森主持美国最高法院,次年 国会就通过 Taft‐Hartley 法案禁止工会领袖的就任誓词中有 共产主义 字眼。文森主持美国最 高法院至 1953 年,其间因为迫害共产党人侵犯许多公民基本权力。1957 年以后,在沃伦大法官 主持的美国最高法院改变了美国最高法院的方向,使得法院更加关注公民权利。 从 40 年代末到 50 年代末是美国有名的麦卡锡年代,那个年代是美国国内以共产党言论治罪 时期。 按照此案的判决美国应该取缔所有的共产党组织。由于美国共产党还存在,并且国会 1954 年还通过『共产党控制法案』,此案仅以马克思主义学说是鼓吹阶级斗争为由判十一名共产党领袖 显然是不合理的。不过,至今没有一个美国最高法院案例直接推翻此案的判决。 『明显和现实危险』的判据在此案中的解释是应该受到质疑的。史密斯法案禁止散发颠覆政府 99 .

的革命言论,而美国在东欧一系列颜色革命显然都是颠覆政权的,是事实上的『明显和现实危险』, 而且至今使得一些国家人民依然处于动乱的生活之中。如此双重标准,很难让人认同美国的世界领 袖地位,虽然布什把美国是世界民主自由的领袖经常挂在嘴边,但美国运用战争(暴力)和颜色革 命宣传已经推翻了许多政权,造成了这些国家或长或短的无政府状态,使得那些国家的人民遭受战 乱的人道主义灾难。 (81)阿德勒诉教育局 2007-12-29 17:43:03 一、故事 Adler v. Board of Education (1952) 纽约州在 1949 年通过 Feinberg 法,这个法律没有新东西,只是把 1939 年公务员法改写 为学校教职员工法。该法要求学校解雇所有鼓吹推翻政府的教职员工,编定反政府组织名单,禁止 雇用这些组织的成员。尽管没有任何学校教员因为此法而被解雇,阿德勒等人起诉教育局,认为 Feinberg 法违宪。纽约州法庭判阿德勒胜诉,判 Feinberg 法违反美国宪法第十四修正案的正当 程序条款。教育局上诉到纽约上诉法庭,胜诉。纽约上诉法庭判 Feinberg 法符合宪法。阿德勒上 诉到纽约州最高法庭,败诉;再上诉到美国最高法院,还是败诉。 二、理由 明顿(Minton)法官主笔法院意见认为,纽约教育系统定下的规则教员必须遵守,如果他们 信奉颠覆政府的言论,加入那些团体,他们可以不在学校工作,这不妨碍他们的言论自由和结社自 由。所以 Feinberg 法不违反美国宪法第一修正案和第十四修正案。学校不雇用他们,并没有剥夺 他们的言论和结社自由。政府雇员当然要忠于政府,反政府人员理当被解雇。Feinberg 法不违宪, 1939 年的公务员法也不违宪。 布莱克法官持异议认为 Feinberg 法是危险的,它使得学校教员谈论国事有被解雇的危险,所 以实际上是禁止了教师的言论自由。 道格拉斯法官持异议认为,公民不应该为了取得学校职务而牺牲他们的公民权利。美国宪法没 有将学校教员划为二等公民,迫使他们放弃他们应有的权利。美国宪法保障所有公民的言论自由, 包括教师在内。公立学校是否容忍言论自由,关系到学校能否培养出具备民主精神的公民,所以, Feinberg 法严重损害了美国民主社会。 Feinberg 法严重威胁了学术自由,按照这个法律,历史老师不敢批评西班牙佛朗哥政权,英 语老师不敢讨论【愤怒的葡萄】,化学老师不敢讲苏联冶金业的进步,老师也不敢怀疑韩战是否明 100 .

United States (1957) 1938 年美国国会成立了『反美活动调查委员会』,调查美国境内的反美宣传活动和国际颠覆 美国和反美的宣传在美国的传播。1954 年, 『反美活动调查委员会』对工运领袖沃德金进行听证, 沃德金毫不隐瞒地回答了委员会提出的几乎所有问题,承认 1942 年至 1947 年与共产党合作。 然而,他拒绝回答委员会提问的 工会中谁参加过共产党 这个问题。沃德金认为这个问题与委员 会调查不相干,委员会没有权力公开私人过去的行为。国会以蔑视国会罪要求法庭将沃德金治罪。 联邦地区法庭判了沃德金 100 美元罚金和一年的牢狱。沃德金上诉到上诉法庭,败诉;又上诉到 美国最高法院,胜诉。 二、理由 沃伦大法官主笔法院意见。 国会的调查权力来源于国会的立法权,即国会有为了立法而调查实际情况的权力。所以这个权 力是有限的权力,与立法无关的调查不是国会的权力。公民有义务配合国会调查,但是,对于这些 调查,美国宪法的人权法案依然适用。这个调查过程依然要按照美国宪法第一修正案保护公民的言 论、结社、以及宗教和政治信仰的自由。 二战后的十年中,国会进行了史无前例的众多调查。国会进行了各种各样关于颠覆美国政府言 101 .智。这个法律是典型的警察国家法律,老师们的言论总是被监视。 学校当然不能作为共产党的温床,教室当然不能作为宣传马克思主义的讲坛,但是,只要他们 是称职的教师和守法的公民,他们就不应该由于私人生活、政治哲学和社会信念而被解雇。 布莱克法官附和道格拉斯法官的异议。 三、讨论 记得刚到美国的时候,那时中国大陆学生到美国留学的还不多,共产党国家的人到了美国也是 稀有的事件。教授跟我说不用怕,现在不是麦卡锡时代了。我当时并不知道什么是麦卡锡时代,但 我教授的语气立即使我想起中国的反右运动。 道格拉斯法官异议中讲述的,正是中国反右时期的现象。此案是文森法院典型的案例。 (82)沃德金诉美国 2007-12-31 09:57:56 一、故事 Watkins v.

论的调查,这些调查都或多或少地侵犯了公民私人权益,这些侵犯私人权益的现象,主要源于 反 美活动 的模糊定义的扩大化。国会授权委员会调查而没有明确界定调查范围,是违反正当程序的。 而国会诉诸强制手段让证人提供可能会用来判证人犯罪的罪证违反了美国宪法第五修正案的正当 程序条文。作为正当程序,委员会应该对证人解释他们立法的目的和需要收集的相关情况的范围, 而不是提问得不到回答以后才讨论问题是否与调查目的相关。 布莱克法官持异议:尽管我不认同委员会的听证程序,但多数人意见对国会调查的许多限制是 不必要和不可行的。 三、讨论 此案是沃伦法院扭转文森法院反共扩大化方向的重要案件。虽然此案的许多裁决后来并没有被 国会认真落实,并且以后的一些案件从此案的立场退后了许多。 我们在『 (17)麦哥莱状告道阁提(1927)』一案中讨论过国会调查权力。这是一个三权分立 问题。如果国会可以强制提审公民并判罪,显然就行使了司法的权力。尤其是『反美活动调查委员 会』从 1938 年到此案的 1957 年运行了近二十年,如此长时间的调查本身就有为了调查而调查 的成分,而不是纯粹为了立法而调查。 同时,这也是一个界定政府权力和公民权利的问题。其中最重要的是美国宪法第五修正案,即 证人可以拒绝法庭提问中可能构造证人罪行的事实。 (83)亚特斯诉美国 2008-01-01 08:41:29 一、故事 Yates v. United States (1957) 美国西海岸的亚特斯等 14 名共产党领袖被法庭按照 1940 年的史密斯法案以图谋颠覆罪判处 每人一万元罚金和五年牢狱。亚特斯上诉到联邦上诉法庭,败诉;又上诉到美国最高法院,美国最 高法院判其中五人无罪释放,另外九人重审。 二、理由 哈澜法官主笔法院意见。 亚特斯等被判 组织 共产党罪。亚特斯认为 组织 应该是 建立 的意思,美国共产党都 是 1945 年以前建立的,所有这条罪状不成立。而政府却认为组织是延续的过程。1940 年的史密 102 .

斯法案没有定义 组织 ,而字典上看两种解释都可以。法院认可亚特斯的解释。由于此案最早的 起诉是 1951 年,法案管辖 3 年回溯期,所以这条罪状要撤销。 亚特斯等被判违反史密斯法案中 教唆暴力推翻政府 罪。亚特斯等辩护说马克思的阶级斗争 学说是抽象教义,这与煽动武装行动有本质区别。抽象教义属言论自由,受美国宪法第一修正案保 护。『(63)吉特洛诉纽约(1925)』一案中霍姆斯法官持异议也有这样的解释。亚斯特还反对地 区法庭给陪审团指示,将共产主义学说等同于煽动反政府行为。美国最高法院认为地方法庭判亚特 斯等 教唆暴力推翻政府 证据不足。 布莱克法官和道格拉斯法官附和一部分,异议一部分: 我们附和法院关于 组织 的解释,也附和无罪释放五人的判决,但反对将另外九人送回地区 法庭重审。宪法第一修正案保护的言论自由是美国长治久安的最重要基石,无论我们多么不喜欢这 些言论,这些言论的自由是受到保护的。 克拉克法官持异议认为地区法庭和上诉法庭的判决是对的。 三、讨论 此案显然推翻了『 (80)丹尼斯诉美国(1951)』的判决。对美国最高法院的前后矛盾有不同 的解释。一是认为文森大法官和沃伦大法官的政治观点不同左右了最高法院的判决;二是认为沃伦 此案判决合乎法理,而『(80)丹尼斯诉美国』的判决不符合法理。从国 际局势来说,『(80)丹 尼斯诉美国』判在韩战期间,而此案判在韩战过后多年。这与对待关塔纳摩监狱酷刑类似,2002 年 911 震撼还在的时候,没有美国人会关心关塔纳摩酷刑是否违宪,而美国占领阿富汗和伊拉克 多年以后的今天,人们就会对酷刑提出质疑,尤其是在美国国际声望日下的时候。如果我们说此案 (80)丹尼斯诉美国』一案好,那么在 1951 年的时候要求得到同样的判决就是超越了时 判决比『 代的空想了。 回想中国周边有美苏重兵压境,受到美苏经济封锁的时代,我们很难指望任何在中国的政权会 有更好的人权记录。战争远离美国本土时候美国尚且还有言论治罪的麦卡锡时期,指望战乱的伊拉 克和巴基斯坦一夜达到西方民主人权标准就是空谈了。历史表明,民主社会、言论自由、人权保障 等都是安定环境下才能安心享受的。 四、美国最高法院关于关塔纳摩监狱在押囚徒六年与世隔绝没有正当审判的辩论音频链接 rtsp://video.rm 103 .org/60days/ac120807.c-span.

(84)巴伦布莱特诉美国 2008-01-05 18:16:36 一、故事 Barenblatt v. United States (1959) 巴伦布莱特是一名大学心理学教员,受到国会『反美活动调查委员会』的查问。他拒绝回答委 员会问他的 1947‐1950 年间在密执安大学做研究生时是否参加过共产党 这个问题。他认为 委员会这个问题违反了美国宪法对信仰、言论和结社自由的保护。联邦地区法庭因此以蔑视国会罪 判巴伦布莱特 250 元罚金和六个月的牢狱。巴伦布莱特上诉到联邦上诉法庭,败诉;再上诉到美 国最高法院,还是败诉。 二、理由 哈澜法官主笔法院多数意见: 国会调查的权力,是为了有效行使其立法权力,这个调查权力是有限的,它必须满足三权分立 原则。国会的调查权力不能干预行政事务和司法事务。国会有规范共产党活动的立法权力,此案中 的委员会提出的问题是这个立法权力赋予的调查权力。而共产党教义公开承认要暴力推翻政府,国 会对此进行调查满足社会终极价值,对共产党不能按一般的政党来对待。如果我们不这样看待共产 党,就忽视了二战结束以来的国际现实。委员会的听证记录表明这个调查涉及许多国外通过共产党 颠覆美国的活动。 此案的关键在于国会权力与美国宪法第一修正案和第五修正案保护的个人权利的冲突,但我们 认为国家利益比个人权利更重要。 法官布莱克、大法官沃伦和法官道格拉斯持异议: 美国宪法第一修正案明确无误的规定国会不得立法侵犯个人的言论、信仰和结社自由。但是, 这个国会授权的委员会的调查活动却侵犯了个人的言论、信仰和结社自由。最高法院不否认侵犯了 这些个人权利,去认为为了国家利益可以侵犯个人权力;认为政府有自身保护的权力;认为对共产 党调查就可以侵犯个人权利。这些理由都是不成立的。 美国宪法第一修正案没有说国会和法院达成共识就可以侵犯这些个人权利,这等于说在法院认 为没有理由的时候就无需落实人权法案。退一步说,委员会问的问题是巴伦布莱特过去的行为。如 果一个人过去政治上有错误而被政府惩罚,人们就没有机会自由思想。思想自由就在于允许犯政治 上的错误。 政府自身保护和国家安全、国家利益不是违反美国宪法第一修正案的理由。美国宪法没有规定 104 .

United States (1961) 斯盖勒斯是南卡州和北卡州地区的共产党主席,主持地下党校、进行招纳新党员的活动。1955 年被联邦地区法庭依据 1940 年的史密斯法案判 2 万罚金和 20 年有期牢刑。斯盖勒斯上诉到联邦 上诉法庭,败诉。上诉到美国最高法院,最高法院要求联邦地区法庭重审。重审结果判 6 年牢狱, 斯盖勒斯又上诉到上诉法庭,败诉;再上诉到美国最高法院,再败诉。 二、理由 法官哈澜主笔法院意见: 陪审团被告知,如果要判斯盖勒斯有罪,必须证明在过去三年之内共产党是鼓吹暴力推翻政府 的政党并且斯盖勒斯是该党的活动党员。史密斯法案中关于 成员 条款,定义了活动成员和被动 105 .那些思想是允许自由思想的,那些是不允许自由思想的,也没有 传播非法思想 之说。正相反, 国家的安全是建立在人民对政府自由地批评和讨论之上的。 我不接受对待共产党可以不按一般政党对待的观点。共产党在一些州已经是合法参加竞选的政 党。 『反美活动调查委员会』的主要活动和目的就是惩罚共产党,造成公众对共产党人的蔑视和仇 恨。这本身就是侵犯人权的。 法官布澜南也持异议:我完全同意布莱克法官的意见。从记录来看,委员会对巴伦布莱特的调 查除了要揭露他过去共产党活动的行为以外没有任何立法目的。用国会听证来揭露个人行为是违宪 的。 三、讨论 此案的判决是对『 (82)沃德金诉美国(1857)』一案的倒退。布莱克法官认为反政府的政党 一样可以是合法政党。加拿大有一个明显的例子支持布莱克法官的说法,那就是魁人党,该党的目 标就是分裂加拿大,现在还是加拿大国会中举足轻重的政党之一。对比之下,布莱克法官担心的『反 美活动调查委员会』在社会中造成一种歧视共产党人的公众舆论已经成为美国现实了。如今美国媒 体和公众心目中共产党与邪恶是同义词。 (85)斯盖勒斯诉美国 2008-01-09 09:13:43 一、故事 Scales v.

成员。旨在推翻政府的 活动成员 触犯法律。斯盖勒斯进行招纳党员的活动,因此是活动党员。 推翻政府是非法行为,作为共产党地区主席,尽管斯盖勒斯本人没有推翻政府的行为,但是他教唆 其他党员进行推翻政府的非法活动,其罪不亚于推翻政府的非法行为罪行。所以,地区法庭判斯盖 勒斯满足美国宪法第五修正案中关于通过正当程序剥夺个人自由的条款。援引『 (80)丹尼斯诉美 国(1951)』和『(62)辛克诉美国(1919)』,共产党的邪恶言论不在美国宪法第一修正案中保 护的言论自由之内。 布莱克法官持异议: 法官布澜南说了,『颠覆活动控制法案(Subversive Activities Control Act)』4(f)条款 意见禁止使用史密斯法案的 成员 条款治罪。美国宪法第一修正案禁止国会通过法律侵犯个人的 言论和结社自由,即便这个结社的某些哲学教义认为将来时机成熟时应该以武力推翻政府。上诉人 由于和有非法思想的人结伙、言论非法的事情而入狱,这显然违反了美国宪法第一修正案。法院以 威胁政府为由界定言论自由的限度是非常危险的,政府以保护自身为由违反美国宪法第一修正案, 而且法院给予支持,如此一来美国宪法第一修正案保护的自由就会受到压制。 法官道格拉斯持异议: 如果我们允许上诉者因为是共产党员而入狱 6 年,那正应验了马克·吐温的幽默: 由于上帝 的荣耀我们国家有三个最宝贵的东西,那就是言论自由、良心自由和概不实行两者的胆量 。此案 没有颠覆政府行为证据,不是判上诉者图谋不轨,而是判上诉者是共产党员。这是对结社自由的严 重侵犯。 法官布澜南持异议: 国会『内部安全法(Internal Security Act)』4(f)条款禁止以是 共产党员 为由治罪, 就是为了限制史密斯法案的成员条款的。 三、讨论 内部安全法、颠覆活动控制法应该就是麦卡伦法案(参见『(13)宾州审判尼尔森(1955)』 和『 (80)丹尼斯诉美国(1951)』)。 此案和『 (69)全国有色族裔促进会诉阿拉巴马州(1958)』类似,都是关于美国宪法第一修 正案中的结社自由问题。但两案判决结果相反。如果招纳新共产党员就构成 活动党员 而犯罪, 那么这实质上就等于取缔了共产党。 对于结社自由,美国是否有法可依?还是有法不依?这不可能一概而论。在同期的类似的案子 Noto v. United States(1961)中,法院就以言说 抽象的共产主义理论 为由反对用史密斯 106 .

法案的会员条款对 Noto 治罪。 那么,什么是法制社会呢。对于同样的行为和同样的法律,如果当事人能聘一个好的辩护律师 就无罪,反之就有罪。法治?人治?钱治?在美国打官司很多时候不是考虑是否合法问题,也不是 是否有法可依的问题,而是要考虑在哪个法庭起诉有利,法庭开庭是那位法官主审,陪审团是怎么 挑选出来等等因素。这是好莱坞电影里常看到的。 (86)密立根单方案 2008-01-13 13:35:22 一、故事 Ex Parte Milligan (1866) 美国内战期间,印第安纳州居民密立根同情南方,1864 年 10 月 21 日被北方的联邦军事委 员会以图谋窝藏军火、资助和窝藏叛匪、煽动反叛等多项罪名逮捕,并判处绞刑。1865 年 1 月密 立根上诉到联邦上诉法庭,请愿地方法庭的人身保护令。但是,由于处于战争时期,国会 1863 年 3 月 3 日通过法案允许总统暂停人身保护令请求。该法案还规定,如果法庭在有陪审团听审而 法庭没有作出判决前就休庭的话,就得释放被审人。上诉法庭集合了陪审团听审密立根,而且没有 作出判决法庭就休庭了,上诉法庭于是把密立根案移交美国最高法院,美国最高法院无罪释放了密 立根,并给予密立根非法监禁的经济赔偿。 二、理由 法官戴维斯主笔法院意见: 密立根在印第安纳州居住有二十多年。印第安纳州是北方的州,不是南方反叛的州,州法庭还 是正常运行,密立根不是军人,也没有参加战斗,其刑事案件应该由州法庭处理。军事委员会不是 国会授权的法庭,是总统设立的机构,这样的机构处理刑事案件是违宪的,违反了美国宪法第六修 正案关于刑事犯必须经由法庭及时的有陪审团的审判的条文,违反了美国宪法第五修正案的正当程 序条文。 当地方秩序由于战争而被破坏的时候,就可以实行军事管制,军事委员会就有权力处理刑事案 件,但是,印第安纳州不是战争前线,地方政府还完全维持地方秩序,所以军事委员会无权处理此 案。只有在真实的和现实的敌军入侵的情况下军事委员会才有权力代替政府处理刑事案件。军事委 员会认为密立根是战俘,这在没有战事的印第安纳州是不成立的。如果密立根确实是帮助了敌人, 他也应该由地方法庭审判。 大法官蔡斯附议:问题不是军事委员会没有得到国会授权处理刑事案件,而是国会根本就没有 107 .

United States (1945) 108 .rm 这个美国最高法院口头争诉主要是关于人身保护令的,即囚犯是否有权利要求法庭提审。这些 囚犯被美国海军关押了六年多,与世隔绝,没有被审判也没有被判决,他们要求法庭过堂而不可得。 (87)是松诉美国 2008-01-14 16:50:05 一、故事 Korematsu v. 音频链接: rtsp://video. U.org/60days/ac120807.c-span.权力授权这样的机构。 三、单词: Ex Parte: 单方。法院诉讼往往是双方,起诉人和被诉人。此案因上诉法庭休庭,移交给美国最高法 院,没有起诉人和被诉人,只就密立根一人是否应该释放进行审查。 Courts‐martial:军事法庭,主要是处理部队中违法违纪事件,如战场逃兵,强奸等。 Military Tribunal:战争法庭,主要是审判敌军首领的法庭。如东京审判。 Military Commission:军事委员会,代替地方司法部门维持秩序,进行军事管制。 Habeas corpus: 人身保护令。是法庭提审犯人的指令。如 关塔那摩监狱的囚犯,至今没有一个法庭 可以提审,本文第五节中的音频,就是美国最高法院 口头争诉是否有法庭可以提审关塔纳摩 囚犯的问题, 也就是囚犯是否有请求过堂的权利的问题,也就是这个人身保护令问题。 四、讨论 此案和关塔纳摩囚犯案件类似,那就是密立根请求人身保护令。此案中裁决密立根不是战俘, 所以有请求人身保护令的权利。这个判决对许多关塔纳摩囚犯是适用的,即他们被国土安全部逮捕 的地方,地方政府和法庭都正常运行,而且他们没穿军装,不是在战场上被逮捕。但是,今天对反 恐战争的战场和军装的定义显然有争议。不过,布什政府面临的两难就在于,如果按战俘处理,美 国就得依照日内瓦协议不得对囚房施以酷刑;如果不按战俘处理,美国就得给囚犯以请求人身保护 令的权利。这两者比居其一。就今天的趋势来看,美国宁愿将关塔纳摩囚犯按战俘处理,所以国会 正在追究中情局水板刑的酷刑事件。 五、Boumediene v.S. Bush & Al Odah v.

二战期间,美国西部国防司令根据总统令将美国西海岸划分为两个战区,战区内对日裔实行宵 禁,禁止日裔晚上 8 点到早上 6 点出门。在『Hirabayshi v. United States(1943)』一案中美 国最高法院裁决这个歧视性宵禁为战时合法措施。其后,西部国防司令将战区内的日裔强制迁移至 战争安置区。是松拒绝搬迁,被联邦地区法庭判罪。是松上诉到联邦上诉法庭,败诉;再上诉到美 国最高法院,再败诉。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见: 虽然大部分日裔美国人是忠于美国的,但是也有一些日裔美国人是忠于日本的。宵禁不足以防 止这部分日裔的破坏和间谍活动,所以将这些日裔迁出战区是战时的必要措施。我们无法区分忠于 美国和不忠于美国的日裔,因此只能不加区别地将他们全部迁出战区。根据调查,近 5 千日裔美 国公民拒绝宣誓效忠美国和拒绝宣誓谴责日本。这对许多日裔美国公民是一个困难,但战争本身就 是困难的。公民有义务承担战争的困难。将战争安置区称为种族集中营是不公正的,这样称呼忽视 了实际的军事威胁。 罗伯特法官持异议: 强制日裔搬迁不是为了日裔美国公民的安全,也不是因为他们居住在战区对他们自己和其他人 构造安全问题。相反,将是松投入监狱是对他拒绝进入集中营的惩罚。对他的惩罚仅仅依据是因为 他是日裔,而没有取证他是否对美国不忠。 默菲法官持异议: 将日裔公民和日裔外国人一律迁出是种族主义。我们必须尊重军队的情报和决策能力,但是, 我不也不能对军队的自由裁量权不加限制。美国西海岸并没有宣布军事管制,所以宵禁和搬迁日裔 都是违宪的。法院要决定的是军事需要是否构成足够的理由来限制公民的基本宪法权利。我看不到 有这种紧迫性的证据。所以,这是种族歧视。 三、讨论 众所周知二战战火并未烧到美国本土。夏威夷离美国本土也很远。战时究竟可以牺牲多数个人 基本权利,这个界限和程度确实不好掌握。如果以此案来参照,并考虑到朝鲜战争,第七舰队支持 的反攻大陆,及其后受到美苏陈兵封锁的事实,中国建国后肃反扩大化和三反五反反右等运动中侵 犯的个人权利的错误就有历史的难免性了。美国法制 150 年后尚且如此,中国从两千年封建制度 和百年屈辱走出来,很多过失虽于理不可恕,但从历史角度来看是在所难免。 109 .

(88)山下奉文案 2008-01-17 19:16:18 一、故事 In re Yamashita (1946) 战犯山下奉文1938年任侵华日军派遣军参谋长。曾率军对中国华北反复"扫荡",多次对中 国抗日军民进行报复性大屠杀。他在蠡县制造"王辛庄惨案",使用毒瓦斯一次杀害抗日群众70多 人;在廊房制造"韩村镇惨案",以刀劈、机枪扫射等方式杀害无辜百姓68人,烧毁民房300余 间;他又指挥所属部队制造"大曹村惨案",以刀劈、火烧等凶残方法杀死抗日群众73人,烧毁民 房2300余间。在对冀中军区的五次围攻中,山下奉文指挥日伪军屠杀了数以万计中国抗日军民。 1941年12月5日,山下指挥的日本特混舰队从海南岛的三亚港出发,采取轻装猛进、近战夜 战、穿插迂回等多种战术,在武士道精神煽动下,54天攻下马来亚,又乘胜夺取新加坡,迫使英 守军司令白西华举手投降,生俘13万人【1】。 1944 年,日军在菲律宾成立第 14 方面军,由山下奉文任司令。山下奉文到马尼拉没几天, 美军就在莱特湾登陆,山下奉文躲到吕宋岛北部山区。山下奉文离开马尼拉以后,马尼拉和菲律宾 其它地区的日军进行了疯狂的烧杀奸掠,估计杀死了 3 万多菲律宾人。 1945 年 9 月 3 日,山下奉文向美军投降,他立即被美军作为战犯关押了起来。麦克阿瑟将 军组织了一个美国军事委员会(American Military Commission),指控山下奉文不约束部下, 放纵部下烧杀奸掠,构成战争罪行。山下奉文拒不认罪。军事委员会列举了山下的部下所犯下的 64 项罪行,对山下的指控三周后又增加了 59 项罪行。山下要求对这 59 项罪行进行取证,被委 员会否决。1945 年 10 月 29 日委员会对山下开审,12 月 7 日判山下绞刑。 山下上诉到菲律宾最高法院,菲律宾最高法院拒绝受理。山下的律师团为山下向美国最高法院 申请人身保护令,被拒绝。杜鲁门总统也拒绝赦免山下的死罪。1946 年 2 月 23 日,山下奉文被 绞死。 二、理由 斯通(Stone)大法官主笔法院意见: 上诉人认为军事委员不是依法成立的法庭,认为美日停火后审判日军将领是非法的,认为委员 会并没有依照战争法来判他的罪,认为委员会审判违反了日内瓦公约第 25 和 38 款、违反了美国 宪法第五修正案的正当程序条文,违反了日内瓦公约第 60 款关于法庭中立的条文。 本法院认为,军事委员会是由美国军队授权组成的,符合国会授权组织战争法庭的议案。虽然 110 .

美日停火了,但还没有签定和平协议,没有官方确认的和平,所以不能说停火后审判战犯违法。军 事委员会认为山下 1944 年 19 月 9 日到 1945 年 9 月 2 日之间在菲律宾岛屿上犯下的暴行违反 了战争法。法院不制定战争法,但按照任何标准这个判决都是合理的,所以法院尊重委员会的裁决。 至于委员会审判程序是否合法,这不在本法院审查权限之内,只有更高一级的军队部门可以审查委 员会的判决。 委员会是经由正当授权成立的,山下被判的是战争罪,委员会的审判程序没有与国会法案或宪 法冲突,所以本法院拒绝受理山下的人身保护令的申请。 墨菲法官持异议: 山下犯下了不可饶恕的罪行,但是他在美军强烈攻势下自愿投降了,就应该受到美国宪法第五 修正案正当程序的保护,军事委员会显然违反了第五修正案的正当程序条文。菲律宾已经完全在美 国主权控制之下,已经不存在搁置正当程序的紧急战争状态,所以委员会缩减审判程序是违宪的, 而且美国最高法院也有终极审查权接受人身保护令的申请。 拉特利奇法官持异议: 美国宪法第五修正案的正当程序条文对任何人都适用,无论他是罪人与否。 三、讨论 美国宪法第五修正案说,不得不经过正当程序剥夺个人的生命、自由和财产。笔者比较赞赏拉 特利奇法官的观点,他的观点是尊重所有人的基本权利,无论这个人罪行有多大。 墨菲法官认为,菲律宾在美国实际控制之下了,美国最高法院就有终极审判权。这在逻辑上和 法理上都是正确的,美国最高法院以管辖权限为借口不接受山下的上诉是过不去的。同样,今天美 国最高法院也以同样的理由拒绝关塔纳摩囚犯上诉的请求,也是过不去的 (参见(86)密立根单 方案中的音频链接)。 军事委员会所属的上司,最终上溯到美国总统,因为美国总统是三军统帅。美国最高法院放弃 对战犯的最终审查权,把委员会裁决的终审权留给总统,表现出战争时期行政权力扩张侵蚀司法权 力。 后来的东京审判经由国际战争法庭,程序就完善很多了。 此案不是探讨山下是否有罪的问题,而是讨论山下是否可以申请人身保护令的问题,也就是程 序正义的问题。这个问题在『(86)密立根单方案』和『(38) 奥马力诉赖特(2007)』中有讨 论。 111 .

Quarles (1955) 朝鲜战争期间托斯在美国空军中服役,朝鲜战争结束后他光荣复员到匹兹堡工作。复员五个月 以后,美国军方将其逮捕,控告托斯在朝鲜战争中犯有谋杀罪。托斯被押到美国空军在韩国的军事 法庭进行审判。托斯的姊妹到联邦地区法庭为托斯请求人身保护令,地区法庭责令空军立即释放托 斯,认为不经法庭辩论就把美国公民押到韩国是违法的,认为托斯不应该依照军事法审判。但是, 美国上诉法庭却裁定空军可以按照军事法在军事法庭审判托斯。最后美国最高法院裁决军事法不适 用于托斯。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见: 根据美国宪法第一章第八节,国会有权制定治理军队的规则,所以国会通过的军事法(Uniform Code of Military Justice)是符合美国宪法的。本法院早就认定国会通过的军事法可以约束现役 军人,后来又认为军事法庭可以依照军事法审判因为违纪被开除出来的军人。但是,本法院从来没 有认为军事法适用于荣誉退伍军人。如果允许托斯被军事法庭审判,那么就扩大了军事法庭的管辖 范围,侵蚀了美国宪法第三章赋予司法部门的权力。 司法部门的审判比军事法庭的审判对个人有更多的宪法保护,因为司法部门的审判有陪审团制 度,而军事法庭审判由军队选出来的官员执行。美国宪法第三章第二节规定,除了弹劾以外,一切 刑事审判都要有陪审团,而且审判要在美国执行。 军事法已经剥夺了三百万现役军人有陪审团审判的权利,不能把这个权限扩大到侵犯另外三百 万退役军人的权利。军事法和军事法庭是为了保障军队的战斗力的,这个权力的应用只能限制足够 达到目的的最小的范围之内。因此,本法院推翻上诉法庭认为军事法庭可以审判托斯的裁决。 法官理德持异议认为美国宪法第一章赋予国会治理军队的权力不足以让国会通过侵蚀人权法 案(第五修正案和第六修正案)的军事法。法官伯顿和明顿附和法官理德的异议。 法官伯顿持异议认为,虽然托斯光荣复员了,但还是预备军人,而且所判的罪行是他服役期间 的罪行,如果军事法和军事法庭符合宪法,托斯就应该被军事法庭审判。 112 .(89)托斯诉夸尔斯 2008-01-18 15:56:24 一、故事 United States ex rel. Toth v.

Miller (1948) 米勒将他房客的租金提高了 40%‐60%不等。政府住房管理官员伍兹在联邦地区法庭起诉伍 兹,告伍兹违反了国会 1947 年通过的『住房与租金法』,法庭判国会的『住房与租金法』违宪。 伍兹上诉到美国最高法院,最高法院推翻了地区法庭的原判。 二、理由 道格拉斯法官主笔法院意见: 国会通过的『住房与租金法』是战时紧急措施,因为住房紧张是由于战争引起的,国会合法行 使战争权力规范租金,是美国宪法第一章第八节中 必要和适当 条文赋予国会的战争权力。尽管 总统在 1946 年底宣布战争结束,但是战时的住房紧张状况并没有结束,所以『住房与租金法』 依然合法,国会的战争权力依然有效。 杰克逊法官附和: 113 .三、讨论 正当程序有很多弹性,对正当程序的不同注解左右了人权法案的使用范围。和平时期,可以投 入更多的资源保护个人的基本权益,战争时期资源缺乏而且时间紧迫,因此放弃一些高成本的对个 人权益的保护。保护个人权益是有成本的,是一个公共选择问题,即国家投入多数资源来保障正当 程序的费用。国家资源有限,是先解决温饱问题?还是先保障审判战犯(参加(88)山下奉文案) 的正当程序?英国 2004 年的法律服务业为 149 亿英镑,占当年英国 GDP 的 1.4%【1】。相比 之下,中国建国初期 4 亿人口中有文化的不多,律师更少,大规模的土地改革及其后的社会变革 运动中侵犯许多人权,这对走出百年屈辱的穷国是不可避免的。中美关于人权标准的解释不同的原 因之一,就在于一个是律师多如牛毛的发达国家,另一个是为 6 亿农村人口脱贫的发展中国家, 对中国来说解决温饱依然是公共选择中的头选。 今天第三世界许多国家人权记录不佳,除了政治和文化等其他因素以外,还和社会可利用资源 的贫乏有关,也和社会和政权不稳的时间紧迫性有关。 此案中多数意见和少数异议都有道理,法官之间意见相左反映出个人基本权利和国家安全无法 兼顾的矛盾。至于取何种意见,要根据实际国情而定。 (90)伍兹诉米勒 2008-01-19 16:49:45 一、故事 Woods v.

『住房与租金法』的宪法基础在于国会的战争权力。毫无疑问,战争权力是一种危险的权力, 特别是这种权力被用来干预个人自由和财产的时候。我不敢苟同认为战争后果的持续使得国会战争 权力得以持续,如果这样说的话,那么战争国债没还清战争权力就有效。但是,美国在世界都有驻 军和敌人,技术上战争上还在延续。 三、讨论 此系列中从『(28)达特茅斯学院诉伍德沃德』到『(45)卫卡德诉菲尔本』十多个案件中, 讲的是政府干预商业,用的是美国宪法第一章的合同条款和国会管理商业的条款。许多案例中政府 战时干预经济往往是总统的权力,如『 (16)亚克斯状告美国』和『 (20)杨斯顿钢管公司状告索 耶』。此案讲的是国会的战争权力,有别于总统的战争权力。 美国自二战开始政府规范房租,至今依然如是。按照杰克逊法官的解释,就是美国一直处于战 争状态,毕竟二战后世界各地相续发生的战争大多数都和美国有关。而且美国军事基地遍布全球。 不过,如果说美国一直处于战争状态,那么世界就没有几个国家是处于和平时代了。实际上, 房租是现在发达国家政府公共管理责任之一,这是由于房地产经济是最难市场化的经济。产品无法 流动,卖主买主最难撮合,不像其他商品那样容易形成平衡的市场价格。而且,住房问题也是社会 问题,所以属于公共选择理论中的课题之一,是政府职责所在。 战时经济延续到和平时代,中国是最典型的,那就是战时配给制在建国后演变为凭票供应制度, 是商品稀缺经济的特征。同样的,中国台海两岸技术上的内战从来没有结束,而且还经过朝鲜战争, 中印战争,珍宝岛,自卫反击等战争。 所以,此案以战争状态延续导致国会战争权力有效来解释房租的规范,有点牵强。 (91)民权案 2008-01-20 15:44:57 一、故事 Civil Rights Cases (1883) 这是美国最高法院裁决公共设施拒绝黑人是违宪的案例,是对五个具体案件一起审查的结论。 这五个案子来自三藩市、纽约和田纳西州的孟菲斯市。这些案件是关于旅店、电影院、火车客车厢 等公共交通住宿和娱乐场所拒绝接纳黑人的案件。 二、理由 114 .

布列德雷法官主笔法院意见: 1875 年民权法案认为:所有人都应该有平等权利享用公共交通、旅店和电影院等公共实施。 这些公共设施不能因为种族、肤色、或因为是前奴隶等因素而拒绝接纳。美国宪法第十四修正案规 定各州不得不经过正当程序通过法律剥夺公民的生命、自由和财产,不得拒绝法律对公民的平等保 护。 虽然美国宪法第十四修正案是限制州政府、保护公民权利不受政府侵犯的法律。然而,个人侵 犯他人生命、自由、财产和平等的行为也是犯罪行为。既然政府立法侵犯公民权利是违法的,那么 政府就应该立法防止个人侵犯他人的公民权利。如果政府不得侵犯公民权利,个人就更不能侵犯他 人的公民权利,这一点可以从美国宪法第十三修正案禁止奴隶制的条款引申出来。种族隔离侵犯了 公民权利,无论这些行为有政府法规支持与否,都是犯罪行为。 但本法院认为,1875 年的民权法案是违宪的。美国宪法第十四修正案是限制州政府权力的, 不是限制私人处理自己财产权力的。私人经营的公司有自由处置权力,他们拒绝接纳黑人,不触犯 美国宪法修正案。 哈澜法官持异议: 法院对美国宪法第十三和十四修正案的解释过于狭义,好像国会没有权利立法禁止种族歧视一 样。在我看来,公司和个人经营的公共设施公共娱乐场所的歧视行为就是奴隶制的印记,国会完全 有权力根据美国宪法第十三修正案禁止奴隶制的条款立法禁止歧视。 三、讨论 1861 年至 1865 年是美国南北战争时期。在内战期间,林肯总统于 1863 年 1 月 1 日发表 了解放宣言,废除了奴隶制。美国宪法第十三修正案在内战一结束就通过了,是废除奴隶制的修正 案。然而,内战结束后南方各州相续通过各种歧视性地方法律,不允许黑人拥有财产和选举权。 1868 年生效的美国宪法第十四修正案就是针对这些歧视黑人的地方法律的,是为了赋予黑人平等 公民地位的修正案。第十四修正案生效后很长一段实际,美国盛行 隔离但平等 的教义,该教义 认为隔离黑人和白人使用的公共设施不妨碍黑人与白人使用公共设施的平等权利。此案裁定公共设 施不得歧视拒绝接纳黑人。此后许多公共设施按照 隔离但平等 的教义实行种族隔离。 此案、『(52)屠宰场案』和『(92)普列希诉弗格森』案奠定了 隔离但平等 教义,维持 了美国长期的种族隔离。 隔离但平等 教义后来被推翻了。而且歧视就是犯罪的概念内涵近年来又有了进一步的扩大, 那就是残疾人使用公共设施的平等权利。现在凡是公共场所,必须有方便残疾人轮椅出入的进出口 115 .

和电梯,否则就是犯法。 这些现代民权观念的发展显然是美国社会的进步。美国社会这些观念的进步大大保护了美国公 民的权利,但是这些观念应用到国际政治上就不同了。现在国际社会盛行以民主名义闹独立分裂, 实行实际的宗教和种族隔离,这是一种倒退行为。如以巴这么一小块地方要分裂为以色列和巴勒斯 坦两个民主国家,这是实际上的实行以色列人和巴基斯坦人的种族和宗教隔离。印度和巴基斯坦按 照宗教划分国界也是以分裂实行宗教隔离的例子。 平等无歧视是意味着宽容和开放,是进步行为。隔离造成歧视和不平等,隔离意味着不容忍和 封闭,是退步行为。 (92)普列希诉弗格森 2008-01-21 10:43:24 一、故事 Plessy v. Ferguson (1896) 路易斯安娜州 1890 年立法要求铁路提供 隔离但平等 的黑人和白人车厢,该法案赋予铁 路指派乘客到车厢的权力。普列希有八分之一黑人血统,肤色为白色。他坐上了白人车厢,并拒绝 换乘黑人车厢,他因此被投入监狱。普列希上诉到州最高法庭,败诉;上诉到美国最高法院,还是 败诉。 二、理由 布朗法官主笔法院意见: 路易斯安娜州的法律仅仅是区分了白人和黑人两个种族,以肤色区别两个种族并不等于剥夺这 两个种族的平等权利。按照 隔离但平等 原则提供黑人和白人车厢符合传统习惯,所以路易斯安 娜州的法律是合理的,没有违反美国宪法第十三和十四修正案。 哈澜法官持异议: 所谓 隔离但平等 只是一个借口,实际上是用来禁止黑人乘搭白人车厢,而不是禁止白人乘 搭黑人车厢。隔离本质上就干预了个人自由。如果白人和黑人自己选择拒绝在不同的车厢,那是他 们的自由,不是政府立法的权力。 白人是美国主导种族,有更多的财富、受到更高的教育、掌握更多的政治权力,有更高的社会 地位和特权。这个现实还会持续很长时间。但是,宪法是不分种族和肤色的。法律隔离种族是奴隶 制的印记,违反美国宪法第十三修正案。 116 .

三、讨论 1863 年林肯总统发布解放宣言。1865 年南北战争结束, 我们可以体会一下社会进步的速度。 美国废除奴隶制的宪法第十三修正案生效。1868 年法院黑人平等公民权力的美国宪法第十四修正 案生效。而种族隔离被美国最高法院裁决合法。此案的 隔离但平等 原则裁决直到 1954 年布 朗诉教育局一案才被美国最高法院推翻。 隔离但平等 教义维持了半个多世纪。 (93)斯威特诉佩特 2008-01-22 15:16:54 一、故事 Sweatt v. Painter (1950) 德克萨斯大学法学院依照州法律拒绝接受斯威特入学,原因仅仅是由于他是黑人。但是,德克 萨斯州没有专门为黑人开设的法学院。斯威特起诉佩特等学校官员,告学校违反了美国宪法第十四 修正案。然而,法庭并没有责令学校接收斯威特,而是拖延办案时间以便德克萨斯州有时间组建专 门为黑人办的法学院。六个月以后,学校宣布黑人法学院两个月内开学,法庭因此判斯威特败诉。 斯威特拒绝进入黑人法学院,再次上诉,法庭以黑人有平等教育设施为由判斯威特败诉。斯威特上 诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 文森大法官主笔法院意见: 德克萨斯大学法学院配备有 16 名全职教授和 3 名半职教授,其中有法律界著名人士。该法学 院有 850 个学生,图书馆藏书 6 万 5 千多册,还有许多其它设施。而新开的黑人法学院只有 4 名 兼职教师,而且没有图书馆,新定购的 1 万册书基本都没到,这样的法学院不具备资格。比较两 个法学院,我们看不到平等教育机会。 法院认为德克萨斯大学法学院拒绝接收斯威特违反了美国宪法第十四修正案的平等保护条文。 三、讨论 此案触动了『 (92)普列希诉弗格森』一案确立的 隔离但平等 教义,因为教育与火车厢不 同,对于教育来说,学术气氛和设施不同,隔离就不平等,隔离就无法提供平等教育。提供平等教 育,就必须消除种族隔离。 117 .

v. Board of Education (1954) 1952 年,美国 17 个州和哥伦比亚特区的法律规定学校必须实行种族隔离,另外还有 4 个州 允许学校种族隔离,全美八百万白人学生和二百五十万黑人学生在种族隔离的学校上学,占美国入 学学生的 40%。 1952 年,美国最高法院接到四个州和哥伦比亚特区的一些案件要求法律禁止学校种族隔离, 美国最高法院听完辩论后,没有裁决就休庭了。 布朗的女儿上三年级,每天到黑人小学要走一英里路穿过一个火车调度场,而离布朗家七个街 区有一间白人小学。布朗找『全国有色人种促进会(NAACP)』帮忙打官司,要求法院取消学校种 族隔离,让他女儿就近上学。 1951 年 6 月,NAACP 在联邦地区法庭起诉,认为学校种族隔离给黑人小孩的信息是黑人为 劣等种族。法庭承认隔离对黑人小孩有伤害,但引用『 (92)普列希诉弗格森(1896)』案例维持 隔离但平等 教义。1951 年 10 月布朗上诉到美国最高法院,最高法院 1952 年 12 月 9 日初 审,没有结论。1953 年 12 月 7 日到 8 日复审,1954 年 5 月司法评论认为学校种族隔离违宪。 二、理由 沃伦大法官主笔法院意见: 美国宪法第十四修正案于 1868 年就生效了,而我们今天才详细第讨论学校种族隔离是否违 反美国宪法第十四修正案的问题,这是有历史原因的。1868 年南方还没有州政府办的公立学校, 白人小孩读书基本都在私立学校,而黑人的教育基本不存在,黑人基本是文盲。事实上,当时有些 州是禁止黑人上学的。当时北方的公立学校也很初级,没有评分制度,农村学校一年才开三个月。 今天不同了,今天已经有杰出的黑人在艺术、科学和一些专业领域取得成就了。尽管北方公立学校 已经是很普遍,但种族隔离问题是一个被忽略的议题。所以,已往没有关于美国宪法第十四修正案 和学校种族隔离的讨论也就不奇怪了。 『(92)普列希诉弗格森』一案裁定种族隔离不违反美国宪法第十四修正案,并奠定了 隔离 但平等 的教义。『(93)斯威特诉佩特』一案否定了 隔离但平等 的教义。此案与『(93)斯 威特诉佩特』一案不同,州政府已经或者正在努力在设施和师资等各方面使得黑人学校与白人学校 118 .(94)布朗诉教育局 2008-01-25 19:51:57 一、故事 Brown et al.

平等。我们的裁决,不能如『 (93)斯威特诉佩特』一案那样只看物质方面的对比。 如今教育大概是政府最重要的职能了,普及教育法和政府教育预算显示出政府认识到教育对民 主社会的重要性。学校成为儿童接受我们文化价值的重要场所。教育是良好公民的基础。离开教育 不可能有生活的成功。 如果学校的基础设施一样,种族隔离就平等了吗?地区法庭已经认为,即便学校设施一样,种 族隔离给黑人儿童的信息就是他们是劣等种族,这对黑人儿童的伤害极大,尤其是当这种隔离是由 法律强制的时候。法院因此认为 隔离但平等 教义不适用于学校,学校种族隔离违反了美国宪法 第十四修正案的平等保护条文。由于种族隔离违反了第十四修正案的平等保护条文,所以就没有必 要再讨论是否违反了第十四修正案的正当程序条文了。 为了各方更好计划任何消除学校种族隔离,此案归档明年再复审。 三、讨论 此案司法评论对美国社会产生极大的震动,法院的评论受到许多人的赞扬,同时也受到许多人 的强烈反对。法院推迟判决,将此案搁置一年。后边我们还有案件讨论消除学校种族隔离引起的社 会骚乱。 此案司法评论认为教育领域 隔离但平等 是违宪的。但此案以后的十年中白人黑人合校进展 艰难,至 1964 年得以和白人同校的黑人学生只有百分之十。 此案对今天的民主建设有很多可以借鉴的地方:其一,如沃伦大法官所说,教育是民主社会的 基础,而普及教育要有一定的经济基础。其二,学校是整合社会道德和价值最重要的场所,此案正 是根据这一点推论 隔离但平等 教义违宪。其三,对人权的尊重在一个社会中有一个逐步推行的 过程,此案已经认定种族隔离违宪,但搁置起来不判决,即不采取立即的行动,待以后时机适当时 再慢慢推进白人黑人合校。 今天国际民主和人权运动往往要求颠覆政权的振荡疗法,导致社会动荡在所不惜。但半个世纪 前美国人权改善步骤是非常谨慎的。如消除学校种族隔离十年才实行十分之一。 (95)博林诉夏坡 2008-01-26 15:27:29 一、故事 Bolling v. Sharpe (1954) 119 .

Board of Education (1955) 1954 年 5 月 17 日美国最高法院就『(94)布朗诉教育局』一案判学校种族隔离违宪,但没 120 . 故事和『 (94)布朗诉教育局』一样,是学校种族隔离案。不同在于此案来自联邦直辖的哥伦 比亚特区。 二、理由 大法官沃伦主笔法院意见: 『(94)布朗诉教育局』一案中我们认为学校种族隔离违反了美国宪法第十四修正案的平等保 护条文。但是,美国宪法第十四修正案不适用于哥伦比亚特区,因为第十四修正案只适用于州。美 国宪法第五修正案适用于哥伦比亚特直辖区,但是,第五修正案没有平等保护条文,只有正当程序 条文。平等保护条文比正当程序条文更直接了当地直述平等公平。虽然两个条文是不等同的,不能 随便对换,但是,本法院认为哥伦比亚直辖区学校种族隔离违反了第五修正案的正当程序条文。 和『(94)布朗诉教育局』同样的道理,此案暂时搁置明年再议。 三、讨论 第十四修正案第一节规定各州不得立法剥夺公民的生命、自由和财产,这是对州权力的限制, 不是对国会的限制。而哥伦比亚直辖区由国会管辖。美国宪法第十三、十四和十五修正案是南北战 争后针对南方各州歧视刚解放的黑人而制定的。 美国宪法第一至第十修正案被称为人权法案,是限制联邦政府不侵犯公民权利的法案。第五修 正案规定政府不得不通过正当程序剥夺公民生命、自由和财产。按照该条文,学校种族隔离必须是 解释为剥夺了黑人的自由。类似的法理规则我们在如『 (73)麦芤纶诉教育局』等有关言论、结社 和宗教自由的案件中也看到过,即言论自由是受美国宪法第一修正案保护的,但是,第一修正案是 保护公民权利不受联邦政府侵犯,不是保护公民权利不受州政府侵犯,所以必须把言论自由解释为 美国宪法第十四修正案保护的自由,才能限制州政府的违宪行为。 和『(94)布朗诉教育局』一案一样,判学校种族隔离违宪,但不下法令立即禁止违宪行为, 而是搁置明年再议。 (96)布朗诉教育局 (二)2008-01-27 10:21:28 一、故事 Brown v.

有具体法院裁决。1955 年 4 月 11 日至 14 日美国最高法院再次审议此案。1955 年 5 月 31 日 宣布法院裁决。 二、理由 大法官沃伦主笔法院意见: 认真落实宪法原则消除学校种族隔离需要学校解决许多问题。地方学校对澄清、评估和解决这 些问题负有主要责任,而法院有监督学校诚心落实宪法原则的权力。原来接受这些案子的地方法庭 负责评价地方学校落实宪法原则的进程。 传统落实平等教育的作法只是评估黑人学校的师资和设施是否与白人学校相当,此案更重要的 是让起诉方尽快地被无歧视地接纳到公立学校,这需要克服许多障碍转变学校系统。法院要求被诉 方立即着手全面落实 1954 年 5 月 16 日法院的判决。法院将考虑学校在解决学校管理、设施、校 区划分和交通等各方面问题所需要的时间。在整个学校转变过程,法院保持这些案件的司法权力。 三、讨论 『(94)布朗诉教育局』案例中有详细讨论。下一个案例『 (97)库泊诉艾伦』将给出一个消 除学校种族隔离的具体实例。 (97)库泊诉艾伦 2008-01-27 18:48:30 一、故事 Cooper v. Aaron (1958) 1954 年 5 月 17 日,美国最高法院就『(94)布朗诉教育局』案判公立学校种族隔离违宪。 三天后,小岩学区教育局理事会采纳了最高法院的判决,并于 1954 年 5 月 23 日公开宣布:我们 有责任依照法院建议的消除种族隔离。从那天起理事会着手研究学校转变为混合学生制度的学校管 理问题。1955 年 5 月 24 日,在最高法院就『 (96)布朗诉教育局(二)』裁决前 7 天,校区理 事会通过了学校转型的计划。该计划在 1957 年 9 月开始首先在高中(10‐12 年级)接收黑人学 生,到 1963 年全面实现白人和黑人学生共校。根据这个计划,学校主管和学区居民举行了大规 模讨论和协商,校区理事会得出的结论是大部分居民认同这个计划,认为这个计划兼顾了广大学生 的利益。小岩学区的黑人到联邦地区法庭上诉,认为这个计划太慢,败诉。 1956 年 11 月,阿肯色州议会通过州宪法修正案,该案否定了美国最高法院的取消学校种族 121 .

隔离的裁决,把原来阿肯色州学校必须种族隔离离改为不必种族分隔离,但允许种族隔离。小岩学 区按照预定的计划,让小岩中央高中在 1957 年 9 月接纳 9 名黑人学生,该高中有 2 千多学生。 1957 年 9 月 2 日,小岩中央中学开学之日,州长派出州国家卫队来到学校,阻止黑人学生入学。 州长的命令并不是学校主管的请求,至 9 月 2 日之时也没有任何骚乱。此前学校主管频繁与市长 和警察局沟通,准备制止可能引起的骚乱。所以市长和警察局也没有要求州长派州国家卫队武装。 州长派遣州国家卫队阻止 9 名黑人学生入学的行为,大大刺激了反对黑白学生共校的居民,他们 聚集到小岩中学抗议黑白共校。校方于是让黑人学生暂时不要来上学,等待法院的裁决。 第二天,9 月 3 日,校方请示联邦地区法庭,联邦地区法庭指示学校不要理睬州国家卫队的 武装阻挠,继续按照预定计划实行黑白共校。9 月 4 日,当 9 名黑人学生来到学校门口时,武装 卫队手挽手、肩并肩不许黑人学生入学。当天,联邦地区法庭请求联邦政府驻阿肯色东部的检察官 对此事进行调查。三天后,9 月 7 日,联邦地区法庭拒绝了学校暂缓执行黑白共校计划的请愿。 联邦检查官经调查,禁止州长派州国家卫队阻挠黑人入学。州国家卫队阻挠黑人学生入学三周,于 9 月 20 日星期五撤离。 9 月 23 日星期一,地方警察护送 9 名黑人学生入学,但由于抗议人群骚乱,无法护送黑人学 生进入学校。9 月 25 日,艾森豪维尔总统派遣联邦军队护送黑人学生上学。9 月 27 日,由联邦 国家卫队代替军队每天护送黑人上学,持续到该学年结束。 1958 年 2 月 20 日,校方到联邦地方法庭,请求放缓秩序预定的黑白共校计划,让 9 名黑人 学生退出小岩中央高中,待两年半后再执行该合校计划。1958 年 6 月 20 日,联邦地区法庭以考 虑到公众的愤怒和校方为此付出的财政负担为由,准许了校方的请求。黑人学生家长上诉到联邦上 诉法庭请求暂缓执行联邦地区法庭的裁决,与此同时上诉到美国最高法院,美国最高法院不予受理, 要等待上诉法庭的判决。上诉法庭并没有按照黑人家长的请求暂缓执行联邦地区法庭的判决,而是 于 8 月 21 日直接推翻了地区法庭的判决,要求校方按原定计划实行黑白合校。校方随后上诉到美 国最高法院,这就是此案,库泊是校方,艾伦是黑人家长一方。美国最高法院维持上诉法庭的原判。 二、理由 最高法院意见: 我们维持上诉法庭的判决,但也肯定校方在落实宪法原则上尽心竭力,同时接受区法庭处理此 事件整理的材料。小岩中学的骚乱,直接起因是州议会和州长的违宪行为。州议会否决本法院的裁 决是违宪的。美国宪法第十四修正案规定 州 不得立法侵犯公民的自由。而且,美国宪法第六章 申明美国宪法是美国的最高法律,各州法律如有与美国宪法相冲突的地方要以美国宪法为准。宪法 原则是我们的生活准则,合校必须按预定计划实现黑白合校。 122 .

三、补充材料 啊 [华裔学会了新闻自由吗?小岩事件 50 周年]一文中有小岩事件视频链接,以及新闻在 此事件中的作用的音频讨论,音频讨论中有亲历小岩事件的黑人记者的大量回忆。 四、讨论 九名黑人学生上学的遭遇,反映出社会和政治的复杂现实。事情的很多方面在此案司法评论中 还没反映出来,那就是民权运动,国际冷战,新闻媒介的作用等。 此案也是历史进步依靠枪杆子的实例之一。武装护送 9 名中学生上学一学年,也是历史奇观。 和平民主地解决问题是善良人的愿望,但历史进步往往还需要垄断暴力。 民主社会的真谛,是垄断暴力维护弱势群体的基本权益,只有在这个基础之上才能谈民主。如 果弱势群体的基本权益得不到保障,民主政治就会沦为暴民政治。此案是保障黑人的平等教育权力, 而许多发展中国家面临的问题是如何保障社会部分群体的基本生存权利,还没有到接受教育这一台 阶,更不用说平等教育。 (98)谢莉诉克林默 2008-01-29 18:13:13 一、故事 Shelley v. Kraemer (1948) 1911 年,圣路易斯一个街区的房主们签了一个协议,禁止该街区的房子被非白人拥有或被非 白人使用。谢莉是黑人,她不知道这个街区有这么一个协议。她在 1945 年 8 月 11 日给了定金, 得到可以买这个街区一个房产的保证。该街区另外一个房主克林默到法庭起诉,说根据街区的协议 要求法庭禁止谢莉拥有该街区的房产,败诉。克林默上诉到州最高法庭,州最高法庭推翻了地方法 庭的原判。谢莉上诉到美国最高法院,美国最高法院推翻州最高法院的裁决。。 二、理由 文森大法官主笔法院意见: 美国宪法第十四修正案是限制州政府的,不是用来限制个人的,所以街区房主之间定的种族歧 视性协议没有触犯美国宪法第十四修正案,这点在『 (91)民权案』中法院有过解释。但司法部门 强制维护这种协议是政府行为,违反了美国宪法第十四修正案,所以上诉法庭维护这给协议是违宪 123 .

Allwright (1944) 时下美国正在进行总统预选,各党党内先选出该党的总统竞选人,然后各党提名的总统竞选人 才进入大选。1940 年美国总统预选时,德克萨斯州的黑人史密斯要到民主党的总统预选中投票, 被预选站主管奥赖特拒绝。拒绝的理由时民主党不接受黑人在预选中投票,因为 1932 年民主党 大会决议通过民主党为白人的政党。史密斯就此把奥赖特告到联邦地区法庭,说奥赖特剥夺了他的 选举权,败诉;史密斯上诉到联邦上诉法庭,又败诉;再上诉到美国最高法院,结果胜诉。 二、理由 里德法官主笔法院意见: 地区法庭认为民主党是民间团,不受美国宪法第十四修正案限制。但是,选举总统的预选是总 统选举程序规定的,选举总统是公共事务,公民选举权包括参加预选的权利,是受宪法保护的。 124 .的。 三、讨论 如果黑帮之间有帮你抢钱事后分成的协议,其中一方违反协议,另一方不会告到法院,因为法 院不会去维护这个协议。黑帮中的这种协议有点类似此案的情况。 前边几个案件讲到学校不得种族分离。但是根据就近上学的原则,居民点如果有协议不许非白 人住进来,那么这个区的学校自然就是白人学校了。后来 1968 年的民权法案禁止这种歧视性的 协议。然而,富人区学校好、穷人区学校差依然是美国现实。如美国哈林区的学校,基本就是黑人 学校。而克林顿夫妇在纽约州住的区,基本就是白人学校。这是美国人都知道的事实:你有钱可以 送子女去一个私立学校,或者在好区买一个房子,上好区的公立学校,总之都是花钱,都是上好学 校。 唵啊吽在《曼哈顿(3)河边公园》一文中提到过楼主联合维护富区防止穷人住进去的耳闻。 (99)史密斯诉奥赖特 2008-02-02 20:00:18 一、故事 Smith v.

三、讨论 美国宪法第一章第二节规定众议员的选举规则,第二章第三节规定了总统选举规则,美国宪法 这两段关于选举的规则,给各州许多权力,即各州可以有宪法的大框架下制定自己的选举人资格等 规则。一些州利用这些权力,变相地剥夺黑人选举权。 此案中的民主党预选只允许白人参加就是变相剥夺黑人选举权力的例子之一。南方共和党势力 弱,选举基本就是选民主党,如果民主党预选不许黑人参加,基本上就剥夺了黑人的选举权。 又如 爷爷条款 。以俄克拉荷马州的 爷爷条款 为例,俄克拉荷马州 1901 年通过州宪法 修正案,要求选民要通过文化程度测验,要求选民有能力读和写州的宪法。通过了文化测验后才能 参加选举。但是,如果一个人在 1866 年 1 月 1 日前就有选举资格的话,他的后代就可以豁免这 个测验。由于 1866 年以前黑人是没有选举权的,所以爷爷条款只对黑人测验,白人无需通过这 个测验 还有就是利用选区划分,消弱黑人的影响力。这个例子在『 (4)赓密里恩状告莱特福(1960)』 中讲到。 按照美国宪法第一修正案保护的结社自由,白人建立自己的民主党是私人事务,他们要求党员 只能是白人的规定受美国宪法第一修正案保护。但是,选举总统是公共事务,把黑人排除出预选阶 段违反了美国宪法第十五修正案对公民选举权的保护,违反了美国宪法第十四修正案对公民权利的 保护。按照这个推理,中国共产党做为执政党,其党主席也应该公民选举,而不应该只限制在党内 选举。中国民主建设现在有往这个方向的苗头,如农村推行村党支部书记公推直选【1、2】。 (100)加纳诉路易斯安娜州 2008-02-03 14:48:50 一、故事 Garner v. Louisiana (1961) 『(94)布朗诉教育局』一案美国最高法院裁决学校种族隔离违宪,遂有了黑人白人合校。在 这些合校中,学校食堂服务还是黑白分隔的,食堂有为白人提供午饭的饭台和为黑人提供午饭的饭 台。1960 年黑人学生发起了 坐入 运动,坐到只为白人提供午饭的饭台。 加纳是南方大学的的黑人学生,他和另外几个黑人学生坐到为白人保留的饭台。尽管被拒绝提 供午饭,但他们依然静静地坐在那,直到被抓进警察局。他们被判扰乱治安罪,被处与 4 个月牢 期,或一个月牢期和 100 美元罚金。加纳上诉到州最高法庭,败诉。加纳上诉到美国最高法院, 联邦政府以及纽约市人权法案委员会作为法律咨询者参加法庭辩论,敦促美国最高法院推翻州法院 的判决,结果加纳胜诉。 125 .

二、理由 沃伦大法官主笔法院意见。 起诉人和法律咨询者认为路易斯安娜州剥夺了加纳受美国宪法第一修正案和第十四修正案所 保护的公民权利。起诉方认为州刑事法庭剥夺了他的正当程序权利;州的扰乱治安法规模糊得无法 进行正当程序;州法庭判决侵犯公民自由表答的权利,违反美国宪法第十四修正案;州法庭判决与 本法院有关种族歧视的案件判决冲突,违反美国宪法第十四修正案平等保护条款。 加纳等人即没有诉诸暴力,没有诉诸激烈语言,也没有造成公共秩序混乱,本法院看不到任何 扰乱治安的证据。因此本法院推翻州法庭的判决。 三、讨论 黑人对美国社会种族歧视状况没有得到迅速改善非常不满,因此有 坐入 运动。1960 年 2 月北卡州四名黑人学生坐入白人饭桌,随后引发黑人坐入风潮。至 1963 年,伴随坐入风潮的是 美国历史上最多的黑人示威运动,其中 1963 年 8 月 20 万黑人及其白人同情者聚集华盛顿。美国 最高法院此案裁决低调、避重就轻,以扰乱治安罪不成立推翻州法庭判决,没有正面触及学校食堂 种族隔离问题,显然不足以平息黑人不满情绪。 (101)皮特森诉翠庄 2008-02-04 19:46:58 一、故事 Peterson v. City of Greenville (1963) 1960 年 8 月 9 日,南卡州翠庄皮特森等十位黑人男女青年坐到一家百货商店里为白人提供 午饭的柜台前。他们被翠庄法庭逮捕并判越界罪,每人被判 100 元罚金或 30 天牢狱。他们上诉 到县法庭,被拒绝受理;上诉到南卡州最高法庭,败诉;上诉到美国最高法院,胜诉。 二、理由 沃伦大法官主笔法院意见: 翠庄市法律规定,所有旅店、饭店、咖啡馆、宿舍等公共服务设施不得同台供应白人和黑人的 饮食,如果在同一房间内供应白人和黑人饮食,则必须隔离器具,白人和黑人使用的刀叉碗碟必须 有不同标记或不同颜色,黑人和白人的饮食地方间隔不得短于 35 英尺,黑人和白人的餐具不得在 同一池子里清洗。如果私人经营的服务设施这样做是他们的自由,但是,政府规定要这么做就违反 126 .

Connecticut (1937) 1935 年,庖寇抢劫一家乐器店,逃跑过程中杀死两个警察,一个月后被逮捕。康州以一级谋 杀罪起诉庖寇。审判的陪审团把此案定为二级谋杀罪,判他终身监禁。州政府按照康州法律上诉, 要求重审,重审结果定为一级谋杀案,判死刑。庖寇上诉到美国最高法院,告康州违反美国宪法第 五修正案和美国宪法第十四修正案,美国最高法院法官们以八比一判庖寇败诉。 127 .了宪法第十四修正案。所以翠庄法庭是根据违宪的法律来审判的,本法院推翻这个判决。 法官道格拉斯附议: 法院对种族歧视违宪的解释太过狭义,好像如果不是政府法律规定,这种歧视性隔离就不违宪。 实际上,所有这些商业都必须取得政府营业执照的。所以,即使没有政府法律要求隔离,隔离营业 也是违宪的。 三、讨论 同样是关于黑人的 坐入 运动,对比『(100)加纳诉路易斯安娜州(1961)』一案,此案 裁决进步了,宣布饭桌隔离违宪了。但还是不彻底,正如道格拉斯法官说的,即便没有政府明文规 定,也不能用私人财产自由来搞种族歧视,如果有私人经营的旅店和餐馆搞种族歧视,而政府不吊 销其营业执照,那么就违反了美国宪法第十四修正案。『(98)谢莉诉克林默』等案中也讨论过美 国宪法第十四修正案在这个问题上限制政府但保护财产自由的矛盾。 同样是 坐入 1961 年到 1963 年时隔两年,法院裁决就进步了,这不是因为法官宪法觉悟 提高了,而是因为黑人示威运动壮大的结果(见『 (100)加纳诉路易斯安娜州』的讨论)。 啊 【有一种英雄叫罪犯】一文中提到过犯罪行为推动法律边界的移动的社会学论点,此案是一个典型 的例子。市政府不是规定不许黑人 坐入 白人吃饭的地方吗,这些黑人就是要违法 坐入 ,最 终把这个法律推翻。 穷黑人怎么那么能打官司呢?这许多有关黑人的官司,都是【全国有色族裔促进会】出资出律 师打下来的官司。这点在『(94)布朗诉教育局』和『(69)全国有色族裔促进会诉阿拉巴马州』 等案中都提到。 (102)庖寇诉康州 2008-02-06 08:38:10 一、故事 Palko v.

二、理由 卡朵索法官主笔法院意见: 美国宪法第十四修正案规定不得不通过正当程序剥夺公民生命。美国宪法第五修正案规定不得 以同一案情审判罪犯两次。第六修正案要求刑事案要有陪审团审判,第七修正案要求民事案要有陪 审团审判。 康州以同一案情判庖寇两次,不是积累刑量,而是矫正第一次审判的错误。正当程序只保护本 质的自由,不保护非本质的自由。所以康州审庖寇两次没有侵犯庖寇的公民权利。 三、讨论 美国民主社会的基石之一就是人权法案(美国宪法第一至第十修正案),没有人权的基本保障 就没有民主自由。人权法案中第四至第八修正案都是关于刑事审判程序的,是为了保护罪犯的基本 人权不受侵犯。美国的民主自由历史,在某种程度上来说,就是法制的程序历史。 人权法案是用于限制联邦政府不得侵犯公民权利的。如果要用人权法案限制州政府的行为,就 得把这些法案的对联邦政府的限制通过第十四修正案的正当程序条款来限制州政府行为。所以,美 国宪法第十四修正案正当程序条款,就是人权法案的一个缩写。 此案把人权法案中保护的公民权利,分为保护本质自由和非本质自由两种,前一种适用于美国 宪法第十四修正案的正当程序,后一种不适用,以此驳回庖寇的上诉理由。如此一来就割断了第十 四修正案正当程序条款与人权法案的联系,成为判断是否是 本质 的公民权利的个案出来,绕开 了正当程序。 此案与『 (52)屠宰场案』一案一样,绕开了正当程序而使得法院有许多任意裁量权。正当程 序是法制司法部门侵犯公民权利的基本保障,正当程序被绕开了,公民权利就难以得到保障了。 (103)亚当森诉加州 2008-02-07 17:05:48 一、故事 Adamson v. California (1947) 亚当森被政府以谋杀罪起诉。法庭审判时,亚当森拒绝回答审问,审判律师因此对陪审团说亚 当森默认了他的罪行,亚当森因此被判死刑。亚当森认为自己拒绝回答审问是美国宪法第五修正案 保护的拒绝自证其罪的权利,审判律师以他拒绝回答而推论他有罪是违宪行为,因此上诉到加州最 高法庭,败诉;又上诉到美国最高法院,还是败诉。 128 .

二、理由 里德法官主笔法院意见(五比四通过): 美国宪法第五修正案认为公民有拒绝自证其罪的权利,但对这个权利的保护并没有通过美国第 十四修正案而生效。第十四修正案是保护美国公民的特权和豁免权不被州立法侵犯,正如本法院在 『(52)屠宰场案』决定的一样,州民权利不受第十四修正案保护,各州有权制定法律决定州民是 否有拒绝自证其罪的权利,不受美国宪法第十四修正案的特权和豁免权条款的限制。上诉人还认为 美国宪法第十四修正案的正当程序条款使得他的拒绝自证其罪的权利得到保护,但是,本法院已经 在『(102)庖寇诉康州』一案中决定并不是所有人权法案都可以通过第十四修正案适用于州法律 的。第十四修正案的正当程序不是保护个人得到适当的审判,而是保护个人得到公平的审判,加州 法律认为拒绝解释和反驳法庭提问就等同认罪,这对所有州民是公平的,也是符合正当程序的。 布莱克法官持异议: 我认为美国宪法第十四修正案对州政府的限制包括了完整的人权法案。本法院只选择人权法案 中的一部分通过第十四修正案来限制州政府是违宪的。 三、讨论 美国宪法中保护公民拒绝自证其罪的权利有很深的历史根源。当欧洲清教徒受迫害的时候,他 们饱偿逼供的酷刑。第五修正案反映了他们来到新大陆后,希望建立一个没有酷刑的社会愿望。不 许逼供,把罪证取证的负担完全放到起诉人或政府一边。 美国宪法的人权法案是 1791 年生效的,到 1947 年已经生效了 150 多年,但是,其中规定 的人权还是不能得到不受州政府侵犯的保护。即这些人权在半个世纪前美国国内并不认为是什么人 类普适的道德标准。那么,今天美国公民的这些人权在美国国内基本得到保障的时候,是否美国就 可以不顾他国文化历史等国情以人权问题干预他国内政呢? 如果说人是生而平等的,人权是高于主权的,那么,美国宪法的人权法案就应该对所有人适用, 而不仅仅对美国公民适用,至少,在美国实际统治的地方应该如此。然而,这些人权对于美国关塔 纳摩监狱监禁的囚犯来说是完全被剥夺了的,其中许多囚犯没有经过任何法律程序被关押六年之久 (参见(86)密立根单方案中的音频链接),而且布什还认为对他们施用水板刑是合理的。如果美 国要求其它国家尊重人权的话,为什么美国自己就可以随意舍取呢?布什认为为了反恐不经正当程 序关押恐怖嫌疑是必要的,美国这种行为表现为 宁愿我负天下人,不许天下人负我 ,美国可以 为了保护一个美国公民的人权而牺牲许多非美国公民的人权。 普适人权本是一个高尚的追求,可惜美国在国际政治中为维持霸权把人权变成一个滥用的标签。 129 .

Ohio(1961) 1957 年,俄亥俄州发生一起爆炸事件,警察四处搜查这起事件的嫌疑犯。一天,警察来到马 普家,敲门要求进屋搜查犯罪嫌疑和相关赃物。马普打电话咨询她的律师以后,要求警察出示法庭 的搜查证才能允许进屋搜查。在周围搜查的其他几个警察也陆陆续续来到马普家。当马普的律师赶 到马普家时,一个警察已经破门而入。同时其他警察阻止律师进去与马普见面。警察进入马普家大 厅时,马普正从楼上下来走在楼梯中间。马普走下楼梯,要看搜查证,一个警察举着一张纸声称是 搜查证。马普把那张纸掠过来,塞到自己内衣胸前,警察扭着马普的胳膊,给她戴上手铐,把那张 纸抢了回来。随后警察把马普家里搜了个遍,没有发现嫌疑犯和任何与爆炸案有关的物品,但找到 一些色情刊物。马普被判收藏黄色书刊罪,整个诉讼过程没有证据表明存警察拥有搜查证。马普上 诉到州最高法庭,败诉。州法庭认为即便没有搜查证,马普收藏黄色书刊也违反了州法律。马普上 诉到美国最高法院,美国最高法院要求州法庭重审此案。 二、理由 克拉克法官主笔法院意见: 美国宪法第四修正案规定必须有法庭特别指定的搜查证才能对个人物品的搜索和扣押。本法院 在 Weeks v. United States (1937) 禁止联邦法庭使用违反第四修正案搜索和扣押的私人物 品做为法庭审判证据。本法院在 Boyd v.(104)马普诉俄亥俄州 2008-02-17 13:36:58 一、故事 Mapp v. United States(1886)就认为第四修正案应该基本在 第十四修正案的正当程序范围之内。然而,本法院在 Wolf v. Colorado 的结论。 Weeks 一案确定的排除规则(违宪搜索和扣押的物品排除在法庭证据之外)保障了第四修正 案的贯彻执行。第四修正案保护个人隐私不受联邦政府侵犯。个人隐私不受侵犯是公民自由的基本 之一,所以第四修正案应该包括在第十四修正案的正当程序范围之内。Wolf 一案的结论应该推翻, 俄亥俄州不得用违宪扣押的物品作为证据判乜泊罪行。此案州法庭要重新审理。 法官布莱克附议: 仅仅是第四修正案不足以支持排除规则。第四修正案禁止无理搜索和扣押,但并没有禁止这些 违宪扣押的物品作为法庭证据。本法院在 Boyd 一案辩论中就称武力扣押私人物品作为罪证与强迫 个人自证其罪等效,而强迫自证其罪违反了美国宪法第五修正案,这也是 Rutledge 法官在 Wolf 一案中持异议的观点。 130 . Colorado (1949)一案中曾经允 许违宪搜索和扣押的私人物品作为州法庭证据。今天我们讨论此案,就是要重新审查 Wolf v.

三、讨论 在中国传统文化中没有程序正义这个概念。美国最高法院并没有否认收藏黄色书刊不违法,也 没有否认马普收藏黄色书刊不是事实,而是说州法庭取证程序违宪。也就是说,即便马普有罪,但 是州法庭判罪过程违宪,所以判决不成立。当然,此案美国最高法庭也没有要求州无罪释放马普, 而是要求州法庭重新审理此案。不过,马普家已经被翻了个底朝天了,所的罪证都不能用于法庭审 判,哪里还能再找到罪证呢? 此案是美国宪法经典案例,奠定了美国刑警程序的排除规则。 (105)美国诉拉毕诺威茨 2008-02-18 14:23:08 一、故事 United States v. Rabinowitz (1950) 警察拿了法庭的逮捕证,到拉毕诺威茨的办公室逮捕他,因为他出售伪造的珍奇邮票给集邮爱 好者。警察在逮捕他的同时,搜索了他办公室的办公桌、保险箱和文件柜,找出了 573 张伪造的 邮票。警方在联邦地区法庭指控拉毕诺威茨违法,胜诉。拉毕诺威茨上诉到联邦上诉法庭,联邦上 诉法庭认为警方在没有搜索证的情况下搜索的伪造邮票不能作为犯罪证据。警方上诉到美国最高法 院,最高法院推翻了上诉法庭的判决。 二、理由 闵屯(Minton)法官主笔法院意见: 美国宪法第四修正案禁止对个人的无理搜索和扣押。但对 无理 没有明确规定。此案中警方 有逮捕证逮捕拉毕诺威茨,逮捕他的原因是他出售伪造邮票,出售地点就是他的办公室。所以。有 逮捕证并在有限范围内搜索和扣押罪证是合理的搜索和扣押,不违反美国宪法地四修正案。 三、讨论 美国宪法第四修正案有很深的历史根源。英国 1215 年的大宪章的第 39 款就有类似的表述。 但是,第四修正案的制定更多地表达了美国人对英国殖民统治时期英国税官持有的 通用搜查证 的反感,那些税官可以随意搜查民宅。 然而,不得无理搜索的定义不一定要求一定要有法庭搜索证。如交通警察拦截了可疑车辆时, 就在没有搜查证的情况下对车辆进行搜查。如果有逮捕证,逮捕后搜身是正常程序。 『(104)马普 131 .

132 .诉俄亥俄州』一案中无证搜查宅居是违宪。此案介于中间,有逮捕证,对犯案地点进行了搜索,因 此法院认为合理。 无证搜查是否违宪是一个难以界定的复杂问题。美国当此反恐期间,白宫和国会一直在争论国 土安全部无证监听公民电话和互联网信息的问题,就是美国宪法第四修正案的问题之一。 (106)欧穆斯蒂德诉美国 2008-02-21 20:27:28 一、故事 Olmstead v. United States (1928) 华盛顿州联邦地区法庭审判一伙走私酒的犯罪团伙,首犯就是欧穆斯蒂德。这个犯罪团伙每年 卖私酒两百万元,雇用 50 多人,拥有两艘走私船和其它交通工具。法庭判他们走私酒罪。欧穆斯 蒂德不服上诉,说法庭证据是窃听他们的电话得来的,违反了美国宪法第四修正案,结果败诉。欧 穆斯蒂德又上诉到美国最高法院,还是败诉。 二、理由 塔夫脱大法官主笔法院意见: 本法院在 Weeks v. United States (1937) 禁止联邦法庭使用违反第四修正案搜索和扣 押的私人物品做为法庭审判证据。但那是进屋搜索扣押的物品。此案取证并没有进入被告人的私人 住宅,也没有扣押私人拥有的物品,所以此案没有违反美国宪法第四修正案,更没有违反美国宪法 第五修正案。 霍姆斯法官持异议: 检查私人信件是非法的,私人信件不得随便拆开,即便不在私人家里。如果随便拆开私人信件 非法,那么窃听私人电报电话也是非法。非法渠道得到的证据不应该成为法庭证据。 三、讨论 这是关于电磁信号的问题。最近互联网发展引发许多法律问题,都与此案类似,即对互联网上 的电磁信号如何实行法律规范。如骇客把私人照片偷了贴在网上是否侵犯了隐私?如果是的话,那 么窃听也就一样是侵犯隐私了。病毒攻击电脑,没有实体进入私人住宅,如果受攻击的私人电脑的 硬件也没有损害,是否违法? 美国 1934 年的【联邦通讯法案】第 605 款将窃听定为非法。美国最高法院在 Nardone v.

United States (1952) 洗钱 这个词是指将经营地下经济得来的钱转入银行系统。 洗钱 这个词的由来是因为经 营地下经济的人往往开一家洗衣店,洗衣机收的是硬币,拿现金到银行存款名正言顺,如此就把钱 洗 到银行系统里了。美国打击恐怖活动的内容之一,就是反洗钱以截断恐怖活动资金运转。 话说纽约下城哈得逊河对岸,就是新泽西州的候堡垦镇。镇里有一家洗衣店,店主李安。从大 街一进洗衣店就是洗衣房,洗衣房后边是烫衣室,穿过烫衣室就是李安的住宅。李安的老熟人、旧 雇员彭青,大摇大摆地走进屋里,假装要向李安买鸦片。彭青此举受雇于政府毒品局,他兜里装有 窃听器,窃听器将他们俩关于鸦片交易的谈话无线传输到窗外,窗外有李侦探用接收器可以听到他 们俩的对话。类似地,李安和彭青的另一次街边对话也给李侦探偷听了。联邦地区法庭审判李安时, 彭青没有出庭做证,证词是李侦探在法庭上复述这两次窃听来的对话。李安认为这个窃听听到的对 话经过无线电传输,违反了美国 1934 年的【联邦通讯法案】第 605 款,该款将窃听定为非法, 所以李侦探的证词无效(参见『(106)欧穆斯蒂德诉美国』)。但是,联邦法庭还是根据这两个对 话判了李安徒刑。联邦李安不服上诉到上诉法庭,李安认为便衣窃听违反了美国宪法第四修正案, 属于无理搜索和扣押,结果败诉。李安再上诉到美国最高法院,还是败诉。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见: 彭安进入的是李安营业的地方,这样的进出不是入侵民宅,不是非法进入,所以不违反美国宪 法第四修正案。而且李安也没有抗议彭青的进入。李安与彭青的谈话经营窃听器被李侦探听到,与 李侦探在窗外听到他们谈话没有什么区别,李安本人没有使用有线或无线通讯,谈不到这些通信被 窃听,所以这种窃听不违反 1934 年的【联邦通讯法案】。 133 . United States (1939)一案中,两个人在窃听的录音证据前招 供,这些供词被法庭用来审判 Goldstein 有罪。最高法院认为窃听的电话不是 Goldstein 本人的 电话,所以证据有法律效力,维持对 Goldstein 的审判。 下一案例我们将继续谈窃听是否违宪的问题。 (107)李安诉美国 2008-02-24 07:24:03 一、故事 On Lee v.United States (1937) (也是走私酒的案件)一案中裁决窃听来的证据不能成为法庭审判证 据。Nardone 被重审,使用的证据不是窃听证据,但是是根据窃听证据推论出来的,又被美国最 高法院推翻。在 Goldstein v.

United States (1955) 美国宪法第五修正案说不可强迫公民自证其罪,即法庭审判时,被审人或证人可以引用第五修 正案拒绝回答提问,这给法庭取证带来巨大财政负担。1954 年美国通过豁免法,该法规定法庭为 了让证人回答问题,可以豁免证人的罪行。尤曼曾经是美国财政部官员,得到法庭豁免保障以后, 依然引用美国宪法第五修正案,拒绝回答陪审团提问的关于共产党间谍网的问题,被法庭以蔑视法 庭罪判牢期六个月。尤曼上诉到联邦上诉法庭,告【豁免法】违宪,败诉。尤曼又上诉到美国最高 法院,依然败诉。 二、理由 弗兰克福特法官主笔法院意见: 134 . 弗兰克福特法官持异议: 此案反映出科学进步使得警察可以用越来越多的技术违反美国第四修正案侵犯个人隐私。 泊顿法官持异议: 在没有搜索证的情况下,在李安的物业范围内安置无线窃听器窃听谈话,显然违反美国第四修 正案。 三、讨论 店铺与民宅不同,店铺虽然是私人物业,但是开店就邀请了路人进入以便营生。所以,一般店 内或店后面不对路人开放的地方,必要有 闲人免入 牌,否则别人误入不能算私闯民宅。这个 闲 人免入 牌在法律上起正当防范的作用,没有这道正当防范,路人进入了不能算犯法。 今天的互联网是一样的,你把计算机接上互联网,就是让电子信号进进出出。除非你有正当防 范措施,你无法起诉入侵骇客有罪。所以,如果你一进入公司计算机系统,无论是经由互联网还是 局域网,你看到的第一条信息就是 非请勿入 之类的声明,这条声明的作用就是万一骇客进来以 后做了手脚,公司可以起诉骇客。没有 非请勿入 的声明,公司就没有法律根据起诉骇客。 正如弗兰克福特法官所说的那样,美国人已经很少隐私了。网上电子邮件,网络电话等都在国 土安全部监视下。为此白宫和国会打了很久的官司。 (108)尤曼诉美国 2008-02-25 20:33:17 一、故事 Ullmann v.

Board of Higher Education 一案中裁决 第 五修正案共产党人 这个帽子违反了第十四修正案。Slochower 是有 27 年教龄的大学教授,由 于法庭上援引了第五修正案,被学校解雇,Slochower 状告学校最终打赢了官司。 (109)鲍威尔诉亚拉巴马州 2008-03-01 12:04:41 一、故事 Powell v. 美国宪法第五修正案认为,人有不受强迫自证其罪的特权,这个特权是我们文明社会发展的重 要里程碑。时间证明了第五修正案保护的这个特权对于防止邪恶是必需的。许多人误以为这个特权 是为罪犯提供了保护,认为援引第五修正案拒绝回答法庭提问的人肯定是犯有罪行有意隐瞒。不错, 第五修正案确实使得某些罪犯逃避正义的惩罚,但是,第五修正案防止了一种更大的邪恶,就是滥 用权力实施酷刑伤害无辜。国父们带着对欧洲宗教迫害的历史的记忆制定了此修正案,而这些历史 今天许多人都忘记了。 尤曼认为即便法庭豁免了他的一切可能罪状,这个问题的回答依然可能导致严重的社会压力, 如失业、被逐出工会、政府档案中留下不良记录等等。尤曼还争论到,【豁免法】还留有政府惩罚 证人的空间和可能,所以违反了第五修正案。 本法院认为【豁免法】并没有违反第五修正案,因为【豁免法】已经豁免了证人因回答法庭提 问所可能导致的一切对他的起诉 法官道格拉斯和布莱克持异议: 名誉的损害也是惩罚,【豁免法】没有能力保障证人回答问题后不受惩罚,所以侵犯了公民不 受强制自证其罪的特权,违反了美国宪法第五修正案。尤其是此案,说某人是共产党可以完全把他 排挤到社会之外:学校不能雇用他,律师和医生会因此丢失营业执照,演员会被列在黑名单上,他 将难以找到专业的职业。 三、讨论 不得强制证人自证其罪的法律概念在十七世纪就在英国法律界建立起来了。这个概念的产生源 于对教廷审问滥用酷刑的抗议。五十年代美国反对共产党清洗高涨的期间,很多美国人都反对第五 修正案。结果,许多在法庭援引第五修正案的的证人被称为 第五修正案共产党人 ,遭受社会歧 视及这种歧视导致的经济困难。 此案两周以后,美国最高法院在 Slochower v. Alabama (1932) 鲍威尔一伙七个黑人被亚拉巴马州判处死刑,原因是他们强奸了两个白人女孩。在民愤极大的 135 .

公众舆论下他们被逮捕和审判,审判时他们都没有辩护律师,法庭也没有为他们特别指定裱糊律师, 只是模糊地让审判席上的法官们为他们说话。鲍威尔上诉到亚拉巴马州最高法庭,败诉。州最高法 庭大法官持异议,认为亚拉巴马州对鲍威尔的审判不公正。鲍威尔上诉到美国最高法院,美国最高 法院判亚拉巴马州审判不公正,推翻了原判。 二、理由 薛德蓝(Sutherland)法官主笔法院意见: 本法院认为亚拉巴马州对鲍威尔的审判违反美国西方第十四修正案的正当程序和平等保护条 款。鲍威尔没有得到公正的审判,被拒绝了辩护律师,陪审团组成没用包括黑人。 根据法庭记录,鲍威尔等不服审判,但是法庭即没有问他们是否有辩护律师,也没有问他们是 否雇得起律师。更没有问他们是否希望法庭为他们指派辩护律师。他们被判罪以后,他们的律师才 到法庭,这些律师不居住在本地,也没有时间与他们的家人和朋友接触。如果法庭推迟一段时间开 通,那么鲍威尔等就有律师为他们出庭辩论了。 美国宪法第六修正案规定刑事案被告有享有辩护律师的权利。本法院认为对于死刑犯的判决, 只要被告请求就必须有辩护律师,才符合正当程序,才能保障公平的审判。 三、讨论 此案确立美国刑事案件中不得剥夺死刑犯被告的辩护律师的原则。美国宪法第六修正案规定是 所有刑事案被告都有享有辩护律师的权利。当然,人权法案是限制联邦政府的,第六修正案是否能 够限制州政府,就在于,享有辩护律师的权利是否能够被解释到第十四修正案的正当程序条文中, 因为第十四修正案是限制州政府权力的。结果,美国最高法院没有说第六修正案包括在第十四修正 案的程度程序内,只说对死刑案必须有辩护律师。 我们在此前一些案子也碰到类似的问题,即虽然人权法案是保护公民权利的,但只保护公民权 利不受联邦政府侵犯,不保护公民权利不受州政府侵犯。至于那些权利被包括到第十四修正案的正 当程序条款中,要看美国最高法院解释。此案美国最高法院把第六修正案辩护律师一款缩小到只适 用于死刑案才对州政府有约束。 如果公民权利只要求联邦政府不得侵犯,而不要求州政府不得侵犯,那么这些权利显然不是什 么绝对的和普适的原则。如果是绝对的普适的原则,就应该包括在十四修正案的正当程序条款内以 防止州政府侵犯公民权利。 由此案看来,美国宪法的人权法案或权利法案(第一至第十修正案),就美国国内来说,也不 136 .

是绝对和普适的公民权利。 此系列中后边还将有两案例继续讨论公平审判问题。 (110)钱伯斯诉佛罗里达州 2008-03-03 17:16:54 一、故事 Chambers v. Florida (1940) 钱伯斯一伙四个黑人在没有逮捕证的情况下被作为一个抢劫杀人案嫌疑被逮捕,该案有一个白 人被杀。在他们被捕入狱到法庭审判之间的一周期间内,他们被关在一个牢房里,被整日整夜不间 断地轮流单个提审。审讯室里四至十个白人围住一个嫌疑犯审问,其中只有一个是法官,其他是警 察和白人民众。一个嫌疑被审问一段时间后,被送回牢房,另一个又被押到审讯室审问。四个黑人 坚持说自己无罪,但在一周高压审讯下终于精神崩溃,承认了有罪。整周内嫌疑犯没有时间与律师 和亲友会面,他们被判死刑。美国最高法院审查此案,推翻该案判决,认为该审判过程使用了逼供。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见: 法庭对这四个黑人的审判没有遵照美国宪法第十四修正案来保障正当程序。佛罗里达州法庭这 种逼供行为违反了美国宪法第十四修正案,本法院推翻州法庭的判决。 三、讨论 逼供违宪。不给睡觉时间,不给辩护律师,不给亲友会面,这些是精神和肉体的折磨,虽然医 院检查找不到皮肉损伤,但还是构成折磨。 不过,今天布什政府认为水板刑不是折磨,因为没有皮肉损伤,所以布什认为美国中情局使用 水板刑是合法的。 美国宪法第五修正案和第十四修正案的正当程序条款是为了保护美国公民权利不受侵犯。这个 保护对象的唯一标准就是公民,无论该公民有罪还是无罪。如果把这个权利提高到人权的范畴(美 国指责其它国家人权问题往往用这些标准),那么,人不可不经过正当程序被剥夺自由和生命的唯 一标准就是 人 ,无论这个人是 恐怖主义分子 还是无辜嫌疑。 人权是有普世价值的,是每个人与生俱来的权利。美国对关押在关塔纳摩监狱里的囚犯没有经 过正当程序,是美国政府违反人权的行径。 (参见参议院听证《恐怖总统职位》一文)。 137 .

Denno (1954) 1950 年 1 月 10 日星期二,雷拉的父亲没有上班。雷拉及其同事下午 3 点钟到雷拉父亲家, 结果发现雷拉父母的尸体,他们马上打电话报告了警察。警察侦察现场,发现早餐用餐时有三只茶 杯,认为凶犯一定是雷拉父母的熟人。最后警察把嫌疑集中到雷拉身上。雷拉及其同事被警察提问 一直到晚上 11 点。第二天星期三,警察继续审问雷拉,从早上 10 点一直审问到半夜。第三天星 期四,警察继续审问雷拉,从早上 9 点一直审问到晚上 8 点半。星期五,雷拉去参加父母的葬礼, 趁雷拉出席葬礼的时候,警察局在关押雷拉的房间里装上了窃听器。下午 5 点,雷拉被押回警察 局。至此雷拉都没有承认谋杀了父母。 雷拉患有严重的鼻塞,警长说为他请了一位医生。然而,警长请的不是一般的医生,而是请了 一位催眠专家。当雷拉从葬礼回到审讯室是,警长和审判律师在隔壁房间窃听,而催逼专家在审讯 室了诱导雷拉认罪。雷拉抱怨很难受、很困、很累、很晕,不能想东西。催眠专家则时而叫他睁眼, 室而叫他闭眼,雷拉此时说话已经含含糊糊难以听清了。逐渐地,雷拉开始接受催眠专家的暗示了。 催眠家暗示雷拉用锤子击杀了他父母,雷拉就跟着说凶器是锤子。经过一个半小时的催眠以后,催 眠家说杀父母没有什么过错,并保证雷拉承认后会被释放。就在雷拉承认杀了父母以后,警长走进 审讯室,让他重复了对催眠家的供词,这时已经是晚上 10 点了。这段供词成立定雷拉死罪的罪证。 雷拉上诉到纽约州上诉法庭,认为这段口供无效。纽约州上诉法庭认为审讯过程没有暴力强制, 口供有效,维持原判。雷拉上诉到美国最高法院,美国最高法院先拒绝受理,后来雷拉到联邦法庭 申请人身保护令失败,美国最高法院才接受了雷拉的上诉。美国最高法院推翻了纽约州的原判。 1956 年 5 月雷拉无罪释放,释放时雷拉已经在死牢里渡过了六个春秋。 二、理由 布莱克法官主笔法院意见: 无论是是暴力强制还是精神强,强制逼供都是违法的。纽约警察局强行逼供违反了美国宪法第 十四修正案正当程序条款。雷拉是在没有精神自由的状态下承认谋杀的,是其意志在催眠家和警长 控制下承认谋杀的,这个承认没有法律效果。 三、讨论 罪犯是否认罪不重要,重要的是审判过程承认罪犯的自由意志。如果把 士可杀,不可辱 换 成 人可杀,不可辱 ,那么就体现了普适的人权。无论是暴力强迫还是精神强迫,都是犯人违背 138 .(111)雷拉诉丹诺 2008-03-07 19:36:29 一、故事 Leyra v.

Lanza 一案中就维护了联邦法 庭用州法庭同样的材料重审案件,今天又维护州法庭用联邦法庭同样的材料重审案件,这两案都违 反了第五修正案不得双重治罪条款。 139 . Illinois (1959) 巴特克斯因为抢劫银行案被联邦地区法庭审判,结果陪审团判他无罪,巴特克斯因此在 1953 年 12 月 28 日被无罪释放。联邦调查局把此案的材料转给了伊利诺斯州的一个地方刑事法庭,该 地方法庭用这些同样的材料,再次审判巴特克斯,地方法庭陪审团依据伊利诺斯州有关抢劫的法律, 于 1954 年 1 月 8 日判他有罪终身监禁。巴特克斯的律师认为用同一罪证两次审判违反了美国宪 法第五修正案关于不得双重治罪的条款,上诉到州最高法庭,败诉。巴特克斯又上诉到美国最高法 院,美国最高法院于 1957 年 11 月 19 日辩论,1958 年 1 月 6 日以 4 比 4 维持了州法庭原判。 1958 年 5 月 26 日法院重新辩论,撤销了 1 月 6 日的判决,决定审查。1958 年 10 月 21‐22 日法院再次辩论,1959 年 3 月 30 日,法院法官表决,以 5 比 4 维持州法庭原判。 二、理由 弗兰克福特法官主笔法院意见: 联邦调查局确实把所有材料都转个了地方法庭,但有些材料是在巴特克斯被释放以后得到的新 材料。联邦法庭和州法庭判案是两个分离的审判。由于联邦法庭没有再次审判巴特克斯,所以联邦 法庭没有违反美国宪法第五修正案。 新审判是州法庭进行的审判,州法庭是否违宪,要看有没有违反美国宪法第十四修正案的正当 程序条款。本法院此前案例中没有把第五修正案纳入第十四修正案的正当程序条款内,所以,用第 五修正案不得双重治罪的条款不能证明州法庭违反了第十四修正案的正当程序条款。 本法院认为伊利诺斯州并没有侵犯巴特克斯正当程序的权利,决定维持州法庭原判。 布莱克法官持异议: 我不能同意法院的意见。1922 年本法院在 United States v.自身意志的口供,都是逼供。 此案将美国宪法第十四修正案正当程序条款范围推广了,把逼供的定义扩大了,推移和界定了 逼供的法律界限,所以成了美国宪法重要案例之一。 (112)巴特克斯诉伊利诺斯州 2008-03-09 19:01:56 一、故事 Bartkus v.

惧怕政府对同一罪行审判两次这样的思想在西方文明史中有悠久的历史。不得双重置罪的思想 源于古希腊和古罗马文明。即便在中世纪最黑暗的时代,在众多法律原则丧失的年代中,只审判一 次治罪一次的原则依然为天主教庭法律以及基督教学者所保留。英国在十三世纪就把不得双重治罪 作为海洋法的普适公理之一,是先进法律体系 理性、正义、良心 的普适原则,正如古罗马哲学 家兼政治家西赛罗所说的那样: 不能在罗马是一回事而在雅典是另一回事;不能今天是一回事而 将来又另是一回事;而应该在所有国家都一样 。很少有法律原则如此深植于我们的传统和良心。 本法院认为双重治罪只要一重是联邦政府一重是州政府就不违宪了,这是说不过去的,因为就个人 来说都是政府治罪。难道我们生活在双重主权下边吗? 法院承认不得双重治罪原则,但却在联邦主义的借口下让双重治罪发生在个人身上。我认为法 院是误解了联邦主义的概念。我们联邦制度的建立是为了建立正义、保障自由的福祉,而不是用联 邦制度绕开古老的保障自由的原则。对联邦是正义的原则、对州也是正义的原则,不应该在联邦制 度中丧失。 三、讨论 不得双重治罪,是西方文明中有两千多年的古老法律原则,在美国宪法第五修正案生效 180 年以后,依然得不到落实。此案在十年后被美国最高法院 Benton v. Maryland 一案推翻。 『(102) 庖寇诉康州(1937)』是州政府双重治罪的案例。 民主政治的基础之一是法制保障公民自由。通过此案我们看到法制的建设有个漫长的过程。两 千多年前,汉代独尊儒术,西方法律的许多概念在两千多年的中国文化中都没有,对比之下西方不 得双重治罪原则有两千多年历史。中国的民主建设,从五四运动和辛亥革命以来,不过百年历史。 美国处于国际超级大国地位的时期,此案违反美国第五修正案的原则也经过了十年才得以矫正,对 比之下,中国近百年一直处于内忧外患之中,法制建设和民主进程要复杂得多。 (113)巴克诉贝尔 2008-03-11 19:32:14 一、故事 Buck v. Bell (1927) 弗吉尼亚州政府的癫痫和弱智病人村管会决定对巴克实施绝育手术。巴克是癫痫村里的弱智女 孩,她母亲也是癫痫村里的弱智患者。村管会对巴克实施绝育的决定得到地方法庭的肯定。巴克上 诉到弗吉尼亚州上诉法庭,败诉。1924 年上诉到联邦上诉法庭,那年巴克 18 岁。就在她上诉的 前不久的 1924 年 5 月 20 日,弗吉尼亚州于通过了一项法案,该法案称对精神病患者实施绝育手 术有益病人身体健康和有益社会。在上诉法庭辩论中,癫痫村村长贝尔称州法案是对弱智患者的保 140 .

护,而巴克则认为强制绝育违反了美国宪法第十四修正案的平等保护和正当程序条款。美国最高法 院审查此案,认为州法案强制弱智患者绝育没有违宪。 二、理由 霍姆斯法官主笔法院意见: 州上诉法庭认为,如果巴克生育子女,其子女有可能还是难以进入社会,但绝育手术不会影响 贝克的身体健康,所以对她实施绝育手术对她本人和社会都有益。根据这些听证和事实,本法院认 为州法案是有法理根据的。我们国家曾多次为了公众福利而号召优秀的公民献出他们的生命,所以, 本法院没有理由认为为什么已经成为社会负担的公民不能为公众福利作出绝育这一点点牺牲。 三、讨论 此案是美国历史上的重大案件,原因是美国最高法院裁决此案以后,各州纷纷通过类似弗吉尼 亚州的法案,对精神病和弱智患者强制绝育。此案前美国只有零星的政府强制绝育手术,此案后 30 年间,有 6 万 5 千多美国人遭受政府强制绝育【1】。 此案法律,估计是受到两种社会思潮的影响:一是社会达尔文主义,二是优生学。社会达尔文 主义把达尔文 物竞天择 的原理合理化社会既得利益集团和强权政治,优生学则从基因角度看来 人种的优化。这些观点也是希特勒屠杀犹太人的借口。二战中德日法西斯都认为他们是优秀种族, 屠杀劣等种族天经地义。 弗吉尼亚绝育法案只针对特别群体,显然违反美国宪法第十四修正案有平等保护条款。这和中 国计划生育不同,中国计划生育对所有人是一样的,如果说中国的计划生育针对某群体不公平,那 就是对汉族不公平,因为少数民族有得到更少的生育限制(国际上某些人权主义者指责中国政府压 迫少数民族恰恰是颠倒黑白)。 1927 年以后不久美国就进入大萧条时期,那是经济困难、生活艰难的时期,在那种情况下为 了社会利益牺牲了一些个人利益,是历史必然。有些评论认为霍姆斯法官主笔这个侵犯个人权益的 司法评论是他人生的污点,这样的评论脱离了历史实际。法律是社会的上层建筑,反映的是当时的 经济基础。虽然没有案例推翻本案判决,三十年后美国进入经济繁荣时期以后,美国政府强制绝育 行为已经基本绝迹。此案在美国今天看似违反人权,但在当时看是理所当然的。如果政府在无法满 足一般人的温饱的情况下养着弱智患者,政府要求弱智患者作出一些牺牲也是情理之中的事,否则 一般生活艰难的民众心里也不平衡。如果政府没有投入保障弱智者的生存,当然就没有权利强制弱 智者绝育,但是,当政府有责任保障弱智者生存温饱,政府就在某种程度上有了代替患者决定是否 141 .

Shaughnessy(1950) 瑙芙太太 1915 年生于德国,希特勒统治时期她到了捷克斯洛伐克,在那里结婚后又离婚。 1939 年作为难民到了英国。1943 年 1 月至 1946 年 5 月在英国皇家空军工作。1946 年她在美 国战争部德国分部任文职。1948 年 2 月,经驻德国美军司令的批准与美国军人瑙芙先生结婚,瑙 芙先生是美国公民。随后瑙芙先生荣誉退伍。瑙芙太太 1948 年 8 月要进入美国申请美国公民, 被边境移民官拒绝她进入美国国境,这个拒绝得到最高检查官认可。这个拒绝入境是根据机密情报, 认为她的入境会危害美国安全,这个理由当然没有跟她解释,更没有她辩解的权利。她丈夫上诉到 美国联邦地区法庭,败诉;上诉到联邦上诉法庭,败诉;上诉到美国最高法院,还是败诉。 二、理由 闵顿法官主笔法院意见: 1922 年国会通过法案,授予检察官拒绝外国人入境的权力。不经过美国政府准许,外国人没 有任何入境权利;美国政府准许入境是特批批准权利,这个准许是美国主权权力,准许与否外国人 没有讨论的权利。上诉者认为国会授权检察官拒绝外国人入境的权力违宪。本法院认为,这个授予 的权力不是立法权,而是行使主权的权力,所以没有违宪。拒绝外国人入境是总统权力,总统可以 将此权授予检察官。 弗兰克福特法官持异议: 国会通过了《战争新娘》法案,意在方便美国海外军人娶的外国妻子入境和归化。检察官拒绝 瑙芙夫人入境违反了《战争新娘法》。 杰克逊法官持异议: 我认可国会授权移民官拒绝外国人入境的权力,但对美国公民的妻子不经过听证就拒绝入境是 野蛮的。检察官应该提供拒绝入境的理由和证据。 142 .绝育的权力,这是人类社会普遍的对等原则。 所以,我们说没有抽象的人权或公正,只有具体的历史的人权和公正。每个国家国情不同,同 一国家不同时期国情不同,法律的界定也就不同,对人权的定义也有差别。 (114)瑙芙诉肖尼歇 2008-03-16 09:31:51 一、故事 United States ex rel. Knauff v.

三、讨论 夫妻团聚,家人团圆,是每个社会都认可的基本人权。不过,人权没有主权大。边境移民官实 际上是就移民问题上是集立法、司法和行政三权于一身的。他是否批准外国人没有任何限制。唯一 限制就是准许入境的名额。 民主的一个要素,就是影响当事人的决策,至少当事人有知情权和申诉权。入境决策不告知当 事人拒绝的理由,或给一个当事人无穷申辩的理由,都不是民主的,也不是正当程序,而且是直接 否定当事人基本的人的尊严,是最不人道和蔑视人类尊严程序。 三年后来检察官对瑙芙入境案进行听证,没有找到她入境有损害美国利益的证据,才准许她入 境。 美国公民的妻子入境尚且如此艰难,其它外国人入境就可想而知了。即便对待谋杀和强奸之类 的民愤极大的刑事犯,判其死刑尚且经过正当程序,何以对等希望家人团聚的外国人入境可以没有 正当程序呢?死刑犯还有律师辩护,陪审团听证等权利,何以外国人入境就绝对没有任何权利呢? 其法理根据就是主权高于人权。 (115)哥伦比亚直辖区诉海勒 2008-03-24 20:17:19 一、故事 Columbia D. Heller 1976 年,哥伦比亚直辖区通过了 1975 年的枪枝管制法【1】,该法禁止居民拥有手枪、机关 枪和半自动武器,如果有武器,必须注册,必须放在家中,子弹要退出枪膛,要上保险栓等。2003 年,海勒等六名华盛顿居民到联邦哥伦比亚地区法庭起诉,告 1975 年的枪枝管制法违反了美国 宪法第二修正案,地区法庭不予受理。海勒上诉到联邦上诉法庭,联邦上诉法庭判枪枝管制法违宪。 哥伦比亚特区请求联邦上诉法庭复审,被拒绝。哥伦比亚特区上诉到美国最高法院。美国最高法院 于 2008 年 3 月 18 日就此案过堂口头辩论。 二、理由 200 多年前通过的美国宪法第二修正案说: 规范的民间武装对于一个自由的州的安全是必需 的。人民拥有武器的权利不得受到侵害 。1939 年 U.S. v. v. C. Miller 一案中最高法院就裁决了米勒 携带没有注册的双管猎枪违反了枪枝管制法,但米勒案关于宪法第二修正案的争论持续了近 70 年 来一直没有定论。海勒案是关于手枪,也是关于美国公民私人拥有武器和美国宪法第二修正案的解 释问题。 143 .

org/archive/sc/sc031808_briefing.rm (116)反法西斯难民联合委员会诉 麦克格拉斯 2008-04-07 06:10:47 一、故事 Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. 法庭辩论中双方都对第二修正案作出有利自己的解释,而且也回顾了当时的历史,提出当初制 定第二修正案理由的各种假说。例如赞成私人拥有枪枝的称私人拥有枪枝使得人民熟悉武器的使用, 提高了防止外国侵略的能力。反对派则称手枪便于隐秘携带,防不胜防。辩论很大一部分是关于 民 间武装 的定义和历史,以及是否使用于今天。辩论甚至追溯到罗马帝国时期是否允许民间拥有武 器。 三、讨论 美国宪法是针对美国的历史和现实制定的,当时代变化了,当初制定的原因都找不到了。而且, 当初制定的原因也不必找,法庭辩论很多是针对现实问题提出来的。所以,当初制定的初初衷并不 重要,重要的是重新解释第二修正案,使得美国宪法适应时代。 第二修正案是美国权利法案之一。美国所称的人权很多可以在权利法案中找到。但是,如果美 国自己对权利法案都解释不清楚,或者要根据时代重新解释,那么,美国根据自己的法律观点指点 其他国家的人权状况就失去了基础,因为美国的法律是美国历史文化的产物,是为美国现实服务的, 不是为其他国家现实服务的。 四、法庭辩论视频: 最高法院对堂: rtsp://video.c-span.c-span. McGrath (1951) 1947 年,杜鲁门总统发布总统令,授权美国大检察官宣布颠覆政府组织名单。没有经过听证 和告知,美国大检察官就把《反法西斯难民联合委员会》、 《全国美苏友谊大会》和《国际劳工秩序》 等组织宣布为颠覆政府组织。这个组织名单被美国政府的忠诚审查部用于筛选政府雇员。这三个组 织坚持他们是从事慈善或保险事业的合法组织。他们在联邦地区法庭起诉大检察官麦克格拉斯,要 求他们的组织被排除在颠覆组织名单之外,由于这一起诉没有经济赔偿的要求,法庭以没有明确诉 144 .org/archive/sc/sc031808_2amendment.rm 新闻发布会: rtsp://video.

求撤销该案。他们上诉到美国上诉法庭,上诉法庭维持地区法庭的决定。他们上诉到美国最高法院, 最高法院推翻上诉了法庭的决定,责令地区法庭受理此案。 二、理由 伯顿法官主笔法院意见: 总统令中列出了共产党等颠覆组织类别,难民委员会不在这些类别中。总统令即要保护政府免 受不忠诚雇员的破坏,也应该平等保护忠诚雇员不受冤枉。如果大检察官可以没有根据地把难民委 员会列为共产党组织,那么美国红十字会也会被列为共产党组织。 将这些组织类为共产党组织,破坏了这些组织的声誉,影响这些组织成员的就业。起诉要求恢 复名誉,不能说是没有明确诉求,所以地区法庭不应该撤销此案的审理。 布莱克法官附议: 就现时(麦卡锡时代)的社会公众舆论,大检察官公布黑名单组织无异于剥夺了这些组织成员 的政治、财政和宗教的特权和影响力。我认为大检察官的这种行为是违宪的行为。按照我的理解, 这违反了美国宪法第一修正案。这实际上是剥夺这些组织成员的一切公民权利。我不相信美国宪法 第一修正案的作者会允许大检察官制定黑名单。 弗兰克福特法官附议: 总统令中明文规定了要经过适当的调查和决定以后才能定出颠覆组织名单。所以,大检察官必 须经过正当程序来确定颠覆组织。 里德法官、大法官文森和明顿法官持异议: 政府有权力保护自身免受颠覆。我们容忍不同政见者,但反对不经过宪法程序改变国家和政府 的行为。作为保护措施政府有权力解雇可能不忠诚的雇员,而不必等那些雇员确实被法庭判有颠覆 罪。我们维护美国宪法第一修正案,但同时预防有人利用宪法赋予的权利进行间谍和颠覆活动。既 然总统令有详细规范,而大检察官按照总统令行事,这就构成了正当程序,所以大法官制定颠覆组 织名单无需听证和告知。 145 .

Young 一案中已 经裁决这个总统令和内务部文件不适用于不从事机密事务的职员。应诉方称内务部有权开除职员而 146 . Seaton (1959) 维他列里是 宗教朋友社会 教徒(Quaker),二战期间的良心反战者。1933 年大学毕业, 1949 年在哥伦比亚大学师范学院获得博士学位。其后在美国内务部任教育和培训专家,被派到太 平洋美国托管地帕劳岛组织建设学校体系。1954 年 3 月 30 日,内务卿麦凯以安全理由停职维他 列里,指控维他列里在 1941 年至 1945 年期间同情共产党,而且对政府隐瞒了这段事实。内务 卿同时指控他支持共产党控制的美国劳工党、并且订阅苏联通讯。维他列里说自己被冤枉了,说自 己从来没有同情过共产党,请求听证和复职。听证的请求获得批准,维他列里出席了在华盛顿的安 全听证会。听证会上内务部拿不出指控维他列里的证据,但是维他列里及其四位证人却遭到反复的 质问。1954 年 9 月 10 日,内务部以国家安全利益为理由解除了维他列里的职务。1954 年 3 月 30 日的停职书和一张签署日期为 1954 年 9 月 21 日的撤职书一起加入到维他列里的个人档案中。 维他列里到联邦哥伦比亚特区法庭起诉内务部,要求复职,败诉。上诉到联邦上诉法庭,又败 诉。上诉到美国最高法院,胜诉。维他列里回到南太平洋工作,并得到补发工资和诉讼费补偿。 西顿是接替麦凯的后任内务卿。 二、理由 哈兰法官主笔法院意见: 内务卿 1954 年 3 月 20 日给维他列里的停职信,是根据 1950 年 10450 号总统令和内务部 2738 号文件,按照安全和忠诚的标准清除政府部门的职员。本法院在 Cole v.三、讨论 民主法制是现代社会追求的典范社会。但是,在国际和国内矛盾冲突激烈的时候,即便是民主 和法制也难以调和政府和公民的利益冲突。此案就凸显国家利益与公民基本权利的冲突。保护公民 基本权利和自由的底线依然是国家安全。笔者认为,最高法院对此案的两派意见,不同点只在于对 国家安全状态的判断。多数认为国家已经足够安全,所以对政府制定黑名单可以挑剔一些;而少数 派认为国家安全状态依然危险,对政府制定黑名单的行为可以宽松一些。双方都维护美国宪法第一 修正案,双方都坚持正当程序,判决相反反映出对局势判断的不同,技术上是对正当程序解释的不 同。 (117)维他列里诉西顿 2008-04-09 21:00:59 一、故事 Vitarelli v.

无需给出任何理由,内务部开除了维他列里,后来将停职信和撤职书以及任何与撤职理由相关的文 件撤出了他的个人档案。本法院认为应诉方误读了本法院就 Cole v. Young 一案的裁决。诚然, 内务部有权不提出任何理由开除职员,但此裁决确实是执行总统令和内务部文件的后果,就应该按 照 Cole v. Young 一案的裁决,后来在档案中撤消相关文件也无济于事。 起诉方认为 10450 号总统令违宪,但是,即便按照这个总统令,撤销他职务的听证也没有遵 循总统令的规定。因此无需辩论总统令是否违宪,对他的撤职也是错误的。本法院维持起诉方这一 立场,因为这个撤职程序有三个错误。 其一、根据内务部 2738 号文件,停职信必须明确安全保护措施要保护的是哪方面机密信息。 尽管停职信貌似有这样的文字,但在听证中得不得支持。其二、文件规定听证要相关合理具体,但 是对维他列里的听证是漫无边际,质问的都是他的社会和政治信仰。其三、文件规定听证中被指控 方有权质问指控证人,因此听证会内务部应该提供指控证人,但是没有,会上只有被指控人为自己 辩护的证人。 本法院认为起诉方应该复职。 三、讨论 这是一个关于行政法和个人权利的冲突的案件,也是关于行政法正当程序的案件。不过,道高 一尺,魔高一丈。如今公司解雇职员或者谢绝申请职务的信都给出一些似是而非的理由,总之不给 对方留下起诉的口实,尤其要避免年龄、性别、种族等政治上不正确的理由。此案中如果内务部不 提供任何理由而解雇维他列里,维他列里就无法打官司了。 147 .