You are on page 1of 34

DE LA DIGNIDAD

Y DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNA INTRODUCCIÓN AL PENSAR ANALÓGICO

ILVA MYRIAM HOYOS

DE LA DIGNIDAD
Y DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNA INTRODUCCIÓN AL PENSAR ANALÓGICO

editorial TEMIS S. A.

Universidad de La Sabana

Bogotá - Colombia
2005

ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Ilva Myriam Hoyos C., 2005. correo elec.: ilva.hoyos@unisabana.edu.co © Editorial Temis S. A., 2005. Calle 17 No. 68D-46, Bogotá, D. C., Colombia www.editorialtemis.com correo elec.: editorial@editorialtemis.com © Universidad de La Sabana - Instituto de Humanidades Campus Universitario del Puente del Común Km. 21, Autopista Norte de Bogotá, D. C., Colombia correo elec.: publicaciones@unisabana.edu.co Ilustración carátula: Jawlensky, “Tête abstraite: Forme originelle”, 1918. Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos, S. A. Carrera 39B, núm. 17-85, Bogotá, D. C.

ISBN 958-35-0522-6 2174 200500030300

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

De nuevo,
a mis padres, Jorge e Ilva,
en un acto más de amor que de justicia,
con ocasión de sus bodas de oro

Escribir, quizá, no tiene más justificación que tratar de contestar a esa pregunta que un día nos hicimos y que, hasta no recibir respuesta, no cesa de aguijonearnos. Los grandes libros —quiero decir: los libros necesarios— son aquellos que logran responder a las preguntas que, oscuramente y sin formularlas del todo, se hace el resto de los hombres. No sé si la pregunta que ha dado origen a este libro les haya quitado el sueño a muchos; y es más dudoso aún que mi respuesta conquiste el asentimiento general. Pero si no estoy seguro del alcance y de la validez de mi contestación, sí lo estoy de su necesidad personal. OCTAVIO PAZ, Advertencia a la primera edición de El arco y la lira, México, agosto de 1955 ¿Todos estos cambios indican que la pregunta a que alude la Advertencia a la primera edición no ha sido contestada? La respuesta cambia porque la pregunta cambia. La inmovilidad es una ilusión, un espejismo del movimiento; pero el movimiento, por su parte, es otra ilusión, la proyección de lo mismo que se reitera en cada uno de sus cambios y que, así, sin cesar nos reitera su cambiante pregunta —siempre la misma—. OCTAVIO PAZ, Advertencia a la segunda edición de El arco y la lira, Delhi, mayo de 1967

PRÓLOGO El libro que nos entrega ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA es muy oportuno, por cuanto que es una pieza de filosofía del derecho, en un sentido realista, como hoy por hoy lo necesitamos. Abarca tres partes muy bien señaladas: la primera que es sobre el concepto de persona y su carácter dialogal; la segunda, de la dignidad humana, y un epílogo, sobre la nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmática jurídica. Por lo que hace a la primera parte, centrada en el concepto de persona, HOYOS CASTAÑEDA comienza con un exordio sobre un tema básico: la persona humana y su dignidad, en el que examina la etimología del nombre, su concepto filosófico y jurídico y de la razón de ser de la reflexión sobre este último. El capítulo primero viene muy a cuento, pues versa sobre la persona en el derecho como ciencia. Es la persona como ser humano, sujeto titular de derechos subjetivos, pero también como el yo que quiere y que tiene obligaciones. El capítulo segundo está dedicado al concepto de persona en el realismo jurídico clásico, esto es, como sujeto de facultades morales y destinataria de la norma jurídica, que, además, es el presupuesto de la justicia y del derecho, además de ser el término de la relación jurídica, la parte del todo social y el sujeto de la acción justa. Y, sobre todo, como fundamento del derecho y la justicia, por encarnar la naturaleza humana. Esto es ver el lado humano de la ciencia jurídica: el ser humano o persona humana como la base ontológica de las relaciones y acciones jurídicas. Viene un tercer capítulo en el libro de HOYOS CASTAÑEDA, consagrado a la persona como fuente esencial de la juridicidad. Se sostiene allí una iusfilosofía nítidamente naturalista, más precisamente el iusnaturalismo de JAVIER HERVADA. Allí se trata ese tema tan espinoso del paso del ser al deber ser, que se ha llamado falacia naturalista, y que poco a poco va perdiendo su carácter falaz y va siendo aceptado por los filósofos del derecho como un paso válido. HOYOS CASTAÑEDA intercala entonces un interludio, en el que trata del arte de dialogar como medio de lograr la paz en una sociedad plural. Y es que el hombre es eminentemente dialogal, con el diálogo reconoce al otro como persona y se relaciona con él de manera ética y también jurídica. Es instrumento para respetar el derecho ajeno y lograr la paz. La segunda parte, dedicada a la dignidad humana, comienza con el capítulo cuarto, que toca el fundamento de los derechos humanos en una sociedad plural. Estos derechos son los que evitan la violencia, pero están en un momen-

XII

PRÓLOGO

to de crisis. La autora añade un importante parágrafo sobre el pensar analógico como la forma de racionalidad adecuada para la determinación de los valores fundamentales del orden democrático. El siguiente capítulo, el quinto, aborda un tema ontológico: la dignidad como excelencia del ser, y, en verdad, metafísicamente la dignidad del hombre se funda en la excelencia de su ser, que sobresale por encima de los demás entes del mundo. Esta dignidad hace que haya derechos a la vez que obligaciones. HOYOS CASTAÑEDA añade un capítulo, el sexto, sobre la dimensión práctica del principio de la dignidad humana, en el que se habla del reconocimiento del otro y del respeto por él. Accedemos entonces al capítulo séptimo, que se consagra a la personalidad jurídica como expresión de la dignidad humana. Y es que, en efecto, allí se relacionan adecuadamente el haber, el ser y el deber ser. También se cumple la justicia, la cual implica algo que es del otro, suyo, y que se le tiene que respetar. Y es inevitable volver a considerar aquí el tema de los derechos humanos, pero ya como inherentes a la persona y previos a la ley positiva, es decir, en un nivel más filosófico. Se pasa al asunto del cuerpo, esto es, a la dimensión jurídica de la corporeidad, lo cual constituye el capítulo octavo, muy en la línea de la antropología filosófica o filosofía del hombre. HOYOS CASTAÑEDA aborda valientemente el problema de la disponibilidad y la indisponibilidad del cuerpo en relación con la persona que lo posee. Y toca también algunos puntos derivados de allí, relativos a la juridicidad de la corporeidad. El capítulo noveno tiene que ver con la familia, esto es, la persona como ser familiar y la familia como comunidad de personas. La autora analiza los paradigmas cambiantes de la familia, y nos hace ver que se tiene que pasar de la persona como individuo de la especie humana a la persona como ser familiar, porque, tal como lo vemos en la sociedad y la cultura actuales, se está haciendo el proceso inverso: el hombre abandona el ámbito de la familia y vuelve a ponerse como mero individuo de la especie, desligado de lo familiar. Eso la conduce a la familia como comunidad de personas y a la familia como vínculo jurídico, de acuerdo con las relaciones interpersonales que en ella se dan. El libro se cierra con un interesante epílogo acerca de la nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmática jurídica. Esta nueva racionalidad atiende a criterios no sólo de efectividad, sino también de valor, axiológicos, que no pueden dejarse de lado. Y viene, finalmente, un tema que me parece de suma importancia y que corona el trabajo, como conclusión lógica del mismo: el reconocimiento de la persona y de sus derechos como acto de justicia. Éste es el sentido del derecho, esto es lo que tiene por cometido, es lo que aporta a la sociedad humana, y por ello es tan necesario e imprescindible. Y vuelve a aparecer la racionalidad analógica como una nueva racionalidad del derecho.

PRÓLOGO

XIII

Trabajo importante y oportuno el de ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA; importante por su contenido jurídico y filosófico, que profundiza tanto en los temas, tan arduos, de la metafísica que sustenta el orden jurídico. Y oportuno por el servicio que seguramente dará a sus lectores. Me parece, pues, que es algo que debemos agradecerle, a la vez que algo por lo que hemos de felicitarla y felicitarnos. MAURICIO BEUCHOT Ciudad de México, D. F., noviembre 13 de 2004

PREFACIO Este libro ha sido escrito y reescrito en varios tiempos. Sería más acertado decir que el libro mismo es la articulación acompasada de tiempos: el tiempo personal y el tiempo de los demás. Por tratarse de un libro en movimiento, el tiempo personal no ha correspondido a una medida uniforme, por lo que no puedo presentarlo como la sucesión en porciones de los años, las semanas, los días o las horas que han pasado al pensarlo y repensarlo, al escribirlo y reescribirlo, al leerlo y releerlo. Es una obra no de secuencia de tiempos sino de entrecruzamiento de tiempos. En efecto, en este libro mi tiempo personal se ha entrecruzado con el tiempo de los demás y se ha hecho vivencia compartida, que es lo mismo que decir convivencia. Por tratarse de un libro que recupera el tiempo, no debe sorprender que una vez más reflexione sobre la dignidad personal, que ha sido la cuestión central de mi quehacer académico, tal vez por haber hecho propio aquello que ha expresado OCTAVIO PAZ sobre el acto de escribir. Éstas son sus palabras: “Escribir no tiene más justificación que tratar de contestar a esa pregunta que un día nos hicimos y que, hasta no recibir respuesta, no cesa de aguijonearnos”1. Parecería que, en mi caso personal, prosigo con la labor de escribir porque la pregunta por la dignidad humana, que ha dado origen a algunos de mis escritos, no ha cesado de aguijonearme. Antes, empero, de abordar la cuestión que me he propuesto desarrollar, quisiera presentarle al lector tres consideraciones preliminares que guardan íntima relación entre el tema de la dignidad y los derechos humanos. La primera, relativa al tiempo en el que ha sido pensado y escrito este libro. La segunda, referente a la situación en la que ha sido escrita esta obra. La tercera, sobre el modo en que he dialogado con otros sobre las ideas aquí recogidas. Las tres consideraciones tienen un carácter personal, lo que resulta inevitable al hablar sobre la dignidad humana. Primera consideración: este libro ha sido pensado, repensado y escrito en su versión definitiva en medio de tres intervenciones quirúrgicas y de una diagnosticada y no superada fatiga crónica. Creo que durante este tiempo ha primado la búsqueda del saber frente a las prescripciones facultativas, que me recomendaban, ante todo, reposo y descanso. En este tiempo, algo más de quince meses,
1

OCTAVIO PAZ, El arco y la lira, 13ª reimpr., México, Fondo de Cultura Económica, 2003,

pág. 7.

XVI

PREFACIO

no he estado exenta de ciertas preocupaciones, entre otras, de las relativas al modo de presentar este libro porque me preguntaba con frecuencia qué decir de nuevo y cómo decir algo nuevo sobre la dignidad personal. En cierto sentido, esta obra es también una respuesta a esa inquietud vital. La novedad en mi salud también ha implicado una novedad en mi reflexión sobre el tema de la dignidad humana. Antes de mis intervenciones quirúrgicas y de la diagnosticada fatiga crónica, había escrito varios libros sobre la persona y sus derechos y corregía este nuevo libro sobre la dignidad y los derechos humanos. A raíz de mis problemas de salud, la temática de la dignidad y de la vida ha alcanzado un nuevo matiz: tiene un plus que denota, como la vida misma, movimiento, asimilación y enriquecimiento, porque soy yo misma, ya no sólo en mi condición de profesora investigadora sino también de paciente, quien me exijo respuestas radicales para comprender la razón de ser de la enfermedad, pero también para captar más plenamente el sentido de la propia vida. Este libro ha sido el fruto de estos meses de tensa calma en los que he compartido mis preocupaciones con los médicos, a quienes agradezco el tiempo y el servicio que me han dispensado. Meses en los que he tenido que someterme a exámenes, a la espera no sólo de resultados sino de citas médicas, a una dieta rigurosa, a la expectativa de las cirugías, a los riesgos de adquirir infecciones intrahospitalarias y a los cuidados de posoperatorios. Pero también, es de justicia reconocerlo, meses en los que mis familiares y amigos han querido unir su tiempo con el mío. No podría decir, porque sería faltar a la verdad, que estas reflexiones han sido escritas en un tiempo de ocio, pues parecería que el otium romano, concebido en contraposición con el negotium, estaría excluido para quien tiene como actividad propia reflexionar sobre la razón de ser de las cosas y, más exactamente, sobre la razón de ser de la vida. Y es que, en verdad, la actividad diaria de la persona intelectual es un afanoso y fatigoso negotium, que no produce ningún enriquecimiento económico pero que sí enriquece permanentemente el alma. Negotium, en el sentido de formar parte de mi quehacer diario, de esa actividad no exenta de preocupaciones y cuidados: pensar sobre los asuntos humanos. No es vita contemplativa propia; por eso no es auténtico otium. Es una vita activa que, al perder su connotación negativa de “in-quietud”, esto es, de nec-otium, adquiere el carácter de vita negotiosa o, si se prefiere, de vita praxica. Pero tampoco he de negar que, en este pensar pausado, he gozado y he sentido deleite, tal vez aquel que evoca la palabra otium. Ha sido un tiempo de gozo, esto es de sobreabundancia, que genera ahora el participar a otros lo pensado. El trabajo de reflexión, sin las premuras del quehacer diario, me permitió dar origen a un dejar de hacer y propició una actitud receptiva de la realidad, un poder soltarme y un poder abandonarme en la reflexión misma. Esa actitud, que no dudaría en calificar de festiva, me ha permitido, sin remordimiento de culpa alguno, demorarme a pensar, releer lo ya leído, reescribir lo ya escrito. Sí, ha sido un tiempo en el que me he demorado no en hacer las cosas sino en comprenderlas radicalmente, esto es en su raíz, sin dogmatismos de ninguna clase, tal vez por

PREFACIO

XVII

recordar que la verdad busca más verdad y que el encuentro con la verdad es personal, es decir dialógico. Este detenerme a pensar ha sido un recreo reconfortante frente al quehacer cotidiano, que podría asimilarse —como dice PIEPER— a la “actitud abandonada del que duerme”2, porque sólo quien se abandona está en disposición de dormir. El hombre, en el ocio, es afín a los que duermen, de quienes dijo HERÁCLITO que “actúan y cooperan en el acontecer del cosmos”3. Cuánta falta hace, también en la vida intelectual, aprender a demorarse, tal vez porque el “demorarse” —así lo dice bellamente GADAMER— sea “la correspondencia adecuada a nuestra finitud para lo que se llama eternidad”4. No pretendo, por lo menos en esta ocasión, suscitar controversias sobre si lo propio de la vida intelectual puede definirse como otium o negotium. Quizás sea más apropiado hablar de un tertium genus, no exento de ocio y de negocio, sino propio de un tiempo vital, es decir biográfico. Tiempo vital que —en mi caso personal— ha supuesto, por razones de salud, la interrupción de algunas actividades ordinarias que, sin dejar de ser nobles, son fatigosas y también ocasionan ese cansancio acumulado más conocido como fatiga o stress. No hay actividad humana que no esté ante el horizonte de la fatiga, tampoco de las acciones que pretenden superarla. Esa superación puede implicar —ése ha sido mi caso— una interrupción del pensar, pero no una liberación total, porque con fatiga o sin ella no podemos dejar de ser quienes somos. El ser que piensa, a pesar de la fatiga, no puede dejar de pensar, así su pensar sea querer olvidar la fatiga misma. Cuánta razón tiene LÉVINAS al afirmar que el hombre, en la fatiga, vive un presente retrasado respecto de sí mismo5 , cuya superación implica una redención del tiempo del hombre, porque la fatiga, pertenece a la condición humana6, como le pertenece su corporalidad. La fatiga no es, por tanto, una expresión de “opacidad y desmoronamiento”7 de la vida humana; por el contrario, es el ámbito o “lugar de revelación de lo específicamente humano”8. Pensar en la fatiga y padecerla es pensar en y desde el cuerpo, es insistir en la condición humana, en su vulnerabilidad, en la temporalidad, medida por el ritmo de la vida, que es ritmo del trabajo y del reposo, de la vigilia y del sueño, de la palabra y del silencio. Si el ritmo vital no está fuera de nosotros mismos, tampoco ha de estar fuera de ese ritmo la fatiga, que, a su vez, como condición humana, está sujeta a su propio ritmo.
2 JOSEF PIEPER, “Ocio y culto”, en El ocio y la vida intelectual (trad. de Alberto Pérez Masegosa et al.), Madrid, Rialp, 1983, pág. 46. 3 Fragmento, 75. 4 HANS-GEORG GADAMER, La actualidad de lo bello. El arte como juego, símbolo y fiesta (trad. de Antonio Gómez Ramos), Barcelona, Paidós, 1991, pág. 111. 5 EMMANUEL LÉVINAS, De l’existence à l’existant, Paris, Vrin, 1947, pág. 42. 6 HANNAH ARENDT, The Human Condition, Chicago-Londres, The University of Chicago Press, 1974. 7 DANIEL INNERARITY, Ética de la hospitalidad, Barcelona, Península, 2001, pág. 111. 8 Ibid.

XVIII

PREFACIO

El estado de la salud se mantiene oculto en la fatiga y parece querer significar el redimir la temporalidad humana en la esperanza, al evocar esa capacidad natural del olvido. GADAMER recuerda que una de las fuerzas curativas del ser humano es, precisamente, “la posibilidad de sucumbir, cada noche, al sueño reparador que permite el olvido. El no poder olvidar constituye un grave padecimiento; no es una facultad”9 sino un sufrimiento. Algunos, incluso, han elevado el olvido a la categoría de derecho y han propuesto considerarlo un derecho humano, unido a la intimidad y al habeas data: el derecho al olvido10, que también podría comprenderse en un sentido más amplio como el derecho a olvidar todo aquello que impida al hombre rehacer su propia personalidad. Si el olvido —para hacer uso del título de uno de los libros de poemas de MARIO BENEDETTI11— está lleno de memoria y si la memoria es la actualización del ser, la fatiga no olvida al ser, porque está afianzada en el ser mismo. Lo que parecería querer olvidar la fatiga es la angustia ante el esfuerzo de la cotidianidad, que hace ver angostos los caminos y a veces sin salida alguna. El olvido es de la angustia que angosta el horizonte de la vida, pero también es recuerdo de las limitaciones de la vida humana. La fatiga y el olvido están unidos como lo están la temporalidad y la esperanza. Esta unión explica por qué la fatiga no sea un antes ni un después del quehacer cotidiano sino un entre, el entre propio de la espera, el cual hace al hombre forjador de su propio camino y le otorga el carácter de homo viator. La segunda consideración preliminar está de algún modo esbozada y hace referencia a la situación en la que esta obra ha sido escrita, que no ha estado exenta de dolor, que ha implicado una cierta parálisis en el pensar y en la vida práctica y que me ha volcado a reflexionar sobre la ocupación humana orientada a remediar el dolor: el arte de curar, es decir la medicina, que no es saber exclusivo de los médicos ni del personal sanitario, por importantes que unos, los médicos, y otros, el personal sanitario, sean para la salud pública. El arte de curar incumbe, y de qué manera, a todos y a cada uno de los hombres, que en algún tiempo de su vida han sido o serán pacientes. La fatiga que produce la impaciencia conduce al hombre, más tarde que temprano, a reconocer la necesidad de ser paciente, porque todo hombre —así lo ha puesto de relieve VIKTOR FRANKL—, como ser doliente, es homo patiens12. Cada ser humano es un doliente, el doliente, en el dolor de su cuerpo o de su alma. El arte de curar incumbe a todo hombre porque quien primero sabe de la enfermedad es el enfermo mismo: sabe auscultar sus propios sonidos, sabe escucharse a sí mismo, sabe palpar su propio cuerpo, sabe
HANS-GEORG GADAMER, El estado oculto de la salud (trad. Nélida Machain), Barcelona, Gedisa, 2001, pág. 153. 10 PIERRE KAYSER, La protection de la vie privée, Marseille-Paris-Aix-en-Provence, Ed. Économica y Presses Universitaires, 1984, pág. 130. En Colombia, este derecho fue reconocido por la Corte Constitucional en Sentencia T-414 de 1992. M. P.: Ciro Angarita Barón. 11 MARIO BENEDETTI, El olvido está lleno de memoria, 4ª ed., Madrid, Visor, 2001. 12 VIKTOR FRANKL, El hombre doliente. Fundamentos antropológicos de la psicoterapia (trad. Diorki), Barcelona, Herder, 1987.
9

PREFACIO

XIX

conversar con sus propios humores, sabe ver su propia corporeidad y sabe estar alerta ante cualquier desequilibrio anunciado. Cada hombre hace suya, no siempre de manera consciente, esa pérdida de equilibrio o de armonía que es la enfermedad. Ese estado de desequilibrio se predica de la persona en su totalidad, no tan sólo de una diversidad de órganos o de funciones, y como tal abarca toda relación de la persona consigo misma y con su mundo13. Por eso, la recuperación del equilibrio está ordenada no sólo a sus facultades o a sus órganos sino a su ser. El secreto o la clave de esa armonía, que es, a su vez, el secreto o la clave del arte de curar, radica en la unión entre el alma y el cuerpo. Esta idea no es propia del pensamiento cristiano, que la reafirma y le otorga un nuevo sentido trascendente. Parece ser más bien una idea tradicional de la medicina, por lo menos de la medicina griega. PLATÓN, en el Fedro, escribe que, si se le ha de creer a HIPÓCRATES, para curar se requiere descomponer la naturaleza del cuerpo y del alma. Y la naturaleza del alma no puede entenderse sin entender la del cuerpo14. Por esta misma razón, la dignidad humana, como excelencia o merecimiento que se predica de un ser capaz de bien, es inseparable del cuerpo y del alma y se predica de toda la subjetividad encarnada, en sus dimensiones corporal y anímica. La tercera consideración está, del mismo modo, implícita en las dos anteriores y hace referencia al modo como he dialogado con otros sobre las ideas recogidas en este libro. Durante este proceso vital he sido consciente de la dependencia que tengo de los demás, ya no sólo para curar mi salud, para ponerme a pensar, sino —lo que es más significativo— para vivir. Dependencia respecto de los médicos pero también de todos aquellos que me han dedicado su tiempo y me han acompañado en estas reflexiones. Pero también dependencia respecto de los filósofos y de los juristas que he leído y releído y que me han precedido en las reflexiones sobre la dignidad, la persona y sus derechos. A éstos, los grandes maestros, y a otros, mis grandes amigos, es mucho lo que les debo. Unos y otros han pasado a ser maestros-amigos y amigos-maestros. En esta doble condición, he sostenido con ellos diálogos enriquecedores y he asumido más plenamente ese rasgo decisivo de la vida humana: su carácter dialógico. Y el diálogo no es sólo el inicio del tratamiento, sino que también forma parte de la recuperación plena. Dependencia para vivir, porque, si bien es cierto que la persona es un ser incomunicable en sentido ontológico, también es un ser coexistente. Persona significa personas, esto es co-ser o coexistir. De esta forma, si la vida es el ser viviente, la vida humana es algo más que vida biológica: es vida personal y, como tal, está llamada a crecer, a añadir, a redundar15. Esta dependencia en el vivir me ha animado más a crecer en el coexistir.
GADAMER, El Estado oculto..., cit., pág. 71. Fedro, 270 b a 270 c. 15 Sobre este tema consultar: LEONARDO POLO, Antropología trascendental, t. I: La persona humana, Pamplona, Eunsa, 1999, y t. II: La esencia de la persona humana, Pamplona, Eunsa, 2003.
14 13

XX

PREFACIO

El razonamiento con otros es propio del pensar práctico que se da en el ámbito de las relaciones sociales. La racionalidad de la convivencia, de la dependencia y la reciprocidad, no se identifica con la autodeterminación, la autonomía, el dominio o la disposición de sí, sino con la apertura, la receptividad, el asombro y el riesgo. Esta racionalidad parte de la vulnerabilidad de la vida, realza la cotidianidad y rescata —bien lo dice TAYLOR— “nuestro «incrustamiento» en las urdimbres de la interlocución”16. De manera tal que el bien personal se busca a la vez con el bien de todos aquellos que participan de esas relaciones de dependencia. Ese bien personal es bien común en la medida en que los demás también lo hacen un bien suyo. Es en el ámbito de las relaciones de reciprocidad, moldeadas por la racionalidad práctica, donde han de ejercerse las virtudes del reconocimiento de la dependencia, esto es las virtudes del dar y del recibir. Aprender a vivir en convivencia exige actividades cotidianas compartidas, en las que también se ha de aprender a estar al cuidado de una persona y ser responsable de su bienestar. Estar al cuidado de alguien, ser mirado por otro, ser respetado por los demás, son modos de vivir la relación de dependencia, de ser conscientes junto con otros del carácter quebradizo y frágil de la vida humana, necesitada y dependiente de cosas que no están bajo el dominio de la persona autónoma, ni tampoco bajo el de la persona doliente. Todo ser humano necesita del otro, cada persona busca el reconocimiento inexigible de los demás: ser reconocido como persona supone un darse y aceptarse como ser personal. Aquí radica la clave del reconocimiento o del “modo específico de darse recíprocamente las personas”17. La relación de dependencia, como relación de reconocimiento, es una afirmación de la dignidad de la persona y una exigencia para que pueda configurarse una comunidad de personas. Entre esa afirmación y esa exigencia se da el amor, fuerza que une y liga: don de sí mismo, compromiso de libertad. Para decirlo con las palabras que recuerda OCTAVIO PAZ en La llama doble, “el amor es la libertad en persona. La libertad encarnada en un cuerpo y un alma”18. Sin libertad no hay amor y no hay persona. La libertad está creada para el amor; gracias a ella se explica la dinámica del perfeccionamiento humano: la persona puede abrirse y participar del bien, porque el ser donado que la persona es actúa cabalmente en el don. El ser de la persona tiene que ver con lo dado y con lo recibido: toda persona se da en su darse y en su recibir a otros como don. El amor, como la vida humana, es interpersonal, y lo es porque la persona es el ser capaz de amar. La fuerza unitiva del amor permite encontrarles sentido a la fatiga, al dolor y al sufrimiento, porque amar a otro es la manera más íntegra de reconocerlo como
16 CHARLES TAYLOR, Fuentes del yo. La construcción de la identidad moderna (trad. Ana Lizón), Barcelona, Paidós, 1996, pág. 55. 17 ROBERT SPAEMANN, Personas. Acerca de la distinción entre “algo” y “alguien” (trad. José Luis del Barco), Pamplona, Eunsa, 2000, pág. 179. 18 OCTAVIO PAZ, La llama doble. Amor y erotismo, 13ª reimpr., Bogotá, Seix Barral, 2003, pág. 147 (cursivas en el texto).

PREFACIO

XXI

persona, al aceptarlo en su singular e irrepetible condición humana. Sólo olvidándonos de nosotros mismos, que es una manera de relativizarnos, podemos comprender lo que significa desvivirse por los demás. Y es que la enfermedad y el dolor físico o moral son situaciones de convivencia, de trato, que hacen propicio ya no sólo el dar a otros sino también el recibir de otros. Sin trato no hay amor y el amor exige trato. Toda dolencia es más llevadera con amor. De forma poética, san JUAN DE LA CRUZ expresa esa íntima relación entre la cura del dolor y el amor. Sus palabras están centradas en el dolor de amor, pero cabría ampliarlas a cualquier clase de dolor: “la dolencia de amor se cura con la presencia y la figura”. La dolencia personal de estos meses, dolencia espiritual y corporal, me ha permitido ser consciente de que, si la vida personal aspira a más vida, lo que quiere el ser viviente es más vida; por eso, su ansia de mejorar y de crecer. De ahí que el tiempo del dolor sea momento oportuno para recuperar el tiempo. No se trata, sin embargo, sólo de mirar atrás para enmendar lo que haya de ser enmendado sino también de inaugurar futuros más armónicos, más rítmicos, si se quiere más musicales, más acordes con la realidad misma del ser personal. Bien puede decirse que ser persona es trascenderse o recrearse. Esa trascendencia y esa recreación tienen un ritmo propio, porque les corresponde un tiempo original, que es tiempo personal, esto es coexistente. Tiempo de plenitud y tiempo de dolencia; tiempo de corrección y tiempo de esperanza. Tiempo de armonizar el alma con el cuerpo, de “hacer que el cuerpo se albergue donde la armonía mora”19. Este esfuerzo es un logro, porque con él se conquista a la persona que somos y se descubre a la persona que con la ayuda de los demás podemos ser. En ese tiempo de dolencia, la persona no puede reducirse al silencio, porque, además, de comprender la vida recibida, ha de manifestarla y reforzarla. Así entiendo la transparencia de la vida: un nuevo buscar-se, que es, a la vez, un nuevo ser buscado, pero también un nuevo buscar-nos. En el novum radica la clave para comprender la libertad humana, apertura al futuro desde la vivencia del ser. Porque la persona es y no acaba de ser, ella será. En el entre del ser y del será está la clave para comprender la vida humana. Las tres consideraciones preliminares tienen como centro “la dignidad humana”, que es, a su vez, el pilar de este libro, en el que, por las razones ya expresadas, he sido consciente de que en algunos de mis escritos ya publicados debí haber dicho mucho más de lo que entonces pensé y escribí. Y como amigos, estudiantes, profesores y directivos de la Universidad de La Sabana me habían solicitado la segunda edición de uno de mis primeros libros, El concepto de persona y los derechos humanos, me puse en la tarea de releer lo escrito y decidí, más que reeditar una versión corregida de la publicada en 1991, repensar las cosas y escribir un nuevo libro, que tiene como base la obra ya mencionada, pero con un nuevo alcance. Ésta es la razón de que el libro que el lector tiene en sus manos
19

JOSÉ LUIS DEL BARCO, Ética para la libertad, Córdoba, CajaSur, 1998, pág. 146.

XXII

PREFACIO

lleve un nuevo título, De la dignidad y de los derechos humanos, porque se trata —reitero una vez más— de una nueva obra, pensada y enriquecida por las reflexiones que durante estos últimos años he hecho sobre la dignidad y los derechos humanos. Los cambios en relación con el libro de 1991 y la adición de nuevos capítulos a esta obra están plenamente justificados por el movimiento de la vida misma y porque no podía perder esta oportunidad de enmendar los errores y las limitaciones de los escritos ya publicados. No se trata, sin embargo, como el lector tendrá la posibilidad de comprobarlo, de una recopilación de escritos independientes, sin mayor conexión entre sí; por el contrario, en todos los capítulos y en el libro mismo puede advertirse una unidad no sólo temática sino en el modo de abordar la dignidad y los derechos humanos. La mayoría de los capítulos se han elaborado, en sus primeras versiones, en los últimos tres años, pero han tenido una versión definitiva en el año 2004. Todos los escritos del libro El concepto de persona y los derechos humanos que se han incluido en esta obra tienen una nueva redacción, por lo que sugiero al lector y a las personas interesadas en mi obra que tengan como base para su lectura este nuevo libro. Hay otros escritos de la obra de 1991 que han sido actualizados en el libro de mi autoría La persona y sus derechos. Consideraciones bioético-jurídicas. Otros, como, por ejemplo, “Presupuestos metafísicos para el estudio de los derechos humanos” y “La persona y el fundamento de los derechos humanos” se han fusionado en diversos capítulos de este nuevo libro. He preferido repensar el escrito titulado “La libertad jurídica” y darme más tiempo para comprender en qué sentido la posesión del futuro como tal tiene dimensión jurídica. Porque la cuestión es compleja, he de demorarme más pensando de manera radical la libertad; eso me exige tiempo, aunque no por ello pueda decir que la libertad es una dimensión del tiempo. Desde luego, también he de reconocer que siguen sin resolverse muchas cuestiones relativas a la dignidad y a los derechos humanos, pero no he de perder la ilusión, ni tampoco he de hacérsela perder al lector, de tener la oportunidad de volver a pensar y a escribir sobre estas cuestiones, que no han cesado de aguijonearme. Con base en las precedentes consideraciones, creo que puede entenderse, a su vez, la razón del subtítulo de la obra: Introducción al pensar analógico. Introducción, en el estricto sentido del término, a través de la cual el lector ha de dejarse conducir al pensar de la razón práctica. Este “dejarse conducir” no es una actitud meramente pasiva, porque también el lector ha de introducirse en lo común a través de las diferencias. Ésta es la terminología utilizada por ARISTÓTELES20 para describir el modo analógico del pensar, que se mueve —ése es su sentido etimológico— “de abajo hacia arriba”. Se trata de un logos, que viene de abajo y que recoge lo que está abajo hasta llegar al pensamiento. El razonar analógico no excluye ni lo común ni lo diferente; es actividad de recogimiento de la realidad en una correspondencia de las proporciones captadas contextualmente. Negar
20

Metafísica, V, 6, 1016 b, 34-35.

PREFACIO

XXIII

el conocimiento analógico como conocimiento prudencial y diferencial es reducir el pensamiento a una estructura de identidad unívoca y negar la posibilidad del otro, de la diferencia y de lo extraño. Éste sería un pensar del absolutismo, cualquiera que sea la calificación que pretenda dársele, y estaría en contravía de la dimensión práctica de la condición humana. El pensar analógico es el modo más adecuado de que el lector de la realidad respete lo que es. Se trata de un pensar que, al no excluir la aleatoriedad, no está exento de riesgo ni de incertidumbre. Pensar flexible, no continuo sino discontinuo. Esa discontinuidad se introduce, precisamente, en el proceso de ir entre “lo de abajo” y el modo de hacerlo llegar “arriba”. Ese proceso es una afirmación de la vida corriente. Parte de una ontología que, en este caso, no sólo sería ontología moral sino también ontología jurídica, y éstas requieren de la ontología de lo humano, es decir de la antropología. En esta dinámica, propia del pensar práctico, se inscribe la problemática de la dignidad y de los derechos humanos, a través de lo que no dudaría en llamar una aproximación probable o conjetural abierta al diálogo y a configurar las urdimbres de interlocución. Esa aproximación es la que he querido llamar “Introducción”, en el sentido de que no está terminada pero tampoco está todo por hacer. Esta obra cumplirá su cometido si propicia el diálogo y abre nuevos espacios de reflexión. Creo que el lector podrá comprender por qué este libro no ha sido pensado ni redactado en un tiempo total de otium ni tampoco en un tiempo total de negotium, sino en un tiempo vital en el que he pretendido integrar el tiempo de otros con mi propio tiempo y que ha hecho mucho más evidente, en la enfermedad, la unidad entre el alma y el cuerpo. Sea ésta la oportunidad de hacer público mi agradecimiento a las directivas de la Universidad de La Sabana, así como a la Directora del Instituto de Humanidades, por el tiempo y la colaboración que me han brindado para poder pensar y escribir este libro. Ese tiempo lo he hecho compatible con mis días de descanso, que también han estado dedicados a pensar y a escribir esta obra. Ese apoyo institucional, además, ha sido clave para hacer más llevadera la recuperación de mi salud. De manera especial expreso mi agradecimiento al que fuera Director del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de La Sabana, profesor Joaquín Polo, por la colaboración que siempre me ofreció para dar forma a las ideas aquí recogidas y presentadas. Apoyo invaluable recibí, del mismo modo, de la actual profesora de la Universidad Industrial de Santander doctora María Elvira Martínez Acuña, con quien mantuve durante su permanencia como profesora del Departamento de Filosofía de la Universidad de La Sabana y con quien sigo manteniendo diálogos fecundos sobre las más diversas facetas de la vida humana. A ella le expreso mi sentida gratitud por haber leído la obra una vez terminada, así como por las oportunas observaciones que me hizo, las que enriquecieron, sin duda alguna, el libro que el lector tiene ahora en sus manos. De mis alumnos siempre he aprendido, y también a ellos les expreso mi reconocimiento porque me han motivado no sólo a escribir sino a procurar ser clara

XXIV

PREFACIO

y profunda en mis escritos y en mis exposiciones. Espero haber logrado esa claridad y profundidad. Esta gratitud la hago extensiva a los alumnos que me han colaborado como monitores en mis cátedras de Filosofía del Derecho y de Derechos Humanos. Mis amigos bien saben que no los nombro, pero que han estado presentes de muy diversas formas en el tiempo que ha durado esta aventura de pensar y repensar, leer y releer, escribir y reescribir esta obra. Agradezco, del mismo modo, las palabras elogiosas de Mauricio Beuchot, que sirven de Prólogo a este libro. Los dos desde caminos muy próximos del conocimiento nos hemos acercado a la verdad a través del pensar analógico. A mis padres, Jorge Hoyos e Ilva de Hoyos, en deuda más de amor que de justicia, está dedicada esta obra. Es mi regalo más preciado con ocasión de sus bodas de oro. De ellos he aprendido que el amor es desvivirse por ratificar en el ser a la persona amada y que a la persona sin amor se le hiela el corazón. En verdad, en sus cincuenta años de vida matrimonial han logrado irradiar a sus hijos, a sus nietos y a sus amigos ese certero principio de unión que es el amor, don de vida que se dirige siempre a un tú, a un quien, a una persona. Con ellos —como con los versos de SALINAS— he sido plenamente consciente de que amar “es vivir en los pronombres”, es entregarse a un “irreductible: tú. Es querer sacar de ti tu mejor tú”21. A mis padres les agradezco la vida, el amor y tantas y tantas otras cosas… Los quiero, en verdad, con las entrañas. Quedan, pues, en manos del lector estas reflexiones personales con las cuales he querido expresar de manera pública las inquietudes que han motivado que escriba y edite este nuevo libro. Al lector le ha llegado la hora de dialogar con el autor; para mí —ésta es la riqueza de la complementariedad— es el momento de escuchar el ritmo de las palabras ya escritas sobre la dignidad y sus derechos y de avanzar en una nueva obra que con seguridad me reformulará la cuestión de la persona humana, que, a veces, me aparece como el mismo interrogante de hace algunos años, pero que también, a veces, lo considero distinto. Hoy puedo advertir con más claridad que la respuesta cambia porque la pregunta cambia. Y que ese cambio es posible porque cambian quien pregunta y quien responde. Cambia el ser personal, abierto a ser más con los demás. Espero haber dejado abierta en esta obra la vía de las preguntas, así como abierta la vía de las respuestas. Más que de hablar de preguntas y respuestas, ha llegado la hora de dialogar. ILVA MYRIAM HOYOS Profesora Titular de Filosofía del Derecho Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana Bogotá, Semana Santa, 2005

21

PEDRO SALINAS, La voz a ti debida. Poesías completas (2), Madrid, Alianza, 1995.

ÍNDICE GENERAL
PÁG.

Prólogo ....................................................................................................... XI
Prefacio ....................................................................................................... XV

PARTE PRIMERA
DEL CONCEPTO DE PERSONA
EXORDIO DE LA PERSONA Y DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. De la etimología de “persona” al concepto jurídico de persona ........ 2. Del concepto filosófico y jurídico de persona .................................... 3. De la razón de ser de la reflexión sobre el concepto jurídico de per
sona ...................................................................................................... CAPÍTULO I
DEL CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL 1. De la persona como ser por el derecho ............................................... A) De la persona como el hombre considerado en su estado ............ B) De la persona como el sujeto titular de derechos subjetivos ........ a) De la persona como el yo que quiere ....................................... b) De la persona como el beneficiario del interés jurídicamente
protegido ................................................................................... c) De la persona como el sujeto centro de intereses .................... d) De la persona como el sujeto desmaterializado ....................... C) De la persona como el ser capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones .................................................................................. a) De la persona como el ser capaz realmente ............................. b) De la persona como el ser capaz formalmente ......................... c) De la persona como el ser capaz real y formalmente ............... 16
16
18
22
23
24
25
27
27
30
35
3
6
12

XXVI

ÍNDICE GENERAL

PÁG.

2. De la persona como el ser ante el derecho .......................................... A) Federico de Castro y Bravo ........................................................... B) José Antonio Doral ....................................................................... C) Karl Larenz .................................................................................... 3. De la doctrina civilista colombiana .................................................... CAPÍTULO II
DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO 1. Del concepto de persona en el realismo jurídico en sentido amplio A) De la persona como el sujeto de facultades morales y la destina
taria de la norma jurídica .............................................................. a) Del concepto de persona en sentido filosófico ......................... b) De la persona como el sujeto de facultades morales ................ c) De la persona como la destinataria de la norma jurídica ......... B) De la persona como el presupuesto de la justicia y del derecho .. a) De la juridicidad de la persona humana ................................... b) De la persona como el sujeto de derechos subjetivos .............. 2. Del concepto de persona en el realismo jurídico en sentido estricto A) De la persona como noción ajena a la ciencia jurídica ................. B) De la persona como el término de la relación jurídica, la parte
del todo social y el sujeto de la acción justa ................................. a) De la persona como el término de la relación jurídica ............ b) De la persona como la parte del todo social ............................ c) De la persona como el sujeto de la acción justa ....................... C) De la persona como el fundamento del derecho y de la justicia a) De la persona como el ser dominador y digno ......................... b) De la persona como la protagonista del orden jurídico ........... c) De la persona como la realización individual y concreta de la
naturaleza humana .................................................................... CAPÍTULO III
DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD 1. Del derecho natural a la filosofía del derecho .................................... 2. Del realismo jurídico hervadiano ........................................................

37
39
39
40
42

47
47
48
49
50
50
50
52
53
53
57
58
59
60
65
65
67
71

74
77

ÍNDICE GENERAL

XXVII
PÁG.

3. De la persona y de su dignidad ........................................................... 81
A) De la persona y de su dignidad en la “Introducción crítica al De
recho Natural” ............................................................................... 81
B) De la persona y de su dignidad en las “Lecciones propedéuticas
de la Filosofía del Derecho” ......................................................... 83
4. De la dignidad en el pensamiento hervadiano .................................... 87
A) De la dignidad en sentido absoluto y relativo .............................. 87
B) De la dignidad y de la metafísica de la creación .......................... 93
C) De la dignidad cristiana y de su carácter absoluto ....................... 97
5. De la interrelación entre el ser y el deber-ser ..................................... 100
6. De la persona y del derecho natural .................................................... 104
INTERLUDIO DEL ARTE DE DIALOGAR COMO MEDIO DE LOGRAR LA PAZ EN UNA SOCIEDAD PLURAL 1. 2. 3. 4. 5. Del diálogo como reconocimiento del otro como persona ................. Del diálogo como actividad ética ....................................................... Del diálogo como reconocimiento del otro en su libertad ................. Del diálogo como respeto al otro en sus derechos ............................. Del diálogo como medio para alcanzar la paz .................................... 109
111
113
114
116

PARTE SEGUNDA
DE LA DIGNIDAD HUMANA
CAPÍTULO IV
DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL 1. De la violencia al fundamento de los derechos humanos ................... 2. De nuevo sobre el fundamento de los derechos humanos .................. 3. De la época de crisis y de la época de los derechos ........................... A) De la pluralidad en la sociedad y del pluralismo del Estado ........ B) Del sistema democrático como medio para defender la libertad 4. Del pensar analógico como forma de racionalidad adecuada para la
determinación de los valores fundamentales del orden democrático 123
126
133
137
141
143

XXVIII

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO V
DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER
PÁG.

1. De la búsqueda del fundamento como medio de superar la crisis de
la sociedad actual ................................................................................ 2. De nuevo sobre la dignidad humana ................................................... 3. De los diversos modos de hablar sobre la dignidad humana .............. A) De la dignidad funcional ............................................................... B) De la dignidad referida a la autonomía ......................................... C) De la dignidad referida al ser ........................................................ 4. Del carácter absoluto de la dignidad humana ..................................... 5. Del carácter teleológico de la dignidad humana ................................. 6. Del carácter debitorio de la dignidad humana .................................... CAPÍTULO VI
DE LA DIMENSIÓN PRÁCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. De la redefinición de la dignidad humana .......................................... 2. Del respeto por el otro ......................................................................... 3. Del reconocimiento del otro ............................................................... 4. Del principio del respeto y del reconocimiento en la Constitución Po
lítica de Colombia ............................................................................... CAPÍTULO VII
DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO EXPRESIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. De los términos de la relación jurídica ............................................... 2. De los niveles de apropiación ............................................................. A) Del nivel corpóreo-práctico .......................................................... B) Del nivel inmanente ...................................................................... C) Del nivel trascendente ................................................................... 3. De la interrelación entre el haber, el ser y el deber-ser ...................... A) Del haber ....................................................................................... B) Del ser ........................................................................................... a) De la subsistencia ..................................................................... b) De la naturaleza racional .......................................................... C) Del deber-ser .................................................................................

153
157
162
162
164
168
173
178
181

185
188
194
199

204
208
209
210
211
212
212
214
215
217
221

ÍNDICE GENERAL

XXIX
PÁG.

4. De lo suyo de alguien y de su referencia a la persona ........................ 5. De la persona y de su derechos ........................................................... A) De si los derechos humanos son inherentes a la persona ............. B) De si los derechos humanos se tienen no sólo por ser persona sino
también para ser mejor persona .................................................... C) De si los derechos humanos son preexistentes a la ley positiva .. CAPÍTULO VIII
DE LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA CORPOREIDAD 1. Del principio de la no disponibilidad del cuerpo al principio de la
disponibilidad del cuerpo .................................................................... A) De por qué a nadie se considera dueño de sus miembros ............. B) Del dominio relativo del hombre sobre su propio cuerpo ............ C) De por qué el hombre no es dueño de su vida .............................. a) Guillermo de Ockham .............................................................. b) Escuela española del derecho natural ....................................... 2. Del derecho absoluto a la disposición del propio cuerpo ................... a) René Descartes .............................................................................. b) John Locke .................................................................................... c) Samuel von Pufendorf ................................................................... d) Emmanuel Kant ............................................................................. 3. De algunas cuestiones sobre la juridicidad de la corporeidad ............ CAPÍTULO IX
DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR Y DE LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE PERSONAS 1. De la determinación de la perspectiva de estudio .............................. 2. De la necesidad de un cambio de paradigma ...................................... 3. De la persona como individuo de la especie humana a la persona como
ser familiar .......................................................................................... A) De la persona como individuo de la especie humana ................... B) De la constitucionalización del concepto de persona ................... 4. De la familia como comunidad de personas ....................................... 5. De la familia como vínculo jurídico ................................................... a) De la relación familiar en el matrimonio y de la distinción sexual
entre los contrayentes ................................................................... b) De la relación de parentesco .........................................................

222
225
225
229
230

232
232
234
237
237
239
243
243
244
246
247
253

259
261
263
263
265
267
269
271
272

XXX

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO X
DE LA BÚSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA
PÁG.

1. De la necesidad de volver sobre la noción de familia ........................ 2. De la experiencia de la familia y de lo familiar ................................. 3. Del papel del Estado en relación con el modo de concebir la familia 4. De la dimensión ética de la familia .................................................... 5. De la familia como realidad jurídica fundamental ............................. 6. De los radicales antropológicos de la familiaridad ............................ 7. De la estructura mimética de la unión matrimonial ........................... EPÍLOGO DE LA NUEVA RACIONALIDAD DEL DERECHO COMO RESPUESTA A LOS RETOS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA 1. De la justificación del derecho según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ..................................................................................... A) Del núcleo de la juridicidad .......................................................... B) Del criterio de la autojustificación formal .................................... C) Del criterio de los principios extrasistemáticos ............................ D) Del criterio de la efectividad ......................................................... E) Del criterio axiológico .................................................................. F) De la recapitulación en torno a los criterios ................................. 2. Del reconocimiento de la persona y de sus derechos como acto de
justicia ................................................................................................. A) Del reconocimiento de la persona ................................................. B) Del reconocimiento de un modo específico de tener ................... C) Del reconocimiento de la persona como ciudadano ..................... D) Del reconocimiento de la coparticipación en una acción común E) Del reconocimiento de la dignidad como trascendencia comuni
taria de lo individual ..................................................................... 3. El pensar analógico como nueva racionalidad del derecho ................

277
281
282
285
286
291
294

301
301
304
304
307
309
310
312
316
317
318
319
320
321

Bibliografía ................................................................................................. 325
Fuentes ........................................................................................................ 351
Índice de autores ......................................................................................... 355

PARTE PRIMERA
DEL CONCEPTO DE PERSONA

EXORDIO DE LA PERSONA Y DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. DE LA ETIMOLOGÍA DE “PERSONA” AL CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA Para el saber jurídico, la pregunta acerca del significado que tiene el término persona es la pregunta de las preguntas1. ¿Qué es la persona en sentido jurídico? He aquí el interrogante que, durante siglos, ha preocupado doblemente al jurista. El problema de la noción jurídica de persona —dice LEGAZ Y LACAMBRA— posee “el interés intrínseco de constituir uno de los temas más importantes de la ciencia y la filosofía del derecho”2. Presenta, a su vez, un interés referente a la realidad del hombre, “esto es, un interés que sobrepasa los marcos puramente científicos para integrarse en el área de la problemática específicamente humana”3. No sólo se trata de un problema importante y significativo para el jurista, sino que es una cuestión que afecta otros saberes que tienen por objeto el estudio de la realidad humana. A pesar de la importancia de la noción de persona en la historia del pensamiento jurídico4, no siempre se la ha considerado una realidad onJOSÉ ANTONIO DORAL, “La personalidad jurídica (de la libertad formal a la libertad civil)”, en Revista de Derecho Privado, LXI, 1977, pág. 109; CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho y persona, Lima, Inelsa, 1990. Del mismo autor y sobre el mismo tema: La persona en la doctrina jurídica contemporánea, Lima, Universidad de Lima, 1984. 2 LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, “La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre” (se citará NJPH), en Revista de Estudios Políticos, IX, 1951, pág. 15. También se encuentra recogido en la obra del mismo autor: Humanismo, Estado y Derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960, pág. 107. 3 Ibid. 4 FRANCISCO CARPINTERO, “La dimensión pública de las personas entre el positivismo y el iusnaturalismo”, en Persona y Derecho, 42, 2000, pág. 33. Del mismo autor y sobre el mismo tema: “Persona humana y persona jurídica”, en Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000, págs. 137 y ss.; “La independencia y autonomía del indivi1

9 789583 505225

Universidad de La Sabana

editorial TEMIS S. A.