/

-1-

Existem direitos sociais?"
FERNANDO
Professor Associado

A TRIA

I

de Direito. Universidade

Adolfo Ibaüez,

Chile.

Se um leão pudesse falar, L. Wittgenstein. Investigações

não o entendertamos, Filosóficas (1953)

Não há razão para manter em suspenso a resposta à pergunta que dá título a este artigo. Sustentarei que se a noção de direito é entendida por referência à idéia de direito subjetivo no sentido jurídico do termo, a noção de direitos sociais é uma contradição em termos. Se queremos evitar esta conclusão devemos resgatar uma forma alternativa de entender o conceito político de direitos. As linhas que seguem devem ser entendidas como (o início de) uma contribuição a esse respeito. 1. A história com a qual quero começar é suficientemente conhecida. Durante o século XVII, culminando no século XVIII, a burguesia começou a demandar de modo cada vez mais categórico o reconhecimento de certos bens que eram para ela especialmente importantes." Esta demanda foi for• Tradução de Cláudio Ari Mello
I Sou grato ao professor Rodrigo Soto por sua disponibilidade para examinar uma e outra vez muitas das questões discutidas neste artigo, que é parte de um projeto maior em execução sobre a relação entre direito e policia financiado por FONDECyT (projeto 1010461). A versão original deste texto foi apresentada como conferência plenária nas XVI Jornadas Argentinas de Filosofia Jurfdica e Social (Azul, 2002). Versões posteriores foram discutidas no Seminário organizado pela cátedra do Professor Marcelo Alegre na Univerdad de Pai ermo (Buenos Aires, 2003) e no Congresso da Associação Mundial de Filosofia Jurfdica e Social (Lund, 2003). no encontro convocado por Rolando Tamayo. Meus agradecimentos aos professores Ricardo Guiborg. Marcelo Alegre e Rolando Tamayo pela oportunidade de discutir essas idéias em Azul, Buenos Aires e Lund, respectivamente. 2 Cf. Marshall, Citirenship and Social Class, pp. 8-17 [22·36]. A seguir. quando se faz referência a uma obra em seu idioma original. as referências às traduções espanholas. quando existem e se foram levadas em conta. aparecerão entre colchetes logo após a referência ao original.

Os Desafios

dos Direitos

Sociais

9

"I

I

128-129. apesar mente histórico. p. H: Sobre Ia Revolucián 6 Cf. por conseqüência. 7.t id de ir ·it. não seria a única tradição moderna. naturais no que sentido de que eram ontologicamente prévios à existência da comunidade política. dade. a segurança e a resistência à opressão"." ~ Sobre os duas notas do Estado Alianza. § 77). portanto.. 7 9 Rousseau. 17.!? 8 Veja-se Bõckenfõrde. como sustentava conserva convivência se deve H Arendt. enquanto a faculdade j t ad para invadi-Ia é em princípio ilimitada. enquanto a terceira verdade auto-evidente para os norte-americanos era que "para proteger estes direitos. em algum sentido. É curioso que Laporta não tenha notado que a lese da correlauvidade é tilo compatível com a idéia de Veja-se Waldron.. mos também um animal que pode desenvolver-se como indivíduo somente em sociedade": Ma" em McLellon (ed). E essa l Cf. já constituída esta. cuja existência era justificada pela proteção aos direitos que ela assegurava. credores da comunidade política. (Filadélfia. Laporta sustentou que a tese do correlatividade entre direitos e deveres implico "forçosamente" a prioridade justificatória dos deveres (Laporra. para Rousse au. livro 1.' 'it s. a liberdade e a busca da felicidade". orig. senão o Leviath an recémconstituído. p. p. Neste parágrafo. a função política dos direi tos: j ustificar (ex Os direitos eram já "a liberdade. senão em que possibilita uma forma de vida mais propriamente humana. 167." Portanto. produzidos em um contexto estritapode que n30 tenham que ver com a a existência de uma origem que Arendt. C: Teoria de Ia Constítucián (Madrid: de natureza] do fato da Ortg ene s dei Totalít aíí smo." Os direitos desta.:ri r à tado.? Na visão liberal. "Karl Marx ' s 'on the jewish question'".ificava a idéia mesma de constituir a comunidade política.. F. como no caso francês. p. Independência (1789). de Direit'o: S Com efeito. "Sobre el concepto de derechos humanos". e que jus. Mas essa visão liberal. Mas a tese da correlatividade consiste apenas na idéia de que os direitos são correluti vos DOS deveres. ] Com efeito. ainda que dominante. "Origen Narre-americana y cambio". Marx 'Grundrisse. vale dizer. 1927). porque os indivíduos constituintes (contratan:es) eram. 1992. as referências silo à DeclaraçOo da 1776) e à Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão foi efeti vamente ':mte ou ex post) a revolução.. mas no final do século XVIII a luta ide 16 i a Ira' ·tabele ê-Ios como bens aos quais as pessoas teriam lítu l lc fim havia sid ganha: sobre a base do reconhecimento desses di. O respeito a esses direitos converteu-se no fundamento da autoridade dos novos sistemas políticos modernos. e. 19-20. que os seres humanos desenvolvam uma "capacidade poro um sentido de justiça". ou "a vida. O Estado é utilizado como um instrumento para fazer cumprir as obrigações que os indivíduos tinham em relação aos outros. (art. "a dcc lur ação solene de direitos fundamentais significa o estabelecimento de princípios sobre os quuis se apóia a unidade política de um povo e cuja vigência se reconhece como o pressuposto mais importante do surgimento e formação incessante dessa unidade". Arendt. Theory of Justice. 2°) disseram os revolucionários franceses. ir. note-se que o que pacto social torna possível é. ante a voracidade do Leviathan. p.' O reconhecimento de ses dir it 5 f i paulatino. cil . Poderfamos também ter feito referenda à Grundrisse de Marx: "O homem é no sentido mais literal da palavra loon poiitikon. e inclusive política [ . "Contra" aqui tem um duplo sentido: por um lado. as duas notas centrais do Estado de Direito.mulada através de uma exigência de que certos direitos fossem reconhecidos. são os direitos individuais que constituem o núcleo duro de legitimidade. 10 F. como no caso norte-americano.8. em ambos os casos. quando a voz do dever sucede ao impulso físico e o direito ao apetite. se viu forçado a agir com base em outros princlpios e a consultar sua razão antes de escutar suas inclinaçôes. 1988). a proprieveja-se Schmiu. explícito: "o objeti vo de toda a sociedade política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem". p. inclusive no estado de natureza. se explicam e justificam pela necessidade de criar estruturas insti:ucionais que assegurem o gozo desses direitos "naturais". os homens instituem governos". em princípio ilimitada. O vínculo entre as declarações de direitos e a finalidade da associação política é. p. (Madrid: Alianza. J. 25). Schrniu. na qual cada um agora pode relacionar-se com os outros substituindo em sua conduta o instinto pela justiça.Ya de que importância D ao reconhecimento esfera que ainda hoje Ia idéia de estado polüica não nasce automaticamente de serem e de que se dão acontecimentos que. não são autenticamente políticos. 10 Os Desafios dos Direitos Sociais 11 . foi que se estruturou o conceito de I~. os Iirei tos foram concebidos origi nalrnente como di rei tos do i ndi víduo contra 1 comunidade. S6 então. ) I ri" 'ri i de distribuição conforme o qual a liberdade dos indivíduos é II1t\.J . ed. que até então não havia visto senão a si mesmo. As obrigações dos demais (incluindo o Estado) e os direitos do agente são correlativos. e dando a suas ações a moralidade que antes lhe faltava. uma associação constituída por leres humanos de modo artificial. e que correspondiam a esses direitos naturais. EI Contracto Social.ornperam historicamente da mão da revolucionária idéia de que o político era uma associação não-natural.13. m efeito. Esses direitos asseguravam à burguesia fundamentalmente proteção frente à arbitrariedade d político. o homem. H. e o princípio de org ani~ação. a hipótese de um estado de natureza implica está separada de tudo o que se lhe segue por um abismo irtecuperáve!". mas a prioridade normativa corresponde aos direitos. de acordo com a qual o ato constitutivo do político cria uma comunidade cujo valor reside não na proteção que oferece contra a agressão de terceiros. CL também Waldron.! 2. Os direitos invocados pelos revolucionários eram. eram iireitos contra a comunidade porque. 33. a principal ameaça oara os direitos já não era o ataque de outros indivíduos (neutralizar essa ameaça era a finalidade do contrato const ituti vo). huruud s " i vis e políticos". nilo só um animal SOCIllI. "Natural rights in the seventeenth ceruur y". 369. p.' Os direitos eram aquilo que os indi víIuos constituintes do político detinham antes desta constituição. conforme o qual o poder do Estado é desmembrado em diversos órgãos. que depois foi chamada de "primeira" geração. Por outro lado. que é precisamente o que para Rawls é condição necessário e suficiente da cidadania moral (Vejo-se Rawls. ob. Interessa-me em particular prestar atenção a uma das idéias centrais das tradições republicana e socialista.

sem que a existência dacomunidade política fosse relevante em nenhum sentido. enfatiza a obrigação comunitária de atender a bem-e tar de cada um de seus membros. ma questão distinta. ou o próprio Kelsen 'Teori~ Pura. que possa haver obrigações sem direitos ainda ~e nã~ direitos sem obrigações). 23. Na correlação direitodever.e . Mas os direitos sociais são radicalmente diversos neste sentido. é afirmar por Outras razões (isto é razões adicionais b.erals dotavam o indivíduo restava definida naturalmente.. Estúdio para una declarución". Na medida em que os direitos cumprem a função de justificar a existência do Estado (vale dizer. 12 Christodoulidis. Mas as inferências dos outros são simplesmente uma das causas dos limites à liberdade. podem receber múltiplas descrições verdadeiras (veja-se Arria. uma conclusão que se utiliza polemicarnente contra pensadores neoliberais que afirmam não apenas a diferença.' eja-se Wei l. "Rights without trirnming r'' em Kramer Sirnrnond SI' ' A Deb I R' h 2 9 U . A resposta a essa pergunta s6 é possível uma vez que os indivíduos vivem em sociedade. M. 98-105. porque se os direitos fossem concebidos como direitos do cidadão situado já não seria possível falar da verdade auto-evidente de que "para proteger esses direitos os homens instituem govemos'U ' Eraformalista. Late r Political Writing (Cambridge University P ress. os revolucionários burgueses acreditavam que os dIreitos eram relevantes para a associação política porque a sua proteção (.o lhe Gotha Program. Notoriamente. p. de modo que é possível. 4-4. s e emer. Isso em virtude de que uma obrigação é positiva ou negativa segundo sua descrição. 119121). A do Amaral et 01: Los Derechos Fundamental e s . por cena. a comunidade é valiosa porque perr:llte! seus membros relacionar-se respondendo à razão. porque para especificar seu conteúdo tanto ati vo quanto passi vo é suficiente atender à posição do indivíduo isolado. e habitualmente encontramos que para cada direito há descrições alternativas disponíveis. porque dentro dela podem atuar não já t~ndo em vista exclusivamente seu auto-interesse. polüice y derechos". Dada essa consraração. um elemento de supressão do eue sacritlcío em_relaçao ao outro. Ela não inclui informação sobre quem é o sujeito obrigado. a carência de recursos era outra causa.a afirmação da prioridade do dever sobre o direito se baseia precisamente em rechaça~ (. 23-29). "The lnenia of Institurional Imagination: A Reply 10 Roberto Unger" 381 pyor ISSO SI~o~e w-u acreditava que era necessária uma "declaração de deveres da huma~rdad . p. Isso tem uma conseqüência de extraordinária importância." 3. ' . e o direito. • . a e over ..lIb. por exemplo. .• g t s p. e não a suas inclinações: em outras palavras. 1776. eles s6 podem ser os direitos naturais. A especificação do conteúdo do seu aspecto passi vo não constitui uma especificação completa do conteúdo de seu aspecto passivo.no menos parcialmente) 8 tese da correlarividade ("ao menos parcialmente" porque a lese da correlallvldade.quem tem o dever.. Isso não era casual. Echar Ratc e s . mas sobre a base da sof.que. Kelley. diz Marshall . Em lodos esses casos.!" IJ Declaração de lndependéncia. desde o ponto de vista socialista. como Vimos. We il. É importante notar que essas duas características do pensamento liberal estão conectadas entre si: é precisamente o unilateralismo o que permite rechaçar a acusação de formalismo. 24-49. Os direitos de primeira geração podem ser concebidos como naturais. mas a importância tão-somente dos direitos de primeira geração. pode ser entendida em sentido fone: significando que não existem obrigações sem direitos correlallvos nem vicc-ver sn ou em sentido débil: implicando s6 o se undo ~as. 1875). é usual concluir que não existe distinção conceitual entre os direitos de ambas as gerações. Boun ds.tratando-se desses direitos . expressa comunitariamente no lema a cad~ um d 'a rd com suas capacidades. orrg. p. Citi zenship and Social Clas s p'. Por certo. A Idéia de solidariedade. Os direitos que hoje chamamos de "primeira" geração têm uma peculiaridade: a especificação completa do conteúdo de seu aspecto passivo: ao determinar quem tem direito a que. em Marx. Era unilateral porque visava ao indivíduo isolado da comunidade e deixava fora de consideração o indivíduo situado. assim como as ações em geral. 2003. Buenos Aires: Editores dei Puerto. e . O avanço do socialismo durante o século XIX e sua ênfase na idéia de comunidade e Igualdade teve seu impacto na idéia de "direitos" e nas antigas declarações. como Kelsen. . Com efeito.ldanedade. não o pnme.s" (que a sociedade comunista inscrevia em seus estandartes d 'P IS d· ab l ir o direito burguês!"). A lista de direitos com a qual os . O'Neill. . 43 e[7 II M C" 1 ' . a solidariedade não pode expressar-se primariamente em termos de direitos (subjetivos) porque ela implica ai?éia de "este~der a mão" a outra pessoa. arlx9'96ntd.lro: ace it ando. 14 S6 esta nota para chamar 8 atenção sobre a suposta distinção entre direitos de "primeira" e "segunda" geração sobre a base da distinção entre direitos negativos/positivos. a prioridade justificatór ia inverte-se quando se trata da idéia de solIdariedade:. A questão da prioridade não é conceitua) mas subst a nti va: "~incenlivo ue funciona no. p. pela sua própria natureza de meio de adjudicar pret~nsoes em conflito e o princípio de "ganhar ou perder". porque enfatizava a importância das condições formais para o exercício da liberdade e a busca da felicidade sem pronunciar-se acerca da importância das condições substantivas. viola o momento de autonegaçao que subjaz ao encontro da soücaríedade. Sobre o que ele denomina de "o axioma da corre latividade" veja-se a lúcida análise de Kra rner. em M Alegre.Na visao socialista ou republicana. e isso só para dizer que esta distinção é teoricamente irrelevante. na medida em que eles necessitam ser caracterizados independentemente de qualquer forma de associação entre seres humanos). sisterna de livre contraio do mercado aberto é de benefício pessoal' o qu d q c40]rrespon e aos direitos sociais é o dever público. me~a tese da cor rel ati vi dade ) a prioridade dos deveres sobre os direitos com' fazem. onerar a todos de acordo com suas possibilidades (através de um sistema impositivo progressivo) com a obrigação de satisfazer as necessidades cobertas pelos direitos sociais. E. entre outros. 138-142. por exemplo. mas o fato de viver em comunidade não era fonte de "direito" algum. a cada um de acordo com suas 11' >sldad . Duvido do utilidade de uma estratégia argurnentativa que consiste em encontrar algum direito de primeira geração e declará-Io "positivo" para 12 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 13 no. "Legalismo. . a preferencia dos liberais por direitos CIVIS e políticos era unilateral e formalista. (como faz.. estou também determinando .~e~a noção de direítove: re duz íve I a uma noção logicamenle mais prirniti va como é a idéia de "dever" I I com? o é com a Idéia contr árin. A Life o] One's Own. porque as ações de cumprimenlo de um dever. fixava sua única finalidade legítima. direitos como aqueles que hoje chamamos de "primeira" geração.

da necessidade. p. "Right to work"). sem embargo. entre direitos que podem ser concebidos como naturais porque suajustificnção norrnativa não fuz referência à comunidade e direitos que não podem ser assim concebidos. 16 Este é um tema central nu obra de Hannah Arendt. Este último contém. em particular uma que pretende explicar por que a idéia de direitos SOCiaiS. porque não existe espaço para a liberdade quando se está sujeito à necessidade de reprodução da vida. os modos em que ele pode afetar minha liberdade negativa estão sujeitos a certas garantias: uf o devido processo. y 10 justo. etc. H. e. um erro cuja class ificaçãoé proveitosa para a distinção que estou defendendo. razão pela qual quero me deter aqui um momento. 15 Por isso Jefferson queria manter artificialmente a lembrança do momento fundacional. na particular forma juridificuda em que hoje é comumente defendida.Agora podemos ver como tudo se encaixa: os direitos fizeram sua irrupção histórica justificando a revolução. p. os direitos apareciam apenas em seu aspecto passivo: como impondo deveres de respeito à liberdade de outros. sobre a base deste contra-exemplo. desde logo. não só para SI mesmo. "Right to employment"). Esse agente pode interferir na nossa liberdade de maneiras em que antes os indivíduos separadamente não podiam. 4. Se tem sentido dizer que w tem direito a x. um nome que damos é possível dizer: a vida pelo que. Mais adiante sustentarei que a idéia comunitária a que o socialismo apela não é traduzível para a língua dos direitos. p 2. e por isso não é uma objeção à tese principal (esta nota foi escrito em resposta a uma objeção do professor Marcelo Alegre). que enfatiza a idéia de que a liberdade só é possível em público. deveremos fazer um pequeno desvio conceitual. (ibidem. mas de diferenciação.! I k~ --------------- . Mas não apareciam em seu aspecto ativo. mostrou que a idéia moderna de direito subjetivo supõe a distinção entre. Não mais direitos sem deveres. portanto. Villey. el objeto de Ia jusucia .a definição de Grotius: cf. Que diferença existe entre dizer "dar (ou fazer ou não fazer) x a w é bom (justo. 20 Villey. Por isso a visão liberal era unilateral. "Devido processo" ao modo da interferência (ou seu antecedente) quando é adequado. Não é correto dizer que tenho direito ao devido A lei nos burla e o Estado Oprime e sangra o produtor. a qualidade moral que corresponde a uma pessoa para ter?. dispondo que a constituição deveria ser revisada a cada dezenove anos: Jeffcrson. Orgonisorion. como serão respeitados esses direitos na situação concreta depende do contexto. à medida que a revolução começa a desaparecer d h rizonte e que o funcionamento normal começa a negar (como a normalidade se define por fazer!") a memória do momento fundacional. direitos" . Nickel. a meu juizo. desde logo."? A unilateralidade e o formalismo da doutrina liberal dos direitos os socialistas responderam formulando suas próprias demandas na mesma linguagern. senão a distinção. 34). 26). senão que elas não estavam cobertas P r dir ·it que pudessem ser concebidos como naturais. Po/irico/ and Sacia/ Acriviry. e. 14 Fernando A/ria Os Desafios dos Direitos Sociais 15 . a interferência é necessária para salvaguardar os dié reitos de outros) e em todo o caso de um modo adequado. porque o espaço privado é o espaço de reprodução da vida. "Orígenes de Ia noción . a distinção entre a forma de um direito (que justifica a preferência pelos bens que podi am ser concebidos como protegi dos pelos direi tos naturais) e sua substância (que precisamente impugna essa diferença) começa a perder seu conteúdo emancipador e a ser percebida como opressiva. 68-73. Veja-se Arendt.u fazer alg? ju. O que tenho é O direito a 'que o Estado etc. a questão não é de independência ou autonomia. 19 Isso não é oferecido como uma tese historiográfica (até onde eu sei a história dos direitos sociais está ainda por ser escrita). nenhum direito sem dever. e aparece no Capítulo 4° do panfleto The lnt e rnational Workingmen's Associarioll: lt s Est ablishmeru. o que faz e mos-é criar um agente mais poderoso que cada um de n6s.!? Essa idéia aparece claramente na Internacional: depois poder dizer. The Human Condition. The Le]: and Right s.g. 19 Para isso. ond Growrh (1869): "O Congresso cre que é dever de um homem reclamar os direitos do homem e do Cidadão. de que as duas questões sejam distintas no sentido de que a resposta a uma não tenha impacto algum na resposta da outra. O direito em abstrnro é o de liberdade negativa: ninguém pode interferir em minhas ações Ifeitas." Parte importante do que quero sustentar neste artigo relaciona-se com o modo que devemos interpretar esse passo. tudo o que é necessário é distinguir entre o conteúdo de um direito em abstrato e o conteúdo que à luz das circunstâncias o direito adquire.stamente (Valley seg~e aq~1 . é tão dominante entre os pensadores de esquerda (ou. p. essa foi a linguagem escolhida para formular este ideal. Elsrer. O direito ao devido processo é simplesmente uma contextualiz ação do direito à liberdade negativa. como se Ihes chama agora. mas uma interpretação dessa tradição feita desde nossa t~mpo.··. não mm s deveres sem processo. "progressistas"). porque em questões como estas a tradição socialista começa a fracionar-se (veju a discussilo entre o q~e Campbell. Com efeito. Quando por convenção criamos o Levícunan. sem embargo. p. Wrirings. 102-103J. Começamos recordando que a distinção relevante não é a distinção entre direitos positivos e direitos negativos. 36-37. liberdade. em lodo caso. senão para cada homem que cumpre o seu dever. Basta já de tutela odiosa que a igualdade lei deve ser.'. Com essa advertência. não mais deveres sem direitos.ê? Não se trata. com o que seremos capazes de sair da condição natural da humanidade. Mas. Não há deveres do senhor. para quem não tinha acesso a um certo nível de bem-estar material.8. por exemplo. e por isso não era formalista: não era que outras neces idad f em menos importantes.)" e dizer "w tem direito a x"? Espero que seja evidente que esta é uma pergunta fundamental para que tenha sentido começ~r a falar de direitos.!. 1401-2. Quero então explicar por que. Não. seguirei utilizando a etiqueta "socialismo". não pode 17 A frase é de Marx. Nos dá direitos irrisórios.) senão em circunstâncias especiais (quando não interfira em minha vida (propriedade.I 2 chama "reformistas" e "revolucionários". etc. Usualmente o contra-exemplo escolhido é o direito ao devido processo ('. propondo as bases justificatórias de uma nova forma de associação entre seres humanos. A respeito do contr a-c xe rnp!o do devido processo. Em geral em associação torna possf veis novas formas de violação de velhos direitos. que isso refuta "em seus próprios termos" a tese da distinção entre direitos negativos e direitos positivos (como faz. 18 Provavelmente aqui o mais adequado seria começar a falar de "socialdcmocratas". 5. introducida nesta seção.143-45.

e. aliás) de que ter direito (moral) a x significa que. e separá-Ia do resto das considerações morais válidas. Por isso uma explicação do conceito que mostra o que éjuridicamente crucial corresponde a alguma característica que é moralmente crucial é. Sobre o problema da derrotabilidade em geral. porque há deveres que quanto à sua exigibilidade não estão medidas por uma declaração de vontade de outra pessoa (cf. 437-467.ê" Sem embargo. Não estou afirmando que direitos (morais e jurídicos) sejam a mesma coisa. I e 5. eclética entre vontade e interesse. caps. fazer ou não fazer x a w sem necessidade de avaliar o impacto que dar. conclusão a que podemos chegar sem necessidade de considerar o impacto que a ação de cumprir sua promessa terá em outras ocasiões moralmente valiosas. 147-8. e. tem um poder normativo para modificar a situação do outro: a manifestação de vontade do comprador é condição necessária (ainda que desde logo não suficiente) para que o direito exija coativamente ao vendedor o cumprimento de sua obrigação. que ambos se encontrem nos códigos imutáveis do direito natural. Ainda que a sanção seja mediada pela ação do promotor (no sentido de que se o promotor não inicia o procedimento não haverá sanção).g. a possibilidade de demandar coativamente o cumprimento da obrigação correlativa) torna-se irrelevante. 141. Se isso está correto. crucial para que possamos falar de direito subjetivo é a posição em que e encontra uma pessoa com poder para decidir se a obrigação de outro será ou não coativamente exigida. 25 Formulo este argumento com certa cautela. Kelsen. Derecho Subjetivo. que. 2002). On Law and Legal Reasoning (Oxford: Hart Publishers. Teoria Pura. se faça ou não faça x a w. para que no sentido jurídico possamos necessário que uma pessoa. p. em princípio. Mas não quero pronunciar-me explicitamente que há de ficar pendente para outra ocasião. em 45 Revista de Ci encias Sociale s (2000). Nada mais se deve ler neste argumento do texto principal. quer dizer. 21 Cf. 23 Com o que pareceria que estou defendendo uma teoria "eclética" quanto ao fundamento subjetivo. e é a isso que temos que estar atentos agora. p. Para o direi!. e idem. estamos em posição de concluir falar de um direito subjetivo.P Por isso não diríamos que. para não ser mal-entendido. uma melhor explicação que outra que não mostra isso. Dizer que w tem direito a que v cumpra sua promessa é dizer que em princípio é justo que v faça o que prometeu fazer. Kelsen. porque o argumento não supõe que é uma verdade conceitual que os direitos nilo sejam derrotáveis. pelo que uma característica fundamental do conceito jurídico deveria corresponder a alguma característica fundamental do conceito moral. ceteris paribus . do direito sobre isso. 121-128. de se o "conceito" de obrigaçilo jurfdica era o mesmo que o "conceito" de obrigação moral. Talvez p ssamos aprender algo da noção de direito examinando o m d de operação de um direi to subjeti vo no sentido jurídico. Mas sabemos que parte do que queremos expressar ao dizer que o comprador tem um direito subjetivo é que o comprador tem um poder no sentido hohfeldiano. de modo que seja possível determinar a justiça da ação do devedor sem examinar mais do que a específica relação existente entre devedor e credor. Por isso 24 Veja-se Dabin. (ii) cuja exigibilidade está juridicamente outra. a razão pela qual se produz essa mediação não é redutível ao interesse do sujeito que ocupa o cargo de promotor. não está mediada pela declaração de vontade de nenhuma pessoa determi nada. 22 Cf. O que nos diz a esse respeito o conceito de direito tal como aparece. com referência ao conceito de obrigação). Quero defender a tese (nada nova. é (i) tenha uma obrigação. Quando dizemos que o comprador tem direito a que o vendedor lhe entregue a coisa. porque todos sabemos que essa obrigação nasce com o contrato. veja-se Arria. certamente estamos dizendo muito mais do que dizer que é lícito para o vendedor entregar a coisa. Uso "poder" no sentido de Hohfeld. em países com procedimentos penais acusatórios e princípio de oportunidade. 22 A razão pela qual a obrigação é mediada por uma declaração de vontade de um indivíduo (o titular de direito) é que a única (ou a principal e dominante) razão pela qual o direito cria essa obrigação é atender a um interesse do credor. p. e mediada pela declaração de vontade de (iii) que seja reconhecida ou criada pelo direito em atenção ao interesse desta outra. ou evitar matar a outros. Concept of Law." Em outras palavras: é razoável pensar que as características institucionais que adota o direito subjetivo em sentido jurídico são um reflexo importante acerca dos direitos morais que o direito pretende proteger. e não com a demanda do comprador. supra. S6 estou supondo que há entre ambos "notáveis semelhanças que bastam para mostrar que seu vocabulário comum não é acidental" (Hart. Teoria Pura. Este é o argumento kelseniano para afirmar a prioridade da noção de dever sobre a de direito: há deveres que não são correlativos a direitos. o credor e o devedor."' Não se trata de que o vendedor não tenha obrigação de entregar a coisa. "Las circunstancias de Ia derrotabilidad". fazer ou não fazer x a w terá em outros aspectos moralmente valiosos. A questilo lembra o problema. nota 9). Conceptos l uridicos. a noção de "direitos" em algum sentido implica recortar a situação de duas pessoas. nem nada parecido. é razoável pensar que o conceito jurídico e o moral de direito subjetivo são fundamentalmente análogos. 26 "Em princfpio".I I ser que com isso só estejamos dizendo que é bom que se dê. na expressão 6. Se o raciocínio até agora está correto. Não se pode dizer o mesmo a respeito de outras obrigações que se pode ter de acordo com um sistema jurídico: a exigibilidade de meu dever de pagar impostos. "direitos humanos"? É evidente que aqui o que é crucial desde o ponto de vista jurídico (i. largamente debatido na tradição analftica do posuivisrno jurfdico. porque o moralmente dominante é a maneira em que (dentro de certos limites) o interesse do credor há de ser servido pelo devedor. o promotor de justiça tem um direito subjetivo a que os cidadãos não cometam delitos. 67-80. 16 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 17 . 172 [214].ê" é possível pronunciar-se sobre a justiça de dar.

"Rights as Trurnps". é 28 En Raz. as 27 Veja-se Wuldron. como o contexto já mencionada da promessa. a liberdade é um direito.e. portanto. Theory 01 Jus/ice. que uma teoria substantiva que afirme que os direitos são fundamentais no sentido de que são o fundamento da legitimidade da associação política seja igualmente agnóstica. o liberalismo se via frente a um dilema. agora podemos entender a especial importância que os direitos costumam reclamar. porque assim o afirmam nossas constituições. diz a declaração francesa (art. Com efeito. Por conseguinte. ou não fazer x (essa é a objeção standard de utilituristas de atos contra uulitaristas de regras. fazer. Ao apresentá-Ias como direitos. Ao declarar os direitos como O conceito moral fundamental. porque ter direito a x significa então que justo dar. Note-se que as observações anteriores sobre o conceito de direito são bastante parcas do ponto de vista das questões substantivas que essa noção levanta. e isso. no estado atual da discussão. expressa de modo categórico em Smart. fazer a seguir. Pr acticat Reason and Norms. dado o contexto em que o direito aparece. Por isso existe algo de paradoxal na noção de direito moral. e não de direito contra utilidade geral ou aspiração comunitária (não permitido).) insinuação. ou sobre (e. quando está a cargo de interesses próprios e alheios. para os casos em que uma pessoa não sabe proteger seus interesses. na teoria da justiça de 1. "Extrerne and restricted"). 4°). 7. quando estejam em jogo interesses de outros). a resposta liberal teria sido indefectivelmente no sentido de que enquanto objetivos agregativos essas aspirações comunitárias não podiam competir com os direitos. as demandas socialistas só podiam reverberar no discurso liberal se fossem manifestadas como direitos. por exemplo. esses são os interesses mais importantes) e enquanto direitos (porque em princípio não competem como interesses não protegidos por direitos). o dominante é como é satisfeito o interesse do credor. para os quais o direito conta com outros meios como as regras sobre incapacidade e representação. de que os direitos são "cartas de trunfo">' não é puramente estipulativa: ela reflete uma das características básicas da idéia mesma de "direitos"." Em princípio. de modo que se pudesse dizer que o conflito entre essas demandas era um conflito de direito contra direito (permitido). Se não fosse por outra razão. Isso é importante porque o fato de que ao menos certos direitos são fundamentais é algo que pode. Juridicamente essa nota manifesta-se através da exigibilidade mediada. A questão foi discutida de modo irr etocáve l por Rawls. porque deveria optar 30 Rawls. Por isso a tese de Dworkin. 37-48 [39-541. Por isso o que resulta interessante é estudar o problema de quais são as conseqüências substantivas de utilizar o aparato conceitual dos direitos. fazer ou não fazer . "A right to do wrong?".é perfeitamente concebível moralmente l amentável?? que alguém tenha direito moral a fazer algo O anterior nos permi-te desde logo conectar a noção de direito subjetivo em sentido jurídico com a noção moral correspondente. Vimos que juridicamente crucial para falar de direito subjetivo é que a exigibiJidade da brigação do devedor esteja mediada pela vontade do credor. e (iii) as condições de derrotabilidade dos direitos. Essas considerações são silenciosas a respeito de problemas como os seguintes: (i) o peso dos direitos frente a considerações morais que os tornam irrelevantes. poder-se-ia pensar que a resposta a este e outros problemas não pode ser obtida com argumentos sobre a correta compreensão do conceito de direitos e requer uma teoria substantiva moral ou política. § 11. p. O direito entende que quem melhor conhece seus interesses é o próprio interessado (salvo em casos especiais. Que apenas da consideração do conceito de direitos subjetivos não se seguem muitas conseqüências não significa. porque. é o que quero. Rawls a liberdade é duplamente priorizada: por um lado. os interesses que estes direitos protegem são duplamente priorizados: enquanto conceitos fundamentais (i. dar-se por estabelecido. se as demandas socialistas se houvessem manifestado na linguagem da aspiração comunitária. Esclarecidos os conceitos. Ela se funda no fato de que os direitos em princípio só conhecem como limites outros direitos: "o exercício dos direitos naturais não tem outros limites que aqueles que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo destes mesmos direitos". 18 Fernando Atria Os Desafios dos Direitos Sociais 19 . 31 Dworkin. Por isso note-se que os contextos nos quais o conceito moral de direito é aplicável de modo mais adequado süo contextos altumente institucionalizados. Agora sabem s que essa característica do conceito jurídico de direito é reflexo de uma característica moral análoga: que o direito (em sentido moral) significa recortar a série de considerações morais aplicáveis à determinação da justiça de uma ação. (i i) a maneira correta de descrever o raciocínio moral conforme a direitos. ou sobre autocontratação. "Two concepts".r mesmo quando tomando em conta outras considerações fosse melhor não dar. Mas o que foi dito nos mostra o que se segue do fato de que uma teoria moral entenda os direitos como o conceito central: sabemos que essa teoria substantiva afirma que considerações morais não cobertas por direitos só são moralmente relevantes para determinar a justiça de uma ação ou situação quando os direitos envolvidos já foram satisfeitos. se se trata do que Raz denominou de razões excludentes28 ou simplesmente de razões especialmente fortes de primeira ordem. pelo que para saber qual é a extensão da liberdade só é necessário levar em conta a situação do credor (ou titular) deste direito e dos devedores (cada um tem direito à "liberdade básica mais extensa compatível com uma liberdade similar para os outros">") e está adicionalmente ordenada lexicograficamente com o segundo princípio. Assim. 29 Veja-se supra.g.

ainda que ele não use essa expressão. por exemplo. 22-55.que deve escolher entre vender sua força de trabalho a um capitalista ou morrer. Law. Nozick necessita entender a propriedade sobre si mesmo no sentido de controle sobre sua própria vida (noção que. 40 Weinrib. não podemos excluir de sua que sem um mínimo de bem-estar rnater ial . Para dizer que Z é dono de si mesmo. porque a opção entre trabalhar e padecer de miséria não é razoável. Self-ownership. então Z é forçado a fazer A. p.chamemo-Io Z .e. 147). a noção de relação de direi to pri vado) como conceito central da filosofia política.I f entre (1) manter sua adesão prioritária aos direitos de "primeira" geração". pareceria que é. 35 Cohen. Por isso Nozick crê que não se pode saber se a limitação das opções que Z sofre é uma redução de sua liberdade sem saber se quem as cria (essas limitações) agiu com direito a fazê-Io ou não. p. . é forçado a trabalhar? Segundo (8). Estou consciente de que o parágrafo anterior deve ter parecido obscuro a muitos leitores. como mostrou elegantemente Weinrib.A. Anarchy. os para os seres humanos" (lones. Como Nozick quer poder dizer estas últimas duas coisas. na medida em que o outro tenha direito a opô-Ias: A questão de se as ações de uma pessoa são voluntárias depende do que limita suas alternativas. § 4."? baseia-se na idéia de que o que uma pessoa deve a outra é determinado não por considerações externas (i. 36. Mas Nozick também crê que o proletário mais abjeto . e A é o único que seria razoável fazer. que negue a prioridade da forma sobre a substância. Mas Z não tem controle sobre sua vida nesse sentido. e que por isso escolhe trabalhar. 39 Cohen. em um sentido relevante. gozar de liberdade "formal". Para decidir se isso torna voluntárias minhas ações é necessário determinar se os outros teriam direito a agir como fizeram.A explicação de porque "um pensador extremamente agudc'?? como Nozick sustentaria uma tese tão implausível é que a teoria de Nozick é uma teoria da justiça que se poderia chamar de direito privado. não pejorativo Idea of Privare 20 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 21 __ 1 • ______________ ~l ••••_ . pelo que tentarei esclarecê-Io. porque a de Nozick é precisamente uma filosofia política baseada em direitos. um conceito meramente formal de propriedade sobre si mesmo. Esse é o dilema do liberalismo que a idéia de direitos sociais pretendia explorar: ou os liberais afirmam a prioridade dos direitos de primeira geração. Self-owne rship. que (justamente) imputa a Nozick (sigo a numeração de Cohen): (8) Se Z é forçado a fazer A ou B. está vinculada à idéia de levar uma vida "com senndo?>'). 90. tornou standard: "se os direitos fundamentais bem-estar humano. e Z faz A por essa razão. . Desde o ponto de vista de uma consideração externa (à relação). Se as limitam os fatos da natureza. e não se poderia dizer que a sociedade capitalista é uma sociedade livre. State and Utopia e a crítica de Cohen é interessante para nossos efeitos. e demonstrando que não Ihes preocupa a liberdade real de todos (senão que só querem dizer por liberdade "a liberdade dos donos da propriedade pri vada de fazer o que queiram com sua propriedade'v-) ou adotam um conceito substantivo de liberdade. as ações são voluntánas (posso caminhar voluntariamente até um lugar ao qual preferiria ir voando por mim mesmo) As ações de outras pessoas limitam as oportunidades que me são abertas. externas à relação entre ambas as partes) de justiça." Para dizer o primeiro. 35. Mas certamente se se admitisse que o trabalhador é forçado a trabalhar não se poderia dizer que sob o capitalismo os trabalhadores são livres. declarando-os mais importantes que as outras necessidades. Lembre-se de Weinrib. Nozick sustenta que as restrições que outros opõem às opções que uma pessoa tem abertas não diminuem a liberdade deste. 37 Cohen. p. o proletário que se vê diante da opção de vender seu poder de trabalho ou enfrentar a miséria é. e implicando assim que o importante era. 100. livre. a pesar de que aceita (8). Tem-se dito com freqüência direitos civis e polüicos tê rn escasso valor e r e levüncia 33 Cohen. goza de direitos relevantes. ainda que essa liberdade fosse substancialmente vazia (o rico e o pobre eram livre para d rmir sob as pontes de Paris) ou (2) aceitar que as condições para exercício legítimo e substancialmente significativo das liberdades f ssem também cobertas por direitos com ao menos o mesmo título que elasH Um exemplo de um ataque ao liberalismo que segue o modelo anterior. Cohen discute a seguinte tese. Nozick: Desde logo. O contraste entre as idéias originalmente defendidas por Nozick em Anarchy. 8-16. Anarch y. segundo ele. 34 Nozick. p. um desideratum que é supostamente assegurado pelos direitos que constituem a propriedade sobre si mesmo [self-ownership] nozickeana.ê? ~ crítica de Cohen 32 Aqui s6 um exemplo de um argumento que hoje se apontam ao que é fundame ntairnente importante para o área os recursos materiais. ele tem que mostrar por que. No capítulo III de Anarchy. Nozick necessita recorrer a uma noção mais débil de domínio sobre si mesmo. Rights. mas pela especial configuração da relação entre as partes. p. supra. é a de G. 262. O direito privado. p. os versos da l nt ernuc ional eirados l dea of Privat e Law. Self-ownership Self-ownership . p. formulado precisamente desde uma perspectiva socialista. p. Isso a faz uma filosofia política forrnalista. p. State and Utopia ele sustenta que cada pessoa deve ser livre para viver sua 'própria vida. Nozick nos quer fazer crer que a propriedade de si mesmo [self-ownership] que ele favorece é mais do que meramente formal.33 ' baseia-se na arbitrariedade de usar a noção de direitos (e seu complemento. nem a voluntariedade de suas ações. 36 No sentido 38 Noz ick. Cohen contra R. declarando a Z livre em um sentido relevante.37 A discussão de fundo é: o trabalhador que se vê ante a alternativa de trabalhar (recebendo o salário de mercado) ou viver na miséria. 50 [60J. Para isso.

Headley. 88): Smith destacava a necessidade de que o governo assumisse o encargo de "ajudar os pobres" (Srnith. Holmes. denomina os direitos sociais de "direitos e pretensões socialistas (ou mais suavemente sociais)" (ênfase agregado). como sustentava a propaganda soviética. De r e cha e t zquíerda. capo 23 § 29."? O que os ofende não é a desigualdade. no que Rawls chama de "mútuo desinteresse'v " O liberalismo. Locke e Hobbes.. Cup. o mais precisa posslvel . Bobbio. como faz Noz ick . 95. ainda que hoje comece a ser discutida. acolheu a idéia de direitos sociais. "por acidente evitável. reconhece a cada um tftulo sobre a riqueza dos demais. cit. com a igualdade?". adicionalmente." então os demais cidadãos não poderiam exigir-lhe respeito à autoridade. J um SOCOrrOrápido. Steven Holmes mostrou. p. 151. disponíve l por correio). desde um século. Veja-se Atria e Michelon. neste caso é livre ou não devemos saber (a) quão significativa é a opção que resta a Z e (b) em que consiste a liberdade (questão que vem dada por uma teoria da liberdade que é em princípio externa à relação entre A e 8). em Nozick. Essas duas questões são declaradas irrelevantes na medida em que a teoria dajustiça é construída sobre o pressuposto básico. que os autores liberais clássicos efetivamente reconheciam a existência de certos "direitos de bem-estar" (wel[are right s). Der eclur y l zquierda. 42 Weinrib... 30 [p. entender a aparição da "segunda" geração de direitos frente à primeira: quem aceita a primeira o faz como um gesto formal vazio. 43 Bobbio. Levtathan. Isso leva naturalmente a uma teoria distributiva que é fundamentalmente justiça comutativa (uma teoria baseada nos títulos. Holmes. 150-160. cf também Waldron. desagradável.v A idéia aqui não é que aos liberais importam apenas as liberdades civis e políticas e que aos socialistas importam apenas os direitos sociais. nota 48. para Peces-Barba. p. recorre de modo mais típico a programas universais e não focalizados (nos estudos comparados de estados de bem-estar é comum encontrar referência a uma terceira categoria: o estado corporarivo de bem-estar. mas aqui não necessitamos considerá-Ia). 85. "Nonsense upon stilts ?". Real World of Welfare Capitalism. dos movimentos socialistas que tem sido identificados ao menos até agora com a esquerda.284J: cf. 21 [p. depende das características da relação que une as partes envolvidas. 175. para expressá-to de uma maneira mais elegante. 641 J: cf. "para rnanter-Ihes distantes da necessidade extrema. Theory of Iustice. mais que uma teoria baseada em padrões. p. pelo contrário. Mas precisamente com eles manejavam uma noção "natural" de direitos. 86). Por isso. Na tradição liberal. 103). pobre. tanto para prevenir o sofrimento do povo. of the difference principie" (inédito. p.d. senão direitos a um mínimo. J. "Liberal Guilt". cf. como para evitar a rebelião (Montesquieu. Holmes.. enquanto países como os escandinavos silo os casos exemplares de estados socialdemocratas de bem-estar (a Alemanha é o exemplo tradicional de estado corporativo de bem-estar). Para Hobbes. p. esses direitos de bem-estar só podiam ter como limite máximo esse estado: é irracional aceder a um pacto constitutivo se em virtude do pacto o sujeito ficará pior do que estava no estado de natureza. Locke. 158.. l dea of Privat e Law. mas a pobreza."> mas a diferença encontra-se na razão pela qual eles são importantes em cada tradição. Agora podemos. um direito a um nível de vida superior à vida "solitária. Two Treatise s. 50 46 Rawls. Es p tritu de Ias Leye s. veja-se. cit . os direc tos sociais são "um aperte socialista original ao acervo dos direitos humanos (em Peces-Barba.a. Derecho y Derechos Furuiame nt ales. 481bid . então. p. 13-14131). i. de fato. 47 Hobbes. capo 13 [p." Liberais e socialistas defendem os bens que estão por trás de ambas as gerações de dir eitos . bruta e breve" de que fala Hobbes. 178J. p. i § 42 (p. veja-se Nozick. p. 22 Fernando Atria Os Desafios dos Direitos Sociais 23 . Anarchy. um "enlightened" seíf-interest . Wealth of Nations. "Is Rawls egaluarian: A critique estado de nuturaz. ou a justiça de uma ação. V i. direitos existentes no estado de natureza (direitos em cuja justificação normativa o fato de viver em comunidade não aparece).e. de que a justiça de uma situação em que se encontra uma pessoa. dos programas sociais àqueles que estilo abaixo da linha de pobreza. 413): Car l Schmitt. é evidente que para responder à pergunta sobre se Z. Um bom exemplo do estado liberal de bem-estar são os Estados Unidos. a menos que aceite também a segunda. cf. Note-se o formato da questão: os direitos. como sustentou Norberto Bobbio: uma das conquistas mais clamorosas. também. e o que éjusto se determina examinando somente a maneira em que os direitos das partes afetam uma determinada ação ou situação. p. enquanto careçam de meios para subsistir de outra maneira" (Locke. }-25 117-38J. ctt. os direitos sociais em chave liberal são concebidos como uma espécie de seguro que cada agente toma para precaver-se da possibilidade de encontrar-se descoberto e necessitado. por último.. p. E por isso o sucesso da incorporação dos direitos de segunda geração em pé de igualdade com os da primeira deve ser considerado um triunfo do movimento socialista. em maior ou menor medida. 8. torna-se incapaz de manter-se a si próprio" (Leviathan. como diz o próprio Nozick+"). 50 Certamente essas maneiras diversas de entender os direitos sociais tem conseqüências institucionais também diversas. trata-se de dar "aos trabalhadores em necessidade momentânea [." Se o indivíduo não tivesse um direito de bem-estar. os direitos se fundam no auto-interesse (porque eles não dependem de. e sua finalidade limita-se a levantá-Ias até essa linha: um estado de bem-estar socialista (socialdemocrata).I I que é a ótica assumida por Cohen. 90: para Montesquieu. 44 Ou ambos. 49 Holmes invoca autores liberais clássicos como Srnith. as leis do estado deveriam prover a manutenção de quem. mas para fundá-Ios deve recorrer a uma concepção mais ampla que a concepção comum de auto-interesse. p. Muffels e Dirven. são naturais no sentido de que não são artificialmente criados pelos Estado nem pela associação política (as partes têm direito no estado de natureza'"). 45 Como disse O mesmo Bobbio: "Que doutrina polüica não tem que ver. na sua variante "progressista". entre outros. p. A formulação canônica desses diferentes "mundos" do capitalismo de bem-estar está em Esping-Andersen. Three Worlds of Welfare Capitolis m. senão antecedem a cornuni41 Sobre O dade) ou. Por isso os direitos de bem-estar que Holmes encontra na tradição liberal não são direitos no sentido socialdemocrata. Teoria de la Constítuci án. % [p. Um estado de bem-estar liberal caracteriza-se pela Ioc alizução. N.. 141. de sua parte. Montesquieu. Veja-se. p. Holmes.

Já não é somente uma tentativa de diminuir os dissabores óbvios da miséria. p. "from the cradle to the grave" (desde o berço até o túmulo). mas adquiriu um novo sentido. Hoje é comum encontrar-se com a idéia de que os direitos humanos não significam nada.) a x" pode perfeitamente ser um "Estado é ilegítimo. a menos que os direitos declarados impliquem no mínimo a exigência de conceder ao seu titular um direito subjetivo dotado de todas as caracterís54 Veja-se Atria. vivendo em "um mundo livre do temor e da miséria". "Legalismo. veja-se que me foi destacado (Nações 52Rawls. deixando os pisos superiores como estavam. Agora se apresenta como ação tendente a modificar todo o padrão de desigualdade social. de modo que. É perfeitamente coerente utilizar a linguagem dos direitos como linguagem política e não jurídica. na medida em que se definem pela sua relação com estes. Peces-Barba." "meras" declarações de princípios. 415-416.. Já não se satisfaz com levantar-se o nível do solo no subterrâneo do edifício. nem à tese de que eles deveriam ter. A diferença entre a cidadania liberal (i. supra noto 13. infra. saúde. 13 [p. em outras palavras. natural. os homens não se veriam "compelidos ao supremo recurso da rebelião contra a tirania e a opressão". Hoje. Em vez de fazer alusão aos direitos subjetivos que os indivíduos têm ou devem ter. dos direitos humanos como direitos subjetivos reconhecidos pelo sistema jurídico. cujo sentido é transformar o mundo ao declará-Ia transformado. Essa é precisamente a idéia discernível na análise oferecida por T. educação.) cada um contribui de acordo com suas capacidades e recebe de acordo com suas necessidades. direitos civis e políticos. etc. Agora a mera pertença a uma comunidade política é suficiente para fundar esses direitos. Cití zenship and Social Class. preâmbulo. bastante derechos explícita y política".) eram especialmente importantes. 8-17 [p. é relativamente nova. nota 87. p.Na tradição socialista. obrigações "programáticas" que a nada obrigam. os direitos sociais de que nos fala Marshall são uma conseqüência da nova forma de conceber a associação comunitária.>! Em outras palavras. e sua autoridade se baseia somente na força. e como a cidadania significa pertencer a uma comunidade política. por Michel 55Para uma formulação Universal dessa idéia. A declaração universal tinha por finalidade promover "uma concepção comum" dos direitos que permitisse evitar "atos ultrajantes para a consciência da humanidade". y Derechos Fundamentale s. p. essa idéia nada contra o Zeitgeist. sem embargo. ou significam que os homens. e inclusive da declaração universal de 1948. Porém.H. 9. 56 À importãncia 57 Declaração 58 Cf. Começou a remodelar o edificio completo. por exemplo. então. 57Por isso o que os povos do mundo fizeram foi declarar esses direitos. é necessário enfatizar que em seus princípios a noção de direitos (naturais) não era parasitária da noção de direito (subjetivo). Antes disso. Como sustenta Marshall: A redução das desigualdades de classe é também a finalidade dos direitos sociais. pelo fato de serem homens. reduzível nem à tese de que todos os seres humanos enquanto tais gozam desses direitos no sentido jurídico do termo. Esta idéia. p.22-36). evidente como pode hoje nos parecer. texto que acompanho Troper.) afirmava que certos bens (liberdade. A declaração é um ato performativo. 1948). a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. De fato. mas uma declaração sem efeitos jurídicos próprios.e. como poderia alguém ter direito subjetivo à segurança? O mesmo pode-se dizer da declaração norte-americana. 31). é examinar como essas duas concepções podem expressar-se através do raciocínio jurídico. hoje parece haver um consenso cada vez mais extenso sobre a idéia de que os direitos humanos são parasitários dos direitos subjetivos jurídicos. em que (e. de fato gozam. declaração que deve entender-se como um esforço para fazer do mundo um lugar em que as atrocidades que haviam ocorrido recentemente fossem menos prováveis. não foi uma lei. esses direitos subjeti vos. Marshall. sem embargo.g. Não era. No sentido político da expressão "w tem direito (humano. A distinção entre (a eliminação da) pobreza e desigualdade nos dá a chave para distinguir entre uma concepção que chamarei "liberal" e uma "socialista" dos direitos sociais. desse fato é uma questão de Derecbos Derecho Humanos Unidos.>' Os direitos sociais constituem uma maneira mais ampla. F. 53 MarshaJl. natural. 28 [p. proteção da 51 MarshaJl. a noção política de direitos (humano. tudo isto é rapidamente descartado como retórica política. os direitos sociais são uma manifestação de uma forma superior de comunidade. nos termos de Marshall) e a socialista é que enquanto a primeira é uma forma de comunidade que se caracteriza porque seus membros "não têm interesse nos interesses de outros". como expressava o slogan do National Health Servic e britânico." Com efeito. se não assegura a w o gozo de x" 54 Mas como existem muitas maneiras por meio das quais x pode ser garantido. 52). o mundo é distinto desde que entendemos que ele (todo o mundo) é habitado por seres que têm esses direitos. um interesse que se estende.52 a segunda é uma forma de comunidade em que cada um de seus membros tem um interesse no bem-estar do outro. é perfeitamente possível que w goze de x sem que a forma jurídica através da qual se lhe garanta seja um direito subjetivo a x. ou (em sua versão mais plausível) deveriam gozar. Citirenship and Social Class. etc. e pode inclusive converter um arranha-céu em um bungafowS3 Do que se trata agora. igualdade perante a lei. 24 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 25 . conforme o direito do Estado respecti vo. Theory of Justice. linguagem "metafórica" ou sentido "figur ativo". etc. mais completa de conceber a cidadania.

67 Cf. 199-200. veja-se também Arria. O positivismo é a manifestação jurídica da idéia política moderna de que os governos (e o direito) são instituídos artificialmente pelos homens. em geral. 66 Certamente essa prioridade criava uma tensão com a noção de estado de direito. The Struggle em DOXA for Constitucional Justice. Veja-se. parece também "própria mais dos adversários que dos defensores do positivisrno jur ídico" (Bobbic.65 afirmando a prioridade da política (o direito como vontade. Nesse contexto. Judg e s. sobre esse tema. como derivações da lei natural que. que concebe o direito como o que estrutura. limita e ordena o debate político. Hoje o direito é visto como o medium da ação política. Veja-se adicionalmente Atria. O deslocamento a que me refiro não é simplesmente uma mudança do loeus institucional. Agora o direito expressa "o povo que ser e a comunidade que aspiramos ter"69 Liberais e republicanos celebram o potencial emancipador do direito. 60 Arria.s" senão como o meio através do qual a comunidade constitui-se a si mesma. 63 Bobbio. jur ídico". nem prover uma análise do "conceito" de direito (como em Hart=) senão seu objetivo político de afirmar a autonomia do direito como instrumento político. 351). especialmente exigibilidade. p. veja-se Campbell. "Bobbio y el positivisrno ético".ticas próprias dos direitos subjetivos. é através da subversão dos significados jurídicos. enfutizou que "historicamente a codificação foi uma arma utilizada contra ajudicatura" (Van Caenegem. Judicial Power. Positivismo moderada) E. 70 Habermas destaca de modo aprovativo o fato de que "nilo deixa de ser interessante que o repúblicanismo. Bobbio crê. em especial com fi noção de "estado material de direito" (na medida em que a idéia de estudo formal de direito visava à configuração positiva do poder legislativo com a melhor garantia. Isso de fato tem ocorrido. chamavam "a razão artificial" do direito não era senão um disfarce para dar maior respeitabilidade às suas preferências políticas (habitualmente conservadoras). Law and Reflexive p. 69 Dworkin. 26 Fernando Atria Os Desafios dos Direitos Sociais 27 . de próxima (ed). para o juiz e o jurista deviam ser consideradas dogmas . nesse sentido. indefecti velmente. A essa visão. veja-se de próxima Schwurtz. creio. 233). nota 13. tratava-se de um positivismo ideológico ou ético. e instituir um novo governo e organizar seus poderes na forma que a seu juízo garanta melhor sua liberdade e seçurança. um movimento para assegurar a sujeição à lei dos "sinister interest" de "Judges & CO". que em conseqüência podem. como talvez se pudesse esperar de SUa aspiração democrata-radical. "Es possible una "Te orf fura' de Ia argurne nt ación jurtdic a". que o positivisrno ético (na sua da ordem. O que caracterizava esse positivismo não era a pretensão de determinar as condições de conhecimento científico do direito (como em Kelsen'"). nem sequer "moderadamente" (Veja-se Arria. Ethical Positivism. o direito sempre esteve relacionado com a política. sem embargo. então os juristas e os juízes estão submetidos a ele. e que por conseqüência o que os juristas 59 Ainda que celebrando esse desenvolvimento. em conseqüência. Nesse sentido. ao menos no sentido de que o direito era o resultado da política. contudo. 125). supra. Shklar Le galism . Atria. H. o positivismo jurídico nasceu junto com o Estado-nação afirmando que o direito é artificial. de próxima aparição em lnt ernot ion aí JournaJ of Constítutíonal Law. uma manifestação da vontade do soberano. que será possível 64 Declaração de lndependência Norte-americana (1776). vale dizer. Law'Empire. aparição em Squela 61 Atria. 10. podiam ser derivações corretas ou incorretas. Bcckenforde. "La ironia dei positivismo à aparição (2005). Facticidad y Validez. 65 Bentharn. mas adicionalmente se produziu uma mudança de valoração do direito e de sua relação com a política. não se converto em advogado do judicial self-restraint (Habermas. "Legislation and adjudicarion". afirmo o valor p. polftica y derecho". 413. deslocou-se das rua u parlamentos para os tribunais. tem valor. escondido sob o princípio. a melhor interpretação da tradição positivista) que e nfutiza o valor do autogoverno democrático e que defende a estrita sujeição do juiz 11 lei (dado um modo de produção do direito que reflete o aurogoverno) como a única maneira em que esse valor pode ser servido. O positivismo ético não tem por que afirmar que todo direito.s? Refiro-me ao surgimento do positivismo na Inglaterra do final do século XVII e princípios do século XVIII.v' O legalismo já não concebe o direito como o "grande ocultador da opressão't. R. denominarei de "Iegalisrno't. e Campbell e Goldwonhy (eds). E possíve l ter uma teoria posuivista ética (como é.. Vun Cuenegem. 152). há um sentido importante em que o conflito político. l urtdico. 68 Christodoulidis. como disseram os revolucionários norte-americanos em 1776.v' Com efeito. a detecção do contra-princípio que jaz. Positivismo Jurtdico . 2005). p. (assim como o movimento codificador). "Legalismo." O positivismo era. "Origen y cambio". especialmente na América Latina (e também na Europa do Leste59). Potitics. por ser direito. Os juristas e os juízes modernos já não podem entender a lei como a haviam entendido os medievais. 233-235. p. ainda que ninguém possa negar a importância política dos tribunais ordinários e constitucionais aumentou de modo considerável nos últimos 20 anos. 62 Cf. p. Mas em algum sentido importante a política gozava de certa prioridade frente ao direito. Ede val ). não como razão) sobre a razão artificial do direito.s? Hoje. Nos termos de Norberto Bobbio."? Inclusive entre as posturas mais explicitamente radicais. Valparaíso. versão supra nota 59. "Que Queda de Ia Te or íu Pura dei Derecho?" (Vulparuf so. p. Sem embargo. enquanto que O estado material considera essa garantia insuficiente e introduz critérios materiais de leg irirnaçüo. a relação entre direito e política inverteu-se e nos convida a celebrar a sujeição da política ao direito. de próxima aparição em Anuário de Filosofia Jurldica y Social. assim como a versão 'extrema' do posi ti visrno ético identificada por Bobbi o. Ratíonaíe of Judicial Eví deru:e. ainda que alguém poderia ter esperado algo distinto. Por certo. Sendo o direito artificial. isso. 1111p. Reformulá-Ios ou aboli-Ias. Para entender essa prioridade é útil considerar o momento em que ela foi explicitamente formulada em termos de teoria do direito. O problema não é (ou não é só) que hoje sejam tribunais os que decidem questões que antes estávamos acostumados a crer que deveriam ser decididas por assembléias representativas.

Nem sequer suficientemente dúctil. "Kar l Mar xOn the jc wi sh que stion". 80-89. Isso é 77 Em Waldron. os direitos do homem egoísta. No Chile. Agora quero mostrar que essa aparência é enganosa. Los 'dcrcchos humanos entre c l dcrccho y Ia pol ftic a". fi idéia de utilizar foros judiciais para lutar pelo progresso social c I lític se fez mais e mais corrente. p. uma das formas em que o confronto político entre liberalismo e socialismo reaparece é como um confronto entre direitos civis e políticos e direitos sociais e a importância relativa de cada grupo. o argumento é relativamente simples: vimos que o conceito de direito subjeti vo faz referência à idéia de que o que é justo dar.. especialmente em vários dos países latino-americanos (Argentina e Chile entre utr . ou seja. í Anaí y sis as l nst ít utionol l mo gínut ion. p: 478. "Evoluci6n y perspecuvas". vale dizer. adicionalmente. R." Na prática política. veja-se Atr ia . e o direito é completamente dúctil.) O direito humano de liberdade não descansa sobre a união do homem com o homem. F. 12. Se o argumento até agora é plausível. A explicação do sentido em que Hayek e Pushukanis coincidem em identificar u forma do direito (não apenas o seu conteúdo) com o capitalismo de mercado está em Bunk ow ski. do homem que vive à margem do homem e da comunidade (. Corre a Sutil. para que através dele possa manifestar-se o conflito político sem distorções de entrada. mas não é completamente dúctil. pelo contrário. § 8°. em 79 Est udi os Poltucos." O curioso disso é que navega contra uma importante idéia. e Arria.. também do autor. que em algum sentido importante a forma do direito está vinculada aos mesmos arranjos políticos e econômicos que a esquerda detesta. Dentro do direito e das constituições." Marx expressou essa idéia em uma famosa passagem de Sobre a questão judia: os chamados direitos humanos. Veja-se. E B. que. 72 Pela Argentina. Veja-se Pashukunis. Law an d Mur xism: Hayek. Como assinalou Jeremy Waldron. cf. 78 Ao menos se tratando de posições 45-58{ 67-71)). vale dizer. não são outra coisa que os direitos do membro da sociedade civil. e estes foros conseqüentemente mais l' mais importantes. não é suficiente que o discurso jurídico careça de autonomia a respeito do discurso político. fazer ou não fazer ao titular do direito pode determinar-se com independência de considerações substantivas de índole geral. Parece que o direito de nossa época encontrou uma nova linguagem para resolver os conflitos de sempre. Critieal Le g al Stu di e s. 221-231 políticas e pus sim. a respeito. 79 Supra. também Waldron. se Zagrebelsky está correto. A idéia foi explicitamente defendida por Zagrebelsky: o direito é "dúctil". Veja-s. como costuma ser o caso tratando-se de questões relacionadas com a interpretação e proteção dos direitos fundamentais. Uma maneira de explicar porque o direito não pode cumprir essa condição é considerando a discussão sobre a relevância jurídica dos direitos sociais. o loc us natural que serve de sucedâneo para o conflito político é o conjunto de direitos reconhecidos pelas constituições modernas e/ou pelos tratados internacionais. que este não é autônomo em relação àquele. p. em termos Unger." 11. na separação entre os homens. a idéia crítica de que o direito é política é correta enquanto implica que o conflito político se manifesta no conflito jurídico. o sentido jurídico do substantivo não é neutro a respeito das duas maneiras já distinguidas '? de entender o significado polttico do adjetivo. vale dizer. porque o direito não permite expressar sem distorção esses conflitos: o direito é dúctil. à diferença dos droil du ci/oyen.72). Em outras palavras. Z. F. Ruí c s ab d Orde r. para que o direito seja neutro. "Le hor-a Dei dcrcchos.?? o conflito jurídico tende a refletir o conflito político. K. Critique o] lhe Calha Progranv." O pressuposto básico desta aceitação generalizada do direito como o meio de expressão do conflito político é que o direito é neutro. Sem embargo. Haye k e Marx: que o direito Ilão é neutro. p. Alt man. O maior bem-estar social ou a aspiração comunitária não podem constituir uma razão que triunfe sobre um direito. 71 Não há dúvida de que em boa medida isso é assim. Legal Veja-se em geral. por exemplo. 28 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 29 . 347-402. M. p. porque se tratando de direitos sociais.voltar a lutar pelos velhos ideais da esquerda. Cf. 74 Zagrebe 75 lsk y: G. Crit ical Leg a! St udíe s. no sentido de que qualquer demanda política possa ser manifestada através dele sem necessidade de distorcê-Ia. sem 78 necessidade de apresentá-Ia de um modo distinto de como ela de fato é E é esta a condição que o direito não pode cumprir. 126. 76 Marx. Gonzalez. De fato. Por isso os direitos triunfam (ao menos em princípio) sobre considerações de utilidade geral ou aspirações comunitárias. sustentada por autores tão diversos como Pashukanis. "Ce nic ierua se queda en Ia fie st a". 73 No Chile e na América Latino. Li víng Lawfull y. de Rawls (Liberalismo Poltiico. p. Isso é muito mais evidente quando se trata de questões jurídicas cujas conseqüências políticas são especialmente diretas. Em abstrato. F. são razoáveis. E/ derc cho d úcí ií . "Lu corte de Ias '80 y Ia corte de Ias '90: um diálogo sobre el rul e of aw em Argentina". senão que se baseia. Law and De sagre ement. Exige-se adicionalmente que o direito seja completamente dúctil. os droi/ de t'nottime. em 91 Est udios Públicos (2003): 45-90. as demandas de liberais e socialistas deveriam poder reaparecer no discurso jurídico sem sofrer tergi versações. no que se denomina a "parte dogrnática" das constituições. "Re visión judicial: el sfndrome de Ia víctima insausfccha". que o direito permite a expressão sem distorções das pretensões políticas. veja-se a c r ônic a de Bhmcr. influentes programas de "ações de interesse público" e um uso reiterado de ações de amparo ou (como são denominados no Chile) proteção de direitos fundamentais por parte de ONGs converteram us cones em árbitros de conflitos que há algum tempo não poderiam ser entendidos senão como conflitos políticos por excelência. como interpretações concorrentes de enunciados jurídicos vagos como os que aparecem.

é provável que os tribunais não pudessem chegar muito mais longe de onde chegou a doutrina do Tribunal Constitucional (. porque "ainda quando" essa decisão mudasse.e.ê" Aqui vemos como Prieto se move entre os dois extremos do dilema que estamos examinando: se a razão pela qual os direitos sociais estão juridicamente desvalorizados é "uma declaração expressa da vontade cons82 Prieto Sanchís. 190 (grifo 85 Idem. muito esforço e inteligência têm sido gastos para oferecer uma noção de direitos sociais qUé seja razoável. Como vimos. Começamos considerando um aspecto da discussão sobre o status normativo dos direitos sociais na Constituição espanhola. n. em outras partes da Constituição espanhola.d r demandado não pode opor uma exceção de bem-estar geral para cs u ar-se do cumprimento. ou Se o vendedor pudesse eximir-se de cumprir provando somente que nas circunstâncias. Essa concepção é então a que agora discutiremos. 187. 83 Idem. p. uma tensão. posto) e o que depende do modo de operação de práticas institucionalizadas que chamamos "jurídicos". 13. entilo não podcrfamos dizer que na realidade tem um direito. acrescentado).!' 80 Nada obsta. Ante essa situação. Que o vendedor tenha uma exceção de utilidade geral é estritamente cornpatíve l com que o comprador tenha um direito Il entrega da coisa. O comprador dernandarue não necessita provar. logo o exame será dirigido a duas propostas aparentemente contraditórias sobre como deveríamos proteger esses bens.ê? Os fins coletivos (ou comunitários) que justificam os direitos sociais. não poderiam vencer os direitos individuais se não estão expressos na linguagem dos direitos.) Pela própria natureza da atividade jurisdicional. parafraseando Nozick. contudo. desde logo. Como Prieto encontra. que se reforme o Código Civil e que se crie uma exceção de bem-estar geral.. O argumento a seguir tem como corolário que existe um sentido importante no qual a expressão "direitos sociais" é uma contradição. em outras palavras. acham juridicamente desvalorizados não é principalmente porque sejam direitos sociais. " significa no jogo de linguagem do direito. ao que logo se lhe nega proteção judicial.nd . O argumento só implica que. 196. Mas certamente. inicialmente ele conclui que se os princípios se .e.. vale dizer. 84 l dem. 25). Por isso. mas que estão dotados de exigibilidade judicial. entre visar à substância contingente do direito posto ou à suaforma necessária de operação (necessária. Estudios sobre Derecbos Fundamentales. Mas se O comprador necessita provar que a sua demanda dirige-se ao bem geral. enquanto jurídica) para explicar a especial (desvalorizada) posição que ocupam os direitos sociais frente aos direitos de primeira geração nos sistemas jurídicos ocidentais. 86 Idem. na medida em que esse fosse o caso. porque "a concreta oper atividade deles não resulta sempre uniforme e geralmente depende da presença de outras disposições relevantes para o caso" 85 Quando a pergunta que Prieto intenta responder é por que o reconhecimento do "valor norrnativo" dos princípios reitores é limitado deste modo. 197-198 (grifo acrescentado). essa é uma das razões pelas quais os direitos sociais foram precisamente apresentados como "direitos". a explicação que nos oferece não descansa já em uma "decisão política" da "vontade constituinte" contida no capítulo IH.ê? em especial se essa desvalorização "responde na verdade a alguma exigência técnica ou representam apenas o fruto de uma decisão política"83 (note-se como Prieto formulou com toda precisão a tensão identificada mais acima). p. para terminar com um caso em que o discurso jurídico torna estritamente impossível um significado político. direitos que mostram as possíveis notas características dos direitos sociais. Para isso. tão contraditória como "solteiro-casado". Sem embargo. 30n 142nJ. Apesar disso... p. Como se sabe. 81 Sustentarei que o que denominei a "concepção socialista" dos direitos sociais não pode sobreviver à juridificação do conceito. não é porque não reúnam algumas das características próprias dos direitos. é conveniente socialmente que ele não cumpra (e não apenas para evitar. permitindo a proteção judicial desses direitos.84 Não obstante essa conclusão. "horrores jurfdicos catastróficos".. a idéia comunitária em que descansam é negada e a demanda é entendida como uma demanda de indivíduos contra a comunidade. p. i. ainda que limitado. 190. Os Desafios dos Direitos Sociais 30 Fernando Arria 31 . Prieto logo nos informa que a jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol reconheceu valor normativo aos princípios reitores. v . positivado.. para garantir o direito em juízo. estes sempre sairão vencedores. p. Quero agora mostrar com exemplos o fenômeno indicado. por conseqUência. senão porque obedece apenas à vontade constituinte. Enquanto aqueles sejam "apenas" fins agregativos. a seguir utilizarei a expressão "direitos sociais" para referir-me s6 à concepção socialista já identificada. porque a forma jurídica impõe sobre o próprio conceito um significado liberal. . qu a s i lade como um todo estará melhor se a sua demanda for acolhida.t o que "ter direito a . o que tivesse o vendedor deixaria de ser reconhecido como um direito subjetivo (a questão é um pouco mais complexa. autores como Luis Prieto Sanchís se perguntam por que os denominados "princípios reitores da política econômicas e social" do capítulo III da Constituição espanhola aparecem neste texto constitucional "juridicamente desvalorizados't. Anarchy. uma vez que essas idéias comunitárias são expressas como "direitos". a outorga de amparo judicial mostraria uma virtualidade bastante limitada ante o vazio jurídico de normas secundárias ou de orçanlzação. a maioria dos bens que habitualmente se denominam direitos sociais são agrupados por esta constituição em seu capftulo 3°. porque tal exceção poderia cumprir a função da cláusula "em princfpio" discutida mais acima (supra. dos possíveis efeitos de suas sentenças e da forma executiva delas. cabe supor que enquanto não se arbitre uma articulação detalhada dos distintos princlpios. começaremos mostrando como a tensão entre a substância do direito e sua forma de operação aparece ao analisar os modos de operação dos direitos sociais e dos bens que protegem. persiste sempre uma tensão entre o que depende do conteúdo do material jurídico positivo (i.

um argumento abstrato sobre a natureza institucional do direito e o conteúdo político de seus conceitos: é necessário ver como falham as tentativas de torcer a forma do direito para adequá-Ia ao conteúdo buscado.) nenhum observador pode87 Vejam-se rantz ). desde logo. todos eles são igualmente acionáveis. E esse não pode é um "não pode" que atesta as limitações da linguagem jurídica como linguagem institucionalizada: as instituições são dúcteis. ambos compartilham a idéia de que os direitos só são plenamente reconhecidos quando são judicialmente protegivei s."? que esta pretensão não constitui um direito subjetivo no sentido próprio do termo: Ubi jus. vale dizer. o que os faz acionáveis é que sejam direitos. Ia ley y Ia constitución". por um lado. seus argumentos. a curacteri zação de seu aspecto ativo não caracterizu completamente seu aspecto passivo.w Aqui Abramovich e Courtis sustentam a estranha tese um direito social se encontre plenamente reconhecido não tado satisfaça a necessidade a que se refere. Ao serem ambas as posições insuficientes. mas disso nilo se segue resposta à pergunta de quem tem que ser o provedor. É interessante destacar que. como vimos. eles conjuntamente mostram os limites da ductibilidade do direito. que três autores argentinos defenderam recentemente. sem embargo. parece rir a substância à forma. apesar da oposição em que se encontram entre si os argumentos de cada um deles (Courtis e Abramovich alegando que os direitos sociais devem ser tratados como direitos civis e políticos quanto à sua exigibilidade e proteção jurisdicional. porque em uma eles dependem de sistemas que o juiz não pode. Refiro-me. 37. os direitos sociais medida importante tipo de cargo que dos direitos sociais p. Mas se a de valorização se deve à natureza dos mecanismos jurídicos de exigibilidade. mas não completamente. porque esse não se alcançará "até superar os obstáculos que impedem justiciabilidade" 89 Mas politicamente. no segundo caso. tentar modificar a decisão constituinte seria inútil do modo mais espetacular. Para mostrar que o direito não pode proteger os direitos sociais como se pode proteger os direitos civis e políticos não é suficiente. Qualquer advogado entenderia imediatamente o sentido no qual o credor de uma oblig atio naturalis não tem tealmente um direito subjetivo à prestação precisamente porque não pode demandá-Ia judicialmente. p. de Carlos Rosencrantz. a conclusão forçosa é que eles são tão acionáveis como os direitos civis e políticos. N primeiro caso. creio que essa posição de Abramovich é juridicamente impecável. até poder verificar se a população se encontra na realidade em condições de exigir judicialmente a prestação do Estado ante um eventual descurnprirnento. Abramovich e Courtis partem de uma posição que pode parecer estranha. Que o direito não reconheça uma ação a uma determinada pretensão quer dizer. 14. os textos que acompanham as noras 86 (por Abr arnovich e Courtis) e 97-98 (por Rosenk- ria afirmar que os beneficiados pela conduta estatal gozam desse direito como direito subjetivo. Der ech os sociale s. porque parece preferir a água suja da banheira ao bebê: ainda que um Estado cumpra habitualmente com a satisfação de determinadas necessidades ou interesses tutelados pelo direito social (. Em sua argumentação pela exigibilidade dos direitos sociais. alegando que devemos considerar seriamente a possibilidade a possibilidade de eliminar os direitos sociais de nossos catálogos constitucionais). o que lhe importa é que o comprador tenha uma ação para exigir a entrega se o vencedor não cumpre a obrigação. 90 Veja-se e Courris. como vimos. Talvez à vista do caso particular o juiz possa chegar à conclusão de que seria bom ou justo ou correto que se proves se o dernandarue do serviço que reclama. são perfeitamente complementares: eles mostram quais são as conseqüências que se seguem do modo que o direito entende os direitos. então nos deparamos com os limites da ductibilidade do dir it . porque sua acionabilidade Ihes vem dada pelo fato de que sejam reconhecidos (ou configurados) no sistema jurídico como direitos. é irrelevante que o vencedor entregue a coisa. Para apreciar isso pode ser interessante comentar algumas idéias sobre direitos sociais. independentemente de serem ou não sociais. Como os direitos sociais são reconhecidos como direitos (isto é.U Na realidade. apesar de parecerem diferentes. a exigibilidade é severamente limitada: 88 Abramovich 89 lbidem. por certo. pelo ocupa.. porque "ainda quando" essa decisão fosse modificada nos depararemos com o fato de que a proteção dos direitos sociais não pode ser equiparável à que gozam os direitos civis e políticos. como tentarei mostrar. 37. supra § 5.?' Nesaes casos. a Los derechos sociales como derechos exigibles. 32 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 33 ~~-------------------l~ _ .L tituinte" poderia parecer que basta mudar essa vontade para revalorizá-Io. 91 Porque. a substituir a decisão constituinte por uma decisão de conteúdo correto. ibi remedium. Abramovich e Courtis entendem que não podem ser completamente exigíveis. Estritamente. cri ar. aparentemente opostas. podemos manter o direito como medium e dirigir n ss s esforços a modificar o conteúdo do direito. Para o advogado. e "La pobreza. de Victor Abramovich e Christian Courtis. Certamente. Aqui não basta saber que w tem direito a x para poder concluir quem rem qual obrigação. porque juridicamente a forma triunfa sobre a substância: se os direitos sociais são direitos. de que para que basta que o Esreconhecimento sua adequada preferível prefe- Apesar de que possa parecer politicamente insensata. então eles devem poder ser reclamáveis. e Rosencrantz. aparecem como tais nos catálogos de praticamente todas as constituições ocidentais). Por assim dizer. por seu turno.. se devem ser entendidos conforme a técnica dos direitos subjetivos.

O que Abramovich e Courtis deixam "sempre aberto" não implica st andar d algum de avaliação entre os sistemas públicos e privados. a que "fica sempre aberta". Rosenkrantz. a liberdade de consciênciu. "La pobreza. não pode ser um direito social. sem que as necessidades dos outros possam ser relevantes (as necessidades dos outros aparecem em juízo como não distribuídas.?? 15. não se dão conta dos efeitos devastadores que essa necessidade de tradução implica para a idéia original de direitos sociais (ou de direitos não-putr irnoniuis. talvez. sociais e culturais depende em parte de atividades de planificação. senão a negação desta: a pretensão do demandante de que seu interesse seja atendido. O direito s6 pode outorgar-the s proteção judiciul trunsformando-os em bens de valor econômico. Rosenkrantz agudamente percebe que o problema (contingente a seu juízo). 58. Dcre clio s Sociale s. Tendo excluído essa dimensão dos direitos sociais. traduz indo "sua afetação em lermos de rendimento econômico" (idem. quando eles procedem a determi nar de modo preciso quais são estes aspectos. senão uma demanda privada. é a possibilidade de questionar judicialmente a violação de obrigações do Estado por assegurar discriminatoriamente o direito93 Mas ao falar disso não estamos falando da exigibilidade dos direitos sociais. ou postular uma minúscula moradia popular. converte-se em um direito individual alegado pelo demandante. p. 34 Fernando A/ria Os Desafios dos Direitos Sociais 35 ." Como os direitos civis e políticos interessam a todos. em que os direitos se entendem tina: 96 Idem.Não há dúvida de que a implementação dos direitos econõmicos. enquanto direitos jurídicos. por seu turno. o que aparece não são nem direitos sociais. vale dizer. ou "deteriorado" não porque a provisão de serviços públicos seja desigualitária (em nossos países todas as escolas. "minúscula". os conceitos mordem de volta de modo perverso: não se trata de que Abramovich e Courtis hajam adaptado a noção individualista de direitos subjetivos a suas finalidades sociais. sendo limitados os casos em que o poder judicial pode levar a cabo a tarefa de suprir a inatividade daqueles. em que a comunidade como um todo se preocupa do bem-estar de cada um de seus membros. e os direitos sempre triunfam). é necessário que ela seja "reformulada ( . como objetivos de política.. desvalorizando as outras promessas que o direito faz. estes. C. nem as necessidades que os direitos sociais tendem a satisfazer: a principal dimensão da exigibilidade dos direitos sociais. p. "como a vida. e para isso devemos remover os direitos sociais de nossas constituições. que originalmente consistia na garantia de um nível de atenção à saúde de todos (porque uma comunidade na qual todos nos preocupamos pelos outros é uma comunidade mais decente que outra em que cada um persegue seu bem-estar individual e o resto é feito 92 pela mão invisível). 98 Rosenkrantz. previsão orçamentária e execução eu por natureza correspondem aos poderes politicos. estão condenados a manter-se como promessa incumprida. 94 Abrumovi ch c eOUrIiS. Abramovich e Courtis crêem que podem aproveitar-se da ductibilidade do direito e apropriar-se do termo "direito subjetivo" ignorando o "contexto político-ideológico que culminou na articulação técnica dessa noção" 96 Mas se o argumento até agora está correto. Estritamente falando. senão que suas finalidades sociais foram capturadas pelo conceito que elegeram. acrcsce nrado) 95 lb ide m (grifo ac rc sc e ntado). 44 (grifo Dere cho s Sociale s (de sruque ac re sce ntudo). a expressão "direitos sociais" é uma contradição nos termos. p. o direito à igualdade que aparece na declaração francesa de 1789 e na americana de 1776: a igualdade de ricos e pobres para freqUentar uma medíocre escola pública." Desse modo. ) em termos de violação individualizada e concreta. ao invés de em forma genérica". p. habitações e consultórios públicos são medíocres.?" Porém ainda quando é possível ir mais além do que "fica sempre aberto". que expressa já não a idéia de uma forma superior de comunidade. 93 Idem. 247. 97 Os autores se acautelam de algo parecido que ocorreu quando se tentou uulizur o direito privado para proteger direitos não-patri moniais. em particular a promessa de defender os direitos civis e políticos: "a existência de direitos constitucionais que não são executáveis prejudica a cr edibilidade de toda a consutuição". ainda que a custa do interesse dos demais. para que se obrigue o Estado a dar uma determinada prestação de saúde. o direi:o social à saúde. lu ley y Ia constitución". minúsculos ou deteriorados em comparação com seus equivalentes privados). e quando a violação a um direito social pode ser diretamente invocada ante um tribunal. está na maneira na cultura Argen- Abrarnovi ch c COUrlIS. Para mudar o conteúdo político de um conceito não basta querer rnudá-Io. senão do velho direito à igualdade formal. a liberdade re lig iosu ou os chamados direitos personalíssimos". previsivelmente). então temos razões para proteger a credibilidade da constituição. O que chega ao tribunal não é um direito social. chega à concl usão precisamente oposta: como o direito não pode redimir a promessa dos direitos sociais. se a expressão "direito" se entende fazendo referência à idéia de direito subjetivo. Só uma noção deste tipo completa a caracterização do conteúdo passivo dos "direitos". "Medíocre". 51). nos dizem os autores. os autores crêem poder resgatar algo ainda: a idéia de que alguns aspectos desses direitos são exigíveis. Mas surpreendentemente (ou. p." Note-se a referência ao que por natureza é o caso: o que fica excluído da proteção pela "natureza" do direito é precisamente a idéia central dos direitos sociais: que eles configuram uma forma diferente de comunidade. como nesse caso). Sem embargo.. 43. ou ter acesso a um deteriorado consultório de saúde estatal.

10) Parado99 lbid em. porque a linguagem que devem usar para expressá-Ias os obriga a distorcê-Ias. Nem a consntuiçao de Pinochet . insistir na constitucionalização dos direitos sociais exclui a quem não está de acordo com nossa visão deles: Como fará (você) para sentir-se integrado com o resto de n6s em uma comunidade política quando suas opiniões em temas tão importantes que ainda não foram politicamente resolvidos não podem produzir nenhum resultado politico em razão de que nossa visão sobre os mesmos temas foi privilegiado mediante sua inclusão na constituição?104 Mas para aqueles que crêem nos ideais comunitários que justificam os direitos sociais. Para fazer dos direitos sociais direitos Juridicamente exigíveis é necessário dessoci aliz. u dissealgo.reltJs~a. a colonização da política pelo direito faz ininteligível a pretensão socialista de um novo modo de comunidade. se~la sem dúvida o paradigma de uma constituição de direita.J'" Sua pretensão original não se escuta. Uma constituição como a que defend~ Rosenkrantz. o crença ou não na igualdade de brancos e negros foi suficiente para levar o conflito ao seu nível rnáxirno de intensidade (isto é. duranteos anos 70.tituição. O texto de Rosenkrantz é especialmente importante porque mostra de modo evidente o efeito político do discurso jurídico: como está visto. sem embargo. Na segundo metade do século XIX nos Estados Unidos. "Lu pobreza. em Atria. 101 E chegou tão longe como o argumento de Rosenkrantz sugenna. _ essa posição extremamente conservadora não se segue de argurnentaçoes conservadoras de Rosenkrantz. como_o demonstra precisamente o caso dos direitos sociais. originalmente expresso na linguagem política dos direitos. O significado político de aceitar a tese de Rosenkrantz. nao contingentemente. converteu-senumacrença polüica) NoChile. e que em conseqüência a constituição deve ser uma carta de compromisso entre todos aqueles que estão de antemão incluídos (ibid. Mas isto faz sua posição mais Insustentável:o direitismo direito e os direitos. a divisão propriamente pol íticu de "amigo/inimigo" é em si mesmouma questão polftica. em 1. p. "Lcgalismo y reOeXldad: a contralorracomo modelo. Ia ley y Ia consri tución". mas em real idade a questão é i mportante. p. A situação é ainda mais grave que a situação que preocupa a Rosenkrantz. 131-144).precisamente. O problema para o qual aponta Rosenkrantz é . não serra razoável fazê-!o porque não é um direitista? 102Rosenkruntz. o que nós chamados de direita na América Latina) dos direitos.á-los. senão e~ constderaçõe. Ao mesmo tempo. em termos de Schrniu. § 5". O argumento de Rosenkrantz leva à mesma conclusão que o esforço de Abramovich e Courtis: se o discurso político é parasitário do discurso jurídico. na que os direitos sociais não são reconhecidos. 2002) e em "La constitución y Ia contingencia de 10polftico".s s. de próxima aparição em DOXA (2004). Ia ley y Ia consritución". Rosenkrantz por certo não alega que por isso não devemos nos preocupar em obter bens como saúde. 2500. xalmente. Que diferenças são suficientespara estruiurar. O det~rmlnante nao e a cultura jurídica do país do caso.tJlulçao deve ser entendida como um texto jurídico qualitativamente Igual as leis e outras normas. a seu juízo. porque para o direito nao existem direitos subjetivos sem ação (em outras palavras: na "cultura jurídi:a" ocidental. Precisamente para manter esse agnosticismo. a presença de direitos não:executáveis seguramente depreclara09~ valor da constituição como uma norma gUladora de nosso comportamento social. "La pobreza. 56. se o direito é o meio através do qual a política se manifesta. no sentido de que é agn6stica entre liberalismo e socialismo (e outros. foi o diferença rnarxista/antimarxista. p. Mas a colonização da política pelo direito apresenta-se a si mesma como neutra.a existência contingc:nte de uma cultura política na qual os enunciados politicos sobre direitos sao entendidos como se fossem parasitários de enunciados sobre direitos. ainda que significativamente. então a promessa dos direitos sociais deve ser ignorada. é seu argumento mais forte contra a constitucionalização dos direitos sociais. mas tampouco He rreru (eds): IA Contraíorto General de Ia República y el Estado de De re cho (Santiago: Contralorfa General de Ia República. 100Veja-se s up ra.. Suponho que nos manteremos fiéis a Rosenkrantz se corrigirmo_s e~sa afirmação ligeira. 248. E sem embargo.Se. p. a idéia de direito subjetivo está sempre e necessariamente. a situação é precisamente esta: suas opiniões políticas sobre a comunidade decente não podem produzir resultado político algum. habitação e trabalho para todos: s6 alega que esses bens não podem estar protegidos constitucionalmente por direitos sociais. Os direitos SOCiaiS Ilao podem ser exigíveis como direitos subjetivos."constituições" (vejo-se Rubenfeld. sua cultura jurídica associa intimamente o di~eito e a coerção. porque em nosso caso o excluído não pode nem sequer levantar sua voz contra a exclusão. Essa ênfase na distinção do jurídico e do político pode parecer um purismo fora de moda. 247-248.obre o e por isso as constituiçõesdenominam-se. p. Dado esse desacordo. 105Não me referirei aqui (mais que nesta nota) ao estranho naturalismo de Rosenkrantz a respeito da identidade da comunidade política: Rosencranrz crê que fi comunidade polftica tem limites naturais. Free dom and Time. ele se defendeudizendoque nãotemia ser acusado de direitista porque ele não era direiti sta. como vimos que Abramovich e Courtis efetivamente fazem. p. é profundamente conservador. se a linguagem do direito é a linguagem da política. uma objeção que ele denomina de "epistêmica" e que se baseia no fato de que existe desacordo sobre os direitos sociais. 103Não discuti aqui 11questão do significadodessa reconceirualizução da con~. como sucede no nosso caso. . Que melhor demonstraçãopoderia alguém pedir de que a Itnguagemdo_dtreltonão é politicamente neutra' Se alguém vai defender uma tese dire iti sta. Pallavlclnt e R. senão de uma premissa que hoje parece evidente: que a constituição é a "última palavra de _uma determinação da ação política". desde logo). 101Ao fazer-se presente essa objeção ao professor Roscnkr antz. educação. 104 Rosenk r antz . Rosenkrantz apresenta o que. a menos que estejamos dispostos a por em perigo todo o sistema de direitos fundamentais. vinculada à ação para exigir o cumprimento coativc '?''). 250. Masdesde logonão é assim:a comunidadeconstitui-se a si mesma. impõe uma concepção liberal (vale dizer. Concepto de 10 Polttico.102 e que adicionalmente a cons. Os Desafios dos Direitos Sociais 36 Fernando A/ria 37 . I de sua posição não se baseia em um argumento d.

se escuta seu reclamo de que a sua pretensão original não se escuta. PecesBarba crê. Aquele que diz. a consciência do direito pode ter um efeito político". A razão pela qual sustenta isso não é senão um argumento formal sobre a impossibilidade de positivar judicialmente esse direito. Partindo desses supostos e conceitos. Mas isso. que justificava submeter (ou expulsar) aos que não o compartilhassem. a tortura ou a escravidão é irnprescindível para salvaguardar a dignidade humana."'" O argumento que quero mencionar o expôs J. não está condenando os que sofrem esses flagelos à indignidade. mas não tem olhos para ver a exclusão do socialista. tem sentido falar do direito ao trabalho ainda quando não ele possa ser protegido por tribunais. ). por uma parte. significado que não é o que lhe empresta Pcces-Barba.'?" Por conseguinte. correto.107 Ao dizer isto Peces. algumas das quais são diff ce is de entender. tratando-se do trabalho. 99. um absurdo. cuja alegação não pode ser formulada na linguagem dos direitos subjetivos se é distorcida. por exemplo. mas um instrumental para a cidadania completa. O direito. Não que esse argumento não exista. mas como um aspecto central da forma em que a comunidade entende sua responsabilidade de assegurar a igual cidadania de cada um. porque é uma questão polüica por e xcclênc iu. como o grupo que adere para justificar à decisão polftica anz não pode sociais não ao furo do desacordo sua abst inênc ia constitucional. claro. de sua independência moral" (Pece s-Barba. etc. tem olhos para ver a situação de exclusão em que estaria partidário de Nozick em uma sociedade que constitucionaliza os direitos ociais. A seguir. Círi zensníp.Barba ignora o fato evidente de que esse sentido "metafórico" ou "figurativo" dos direitos foi. reduzido a cidadão de se::. que eliminar a pobreza. Gregório Peces-Barba sustentou que o "socialismo do futuro" deve prescindir de uma das demandas características do socialismo social-democrata. O que trabalha contribui para o bem-estar da comunidade. e podemos facilmente explicar por que: porque do fato de que seja justo (bom. por exemplo: seguir sustentando [unte o fato da impossibilidade do pleno ernpregol que o trabalho é urnu exigência paro o autonomia moral do homem seria condenar uma parte da humanidade à impossibilidade de suo reuliz açüo ínte gr a.) que alguém tenha trabalho não segue sem mediação uma resposta à pergunta de quem é que está obrigado a provê-Io. Quero terminar esta parte comentando um exemplo mais do que estamos discutindo. transformada em uma alegação distinta. uma expressão metafórica com a pretensão de reforçar o valor do objeti vo moral" . ainda que hoje seja anátema. A constituição não representa o acordo de um grupo preexistente.' tO o exemplo mostra que não podemos dar uma resposta que c ubru lodos os casos. Como Peces-Barba crê (ou parece crer) que os direitos só podem significar o que significam para o direito. p. ele perde de vista a característica mais importante do uso político da idéia de direitos. e recebe por isso uma renda que lhe permite viver com (certa) independência. na luta pelos direitos civis nos Estados Unidos durante os anos 50 e 60. fundamental. o trabalho não é um bem em si mesmo. só quero fazer algumas observações sobre como poderíamos entender o direito ao trabalho sem que isso nos leve ao absurdo que Peces-Barba crê que é inevitavel. Não como simplesmente um interesse entre outros. senão uma manifestação do compromisso comunitário de considerar o emprego não como um dado rnacroeconôrnico mais na formulação da política monetária (ou. por exemplo. Se há algo que é "metafórico" ou "figurativo" é a assimilação dos direitos em sentido político aos direitos em sentido jurídico. Ibid. liberal. devemos considerá-Io Citirenship. O compromisso com o direito ao trabalho não é um compromisso com um direito subjetivo de cada pessoa a demandar coativamente um posto de trabalho. 38 Fernando A/ria Os Desafios dos Direitos Sociais 39 . mas objetando a tese subjacente de Rosenkrantz: que não fórrnu lar um argumento pur a decidir sobre a i ncor por ação de direitos soe iais 3 constituiseu argumento os direitos Por isso. a idéia do direito ao trabalho.. no Chile de Pinochet. Dereclio y Derechos Fundonventole s. imagino que Rosenkrantz sustenturia que os americanos (do norte) tinham razão ao insistir no fim da escravidão como um critério básico de definição da comunidade. c que os chilenos (de Pinochct) não ter iam razão ao definir a comunidade sobre a base do antimarxismo (ler r uz ào-e cu teria lut ado com eles). Ibidem. a fiscal). a Rússia de Stalin ou o Chile de Pinochet é um "uso figurado [ . p. Imputando-lhe crenças que me parecem razoáveis. Esta é uma. O que Portanto Deve sobre foz é constituir Rosenkr complementar o comunidade OPCliH potlric a. Shklar em seu American De acordo com Shklar. não resiste a uma análise. seu uso político primário: nas revoluções francesa e americana. 109 110 11I Schklar. etc. p. ao menos para evitar atacar um homem de palha. Por isso aquele que é desempregado "foi expulso da sociedade civil. é óbvio que o direito ao trabalho não tem sentido. ti t 107 10B 106 Ele oferece outros razões para rcchuçar o direito ao trabalho. O desacordo estou dizendo necessitamos ção. falando através de R senkrantz. como argumento par esquecer do direito ao trabalho. cpisré rnic o com outro substantivo que mostre que é suficiente para e struiurar a distinção amigo/inimigo. Mas isso só demonstra que é absurdo entender o direito ao trabalho como um direito subjetivo acionável a um lugar de trabalho. rnus apenas rnostrur que ela pode ter um Aqui não quero defender o tese do direito ao trabalho. 16. que em conseqüência não pode ser realmente "direito".e cego inclusive a sua própria cegueira.")!> Peces-Barba crê que reconhecer o direito ao trabalho como direito requer dar a cada pessoa uma ação que lhe permita forçar alguma empresa à contratação e isso é. 421. historicamente. 101. 415. p. Isso explica por que não é só uma metafórica ou figurativa manifestação retórica dizer que "inclusive se não é possível fazer que O direito (ao trabalho) seja completamente respeitado. que o uso da expressão direitos para criticar regimes como a Espanha fanquista. Mas Peces-Barba poderia ter sido mais caritativo com essa idéia. O direito é ceg . mas deveria gozar da primazia que um direito pode reclamar em qualquer conflito de prioridades polüicas. Ibidem."nda classe". American p. 93..

se diz. 113 Uso do noção de "reciprocidade" no sentido 160-163. não se trata de que não tenha sentido descrever a posição de um amigo em termos de direitos e deveres (direito a não ser traído pelo outro. sim. separa da comunidade e afirma seu direito ainda contra esse grupo se necessário. quer dizer que ambas as descrições (atuou para satisfazer um direito do credor/por solidariedade) são incompatíveis. enquanto "conquista clamorosa da esquerda". "When justice replaces affecuon: § 24.ia de direitos subjetivos.. como uma relação amorosa entre duas pessoas. Fazer a~go com respeito a outro porque o outro tem direito a ex igi-Io exclui faze-Io por solidariedade. em algo distinto quando se a utiliza para referir-se não ao dlre. estabelecendo direitos e obrigações para os cônjuges. desse modo.vale dizer. O argumento.l. dessa noção. algo que alguém exige de modo peremptório. como vimos.17. Mas. Os direitos sociais apelam a uma idéia de comunidade cujo 115 116 de Cohcn.to do co.o que nos levaria [a dizer que algo anda mal neste matrimônio J. ll~. 114 Em outras palavras. mas unidos por vínculos de solidariedade e reciprocidade. do que se trata é que se todos nós nos convencêssemos de que a amizade deve ser primariamente entendida em termos de direitos e obrigações. só indica que se estes entendem sua relação nesses termos já não existe entre eles o que nós chamamos matrimônio. isto é. tampouco pode ser descrita em termos de direitos e obrigações sem perda de significado.outras não como agentes auto-interessados. 372-3. o amor entre os cônjuges. Waldron. como um contrato I 16 e acreditássemos que a maneira adequada de conceber as posições dos cônjuges pelos próprios cônjuges fosse em termos de direitos e obrigações. o amor dos cônjuges ou a amizade: não pode ser juridificada sem ser desnaturalizada. de qualquer modo. a conceber o matrimônio. Isso não obsta que um observador (por exemplo. mas isso não muda o lato de que a irrupção do direito a tenha subvertido. como Abramo. é naturalmente agnóstico sobre se isso é uma coisa que deve ser celebrada ou resistida. mesmo de direito subjetivo. Kant. conceber a política como estruturada fundamentalmente pela idé. como 112 Abramovich c Courus . O mesmo ocorre. a idéia de direito subjetivo do "contexto político-jurídico que eu 1mi nou na articu laç ão técnic~. vale dizer. o direito asfixia. nem que não deva haver regulação legal do matrimônio nem que a regulação legal do matrimônio não deva criar direitos para os cônjuges. ela teria mudado racialmente. um sociólogo) descreva as relações de amizade em termos de direitos e deveres. pode ser concebida o importante é distinguir o caso de uma relação que utilizando a linguagem do direito de uma relação que pode ser concebida primariamente em termos jurídicos e permanecer fiel a si mesma. 18. É o fato de esgrimi-Ia como um direito . Mas implica. senão ao dnelt? huma~o a integridade física ou à part icipaçao politica. Isso não quer dizer que eu não possa fazer por solidariedade algo a que. 58. etc. 40 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos Sociais 41 . Não se trata de que o direito aumente ou diminua a injustiça sofrida por alguma das partes. isso dependerá das partes não estipu ladas do exemplo. A amizade. sim.). p. cir . p. Pelas razões anteriores é que todas as formas de socialização baseadas em noções de solidariedade e reciprocidadel13 não podem ser justificadas sem trair seu significado.115 O argumento não implica. the case for r ights". portanto. "Vuelta a los principios socialistas". O direito constitui e regula o contrato de matrimônio. que se por alguma razão nós chegássemos. Nos três casos. 0&. agressivo e adversarial contra o outro .l\ch e C?Urtl~ tentaram fazer. 19. O mesmo ocorre com o matrimônio. podemos celebrar que o direito irrornpa nesta re lação subvertendo-o. Que o discurso jurídico não pode acomodar os direitos como pode acomodar os direitos civis e políticos não é só um fato casual: tem a ver com o conceito mesmo de direito (subjetivo). Já vimos que não basta separar. Da mesma forma que nos casos anteriores. outro tem direito. por último. no caso do matrimônio: o argumento apresentado acima não se opõe a que um professor de direito civil descreva o matrimônio em termos dos direitos subjetivos dos cônjuges. p.~_prador a que se lhe entregue a co~sa ve~dida. Mas os cônjuges não podem invocar esses direitos entre si sem produzir uma subversão completa da relação entre eles. 114 Eig : se a mulher invoca seu direito a desenvolver su~ pr ópri a carreira profissional asfi xiada pela divisão do trabalho e st abe lecid a no i nterror do seu rnarnmoruo. Implica rechaçar a idéia de uma forma de associação na qual as pessoas se relacionam umas com as . O primeiro já foi mencionado: o caso da solidariedade. Metafisica de {as Costumbres. Por conseguinte. então haveríamos perdido a capacidade de nos relacionar uns com os outros através desta modalidade especial que concebemos como matrimônio. com Kant. sem ser tergiversadas ou destruídas. porque o conceito. como uma carta de trunfo. enquanto cônjuges. "Primariamente" aqui significa que o modo jurídico é o modo de autocompreensão de sua relação das partes em primeira pessoa. A substância da reclamação pode ser indispensável para um matrimônio feliz e amoroso no mundo moderno. A pergunta central para nossos propósi tos é a seguinte: é a cidadania uma forma de relação não juridificável? A forma de comunidade a que apelam os direitos sociais. por humanos que sejam. por si mesmo. o que Importa e o que nao se transformou. Ainda quando a idéia de direito subjetivo própria do direito privado tenha se transformado. é como a solidariedade.

não o entenderíamos" .121 BIBLIOGRAFIA Abramovich.. Michelon. "Is there a rightto Princeton. em 45 Revista de Ciencias Sobre Ia --o Lo s Ortg ene s dei Tot alit arismo. Aldershot: Darmouth. 2000. Santiago: LOM. NJ: Princeton Universiry Press. Bobbio. --o EI Positivismo orig. Oxford: "La hora dei derecho. p. The Crirical Legal Studies Movement. Madrid: Taurus. N. H. tradução de F. Trotta. 1998. Holmes chamava de "o homem rnau'"!") insistem na exigibilidade como marca característica de um direito subjetivo: para que serve uma arma de defesa se não é útil para exigir respeito? Com efeito os direitos sempre são afirmados em tom de contenda. 2002. do Amaral. Buenos Aires: Editores dei Puerto. Oxford: Oxford University Press. Cambridge: Cambridge University --o --o Revolucián. Madrid: --o --o "Revisión Judicial: (2000): 347-402. Tradução de de Asfs y A. Tradução de A. "The Inertia of l nstitutional en 59 Modern Law Review (1996): 377-397. en J. 200 I. também La Condicián Humana. S. G. Greppi. EI Derecho Subjetivo. 1983. de outro modo seria motivo de burla. Tradução de C. Bõhmer. Barcelona: Paidós . G. Press. Phitosophicnt lnve sngasíon. "Rauonale of Judicial Evidence". and rhe Welfare Staie. 2003. A. adicionalmente. Edinburgh: William Tait. work ?" em A Gutmann (ed): Democracy University Press. The Human Condition.. Corre a Sutil. J. Waldron (ed): Theorie s of Right s. el sindrome de Ia victirna insarisfecha". Solana. 72. poder do autor). política Derechos Fundamentales. de G. em J. 2002. p. NJ: Princeton Espig-Andersen. "Las circunsrancias (2000): 437-467. J. --. Living Lawfully . --o The Legal Theory of Ethical Positivism. Campbell. Chicago. também Ellmperio de Ia Justicia. E também que se importem em preocupar-se uns com os outros. de Ia derrotabilidad". 1984. Irnag ination: A Reply to Roberto Unger". "La corte de los 80 y Ia corte de los 90: un diálogo sobre el rule of law en Argentina". On Revoíution. "Origen y cambio dei concepto de Estado de Derecho" (1969). y 10 sagrado".Por qué no el socialismo?" em R. Aldershot: Darmouth. Madrid: Taurus. Bõckenfõrde. e quando este tom é adotado deve estar apoiado pela força. se preocupem com a sorte das demais. p. lL: University of Chicago Press. R. Self-Ownership. 22le. 1990. 1998.F? Em um contexto no qual a reflexão e a discussão políticas concebe os cidadãos primariamente como portadores de direitos. orig. Novales. y Ia política".. de 1963. "Legalismo.requerimento central é que as pessoas se importem.. 1998: orig.. aqueles que crêem que é possível outra forma de comunidade estão como o leão de que falava Wi ttgenstei n: "se pudesse falar. Princeton. On Law and Legal Reasoning. W: Estudios sobre el Estado de Derecho y Ia Democracia. Jurídico. De recha e l zquierda. Dordrecht: 200 I. E. The Left and Rights.. Christodoulidis. Barcelona: Paidos. Democracy and Legal Positivism. Cohen. 1988 Elster . em M Alegre. G. e quando seja necessário e possível. 121 Wiugensrcin. Pallavicini y R. ameaças contra as quais devem defender-se. V. Tradução de R Agapito. 120 Weil. The Three Worlds of Welfare Sociais Oxford: 42 Fernando Arria Os Desafios dos Direitos 43 . "La hora dei derecho". entre el derecho --o y derechos". Buenos Aires: Editores dei Puerto. 1986. ""Por qué no el socialismo?". D'Alessio. Is Rawls eg alitorian? Z. J. London: Fontana. Madrid: Debate. y el Estado de Derecho. ou "não tens direito a" . 1998. 1961. en I Drake y P Jaksic (eds): EI Modelo Chileno. Ovejeros (eds): Rat. p. Los 'derechos Estudios Públicos (2003): 45-90. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Ferrari. W. "Cenicienta se queda en Ia fiesta: el poder judicial en Ia década de los 90". C. C. "La persona y 10 sagrudo". Courtis. Tradução 1951. 118 Weil. 1988. Polity Press. T. persona supra n. Picone. 117 Essa noção de comunidade é que é incompatível com uma que concebe a seus membros primariamente como portadores de direitos. Goldswonhy (eds): Judicial Power. "Thc Path of Law". Atria. Dordrecht: Kluwer. 1990. Arendt. Gargarella y F. Madrid: Alianza. em A J. of the difference F. em 79 Estudios Públicos "Legalismo y reflexividad: Ia contralor ía como Herrera (eds): La Contralorla General de Ia República Contraloría General de Ia República. 1995. 1996. London: Routledge and Kegan Paul. 118 Os indivíduos que se concebem a si mesmos primariamente como portadores de direitos são indivíduos que concorrem no mercado: indivíduos para os quais os outros são ameaças. em 91 --o --o Hart Publishers. Santiago: 2002. A. A critique Kluwer. 119 Holmcs. J. evocam uma guerra latente e despertam o espírito de contenda. Madrid: Trona. Bankowski. M Bohmer et ai: Estado de Derecho y Democracia. 2002. Dabin. p. 1955. Barcelona: Paidos. humanos' modelo". A. em J Bowring (ed): The Works of Je remy Benth am. "Rights as Trurnps" (1981). J. "L. F. 28: Veja-se. 1988. Alvarez. --o "Vuelta aios principios socialistas". 1999. Sociales Atria. 1977. 26. porque expressões como "tenho um direito" . "i. Ovejeros (eds): Raiones para el Socialismo. 72. --o Law's Empire. também Tradução de P Bravo. Tradução de R. Los De rechos Sociales como Derechos Exigibles. 1996. Bentham. Dworkin. em Bõckenforde. 2000. Atria et ai: Los principie (MS em Atria. Os direitos são essas armas de defesa. --o Altman. lIxi. M. G A. Por isso os advogados (acostumados como estão a compreender as relações interpessoais em termos do que Oliver W. 1. 117 Cohcn. em R. Law and Reflexive Politics. 2002. J. 1838-1843. 459 [19J. Barcelona: Gedisa. Capiralism. Harmondsworth: Penguin. S. J. Osset. F. Gargarella y F. Freedom and Equatity. 1958. Colocar a noção de direitos no centro dos conflitos sociais é inibir qualquer possível impulso à caridade em ambos os bandos.ones para el Socialismo.

J. A: An lnquiry into the Nature and Causes of lhe w eatth of Nations. de 10s Ríos. The que st for inclusion. Sánchez. Practical Reason and Norms . C. orig. C. Bounds of Justice . 1983. Leg alism. 2001. Haberrnasv J. Tradução de F. 1992. orig. 1689. Os Desafios dos Direitos Sociais 44 Fernando Alria 45 . Mar shal l. Indianapolis: Liberty Fund. P. Cambridge. também Liberalismo Político. orig. Tradução de F. Cortina y J. D. 1974. em Moon. 1985. Rules and Order. orig. G. também Levialón. 1976. London: Verso. Ruiz Manero. 2003. Peces-Barba. J. Rubenfeld. 1996. Kelsen. R. Chicago. Tradução de G. Valparafso: Ediciones Universitarias de Valparafso. em J Waldron (ed): Nonsense upon Stilts (Londori: Methuen & Co. --o Whal Should Legal Analysis Become. 1971. também Teoria de Ia Justicia. Madrid: Espasa Calpe. Marx. 1990. Tradução de M. Tradução de E. Goodin. Hayek. 1986. Holmes. McLellan. 1998. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Est udios sobre Derechos Fundamentule s . Mass: Harvard University Press. B. Estudios en Torno a Ia Nociôn de Derecho Subjetivo. Contraio Social. D. O'Neill. D. 1999. et 01. S. London: MacMillan. 1974. Boulder. M. 1991. em J. 1984. Tradução de M. Nozick . J. Tradução de S. Cambridge: Cambridge University Press. J. F. T: Citi z enship an d Social Class. orig. New York: The Library of America. A Th eo ry of J ustic e. orig. 1965. México: Fondo de Cultura Econômica. J. Ox ford: Oxford University Press. New York: Mentor. --o EI Concepto de 10 Potitico. México: Fondo de Cultura Económica. Muffels. 1987. Madero. R M: The Critical Legal Studies Mov ement. 1992. -"Nonsense upon sti lts? . Montesquieu: Dei Esplrit u de Ias Leyes. Cambridge MA: Harvard University Press. orig. 1776. Kant. 1995 --o "Two Concepts of Rules" (1955). 1981. também "Utilitarismo extremo y restringido". R. Cambridge: Cambridge University Press. orig. 1987. en 10 Horvard Law Review (1897): 457. em A Bullard. Madrid: Alianza. Foot (ed): Theorie s of Ethics. --o Poliücal Liberatism. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Gil Lavedra et ai: EI Derecho como Objeto e lnstrumento de Cambio Social. Tradução de R. Madrid: Alianza. Einhorn. 2000. -"Natural rights in the seventeenth and eighteenth centuries". MA: Harvard University Press. 1994. J. London: Pluto Press. 1971. 1762. London: MacMillan. Agapito. Hart. Madrid: Alianz. 1988. W. Some theoretical origins of the welfare stare". México: Fondo de Cultura Económica. R. Rawls. Villey. Kelley. Tradução de M. 1987). México: Fondo de Cultura Económica. Viveres (eds): Defensa Jurídica dei lnterés Público.González. orig. Carver. J 964. Vernengo Porrúa. A. CO: West v iew Press. St ate and Utopia. O. Smart. "Evolución y perspectivas de Ia red universitaria sudamericana de acciones de interés público". F. Couso. 1992. Tradução de R Tamayo. 2000. tradução de M. Smith. Prieto. Headley. L. Legisl ators and Professors. (ed): Murx's Grundrisse. --o American Citi zenship. 1994.A reply". orig. London: Methuen & Co. MA: Harvard University Press. T. F. C. Guzrnán . 1998. 1991. Derecho y Derechos Fundtnnentates. 1993. J. Jiménez Madrid: Troua. New Haven. Jones. Waldron (ed): Nonsense upon Stilts. 1987). também "La Senda dei Derecho". orig. 1748. Oxford: Clarendon Press. K. 1651. ArboH. A l. Estev anez. 1992. "EI concepto de derechos humanos". 1992. Giménez. 1978-9. Collected Papers. writings. Van Caenegem. Santiago: Universidad Diego Portale s. 1875. Buenos Aires: He liasta.. C. CT: Yale Univer sity Press. 1923. Ayala. Rights without Trirnming s. D. Tradução de A. 1961. 1790. 1998. Cambridge: Cambridge University Press. 1928.1. 1994. 1975. 1. Locke. A. New York . H. 1967. Washington DC: Cato Institute. 1932. London: Routledge and Kegan Paul. em S Freeman (ed): J ohn Rawls. 2000. em J. Oxford: Oxford University Press. H. "La pobreza. Waldron (ed): Nonsense upon Stilts (London: Methuen & Co. em Foot. Carrió. T. Oxford: Oxford University Press. Cambridge. Tradução de A. Schmitt . Unger. 1999. Cambridge. Teoria Pura dei Derecho. Madrid: Espasa-Calpe. 1965. Teoria de Ia Constitucion. 1984. Judg es. Cambridge. orig. Tradução de B. Hohfeld. 1973. Conill. (ed): Responsibilít y. Valpar aíso: Universidad Católica de Chile. W. 2001. Critique of lhe COlha programo Tradução de T. orig. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Cambridge: Cambridge University Press. Rousseau. Nickel. Buenos Aires: Editores dei Puerto. González . 1993. Tradução de R. Fre edom and Time. J. P (ed): Teorias sobre Ia Ética. Arbolf. Jefferson. Th e Strug gle for Constitutionaí Justice in Post-Communist Europe. -"Los orfgenes de Ia noción de derecho subjetivo". também Ciudadantu y Clas e Social. 1999. Madrid: Tecnos. L. "Is there a human right to ernployrnent?" en 10 Philosophical Forum. Tradução de N. 1950. também EI Conc epto de Derecho. 1987. Waldron. Leviath an. Law and Marxism: a general th eory. Holmes. também Anarquia. Ia ley y Ia constitución". N. 1993. Russo. R. em P. em M. México: Fondo de Cultura Econômica. 1994. "Extrerne and Restricted Utilitarianism" (1956). Princeton: Princeton University Press. Hobbes. México: Fontamara. orig. Rosencrantz. Tradução de M.. Oxford: Clarendon Press. orig. The Real Worlds of Welfare Capitalism Cambridge: Cambridge University Press. H. Tradução de P. tradução de F.a. México: 1991. Madrid: Debate. 1929. 1974. Rights. "Liberal Guilt. 1963. Shklar. também Rarân Práctica y Normas. 1978 orig. C. 1990. em P. NY: Columbia University Press. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. -"A right to do wrong?" em J Waldron: Liberal Righis. González y F. Two Tre atise s on Covernmenr. London: Pluro. La Metaftsica de Ias Costumbres. J. orig. em 4 DOXA (1987): 23-46. em F. 1998. Karl Marx's "On the jewish question". J. 1976. R. Villey: Estudios en Torno a Ia Nocián de De rechos Subjetivo. Facticidad y vutide z. Rights and Welfare. Raz. Laporra. J. também "Dos Conceptos de Regia". Tradução de J. Pashukanis. também Dos Ensayo s sobre el Cobierno Civil. Estado y Utopia. Schwartz. México: Fondo de Cultura Econômica. 1960 Kramer. 1975. Foot (ed): Teorias sobre Ia Élica. Anarchy. Linares.ife of One's Own. .. M. O. The Concept of Law. 1. E. IL: Chicago University Press. 1988. "The path of the law". MA: Harvard University Press. R. Concept os Jurídicos Fundameruale s .

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful