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REVISTA ELETRNICA DE ADMINISTRAO ISSN 1676-6822 PERIODICIDADE SEMESTRAL EDIO NMERO 7 DEZEMBRO DE 2004 _______________________________________________________________________________________________

DIREITO EMPRESARIAL E EVOLUO HISTRICA


Adilson de Siqueira LIMA Professor de Direito Comercial da FAEF (Gara/SP) Advogado inscrito na OAB/SP: 56.710

RESUMO

O presente artigo tem, por objetivo, apresentar um panorama geral sobre a evoluo histrica do direito comercial brasileiro e, tambm, abordar as principais diferenas entre o velho Cdigo Civil, de 1916, e o atual, de 2003, no que diz respeito matria comercial. PALAVRAS-CHAVE: Direito Comercial, Direito Empresarial, Direito Privado, Cdigo Civil.

ABSTRACT

The present article has, for objective, to present a general panorama on the historical evolution of commercial law Brazilian and, also, to approach the main differences between the old Civil Code, of 1916, and the current one, of 2003, in that it says respect to the commercial substance. PALAVRA-CHAVE: Commercial law, Right Enterprise, Private law, Civil Code.

Em janeiro de 2002 foi promulgado, finalmente, o novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10406 de janeiro de 2002), criticado por muitos em razo do longo tempo em que esteve em trmite no Congresso Nacional, j que o projeto de 1.975 (Projeto 634/75). O novo Cdigo Civil destaca-se por disciplinar a matria civil e tambm a

matria comercial, realizando no Brasil, a exemplo do que ocorreu na Itlia, em 1.942, a unificao legislativa do Direito Privado tradicional. O Novo Cdigo Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, revogando expressamente o Cdigo Civil de 1.916 (Lei n 3071 de 1 de janeiro de 1.916), e revogou tambm a Primeira Parte do Cdigo Comercial (Lei n 556 de 25 de junho de 1.850), que trata do Comrcio em Geral. Em razo da referida unificao legislativa, necessrio destacar alguns aspectos referentes autonomia jurdica do Direito Comercial e evoluo proporcionada a esses ramos do Direito Privado com o surgimento do novo Cdigo, afastando-se, de imediato, qualquer entendimento precipitado que possa sugerir o fim ou o desprestgio do direito comercial no pas pela insero de suas normas fundamentais no Cdigo Civil. A autonomia legislativa de determinado ramo do direito resulta de uma opo do legislador. O fato do direito comercial possuir as suas normas fundamentais inseridas em um Cdigo ao lado das normas do direito civil no prejudica a sua autonomia jurdica. No novo C.C., a matria de natureza comercial disciplinada no Livro II da Parte Especial que possui 229 artigos e denomina-se Do Direito de Empresa, no se confundindo a natureza comercial desses dispositivos com os demais artigos do Cdigo. Portanto, a matria comercial no se confunde com a matria civil no novo C.C., sendo um dos fatores que evidenciam a autonomia jurdica do direito comercial. Embora possam ser apresentadas vrias crticas ao novo Cdigo Civil, no se pode deixar de ressaltar os benefcios proporcionados ao direito comercial como, por exemplo, a adoo da teoria da empresa nas suas normas fundamentais, que vem consolidar a ampliao e abrangncia do direito comercial no Pas, tendncia verificada nos ltimos trinta anos da doutrina, na legislao e na Jurisprudncia. O novo C.C., ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matria comercial, rompe o perodo de transio vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idia francesa da enumerao artificial de atos do comrcio na lei segundo o gnero de atividade, que exclua do regime comercial importantes atividades econmicas como, por exemplo, a prestao de servios em geral e a atividade imobiliria. A teoria da empresa elaborada pelos italianos no se preocupa com o gnero da atividade econmica. O que importa para a teoria da empresa o desenvolvimento da atividade econmica mediante a organizao de capital, trabalho, tecnologia e matria-prima, que resulta na criao e na circulao de riquezas. Com a teoria da

empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, libertando-se da arbitrria diviso das atividades econmicas segundo o seu gnero, como previa a teoria dos atos de comrcio. O novo C.C. surge como referncia ao incio de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evoluo no pas, ao contrrio do que possa sugerir, de imediato, a unificao legislativa realizada. O Cdigo Civil de 2002 aparece para transpor o perodo de transio do direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividades econmicas no Pas. Questiona-se, entretanto, se essa evoluo no poderia resultar de uma legislao autnoma que reformasse o Cdigo Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Cdigo Civil.

DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

Para melhor entendermos o atual direito comercial mostra-se necessrio ressaltar os principais aspectos de sua evoluo histrica. O surgimento do direito comercial relaciona-se ascenso da classe burguesa, originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Mdia de possurem um conjunto de normas para disciplinar a atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em corporaes de ofcio, os comerciantes criaram o direito comercial com base nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram atividade comercial, dentre os quais se destacam os gregos e os fencios. Esses povos antigos trouxeram importantes contribuies na rea do comrcio martimo, permitindo o surgimento de importantes institutos jurdicos incorporados pelo direito comercial no decorrer de sua evoluo histrica. O direito comercial aparece na Idade Mdia com um carter eminentemente subjetivista, j que foi elaborado pelos comerciantes, reunidos nas corporaes para disciplinar suas atividades profissionais, caracterizando-se, no incio, como um direito corporativista e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporaes de mercadores. Criado para disciplinar a atividade profissional dos comerciantes, o direito comercial nasce como um direito especial, autnomo em relao ao direito civil, que lhe permitiu alcanar autonomia jurdica, possuindo uma extenso prpria, alm de princpios e mtodos caractersticos que contriburam para a sua consolidao como disciplina jurdica autnoma.

No entanto, o prestigio e a importncia das corporaes comearam a enfraquecer com o mercantilismo, que fortaleceu o Estado, afastando das corporaes de mercadores a elaborao das normas comerciais e sua respectiva aplicao pelos cnsules, que eram os juzes eleitos pelos comerciantes nas corporaes para decidir os conflitos de natureza comercial. As primeiras codificaes das normas comerciais surgiram na Frana, com as Ordenaes Francesas. A primeira Ordenao, de 1673, tratava do comrcio terrestre e ficou conhecida como Cdigo Savary. Em 1681 surgiu a Ordenao da Marinha, que disciplinava o comrcio martimo. As Ordenaes Francesas tiveram vigncia por um longo tempo e o Cdigo Savary foi a base para a elaborao do Cdigo de Comrcio Napolenico de 1807, responsvel pela objetivao do direito comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante matriculado na corporao. Com o Cdigo Comercial francs de 1807, o direito comercial passou a ser baseado na prtica de atos de comrcio enumerados na lei segundo critrios histricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantes matriculados nas corporaes. De acordo com a teoria francesa dos atos do comrcio, a matria comercial deixa de ser baseada na figura do comerciante da Idade Mdia e passa a ser definida pela prtica dos atos de comrcio enumerados na lei. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito comercial, deixou de ser necessrio pessoa que se dedica explorao de uma atividade econmica pertencer a uma corporao, bastando a prtica habitual de atos do comrcio. Essa objetivao do direito comercial atendia aos princpios difundidos pela Revoluo Francesa em 1789. Na enumerao realizada nos artigos 632 e 633 do Cdigo Francs, o legislador considerou de natureza comercial os atos que eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, no sendo possvel identificar nessa enumerao legal qualquer critrio cientfico para definir quando um ato ou no de comrcio. Ao enumerar os atos de comrcio, o legislador baseou-se em fatores histricos, sendo esse o grande problema da teoria francesa, que se mostrou bastante limitada diante da rpida evoluo das atividades econmicas, tornando-se uma teoria ultrapassada por no identificar com preciso a matria comercial, j que no foi possvel a identificao de um elemento de ligao entre os atos de comrcio previstos na lei. A enumerao legal dos atos de comrcio apresenta natureza exemplificativa e, sabendo-se que novas atividades econmicas surgiriam, coube doutrina elaborar uma frmula para se definir a comercialidade das relaes jurdicas. Em consonncia

com o desenvolvimento das atividades econmicas e de acordo com a tendncia de crescimento do direito comercial, surgiu na Itlia uma teoria que substituiu a teoria francesa, superou os seus defeitos e ampliou o campo de abrangncia do direito comercial. Essa teoria, denominada de teoria jurdica da empresa, caracteriza-se por no dividir as atividades econmicas em dois grandes regimes, como fazia a teoria francesa, e foi inserida no Cdigo Civil italiano de 1.942, que ficou conhecido por ter realizado a unificao legislativa do direito privado na Itlia. A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o direito comercial da prtica de atos de comrcio para incluir no seu ncleo a empresa, ou seja, a atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios. Com a teoria da empresa, deixa de ser importante o gnero da atividade econmica desenvolvida, no importando se esta corresponde a uma atividade agrcola, imobiliria ou de prestao de servios, mas que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresrio rene capital, trabalho, matria-prima e tecnologia para a produo e circulao de riquezas. De acordo com a teoria da empresa, o direito comercial tem o seu campo de abrangncia ampliado, alcanando atividades econmicas at ento consideradas civis em razo do seu gnero. A teoria da empresa, ao contrrio da teoria da francesa, no divide as atividades econmicas em dois grandes regimes (civil e comercial), mas, sim, prev um regime amplo para as atividades econmicas, excluindo desse regime apenas as atividades de menor importncia, que so, a princpio, as atividades intelectuais, de natureza literria, artstica ou cientfica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrcola tambm pode estar afastada do direito comercial, j que cabe ao seu titular a opo pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econmica no Registro Pblico da Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais. Considerando o ncleo que delimita a matria comercial ao longo de sua evoluo histrica, pode-se dividir o desenvolvimento do direito comercial em trs perodos. O primeiro perodo, do Sc. XII ao Sc. XVIII, denominado de perodo subjetivo corporativista ou perodo subjetivo do comerciante, tem como ncleo do direito comercial a figura do comerciante matriculado na corporao. O segundo perodo, compreendido entre os Sc. XVIII e XX, inicia-se com o Cdigo de Comrcio Napolenico de 1807 e tem como ncleo os atos de comrcio. O terceiro e atual perodo de evoluo histrica do direito comercial inicia-se com o Cdigo Civil italiano de 1942 e tem como ncleo a empresa, compreendendo o Sc. XX at os dias atuais.

A EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

O Direito Comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da Famlia Real Portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos s naes amigas. Da sua origem at o surgimento do Cdigo Comercial Brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no pas as leis portuguesas e os Cdigos Comerciais da Espanha e da Frana, j que entre as leis portuguesas existia uma lei (lei da Boa Razo) prevendo que, no caso de lacuna da lei portuguesa, deveriam ser aplicadas, para dirimir os conflitos de natureza comercial, as leis das naes crists, iluminadas e polidas. Por essa razo, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro, a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa. Em 1834, uma comisso de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Cdigo Comercial que, aps uma tramitao de mais de 15 anos, originou o primeiro Cdigo Brasileiro, o Cdigo Comercial (Lei 556 de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos Cdigos de Comrcio de Portugal, da Frana e da Espanha. O Cdigo Comercial brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comrcio, podendo-se, entretanto, identificar traos do perodo subjetivo na lei de l850, em razo do art. 4 prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comrcio do Imprio podero gozar dos privilgios previstos no Cdigo Comercial. Cumpre ressaltar que, embora o Cdigo Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comrcio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumerao dos atos de comrcio, como faz o Cdigo Comercial francs de 1807, nos artigos 632 a 633. Essa ausncia da enumerao dos atos de comrcio no Cdigo Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumerao causava na Europa, onde eram conhecidas grandes divergncias doutrinrias e jurisprudenciais referentes caracterizao da natureza comercial ou civil de determinadas atividades econmicas em razo da enumerao legal dos atos de comrcio. Temendo que essas divergncias e disputas judiciais se repetissem no pas, o legislador brasileiro preferiu, aps grandes discusses na fase de elaborao do Cdigo Comercial, no inserir a enumerao dos atos de comrcio na Lei n 556, de l850. Entretanto, no foi possvel ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumerao legal dos atos de comrcio no pas, que foi realizada no Regulamento n 737, de 1850, especificamente nos artigos 19 e 20. O Regulamento n

737 tratava do processo comercial e a enumerao dos atos de comrcio baseou-se no Cdigo de Comrcio francs. At 1875, a enumerao dos atos de comrcio constante no Regulamento n 737 era utilizada para delimitar o contedo da matria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como comerciante no pas. Em 1.875, os Tribunais de Comrcio foram extintos e, com a unificao do processo, deixou de ser necessrio para o fim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim, sob o aspecto processual, a teoria dos atos de comrcio perdeu a sua importncia no Brasil, mas continuou a ser necessria para diferenciar o comerciante do no comerciante, j que a lei prev um tratamento diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econmica de natureza comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciao a Lei de Falncia (Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945), pela qual somente se podem beneficiar da concordata e submeter-se falncia aqueles que exercem atividade econmica de natureza comercial. O Regulamento n 737 de 1850 foi revogado em 1.939 pelo Cdigo de Processo Civil e, desde ento, deixou de existir no pas um diploma legal que apresente a enumerao dos atos de comrcio, dificultando a definio da comercialidade das relaes jurdicas no Brasil a ponto de no existir, at o surgimento do novo Cdigo Civil, um critrio seguro para se definir o contedo da matria comercial. Essa dificuldade justifica-se por vrios motivos. A teoria dos atos de comrcio, por sua prpria natureza, no permite a criao de um critrio cientfico para se definir a natureza comercial de um ato, surgindo um grande problema quando determinado ato no se encontra enumerado na relao da lei. No Brasil, esse problema intensifica-se porque, desde 1939, no existe nem mesmo na legislao vigente a enumerao dos atos de comrcio. Se no bastasse, nas ltimas dcadas, vrias leis brasileiras de natureza comercial passaram a apresentar fortes traos da teoria da empresa, e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo dessa teoria italiana, prestigiando-a em detrimento da teoria francesa, o que acabou refletindo em vrias decises dos Tribunais brasileiros. Todo esse contexto fez com que a definio da comercialidade das relaes jurdicas no Brasil se transformasse em um grande problema. Nessa difcil tarefa em delimitar o contedo da matria comercial, utilizaram-se como referncia os atos de comrcio enumerados no revogado Regulamento n 737 de 1850, o disposto em lei como sendo matria comercial (sociedades annimas, empresas de construo civil) e

a jurisprudncia, j que vrias decises envolvendo complexos casos passaram a definir a natureza comercial de certas atividades econmicas. Na delimitao do contedo da matria comercial, pode-se identificar, em vrias ocasies, a adoo da teoria da empresa para definir como comercial a natureza de determinada atividade econmica, evidenciando a influncia e o prestgio da teoria italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacam-se decises que consideram de natureza comercial, tais como: clnicas de servios mdicos, sales de cabeleireiros, empresas de publicidade e, tambm, a atividade pecuria. Essas atividades, pela teoria dos atos de comrcio, estariam, em regra, afastadas do regime comercial e, conseqentemente, no estariam submetidas falncia e no poderiam obter concordata. As dificuldades encontradas na definio da comercialidade das relaes jurdicas e a adoo da teoria da empresa para caracterizar determinadas atividades econmicas como comerciais caracterizam o perodo de transio do direito comercial brasileiro nos ltimos 30 anos. Esse perodo transitrio entre a Teoria dos Atos do Comrcio, presente no Cdigo Comercial e na Lei de Falncia, e a Teoria da Empresa, prestigiada pela doutrina e pela jurisprudncia e presente em importantes leis comerciais (por Ex.: Lei n 6404, de 15 de dezembro de 1976, Lei das Sociedades Annimas; Lei n 8.934, de 18 de novembro de 1994, Lei de Registro Pblico de Empresas; Lei n 8.884, de 20 de julho de 1.994, Lei de Defesa da Livre Concorrncia; Lei n 9.279, de 14 de maio de 1.996, Lei da Propriedade Industrial; Lei n 9841, de 05 de outubro de 1.999, Novo Estatuto da Microempresa de Pequeno Porte), finalmente superado com o surgimento do novo Cdigo Civil brasileiro.

O DIREITO DE EMPRESA NO NOVO CDIGO CIVIL

Novo

Cdigo

Civil

brasileiro

possui

2046

artigos

divide-se,

fundamentalmente, em Parte Geral e Parte Especial. A Parte Geral possui trs livros: I. Das Pessoas; II. Dos Bens; III. Dos Fatos Jurdicos. A parte Especial contm cinco livros: I. Do Direito das Obrigaes; II. Do Direito de Empresa; III. Do Direito das Coisas; IV. Do Direito de Famlia; V. Do Direito das Sucesses. As disposies finais e transitria esto previstas no Livro Complementar. As normas fundamentais do direito comercial esto presentes no Livro II da parte Especial do Cdigo Civil de 2002, denominado do Direito de Empresa. Esse livro foi baseado no Cdigo Civil italiano de 1.942, famoso por ter realizado a unificao

formal ou legislativa do Direito Privado na Itlia, mas que se destaca realmente sob o aspecto jurdico por apresentar uma teoria nova para disciplinar as atividades econmicas, a teoria da empresa, que substitui com vantagens a imprecisa teoria dos atos de comrcio. Em relao ao direito comercial, a grande evoluo proporcionada pelo Novo C.C. foi a introduo da teoria da empresa nas suas normas fundamentais e a conseqente revogao da parte Primeira do Cdigo Comercial de 1850, permitindo a superao da teoria dos atos de comrcio e a harmonizao do tratamento legal da disciplina privada da atividade econmica no Pas. Com o Novo C.C., o Direito Comercial afasta-se daquela equivocada imagem de disciplina retrgrada e envelhecida, associada ao vetusto Cdigo Comercial de 1850, e espera-se, para a harmonizao dessa nova fase do direito comercial brasileiro, entre os ajustes que se mostram necessrios, a reforma da Lei de Falncia (Decreto-Lei n 7.661 de 1.945), que ainda apresenta traes da teoria dos atos de comrcio. O Livro II da Parte Especial no trata de todos os institutos jurdicos comerciais em seus 229 artigos. Importantes temas comerciais no esto ainda disciplinados no Novo C.C. O Livro do Direito de Empresa no disciplina a falncia e a concordata, no trata dos ttulos de crdito em espcie, remete para a Lei especial a disciplina legal da sociedade annima.

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