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GABRIEL MORA RESTREPO

CIENCIA JURDICA Y ARTE DEL DERECHO


ESTUDIO SOBRE EL OFICIO DEL JURISTA

Universidad de La Sabana

Ediciones Jurdicas GUSTAVO IBAEZ

CIENCIA JURDICA Y ARTE DEL DERECHO


ESTUDIO SOBRE EL OFICIO DEL JURISTA

GABRIEL MORA RESTREPO

CIENCIA JURDICA
Y ARTE DEL DERECHO
ESTUDIO SOBRE EL OFICIO DEL JURISTA

Ediciones Jurdicas

GABRIEL MORA RESTREPO UNIVERSIDAD DE LA SABANA Campus Universitario del Puente del Comn Km. 21 Autopista Norte de Bogot, D.C. Cha, Cundinamarca, Colombia www.unisabana.edu.co E-mail: publicaciones@unisabana.edu.co EDICIONES JURDICAS GUSTAVO IBEZ, LTDA. Calle 13 No. 7-12 - Telfonos: 2835194 - 2835264 Bogot, D.C. - Colombia E-mail: ejgusiba@tutopia.com

Queda prohibida la reproduccin total o parcial de este libro, por cualquier proceso reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimegrafo.

Ley 23 de 1982 ISBN: 958-8255-07-4

2005

A mi madre Isabel, por su ejemplo, dedicacin y sabidura prctica.

PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS

Ciencia jurdica y arte del Derecho. Estudio sobre el oficio del jurista, es un libro que aborda, desde una visin realista del Derecho, algunos de los temas centrales de la epistemologa jurdica. Pretende situar el conocimiento prctico del Derecho desde una concepcin humanista, en la cual se rescate una visin antropolgica del proceso cognoscitivo de la que participan los acadmicos, abogados, jueces y, en general, todos los juristas que tienen por oficio determinar lo justo y lo debido en los casos concretos. Este libro ha tenido varias etapas, algunas de ellas directamente relacionadas con su desarrollo y otras con mi formacin acadmica, que no puedo por ello dejar de mencionar. Una primera etapa, que podra denominarse mediata, transcurri en medio de mis estudios de gobierno en la Universidad de Notre Dame en el marco de los programas acadmicos de verano auspiciados por The Phoenix Institute Foundation, tiempo en el cual tuve la inmensa fortuna de participar en tres cursos de filosofa poltica dirigidos y orientados por el entonces profesor emrito de la Escuela de Gobierno, ya fallecido, Doctor GERHART NIEMEYER. En ellos me encontr con un universo intelectual, entonces para m desconocido, acerca de los principales exponentes de la filosofa clsica y, en especial, con la obra del profesor ERIC VOEGELIN, que tanto ha marcado mi pensamiento sobre temas de epistemologa, antropologa, metafsica, derecho constitucional y razonabilidad prctica, muchos de los cuales estn reflejados en el libro que ahora presento para su publicacin. A pesar de no estar presentes, a ellos debo manifestarles mi ms sincera y sentida gratitud. En esta etapa debo mencionar mi llegada a la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. All pude conocer a una gran jurista
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GABRIEL MORA RESTREPO

que marc, de manera crucial y determinante, mi pensamiento sobre el Derecho: ILVA MYRIAM HOYOS CASTAEDA. Con ella tuve la oportunidad de formarme, hace ya ms de una dcada y siendo an estudiante de pregrado, en el realismo jurdico clsico, corriente que defiende la nocin de Derecho como objeto de la justicia, rescata la ndole prudencial de la prctica jurdica y fundamenta el oficio del jurista en el respeto a la dignidad de la persona humana. Desde entonces, he centrado mi inters acadmico en algunos problemas relacionados con el conocimiento jurdico y, en particular, en los supuestos en que descansa el razonamiento jurdico desde las perspectivas de inteligibilidad del Derecho, como son la filosofa, la ciencia, la tcnica y la prudencia jurdica. Ha sido particularmente orientador, al respecto, la obra del profesor de la Universidad de Navarra, JAVIER HERVADA X., quien tambin ha ejercido, gracias a su eminente discpula, una gran influencia en mi pensamiento. La segunda etapa la constituy el Proceso de Autoevaluacin y Acreditacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. En dicho proceso, especialmente dentro de los acpites correspondientes a la naturaleza del saber especfico y a la estructura cientfica de los estudios universitarios, apareca el tema relacionado con el estatuto epistemolgico del respectivo programa, que en nuestro caso era la Carrera de Derecho. Impulsado permanentemente por el entonces Seor Decano de la Facultad, OBDULIO VELSQUEZ POSADA, y por el entonces Director del Programa de Derecho, MIGUEL DE JESS NIO, acept a finales de 1999 el encargo de elaborar un escrito en el cual se plantearan los elementos conceptuales ms importantes de la epistemologa jurdica. Al cabo de un tiempo aparecieron dos documentos de trabajo, de mi autora, que sirvieron de base para la elaboracin de Ciencia jurdica y arte del Derecho. El primero de ellos, El conocimiento del Derecho, fue llevado ante el seno de la Comisin de Acreditacin de la Facultad para que sirviera de marco conceptual bsico y de reflexin inicial a los problemas relativos al estatuto epistemolgico de la ciencia jurdica. Meses ms tarde aparecera publicado en la Revista Dkaion, el segundo documento denominado Estatuto epistemolgico del conocimiento jurdico; en l se hizo una presentacin breve de los problemas centrales del saber jurdico, junto con un marco conceptual
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PRESENTACIN

Y AGRADECIMIENTOS

que recoga los elementos determinantes para la comprensin del saber acerca del Derecho, las diferentes perspectivas de conceptualizacin jurdica y, al tiempo, se indicaba la necesidad de rescatar una visin humanista y tica del Derecho desde una fundamentacin metafsica y conforme a los criterios definitivos de la razonabilidad prctica. La tercera etapa est marcada por mi incorporacin al Doctorado en Derecho en la Universidad Austral de Buenos Aires. El especial ambiente acadmico, el alto nivel de exigencia del doctorado y, sobretodo, la afortunada inmersin que tuve en el mundo de la filosofa del Derecho, de la mano del profesor y jurista RODOLFO VIGO, me permitieron realizar una revisin detallada de buena parte de los contenidos y problemas que originariamente haba tenido en mente en el desarrollo de este libro. El libro que ahora presento a la comunidad acadmica es el resultado de estos momentos de mi vida, como discpulo del profesor NIEMEYER y de la profesora HOYOS, como profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, y como estudiante de doctorado en la Universidad Austral. A Dios gracias, estas etapas han estado acompaadas de un grupo de personas, juristas en su mayora, con quienes he tenido la fortuna de entablar un dilogo respetuoso y abierto sobre el conocimiento del Derecho. Lo poco o mucho que ac se diga, ha estado impulsado, en cualquier caso, por la idea de aportar al conocimiento de la realidad jurdica una visin que sea dignificante de nuestra profesin y que sirva, en cuanto sea posible, a una reflexin sobre los supuestos conceptuales, racionales, morales y metodolgicos del oficio del jurista. No sobra decir, con estricto nimo acadmico, que los muchos errores que puedan ser advertidos por el ojo crtico del lector, son enteramente de mi propiedad. Mi gratitud y reconocimiento son para todas aquellas personas que han apoyado desinteresadamente este trabajo. Con especial afecto a ILVA M. HOYOS, por su constante consejo, amistad y generosidad al elaborar un estudio preliminar a este libro, que me llena de profunda alegra. A RODOLFO L. VIGO, por sus invaluables comentarios y advertencias siempre generosas, y en especial por sus observaciones a la parte primera
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GABRIEL MORA RESTREPO

y sus consejos sobre la formacin acadmica de los juristas; a JUAN CIANCIARDO y FERNANDO TOLLER (quien muy gentilmente realiz algunas observaciones a una parte de este trabajo, comenzando por el propio ttulo de la obra), as como a mis compaeros del doctorado, por su amistad y calidez personal, y por la profundidad intelectual en todas sus observaciones. A mis estudiantes, que han ayudado a madurar mis ideas, en especial a Camila Francisca Herrera, por su entusiasmo en la difusin del realismo jurdico clsico; a todos los miembros de la Comisin de Acreditacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, por sus invaluables crticas y comentarios. Por ltimo, y no por ello menos importante, mi gratitud a mi querida esposa, por sus siempre pertinentes observaciones a la redaccin de este libro, y por soportar tantas horas de ausencia en esta travesa intelectual.
GABRIEL MORA RESTREPO
Campus Universitario del Puente del Comn, Febrero de 2005

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TABLA DE CONTENIDO
PG.

Presentacin y agradecimientos .........................................................

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ESTUDIO PRELIMINAR: LA RENOVACIN DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DEL REALISMO JURDICO


POR ILVA M. HOYOS CASTAEDA ................................................. XIX

INTRODUCCIN
ENTRE PERPLEJIDADES Y PREGUNTAS IMPORTANTES

1. 2. 3. 4.

Un asunto inicial: el mundo del Derecho ................................... Un juego de palabras ................................................................. Problemas a los que apunta la Ciencia jurdica y el arte del Derecho La importancia de un estudio sobre el conocimiento jurdico en
nuestros das ............................................................................. 5. Una indicacin final ..................................................................
PARTE PRIMERA

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EL CONOCIMIENTO HUMANO CAPTULO 1


CUESTIONES PRELIMINARES:
LOS TIPOS, ESTRUCTURA

Y DIMENSIONES DEL CONOCIMIENTO HUMANO

1.

El conocimiento humano .......................................................... 1.1. Los modos de conocer: lo terico y lo prctico .................... 1.2. La jerarqua del conocimiento: la distincin entre episteme
y doxa ...............................................................................
XIII

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20
24

TABLA DE CONTENIDO

PG.

1.3. Philosophos y philodoxos ...................................................... 2. La estructura del conocimiento .................................................. 2.1. El conocimiento por las causas: los mbitos de la ciencia y
la filosofa ......................................................................... 2.2. El conocimiento ordenado a la accin: los mbitos de la
tcnica y de la prudencia .................................................... 3. Las posibilidades tericas de justificacin del saber prctico ....... CAPTULO 2
UN PARADIGMA DE IRRACIONALIDAD: EL CASO POSITIVISTA
1. 2. 3. 4. 5. 6. Origen del problema: la necesidad racional de hacer descripciones El abandono de la filosofa ........................................................ La autonoma cientfica ............................................................. La cuestin del mtodo en el conocimiento ............................... Hechos relevantes y hechos irrelevantes ...................................... Una posible sntesis: la ausencia de la realidad prctica .................. CAPTULO 3
OBJETO Y FUNDAMENTO DEL CONOCIMIENTO:
LA REALIDAD, LA PARTICIPACIN Y LOS HBITOS INTELECTUALES
1. El objeto del conocimiento: la realidad ...................................... 1.1. Una cuestin aparentemente compleja ................................ 1.2. Diversidad de lo real y diversa formalidad en el conocimien
to de lo real ....................................................................... 1.3. La misma realidad conocida ............................................... 2. El fundamento del conocimiento .............................................. 2.1. La participacin de la persona en el acto de conocer ............ 2.2. Los principios del conocimiento ........................................ CAPTULO 4
LA VERDAD EN EL CONOCIMIENTO PRCTICO

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101

1. La problematizacin de la verdad a partir de la teora


poltica...................................................................................... 110

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TABLA DE CONTENIDO

PG.

2. Positivistas y consensualistas: en qu se parecen? ........................ 115


3. La posibilidad de la verdad prctica ............................................ 123
4. Los fines (bienes) humanos como expresin de la verdad prctica 131

PARTE SEGUNDA

EL CONOCIMIENTO JURDICO DESDE EL OFICIO DEL JURISTA CAPTULO 5


LOS GRANDES INTERROGANTES EN TORNO

AL SABER JURDICO

1. Premisas iniciales ....................................................................... 2. La tarea de restauracin del conocimiento jurdico ..................... 3. Los paradigmas epistemolgicos reduccionistas .......................... 3.1. Paradigma que niega el conocimiento jurdico desde una
perspectiva filosfica (metafsica) ....................................... 3.2. Paradigma que niega la verdad jurdica y la traslada a cno
nes hermenuticos ............................................................. 3.3. Paradigma que comprende el Derecho exclusivamente
como dogmtica jurdica .................................................... 3.4. Paradigma que reduce el conocimiento jurdico a habili
dades tcnicas .................................................................... CAPTULO 6
LA NATURALEZA DEL SABER JURDICO
DESDE LA PERSPECTIVA DEL OFICIO DEL JURISTA

141
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156
158

1. El oficio del jurista en el conocimiento jurdico ......................... 161


2. Diversos caminos para determinar la perspectiva u oficio del
jurista ..... ................................................................................. 164
3. La naturaleza prctica del conocimiento jurdico: lo justo o lo
debido en los casos concretos ................................................... 168

XV

TABLA DE CONTENIDO

PG.

4. El conocimiento prctico del Derecho y su relacin con la teora


jurdica ................................................................................. 172
5. La justificacin del oficio del jurista ........................................... 179
CAPTULO 7
LA REALIDAD JURDICA Y LA COMPRENSIN DEL DERECHO 1. Expresiones y lenguaje: los problemas en la determinacin del
objeto de la ciencia jurdica y el arte del Derecho .................... 188
2. De vuelta con doxa: el conocimiento pre-analtico de la rea-
lidad jurdica ............................................................................ 192
3. La realidad jurdica como tema central ....................................... 196
4. Lo justo y lo debido como cosas: un anlisis a partir del objeto
de la justicia .............................................................................. 202
4.1. Significado de la expresin lo justo .................................. 202
4.2. Las causas de lo justo o derecho concreto ........................... 206
4.3. El derecho concreto como res iusta ..................................... 207
5. La cosa justa o debida y su relacin con el Derecho objetivo y
con el Derecho subjetivo ........................................................... 211
6. El Derecho vigente: lo justo natural y lo justo positivo ................. 218
CAPTULO 8
LA PERSONA HUMANA: FUNDAMENTO DEL DERECHO

Y RAZN DE SER DEL OFICIO DEL JURISTA

1. Problemas en torno a la relacin entre persona y Derecho .......... 233


1.1. Las expresiones del lenguaje para determinar la relacin
entre persona y Derecho ................................................... 233
1.2. La relevancia del lenguaje prctico ...................................... 236
1.3. Niveles de racionalidad jurdica para determinar la relacin
entre persona y Derecho .................................................... 239
2. La importancia de una nocin de persona humana ..................... 242
3. Criterios para determinar la nocin de persona en sentido jurdico 249
4. El principio antropolgico ........................................................ 254

XVI

TABLA DE CONTENIDO

PG.

5. La dignidad de la persona humana y su juridicidad natural ..... 261


6. El fundamento de un orden jurdico positivo ............................ 265
CAPTULO 9
LA ESTRUCTURA DEL SABER JURDICO
1. Las dimensiones legtimas de la verdad jurdica a partir del prin
cipio antropolgico ................................................................... 272
2. El logos del jurista y la imposibilidad de la falacia naturalista ....... 276
3. El razonamiento del jurista: ciencia y arte del Derecho .................. 281
4. La estructura del saber jurdico: las perspectivas de inteligibilidad
del jurista ................................................................................. 286
4.1. La perspectiva filosfica del saber jurdico .......................... 288
4.2. La perspectiva cientfica del saber jurdico ........................... 290
4.3. Las perspectivas de realizacin de lo jurdico: la tcnica o
arte del Derecho y la prudencia jurdica ............................... 297
CAPTULO 10
UN PLANTEAMIENTO PRUDENCIAL DEL OFICIO DEL JURISTA
1. Hay juristas con perfiles distintos? ............................................ 1.1. El razonamiento jurdico frente al modelo positivista ......... 1.2. Las propuestas de razonabilidad prctica: similitudes y dife
rencias ................................................................................ 2. El oficio prudencial del jurista ................................................... 2.1. El jurista ante los casos concretos ....................................... 2.2. El acto prudencial en la determinacin de lo justo y lo debido . 2.3. Las razones del jurista ........................................................ 2.4. El modo de ser del jurista .................................................. 3. La formacin acadmica del jurista ............................................ a) Pensar el Derecho .............................................................. b) Los principios jurdicos ...................................................... c) No hay tal justicia v. seguridad jurdica ............................ d) La reflexin iusfilosfica ......................................................
XVII

307
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313
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324
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332
336
337
337
338
340

TABLA DE CONTENIDO

PG.

e) f) g)

Sobre los fundamentos ...................................................... 341


Incorporacin de los niveles estructurales del
saber jurdico: formacin en hbitos ................................. 342
Los casos concretos y la interpretacin jurdica ................... 344

UN LUGAR COMN: LA EMINENCIA DE LA PERSONA HUMANA ................... 346


BIBLIOGRAFA ................................................................................. 349

XVIII

ESTUDIO PRELIMINAR
LA RENOVACIN DEL SABER DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DEL REALISMO JURDICO

LA OBRA ARTESANAL DE RESTAURAR EL SABER JURDICO Ciencia jurdica y arte del Derecho es una obra artesanal en su sentido ms pleno, porque evidencia la estrecha afinidad entre la creatividad filosfica y la creacin artstica. Y es que el filsofo y el artista desarrollan su trabajo en el entorno privilegiado de la enseanza y del aprendizaje de un oficio. El autor de este libro, GABRIEL MORA RESTREPO, rene esa doble condicin: es filsofo y artista. Es filsofo porque conoce los principios ltimos del saber jurdico, y artista porque sabe ensear el oficio del jurista, lo que exige un conjunto de aptitudes, conocimientos, hbitos y talante tico. Desde este oficio, que requiere conocimiento y accin, el autor da razn del ttulo de su primer libro. En el entorno de la enseanza y del aprendizaje del oficio del jurista conoc al autor de la obra que presento. En mi condicin de profesora de las asignaturas de Filosofa del Derecho y de Derecho Natural de la Universidad de La Sabana me correspondi iniciar, si mal no recuerdo en 1992, al estudiante GABRIEL MORA RESTREPO en el realismo jurdico clsico. Fue mi monitor y profesor auxiliar de esas mismas ctedras en los aos 1993-1994, periodo caracterizado por el estudio del pensamiento filosfico-jurdico de ARISTTELES y de TOMS DE AQUINO, que recogi en su monografa de grado, titulada El orden justo de la comunidad poltica, que le dirig. Posteriormente, cuando
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ESTUDIO PRELIMINAR

fui su Decana, lo vincul, en 1995, como profesor de la Facultad de Derecho y lo anim a inscribirse en la Especializacin en Derecho Constitucional de la Universidad de Los Andes, a sabiendas de que su slida formacin en el pensamiento clsico le permitira un dilogo abierto con las modernas corrientes de la Teora del Derecho, que, en efecto, all estudi. Su formacin, que he seguido de manera atenta, la prosigui a travs de la vida acadmica, que tambin ha tenido como centro la Universidad de La Sabana, de cuya Facultad de Derecho ha sido profesor, entre otras asignaturas, de Teora del Estado, Derecho Constitucional y Teora del Derecho. Actualmente adelanta su doctorado en la Universidad Austral de Buenos Aires, con la investigacin que provisionalmente ha titulado Razonamiento jurdico e interpretacin constitucional. Naturaleza y justificacin de las decisiones constitucionales desde la razn prctica, obra que he tenido la oportunidad de conocer en su primera versin y respecto de la cual he mantenido dilogos fructferos con el autor. El otrora estudiante es quien ahora, en su condicin de discpulo y profesor, me invita a repensar bajo su conduccin algunas significativas cuestiones del saber jurdico. Esa invitacin la he entendido como una forma de proseguir la actividad dialgica que con l siempre he mantenido y que nos ha llevado a repensar el derecho. Pero tambin con esa invitacin he sido consciente, una vez ms, de que el aprendizaje sigue interpelando a la enseanza. El jurista MORA RESTREPO, de una manera original y creativa, hace participar al lector de su constante empeo por aprender ms, de su infatigable bsqueda de la verdad, as como de su preocupacin por querer comunicarse en cuestiones de suyo complejas de la forma ms elegante y coherente posible. Su obra tambin tiene carcter artesanal porque es una filigrana jurdica: labora con las palabras y al hacerlo hace visible la intimidad que tiene ya no slo con el lenguaje ni con el pensar mismo sino ante todo con el compromiso de ser fiel a la realidad. Ese compromiso determina, a su vez, la finalidad de la obra: contribuir a restaurar el conocimiento jurdico, lo cual implica, ante todo, recuperar el sentido de la realidad jurdica y replantear las preguntas por qu, para qu, cmo se conoce el derecho y qu es el derecho. El autor reconoce que es deudor en el uso del trmino
XX

LA

RENOVACIN DEL SABER DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DEL REALISMO JURDICO

restauracin de las obras de ERIC VOEGELIN y LEO STRAUSS. Esa restauracin no ha de entenderse as lo pienso yo como el hecho de volver a poner una cosa en aquel estado o estimacin que antes tena; tampoco creo que se reduzca es la tesis de MORA RESTREPO a volver adquirir la conciencia sobre los principios y las nociones del derecho. No: no se trata de volver a instaurar una situacin anterior, porque en el saber jurdico no todo est dado, pero tampoco todo est por hacer. De lo que se trata as tambin lo interpreto yo es de repensar el derecho a partir de la realidad misma, lo cual supone que la realidad, tambin la realidad jurdica, es susceptible de ser conocida. En ese intento, y precisamente porque no todo en el saber jurdico est por hacerse, se ha de conocer el decir de quienes han pensado el derecho, tambin el decir de quienes niegan incluso la posibilidad de que el derecho sea una realidad susceptible de ser conocida, como es lo propio del pensamiento iuspositivista. Se comprende as que el sentido ltimo de la restauracin sea el proponer una ontologa, as como una antropologa; una y otra restauracin estn ntimamente relacionadas. Volver sobre estas dos ideas ms adelante. Si la restauracin exige volver a mirar hacia atrs para despus mirar hacia adelante, es comprensible que el autor insista desde la introduccin, que tiene el sugestivo ttulo de Entre perplejidades y preguntas importantes, en la necesidad de reflexionar sobre el estatuto epistemolgico del saber jurdico, por ser ste lo que identifica y distingue ese saber dentro del complejo campo del conocimiento de la realidad. Su pretensin es indagar por los fundamentos mismos de la ciencia jurdica, as como por los modos en los cuales el jurista conoce y desarrolla su oficio. Esa indagacin la realiza desde los presupuestos del pensamiento filosfico-jurdico aristotlico-tomista, que confronta con las corrientes ms representativas del pensamiento jurdico contemporneo, entre las que debe, sin duda alguna, mencionarse el pensamiento analtico. Aqu parecen radicar las claves de su formacin jurdica, que bien pueden advertirse no slo por la bibliografa de la que hace uso MORA RESTREPO sino adems por la manera como est pensada y escrita su obra. No es ste un texto de metodologa jurdica, pero s es un libro en el que la cuestin metodolgica est presente. Y es que en verdad ha de reconocerse que la reflexin sobre el mtodo y la metodologa misma no es una simple cuestin
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ESTUDIO PRELIMINAR

formal sino que va unida a los contenidos, al objeto material y al objeto formal del saber jurdico. De esta forma, la pregunta por el modo de repensar el derecho es una pregunta no slo por el mtodo sino tambin por el derecho mismo. Si los alcances del conocimiento humano son limitados, la pretensin de este libro tambin ha de comprenderse desde el entorno de la enseanza y del aprendizaje del oficio del jurista que ha originado Ciencia jurdica y arte del derecho. MORA RESTREPO reconoce que el origen remoto de su obra radica en una serie de reuniones acadmicas relacionadas con propuestas concernientes a la enseanza del derecho. ste, por tanto, es un libro universitario, escrito por un universitario en el sentido pleno y escrito para ser ledo por universitarios. Pero yo dira algo ms. A mi juicio, se trata de un libro que recupera el mtodo propio del trabajo universitario, porque vuelve sobre la quaestio y la disputatio. Creo que el lector podr advertir que en la lectura que he hecho de Ciencia jurdica y arte del derecho aparecen dos cuestiones especialmente significativas. La primera hace relacin al mtodo del pensar jurdico como mtodo propio del pensar prctico. A mi juicio, el profesor de la Universidad de La Sabana reivindica el mtodo dialctico y deliberativo y propugna, as sea implcitamente, lo que bien podra llamarse la renovacin del mtodo del pensar jurdico. La segunda cuestin tiene que ver con el problema del fundamento del derecho y con la razn de ser del oficio del jurista. En mi criterio, MORA RESTREPO tambin plantea aqu una renovacin, en este caso una renovacin de la antropologa jurdica o de la reflexin de la persona como fundamento del derecho. De estas dos cuestiones me ocupar a continuacin, no sin antes resaltar que el autor se ocupa de una y otra cuestiones en las dos partes en las que divide su obra: El conocimiento humano y El conocimiento jurdico desde el oficio del jurista. RENOVACIN DEL MTODO DEL PENSAR JURDICO
A)

IDEAS NUCLEARES DE

CIENCIA JURDICA Y ARTE DEL DERECHO

Quizs para algunos lectores sea sorprendente que la cuestin del mtodo en esta obra sea clave para la recuperacin o renovacin del conociXXII

LA

RENOVACIN DEL SABER DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DEL REALISMO JURDICO

miento jurdico, porque parecera que el uso de un mtodo especfico como criterio o finalidad del conocimiento es propio del pensamiento positivista, mas no del pensamiento realista que defiende el autor. En efecto, hay que recordar que, negada por los positivistas la verdad como tal, slo queda aplicar en debida forma un mtodo para obtener ideas claras y distintas, que puedan demostrarse de manera rigurosa. MORA RESTREPO critica el hecho de que el positivismo eleve el mtodo a fin y de que el mtodo sea la razn ltima de todo el conocimiento cientfico. Pero no por ello desconoce que el mtodo, como va o camino del conocimiento, es medio para acceder a la verdad. Desde esta perspectiva, la reflexin sobre el mtodo jurdico se hace necesaria porque es medio en la bsqueda de la verdad jurdica. A mi juicio, la pretensin de restaurar el conocimiento jurdico est orientada tambin a procurar saber cul es el modo de pensar ms caracterstico del saber jurdico. He ah que las preguntas qu es el saber jurdico, por qu y para qu ese saber van unidas a la pregunta cmo se conoce el derecho. En este sentido, el mtodo propio del oficio del jurista tiene que girar en torno a la ciencia jurdica como al arte del derecho. Esa interrelacin entre ciencia y arte, as como entre el objeto del conocimiento del derecho, la finalidad de este saber y los modos del saber jurdico, hace del problema del mtodo algo ms que un arte o un saber hacer. El mtodo de pensar el derecho apunta a la realidad misma y tambin implica una actitud tica, que bien podra llamarse la tica del trabajo intelectual del jurista. De esta forma, el qu y el cmo del estudio del derecho se articulan con las respuestas a las preguntas del porqu y del para qu del derecho mismo. No pretendo ahorrarle al lector el placer de adentrarse de lleno y bajo su propia cuenta y riesgo en la actividad intelectual de encontrar en este libro las razones por las que considero que est frente a una obra artesanal y a una filigrana jurdica. Mi pretensin no es sta. Busco, por el contrario, presentarle al lector algunas reflexiones que me ha dejado la lectura y relectura del libro de mi discpulo MORA RESTREPO, encaminadas a hacer visible la manera como trabaja el autor de esta obra. Estas reflexiones, he de confesarlo, han sido el fruto de
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ESTUDIO PRELIMINAR

muchos dilogos con el autor, no del todo cercanos en el tiempo, que, considero, pueden representar un aporte para advertir la significacin del mtodo en el estudio de cualquier cuestin jurdica. Me detendr a resaltar el modo de trabajo de la segunda parte de la obra, integrada por seis captulos en los que, a mi juicio, est lo ms significativo del libro del profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Har referencia a algunas vas o caminos que integran el mtodo de trabajo del autor, que bien puede ser acogido por otros juristas, ya que en l a mi juicio recoge la modalidad del trabajo del jurista. Si hago referencia a cada una de esas vas por separado, es por razones de orden, no por el hecho de que una va pueda explicarse con exclusin de las restantes. La segunda parte del libro se inicia con el captulo V, titulado Los grandes interrogantes en torno al saber jurdico. El autor presenta, a manera de premisas, ocho enunciados que, segn sus palabras, sirven para sealar un rumbo y un marco general de carcter conceptual a la exposicin. Estas premisas son las siguientes: 1) si el conocimiento jurdico es posible porque es posible el conocimiento de la realidad, la realidad jurdica es una realidad dada; 2) si el conocimiento de la realidad jurdica es de carcter prctico, esa realidad, adems de ser dada, en cuanto prctica, es operable; 3) si la verdad en general es terica o prctica, la verdad jurdica tambin podr ser terica o prctica; 4) si la verdad prctica es aquello que es bueno para el hombre, al jurista le corresponde indagar si lo que se dice bueno tiene una connotacin en la ciencia jurdica y en el arte del derecho; 5) si el conocimiento jurdico es de carcter prctico, el jurista ha de precisar en qu medida pueden incorporarse al conocimiento del derecho juicios de carcter valorativo/prescriptivo/estimativo y cmo puede hablarse del fundamento de dichos juicios; 6) si el conocimiento jurdico parte de la realidad, el jurista ha de atender a la realidad conocida para comprender cul es el mtodo con el que la razn opera en el conocimiento jurdico; 7) si la realidad es mltiple, el jurista ha de reflexionar si la realidad jurdica admite diversos modos de conceptuarla, y 8) si el oficio del jurista es propio de la persona dedicada al derecho, al jurista le compete determinar si este oficio es diferente o no de otros oficios o perspectivas para conocer el mundo del derecho.
XXIV

LA

RENOVACIN DEL SABER DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DEL REALISMO JURDICO

Con base en esas premisas plantea cuatro cuestiones y establece la relacin entre unas y otras. La primera es cul es la naturaleza del conocimiento jurdico? (premisas 2 y 8). La segunda, cul es el objeto del conocimiento jurdico? (premisa 1). La tercera est ordenada a dar respuesta a la pregunta: cmo puede el jurista aproximarse al saber jurdico? (premisas 3, 4, 5, 6 y 7). Y la cuarta es cul es el fundamento del conocimiento jurdico? (premisas 5 y 7). Antes de dar respuesta a los interrogantes planteados, el autor reconoce que
no existe una nica concepcin acerca del conocimiento del derecho (por qu y para qu se conoce el derecho?), ni una nica respuesta relativa a la determinacin del objeto material (qu es el derecho?), ni una sola visin acerca de la manera como se aborda su estudio u objeto formal (cmo se conoce el derecho?), ni mucho menos una tesis respecto de su fundamento gnoseolgico (qu son y cules son los principios del conocimiento jurdico?).

Esta cuestin, la de determinar los principios del conocimiento jurdico, la aborda en el captulo V al presentar las tesis centrales del realismo filosfico, que concreta en cuatro: 1) la realidad es susceptible de ser conocida, 2) existen diversas maneras de conocer la realidad, 3) es legtimo confrontar crticamente el conocimiento y 4) la verdad acerca del derecho es susceptible de ser conocida porque es posible la aprehensin cognoscitiva de la realidad. A partir de estas tesis, MORA RESTREPO dialoga con lo que l mismo denomina los paradigmas epistemolgicos reduccionistas que contrastan con su idea de que la realidad jurdica, como realidad analgica, es susceptible de ser conocida. La clasificacin de [los] paradigmas epistemolgicos que han destruido el conocimiento jurdico la presenta as: 1) el que niega el conocimiento jurdico desde una perspectiva filosfica (metafsica), 2) el que niega la verdad jurdica y la traslada a cnones hermenuticos, 3) el que comprende el derecho exclusivamente como dogmtica jurdica y, finalmente, 4) el que reduce el conocimiento jurdico a habilidades tcnicas. El captulo VI, bajo el ttulo La naturaleza del saber jurdico desde la perspectiva del oficio del jurista, parte de la idea de que la destruccin
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del conocimiento jurdico por los mencionados paradigmas hace necesario plantear una serie de interrogantes a travs de los cuales se intente dar respuesta a los asuntos ms importantes del derecho. Respuesta que a juicio de MORA RESTREPO debe darse segn la manera propia como los juristas y abogados en general conocen y ejercen su oficio, lo cual no es nada distinto a determinar la perspectiva propia del oficio del jurista segn quienes ejercen ese mismo oficio y de conformidad con el modo de consideracin del derecho realizado por los juristas. Para lograr ese objetivo existen diversos caminos, uno de los cuales es atender a la finalidad que tiene el jurista cuando conoce el derecho, el para qu alguien conoce como conoce el mundo del derecho. Ese modo como conoce el jurista el derecho es, de igual manera, el modo como debe regirse el mtodo de investigacin de lo jurdico, sea para ensearlo, practicarlo, ejercerlo o entenderlo. Esa finalidad, desde una caracterizacin general del oficio del jurista, pretende dar respuesta a la pregunta: qu es lo que especfica el conocimiento del derecho? La respuesta que da el autor deja lugar a la matizacin, puesto que afirma que ese oficio puede consistir en saber o determinar qu es lo justo o lo debido en los casos concretos. Reconoce que sta es una caracterizacin bastante general y de hecho sobre ella cabe hacer mltiples comentarios desde diferentes ngulos, pero es una caracterizacin que tiene la ventaja de plantear del modo ms radical el oficio del jurista, que consiste, por tanto, en indagar qu es lo que puede reclamarse, exigirse como justo o debido en casos concretos. Se trata, por tanto, de una perspectiva propia del conocimiento prctico. Una vez descrita la realidad jurdica en su sentido ms general como la realidad compuesta por personas que tienen cosas, que discuten, reclaman, exigen, otorgan, crean derechos, deudas, acciones y facultades, y una vez hecha la descripcin del oficio del jurista como el conocimiento prctico que versa sobre la realidad jurdica, sobre la cual se determina, decide, prescribe, establece, discierne, indaga qu es lo justo y lo debido en los casos concretos, se ha de avanzar en el intento de demostrar la veracidad de esta aseveracin, ya que no puede dejarse la impresin de que se trata de una eleccin arbitraria de parte del sujeto cognoscente.
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MORA RESTREPO considera que la descripcin que l hace de la realidad jurdica, as como del oficio del jurista, tiene un carcter provisional, preanaltico, precientfico, y, para hacer uso de sus propias palabras, es doxa. A su juicio, lo que ha demostrarse es si esa descripcin est bien hecha, si en ella cabe la justicia. sta es la finalidad del captulo VII, titulado La realidad jurdica y la comprensin del derecho. La cuestin es de gran significacin, porque en la interpretacin que he hecho de sus palabras dos ideas podran resaltarse. La primera, que en el conocimiento jurdico no existe plena certeza de las cosas que se conocen, mucho menos si este conocimiento tiene, como en este caso, carcter precientfico. La segunda, que se ha de examinar la descripcin que l mismo ha realizado tanto de la realidad jurdica como del oficio del jurista. Una y otra cuestiones se coimplican entre s: la primera tendra ms un carcter negativo; la segunda, uno positivo. Ese examinar la descripcin realizada ha de hacerse son sus palabras a travs de categoras que sean lo suficientemente claras y precisas, que permitan saber si se ha restringido o ampliado demasiado el tema jurdico abordado por el jurista, o si se han puesto o no los nombres correctos a las cosas. Esas categoras las presenta tambin a manera de clasificacin en cuatro grandes corrientes doctrinales, con las que pretende insistir en su manera de concebir la realidad jurdica y el oficio del jurista. Segn la primera categora, si las normas, reglas y leyes vigentes en un Estado determinan la realidad jurdica, el oficio del jurista estara determinado por saber qu es lo legal o lo ilegal. Segn la segunda categora, si las facultades, potestades o acciones de exigibilidad, ms conocidas como derecho subjetivo, caracterizan la realidad jurdica, el oficio del jurista estara determinado por el hecho de hacer valer o respetar el derecho subjetivo. Segn la tercera categora, si la realidad jurdica est determinada por las cosas justas o cosas debidas a otro en casos concretos, el oficio del jurista consistira en saber determinar esas cosas justas. Segn la cuarta categora, la realidad jurdica y el oficio del jurista comprenderan, en sentido analgico, todas las descripciones anteriores. La tesis que defiende el autor es que el saber jurdico no es unvoco; al no predicarse de manera completamente igual, no se logran ideas
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claras y distintas. Pero tampoco se trata de un saber equvoco, en el sentido de que se predica de cosas enteramente diferentes. El saber jurdico es analgico, por lo cual es capaz de salvaguardar la verdad y la objetividad, pero tambin es capaz de armonizar la identidad y la diferencia. Es un saber que tiene una base natural, pero tambin tiene un desarrollo cultural o histrico. Un saber en parte dado y en parte construido. Es desde este saber desde donde el conocedor del derecho ha de dialogar con otras posturas, revisar los resultados obtenidos, plantear las cosas una y otra vez y, sobre todo, ha de evitar son palabras del autor encerrarse dentro de fanatismos epistemolgicos, que son los que terminan por transformar las verdades alcanzadas, de un modo u otro, en simples ideologas. De tal modo, MORA RESTREPO rechaza el pensamiento unvoco por reducir el conocimiento y por propiciar el dogmatismo, pero tambin rechaza el pensamiento equvoco por abrir demasiado el conocimiento y por conducir a un relativismo o a un escepticismo. En dilogo con una y otra postura, lo que el autor propugna es un saber o un pensar analgico que evite la cerrazn y la apertura desmedidas del conocimiento, porque en esa manera de concebir el derecho, adems de la cosa justa, tienen cabida la ley, la relacin, el derecho subjetivo, pero del mismo modo tienen cabida los principios o fuentes de juridicidad, que sirven como fundamento para discernir y determinar el derecho en los casos concretos, de donde se colige que, si el saber analgico es en parte dado y en parte desarrollado o alcanzado, tambin el derecho vigente en una sociedad determinada es en parte natural y en parte positivo. No es ste, claro est, un saber que slo caracterice al saber jurdico; ms bien es un saber que est en dilogo con la realidad y que defiende el realismo filosfico, as como el realismo jurdico. No es ste tampoco, claro est, un sistema jurdico excluyente, porque el derecho natural y el derecho positivo forman parte del nico sistema jurdico que existe en una sociedad. A partir de la nocin de analoga, el autor explica la nocin de derecho como algo real, con un fundamento in re y como algo que puede ser conocido a partir de la experiencia de lo real (es a posteriori). Se puede dar razn del derecho porque hace parte de nuestra
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experiencia jurdica. Esta tesis resulta central para afirmar que el saber jurdico no excluye a la realidad; por el contrario, se trata del conocimiento de lo real, de aquella realidad que tiene carcter operable, bien sea agible o factible. A partir de esa realidad, MORA RESTREPO justifica el razonamiento prctico, que ha de pensarse en trminos de
decisiones, acciones y fines que deben ser perseguidos o evitados porque existen parmetros, condiciones y realidades humanas que aparecen como supuestos para plantear mejores razones que otras. Tales mejores razones no son simplemente puntos de vista respecto de alguna institucin en concreto, o respecto de una cultura cualquiera aunque de hecho ello haga parte del razonamiento prctico sino ms bien estn referidas a lo que puede o debe llegar a ser verdaderamente razonable en trminos de bienes humanos (o en trminos de genuina realizacin humana).

En definitiva, lo que pretende resaltar el autor es la inescindible relacin entre el razonamiento prctico y el principio antropolgico. En otras palabras, el saber prctico ha de reconducirse a partir de ese principio, porque la realidad jurdica, como realidad prctica, no puede reducirse a la simple constatacin de los hechos, sino que dice relacin directa, para hacer uso de la terminologa de JOHN FINNIS, a los bienes humanos. Sin la referencia al sentido finalista de la accin humana no podra entenderse el saber jurdico como saber de carcter prctico, pero tampoco podra entenderse la razn de ser del derecho.
B)

VAS O CAMINOS DEL CONOCIMIENTO JURDICO EN CIENCIA JURDICA Y ARTE DEL DERECHO

MORA RESTREPO parte de lo que no dudo en llamar una va tipolgica, similar a la que OTFRIED HFFE y ENRICO BERTI han advertido en la filosofa prctica de ARISTTELES. Esta va est caracterizada por la esquematizacin, por la determinacin de las ideas clave que actan como premisas o tipos generales de la exposicin. Vale decir que a travs de ellas lo que el autor pretende es determinar un esquema general, a
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ESTUDIO PRELIMINAR

manera de boceto, de presentacin sumaria, de esbozo, sin considerar sus aplicaciones particulares ni el anlisis de los mnimos detalles que sern abordados en otra parte del estudio. Con esa va tipolgica considero que el autor no tiene por finalidad intentar un conocimiento exhaustivo de la realidad objeto de estudio sino servirse de ese conocimiento de carcter general en orden a un fin ulterior. Para decirlo con otras palabras, la enunciacin de las premisas (protaseis) no es un fin en s mismo sino que se justifica en referencia a lo que se desarrollar de manera ms amplia con posterioridad. Bien podra decir que esa va tipolgica est en estrecha conexin con la dimensin terico-prctica del saber jurdico, y la esquematizacin de esas premisas puede hacerse bien a partir de la experiencia, la analoga, las opiniones o el decir de los dems, as como de los principios, que, en el caso del saber prctico, se adquieren a travs de los hbitos. Esos principios, en esta va tipolgica, no se presentan en su por qu, en su causa, sino de modo sumario y general, porque su importancia radica en presentar una proposicin o un juicio, una valoracin sin un por qu, sin una justificacin racional simultnea. En este sentido, considero que el profesor de la Universidad de La Sabana parece recordar la idea, expresada en la tica a Nicmaco, de que los razonamientos que parten de los principios difieren de los que conducen a ellos (I, 1095 a 30), as como esta otra: No hay duda de que se ha de empezar por las cosas ms fciles de conocer; pero stas lo son en dos sentidos: unas, para nosotros; las otras, en absoluto. Debemos, pues, quiz, empezar por las ms fciles de conocer para nosotros (I, 1095 b, 1-3). La va tipolgica se complementa con la que podra llamarse la va diaportica o determinacin de los problemas (problemata), dificultades o aporas. Existe problema respecto de aquellas cuestiones de las que hay as lo expresa ARISTTELES en Tpicos dificultad de saber si algo es as o no es as porque existen argumentaciones contrarias y porque hay argumentos convincentes acerca de lo uno y de lo otro. El problema es la quaestio del mtodo escolstico. He de recordar que el trmino quaestio es propio del derecho romano y significa la indagacin, la investigacin, inicialmente en asuntos criminales y posteriormente extendida a otros asuntos. Quienes ejercan esas funciones eran llamados
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quaestores. El jurista es, ante todo, un cuestor, una persona que indaga sobre la quaestio facti y/o la quaestio iuris. Del trmino quaestio surgir el verbo quaerere para designar el acto mismo de la indagacin, la accin de preguntar. ALBERTO MAGNO, al expresar el espritu de trabajo de la universidad medieval, resalta la estrecha relacin entre la universidad, la verdad y la accin de indagar. stas son sus palabras: In dulcedine societatis quarere veritatem. La bsqueda de la verdad requiere la apertura hacia los dems, as como la accin de dialogar. En diversos prrafos de los diez captulos de Ciencia jurdica y arte del Derecho el autor utiliza esta va diaportica, que resulta consustancial a la actividad del autor como filsofo y jurista. Al indagar sobre la realidad jurdica, examina el decir de los juristas. He de recordar que el examinar (exetazin) es la actividad propia de la dialctica, de ese razonamiento construido a travs de cosas plausibles que, al decir de ARISTTELES, abre camino a los principios de todos los mtodos (Tpicos, I, 101 b 3-4). Qu significa examinar? Escudriar algo, ponerlo a prueba, valorarlo. Qu se pone a prueba? Las opiniones de los otros (ndoxa), que actan como premisas o presupuestos del razonamiento prctico. En este caso, esas opiniones hacen relacin a las diversas concepciones que los juristas han tenido sobre la realidad jurdica y el oficio del jurista. Con esas opiniones el autor centra la disputa, la controversia, que, a la vez, se torna en una modalidad de interaccin didctica. No se piense que se trata de una simple confrontacin entre una tesis y una anttesis, sino de un meticuloso desenvolver la razonabilidad de la respuesta. En verdad podra decirse que la verdad se desentraa en el interior de la disputa o que, para ser consecuente con el carcter artesanal de la obra, cada argumento se entreteje con especial pulcritud. No todo el decir de los juristas se rechaza; ms bien se matiza, se acepta parcialmente, con sutileza y penetracin. Esas respuestas no siempre, por tratarse de un saber prctico, tienen para el autor carcter conclusivo. Antes bien, muchas de ellas sirven como premisas para otras disputas. Otras de esas premisas son, en verdad, principios del saber jurdico, que pueden ser principios susceptibles de ser conocidos por el saber terico o de ser conocidos por el saber prctico.
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