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SE PRESENTA COMO AMIGO DEL TRIBUNAL EXCMA.

CORTE:

JORGE NICOLS LAFFERRIERE, argentino, mayor de edad, titular del D.N.I. N 22.608.366, CUIT 23-22608366-9 de profesin abogado, inscripto en el Tomo 60, Folio 286 de la matrcula del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, con domicilio real en Avenida Santa Fe 1664 6to. A de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y constituyendo domicilio procesal a los efectos de esta presentacin en el mismo domicilio real, es decir en Avenida Santa Fe 1664 piso 6to.Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Zona de notificacin n 157), en los autos caratulados FUENTES, Aurora Luisa s/ medida autosatisfactiva (Expediente N 259/2010, Tomo 46, Letra F, Tipo REX), a V.E. respetuosamente me presento y digo:

I. OBJETO Que, en razn de haber tomado conocimiento de la existencia de un recurso extraordinario interpuesto el 12 de marzo de 2010 por el Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces, concedido el 4 de junio de 2010 y elevado a conocimiento de V.E., para que decida en la causa de la referencia, me presento y vengo a solicitar que se me permita intervenir en estos autos en el carcter de Amigo del Tribunal, en los trminos dispuestos por la Acordada N 28/2004, a fin de formular consideraciones jurdicas

relativas a diversos principios y argumentos jurdicos que estimo de relevancia para la solucin del caso.

II. RECAUDOS FORMALES II.1. En la Acordada mencionada, V.E. consider apropiado que, en las causas tramitadas ante vuestros estrados en las que se ventilaran asuntos que resulten de inters pblico, pudieran tomar intervencin terceras personas ajenas a las partes, con una reconocida competencia sobre la cuestin debatida y que demuestren un inters inequvoco en la resolucin final del caso. Establece el artculo 2 de la Acordada: El Amigo del Tribunal deber ser una persona fsica o jurdica con reconocida competencia sobre la cuestin debatida en el pleito; fundamentar su inters para participar en la causa e informar sobre la existencia de algn tipo de relacin con las partes del proceso. Su actuacin deber limitarse a expresar una opinin fundada en defensa de un inters pblico o de una cuestin institucional relevante. 1

II.2. En este sentido, cumplo en acreditar los recaudos exigidos para la presentacin, a saber: a) Inters en participar en la causa: la cuestin a debate en autos concierne al derecho a la vida de las personas por nacer y mi inters en participar en la causa surge del compromiso con la promocin y defensa de los derechos humanos de las personas por nacer, segn se puede apreciar seguidamente con el breve y sinttico relato de la competencia y trayectoria en la cuestin debatida. Considero que lo sucedido en autos, en tanto signific la eliminacin de un nio por nacer mediando una decisin del mximo tribunal de una provincia, supone la introduccin en el mbito social de dinamismos de exclusin y marginacin de los ms dbiles y la afectacin del derecho humano fundamental a la vida. b) A los fines de cumplir con el recaudo del artculo 2 del Reglamento aprobado por la Acordada N 28/2004, en lo atinente a la reconocida competencia sobre la cuestin debatida que se requiere en los Amigos del Tribunal, invoco para esta presentacin mi condicin de abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires en el ao 1996 y de Doctor en Ciencias Jurdicas egresado de la Pontificia Universidad Catlica Argentina en el ao 2009 con tesis sobresaliente Cum Laude, bajo la direccin de la Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto. Asimismo, soy Director del Centro de Biotica, Persona y Familia (www.centrodebioetica.org), una institucin laica dedicada al estudio y comunicacin de las temticas relacionadas con la persona humana y la familia. Soy actualmente Director de Investigacin Jurdica Aplicada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, donde tambin soy Director de la Revista Prudentia Iuris. Ejerzo la docencia universitaria, como Profesor Protitular de las asignaturas Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil en la citada Facultad de Derecho, como as tambin en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires como Jefe de Trabajos Prcticos de la Asignatura Elementos de Derecho Civil. Tambin dicto clases de posgrado en Bioderecho en la Maestra en tica Biomdica dependiente del Instituto de Biotica de la Facultad de Ciencias Mdicas de la Universidad Catlica Argentina. Me he dedicado como profesor e investigador a las temticas de la persona humana y particularmente de la persona por nacer, en la perspectiva de la biotica y de los derechos humanos, como lo atestigua el libro Implicaciones jurdicas del diagnstico prenatal. El concebido como hijo y paciente publicado por EDUCA en Buenos Aires en 2011 (832 pginas, ISBN 978-987-620-172-8) y que constituye un complexivo estudio sobre los temas de persona humana, inicio de la vida, derecho y biotica, medicina y derecho y, en particular, sobre la consideracin jurdica del aborto. Adems, soy coordinador del libro La vida, primer derecho humano (Buenos Aires, EDUCA, 2010, 2

ISBN 978-987-620-158-2) y autor de captulos de libros sobre el tema: i) El derecho ante las nuevas cuestiones de la biotica (en Biotica y Persona. Escuela de Elio Sgreccia. Homenaje a S.E.R. Mons. Elio Sgreccia en sus 80 aos de vida, BOCHATEY, ALBERTO, comp., Buenos Aires, Editorial de la Universidad Catlica Argentina - EDUCA, 2008), ii) El Derecho frente a la manipulacin embrionaria (en el libro Encuentro Internacional Derecho Penal, Autores Varios, publicacin de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2007, pags. 13 a 20), iii) Los derechos de las personas por nacer (en el libro Jornada S.O.S. Votemos por la Vida, Autores Varios, publicacin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Buenos Aires, 1999, pags. 54 a 62). Tambin he publicado numerosos artculos sobre la temtica en debate en autos en revistas jurdicas, como por ejemplo: Anlisis del informe de Human Rights Watch sobre el aborto en Argentina (Revista de Derecho de Familia y las Personas, La Ley, Ao III, nro. 2, Marzo de 2011, p. 184-190), Cuestiones en juego en los proyectos de legalizacin del aborto (El Derecho, Tomo 241, 23 de marzo de 2011, Nro. 12.716, p. 47), La regulacin jurdica de la investigacin sobre clulas troncales (Legal regulation of stem cells research), en Medicina e Morale, Italia, 2010/2 (con referato), La sentencia de la Cmara de Bariloche sobre aborto y sus aportes a la defensa de la vida (El Derecho, Suplemento de Poltica Criminal, 02/06/2010, nro 12.515), El debate por la vida en la reforma de salud en los Estados Unidos (El Derecho, Tomo 235, 14/12/2009, nro 12.400), "Reflexiones sobre el llamado aborto teraputico" (El Derecho, Buenos Aires, Tomo 214, pag. 95), "El nio antes de su nacimiento y su derecho a la asistencia social" (El Derecho Legislacin Argentina, Tomo 2001-B, pag. 1025 a 1026, Buenos Aires, diciembre de 2001). Nos remitimos a las consideraciones all vertidas en lo que pudieran aportar a esta presentacin. Adems de ello, a lo largo de los aos, he sido llamado a exponer, en torno a la temtica del derecho a la vida y el aborto desde la perspectiva del derecho, ante diversos foros de carcter acadmico y legislativo, como as tambin en medios de comunicacin nacionales e internacionales. Por otra parte, he trabajado en el mbito de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires entre 1998 y 2000 con la legisladora Patricia Ruiz Moreno de Ceballos en temas vinculados con la vida y la familia. He tenido intervencin en el Senado de la Nacin en audiencia pblica sobre los temas de las biotecnologas y la persona por nacer, en agosto de 2006 y algunos de los conceptos all expresados fueron recogidos luego en proyectos legislativos en la materia.

c) No poseo relacin alguna con las partes del proceso y mi exclusivo inters para participar en la causa como Amigo del Tribunal radica en poder brindar a V.E. una opinin fundada en una cuestin poltica relevante, de cuya decisin podr depender, nada ms, y nada menos, que la vida de innumerables habitantes de la Nacin, amenazados en el goce de ese derecho por una virtual ratificacin del fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Chubut. II.2. Estas actuaciones ingresaron a conocimiento de V.E. el da 30 de junio de 2010 y el llamado de autos se produjo el da 25 de abril de 2011, de modo que la presentacin se interpone dentro del trmino sealado al efecto por la l artculo 1, prrafo segundo del Reglamento aprobado por la Acordada N 28/2004. Teniendo ello presente, pido que se admita mi participacin en el proceso en el carcter invocado, atendindose, al momento de resolverse definitivamente la causa, los argumentos de derecho que integran este memorial.

III. CARCTER ABSTRACTO DE LA CUESTIN El primer punto que vengo a sostener es la necesidad de declarar abstracta la cuestin en debate en autos, en razn de haberse perpetado el aborto que requiriera la actora, como madre de la menor A.G.. En efecto, mientras tramitaban las actuaciones penales por la denuncia de comisin del delito de violacin, la actora entabl un pedido de medida autosatisfactiva ante el Juzgado de Familia N 3 de Comodoro Rivadavia de esa provincia, solicitando que se practique un aborto sobre su hija embarazada y que, al momento de ordenarse la interrupcin del embarazo, se le indique expresamente al hospital que adopte las medidas de preservacin de los restos del feto y su puesta a disposicin del tribunal interviniente, a los fines de las medidas de prueba que considere necesarias. No me extender en este escrito, por razones de brevedad, en los antecedentes del caso. Pero parece oportuno sealar que el pedido que motiv la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que result recurrida, se ordenaba al libramiento de un oficio judicial para que se ordene interrumpir el embarazo. La sentencia, en este punto, se limita a Declarar que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto por el inc. 2, primera parte del artculo 86 del Cdigo Penal y Hacer saber a A.G. que goza de plena libertad para cambiar su decisin hasta el momento mismo que se le concrete la prctica. Consecuentemente, en tanto lo que se ha solicitado era una autorizacin para realizar un aborto, dado que ya se ha cometido ese acto corresponde declarar abstracta la cuestin debatida en autos. Ello sin perjuicio de las responsabilidades que se pudieran

establecer por violentar el derecho a la vida del nio por nacer y que no son objeto de consideracin en esta causa. Como ha sostenido el Procurador General de la Nacin en la presente causa con fecha 14 de abril de 2011, resulta de aplicacin al sub jdice, la doctrina de la Corte segn la cual para, el ejercicio de su jurisdiccin, tanto originaria como apelada, es necesario que la controversia que se intente traer a su conocimiento no se reduzca a una cuestin abstracta, como sera la que pudiera plantear quien ya 'carece de inters econmico o jurdico susceptible de ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, debindose atender a las circunstancias existentes al momento de la decisin del caso concreto (Fallos: 298:33; 304:1649; 312:555; 318:2438; 323:3083 y 3158 entre otros).

IV. COMPLEMENTARIAMENTE SE OFRECE OPININ FUNDADA SOBRE LOS HECHOS Y EL FALLO DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CHUBUT Sin perjuicio de considerar que, en un sentido estricto, la cuestin debatida en autos es abstracta, parece oportuno aportar una opinin sobre los hechos y el fallo en razn de la gravedad social y poltica de lo sucedido.

IV.1. Reconocimiento de la existencia de la persona desde la concepcin En primer lugar, parece oportuno remarcar que en autos nunca se cuestion el carcter de persona del nio por nacer a quien finalmente se le provoc la muerte antes de su nacimiento. En efecto, durante la tramitacin del proceso se design una tutora ad litem del nasciturus. Ello supone reconocerlo como una parte distinta de su madre y su abuela en la causa, necesitada de una defensa en juicio. Por su parte, en el voto del Dr. Caneo, en la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que est cuestionada en autos, se afirm: quiero dejar bien en claro, que el hecho de que el Cdigo Penal establezca un rgimen de excepcionalidad a la punibilidad del aborto, no autoriza a desconocer la obligacin positiva de proteger, en general, la vida desde la concepcin. Los Dres. Pasutti y Royer tambin reconocieron en sus votos que la existencia de la persona comienza desde la concepcin, aunque sostuvieron el carcter relativo del derecho a la vida.

Este reconocimiento del Superior Tribunal de Justicia de Chubut es consistente con la jurisprudencia de V.E. como surge del fallo Tanus, Silvia c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo1 referido a la solicitud de induccin de parto presentada por la amparista en razn de encontrarse en avanzado estado de gravidez y padecer el nio por nacer anencefalia. En esa sentencia, V.E. reconoce plenamente la personalidad del ser humano desde la concepcin y que su proteccin goza de jerarqua constitucional. El segundo caso de relevancia en esta materia es Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo2, del 5 de marzo de 2002, referido a la prohibicin de un frmaco denominado anticoncepcin de emergencia en razn de sus efectos abortivos en las primeras fases de desarrollo del ser humano. La doctrina sentada por esa sentencia es particularmente relevante en esta materia. Al igual que en el caso Tanus, y con citas a tal antecedente, tambin aqu V.E. reafirm la proteccin de la vida humana desde la concepcin y reconoci que esta proteccin tiene rango constitucional: El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. V.E. tuvo oportunidad de reafirmar el carcter de persona del ser humano concebido en el fallo Snchez3 del ao 2007, en virtud del cual reconoci el derecho de una abuela a percibir la indemnizacin prevista por la ley 24.411 con motivo de la muerte de su nieta por nacer. En ese antecedente V.E. sostuvo que tratndose en el caso del fallecimiento de una persona por nacer, vale decir una de las especies jurdicas del gnero persona segn nuestra ley civil, y aplicando la mxima latina ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no existe motivo alguno para negar a la seora Snchez su pretensin. Vale recordar que es significativo que el delito de aborto se ubique entre los delitos contra las personas (ttulo I del Libro II del Cdigo Penal Argentino). Dentro de este ttulo, el aborto se ubica entre los Delitos contra la vida (captulo I). Advertimos de esta forma que, en relacin a los debates antes sealados sobre el carcter de persona del concebido y su derecho a la vida, claramente el Cdigo Penal seala estos dos bienes jurdicos (persona y vida) como aquellos a los que protege a travs de la figura del aborto. Este encuadre metodolgico entre los delitos contra las personas, permite establecer una adecuada vinculacin entre el Cdigo Civil Argentino, que seala el momento en que comienza la existencia de la persona en sus artculos 63 y 70, y el cdigo penal. Por ello, Jorge Marn seala que el Cdigo Civil establece en su artculo 70 que desde la

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Fallos 324:5. Fallos 325:292 3 Fallos T. 330, P. 2304.

concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. Marca el comienzo de la proteccin del feto por la ley penal4. De esta forma, es necesario reconocer que en autos no est controvertido el carcter de persona del nio por nacer a quien se le ha quitado la vida.

IV.2. El carcter absoluto del derecho a la vida Mientras que el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Chubut no discuti el carcter de persona del nio concebido, enfatiz que su derecho a la vida no era absoluto y que por tanto admita excepciones. Excepcin que en autos ha significado su muerte. Sostuvo el Dr. Pasutti en el fallo sub examine: el principio que protege la vida desde la concepcin es una norma de carcter general que puede admitir excepciones, tales las consagradas por la norma en debate, y el supuesto de no punibilidad consagrado normativamente y que ha de analizarse a continuacin, en detalle compromete otros derechos fundamentales de rango anlogo -v.gr. dignidad, salud e igualdad-, por lo que no puede calificarse ni de irracional ni de arbitraria a la decisin legislativa. Esta aparece fundada en una causa grave y excepcional, sujeta al margen de valoracin del legislador y compatible con la proteccin constitucional. Por su parte, el Dr. Royer afirm: Sin desconocer posiciones doctrinarias contrarias, me enrolo en la que proclama que ningn derecho reconocido por la Constitucin, entre ellos la vida, posee carcter absoluto y que la relatividad, es la nota que los caracteriza. No puede menos que sealarse las graves consecuencias sociales que tiene afirmar que el derecho a la vida es un derecho relativo. Afirmar que el derecho a la vida admite excepciones equivale a su aniquilacin absoluta, pues el vivir o no vivir no admite grados. A diferencia de otros derechos como el derecho a la salud que admite grados en su tutela, o el derecho a la libertad, que puede ser reglamentado, el derecho a la vida no admite excepciones, pues ello significara privar del bien mismo tutelado de manera definitiva e irrevocable. De all que, para referirse a la vida humana se utilice habitualmente la expresin inviolable. Desde una lgica de poltica criminal, la vida humana es un bien de importancia esencial y por tanto en su defensa no pueden incorporarse excepciones y se requiere la inclusin entre los delitos de las conductas que suponen su radical privacin.

MARN, JORGE L., Derecho penal. Parte especial, Buenos Aires, Hammurabi, 2da. ed., 2008, p. 110.

Con agudeza, Carlos Mahiques, en su voto en un fallo del ao 2006 relacionado con un caso de aborto en la Provincia de Buenos Aires, sostuvo: ...en un estado de derecho la definicin de las conductas penalmente relevantes se encuentra gobernada por los principios de ultima ratio y lesividad, en cuya virtud slo pueden sancionarse penalmente aquellas acciones u omisiones que afecten, al menos potencialmente, al bien jurdico protegido. Es en razn de aquellos imperativos que no basta la mera contradiccin formal de la actuacin con los trminos contenidos en la norma de prohibicin porque la exigencia de que el Derecho Penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos constituye una garanta fundamental inherente a la concepcin de esta rama jurdica en el marco del estado de Derecho. Tanto ms, cuando de esta manera se asegura la vigencia del principio de proporcionalidad ya que la intervencin punitiva no habr de resultar proporcionada si no se la justifica por la necesidad de proteccin de aquellas condiciones fundamentales de la vida en comn, y con el objeto de evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas5. En el mismo sentido, creemos que no existe razn real de poltica criminal para no punir el aborto... El derecho civil por s solo, an con reconocimiento normativo expreso de su ilicitud, sera en los casos de aborto voluntario de la madre, estril como medio de proteccin de la persona por nacer y una vana declamacin legislativa que no tendra aplicacin ni siquiera por va de daos y perjuicios6. En definitiva, es ineludible una tutela integral de la vida del ser humano por nacer que debe necesariamente incluir la proteccin penal, como lo seala agudamente Arias de Ronchietto: el bien humano tico-jurdico a defender es el resguardo integral: constitucional, penal, civil, del derecho a la inviolabilidad de cada vida humana, por serlo; porque es fundamental. El derecho es uno, de modo que, desde todas sus ramas, entre ellas, la proteccin penal de la vida es irrenunciable: su enrgica advertencia est destinada a exaltar de modo especial el resguardo de los bienes fundamentales de la convivencia social de una Nacin7. En el mismo sentido, rsula Basset afirma: ninguna legislacin ni emanada del poder constituyente, ni del poder constituido puede afectar este bien primersimo, fundante, y antecedente a la legislacin positiva. No proteger el bien jurdico

SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, causa Ac. 98.830, "R. , L.M. , NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia, 31/7/2006. 6 FORO UCA VIDA Y FAMILIA, La ilegitimidad del aborto en el rgimen jurdico argentino, en FORO UCA VIDA Y FAMILIA, Persona, vida y aborto. Aspectos jurdicos, Buenos Aires, Pontificia Universidad Catlica Argentina, 2007, p. 12. 7 ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., El debate sobre la despenalizacin del aborto. Antijurdica reduccin de cada vida humana a cosa disponible, en Revista El Derecho, Buenos Aires, n. 12.024, 9 de junio de 2008, p. 1.

vida desde la concepcin con un tipo penal deviene contrario a la intangibilidad de la vida humana como primer derecho natural (conf. Saguir y Dib)8.

IV.3. La inviolabilidad de la vida humana en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Asignar al derecho a la vida un carcter relativo contradice la jurisprudencia que V.E. ha elaborado de manera sostenida, enfatizando el carcter esencial y fundamental de este derecho humano. En efecto, en el caso Tanus citado, afirm V.E. sobre la situacin del nio anencfalo a quien se refera el proceso: El alumbramiento slo pondr en evidencia que no puede sobrevivir en forma autnoma, sin que la solucin que aqu se adopta afecte la proteccin de su vida desde la concepcin, tal como lo establecen el art. 2 de la ley 23.849 aprobatoria sobre la Convencin de los Derechos del Nio- y el art. 4 del la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica-. Todava se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios cientficos para salvar la nica vida de que goza su hijo, ms all de haber llevado su embarazo a un trmino que autoriza vlidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el nio nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificar sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, ser por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario natural de la vida que consiste en el separacin de su madre por efecto del parto. En esa ocasin, V.E. dej sentado que la decisin procuraba evitar una afectacin del derecho a la vida, autorizando el adelantamiento del parto, un acto que a juicio de V.E., no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus. La sentencia aclar que la peticin de amparo no implica la autorizacin para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad. En Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo, se destaca la referencia que realiz V.E. al principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos: cabe recordar que las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano. Tambin se record

8 BASSET, RSULA, La Constitucin Nacional y la despenalizacin del aborto. Algunos puntos problemticos, en Revista El Derecho, Buenos Aires, Ao XLIV, nro. 11.582, 30 de agosto de 2006, p. 2.

en esa ocasin: esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepcin (voto de la mayora, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). Y se reiter luego que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa "T., S.", ya citada). La centralidad del derecho a la vida no concierne slo a la vida por nacer, sino tambin a otros campos de la vida personal, como V.E. ha sostenido recientemente: el llamado "valor vida" no es en s mismo un valor econmico o susceptible de apreciacin pecuniaria. Se tiene derecho a la vida o, mejor an, derecho a vivir y existe una proteccin legal a este derecho, la que se efecta en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es ste un derecho personalsimo esencial (CSJN, 2-11-2010, B. 1393. XXXII, Bonansea, Cristina Margarita c/ Entre Ros, Provincia de s/ daos y perjuicios). Tambin ha reiterado en numerosas ocasiones que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953 y 320:1294) y que, en tanto eje y centro de todo sistema jurdico, es inviolable y constituye un valor fundamental (Fallos: 316:479 y 324:3569) (CSJN, 2-62009, R. 735. XLII. Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c/ Caja de Previsin y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia Recurso de Hecho). Por estas razones, no corresponda bajo ninguna circunstancia conceder la autorizacin solicitada para cometer un aborto, pues ello signific la eliminacin de una persona humana y la consecuente vulneracin de su derecho fundamental a la vida. No existe un derecho a matar a otra persona, aunque en este caso los integrantes del Superior Tribunal de Justicia pretendieron conceder un bill de inmunidad para matar.

IV.4.

La

inviolabilidad

de

la

vida humana

los

Tratados

Internacionales de Derechos Humanos En la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut sostiene el Dr. Pasutti: De conformidad con lo dispuesto por el art. I de la Convencin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y 10

a la integridad de su persona. El art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de su concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esto significa que la proteccin del derecho a la vida consagrada en la Convencin Americana de Derechos Humanos no es de carcter absoluto, pudiendo admitirse excepciones a la regla de proteccin. Al respecto, cabe sealar que esa interpretacin conduce a la aniquilacin del derecho a la vida, como ya hemos visto. Pero en especfica relacin con la expresin en general vale citar a la Dra. Arias de Ronchietto que sostiene: La determinacin que califica como antijurdico al acto de causar la muerte por aborto proviene de un hecho incontrastable, provisto por la naturaleza misma de la realidad en juego; antes de la prctica abortiva, el nio est vivo; luego est muerto. Se le ha quitado la vida. ...Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, as concluye el art. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que en el Prembulo, clave interpretativa del mismo, expresa: ...reconociendo derechos esenciales del hombre (...) que tienen como fundamento los atributos de la persona humana9. La frase en general incorporada en el artculo 4 citado no significa que se pueda desproteger a la persona humana. Julio Barberis, luego de un minucioso estudio del artculo 4 de la Convencin, concluye que sera arbitrario, en cuanto al derecho a la vida, ...cualquier tipo de aborto practicado por un particular para eliminar una persona por nacer10. Por otra parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio es muy clara al establecer que todo nio tiene derecho intrnseco a la vida y que Los Estados partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio (artculo 6). Por eso, corresponde reconocer que actualmente el estado argentino, en sus tres poderes, est obligado a garantizar la vida del nio no nacido; y cualquier acto poltico, judicial o legislativo en contrario a esta mxima garanta de supervivencia y desarrollo ser inconstitucional y constituir un acto de gravedad institucional, lesivo de nuestra carta constitutiva (adems de las eventuales consecuencias derivadas del incumplimiento de deberes constitucionalmente impuestos por parte de funcionarios pblicos)11.

IV.5. Inaplicabilidad al caso del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal

ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA E., El debate sobre la despenalizacin del aborto. Antijurdica reduccin de cada vida humana a cosa disponible, cit., p. 4. 10 BARBERIS, JULIO A., El derecho a la vida en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en AA.VV., Rumbos del derecho internacional de los Derechos Humanos. Estudios en homenaje al Profesor Antonio Augusto Canado Trindade, Tomo III, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 26. 11 BASSET, RSULA C., Derecho a la vida del no nacido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en Revista El Derecho, Buenos Aires, nro. 12043, 7 de julio de 2008, p. 12.

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Sin perjuicio de considerar que el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal que est en cuestin en esta causa ha devenido inconstitucional por violentar el carcter inviolable del derecho a la vida reconocido desde la concepcin, parece oportuno remarcar que no resultaba aplicable a estos autos esa clusula de no punibilidad. En efecto, como claramente reconoce la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Chubut que se est analizando, existen dos posturas en la interpretacin de dicho inciso. Dijo el Dr. Pasutti: Conozco que la interpretacin de la norma involucrada est dividida, que a la par de una posicin amplia en la definicin de su alcance existe tambin una posicin restringida. Sin perjuicio de ello, estoy convencido que el principio de legalidad que rige en materia penal exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos por el art. 86, inc. 2, C.P., con la mayor amplitud posible. En el mismo sentido, el Dr. Royer afirm: Si el ltimo inciso contiene dos supuestos distintos o uno solo, es un debate histrico, en el que no voy a entrar... Adhiero a la tesis amplia que propicia la no punibilidad del aborto en el caso de que el embarazo provenga de una violacin. Entendemos que, encontrndose en juego el derecho a la vida de la persona por nacer deba adoptarse la interpretacin del artculo 86 ms estricta a fin de garantizar en su mayor extensin ese derecho fundamental, por aplicacin del principio pro homine. En el mencionado caso Portal de Beln, V.E. expres: Que esta solucin condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como gua para la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convencin y 2 de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, pargrafo 29, Fallos: 320:2145). En el mismo sentido, por aplicacin de la doctrina que seala la posicin preferente de los derechos fundamentales (prefered freedoms), el intrprete deba reconocer la absoluta preferencia del derecho a la vida. Advirtase que, en el caso de autos, la pretensin de realizar el aborto no es un derecho, sino una mera situacin de no punibilidad que sigue siendo un injusto penal. Ello es explcitamente reconocido por el voto del Dr. Pasutti quien afirma: considero que el art. 86, en la porcin que se analiza en el presente pronunciamiento, no se contrapone al bloque constitucional consagrado por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales, en tanto la norma es consistente con la prohibicin

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de desproteccin legal arbitraria respecto al derecho a la vida del por nacer, de hecho parte de la base de considerar al aborto como una conducta antijurdica. La necesidad de estar en favor de la vida en caso de duda tambin mandaba interpretar la norma del artculo 86 inciso 2 de manera restrictiva, excluyendo la posibilidad de una legitimacin de la eliminacin del nio por nacer como ha ocurrido en autos.

IV.6. La indefensin del nio por nacer y el hecho irreversible de su muerte Los desarrollos precedentes han procurado presentar muy breve y sintticamente elementos para una valoracin crtica de lo ocurrido en autos. Retomando lo afirmado inicialmente, en un sentido estricto, corresponde declarar abstracta la cuestin porque ya se ha dado muerte al nio por nacer, que era la peticin originaria. Sin embargo, lo sucedido supone una gravedad tal que amerita que, en las instancias correspondientes, se consideren las responsabilidades por la vulneracin del derecho a la vida acaecida en estos autos. Al nio por nacer, a quien se le haba nombrado un tutor ad litem, se lo priv deliberadamente de su vida mientras tramitaba el mismo proceso en que se decida sobre su futuro. Esto significa afectar el derecho a la vida que consagran los artculos 1 de la Declaracin americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Se aniquil su inters superior (cf. artculo 3.1. de la Convencin sobre los Derechos del Nio) y se lo priv de toda defensa, pues todava no estaba firme la sentencia del Superior Tribunal de Justicia. Es una manifiesta violacin de sus garantas constitucionales (artculos 18 de la Constitucin Nacional, 18 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombres, 8 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Al momento en que se ejecut el aborto, el nio ya tena 5 meses de vida, de modo que se podran haber arbitrado medios para procurar su nacimiento. Se sabe que hoy la ciencia mdica permite en la neonatologa nacimientos muy tempranos. Entonces, sorprende que en la sentencia se diga que los profesionales de la salud debern adoptar todas las previsiones de una adecuada intervencin mdica, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar y sin necesidad de autorizacin judicial previa. En realidad, bajo ninguna circunstancia puede considerarse a un aborto como parte del buen arte de curar. Por otra parte, desde la perspectiva de los mandatos constitucionales, no se cumpli 13

con lo dispuesto por el artculo 6.2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece la garanta de la supervivencia y desarrollo del nio en la mxima medida posible.

V. PETITORIO Por todo lo expuesto, a V.E. solicito: a) Se tenga por presentada la opinin fundada como Amigo del Tribunal en defensa de un inters pblico tal como es el derecho de la persona por nacer, declarndose su admisibilidad formal y ordenndose su agregacin a la causa. b) Se autorice tomar vista de las presentes actuaciones Entradas, a cuyo fin autorizo a Santiago Andrs Surace, DNI 32.403.342. b) Se consideren las opiniones y fundamentos aqu expresados al momento de resolverse en estas actuaciones. Proveer de Conformidad, SER JUSTICIA por Mesa de

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