Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00

EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO DOCUMENTO EN PERMANENTE ELABORACIÓN PARA EL ENCUENTRO DIGITAL ORGANIZADO POR LA EDITORIAL “LA LEY”.
0. Documento en permanente construcción. 0.1. La idea. 0.2. Cómo leer y como participar en el documento. 0.3. Recursos utilizados. 1. Resumen. 2. Consideraciones generales del TRLCSP. 3. La contratación pública se configura como un actividad de fomento. 3.1. La responsabilidad social empresarial. 3.1.1. La RSE como un criterio de selección de las empresas. 3.1.2. La RSE como un criterio de valoración de las ofertas. 3.2. La innovación orientada a la compra pública innovadora. 3.2.1. La compra pública precomercial (CPP). 3.2.2. La compra pública de tecnología innovadora (CPTI). 4. Los nuevos principios que ordenan una gestión “eficiente” de la compra pública. 4.1. Velar por la eficiencia. 4.1.1. Los acuerdos marco. 4.1.2. Las centrales de compra. 4.1.3. Los sistemas dinámicos de adquisición. 4.1.4. La gestión electrónica de las tareas administrativas. ¿Y la licitación electrónica?, ¿cuándo? y ¿cómo?. 4.1.4.1. Ventajas de la tecnología. 4.1.4.2. Usar la tecnología. 4.1.4.3. Licitación electrónica. 4.1.4.4. Los empresarios deberían poder acceder de forma electrónica a los documentos contractuales. 4.1.4.5. Los empresarios tienen derecho a no presentar los documentos e información que ya se encuentre en formato electrónico en poder de otra Administración. 4.1.4.6. Los empresarios tienen derecho a digitalizar y autenticar (validar) los documentos que de debe presentar ante el poder adjudicador. 4.1.4.7. Los empresarios tienen derecho a comunicarme electrónicamente con el poder adjudicador 4.2. Favorecer la agilización de trámites. 4.3. Valorar la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública. 4.4. Promover la participación de la pequeña y mediana empresa. 4.5. Promover el acceso sin coste a la información. 5. Revisión práctica de los procesos de trabajo más utilizados. 5.1. La calificación del contrato y su valor estimado del contrato. 5.1.1. La duración. 5.1.2. El valor estimado del contrato y el precio de mercado. 5.1.3. El IVA. 5.1.3.1. Antes de la formalización, sin IVA. 5.1.3.2. Después de la formalización, con IVA. 5.1.3.3. En la administración local, para determinar la competencia se incluye el IVA. 5.1.4. Un ejemplo. 5.2. La previsión de la “eventual” modificación en los pliegos. 5.3. La publicidad electrónica de la licitación 5.3.1. La publicación en medios electrónicos. Obligación y ventajas. 5.3.2. Principales elementos que habilitan la gestión electrónica de la contratación. 5.3.2.1. El sellado del tiempo.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 5.3.2.2. La firma electrónica reconocida. 5.3.3. ¿Nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratación del Estado u otra solución? 5.3.4. La reducción de los plazos de publicidad de las licitaciones. 5.4. Los registros de licitadores o del Estado o de las CCAAs. 5.5. El contrato menor. 5.6. El procedimiento negociado sin publicidad. 5.6.1. Es muy recomendable dar publicidad. 5.6.2. Es obligatorio negociar. 5.7. El proceso de selección del proveedor. 5.7.1. La valoración los criterios que precisan de un juicio de valor. El comité de expertos. 5.7.2. Los plazos que hay para seleccionar al proveedor. 5.8. La notificación de la adjudicación del contrato. La motivación y el uso del correo electrónico. 5.9. El recurso especial en materia de contratación. 5.10. La formalización del contrato. 5.11. El control de la ejecución del contrato. El responsable del contrato. 5.12. La modificación del contrato cuando no se ha previsto en el contrato. 5.13. La cesión del contrato. 5.14. La factura electrónica y el pago. 5.14.1. Plazos de pago. 5.14.2. Incumplimiento de los plazos de pago. 5.14.3. La factura electrónica. 6. CONCLUSIONES. HACIA LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR PÚBLICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

0. Documento en permanente construcción.
0.1. La idea.
Esta es una idea que la visto de Iñaki Ortíz1. Necesitaba preparar una intervención en una mesa redonda, así que abrió en el grupo de trabajo del PIPEJGV2 un hilo de discusión: ¿Me ayudáis a preparar mi intervención en una mesa redonda sobre Trabajo en Red/Gestión de Redes?.3 Me parece otra idea más “muy buena” por decirlo finamente, generar un debate público y dar la posibilidad a un posible oyente a participar en el diseño de lo que le gustaría oír, de la información que le gustaría recibir, de los asuntos que considera más relevantes... Yo he hecho algo similar con el Plan de implantación de la administración electrónica. Ahora, quiero dar la posibilidad a todos los que puedan estar interesados de participar, no sólo durante el acto del encuentro digital del día 30 de Enero, sino desde mucho antes, aportando datos, información, ideas y sugerencias en la elaboración y generación del contenido. Toda la información y ayuda será bienvenida. Yo nunca he realizado ningún encuentro digital y hacerlo sobre un tema tan amplio y ambicioso como es el Texto refundido, …, en fin, que me siento como la temblorosa Clarice Starling cuando de pie observaba tras el cristal al doctor Hannibal Letter y me gustaría de esta forma conseguir algo de “quid pro quo”
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Director de Innovación y Administración Electrónica del Gobierno Vasco. Estas siglas corresponden al Plan de Innovación Pública del Gobierno Vasco (ver vídeo presentación del Plan). Y si se accede al debate se ve que tuvo ayuda, yo creo que valiosa.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Desde hoy hasta el 22 de Marzo de 2012. Este documento estará a disposición de todo aquél que lo quiera consultar, eso sí, estará vivo, creciendo, con sus faltas ortográficas y de redacción.

0.2. Cómo leer y como participar en el documento.
esta versión que estas viendo, versión hecha en googledocs y que está viva, es decir, se puede actualizar en cualquier momento, incluso mientras la estás leyendo: ● Una cosa, (PARA VER Y LEER BIEN ESTA ÚLTIMA VERSIÓN, UTILIZA GOOGLECHROME, EL NAVEGADOR DE GOOGLE). ● Para participar: ○ A través de la comunidad de prácticas de la contratación pública. ○ A través de este documento dejando comentarios.

0.3. Recursos utilizados.
● Buena parte de las fuentes utilizadas para la generación del contenido procede de la comunidad de prácticas de la contratación pública y, en particular de los comentarios al Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, enviados por José Manuel Martínez Fernández, y publicados en el blog de la comunidad. Comentarios que se han ido enriqueciendo con aportaciones de más personas, entre otras, Paqui Perez, Mayte Lacruz Lázaro, Francisco José Durán de Paz, Marisa Cuesta García y otros +. A lo largo del documento se van anexando o enlazando todos los recursos que se van utilizando, siempre que se puede y en la medida en que están en soporte electrónico. Cuando este documento esté más o menos perfilado se confeccionará

una

presentación en powerpoint.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00

1. Resumen.
No son muchos los cambios que ha introducido el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En algún sitio 4 el cambio se resume así, “...unos números por otros”. Yo creo que es un buen momento para que los que gestionamos la contratación en los entes del Sector Público, nos profesionalicemos y: ● Entendamos bien la base de la contratación pública, lo más sencillo, y así, en esos ámbitos, comprender cómo hay que usar bien la gestión de compras públicas, para conseguir, de una forma rápida, cómoda y barata, los mejores bienes y servicios. ● Conozcamos que la contratación pública es un instrumento que la administración pública puede/debe utilizar para fomentar ciertos fines, como la responsabilidad social empresarial o la innovación orientada al desarrollo de nuevos mercados innovadores. ● Asimilemos que hay que cambiar los hábitos en orden a implantar, porque es obligatorio y por las ventajas que tiene, la gestión electrónica de las tareas administrativas que conlleva la contratación pública.

2. Consideraciones generales del TRLCSP.
El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), cuya entrada en vigor se produjo el 16 de diciembre de 2011, al mes de su publicación en el BOE. El TRLCSP afecta al Sector público español, sector integrado por más de 20.600 organismos, instituciones y empresas, tanto del ámbito público estatal como del autonómico y local.5 La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible 6 autorizó al Gobierno a elaborar, en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor, un texto refundido en el que se integraran, debidamente Regularizados, Aclarados y Armonizados (R.A.A.), la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos. Dicha habilitación tenía su razón de ser en la evidente inseguridad jurídica. “La sucesión de leyes que han modificado por diversos motivos la Ley 30/2007 unido a la existencia de otras normas en materia de financiación privada para la ejecución de contratos públicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relación con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejaban la elaboración de un texto único en el que se incluyan debidamente aclaradas y armonizadas, todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público”.7 Para José Antonio Moreno Molina8: “el TRLCAP consta de 334 artículos distribuidos en 5 libros, por lo que se vuelve al mismo esquema del texto original de la LCSP, eliminando el Libro VI que introdujo la Ley 34/2010
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“”Una aproximación al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”, de José Antonio Moreno Molina, catedrático de Derecho Administrativo de la UCLM y Director de la Revista "Contratación Administrativa Práctica.
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“Responsabilidad social, aún más en lo público”, artículo ubicado en www.cincodías.com D.F. 32ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010.

Catedrático de Derecho Administrativo de la UCLM y Director de la Revista "Contratación Administrativa Práctica en “Una aproximación al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 para dedicarlo al “régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y los medios alternativos de resolución de conflictos”, disposiciones que se llevan ahora al Libro I del texto refundido. Asimismo, el TRLCSP incluye 31 disposiciones adicionales, 8 transitorias, 6 finales y 3 anexos.” En opinión de este profesor, “se trata, simplemente, de un texto refundido en el que se integran, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.
En

el TRLCSP se ha procedido a integrar en un texto único todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones. Dichas Leyes son las siguientes: 1. Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; 2. Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; 3. Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; 4. Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; 5. Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras; 6. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; 7. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; 8. Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; 9. Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. No se integra y se mantiene como regulación separada9: 1. La Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y 2. La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE. Y se derogan expresamente, además todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la misma, las siguientes: 1. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 2. El Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 3. La disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas. 4. El artículo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. 5. Los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
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“”Una aproximación al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”, de José Antonio Moreno Molina, catedrático de Derecho Administrativo de la UCLM y Director de la Revista "Contratación Administrativa Práctica.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 En opinión del profesor José Antonio “la refundición es, pues, positiva, en cuanto dota de mayor seguridad jurídica, al confluir distintas disposiciones en un solo texto. Pero tiene el inconveniente de alterar la numeración de los artículos y, por tanto, introducir confusión en las citas jurisprudenciales y doctrinales.” Ahora las dos cuestiones que nos tenemos que plantear los gestores de compras públicas son: ● ¿cuándo se va a hacer la refundición de las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley?. ● Y la obra cuestión es ¿cuánto nos va a durar el vigente TRLCSP?. Por que lo previsible es que dentro de poco haya cambios en la normativa de contratación de la Unión Europea. a. La Comisión Europea está preocupada por la modernización del mercado europeo de contratación pública y para ello planea introducir medidas de simplificación y flexibilización, como:10 ■ un mayor uso posible de la negociación a través del procedimiento con negociación y publicación previa; ■ procedimientos simplificados para los órganos de contratación local y regional, pudiendo sustituir la publicación de los anuncios de contratos individuales por la publicación de un anuncio general de su plan de contratación para el próximo año; ■ una reducción de los requisitos de documentación, en particular, a través de la aceptación obligatoria de las "autodeclaraciones", para las cuales el licitador declara bajo su responsabilidad que cumple los criterios que son una condición previa para la licitación, y la exigencia sólo al ganador de suministrar las pruebas documentales para demostrar los hechos que declaró en su propia declaración, así como la prohibición a las autoridades contratantes de exigir los operadores económicos que vuelvan a presentar documentos que fueron presentados anteriormente a ellos dentro de los últimos cuatro años en un procedimiento anterior y que continúan siendo válidos; ■ medidas ambiciosas en materia de contratación electrónica con el objetivo de la plena comunicación electrónica en la contratación pública en un plazo de dos años, a contar desde la fecha límite de aplicación de la Directiva adoptada; el acortamiento de los plazos; y el alivio de los requisitos de publicación. b. Por otro lado, en estos momentos se está tramitando la propuesta de Directiva de la Comisión Europea en materia de contratación pública11 que va tener incidencia, como luego se verá, en el aspecto de la licitación electrónica.

3. La contratación pública se configura como un actividad de fomento.

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Comunicado de prensa de la Comisión Europea de 20 de diciembre de 2011: “Modernizar los contratos públicos europeos para sostener el crecimiento y el empleo”
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“Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurement.”

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Doctrinalmente, la actividad administrativa se ha organizado en tres o cuatro formas: de policía12, de fomento13, actividad prestacional de servicio público14 y actividad empresarial15. Pues bien, el legislador ha querido que el Sector Público utilice el instrumento de la contratación pública para fomentar dos aspectos: 1. La responsabilidad social empresarial. 2. La innovación orientada al desarrollo de nuevos mercados innovadores.

3.1. La responsabilidad social empresarial.
La Ley de Economía Sostenible, de donde surgió el mandato de refundir, regularizando, aclarando y armonizando, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, es también el punto de partida de la decisión del legislador de utilizar la contratación pública como instrumento para aplicar políticas comunes de responsabilidad social empresarial, (en adelante RSE). Con la Ley de Economía Sostenible, el legislador ha querido que el Sector Público utilice la contratación pública para mejorar la responsabilidad social empresarial. Los gestores de los órganos de contratación de los entes del Sector Público debemos conocer la regulación de la RSE, en la normativa de contratación y, en concreto en los artículos del TRLCSP: 1. Prohibiciones de contratar. “No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: (…) c) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad o por infracción muy grave en materia social,...”16 2. Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas.“Las prescripciones técnicas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ….De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia.”17 3. Condiciones especiales de ejecución del contrato. “Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, .... Estas condiciones de
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Que incluye la ordenación, limitación, condicionamiento y control de la actividad de los ciudadanos y entidades privadas (Fuerzas y Cuerpos Seguridad, Seguridad privada, protección civil); fórmulas de condicionamiento del ejercicio de intereses y derechos subjetivos privados. Modalidades: regulación, obligaciones de identificación y registro (padrón municipal, obligatoriedad del DNI), mandatos de ejecución y prohibiciones, potestad inspectora y sancionadora, sometimiento de actividades a licencia o permiso.
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Estímulos positivos a ciudadanos o entidades que satisfacen fines “interesantes” para la colectividad o de interés general. Modalidades: medidas honoríficas (premios, títulos o diplomas, reconocimientos), jurídicas y económicas-patrimoniales (beneficios fiscales, créditos a interés privilegiado, cesión gratuita de bienes a ONGs, participación pública en el capital social de empresas privadas, subvenciones... y medidas de fomento “negativo” o disuasorio (premios y ayudas por “cese” de actividades: barbecho agroambiental).
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Actividad prestacional de carácter económico y titularidad pública, reservada a una Administración pública, prestada con carácter regular y continuo -normalmente, en monopolio-, para satisfacer necesidades colectivas, indispensables o esenciales, con sometimiento a un régimen jurídico exorbitante).
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Actividades de contenido económico, industrial, comercial o de servicios, desarrolladas en régimen de libre competencia. Artículo 60 TRLCSP. Artículo 117 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social,...”18 4. Criterios de valoración de las ofertas. “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como ...las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,...”19 5. Uso y conservación de la obra pública. “El concesionario deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras...”20 6. La contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro que:21 a. Los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes. A tal efecto y en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas. b. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla. c. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración. d. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones
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Artículo 118 TRLCSP. Artículo 150 TRLCSP. Artículo 247 TRLCSP. D.A. 4ª (antiguo art. 70 bis) TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes. e. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. 7. Contratos reservados. “Podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad …22 8. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley. “El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:23 a. Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general. b. La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación. c. Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.” 9. Garantía de accesibilidad para personas con discapacidad. “En el ámbito de la contratación pública, la determinación de los medios de comunicación admisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los trámites procedimentales, deberán realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, …”24 Estos son los artículos que dentro de la normativa de contratación pública atañen a cómo se puede utilizar la contratación pública como herramienta para mejorar la responsabilidad social empresarial. Y ¿cuál la realidad?, pues, lo último que he leído ha sido que25: 1. “En el terreno autonómico, comunidades como el País Vasco, Extremadura o Cataluña han hecho algunos avances, pero todavía son iniciativas de escaso alcance. 2. “Ahora, las empresas no solo tienen que ser socialmente responsables en esos aspectos sino que, además, cuando participen en un concurso, aquellas que acrediten actuaciones por encima de la ley o de otras compañías podrán obtener mayor puntuación y dirimir empates. Esto es muy importante”26.
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D.A. 7ª TRLCSP. D.A. 16ª TRLCSP. D.A. 18ª TRLCSP. “Responsabilidad social, aún más en lo público”, publicada en www.cincodías.com

Juan José Barrera, director general de Economía Social, del Trabajo Autónomo y de la RSE del Ministerio de Trabajo, en “Responsabilidad social, aún más en lo público”, publicada en www.cincodías.com.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 3. “La crisis económica está poniendo sobre la mesa si la RSE es realmente una forma de gestionar de manera responsable o si, simplemente, es marketing social. “La crisis nos plantea que hay otra forma de acometer los cambios que se están produciendo. Si lo que hemos entendido es que la RSE está ligada a los periodos de auge económico porque hay dinero para hacer marketing social, apaga y vámonos. Eso es acción social, que está muy bien, pero no es RSE”.27 Quizá, la mayor problemática de un gestor público de la contratación, una vez vez decidido su uso, es cómo articular en los pliegos el fomento de la RSE: 1. Bien como un criterio de selección de las empresas o 2. Bien como un criterio de valoración de las ofertas.

3.1.1. La RSE como un criterio de selección de las empresas.
La primera opción que nos podemos plantear es fomentar la RSE en el momento en que se seleccionan a las empresas, es decir, mediante los criterios de solvencia. En la Ley 30/2007, estaba el articulo 70 bis, artículo que ha desaparecido y ha aparecido como la D.A.4ª. El artículo 70 bis fue introducido en la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, articulo incluido en la “Subsección 3.ª Solvencia” No obstante, ¿la RSE es un criterio de selección de las empresas?. “El artículo 70 bis se sitúa(ba) en la subsección dedicada a la solvencia, la cual no admite, salvo en procedimientos como el restringido o el negociado con publicidad, una selección previa de licitadores en base a criterios de solvencia y solo respecto de los contenidos en los artículos 64 a 68.”28

3.1.2. La RSE como un criterio de valoración de las ofertas.
Si es difícil usarlo como criterio de selección, la otra opción que tenemos para fomentar con la contratación pública la RSE es utilizarla como criterio de valoración de las ofertas, una cuestión que tampoco es pacífica, aunque sí de mucha actualidad en estos momentos de crisis y de paro, pero ¿se puede valorar como criterio de valoración de las ofertas la contratación de desempleados de la localidad?29: ● No: Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa30, ya que: a. No es admisible una condición de ejecución que exija la contratación de un cierto porcentaje de personas que estén inscritas como demandantes de empleo en las oficinas de empleo correspondientes a un determinado lugar geográfico en la medida que implique discriminación respecto del resto de los trabajadores tanto nacionales como originarios de Estados miembros de la Unión Europea. Ello sin perjuicio de que sea admisible el establecimiento de condiciones de ejecución que favorezcan la lucha contra el desempleo que no incurran en discriminación. b. No es admisible de conformidad con el artículo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Público el establecimiento en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de criterios de adjudicación que valoren empleo en la ejecución del contrato de personas
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Juan José Barrera, director general de Economía Social, del Trabajo Autónomo y de la RSE del Ministerio de Trabajo, en “Responsabilidad social, aún más en lo público”, publicada en www.cincodías.com María Asunción Sanmartín Mora en su artículo ¿Qué ha pasado con el atículo 70 bis?. Como facilitar la contratación con empresas de la localidad

Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009.«Posibilidad de establecer como condición de ejecución del contrato la utilización de un determinado porcentaje de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad y de establecer un criterio de adjudicación del contrato que consistiese en la valoración del compromiso de emplear en su ejecución personas desempleados inscritas en una determinada oficina de empleo. Ámbito de aplicación de criterios sociales».

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 desempleadas inscritas en oficinas de empleo correspondientes a un determinado lugar geográfico.” ● ● Muy difícil:”¿Es un criterio de valoración de las ofertas? El cumplimiento del artículo 38 LISMI difícilmente puede usarse como criterio de valoración, ya que con carácter general no guardará relación directa con el objeto del contrato como exige el artículo 134 LCSP.”31 Muy recomendable: ○ La Comisión Europea, el órgano de contratación puede fijar como criterio de valoración de las ofertas: ■ Medidas "verdes" que serán aquellas que minimicen el impacto ambiental a través de la reducción del consumo de recursos y de residuos, y promueva alternativas que utilicen productos reciclados o que provienen de recursos renovables. ■ Medidas "sociales" que serán aquellas que fomenten la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social, asegure la calidad de la ocupación, incluya perspectiva de género, … ■ Medidas "éticas" que serán aquellas que garanticen unas condiciones laborales dignas en toda la cadena de producción y suministro, sobre todo hacia países del Sur, y apoye las iniciativas de comercio justo. ○ Dejo aquí un guía sobre la posible inclusión de criterios de paz y derechos humanos en la contratación pública. Si: Hay Ayuntamientos que están utilizando este tipo de cláusulas, y no hay ningún problema en valorar como criterio de adjudicación, “la contratación de trabajadores/as del propio municipio”. Dejo aquí el enlace a un interesante debate que se ha planteado en el foro de la comunidad de practicas y que encaja dentro de esta actividad fomento y que versa sobre si se puede o no valorar una oferta en base a la preferencia a contratar trabajadores de un determinado municipio y donde debo destacar, por su solidez, las aportaciones de Santiago Lesmes Zabalegui.

La contratación pública, además de ser una necesidad para proveerse de bienes y servicios, es un instrumento que los entes del Sector público pueden utilizar, como se ha visto, para fomentar la responsabilidad social empresarial. Para ello, los que gestionamos en estas organizaciones debemos de tener el conocimiento y la experiencia necesaria, y para ello disponemos de recursos como, el blog clausulassociales.org, el Foro de la Contratación Pública Socialmente Responsable32 o la comunidad de prácticas de la contratación pública.

3.2. La innovación orientada a la compra pública innovadora.
El legislador también ha querido que los entes del Sector Público utilicen la contratación pública como una herramienta para fomentar la compra pública innovadora. La compra pública innovadora es una actuación administrativa de fomento de la innovación orientada a potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores desde el lado de la demanda, a través del instrumento de la contratación pública. Con esta actividad de fomento se persiguen los siguientes objetivos33: 1. La mejora de los servicios públicos mediante la incorporación de bienes o servicios innovadores. 2. El fomento de la innovación empresarial.
31 32 33

María Asunción Sanmartín Mora en su artículo ¿Qué ha pasado con el atículo 70 bis?. Sitio web especialmente dedicado este asunto Consultar su Manual de gestión pública responsable. “La guia de la compra pública Innovadora” elaborada por el Ministerio de Economía y Hacienda, pág. 5.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 3. El impulso a la internacionalización de la innovación empleando el mercado público local como cliente de lanzamiento o de referencia. El origen de “la compra pública innovadora” está en la Estrategia Estatal de Innovación (E2I), aprobada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Julio de 2010 e incorporada a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y a Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. La Estrategia Estatal de Innovación constituye el marco de actuación de la política del Gobierno en materia de innovación para contribuir al cambio de modelo productivo en España, a través del fomento y la creación de estructuras que faciliten el mejor aprovechamiento del conocimiento científico y del desarrollo tecnológico, consta de cinco ejes, en cuyo centro se sitúa la transferencia de conocimiento: 1. Generación de un entorno proclive a la innovación, 2. Fomento de la innovación desde la demanda pública, 3. Proyección internacional, 4. Fortalecimiento de la cooperación territorial y 5. Capital humano. En cuanto al fomento de la innovación desde la demanda pública, es el compromiso de llevar a cabo un desarrollo eficaz de la compra pública innovadora que se abordará trabajando desde el lado de la demanda, esto es, del gestor público que saca a licitación los contratos de compra pública innovadora y desde el lado de la oferta, es decir, de las empresas que compiten en las licitaciones ayudándolas en el juego competitivo a participar y presentar ofertas innovadoras en dichos procedimientos de contratación.34 La compra pública innovadora se materializa, a su vez, en dos modalidades de actuación: ● La compra pública precomercial. ● La compra pública de tecnología innovadora.

3.2.1. La compra pública precomercial (CPP).
Esta modalidad que consiste en: ● Una contratación de un servicio de I+D. ● El comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado. ● Legalmente, este negocio está excluido del ámbito del TRLCSP: “los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.”35 ● Y además no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, “los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva por éste en el ejercicio de su actividad propia.”36

3.2.2. La compra pública de tecnología innovadora (CPTI).
Esta modalidad consiste en la compra de un bien o servicio que:

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“La guia de la compra pública Innovadora” elaborada por el Ministerio de Economía y Hacienda, pág. 3. Artículo. 4.1º r) TRLCSP. Artículo.13.2º b) TRLCSP.

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No existe en en el momento de la compra pero que puede desarrollarse en un periodo de tiempo razonable. La compra precisa requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador. Legalmente, son contratos de colaboración público privada, entre otros, “la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología37 específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.”38 Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere el artículo 11 se adjudicarán por el diálogo competitivo, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a).39

La contratación pública, además de ser una necesidad para proveerse de bienes y servicios, es un instrumento que los entes del Sector público pueden utilizar, como se ha visto, para fomentar la compra pública innovadora. Para ello, los que gestionamos en estas organizaciones debemos de tener el conocimiento y la experiencia necesaria, y para lo primero, lo mejor es leerse “La guia de la compra pública Innovadora” publicada por el Ministerio de Economía y Hacienda; para lo segundo, la experiencia, lo mejor es recurrir directamente a los especialistas en el asunto, a través del www.forocpptic.es40 o de la comunidad de prácticas de la contratación pública.

4. Los nuevos principios que ordenan una gestión “eficiente” de la compra pública.
Esos principios están en el el artículo 22.2º. Si en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público este artículo se rubricaba “Necesidad e idoneidad del contrato”, ahora en el Texto Refundido se rubrica: “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.” El motivo es que se ha incluido “lo previsto en el art. 37.1º41 de Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible sobre el impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada.”42 Según establece el art. 22.2º del TRLCSP, en tiempo verbal imperativo, los entes, organismos y entidades del sector público: ● velarán por ○ la eficiencia y

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Un ejemplo de contrato de colaboración público privada en TICs por la Generalidad de Cataluña Artículo. 11.1º b) TRLCSP. Artículo.180.3º TRLCSP.

El Foro Colaboración Público Privada-Tecnologías de la Información y la Comunicación tiene como objetivo convertirse en un espacio de debate, destinado a propulsar la colaboración entre el Sector Público y el Privado (CPP) en el área de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC). Al frente del foro está Béatriz Juliá Alvarez.
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“Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, modificada por la disposición final decimosexta de la presente Ley.”
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Dictamen Consejo de Estado 1748/2011

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán: ○ la innovación y ○ la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán: ○ la participación de la pequeña y mediana empresa y ○ el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley. ○

● ●

4.1. Velar por la eficiencia.
Dejamos para cuando se trate la figura del “responsable del contrato”, lo que establece el art. 22.2º de “velar por el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública”. ¿Qué es la eficiencia en la contratación pública?. Entiendo que una gestión eficiente es una gestión de los trámites que conforman un expediente de contratación administrativo que sea rápida, barata, precisa, sin errores y cómoda para todos los que intervienen en el proceso, tanto del sector público como del privado. El capítulo donde aparece regulado este artículo se denomina “Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público” y si avanzamos en el propio TRLCSP llegamos al Título II “Racionalización técnica de la contratación” ubicado dentro del Libro III relativo “Selección del contratista y adjudicación de los contratos” estableciendo el artículo 194 que “para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas podrán concluir conforme a las normas de este Título: 1. acuerdos marco, 2. articular sistemas dinámicos, o 3. centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados,.” Lo normal o las grandes etapas en un procedimiento de contratación son :

Si esto es lo normal, lo racional, lo eficiente es simplificar o eliminar alguna(s) de estas fases, es decir:

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4.1.1. Los acuerdos marco.
En esta técnica43 se realiza una vez la primera etapa y se suprime para las sucesivas adjudicaciones de los contratos.

4.1.2. Las centrales de compra.

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Actulamente se regula en el: ● Título II. Racionalización técnica de la contratación. ○ Capítulo II. Acuerdos marco.

■ ■ ■

Artículo 196. Funcionalidad y límites. Artículo 197. Procedimiento de celebración de acuerdos marco. Artículo 198. Adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 En una central de compras44, la racionalización y la eficiencia es máxima, en la medida en que es otro entre el que se encarga de buscar y de seleccionar al proveedor del bien o del servicio.

A nivel local45, creo que es una técnica muy poco utilizada, sobre todo en el nivel provincial, donde podrían ser herramientas muy eficientes. Sólo conozco las iniciativas de: ● La Diputación Provincial de Valencia46 y ● La Diputación Provincial de Burgos. A nivel autonómico47, algo se está haciendo en este sentido: ● La Plataforma Provincial de Contratación de Sevilla. ● Mª Dolores de Cospedal propuso a las autonomías del PP unirse para comprar fármacos Otra opción es adherirse a sistemas externos de contratación centralizada48, estableciendo el artículo 205 que: 1. “Las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, así como los Organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas podrán adherirse al sistema de contratación centralizada estatal regulado en el artículo 206, para la totalidad de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o sólo para determinadas categorías de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente acuerdo con la Dirección General del Patrimonio del Estado. 2. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales. 3. Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector público podrán adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos por las Administraciones Públicas en la forma prevista en los apartados anteriores.”

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Actualmente se regulan en el: ● Título II. Racionalización técnica de la contratación. ○ Capítulo IV. Centrales de contratación. ■ Sección 1.ª Normas generales. ● Artículo 203. Funcionalidad y principios de actuación. ● Artículo 204. Creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. ● Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada. ■ Sección 2.ª Contratación centralizada en el ámbito estatal. ● Artículo 206. Régimen general. ● Artículo 207. Adquisición centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento de la información. Artículo 204.2º TRLCSP. Hilo de la comunidad de prácticas de la contratación pública sobre cómo crear una central provincial de compras. Artículo 204.1º TRLCSP. Artículo 205 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Es más lo bueno sería conjugar diversas técnicas de racionalización y organización de la contratación. “Se podía lograr una mayor eficacia en la gestión de la contratación sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrónicos”49.

4.1.3. Los sistemas dinámicos de adquisición.
Tercera técnica para organizar y racionalizar el proceso de contratación y lograr algo de eficiencia. Se consigue eficiencia porque, una vez constituido el sistema dinámicos de adquisición, sólo hay que pedir ofertas y seleccionar la mejor y todo ello se hace de forma electrónica.

Primero se constituye el sistema dinámico de adquisición.

Luego, dentro del sistema constituido, se licitan electrónicamente los contratos.

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Libro Verde sobre la contratación pública electrónica de 18 de Octubre de 2010.

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4.1.4. La gestión electrónica de las tareas administrativas. ¿Y la licitación electrónica?, ¿cuándo? y ¿cómo?.
4.1.4.1. Ventajas de la tecnología. La gestión electrónica de la contratación tienen un montón de ventajas50: 1. reducción de costes administrativos, 2. agiliza los procedimientos de contratación. 3. mayor accesibilidad y transparencia: 4. mejora el acceso de las empresas a la contratación pública gracias a la automatización y centralización del flujo de información sobre las oportunidades de licitación concretas. 5. permite la búsqueda de estas oportunidades en línea es más rapida y más barata. 6. se pueden configurar alertas inmediatas de negocio (sindicación). 7. más transparencia en el proceso de contratación (es más abierto, está mejor documentado y es objeto de una mayor divulgación). 8. mayor competencia entre las empresas. 9. reducción de costes administrativos. 10. agilización de los procedimientos de contratación. 11. acelaración proceso de gasto de los presupuestos destinados a la contratación pública. 12. centralización de las tareas administrativas de contratación más onerosas y al logro de economías de escala en términos de gestión. 13. posibilidad de racionalizar y revisar el proceso de contratación. En resumen: rapidez y comodidad, menos burocracia, eliminación del papel y de desplazamientos y lo fundamental, más publicidad, lo que conlleva mayor concurrencia de empresas y, en consecuencia, mayor competencia, con lo que se consigue la mejor oferta con importantes ahorros de dinero público.

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Libro Verde sobre la contratación pública electrónica de 18 de Octubre de 2010.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Lo bueno sería conjugar lo “electrónico” con las técnicas de racionalización y organización de la contratación, como los acuerdos marco o las centrales de compra. Expresamente el Libro Verde sobre la contratación pública electrónica señalaba que “se podía lograr una mayor eficacia en la gestión de la contratación sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrónicos podrá contribuir a la centralización de las tareas administrativas de contratación más onerosas y al logro de economías de escala en términos de gestión.” “En las actuales circunstancias económicas51, esta mejora de la eficiencia podría tener una acogida muy favorable ya que aumentaría al máximo el potencial que puede obtenerse a partir de recursos limitados.” 4.1.4.2. Usar la tecnología. La utilización de la tecnología en la gestión de las tareas administrativas de la contratación puede suponer disfrutar de un montón de ventajas. No obstante, para ello hay: ● que utilizar la tecnología en la forma legalmente establecida, actualmente: ○ La D.A. 16ª relativa al “Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley” y ○ La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, más toda su normativa de desarrollo. ● hacer mucho trabajo, hacerlo bien y hacerlo durante mucho tiempo. 4.1.4.3. Los empresarios tienen derecho a relacionarse electrónicamente con el poder adjudicador. Desde el 1 de Enero de 2010, todos los ciudadanos tienen derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónico. Pero desde mucho antes, concretamente desde el 30 de Abril de 2008, los ciudadanos que, como empresarios, licitarán o ejecutarán contratos del Sector Público, ya tenían derecho a la presentación por medios electrónicos de los documentos escritos. A pesar del tiempo transcurrido y de las autorizadas voces que lo están proclamando, parece que “este derecho es un papel mojado”. No obstante, la tendencia va a ser, con toda seguridad, que los empresarios comiencen a demandar su derecho a comunicarse electrónicamente porque: ● Para ellos es rápido, cómodo y barato y ● Porque están en su derecho a hacerlo. Obviamente, si los ciudadanos, que siendo empresarios, licitan o ejecutan un contrato para la Administración Pública, quieren relacionarse electrónicamente, la Administración está obligada a hacer todo lo necesario para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sentenciado (sentencia nº 498/2011) que si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá eficacia jurídica.

4.1.4.3. Licitación electrónica. Los ciudadanos tienen derecho, como empresarios, a comunicarse electrónicamente con los poderes adjudicadores, a lo que no tienen derecho es a exigir la tramitación electrónica de la licitación, es decir, a exigir la tramitación de subastas electrónicas o sistemas dinámicos de adquisición.

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Ya por el 18 de Octubre de 2010, cuando se aprobó el “Libro Verde sobre la contratación pública electrónica” se apuntaba a la licitación electrónica como una posible solución.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 En cuanto a licitación electrónica, es decir, las subastas electrónica y los sistemas dinámicos de adquisición: ● Ni en el progama electoral del PP, ni en el de PSOE, se llevaba ninguna previsión de la obligatoriedad de la contratación electrónica, a diferencia de Portugal, donde es obligatoria desde el 2009 o en Francia donde desde este año 2012 ya será obligatoria la licitación electrónica para suministros informáticos. ● La nueva Directiva de contratación en elaboración, no recoge la obligatoriedad de la licitación electrónica, sólo de las comunicaciones electrónicas52. ● Aunque por internet se ve algún caso de éxito, yo creo que es algo que requiere, no sólo tecnología. esto es una herramienta relativamente fácil de conseguir, sino un profundo cambio cultural en los hábitos de trabajo y un gran, continuado y organizado esfuerzo (trabajo). ● La experiencia de referencia, sin lugar a dudas, es la del Gobierno Vasco 53 narrada con todo lujo de detalles en el libro "Claves para una contratación pública electrónica eficaz"54 escrito por Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga y publicado por la editorial La Ley - El Consultor de los Ayuntamientos. ● Otro buen y actual recurso es el blog www.contratacionpublicaelectronica.es, sobre la difusión del conocimiento y las experiencias alrededor de la contratación pública electrónica, de Manuel Caño. 4.1.4.4. Los empresarios deben poder acceder a la información de forma electrónica. Salvo los procedimientos negociados sin publicidad y los menores, los poderes adjudicadores tienen la obligación de publicar en su perfil de contratante o en la plataforma de contratación del Estado sus licitaciones, es decir, cantidades IVA excluido: 1. Las obras cuyo valor estimado sea inferior a 200.000€. 2. La gestión de servicios públicos cuyo valor estimado sea inferior a 60.000€. 3. Los suministros cuyo valor estimado sea inferior a 60.000€. 4. Los servicios cuyo valor estimado sea inferior a 60.000€. 5. Los demás contratos cuyo valor estimado sea inferior a 60.000€.

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La “Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurement”señala que: ● Promotion of e-procurement: The use of electronic communications and transaction processing by public purchasers can deliver significant savings and improved procurement outcomes while reducing waste and error. The proposal aims at helping Member States to achieve the switchover to e-procurement enabling suppliers to take part in online procurement procedures across the Internal Market. For this purpose, the proposed Directive provides for the mandatory transmission of notices in electronic form, the mandatory electronic availability of the procurement documents and imposes the switch to fully electronic communication, in particular e-submission, in all procurement procedures within a transition period of two years. It streamlines and improves Dynamic Purchasing Systems and electronic catalogues, fully electronic procurement tools that are particularly adapted to highly aggregated procurement done by Central Purchasing Bodies. The e-procurement instrument would also enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors generally due to wrong understanding or interpretation of public procurement rules. Contracting authorities will furthermore have at their disposal a set of six specific procurement techniques and tools intended for aggregated and electronic procurement: framework agreements, dynamic purchasing systems, electronic auctions, electronic catalogues, central purchasing bodies and joint procurement. Compared to the existing Directive, these tools have been improved and clarified with a view to facilitating e-procurement. ● (19) Electronic means of information and communication can greatly simplify the publication of contracts and increase the efficiency and transparency of procurement processes. They should become the standard means of communication and information exchange in procurement procedures. The use of electronic means also leads to time savings. As a result, provision should be made for reducing the minimum periods where electronic means are used, subject, however, to the condition that they are compatible with the specific mode of transmission envisaged at Union level. Moreover, electronic means of information and communication including adequate functionalities can enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors that occur during procurement procedures ● (25) Electronic means of communication are particularly well suited to support centralised purchasing practices and tools because of the possibility they offer to re-use and automatically process data and to minimise information and transaction costs. The use of such electronic means of communication should therefore, as a first step, be rendered compulsory for central purchasing bodies, while also facilitating converging practices across the Union. This should be followed by a general obligation to use electronic means of communication in all procurement procedures after a transition period of two years.

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El 9 de Octubre del 2005, primera licitación por medios exclusivamente electrónicos en un expediente de 1.200.000,00€. Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga Domínguez-Macaya Laurnaga en “Claves para una contratación pública electrónica eficaz” publicado por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley, pág. 471.
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(Más información aquí).

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Ello no significa que publicar esas licitaciones, no sea muy recomendable, como luego se verá. 4.1.4.4. Los empresarios deberían poder acceder de forma electrónica a los documentos contractuales. Además de poder acceder a la información de un potencial negocio, los empresarios para licitar y preparar su oferta, necesitan los documentos que contienen toda la información jurídica y técnica necesaria: ● la documentación jurídica que describe cómo se va a seleccionar a la empresa y cuáles serán los derechos y obligaciones de las partes del contrato, básicamente: ○ Pliegos de cláusulas administrativas: ■ Generales, ■ Particulares. ■ Pliegos modelo y cuadros de características técnicas. ○ Clausulado del contrato, para los contratos de colaboración público-privada. ● la documentación técnica que describe la realización de las prestaciones y las cualidades de los bienes o servicios que se precisan para satisfacer nuestras necesidades: ○ Proyecto de obras para las obras. ○ Estudios de viabilidad, Anteproyecto de explotación y construcción de las obras y proyecto de obras, para la concesión de obra pública. ○ Pliego de prescripciones técnicas. ○ Reglamento y anteproyecto de obra y explotación#, para la gestión de servicios públicos. ○ Evaluación previa y programa funcional#, para los contratos de colaboración público-privada ● Modelos de los documentos que tendrán que cumplimentar y presentar los licitadores, como: ○ La proposición económica. ○ La declaración de no estar incurso en ninguna prohibición para contratar. ○ La declaración de uniones temporales de empresas. ○ La inscripción en registros de licitadores. Si bien el art. 53.2º dice que se podrá utilizar el perfil del contratante para facilitar la documentación relativa a las mismas, el art. 22.2º exige a los entes públicos que “promoverán” el acceso sin coste a la información. A la vista de este artículo se podría interpretar que es obligado facilitar electrónicamente los documentos jurídicos y técnicos que las empresas necesitan para licitar. Además la realidad es que los poderes adjudicadores deben utilizar obligatoriamente para anunciar sus licitaciones y esas plataformas están preparadas para adjuntar documentos. Lo más cómodo, rápido y barato es subirlos y que los que vayan a licitar se los descarguen. Eso sí esos documentos que se facilitan en el perfil tienen efectos jurídicos y para ser válidos deben estar firmados electrónicamente con firma reconocida. 4.1.4.5. Los empresarios tienen derecho a no presentar los documentos e información que ya se encuentre en formato electrónico en poder de otra Administración. Este es un principio general que afecta a cualquier procedimiento administrativo. Si un ciudadano ha presentado algo, un documento a una administración pública, está no se lo debe volver a pedir. Según el artículo 35 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen, entre otros derecho (letra f) “a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.”

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 El legislador ha dado una vuelta de tuerca más a este derecho, además de no tener que presentar un documento que ya se ha presentado, si la Administración Pública necesita datos de otra Administración Pública y los datos están en formato electrónico, tampoco se los debe pedir al ciudadano, los debe recabar de forma electrónica. La Administración tiene, en ciertos casos, la obligación de relacionarse electrónicamente con otras administraciones públicas. En un proceso de contratación, la entidad que licita necesita que: ● En determinados casos, los que liciten acrediten su clasificación como contratistas que certifica el Ministro de Economía y Hacienda o el órgano competente de la Comunidad Autonómona. ● La inscripción en el Registro de Licitadores y Contratistas del Estado o de la comunidad autónoma. ● El licitador cuya oferta ha sido la mejor clasificada, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, de la Seguridad Social .... En todos estos casos, y en la medida en que la información ya está disponible en formato electrónico, el poder adjudicador no debe exigir al empresario su presentación, sino que debe comunicarse electrónicamente con la administración que posee los datos y recabarlos electrónicamente. 4.1.4.6. Los empresarios tienen derecho a digitalizar y autenticar (validar) los documentos que de debe presentar ante el poder adjudicador. Los empresarios son ciudadanos y como tales les ampara el derecho a relacionarse electrónicamente, siendo una más de sus vertientes la posibilidad de digitalizar con validez legal sus documentos, es decir, ahorrarse el tiempo y el dinero necesario de acudir a un fedatario público. En una licitación los empresarios deben presentar: ● Los documentos que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación. ● Si son personas jurídicas, esos documentos son: ○ la escritura o documento de constitución, ○ los estatutos o ○ el acto fundacional. El empresario puede en relación a estos documentos: 1. Escanearlos o digitalizarlos. 2. Legalizarlos con su firma electrónica reconocida. Ya que: a. Si bien el art. 48.1º del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos establece que: "De conformidad con el artículo 35.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, los interesados podrán aportar al expediente, en cualquier fase del procedimiento, copias digitalizadas de los documentos, cuya fidelidad con el original garantizarán mediante la utilización de firma electrónica avanzada. La Administración Pública podrá solicitar del correspondiente archivo el cotejo del contenido de las copias aportadas. Ante la imposibilidad de este cotejo y con carácter excepcional, podrá requerir al particular la exhibición del documento o de la información original. La aportación de tales copias implica la autorización a la Administración para que acceda y trate la información personal contenida en tales documentos. Las mencionadas imágenes electrónicas carecerán del carácter de copia auténtica." b. La D.A. 16ª 1º letra f) del TRLCSP establece que: “Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.”

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 4.1.4.7. Los empresarios tienen derecho a comunicarme electrónicamente con el poder adjudicador En diferentes momentos del proceso de licitación, los licitadores pueden o deben comunicarse con el poder adjudicador: 1. Cuando se prepara la oferta. 2. Durante el proceso de selección. 3. Luego durante la ejecución del contrato. Cuando se prepara la oferta pueden surgir dudas y los que quieran licitar se tienen que comunicar con el poder adjudicador y solicitar la información o los documentos al poder adjudicador. Éste se los debería enviar en un plazo de seis días a partir de la recepción de la solicitud. Una vez presentada la oferta y en el proceso de estudio de las empresas que han licitado y de la valoración de las ofertas, también puede surgir la necesidad de comunicarse, bien sea para subsanar defectos u omisiones o bien para aclarar requerimientos: 1. Cuando se trata de subsanar defectos u omisiones subsanables, la Mesa de contratación: a. lo comunicará verbalmente a los interesados. b. lo deberá hacer público a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego. c. concederá un plazo no superior a 3 días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. 2. Si se trata de aclaraciones y requerimientos de documentos, la Mesa de contratación y el órgano puede: a. recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o b. requerirle para la presentación de otros complementarios, c. conceder un plazo de 5 días, sin que puedan presentarse después de declaradas admitidas las ofertas. Una vez seleccionada la mejor oferta es necesario: 1. Requerir al mejor clasificado para que aporte la documentación. 2. Notificar la adjudicación del contrato a los candidatos o licitadores. 3. En su caso, y transcurrido el plazo de 15 días hábiles, requerir al adjudicatario para la firma del contrato en un plazo de 5 días naturales. Luego, después de firmar el contrato, el adjudicatario se convierte en contratista. Durante la ejecución del contrato el empresario también se debe de comunicar con el poder adjudicatario, así tomando como ejemplo las comunicaciones en la ejecución del contrato de obras. 1. Durante la ejecución del contrato el director facultativo debe: a. Notificar al contratista y a la Administración la fecha en la que se va a efectuar la comprobación del replanteo. b. Ratificar por escrito las instrucciones verbales dadas al contratista. c. Dar cuenta al órgano de contratación del incumplimiento de los plazos y exigir al contratista el cumplimiento de los plazos. d. Enviar la relación valorada al contratista. e. Tramitar las certificaciones de obra al órgano de contratación. f. Ordenar que se realicen los ensayos y análisis de materiales y unidades de obra y que se recaben los informes específicos. g. Comunicar al poder adjudicador la necesidad de iniciar el expediente de modificación o de autorizar la continuación provisional de las mismas. h. Notificar al redactor del proyecto la propuesta de modificación y darle audiencia. i. ... 2. Durante la ejecución del contrato el contratista debe:

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a. Solicitar al órgano de contratación la prórroga en el plazo de cumplimiento del contrato. b. Comunicar previamente y por escrito al órgano de contratación su intención de
subcontratar prestaciones con terceros.

c. Comunicar al órgano de contratación la cesión del contrato. d. Comunicar al director facultativo la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor. e. Comunicar al director facultativo sus alegaciones a las relaciones valoradas en un plazo
máximo de 10 días hábiles a partir de la recepción del expresado documento. Comunicar su conformidad o disconformidad con las instrucciones dictadas por el director, cuando haya especificado los trabajos u obras de una partida alzada de abono íntegro. g. Comunicar al director de las obras la fecha prevista para la terminación. h. Comunicar si está o no conforme con las condiciones propuestas para la modificación del contrato. i. ... 3. Durante la ejecución del contrato el órgano de contratación debe: a. Notificar al adjudicatario que va a ejercer una de sus prerrogativas y darle audiencia. b. Comunicar al órgano consultivo correspondiente que va a ejercer una de sus prerrogativas. c. Notificar el acuerdo por el que ejerce una de sus prerrogativas. d. Notificar la autorización expresa de la subcontratación, cuando el contratista cambie el subcontratista ofertado o las prestaciones que iba a subcontratar. e. Notificar el acuerdo que autoriza la cesión del contrato. f. Notificar el acuerdo por el que imponen penalidades al contratista o se opta por la resolución del contrato. g. Notificar el acuerdo sobre la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor. h. Notificar el acuerdo sobre la prórroga del contrato. i. ...

f.

El proceso de contratación es un sucesivo intercambio de información entre las diferentes partes. Pues bien, los empresarios que liciten o que sean contratistas y ejecuten un contrato tienen derecho a elegir el canal de comunicación, pudiendo elegir el formato electrónico, si quieren disfrutar de todas las ventajas que le son inherentes. Con carácter general, para poder utilizar el canal electrónico, es necesario que los titulares del derecho a elegir el canal (las empresas que licitan o que ejecutan un contrato): 1. Lo hayan solicitado o si es la Administración la que quiere utilizar este canal, que tenga su consentimiento expreso. a. Para prestar el consentimiento, el empresario lo puede hacer en todo caso por formato electrónico. b. No obstante, esa regla general tiene una excepción: “Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.”55 c. Definición que "parece pensada expresamente para un colectivo como los licitadores públicos, en los que se dan con creces todos y cada uno de los supuestos de la norma"..., “esta excepción es un “as en la manga” que los entes sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público pueden utilizar para hacer obligatorias las comunicaciones electrónicas en sus procesos de contratación.”56 2. Que utilicen la firma electrónica reconocida, ya que:
55

Art. 27.2º Ley 11/2007.

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a. "Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las
empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma." b. Vamos a empezar por ver rápidamente lo que es la firma electrónica, y para ello, tenemos que irnos a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, norma que regula tres tipos de firma electrónica: i. La firma electrónica. ii. La firma electrónica avanzada. iii. La firma electrónica reconocida. c. En contratación administrativa se ha optado por exigir la firma electrónica reconocida, es decir, por una firma electrónica que: i. Es avanzada y permite: ● identificar al firmante y ● detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, ii. y que además es una firma reconocida porque: ● está basada en un certificado reconocido y ● ha sido generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. 3. Que utilicen un sistema seguro de comunicación y notificación electrónica como (este SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS) y eviten la utilización del medio electrónico57. La comunicación electrónica es un servicio de gran impacto para empresarios y poderes adjudicadores que, además, puede actuar como “buque insignia de la contratación pública electrónica”, pero para poder utilizarlas hay que habilitar, al menos tres elementos comunes de la administración electrónica, la firma electrónica reconocida, un sistema de comunicación electrónico seguro y el registro electrónico.

4.2. Favorecer la agilización de trámites.
La Ley exige a los entes, organismos y entidades del sector público que agilicen los trámites, y esto qué es, ¿racionalizar?, ¿simplificar?, ¿eliminar trámites?, ¿gestionar electrónicamente?. Una cosa que parece ser cierta es que “el cambio a los procedimientos electrónicos brinda también una oportunidad acrecentada de racionalizar y revisar el proceso de contratación: esta migración no debe suponer la mera copia en formato electrónico de los procedimientos tradicionales en soporte de papel.”58 Un error que habitualmente se genera al trasladar estos procedimientos a una aplicación informática, sin el paso previo de que los propios generadores del proceso lleven a cabo una revisión del mismo. En cuanto a la simplificación administrativa, fue la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la que reguló el principio de simplificación administrativa, por el cual
56

Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga Domínguez-Macaya Laurnaga en “Claves para una contratación pública electrónica eficaz” publicado por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley, pág. 586.
57

Cómo se verá en el punto 5.8. Libro Verde sobre la contratación pública electrónica de 18 de Octubre de 2010.

58

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 “se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.”59 Hay que racionalizar, simplificar y hacer otras muchas tareas con los procedimientos administrativos, sean o no de contratación. El problema de la implantación de la tecnología en la contratación pública es común al problema de implantación de la tecnología en cualquier otro ámbito de la gestión administrativa60. Alguna reflexión recogida en dicho documento: ● "Que el procedimiento administrativo no sea el eje de todos los procesos, actualmente todavía estamos cogiendo los procesos diseñados en el siglo XIX y les aplicamos internet o las nuevas tecnologías"..." hay que repensar los procesos."61 ● “El problema es organizativo: el tiempo necesario y los recursos a aportar para afrontar el análisis y definición de los procedimientos, la normalización de la documentación emitida, la formación del personal y el seguimiento y apoyo a los usuarios en la implantación.”62 ● “Es necesario, por lo tanto, que los Ayuntamientos realicen una simplificación y racionalización de los procedimientos no sólo para su posterior integración en la Administración Electrónica, sino también para una gestión más eficiente de la actuación administrativa y mejora de la calidad de los Servicios Públicos ofrecidos a los ciudadanos”63 De lo que se está hablando, en definitiva, es de cambiar nuestros hábitos y formas de trabajo y de gestionar nuestros procesos de trabajo. Esto es algo que: ● establece cualquier modelo de gestión total de la calidad, bien sea el modelo ISO, el modelo EFQM, o la adaptación de éste a la Administración Pública, el Marco Común de Autoevaluación (modelo CAF) que se está promoviendo a nivel Europeo, como herramienta de mejora de la gestión pública. En concreto, sobre la gestión de procesos ver criterio 5º del modelo CAF.64 ● Para saber más sobre cómo gestionar procesos ver la “Guía sobre la gestión de procesos” editada por la Junta de Castilla y León (2004) o el “Plan de automación de procesos” elaborado por la FEMP.65

4.3. Valorar la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública.
Pues esto es algo también muy nuevo. Creo que enlaza con la filosofía de la Estrategia Estatal de Innovación (E2I). No obstante, dónde encaja ese aspecto positivo y cómo lo encajamos los gestores en nuestros procedimientos de contratación:
59 60 61 62 63 64

Articulo 4 j) de la Ley 11/2007. El plan de implantación de la administración electrónica. Cesar Calderón en este vídeo habla de la reorganización del trabajo interno. Guia práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pág. 39). Guia práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pág. 24).

Para consultar una aplicación práctica de la autoevaluación como instrumento de mejora en las organizaciones públicas, elaborado por Miguel Angel Alemany Haro, Rocío Montañes Fernández, José María Meneses Castillo y Guillermo Yáñez Sánchez y publicado por la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) (año 2006).
65

Para consultar una aplicación práctica de la gestión de los procesos de contratación administrativa ver la “Aplicación del análisis y simplificación de procesos en una organización pública” elaborado por José Antonio Galiano Ibarra, Emilio Fernández Agüero y Guillermo Yáñez Sánchez y publicado por la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) (año 2006).

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ● ● ● ¿Cuándo se redactan las prescripciones técnicas del contrato?. ¿Dentro de los criterios de selección de las empresas?, ¿en cual?. ¿Cómo criterio de valoración de las ofertas?, supongo que sí si guardará relación directa con el objeto del contrato66.

4.4. Promover la participación de la pequeña y mediana empresa.
Pues esto es algo muy claro a nivel europeo y muy difícil de conseguir con la normativa nacional de contratación. La Unión Europea tiene claro que las pequeñas y medianas empresas (PYME) son la columna vertebral de la economía de la UE. Su prosperidad es un factor crucial para lograr más crecimiento y más y mejores puestos de trabajo en la UE.67 Por ello en desde las instituciones europeas se invitaba a los Estados miembros a: 1. crear portales electrónicos para ampliar el acceso a la información sobre oportunidades de contratación pública que no superen los umbrales de la UE; 2. animar a sus entidades contratantes a subdividir los68 contratos en lotes cuando sea posible y a aumentar la visibilidad de las oportunidades de subcontratación; 3. recordar a sus entidades contratantes que no les está permitido imponer requisitos desproporcionados en materia de cualificación y de capacidad financiera; 4. fomentar el diálogo constructivo y la comprensión mutua entre las PYME y los grandes compradores mediante actividades de información, formación, supervisión e intercambios de buenas prácticas; 5. volver a centrar la política de ayuda estatal para adaptarla mejor a las necesidades de las PYME, en particular elaborando medidas más específicas. Además, la Comisión, a la vista de la interpretación de la jurisprudencia del TSJUE, propuso lo que considera las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior69. En seis líneas, lo que la Comisión recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es: 1. Describir el objeto del contrato. 2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet). 3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta. 4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir. Si esto es lo que se proclama a nivel europeo, a nivel nacional la tendencia son grandes contratos que no facilitan a las PYMEs su participación: 1. La regla general es no fraccionar el objeto del contrato70:

66 67

Artículo 150 TRLCSP.

Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones: Pequeñas y medianas empresas: la clave para lograr más crecimiento y empleo. Revisión intermedia de la Política Moderna de la PYME, (pag. 1)
68

Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europero, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones: «Pensar primero a pequeña escala» «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas,
69

Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 a. “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. b. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. c. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. 2. La previsible duración del contrato por el importe del mismo determina el valor estimado del contrato, lo que determina el procedimiento de adjudicación y, en ciertos casos, la exigencia del certificado de clasificación.

4.5. Promover el acceso sin coste a la información.
La oferta de los documentos contractuales aparece regulada junto con la figura del perfil del contratante71. Este artículo divide las funcionales de esta herramienta, según sean o no de publicidad obligatoria: ● En el punto primero señala lo que obligatoriamente se debe publicitar a través de este medio. ● En su punto segundo señala que el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como ...la documentación relativa a las mismas. La realidad es que muchos ya usamos el perfil electrónico o la plataforma del Estado para facilitar los documentos que las empresas necesitan para preparar la oferta, para licitar, documentos jurídicos, técnicos y modelos. Para nosotros y para las empresas lo electrónico es, como no podía ser de otra forma, lo más cómodo, rápido y barato, lo más eficiente. No obstante, y a la vista de la actual redacción del artículo 22.2º y ese imperativo “promoverán” el acceso sin coste a la información, se podría interpretar que es obligado facilitar electrónicamente los documentos jurídicos y técnicos que las empresas necesitan para licitar. Eso sí esos documentos que se facilitan en el perfil tienen efectos jurídicos y para ser válidos deben estar firmados electrónicamente con firma reconocida72.

5. Revisión práctica de los procesos de trabajo más utilizados.
Vamos a realizar una revisión práctica de los aspectos más utilizados y problemáticos del proceso de contratación pública. Con la expresión proceso de la contratación, (también se ha utilizado el término “compras o compras públicas”, ya que el contrato es la plasmación o la explicitación del resultado de un proceso de compras), se
70 71 72

Artículo 86.2º TRLCSP. Artículo 53 TRLCSP.

D.A.16ª letra h) TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 incluye toda acción de adquirir todo tipo de bienes o servicios que sean necesarios (por no disponer de recursos propios) para que una organización pública presté sus servicios. El proceso de contratación pública sería la secuencia de fases y actividades que transforman, por medio de los recursos disponibles en una organización pública, una necesidad de un bien o servicio en la provisión del bien o la prestación del servicio solicitado, por parte de un proveedor ajeno.73

Sobre este proceso vamos a ver:

73

Más información aquí.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00

5.1. La calificación del contrato y su valor estimado del contrato.
El proceso de compras en el entorno público es un proceso complejo que precisa de un conocimiento especializado. Ese conocimiento especializado debe radicar en un órgano especialista en compras pública que, obviamente, sólo existe en organizaciones de cierta estructura organizativa. Este órgano, una vez que alguién dentro de la organización tiene una necesidad de un bien o un servicio, enfoca la necesidad existente dentro de ese complejo entramado jurídico. En este enfoque, es necesario tomar decisiones en cuanto a: 1. El tipo de contrato que se precisa para dar respuesta a la necesidad existente, es decir, es una obra, un servicio, un suministro..... 2. El régimen jurídico que se le va aplicar. La calificación del contrato significa tomar una decisión de qué tipo de contrato necesitamos para dar respuesta a la necesidad existente. La calificación conllevará la aplicación de un determinado régimen legal y, por lo tanto, de un procedimiento legal de adjudicación. Actualmente, los contratos se pueden calificar en: ● Contratos administrativos: Obras, concesión de obras públicas, suministros, servicios y de gestión de servicios públicos. ● Contratos administrativos mixtos. ● Contratos administrativos especiales. ● Contratos privados. ● Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ● Contratos excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP.

Calificada la necesidad en función de los tipos legales, la siguiente decisión que hay que tomar es determinar el régimen jurídico aplicable que en la mayor parte de los casos depende del valor estimado del contrato. El valor estimado del contrato sirve para profundizar en la delimitación del régimen jurídico aplicable. De su cálculo dependen muchas de las decisiones que hay que tomar en el procedimiento de adjudicación del contrato: ● ¿contrato sujeto a la regulación armonizada? ● ¿procedimiento abierto?, ¿procedimiento negociado?,¿con o sin publicidad?,¿contrato menor? ● ¿forma de publicación en papel o electrónica?, ¿qué diario oficial? ● ¿hay que exigir clasificación?, ¿qué categoría? ● ... Se puede decir que el valor estimado del contrato74 es el resultado de multiplicar el importe o el precio del contrato por su duración.

5.1.1. La duración.
Sobre la duración de los contratos administrativos: 1. La regla general es que, “la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta:75 a. la naturaleza de las prestaciones, b. las características de su financiación y c. la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas”. 2. Contratos de servicios76: a. Duración inicial: 4 años. b. Prórrogas: 2 años, sin que puedan superar el plazo fijado originariamente en el contrato. c. En total: 6 años.

5.1.2. El valor estimado del contrato y el precio de mercado.
El valor estimado del contrato sirve para delimitar el régimen jurídico aplicable, dependiendo de cálculo muchas de las decisiones que hay que tomar en el procedimiento de adjudicación del contratación. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por77: ● el importe total, que incluye: ● cualquier forma de opción eventual y ● las eventuales prórrogas del contrato. ● las primas o los pagos a efectuar a los candidatos o licitadores, cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores. ● el importe máximo de la modificación del contrato prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación.78 ● sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido.

74 75 76 77 78

El valor estimado del contrato en la wikicontratación. Artículo 23 TRLCSP. Artículo. 303 TRLCSP. Artículo 88.1º TRLCSP. Artículo 106 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Hay que tener cuidado cuando se presupuesta el contrato, ya que, si no se estima bien el importe, si no es un precio de mercado en “el momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, en el momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato79”, es decir, si en ese momento no es “adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato”80, la cláusula del pliego que establece el valor estimado del contrato puede ser declarada nula.81

5.1.3. El IVA.
El TRLCSP ha “homogeneizado los términos sobre el valor de los contratos, en lo relativo a la inclusión o exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido”82. Había muchos términos similares, “importe" y "presupuesto", "cuantías"... Siguiendo la interpretación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa83, da igual el término que se utilice para referirse a la cantidad económica que supone el contrato, lo que importa para determinar si es o no con IVA, es el momento en el proceso de contratación que se sigue, así: ● Sin IVA: Antes de la formalización del contrato. ● Con IVA: Después de la formalización del contrato. 5.1.3.1. Antes de la formalización, sin IVA. Antes de la formalización del contrato, hay actuaciones durante el proceso de contratación que precisan de la determinación de cantidades. Para su cálculo, hay que excluir el IVA: ● El procedimiento de adjudicación (contrato SARA, abierto, negociado con publicidad, negociado sin publicidad o contrato menor). ● El régimen de publicidad, que depende del procedimiento de adjudicación que se siga. ● La exigencia de clasificación y la determinación de la categoría.84 ● El importe, en el caso de que se exija, de la garantía provisional.85 ● El importe de la garantía definitiva.86

5.1.3.2. Después de la formalización, con IVA. Desde que se formaliza el contrato, se perfecciona y se “debe entender incluido el IVA, puesto que se trata en ambos casos de límites cuantitativos o de gasto -que deben incluir todos los conceptos-...”87 Una vez formalizado el contrato:
79 80 81

Artículo 85.2º TRLCSP. Artículo 88.1º TRLCSP.

Resolución 229/2011 del TACRC, (ver comentario resolución en el grupo de trabajo de la comunidad de prácticas de la contratación pública).
82 83

Consejo de Estado en su Dictamen 1748/2011 Informe 43/08, de 28 de julio de 2008. Antes y en similar sentido se habían posicionado: ● La Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana en su Dictamen 1/20, de 20 de Mayo sobre la cuantía de los contratos menores sobre la cuantía de los contratos menores, concluyó diciendo que los importes que se aplican (18.000€ y 30.000€ según tipo de contrato), eran IVA excluido. ● La Abogacía del Estado, mediante la Circular 3/2008, sobre la improcedencia de computar el IVA en el cálculo del importe de los contratos menores , también concluyó diciendo que era IVA excluido. Artículo 65 TRLCSP. Artículo 103.2º TRLCSP. Artículo 95 TRLCSP. Dictamen Consejo de Estado 1748/2011

84 85 86 87

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ● Si su cuantía es igual o superior a las cantidades previstas para el contrato menor88 se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación indicando, como mínimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicación.89 Si su cuantía es igual o superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestión de servicios públicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duración exceda de cinco años, deberá publicarse, además, en el «Boletín Oficial del Estado» o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, un anuncio en el que se dé cuenta de dicha formalización, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días a contar desde la fecha de la misma. Si el contrato está sujeto a regulación armonizada el anuncio deberá enviarse, en el plazo señalado en el párrafo anterior, al «Diario Oficial de la Unión Europea» y publicarse en el «Boletín Oficial del Estado».

No obstante se plantean cuestiones en esta fase: ● ¿Esas cantidades son con o sin IVA?. Siguiendo el criterio interpretativo de la Junta Consultiva, habría que entender que las cantidades que determinan la obligación de publicar la formalización del contrato son IVA incluido.90 ● La inclusión del IVA en esta fase puede suponer que un cambio o un salto de régimen. Un ejemplo. ○ Contrato de servicios.

Valor estimado contrato 98,000.00 €

IVA (18%) 17,640.00 €

Precio 115,640.00 €

○ ○

Por su valor estimado (98.000,00€) el procedimiento puede ser un procedimiento negociado con publicidad91y la publicidad obligatoria sería exclusivamente92 el perfil de contratante. Licitado el contrato se adjudica en los siguientes importes:

DATOS ADJUDICACIÓN CONTRATO Contratista Precio 90,000.00 € IVA 16,200.00 € TOTAL 106,200.00 €

En la medida en que el precio de adjudicación, IVA incluido, (106.200,00€) es superior a 106.200,00€ hay obligación de publicar en un diario oficial la formalización de un contrato cuya licitación no se ha publicado en ese medio. De la misma forma, y como señala Eugenio Lacal Lorenzo, la misma situación se puede plantear para el caso de una licitación NO SARA, se pudiese entender SARA en la formalización si se incluye el IVA, debiendo publicarse ésta en DOUE, BOE......93

88 89 90 91 92 93

Artículo 138.3º TRLCSP. Artículo 154 TRLCSP. (Más información aquí) Artículo 174 e) TRLCSP. Artículo 142.4º TRLCSP. Ver discusion en el foro de la comunidad de prácticas de la contratación pública.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 5.1.3.3. En la administración local, para determinar la competencia se incluye el IVA. Para determinar el importe de los contratos regulados en esta disposición a los efectos de determinar la competencia de los diferentes órganos se incluirá en el mismo el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido."94

5.1.4. Un ejemplo.
Una hoja de cálculo para establecer esas cantidades en un contrato de servicios.

5.2. La previsión de la “eventual” modificación en los pliegos.
Una de las normas que más afectó a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del TRLCSP, fue la Ley 2/2011 de 4 de Marzo de Economía Sostenible. Un poco de historia: ● La normativa de contratación no cumplía con la normativa comunitaria: "La reforma viene motivada por la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (de prevalente aplicación) del Derecho Español (primeramente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDL 2/2000, de 16 de Junio; después, LCSP), disconformidad formalmente comunicada por la Comisión Europea al Reino de España mediante carta de emplazamiento de 8 de Mayo de 2006 y posterior dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008."95 ● Aunque la jusrisprudencia y la doctrina lo interpretaban correctamente. "La interpretación y aplicación que de los textos legales venía haciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de febrero de 1989), la doctrina del Consejo de Estado (dictámenes nOs 1508/93, de 10 de febrero de 1994, y 2582/95, de 1 de febrero de 1996, entre otros) y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, y 50103, de 12 de marzo de 2004, por todos) no difiere, en realidad, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea."96 ● En cambio, la práctica administrativa era muy distinta."La práctica administrativa seguida era, sin embargo, muy distinta. Dado que la modificación no tenía, en sentido estricto, un límite cuantitativo, pues el umbral del 20% (en más o en menos) del precio del contrato sólo actuaba como causa de resolución a voluntad del contratista, han venido siendo muy frecuentes las modificaciones que rebasaban ese límite y a las que los contratistas no se oponían, resultado al que contribuía especialmente la práctica habitual de efectuar bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las modificaciones." ● Requerimiento al Reino de España. "..., la Comisión Europea remitió al Reino de España (un dictamen motivado) ..., al considerar que el régimen de modificación de los contratos con posterioridad a su adjudicación, tal y como está regulado en la Ley de Contratos, infringía los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en los términos derivados del art. 2 de la Directiva 2004/18/CE."97 ● A la vista de todo esto, se redactó y aprobó la Ley de Economía Sostenible siendo uno de sus objetivos: "En especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los
94 95 96 97

D.A.2ª apartado 14 TRLCSP. La explicación está en este enlace del blog fiscalización local. Circular nº 1/2011 de la Abogacía del Estado Circular nº 1/2011 de la Abogacía del Estado Dictamen del Consejo de Estado 215/2010

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato." De una forma muy resumida, los principales cambios que en materia de modificación del contrato se introdujeron fueron: ○ El régimen de la Ley 30/2007 sólo se aplicaba a los contratos administrativos98, es decir a aquellos que celebraban las Administraciones Públicas. ○ Ahora, las normas que regulan la modificación se aplican a "los contratos del Sector público ..... " aunque ciertos contratos del Sector público son contratos privados.99 ○ Los contratos celebrados por entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y fundaciones del sector público, es decir, por entidades del sector público que no reunan la condición de Administraciones Públicas, son contratos privados. ○ No obstante, aunque el contrato sea privado, les será de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos."

En cuanto a la previsión de la modificación en los pliegos y para que el contrato del sector público se pueda modificar es necesario que100: 1. se hayan detallado, con un detalle suficiente, de una forma clara, precisa e inequívoca: a. los supuestos con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva b. las condiciones de la eventual modificación se deberán precisar con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores c. su alcance i. Con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar la eventual modificación del contrato, ya que ii. la totalidad de las modificaciones previstas computa para la determinación del valor estimado del contrato." d. los límites y e. el procedimiento que haya de seguirse para ello. 2. todo ello en los pliegos o en el anuncio de licitación, aunque el lugar lógico es el pliego, ya que: a. "Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares."101 b. "Los pliegos se referirán, entre otros aspectos, las modificaciones del contrato, supuestos y límites"102 Sobre este tema se recomiendan las lecturas de Francisco Javier Vázquez Matilla.103
98 99

Artículo 194 Ley 30/2007. Artículo 104 TRLCSP. Artículo 106 TRLCSP. Artículo 208 1º TRLCSP. Artículo 66.2º RD 1098/2001 no derogado expresamente por Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo Ha publicado sobre este particular: ● Transformación sustancial del régimen de modificación del contrato por la Ley de Economía Sostenible publicado en en el nº 114 de la Revista Contratación Administrativa Práctica. ● Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible ● Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible (artículo íntegro) publicado en el número 37 de la Revista Aragonesa de Administración Publica ● La modificación de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE de 29 de Abril y la Ley de Contratos del Sector Público de Francisco Javier Vázquez Matilla en el nº 143 de la Revista Española de Derecho Administrativo.

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En resumen,

5.3. La publicidad electrónica de la licitación
5.3.1. La publicación en medios electrónicos. Obligación y ventajas.
La publicación en medios electrónicos propios o ajenos es: ● obligatoria para procedimientos abiertos y restringidos.104 ● obligatoria y exclusiva para determinados procedimientos negociados con publicidad.105 ● opcional y muy recomendable para los procedimientos negociados sin publicidad y los menores. Y digo recomendable porque son muchas y muy claras las ventajas106 de la publicación electrónica de una necesidad de un bien o un servicio. Básicamente: 1. A mayor publicidad, mayores posibilidades de que las empresas concurran a la licitación. 2. A mayor concurrencia, mayores posibilidades de que exista competencia entre las empresas por el negocio. 3. A mayor competencia, mayores garantías de conseguir la oferta económicamente más ventajosa.
104 105 106

Artículo 142.1º TRLCSP. Artículo 142.4º TRLCSP. Ver punto “4.1.4. La gestión electrónica de las tareas administrativas. ¿Y la licitación electrónica?, ¿cuándo? y ¿cómo?.”

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Pues bien, el medio más cómodo, barato y rápido y el elegido por el sector empresarial es el electrónico.

5.3.2. Principales elementos que habilitan la gestión electrónica de la contratación.
"La administración por vía electrónica es una adaptación de la administración convencional utilizando las tecnologías de la información y la comunicación (las TICs). La adaptación precisa de unos elementos comunes, válidos para todas los procedimientos administrativos y todas las Administraciones (la sede electrónica, el registro de entrada vía web, las notificaciones fehacientes para recibir escritos y el sistema de archivo documental que da seguridad y persistencia a los papeles electrónicos y de unos elementos habilitantes que hacen posible la nueva forma de actuación (firma electrónica, sello de tiempo, sobre lacrado, ...".107 Hay que tener muy claro que ni en los procedimientos de contratación ni en ninguna otra tareas administrativas se puede utilizar la tecnología a la ligera, sin más, sin disponer de los elementos que legalmente habilitan su uso. Si la Administración lo hace se estará colocando en una clara e indefendible situación de inseguridad jurídica y los tribunales sentenciaran la invalidez de lo actuado.108 5.3.2.1. El sellado del tiempo. El más importante de todos los elementos habilitantes es la firma electrónica que habilita la actuación a través de medios electrónicos porque permite acreditar la identidad por el ciberespacio. No obstante, además de acreditar quién hace algo electrónicamente, en muchos casos, es necesario acreditar cuándo se hizo. Como todos sabemos, sobre todo los que nos desenvolvemos en ámbitos jurídicos, el tiempo es un elemento fundamental en cualquier tipo de proceso. Son muchos los procedimientos administrativos que incluyen, como garantía para administrados y como reflejo de la transparencia en la actuación pública, periodos durante los cuales se puede acceder a la información, se pueden pedir explicaciones o incluso, se puede plantear una oposición por quién considere que sus derechos o intereses han sido lesionados. Hasta ahora el tiempo se ha acreditado en papel mediante los diarios oficiales o los tradicionales, suaves y rosados acuses de recibo y se ha computado desde las fechas de la publicación o desde la fecha en que el destinatario firmaba al dorso. Ahora, cualquier versión telemática de los procesos que hoy realizamos por otros medios, deberá de disponer de un mecanismo que permita acreditar el tiempo y este mecanismo se llama sellado de tiempo. Todos los hechos o actividades del proceso de contratación han de realizarse en un orden, cada uno depende del anterior y éste a su vez es causa del primero. 1. Las ofertas se presentan porque se hadado publicidad a la licitación. 2. La valoración de las ofertas depende de que se hayan admitido a las empresas a la licitación. 3. La causa de que adjudique es que el mejor licitador ha presentado los papeles 4. ...
107 108

“Informe de la Fundación Telefónica del año 2008”. Resumen ejecutivo (pág. 30)

La STS Madrid nº 498 de 7 de Junio de 2011 ha sentenciado que si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá eficacia jurídica. (Más aquí).

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Todos estos hechos electrónicos deben de poder acreditarse mediante un "dispositivo que permita acreditar fehaciente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo“.109 En la práctica esto significa que aunque el secretario de una Corporación Local es el fedatario público, no es el competente para certificar que en el perfil del contratante de su organización se ha publicado una determinada información110. "El servicio de sellado del tiempo lo podrán ofrecer los prestadores de servicios de certificación electrónica que especifique la Administración General del Estado."111 Técnicamente son los servicios de una Timestamping Authority (TSA) o una autoridad de certificación del tiempo (ACT). Y dentro de la Administración del Estado es el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, el que específica qué ACT pueden prestar el servicio de validación temporal.112 El "sellado de tiempo" sería emitido por una de estas "terceras partes confiables" distinta a las partes contratantes. Estas ACT acreditarían de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho y lo deben poder hacer por un plazo de cinco años, según el art. 25 Ley 34/2002. 5.3.2.2. La firma electrónica reconocida. Vamos a dedicar un espacio a la firma electrónica ya que, "todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma."113 Vamos a empezar por ver rápidamente lo que es la firma electrónica, y para ello, tenemos que irnos a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, norma que regula tres tipos de firma electrónica114: 1. La firma electrónica. 2. La firma electrónica avanzada. 3. La firma electrónica reconocida. En contratación administrativa se ha optado por exigir la firma electrónica reconocida, es decir, por una firma electrónica que: ● Es avanzada y permite: ○ identificar al firmante y ○ detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, ● y que además es una firma recocida porque:
109 110 111 112

Artículo.53 TRLCSP. Y esto lo hacía el secretario general de un importante Ayuntamiento de capital de provincial en el año 2010. Artículo 29.3º de la Ley 11/2007

Entre otros: la Autoritat de Certificació de la Comunitat Valenciana, CAMERFIRMA, CERES - Fábrica Nacional de Moneda y Timbre Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM), EDICOM, el Ministerio de Defensa de España...
113 114

D.A. 16ª f) TRLCSP. Artículo 3 Ley 59/2003, de 19 de diciembre

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ○ ○ está basada en un certificado reconocido y ha sido generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Aunque lo de la firma electrónica reconocida no es para toda la contratación, así en la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,basta con utilizar la firma electrónica avanzada. En la contratación administrativa hay que usar la firma electrónica para “todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos ” y lo que habría que hacer, teniendo en cuenta la premisa de que la administración electrónica no es sino la adaptación de la gestión convencional a lo que puede ofrecer la tecnología, es que las mismas personas que actualmente firman en papel de forma manuscrita, firmen electrónicamente con su certificado de firma reconocida.

5.3.3. ¿Nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratación del Estado u otra solución?
Todos los entes del sector publico tienen la obligación de publicar sus licitaciones en internet, pero lo que no han tenido obligación, y lo han hecho, es de crear su propia herramienta o solución tecnológica para gestionar esa obligación de utilizar Internet. En el seno de la administración local, muchas entidades han desarrollado sus propios perfiles artesanos de contratantes. Y si nos vamos al ámbito autonómico muchas de ellas han creado sus propias plataforma de contratación, similares a la del Estado. Todavía recuerdo el nacimiento de la la Plataforma de Contratación del Estado (en adelante PCE). Apurando todo lo apurable, en el último día del plazo otorgado, apareció la Orden que aprobaba las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratos del Estado.115 No es que el ritmo de adaptación de la PCE se haya mejorado. (El 9 de Febrero de 2011, como usuario de la Plataforma de Contratación del Estado (en adelante PCE), me llegó un correo anunciándome que se ofrecían nuevas prestaciones o funcionalidades. Según decía el correo, las nuevas funcionalidades obedecían a la necesidad de cumplir lo previsto en la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Es decir, 5 meses después a la entrada en vigor de la la Ley 34/2010.) Dejando al margen la crítica, creo que que la PCE es una buena herramienta que se debería usar más en el ámbito local y en el ámbito autonómico, ya que: ● Si se tramitan contratos sujetos a regulación armonizada hay que utilizarla para el envío de los anuncios y documentos. ● Ofrece un montón de funcionalidades, las últimas: ○ Requerimiento de documentación al licitador con la oferta económicamente más ventajosa, de acuerdo con la Ley 34/2010. ○ Notificación de adjudicación, de acuerdo con la Ley 34/2010 ○ Envío al DOUE del nuevo anuncio de transparencia previa voluntaria contemplado en la Ley 34/2010 ○ Envío al DOUE de anuncios de procedimientos desiertos, renuncias y desistimientos

115

Boletín Oficial del Estado nº 105 de 1 Mayo de 2008 . Más sobre el nacimiento de la plataforma de contratación del Estado

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Posibilidad de publicar nuevos tipos de documentos relacionados con una licitación (composición de las mesas, avisos sobre eventos de información pública, resoluciones, etc.) ○ Posibilidad de organizar los documentos publicados en su perfil del contratante. Cumple lo dispuesto en la Ley 11/2007 sobre comunicaciones y notificaciones electrónicas. El sistema de notificación electrónica que usa la PCE es por comparecencia en la sede electrónica. Cada poder adjudicador, dentro de la PCE, tiene su espacio virtual de la licitación, ahí es donde se tramitan las notificaciones electrónicas. Todo esto es muy difícil de desarrollar en una aplicación propia y requiere de una fuerte inversión de recursos. Es gratis, no hay que invertir recursos propios, ni en tiempo ni en dinero. ○

● ●

Al igual que con el asunto de los Registros voluntarios de licitadores en el ámbito local y por las mismas razones, todos los poderes adjudicadores deberían suprimir sus perfiles de contratante y utilizar la PCE. No creo que haya ningún perfil de contratante que dé lo que ofrece gratis la PCE y en los tiempos que corren hay que, o mejor dicho, debemos aprovechar los recursos disponibles y reutilizar lo disponible.116 Quizá para lo único que los deberíamos dejar, en tanto en cuanto, la plataforma de contratación del Estado lo habilite, es para los contratos menores.

5.3.4. La reducción de los plazos de publicidad de las licitaciones.
Dos de las reducciones obedecen a la utilización de medios electrónicos en la tramitación, debiéndose siempre, para poder disfrutar de esas reducciones, utilizar los elementos que habilitan la gestión electrónica de las tareas administrativas (fundamentalmente, firma electrónica reconocida y sellado de tiempo) Hay una importante reducción por la publicación del anuncio previo de licitación, “si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse hasta treinta y seis días, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días.”117 Como bien apuntó José Esteban, para evitar la "picaresca" “esta reducción del plazo sólo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste...." En el TRLCSP hay diversas técnicas para reducir el plazo de publicación de una licitación y según parece, una de las propuestas de la Comisión Europea para modernizar el mercado europeo de contratación pública es “un mayor uso posible de la publicación previa”.118 En la siguiente tabla se recogen las posibles reducciones de plazos.

5.4. Los registros de licitadores o del Estado o de las CCAAs.

116 117 118

Más sobre esto. (Consultar el proyecto Aporta). Artículo 141 TRLCSP. Comunicado de prensa de la Comisión Europea de fecha 20 de diciembre de 2011.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social119 añadió una nueva disposición adicional, la 15ª, al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, (TRLCAP), en base a la cual, se permitía al órgano de contratación, a cualquiera, crear registros de licitadores en los que las empresas puedan inscribirse voluntariamente aportando la documentación acreditativa de su personalidad y capacidad de obrar. No obstante, la Ley 30/2007 sólo regulaba los registros de licitadores del Estado o de las CCAAs: 1. El artículo 72 de la Ley 30/2007, relativo a las certificaciones de Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas, sólo se refería expresamente a los registros de las CCAAs o del Estado. 2. De la misma forma, los artículos 300 a 307, ubicados en el Libro V relativo a la Organización administrativa para la gestión de la contratación, dentro del Título II relativo a los Registros Oficiales, sólo se refería expresamente a los registros de las CCAAs o del Estado. Los registros voluntarios de licitadores que se hubieran creado subsistirían hasta que se regulará reglamentariamente el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, y se determinará el momento a partir del cual estará operativo.120 El desarrollo reglamentario al que se refería la D.T. 4ª 1º de la Ley 30/2007, se realizó por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolló parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que entró en vigor el 16 de Junio de 2009. Por su parte, el TRLCSP no ha variado la configuración de los registros de licitadores prevista en la Ley 30/2007.121 No teniendo cobertura legal, mantener estos registros sólo supone, para gestores públicos y empresas, más gastos, mayores esfuerzos, y muy pocas ventajas.122

5.5. El contrato menor.
Los contratos menores se definen exclusivamente por su cuantía123, cantidades, IVA excluido: 1. Hasta 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, 2. Hasta 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos. No obstante, hay una rara especie de contratos que superando con creces dichas cantidades se pueden tramitar como contrato menor. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, se puede efectuar, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago.124

119 120 121 122 123 124

Artículo. 71.2º TRLCSP. D.T. 4ª 1º de la Ley 30/2007 Artículos: 83 y 325 a 332 TRLCSP. Más sobre suprimir los registros de licitadores locales. Artículo 158.3º TRLCSP.

D.A. 9ª que regula las Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 No se puede adjudicar una necesidad interna de un bien o un servicio por el contrato menor, si concurre uno de los siguientes supuestos: 1. Que se esté fraccionando el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda.125 2. Que tenga una duración superior a un año.126 Además, una vez adjudicado el contrato menor: 1. No se puede prorrogar el contrato.127 2. No se pueden revisar los precios.128 Hay que tener presente que el contrato menor es el procedimiento estrella para seleccionar a los proveedores de las organizaciones públicas (en una organización de un presupuesto de unos 60 millones de euros, el 85% de sus necesidades se puede tramitar por el contrato menor129), como comentaba el profesor José Antonio Moreno Molina130: ● "Se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que no ha sido solucionado por la nueva (ya antigua) Ley. Desgraciadamente, todos los objetivos de la norma, recogidos ahora de forma destacada en el art. 1 de la LCSP, quedan en entredicho si los órganos de contratación deciden –como hasta ahora vienen haciendo masivamente nuestras Administraciones, en especial las Corporaciones Locales– utilizar la figura del contrato menor, seleccionando libremente al contratista." ● "Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional va a resultar con la nueva LCSP adjudicar algún contrato de obras o servicios por un procedimiento diferente al contrato menor." En cuanto a la tramitación de los contratos menores, creo que la cuestión debe enfocarse más que desde el plano legal, desde la ética de la gestión pública. Se pueden seguirse dos posturas: 1. Aprobación del gasto + factura131. Es decir, no hacer nada. Postura, justificada en: a. “Con los contratos menores de suprimen la realización de determinados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles.”132 b. “La celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos” en los actuales arts. 111 y 138.3º.133 2. Qué además de aprobar del gasto y la factura, es necesario respetar las normas esenciales de toda la contratación administrativa y las normas propias de aprobación de gastos, respetando la publicidad, garantizando la concurrencia y la libre competencia.134
125 126 127 128 129 130 131 132 133 134

Artículo 86.2º TRLCSP. Artículo 23.3º TRLCSP. Artículo 23.3º TRLCSP. Artículo 89.2º TRLCSP.

Dejo aquí la “Memoria presentada por la Sección de Contratación de la Diputación Provincial de Soria a los premios a las Mejores Prácticas en el ámbito de Castilla y León, donde se encuentran los datos de la gestión de la Sección.” "Ley de Contratos del Sector Público" (editada por La Ley en el año 2007), en sus (pags. 8 y 9). Artículo. 111 TRLCSP. Informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005. Informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998.

"El Libro Verde de la contratación pública europea: Reflexiones para el futuro", en su punto 3.28º, dispone: "los procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los contratos públicos que no alcanzan estos umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequeña y mediana empresa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base".

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 3. ¿Y qué pasa con los gastos menores subvencionable?s, porque hay muchos gastos subvencionados y el art. 31.3º de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones exige determinadas actuaciones, cuando son contratos menores subvencionados.135 En la Diputación Provincial de Soria cuanto el valor estimado de un contrato es superior a los 6.000,00€, IVA excluido, además de la invitación tradicional por correo certificado a tres empresas, como mínimo, se facilita la información y toda la documentación necesaria para licitar a través de su perfil de contratante, para que cualquier potencial licitador pueda participar y así aumentar las opciones de la organización de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Más información sobre “Los contratos menores”.

5.6. El procedimiento negociado sin publicidad.
En el ámbito local el procedimiento estrella de contratación es el contrato menor; cuando no es posible seleccionar al proveedor de esta forma, la siguiente opción”más cómoda”, y por lo tanto, más usada en la medida en que exige menos tramites es el procedimiento negociado sin publicidad. Según parece, una de las propuestas de la Comisión Europea para modernizar el mercado europeo de contratación pública es “un mayor uso posible de la negociación a través del procedimiento con negociación”.136 Sobre este segundo procedimiento estrella, se plantean dos cuestiones o dos hábitos que es necesario cambiar, en orden, a cumplir la legalidad y a conseguir una verdadera compra pública eficaz: ● La publicidad de la licitación y ● La obligatoriedad de negociar los términos del contrato.

5.6.1. Es muy recomendable dar publicidad.
Ya sabemos lo que dice la normativa de contratación sobre este procedimiento, “bastan tres ofertas” y también conocemos diversos fraudulentos modos137 de tener tres ofertas en el expediente, sin que haya

Por otra parte, el profesor José Antonio Moreno Molina en la presentación del libro "Ley de Contratos del Sector Público" (editada por La Ley en el año 2007), en sus (pags. 8 y 9 señalaba que: ● “Hay que recordar que en el Derecho comunitario de la contratación pública no se reconoce la figura del contrato menor, definida en la ley española exclusivamente por la cuantía del contrato, ni tampoco se recogen dentro de los supuestos tasados de utilización del procedimiento negociado aquellos que permiten en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) acudir a este procedimiento solo por razón de su valor. El propio tribunal europeo de justicia ha calificado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la infracción más grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos y se ha lamentado de que las Directivas sobre recursos en vigor (las Directivas 89/665 y 92/13) no permiten prevenir o corregir de manera eficaz las consecuencias de dicha ilegalidad (STSJUE de 11 de enero de 2005 ( Stadt Halle), apartado 37). ● "la LCSP ha desaprovechado la oportunidad de contemplar algún otro modelo de procedimiento simplificado de contratación que permitiera contratar sin merma del principio de libre concurrencia." ● "¿Dónde quedan en estos casos de utilización masiva del contrato menor el respeto de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación?. ● ¿Respeta así nuestro ordenamiento jurídico un Derecho comunitario de los contratos públicos en el que la jurisprudencia europea (STSJUE de 13 de Octubre de 2005, asunto C 458/2003 Parking Brixen GMBH) obliga a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes públicos?." Más información en “Los contratos menores y la publicidad y la concurrencia de empresas”.
135 136 137

(Más información aquí.) Comunicado de prensa de la Comisión Europea de fecha 20 de diciembre de 2011.

El más reciente y notorio: “tanto la oferta ganadora como las dos perdedoras se remitieron desde el mismo fax de la sede de Nóos en Barcelona.”

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 habido verdadera concurrencia de empresas y, en consecuencia, sin que entre las mismas se haya dado verdadera y libre competentencia. No obstante, hay que saber que la Comisión Europea, viendo la interpretación de la jurisprudencia del TSJUE, propuso138 lo que consideraba las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior. En seis líneas, lo que la Comisión recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es: 1. Describir el objeto del contrato. 2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet). 3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta. 4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir. Haciendo esto se garantiza el cumplimiento de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad y en la medida en que se garantizan esos principios se puede conseguir la oferta económicamente más ventajosa, siendo este el objetivo de cualquier procedimiento de contratación que se siga, aunque sea un negociado sin publicidad o un contrato menor. En consecuencia, la premisa debe ser la publicidad adecuada. Antes he dicho que los artesanos perfiles de contratante se deberían de suprimir, dejando un único espacio, los contratos menores. En todos los demás casos, podemos utilizar la plataforma de contratación del Estado que ha previsto con acierto la posibilidad de publicar procedimientos negociados sin publicidad.

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Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública

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En la Diputación Provincial de Soria en todos los procedimientos negociados sin publicidad en función de su cuantía, además de la invitación tradicional por correo certificado a tres empresas, como mínimo, se facilita la información y toda la documentación necesaria para licitar a través de su perfil de contratante, para que cualquier potencial licitador pueda participar y así aumentar las opciones de la organización de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Esta buena práctica es seguida por otras organizaciones que están utilizando para ello la plataforma de contratación del Estado.

5.6.2. Es obligatorio negociar.
Si lo anterior es una buena y recomendable práctica en la tramitación de los procedimientos negociados sin publicidad, hay otro aspecto que incide directamente sobre su legalidad. Sobre este procedimiento es necesario entender que lo básico es negociar, si no se negocia el procedimiento se puede anular. El profesor Miguel Ángel Bernal, dentro del grupo de Análisis de Resoluciones del TACRC informó sobre la Resolución 50/2011 del TACRC que declara lo siguiente: ● “...el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de Contratos del Sector Público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación. ● Con carácter general debe afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas a que se refiere el

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, no son equiparables a las proposiciones del artículo 129 de la citada Ley, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u oferta económica es uno de los elementos, en el expediente de referencia el único, que debe de ser objeto de negociación sin que pueda quedar fijado con carácter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones... “...la presentación de las ofertas por las empresas invitadas, no puede ser considerada como una fase de negociación, pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas...” “...se ha incumplido un trámite esencial del procedimiento negociado, como es la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores, en este caso del precio que es el único aspecto de negociación previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiéndose anular la adjudicación del contrato ... y consiguientemente debiendo de retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras”.

Dejo aquí un ejemplo concreto de la regulación en los pliegos de una negociación en un procedimiento negociado, con el valor añadido de que se utilizan medios electrónicos, ejemplo suministrado por Jorge Pérez.

5.7. El proceso de selección del proveedor.
Para una empresa es la fase sustancial, donde todo se decide. En esta fase los trámites legales responden a la necesidad de dar transparencia al proceso de selección de la oferta económicamente mas ventajosa. Quizá las cuestiones más delicadas sean las siguientes: ● La valoración de los criterios que precisan de un juicio de valor. El comité de expertos. ● Los plazos de adjudicación.

5.7.1. La valoración los criterios que precisan de un juicio de valor. El comité de expertos.
La Ley 30/2007 encomendó, en determinados casos, la valoración de los criterios que precisan de un juicio de valor al Comité de expertos. Pueden existir dos clases de criterios de valoración de las ofertas: ● Los que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos y ● Los que no pueden valorarse automáticamente y requieren un juicio de valor. Esto ya está claro, aunque hay que indicir en que es importante ponderar los criterios de valoración. Si no se especifica cómo se va a valorar un criterio de adjudicación subjetivo que precisa de un juicio de valor, hay que repetir el procedimiento. La sentencia del TACRC (Resolución 087/2011) anuló el procedimiento de licitación porque no se había especificado o ponderado como se iba a valorar un criterio de valoración de las ofertas subjetivo, la "Memoria de actividad", debiendo procederse a efectuar una nueva licitación en la cual se corrijan los defectos descritos. En el caso, de que los criterios de valoración de las ofertas que requieren un juicio de valor tengan una ponderación superior a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, su valoración se hará mediante un Comité de expertos. Además es necesario que el procedimiento seguido sea un procedimiento abierto o restringido.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ¿Y en un procedimiento negocidado? En lo que se refiere al procedimiento negociado, las ofertas se negocian mediante la aplicación de los criterios de adjudicación139. En la normativa anterior, se negociaban los términos140 del contrato, los aspectos económicos y técnicos141. En la actual norma, no se negocian los “términos del contrato”, se “negocia mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos”. No obstante, en el procedimiento negociado, y por la incompatibilidad de esta figura (el Comité) con la flexibilidad propia que le caracteriza, no será necesario constituir un Comité de expertos para que negocie mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos. El Comité estará compuesto por142: ● tres personas expertas con cualificación apropiada ● No pueden formar parte del Comité aquellas personas que formen parte del órgano proponente del contrato. Dos interpretaciones de la expresión "órgano que propone la celebración del contrato": ● La Junta Consultiva de Contratación Administrativa143: ○ "Que por órgano proponente de la celebración del contrato debe entenderse, según la singular estructura organizativa de los diferentes órganos de contratación, aquel que en función de sus competencias ejerce la iniciativa de la contratación proponiendo la celebración del contrato al órgano de contratación. ○ Que dispuesta la independencia de los miembros del comité de expertos encargado de la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, sus miembros no pueden pertenecer a la Mesa de contratación, debiendo disponer de experiencia en la valoración de tales criterios. ○ Que no es competencia de la Mesa de contratación proponer la celebración del contrato." ● La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Xunta de Galicia144 ha manifestado que "por órgano proponente se deberá entender la unidad administrativa de la que parte la propuesta de necesidad del contrato y que aporta la documentación preparatoria a que hacer referencia el artículo 22 de la LCSP”. Continuando con esta interpretación, se puede concluir que lo que el legislador quiere es que se valoren los criterios de adjudicación que precisan de un juicio de valor por personas no incluidas en la Mesa de contratación y esto plantea dudas y problemas: 1. La Mesa de contratación es el órgano que delibera y asiste al órgano de contratación y lo hace en base a la cualificación sus miembros. 2. Así en las Mesas de contratación del ámbito local145, estarán sentados: a. El secretario, por sus conocimientos y competencias legales. b. El interventor, por sus conocimientos y competencias económicas. c. Miembros políticos.
139 140 141 142 143 144 145

Artículo 178.2º TRLCSP. Artículo 73.4º del R.D.L. 2/2000 Artículo 92.3º del R.D.L. 2/2000 Artículo 150.2º TRLCSP. Informe 34/09, de 25 de septiembre de 2009 Informe 4/2009 de 25 de xuño de 2009 D.A. 2ª en su punto 10º TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 d. Un “técnico” (ingeniero, arquitecto, informático, de los servicios sociales, de deportes…), que en teoría es la persona de la organización que más sabe del asunto. 3. Si nos abstraemos y pensamos globalmente, el proceso de compras (entendiendo “compras” como cualquier bien o servicio): a. Se inició porque existía una necesidad de un bien o un servicio que la organización no podía satisfacer con sus recursos; b. Según la materia, una persona: i. estudió la necesidad existente, ii. vio que respuestas ofrecía el mercado, iii. solicitó la contratación y iv. plasmó toda la información en el correspondiente documento (pliego de prescripciones técnicas para suministros y servicios; proyecto para las obras; estudio de viabilidad, anteproyecto de explotación y construcción de la obra y proyecto de obras para los contratos de concesión de obra pública; régimen jurídico del servicio público y anteproyecto de obra y explotación en los contratos de gestión de servicio público). c. Pues esta persona, auténticamente experta en la materia no puede formar parte del Comité. Tampoco, lo pueden ser la secretaría ni la intervención ni cualquier otra persona que forme parte de la Mesa de contratación. Cuando menos es paradójico que los legalmente designados (D.A.2ª 10ª)) por su cualificación para formar parte del órgano que valora las ofertas, la Mesa de contratación, por mandato legal no puedan formar participar en la decisión fundamental de la valoración de las ofertas, emitir el juicio de valor. En cuanto a la forma de actuar del Comité de expertos, depende del procedimiento que se siga: abierto o restringido. ● En el procedimiento abierto se tienen que haber desarrollado las siguientes fases: ○ Calificar la capacidad y solvencia de las empresas que han licitado. ○ Admitir y rechazar empresas. ● En el procedimiento restringido se tienen que haber desarrollado las siguientes fases: ○ Calificar la capacidad y solvencia de las empresas que han licitado. ○ Admitir y rechazar empresas. ○ Invitar por escrito a las empresas seleccionadas a que presenten sus ofertas146. En ambos procedimientos y llegados a esta fase del procedimiento de selección y una vez designados los miembros del comité de expertos y publicado en el perfil de contratante su nombramiento, se convoca nueva Mesa de contratación, que147: ● Es una sesión pública. ● Se celebra en un plazo no superior a 7 días a contar desde la apertura de la documentación relativa a la capacidad y solvencia de las empresas. ● Se abre el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente (la oferta técnica). Si en el sobre nº 1 (documentación general) se ha incluido información que debe incluirse en el sobre nº 3 (oferta económica), supone un incumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación de los candidatos, debiendo excluirse la proposición presentada.148 ● Se entrega la documentación al comité de expertos.
146 147 148

Artículo 165 TRLCSP. Artículo 27 Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo Resolución 146/2011 del TACRC.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ● La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública.149

5.7.2. Los plazos que hay para seleccionar al proveedor.
Otra cuestión delicada son los plazos de adjudicación, plazos que varían dependiendo del sistema que se deba seguir para la valoración de las ofertas.

5.8. La notificación de la adjudicación del contrato. La motivación y el uso del

correo electrónico.

La finalidad de la Ley 34/2010 no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz. Uno de los presupuestos para poder interponer un recurso es disponer de la información necesaria. En la Ley 30/2007: ● La adjudicación provisional se acordaba en resolución motivada y se notificaba a los candidatos. ● Si el interesado lo solicitaba, se les facilitaba información, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor. Ahora no hay que solicitar la información, todo licitador tiene derecho a que se le notifique:
149

Artículo 30 Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo

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No obstante, están surgiendo dudas en torno a qué se entiendo por “motivación”, “a quién hay que notificar qué información” y “sobre la utilización del medio electrónico”. ● ● Motivación: “la notificación de la adjudicación se entiende motivada de forma adecuada si contiene al menos la información que permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundada.”150 A quién hay que notificar qué información: “..., el artículo 135.4º de la Ley de Contratos del Sector Público no exige que en la notificación individual a cada candidato descartado se incluya la motivación de la puntuación a los demás licitadores distintos del notificado y el adjudicatario. Por tanto, basta con que en la notificación de adjudicación conste la motivación respecto de la oferta del adjudicatario y la motivación del notificado, pero no respecto de las ofertas del resto de licitadores.”151 La utilización del medio electrónico: Si bien es de uso común, el correo electrónico normal (Yahoo, gmail, hotmail,...) no vale para realizar las comunicaciones o notificaciones electrónicas.Es un mal hábito (ahí se ven las ventajas de la tecnología), que se ha visto reforzado por dos motivos:

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Resolución nº 287/2011del TACRC. Publicado por Víctor Pablo en el blog de la comunidad sobre resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales.
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Resolución nº 287/2011del TACRC. Publicado por Víctor Pablo en el blog de la comunidad sobre resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 a. “Los licitadores, junto con los documentos acreditativos de su capacidad y solvencia, faciliten la dirección electrónica que los licitadores deben designar a efectos de notificaciones"152, b. “La notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será de cinco días...”153 c. Lo que se deduce de estos preceptos, "confunde más que aclara, ya que si no va acompañada del acuse de recibo obligatorio ..., no cumple para nada con las condiciones necesarias de las notificaciones electrónicas."154 d. La comunicación electrónica es un servicio de gran impacto para empresarios y poderes adjudicadores que, además, puede actuar como buque insignia de la contratación pública electrónica155, pero para poder utilizarlas hay que habilitar, al menos tres elementos comunes de la administración electrónica, la firma electrónica reconocida, un sistema de comunicación electrónico seguro y el registro electrónico.

5.9. El recurso especial en materia de contratación.
Una de las normas que más afectó a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del TRLCSP, fue la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
152 153 154

Artículo 146.1º d) TRLCSP. Artículo 151.4º en su ultimo párrafo TRLCSP.

Jaime Domínguez Macaya-Laurnaga Domínguez-Macaya Laurnaga en “Claves para una contratación pública electrónica eficaz” publicado por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley, pág. 312.
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Según la Propuesta de Directiva de la Comisión Europea en materia de contratación públicas: “Promotion of e-procurement: The use of electronic communications and transaction processing by public purchasers can deliver significant savings and improved procurement outcomes while reducing waste and error. The proposal aims at helping Member States to achieve the switchover to e-procurement enabling suppliers to take part in online procurement procedures across the Internal Market. For this purpose, the proposed Directive provides for the mandatory transmission of notices in electronic form, the mandatory electronic availability of the procurement documents and imposes the switch to fully electronic communication, in particular e-submission, in all procurement procedures within a transition period of two years. It streamlines and improves Dynamic Purchasing Systems and electronic catalogues, fully electronic procurement tools that are particularly adapted to highly aggregated procurement done by Central Purchasing Bodies. The e-procurement instrument would also enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors generally due to wrong understanding or interpretation of public procurement rules. Contracting authorities will furthermore have at their disposal a set of six specific procurement techniques and tools intended for aggregated and electronic procurement: framework agreements, dynamic purchasing systems, electronic auctions, electronic catalogues, central purchasing bodies and joint procurement. Compared to the existing Directive, these tools have been improved and clarified with a view to facilitating e-procurement. (19) Electronic means of information and communication can greatly simplify the publication of contracts and increase the efficiency and transparency of procurement processes. They should become the standard means of communication and information exchange in procurement procedures. The use of electronic means also leads to time savings. As a result, provision should be made for reducing the minimum periods where electronic means are used, subject, however, to the condition that they are compatible with the specific mode of transmission envisaged at Union level. Moreover, electronic means of information and communication including adequate functionalities can enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors that occur during procurement procedures (25) Electronic means of communication are particularly well suited to support centralised purchasing practices and tools because of the possibility they offer to re-use and automatically process data and to minimise information and transaction costs. The use of such electronic means of communication should therefore, as a first step, be rendered compulsory for central purchasing bodies, while also facilitating converging practices across the Union. This should be followed by a general obligation to use electronic means of communication in all procurement procedures after a transition period of two years.”

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria Un poco de historia: ● Había que adaptar la normativa de contratos a la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre que, a su vez, había modificado sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE, de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales. ● La normativa española incumplía, (las leyes 30 y 31 de 2007), las Directivas europeas en materia de recursos y así lo sentenció el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 3 de Abril de 2008156, porque: ○ Considerando 38º: "La protección jurídica completa que debe así garantizarse antes de la celebración del contrato, (artículo 2.1º Directiva sobre recursos), implica en particular la obligación de informar a los licitadores de la decisión de adjudicación antes de la celebración del contrato, con objeto de que éstos dispongan de una posibilidad real de recurrir." ○ Considerando 39º: “"Esta misma protección exige que se conceda al licitador excluido la posibilidad de examinar en el momento oportuno la cuestión de la validez de la decisión de adjudicación.... debe mediar un plazo razonable entre el momento en que se comunica a los licitadores excluidos la decisión de adjudicación y la celebración del contrato, para que éstos puedan, en particular, interponer una demanda de medidas provisionales hasta el momento de dicha celebración." ○ Considerando 42º: “... en la medida en que el acto de adjudicación implica de iure la celebración del contrato, resulta de ello que la decisión de la entidad adjudicadora mediante la cual ésta elige, entre los licitadores, al adjudicatario no puede ser objeto de un recurso específico con anterioridad a la propia celebración del contrato." ○ Considerando 43º: "... la formalización del contrato puede ser concomitante a su adjudicación, o seguirla en muy breve plazo..... dicha formalización, .... no está sujeta a plazo mínimo alguno y puede llevarse a cabo en cuanto el adjudicatario haya acreditado la constitución de una garantía definitiva,..., la ejecución del contrato puede comenzar antes de que se hayan practicado todas las notificaciones de la adjudicación exigidas." ○ Considerando 44º: "en determinados supuestos, no puede interponerse ningún recurso útil contra el acto de adjudicación antes de la ejecución misma del contrato, mientras que el objetivo de la Directiva de recursos consiste en garantizar que las decisiones ilícitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible." ● Para reformar la normativa se elaboró el anteproyecto de Ley de modificación de las Leyes 30/2007 y 31/2007, para su adaptación a la normativa comunitaria. El Consejo de Estado informó 157 que el anterior sistema de recursos (el de la Ley 30/2007): ○ "No permitía impugnar ninguna decisión o acto de los órganos de contratación posterior a la decisión de a adjudicación provisional. ○ No permitía impugnar la decisión de adjudicación definitiva -que es la que realmente supone la celebración del contrato·,....; ni tampoco las decisiones-relativas a la evaluación
156 157

Asunto C-444/06, seguido contra el Reino de España. Dictamen d el Consejo de Estado (nº 499).

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 de los documentos que acrediten que el licitador al que se haya adjudicado provisionalmente el contrato se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, que tengan por objeto acreditar la aptitud del adjudicatario para ejecutar el contrato o que justifiquen la correcta constitución de la garantía." ○ "... plazo de presentación a partir de la notificación de la decisión de adjudicación provisional, que no en todos los casos es suficientemente largo como para garantizar la eficacia del recurso. Se considera que el plazo .... es excesivamente breve para que los licitadores, .... dispongan de una posibilidad real de recurrir; ..., no cabe sustituir la notificación oficial de la decisión de la adjudicación por la publicación en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación. ... aún después de notificada la decisión de adjudicación provisional, los motivos de la misma puedan no haberse dado a conocer, pues ha de mediar previa solicitud para obtener dicha información." ○ "... no permitía recurrir ante un órgano independiente del órgano de contratación pues ha de presentarse ante el órgano de contratación o ante el organismo al que dicho órgano está adscrito." La finalidad de la Ley 34/2010 no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.

Para ser objeto del recurso especial en materia de contratación, los actos deben emanar de las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores y referirse a determinados contratos158: 1. Obras, concesión de obras públicas,de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. 2. Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros y 3. Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. 4. Contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17. Esto no es una cuestión pacífica: 1. Por un lado, sería bueno que todos los contratos pudieran ser recurribles. 2. Pero esto sería, muy burocrático, muy lento y podría afectar al cumplimiento del interés general. "La distinción entre los mecanismos de control de un contrato sujeto a regulación armonizada y uno no sujeto no está suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica por lo que debería considerarse su extensión a todos los contratos."159 Una excepción son los navarros que sí permiten interponer el recurso especial contra todo tipo de contratos, (salvo en el ámbito local, donde vía pliego se puede limitar el recurso).160
158 159 160

Artículo 40 TRLCSP. Dictamen Consejo de Estado (nº 514/2006). Artículo. 210.1º Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio e Contratos Públicos.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Para el Consejo de Estado, "sería bueno extenderlo a todo tipo de contratos (como han hecho en Francia)." Ya que "la finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es,...., garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de celebrarse el contrato. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada. ..., y aun cuando las exigencias de la Directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garantía a los contratos SARA, sería conveniente valorar su extensión a todos los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/2007."161 No obstante, y según dice el Consejo de Estado, “si todos los contratos pueden ser objeto de recurso especial se puede dilatar de forma inconveniente la tramitación de procedimientos de contratos de menor entidad económica." y así, "frente al ejemplo francés, otros países, como Alemania, han optado por restringir la aplicación de esta vía especial de recurso a los contratos sujetos a la regulación comunitaria, una solución a la que nada hay que oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero que sin duda resulta menos garantista para los administrados."162 En cuanto a los actos recurribles van desde el momento en que se anuncia la licitación hasta la formalización del contrato: 1. Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. 2. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siendo necesario que: a. Decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación. b. Determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. Es de destacar la sólo es recurrible el acto de trámite de exclusión de un licitador; no el de admisión.163 c. Produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 3. Los acuerdos de adjudicación. No son susceptibles de recurso: 1. Los defectos de tramitación pueden ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de sera adjudicación. 2. Los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia. 3. En el artículo 40 se ha consolidado la regla relativa a que “no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos” .

5.10. La formalización del contrato.

161 162 163

Artículo. 210.1º Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio e Contratos Públicos. Artículo. 210.1º Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio e Contratos Públicos. Resolución 68/2011 del TACRC

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Para adaptar la legislación de contratos a la Directiva de Recursos fue necesario, además de "refundir en uno sólo los actos de adjudicación provisional y definitiva", "hacer coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo."164 Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. 165 En consecuencia,no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en el caso de tramitación de emergencia."166 Un poco de historia: ● El perfeccionamiento del contrato requería de una determinada forma. "... La Comisión Europea ha concluido que el esquema (de la Ley 30/2007) no da adecuada respuesta a las exigencias derivadas de la Directiva de recursos y, para ello además de suprimir la dualidad adjudicación provisional/definitiva, la regulación proyectada exige una determinada forma para que los contratos celebrados por los poderes adjudicadores se perfeccionen: la formalización pasa a ser, por tanto, constitutiva del contrato."167 ● Antes el contrato se perfeccionaba en la adjudicación. "Ahora bien, la forma escrita, aunque obligatoria, carece hasta la fecha de carácter constitutivo. El contrato se perfecciona con la adjudicación definitiva no con la formalización, y desde ese mismo momento existe y obliga como tal. El incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato no afecta a la existencia, ni a la validez del contrato: y de ahí que la falta de formalización del contrato por causas imputables al contratista determine su resolución con incautación de la garantla. Se sigue la regla general de que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento (arts. 1.254 y 1.258 del Código Civil)."168 ● Esto supuso un giro en la trayectoria antiformalista de la contratación administrativa.. "..., es claro que la contratación administrativa es eminentemente formalista.... la Administración no puede contratar verbalmente y el inicio de la ejecución del contrato depende, como regla general, de su formalización." "Se altera, pues, el carácter antiformalista de la contratación pública en relación con Ios contratos celebrados por poderes adjudicadores para dar cumplimiento a las exigencias de la Comisión Europea en cuanto a la adecuación de la legislación interna sobre contratos del sector público a las directivas comunitarias aplicables."169 La tramitación y los plazos de un contrato administrativo depende de si está o no sujeto a regulación armonizada.

164 165 166 167 168 169

Dictamen Consejo de Estado nº 449/2010. Artículo 27 TRLCSP. Artículo 112.3º TRLCSP. Dictamen Consejo de Estado nº 449/2010. Dictamen Consejo de Estado nº 449/2010. Dictamen Consejo de Estado nº 449/2010.

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Pero surgen dudas, cuando el contrato puede ser objeto de recurso especial, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación, pero desde que fecha concreta: ● Desde el día siguiente al registro de salida. ● Desde que se entrega en correos. ● …

5.11. El control de la ejecución del contrato. El responsable del contrato.
“Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública” 170, y ¿es necesario que la Ley, ordene a los entes, organismos y entidades del sector público que cumplan sus contratos?, porque son contratos y hay un pliego que es la Ley entre las partes... Como comenta José Manuel Martínez Fernández “el control de la ejecución de los contratos es la asignatura pendiente en la práctica de la contratación pública”. En el foro de la comunidad de prácticas se ha estado discutiendo sobre esta figura: ● Quizá donde sea más problemática su existencia y funcionamiento sea en los contratos de obra, donde ya existe el director de la obra.

170

Artículo 22.2º TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ● La mayor parte de los participantes ven a esta figura como un mecanismo de seguimiento que garantice la correcta ejecución del contrato.171

Es un hecho que la ejecución de los contratos discurren por senderos al margen del procedimiento legal y, quizá las dos principales causas sean: 1. El cambio del perfil profesional de los que se ocupan de una y otra fase: a. Hay una parte gestionada por personal de perfil profesional jurídico, que llega hasta la formalización del contrato y que suele discurrir por el sendero formal de la Ley. b. La otra parte, la que sigue a la formalización del contrato, no se sabe con certeza por dónde discurre. La realidad es que los principales actores de esta fase, contratistas y personal de perfil técnico no-jurídico, no suelen saber lo que legalmente deben hacer, ni que lo tienen que documentar y comunicar para validar sus actuaciones; o si lo saben, no tiene capacidad para hacerlo. 2. La lentitud de la la forma escrita. Yo creo que con la figura del “responsable del contrato” se pretende: ● Coordinar la ejecución del contrato y asegurar una adecuada colaboración entre el personal de los servicios interesados en la contratación y el personal de los órganos de contratación. ● Asegurar el cumplimiento del procedimiento legal y responsabilizarles de su incumplimiento.
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Ejemplo de regulación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares: 1. “, al órganismo proponente de la contratación, en la memoria justificativa, le pedimos que nos diga que persona física o jurídica debe ser nombrada como responsable del contrato. Casi siempre exigimos que sea el que ha confecionado el PPT, de esta forma, a la persona designada, le exigimos un conocimiento detallado de las condiciones en las que se va a ejecuar el contrato y le obligamos a realizar un informe detallado, mes a mes, de la ejecución del contrato. Nuestros responsables de contrato (MC de MC (mosca cojonera) se suelen tomar bastante en serio su función, ya que es a ellos a los que exigimos responsabilidades en caso de cumplimiento defectuoso de la prestación.) 2. “El órgano de contratación designará un Responsable del contrato, al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta ejecución de la prestación pactada. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica. El nombramiento del Responsable del contrato será comunicado por escrito al contratista en el plazo de quince días desde la fecha de formalización del contrato y, en su caso, su sustitución en idéntico plazo, desde la fecha en que se hubiera producido. El Responsable y sus colaboradores, acompañados por el delegado del contratista, tendrán libre acceso a los lugares donde se realicen los trabajos. El contratista, sin coste adicional alguno, facilitará la asistencia profesional en las reuniones explicativas o de información, que ésta estime necesarias para el aprovechamiento de la prestación contratada” 3. 23.- CONTROL DEL SUMINISTRO. RESPONSABLE DEL CONTRATO. A. La supervisión de todas las actividades será realizada por un Responsable del Contrato que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del TRLCSP, se nombrará en la resolución de aprobación del expediente de contratación recogiéndose en el apartado Ñ del CCP del contrato, en la de adjudicación del contrato, o, posteriormente, por el órgano de contratación a través de la Concejalía proponente de la contratación de los trabajos. B. A través de este control, se verificará la ejecución del cumplimiento del contrato en todos sus términos y se darán las instrucciones oportunas al responsable de la empresa para el correcto desarrollo de las actuaciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 RLCAP, que deberán ser inmediatamente ejecutadas en cuanto afecten y la seguridad de los participantes o al uso de las instalaciones, debiendo dejar constancia de tales instrucciones por escrito cuando su entidad lo requiera. Esta capacidad de decisión no alcanza a aquellas competencias que en este pliego o en la legislación se atribuyan al órgano de contratación. Todo ello sin perjuicio de la ulterior alegación al respecto por parte del contratista en caso de discrepancia, en cuyo caso corresponderá al órgano de contratación la interpretación, o en su caso modificación del contrato en los términos previstos en la cláusula 38 de este pliego. C. Para facilitar el cumplimiento de estas labores de inspección y vigilancia del trabajo contratado, el contratista facilitará la visita y el examen de cualquier proceso o fase de los trabajos de ejecución del suministro, así como los medios necesarios para que puedan desempeñar en las oficinas de aquél, en su caso, las citadas funciones. El contratista o su delegado acompañará en las estas visitas inspectoras al Responsable (o representante que se notifique del órgano de contratación), que tendrá libre acceso a todos los lugares donde se esté desarrollando la ejecución del contrato. Cuando el suministro incluya productos y o proveedores de Comercio Justo, se realizará un control específico del cumplimiento de este requisito por los medios que se establecen en las cláusulas 35 y 45 de este pliego, así como cualquier otro medio adicional que se estime en su caso necesario.”

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ● ● Garantizar una adecuada gestión del dinero público. ...?

5.12. La modificación del contrato cuando no se ha previsto en el contrato.
Una de las normas que más afectó a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del TRLCSP, fue la Ley 2/2011 de 4 de Marzo de Economía Sostenible y uno de los aspectos a los que afecta de manera esencial es el régimen de modificación de los contratos. Cuenta Francisco Javier Vázquez Matilla que, "en la practica muchas administraciones han entendido como normales e incluso no cuestionables esta última modalidad de modificaciones inferiores al 10% con el riesgo de no tomar en consideración las causas que las han motivado, siendo esto reprochable a todas luces, y pudiendo avanzar que la reforma de la LCSP supondrá un ingente cambio en la forma de actuar en esta tipología de contratos que anticipo que será de difícil asimilación."172 Es más, modificar un contrato más que en un hábito, se ha convertido en "un arte", como dice Antonio Arias Rodríguez.173 Antes de pensar en modificar un contrato, hay que ver que: ● No es un supuesto de los que legalmente se excluyen expresamente como supuestos que no son modificación de un contrato, es decir: a. la sucesión en la persona del contratista. b. la cesión del contrato, c. la revisión de precios o d. la prórroga del plazo de ejecución ● No se persigue alguno de los fines que la ley establece expresamente como de utilización fraudulenta de la modificación de un contrato, es decir: a. Adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, b. Ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades "nuevas" no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o c. Incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente ● en todos estos casos, se resuelve el contrato y se convoca nueva licitación. Cuando la "eventual" modificación del contrato no se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, el contrato del sector público sólo se podrá modificarse en los casos y con los límites establecidos en el TRLCSP, siendo necesario que174: 1. Concurra alguna de las circunstancias legalmente previstas para modificar el contrato a. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos175.

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Pag. 327 del Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible. En su blog fiscalización.es Artículo 107 TRLCSP.

Según la Circular de la Abogacía del Estado el concepto de fuerza mayor "no es el que se establece en el art. 214 para los contratos de obras, ... sino el que resulta del art. 1105 del Código Civil" que establece que: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables."

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 b. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. c. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. d. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.176 e. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.177 2. Se justifique suficientemente su concurrencia. 3. No se alteren las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación, es decir, la modificación no puede: a. Variar sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. b. Alterar la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas."178 d. Que la modificación iguale o exceda, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite. e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado oferta sustancialmente diferentes a las formuladas.

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Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible "estas dos causas hacen referencia a situaciones en las que la modificación se justifica por las deficiencias del proyecto o de las especificaciones técnicas." Según el Consejo de Estado, "..., aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones técnicas. Si el proyecto lo redactó el ente del Sector Público, cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación; "..., basta la existencia de errores u omisiones."
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Si el proyecto lo redactó el contratista, para que el error u omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional."El Consejo de Estado ha tomado reiteradamente en consideración -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de que la elaboración del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia o imprevisión, pues tal requisito debe ser apreciado de modo diferente según el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente tenga o no la obligación contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solución a posibles incidencias posteriores con arreglo a la lex artis aplicable." (dictamen del expediente número 403/2006, de 4 de mayo).
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Según la Circular de la Abogacía del Estado hay alteración de las condiciones esenciales de la licitación si con la modificación: 1. Hay que exigir clasificación, cuando antes no era necesario. 2. Hay que exigir clasificación en un grupo o subgrupo distinto del requerido inicialmente. 3. Hay que exigir una categoría superior que no sea la inmediata a la inicialmente exigida (si con la modificación hay que exigir una categoría inmediatamente superior a la exigida no hay alteración de una condición esencial).

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 4. La modificación del contrato "... deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria." 5. Se siga el procedimiento legalmente establecido, que dependerá de que tipo de contrato es y de quién contrata: a. Modificación de un contrato administrativo179. i. El procedimiento general para el ejercicio de las potestades administrativas.180 ii. Informe preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCAA cuando "la cuantía de la modificación del contrato, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10% del precio primitivo del contrato, siendo éste sea igual o superior a 6.000.000 euros." b. Modificación de un contrato privado181: i. Entidad del sector público que no tenga la condición de Administración Pública: 1. A los contratos que celebran "los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas" , no se les aplica en el art. 211. 2. El procedimiento sería el que se determine en la documentación que rija la licitación, según los arts. 191 y 192. 3. Debe darse audiencia en todo caso al contratista. 4. Sería recomendable el informe de la asesoría jurídica. ii. Una Administración Pública: 1. A los contratos privados de una Administración Pública, no se les aplica en el art. 211, ya que este artículo está en el Libro IV titulado "Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos". 2. El procedimiento sería el que se determine en la documentación que rija la licitación. 3. Debe darse audiencia en todo caso al contratista. 4. Sería recomendable el informe de la asesoría jurídica. c. En todos los casos, y cuando la causa sea la inadecuación del proyecto es necesario dar audiencia al redactor del proyecto: "Antes de proceder la modificación del contrato..., deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días (naturales), formule las consideraciones que tenga por conveniente."182

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Circular de la Abogacía del Estado nº 1/2011 Artículo 211 TRLCSP. Circular de la Abogacía del Estado nº 1/2011 Artículo 108 TRLCSP.

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d. “No serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación."183 En resumen,

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Artículo 40.2º TRLCSP.

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5.13. La cesión del contrato.
Una de las cuestiones que ha cambiado, con la finalidad de asegurar que no se incurre en restricción de la competencia, es lo relativo a la cesión del contrato. Ahora no podrá autorizarse la cesión a un tercero, cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.184 El motivo de este cambió está en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 2008185: ● Sí bien, en respuesta a la cuestión primera, el Tribunal resolvió que en el caso no podía considerarse equivalente a una nueva adjudicación la cesión a la que procedió el adjudicatario -toda vez que transfirió a otra empresa, de la que era accionista único, sus participaciones sociales manteniendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales. ● Una cesión de participaciones sociales "a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50". . Para el Consejo de Estado, "en el caso del artículo 226, podría en efecto introducirse alguna precisión relativa, no solo a que la cesión no debe restringir la competencia (objetivo por lo demás general de las
184 185

Artículo 226 TRLCSP. Asunto C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik Osterreich (Bund))

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 normas sobre contratación pública, conforme al artículo 1.1 y la disposición adicional vigésimo tercera del texto refundido), sino también a que la cesión de derechos y obligaciones no podrá válidamente realizarse cuando suponga una alteración total de la parte contratante, si la consideración de esta es la de un elemento esencial del contrato."

5.14. La factura electrónica y el pago.
5.14.1. Plazos de pago. La regla general es pagar una vez el contrato se ha cumplido, no obstante, cuando se contrata la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, se admite el pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación.186 En cuanto a los plazos de pago, la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: ● redujo los plazos para pagar a los proveedores; ● en caso de que no se pague, se puede interponer el recurso contencioso administrativo. ● estableció la obligación de gestionar un registro de facturas en la administración local y de hacer un informe trimestral público sobre el cumplimiento de los plazos; El art.3.1º de la Ley 3/2004, modificó el art. 200.4º de la Ley 30/2007 reduciendo el plazo de pago en el Sector público de 60 a 30 días. No obstante, la reducción del plazo de pago se va a hacer poco a poco, en la forma establecida en el art.3.3º de la Ley 3/2004, y que se pueden resumir así:

Desde el 7/07/2010 1/01/2011 1/01/2012 1/01/2013

hasta el 31/12/2010 31/12/2011 31/12/2012

Días para pagar 55 50 40 30

El plazo para pagar se computan187: ● Desde el día siguiente a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato ● Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación. En estos momentos de problemas del pago a proveedores, están apareciendo muchas facturas en lo cajones, no obstante, debería ser un hábito, por la seguridad jurídica que conlleva, registrar la presentación de las facturas, con ello se podrá acreditar que se presentó y cuándo se presentó. Según el art. 5 de la Ley Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones:
186 187

D.A. 9ª que regula las Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones. Artículo 216.4º TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 1. La Entidad local dispondrá de un registro de todas las facturas y demás documentos emitidos por los contratistas a efectos de justificar las prestaciones realizadas por los mismos, cuya gestión corresponderá a la Intervención u órgano de la Entidad local que tenga atribuida la función de contabilidad. 2. Cualquier factura o documento justificativo emitido por los contratistas a cargo de la Entidad local, deberá ser objeto de anotación en el registro indicado en el apartado anterior con carácter previo a su remisión al órgano responsable de la obligación económica.” Para financiar el pago a proveedores se aprobó el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, debiendo las Entidades Locales aprobar antes del 30 de Marzo de 2012, su plan de ajuste188.

5.14.2. Incumplimiento de los plazos de pago. Cuando una Administración Pública supera los 40 días requeridos por la legislación vigente para el pago, se puede ver en los escenarios a los que se enfrenta son: ● Pagar los intereses de demora, que para el primer semestre del año 2012, se ha situado en un 8%189. Transcurrido el plazo de 40 días, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. ● Ser demanda por la interposición de un recurso contencioso administrativo. A pesar de que la judicialización de la reclamación de la deuda y de los intereses de demora, se convierte en un proceso lento y costoso tanto para los proveedores como para la propia Administración, son cada vez mas las empresas que acuden a los tribunales. El proceso sería el siguiente190: ○ Si transcurre 1 mes sin que la Administración haya contestado al requerimiento de pago, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. ○ El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. ○ La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro. ○ El contrato se suspende. Cuando la demora en el pago es superior a cuatro meses, el proveedor puede proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato. Para ello, el contratista tiene que comunicar a la Administración con un mes de antelación, su intención de cesar en el suministro hasta que se proceda la regularización en el pago.191 ○ El contrato se resuelve. Cuando la demora en el pago es superior a ocho meses, el proveedor puede instar la resolución del contrato por causa imputable a la Administración y reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que la terminación anticipada del contrato le ha ocasionado.192 5.14.3. La factura electrónica.

188 189

Página de la wikicontratación sobre la financiación del pago a los proveedores de las Entidades.

Resolución de 27 de diciembre de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2012.
190 191 192

Artículo 217 TRLCSP. Artículo 216.5º TRLCSP. Artículo 216.6º TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 La Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público definía la obligatoriedad de la factura electrónica para el Sector Público Estatal y marcaba los plazos para ello, con la suficiente ambigüedad como para hacer todo tipo de cábalas. Según Jaime Domínguez Macaya “Desde el 1 de Agosto de 2009, las empresas que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, estarán obligadas a facturar electrónicamente a los Ministerios u organismos públicos del Estado que expresamente y por medio de norma pública hayan prestado su consentimiento. Lo mismo para el resto de empresas desde el 1 de Noviembre de 2010".193 El TRLCSP da por concluidos todos los plazos de la Ley que refunde. En consecuencia, los empresarios que sean proveedores del Sector Público estatal deben facturar electrónicamente. Ello no obsta, para que los proveedores de cualquier otro ente del Sector Publico puedan, haciendo uso de su derecho a relacionarse electrónicamente, presentar su factura en formato electrónico. A lo único que hay que esperar es que “el Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, adopte las medidas necesarias para facilitar la emisión de facturas electrónicas por las personas y entidades que contraten con el sector público estatal, garantizando la gratuidad de los servicios de apoyo que se establezcan para las empresas cuya cifra de negocios en el año inmediatamente anterior y para el conjunto de sus actividades sea inferior al umbral que se fije en la Orden a que se refiere el párrafo anterior”.194 En cuanto a la factura electrónica, me remito al capítulo IV del libro "Claves para una contratación pública electrónica eficaz"195, donde este documento electrónico es estudiado desde todos los puntos de vista, desde las directivas a las normas nacionales, desde la ley de contratos a la legislación tributaria, nacional, regional y local. Nada menos que 70 páginas le son dedicadas. El autor da sus opiniones sobre: ● los formatos196 y el formato facturae197. ● algo de práctica: facturae y hazteunafacturae198. ● la conservación de factura199. ● la digitalización de facturas en papela200 y la impresión de facturas electrónicasa201. Por otro lado, en el Sector público de Cataluña ya es obligatorio utilizar la factura electrónica. El 30 de diciembre de 2011 se publicó a Ley 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de la regulación normativa que regula el fomento de la facturación electrónica que dice: "Con el objetivo de hacer plenamente efectivas las determinaciones de la Ley 29/2010, de 3 de agosto, de uso de los medios electrónicos en el sector público de Cataluña, las entidades del sector público de Cataluña deben
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"Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 369. D.F. 4ª TRLCSP. Escrito por Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga y publicado por la editorial La Ley - El Consultor de los Ayuntamientos.

"Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 370. "Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 372. "Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 378 "Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 386. "Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 394. "Claves para una contratación pública electrónica eficaz” de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 400.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 promover el uso de la factura electrónica como condición de ejecución de los contratos del sector público." Ahora la duda que surge es cómo se interpreta eso de cómo "se promueve el uso de la factura electrónica como condición de ejecución de los contratos del sector público." ● Santi Casas202, interpreta que: "la factura electrónica es condición de ejecución de los contratos del sector público." ● Josep Monterde203, opina que: "No hay ninguna duda en que instaura la obligación de promover el uso de la factura electrónica, però es que además dice como se debe promover: "como condición de ejecución de los contratos del sector público". Yo, particularmente, no veo otra manera de cumplir este precepto que no sea poniendo como requisito la facturación electrónica en cada pliego de condiciones."

6. CONCLUSIONES. HACIA LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR PÚBLICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.
Muchos gestores públicos de la contratación pública piensan que todo o casi todo es una cuestión que se reduce al estudio y la comprensión de una norma jurídica, el TRLCSP. Nada más lejos de la realidad, gestionar con eficacia, eficiencia y economía la contratación pública precisa de muchos más conocimientos y muchas habilidades: 1. Cómo fomentar la responsabilidad social empresarial, 2. Cómo favorecer a ciertos colectivos desfavorecidos, sin limitar la concurrencia de empresas, 3. Cómo elegir el mejor procedimiento de adjudicación, 4. Cómo, cuándo y quién debe prever la “eventual” modificación del contrato, 5. Cómo se articulan y se valoran las variantes o mejoras, 6. Cómo aseguramos la concurrencia de empresas y la competencia entre las mismas, aunque hablemos de un contrato menor o un procedimiento negocidado sin publicidad. 7. Qué herramienta electrónica utilizamos, nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratación del Estado, 8. Cómo se notifica y se comunica electrónicamente la adjudicación del contrato, 9. Cómo se constituye una central de compras, cómo funciona y para qué sería bueno ponerla en funcionamiento. 10. Cómo empezamos a pensar en la licitación electrónica, 11. ... Muchas de estas cuestiones no tienen su respuesta en el TRLCSP y nos tenemos que salir a la Ley 11/2007 y demás normativa “electrónica“ o quizá en la normativa sectorial correspondiente; no obstante, hay cuestiones que la norma jurídica no resuelve, y aún resolviéndolas, la efectividad de la respuesta, su realidad en la gestión ya no depende del mero conocimiento, sino de la puesta en práctica de las más elementales habilidades profesionales: hablar, escuchar, entender, discutir, saber llegar a acuerdos...necesarios para materializar y rentabilizar la necesaria "colaboración entre los órganos vinculados al objeto contractual que se propone y los órganos gestores de los expedientes de contratación". 204

202 203

En su blog. Vía linkedin.

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Encuentros digitales en la Administración Local - Día 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Un buen profesional de la contratación pública debe atesorar una pluralidad de conocimiento jurídicos, muchos de ellos del TRLCSP, pero no todos y poseer y practicar las habilidades necesarias para una gestión eficaz, eficiente y económica de la compra pública. Como dice Jorge Pérez, hay que aprovechar estos momentos de crisis y de bajón en nuestros organismos de contratación, para la profesionalización del personal de contratación pública.

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El informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, informe del que se extraen las siguientes interesantes conclusiones: 1. Toda contratación se justifica en la existencia de una necesidad de un bien o un servicio. 2. Quién tiene la necesidad de un bien o un servicio es responsable de conseguir la información en que se basa la compra. Como literalmente nos dice el informe: "es responsabilidad de las unidades administrativas que proponen la contratación externa de actividades y prestaciones fijar inicialmente, con el máximo rigor y la absoluta motivación, todos los elementos que tengan conocimiento para una mejor definición en el expediente de contratación, del objeto contractual y de sus prescripciones técnicas, de las obligaciones futuras del contratista y de su coste económico aproximado". 3. Para conseguir esa información hay que buscar en el mercado proveedor y comparar ofertas. El citado informe continua diciendo: "El objeto del contrato se establece teniendo en cuenta, fundamentalmente, dos factores: uno, las propias necesidades de la Administración y el otro, las características del mercado proveedor". 4. Conseguida dicha información se requiere la colaboración entre el que tiene la necesidad de un bien o un servicio y el que gestiona las compras, estableciendo dicho informe que "es necesaria la colaboración entre los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas, y los órganos gestores de los expedientes de contratación, que poseen unos conocimientos en la tramitación general de los expedientes de contratación pero no especializados respecto de cada uno de los objetos contractuales que se proponen".

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