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Repblica Federativa do Brasil Ministrio Pblico da Unio

Procurador-Geral da Repblica Antonio Fernando Barros e Silva de Souza Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Conselho Editorial
Ministrio Pblico Federal Gustavo Tepedino (Coordenador) Professor Doutor Marcello Paranhos de Oliveira Miller Procurador da Repblica Ministrio Pblico do Trabalho Regina Butrus (Vice-Coordenadora) Procuradora Regional do Trabalho Jorge Luiz Souto Maior Professor Doutor Ministrio Pblico Militar Adriano Alves Marreiros Promotor da Justia Militar Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Maria Rosynete de Oliveira Lima Promotora de Justia

Ano 7 Nmero 27 abril/junho 2008 Braslia/DF

Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio


Uma publicao da ESMPU SGAS Av. L2-Sul, Quadra 604, Lote 23, 2o andar 70200-901 Braslia/DF Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185 Home Page: <www.esmpu.gov.br> E-mail: <editoracao@esmpu.gov.br> Copyright 2008. Todos os direitos autorais reservados. Secretaria de Ensino e Pesquisa Miriam Lcia de Azevedo Diviso de Apoio Didtico Adriana Ribeiro F. Tosta Ncleo de Editorao Cecilia S. Fujita dos Reis Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chefe do Setor de Reviso Lara Livtin Villas Bas Preparao de originais Renata Filgueira Costa Preparao de originais e reviso de provas Thaise dos Santos Leandro Preparao de originais e reviso de provas Ncleo de Programao Visual Andr de Sena Diagramao Projeto Grfico Ana Manfrinato Cavalcante Impresso Grfica e Editora Ideal Ltda. SIG Quadra 8, 2268 CEP 70610-480 Braslia-DF Tel.: (61) 3344-2112 E-mail: <ideal@idealgrafica.com.br> Tiragem: 3.000 exemplares As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores. Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Braslia : ESMPU, ano 7, n. 27, abr./jun., 2008 Trimestral ISSN 1676-4781 1. Direito. I. Ttulo CDD:340.1

Editorial

O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (Constituio).

Chamaram os apstolos e mandaram aoit-los. Ordenaram-lhes ento que no pregassem mais em nome de Jesus, e os soltaram. Eles saram da sala do Grande Conselho, cheios de alegria, por terem sido achados dignos de sofrer afrontas pelo nome de Jesus. E todos os dias no cessavam de ensinar e de pregar o Evangelho de Jesus Cristo no templo e pelas casas (Atos dos Apstolos, 5: 40-42).

Tempos difceis para o Ministrio Pblico. O normal, em um editorial, seria falar do contedo da revista. Todavia, o contedo fala por si e traz um pouco de luz a estes tempos difceis. O Ministrio Pblico brasileiro tem caractersticas que provocam admirao e elogios em outras partes do mundo. Autores estrangeiros e participantes de encontros internacionais enaltecem a independncia funcional dos membros e a independncia em relao a outros poderes. Exaltam, surpresos, o fato de, at na Justia Militar, os membros atuantes do Ministrio Pblico serem todos civis, com completa independncia das Foras Armadas e Corporaes estaduais. Admiram-se por nossa estrutura impedir que o Fiscal da Lei, que o Dono da Ao, que o Defensor da Sociedade esteja subordinado a quem estiver no poder.

Estudar, pesquisar e escrever ajuda a desenvolver ainda mais a instituio, a torn-la ainda melhor, a mostrar que estamos sendo aoitados mais por nossos desconfortveis acertos que por nossos esparsos erros. Ajuda a fazer o que mais precisamos hoje: mostrar o que fazemos, ou melhor, mostrar que fazemos. A Escola Superior e seu Boletim Cientfico sero sempre essenciais para tanto. Os artigos que publicamos so reflexo do que fazemos e da liberdade que defendemos. tempo de alarme, de preocupao. As prerrogativas, meios de atuao e funes institucionais do MP no so garantias para ns: so para a Sociedade, que precisa de seu Garante da Democracia. Atacar o MP atacar quem as defende. A quem interessa enfraquecer o Ministrio Pblico? A quem interessa enfraquecer a Sociedade? A quem interessa enfraquecer a Democracia? No se pode calar a voz da Sociedade. Imprensa e Ministrio Pblico fortes so essenciais para que essa voz no emudea, essenciais para que exista um Estado Democrtico de Direito. Publicar uma das formas de tornar audvel essa voz.

Paz sem voz no paz, medo. (Marcelo Yuka).

Adriano Alves Marreiros Promotor da Justia Militar Membro da Cmara Editorial do Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Sumrio

Seo I Direitos Humanos Polticas pblicas da infncia Renato Baro Varalda.......................................................................11 Servio militar obrigatrio: uma reflexo sobre alguns aspectos (in)constitucionais Soel Arpini......................................................................................45 Seo II Interesses Difusos e Coletivos Inconstitucionalidade do artigo 5, II, da Lei n. 7.347/1985: afronta unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico Anderson Lodetti Cunha de Oliveira....................................................79 Interveno assistencial nas aes coletivas Ronaldo Lima dos Santos...................................................................105 Seo III Direito Penal e Liberdades Constitucionais Responsabilidade da Unio pela atuao do Ministrio Pblico no mbito criminal Ludmila Tito Fudoli.......................................................................133 O Ministrio Pblico e a legitimidade para investigar Maira Vris Dellai Ferreira.............................................................149 Seo IV Ordem Pblica e Relaes Jurdicas Privadas Regime constitucional de propriedade das ilhas ocenicas e costeiras Joo Trindade Cavalcante Filho.......................................................185 Seo V Temas Atuais O Ministrio Pblico como o novo tribunato Alexandre Assuno e Silva............................................................203

Controle de polticas pblicas na Justia do Trabalho Manoel Jorge e Silva Neto...............................................................243 Bases filosficas e doutrinrias da Justia Militar Jorge Csar de Assis........................................................................269 Reforma poltica: o reflexo das aspiraes sociais e o sistema de listas Alceu Jos Cicco Filho....................................................................305

Seo I
Direitos Humanos

Polticas pblicas da infncia


Renato Baro Varalda*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Tratamento jurdico especial infncia. 3 Responsabilidade do Estado pela no reeducao do adolescente infrator. 4 Poltica e direito. 5 Polticas pblicas para a infncia e a doutrina da proteo integral. 6 Concluso.

Introduo

Este trabalho tem por objeto de anlise as polticas pblicas da infncia, a responsabilidade do Poder Executivo quanto sua implementao e a do Poder Judicirio quanto ao seu controle, em face do tratamento jurdico especial dispensado criana e ao adolescente. Embora esse tema j tenha recebido bastante ateno por parte da doutrina nacional e estrangeira, certo que no novo direito da criana e do adolescente poucos autores tm abordado o tema da vinculao do administrador doutrina da proteo integral criana e ao adolescente e ao princpio do interesse superior da criana quando das opes de escolha na implantao de polticas pblicas sociais. No direito brasileiro, tem-se, ainda, mais um limitador e norteador ao estatal nesse campo, que o princpio constitucional da prioridade absoluta na garantia dos direitos da criana e do adolescente.
* Renato Baro Varalda Promotor de Justia e coordenador administrativo da Promotoria de Justia da Infncia e Juventude do Distrito Federal; especialista em Direitos Humanos pela Universidade de Braslia e pela University of Essex; especialista em Direito Constitucional Contemporneo pela Universidade de Braslia e mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

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O tema relevante na medida em que diariamente milhares de crianas e adolescentes do mundo inteiro e, em especial, do Brasil so privadas do exerccio da cidadania e veem seus direitos fundamentais sendo ameaados ou violados justamente pela omisso ou ao inadequada do Poder Pblico em implantar as polticas pblicas destinadas concretizao desses direitos. O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais da criana e do adolescente fruto de lutas antigas fundadas no inconformismo com a dura realidade de injustia e agresso a esses sujeitos em desenvolvimento. No Brasil, a proteo especial conferida infncia, seja na Constituio, seja no Estatuto da Criana e do Adolescente, foi resultado de presso de vrios setores da sociedade. Apesar do reconhecimento desses direitos em documentos internacionais, constituies e leis infraconstitucionais, verificam-se ainda inmeras dificuldades para garantir a proteo e a implementao deles, tanto os de primeira gerao vida, liberdade etc. como os de segunda, denominados direitos prestacionais sociais. Diante do desrespeito do Estado aos tratados e convenes internacionais e s normas constitucionais e infraconstitucionais, torna-se imperiosa a anlise do controle ou no pelo Judicirio dos atos administrativos correlacionados com as prestaes positivas obrigatrias da Administrao, seja para obrigar o Poder Pblico a realiz-las, seja para corrigir os atos praticados com desvio do real interesse superior da criana e do adolescente. No Brasil, inmeras aes judiciais (sobretudo as coletivas) buscam a tutela jurisdicional em face do desrespeito do Estado doutrina da proteo integral criana e ao adolescente e, em especial, ao princpio da prioridade absoluta na garantia dos direitos da criana e do adolescente, estabelecidos no art. 227 da Constituio Federal de
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1988, cujo contedo teve seu alicerce jurdico e social na Conveno dos Direitos da Criana de 1989. Em que pese a Constituio separar o direito da poltica, livrando-se do problema de sua fuso, o Supremo Tribunal Federal, em recente deciso (8.7.2008), sob a relatoria do ministro Gilmar Ferreira Mendes, manteve liminar concedida em ao civil pblica determinando ao governo do Estado de Tocantins a construo de unidade de semiliberdade e de internao na Comarca de Araguana, haja vista o encaminhamento de adolescentes infratores para o municpio de Anans, distante 160 quilmetros daquela localidade (o que dificulta o contato com os familiares), bem como o alojamento em cadeia local, em celas adjacentes a de presos adultos, em ambientes inspito. Partindo da importncia do tema na atualidade, dedica-se a primeira parte do trabalho anlise dos princpios referentes ao tratamento jurdico dispensado criana e ao adolescente, abordando em especial a Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 e os princpios que regulam a matria, a saber, a doutrina da proteo integral, que abarca os princpios do melhor interesse da criana e o da condio especial de pessoa em desenvolvimento, e, no direito brasileiro, o princpio da prioridade absoluta. Analisa-se o alcance e a importncia do tema polticas pblicas na gide do Estado Democrtico de Direito, por entender ser a implantao dessas polticas o nico caminho para a produo da igualdade material, que, por sua vez, depende da concretizao dos direitos sociais. Demonstra-se tambm que, no constitucionalismo contemporneo, os atos administrativos podem ser controlados pelo Judicirio para obrig-los a estar em conformidade com princpios insculpidos na Constituio Federal, ou seja, demonstra-se a necessidade do controle jurisdicional dos atos administrativos no vinculados quando da
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implantao ou no das polticas pblicas para a concretizao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente em face da doutrina da proteo integral e do princpio do interesse superior da criana e do adolescente, os quais devem ser observados com prioridade absoluta, em razo da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento desses sujeitos. 2 Tratamento jurdico especial infncia

O constituinte de 1988 adotou a doutrina da proteo integral e, a partir de ento, formou-se o Frum Nacional de Defesa da Criana e do Adolescente integrado por diversas entidades no governamentais e por representantes de rgos pblicos ligados ao tema. Com isso, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) foi elaborado com ampla participao de movimentos sociais, o que lhe conferiu ainda maior legitimidade perante os atores que formam o sistema de garantia dos direitos da criana e do adolescente. O ECA uma lei moderna, avanada, que foi elaborada com a participao de vrias instituies pblicas e sociais e trouxe uma nova viso sobre a criana e o adolescente, alm de ter-lhes garantido direitos fundamentais. a universalizao dos direitos, levando em considerao que so pessoas em formao, em processo de desenvolvimento. Isso na prtica significou enxergar a criana e o adolescente como vtimas de um sistema de desigualdade social e no como responsveis pelos males da sociedade, como eram vistos pelo antigo Cdigo de Menores. O ECA, Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990, detalhou a doutrina da proteo integral criana e ao adolescente, que j havia sido abraada pela Constituio Federal de 1988, no art. 227, que estabelece:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
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alimentao, educao, ao lazer, prof issionalizao, cultura, dignidade, ao respeito liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Em sntese, no ECA h normas que disciplinam os princpios fundamentais das relaes jurdicas que envolvam crianas e adolescentes no mbito da famlia, da sociedade e do Estado. O ECA completou 19 anos de existncia. Embora essa lei estabelea suficientes princpios que norteiam o Estado, a sociedade e a famlia na concretizao dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, o fato que h uma enorme distncia entre a lei e a realidade. Apesar de ser uma lei avanada, h ainda um longo descompasso entre ela e a realidade, e essa distncia somente ser superada por meio de polticas pblicas eficazes. De acordo com o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (Unicef), o Brasil possui uma populao de cerca de 190 milhes de pessoas, das quais quase 60 milhes tm menos de 18 anos de idade, o que equivale a quase um tero de toda a populao de crianas e adolescentes da Amrica Latina e do Caribe. So dezenas de milhes de pessoas que possuem direitos e deveres e necessitam de condies para desenvolver com plenitude todo o seu potencial. O tratamento jurdico especial e o princpio do melhor interesse da criana esto correlacionados com o princpio da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento, isto , a criana e o adolescente encontram-se em formao, tanto sob os aspectos fsicos, como tambm sob os emocionais e intelectuais. Desse modo, no conhecem totalmente os seus direitos e no so capazes de lutar por sua implementao. E justamente por essa condio de pessoas em desenvolvimento que so detentores de direitos especiais.
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Segundo o princpio da prioridade absoluta, inserido na Constituio brasileira de 1988, a criana e o adolescente devem f igurar, obrigatoriamente, entre as prioridades das autoridades pblicas, em que pese a realidade do pas estar em f lagrante contradio com o citado princpio constitucional. De acordo com o pargrafo nico do art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), a garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; e d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. A Conveno sobre os Direitos da Criana, no cenrio internacional, ao adotar a doutrina da proteo integral aos direitos da criana e do adolescente, elevou-os condio de sujeitos de direito, aos quais so assegurados todos os direitos e garantias fundamentais do adulto e outros especiais, provenientes de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. O art. 3 da referida conveno estabelece que as decises pblicas relacionadas com a criana devem ser tomadas atendendo ao interesse superior da criana. A proteo integral justif ica-se em razo de serem pessoas incapazes, dada a sua condio temporria de, por si s, no estarem aptas a fazer valer seus direitos. Ademais, o art. 3 do ECA dispe que
a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, assegurando-se-lhes, por lei ou outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a f im de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.
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Todas as garantias acima mencionadas surgiram com a inteno de minimizar os abusos praticados historicamente contra seres humanos em condies especiais, na qualidade de seres em desenvolvimento fsico, mental e psicolgico, assegurando-se, assim, a isonomia material e um mnimo aceitvel de condies de desenvolvimento, de forma a viabilizar o alcance da idade adulta com um mnimo de dignidade. Contudo, como de conhecimento pblico, inmeras crianas e adolescentes vivem margem das mais bsicas polticas pblicas, como educao, sade, lazer, cultura, segurana etc.1 Embora, segundo Jrgen Habermas, [...] o princpio do exerccio do poder no Estado de direito parea colocar limites autodeterminao soberana do povo, pois o poder das leis exige que a formao democrtica no se coloque contra os direitos humanos positivados na forma de direitos fundamentais2 , muitos dispositivos do ECA e a prpria doutrina da proteo integral insculpida na
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Dados estatsticos apontam que o Brasil um pas repleto de contradies e de uma intensa desigualdade social, j que 1% da populao rica detm 13,5% da renda nacional, contra os 50% mais pobres, que detm 14,4% desta (IBGE, 2004). Essa desigualdade social traz consequncias srias nas condies de vida da populao infanto-juvenil. O Brasil possui 25 milhes de adolescentes na faixa de 12 a 18 anos, o que representa cerca de 15% da populao. Segundo levantamento da Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente da Secretaria Especial dos Direitos Humanos (Murad, 2004), existem no Brasil cerca de 39.578 adolescentes no sistema socioeducativo e 27.763 encontram-se em cumprimento de medida socioeducativa em meio aberto (liberdade assistida e prestao de servio comunidade). Por sua vez, segundo Rocha (2002), havia 9.555 adolescentes em cumprimento de medida de internao, destes, 90% eram do sexo masculino, 51% no frequentavam a escola, 90% no concluram o ensino fundamental, 12,7% viviam em famlias que no possuam renda mensal, 66%, em famlias com renda mensal de at dois salrios mnimos, e 85,6% eram usurios de droga. Dos 1.260 adolescentes que cumpriam medida de semiliberdade, segundo Fuchs (2004), 96,6% eram do sexo masculino, 58,7% estavam fora da escola formal antes do cometimento do ato infracional, 70% se declaravam usurios de drogas (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase)/Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Braslia: Conanda, 2006). Habermas, 2003, p. 153.

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Constituio brasileira ainda precisam ser implementados, a comear pela concretizao dos direitos fundamentais mais bsicos das crianas e dos adolescentes. O desrespeito comea justamente na falta de vontade poltica dos dirigentes do pas em priorizar suf icientes recursos oramentrios para a garantia desses direitos fundamentais. visvel a omisso do Estado. As polticas pblicas de ressocializao para adolescentes infratores no tm merecido do Poder Pblico a ateno devida, o que leva a baixos ndices de recuperao. 3 Responsabilidade do Estado pela no reeducao do adolescente infrator

Quando o adolescente chega a cometer um ato infracional, bastante provvel que ele no tenha recebido do seu meio familiar os limites e valores necessrios a impedi-lo de desrespeitar os direitos dos outros. A desestruturao familiar que resulta em crianas e adolescentes vivendo nas ruas, vtimas de maus-tratos por parte de genitores omissos, em situao de dependncia qumica etc. , o baixo poder aquisitivo das famlias em funo da situao econmica e social do pas, especialmente da falta de oportunidades de trabalho , a proximidade com agentes da violncia na comunidade a ideia de que a violncia j algo normal e a falta de perspectiva para o futuro levam os adolescentes prtica de atos infracionais. Isso signif ica dizer que muitas famlias brasileiras esto permanentemente descumprindo o ECA, pois h vrios dispositivos que impem aos pais ou responsveis o dever de criar e educar adequadamente os f ilhos/pupilos para que possam conviver em sociedade de forma saudvel. Em contrapartida, isso traduz o direito dos f ilhos de receberem de seus pais ou responsveis
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os cuidados necessrios para que se tornem, na vida adulta, membros saudveis da sociedade em que vivem3. Se se verifica uma omisso da famlia nesse sentido o que muitas vezes resulta em prejuzo prpria segurana da sociedade , o Estado deveria punir os pais ou responsveis que descumpriram as obrigaes decorrentes do poder familiar. Quanto a esse aspecto, de se reconhecer que o Estado quase nunca consegue cumprir esse papel, seja porque os instrumentos previstos na legislao no so adequados (aes de suspenso ou destituio do poder familiar dos pais ou responsveis, infrao administrativa que visa apenas ao pagamento de multa), seja porque, por trs dessa omisso dos pais ou responsveis, quase sempre esto pessoas completamente despreparadas para o mister de educar, pois, na maioria das vezes, tambm foram vtimas de violao de direitos por parte de seus progenitores, Estado e sociedade. Alm disso, se os pais no cumpriram o seu papel, cabe ao Estado a adoo de medidas que visem reeducao desses jovens infratores, o que deve ser feito para garantir a proteo deles mesmos ajud-los a romper a trajetria em meio violento e da prpria sociedade, pois a segurana pblica direito de todo cidado. Para cumprir a tarefa de reeducao dos jovens infratores, o Estado deve aplicar e executar de forma ef iciente as medidas socioeducativas previstas no ECA.
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Segundo dados do relatrio Perfil dos adolescentes-infratores e dos atos infracionais, do MPDFT, elaborado a partir de registros obtidos entre 1.11.2007 e 29.2.2008, dos adolescentes infratores atendidos pela Promotoria de Justia da Infncia e Juventude do DF, em cada ato infracional praticado, constatou-se que a maior parte deles composta por jovens evadidos da escola, com domnio dos seguintes atos infracionais: furto, roubo, trfico de drogas, uso de drogas, porte ilegal e disparo de arma de fogo; enquanto entre os jovens que frequentam a escola h o predomnio de atos de menor potencial ofensivo, tais como ameaa, injria, leso corporal e pichao. Constatou-se tambm que apenas 43,17% dos adolescentes ouvidos na Promotoria frequentavam alguma instituio de ensino e 21% dos adolescentes matriculados na escola no a frequentavam.

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Todavia, a realidade da maioria dos estados brasileiros, especialmente a do Distrito Federal, vergonhosa, pois as medidas socioeducativas em meio aberto liberdade assistida e prestao de servio comunidade , quando aplicadas pelas Varas da Infncia e da Juventude, muitas vezes sequer so cumpridas pelos adolescentes infratores, e, quando o so, a forma de cumprimento insuf iciente para produzir mudana signif icativa na vida desses jovens, o que termina por ocasionar um sentimento de impunidade por parte dos adolescentes infratores e contribuir para a reiterao de atos infracionais. Essa situao tem como consequncia a necessria aplicao de medidas restritivas de liberdade semiliberdade e internao com relao ao prximo ato infracional praticado pelo adolescente, cuja forma de execuo tambm se tem mostrado inadequada para a ressocializao dos jovens infratores. Um levantamento realizado pelo Setor Psicossocial da Promotoria de Justia da Infncia e Juventude do Distrito Federal, em 2008, constatou grande defasagem entre o nmero de adolescentes vinculados medida de prestao de servio comunidade e as efetivas execues da referida medida (j que a demora tem redundado no arquivamento da grande maioria dos processos em razo da prescrio); instalaes fsicas precrias, recursos materiais escassos e recursos humanos insuf icientes nas unidades executoras de medidas de liberdade assistida e semiliberdade; bem como o no atendimento pelos centros de internao dos parmetros estabelecidos pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), elaborado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos e pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda). A resposta do Estado ao adolescente infrator foi prevista na forma de medidas socioeducativas, porque nessa faixa etria dos 12 aos 18 anos o jovem responde de forma mais ef iciente interveno pedaggica, justamente por estar em processo desenvolvimento.
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Se o Estado-juiz aplica uma medida socioeducativa e o Poder Executivo no fornece os meios adequados para o seu cumprimento, como tem ocorrido no DF, a mensagem que se passa ao jovem infrator a de que nem sua famlia, nem o Estado tiveram a capacidade de det-lo na empreitada infracional. Ao deixar de responsabilizar o jovem de forma adequada, o Estado est incentivando a sua permanncia no meio infracional. 4 Poltica e direito

A Constituio def ine as bases dos direitos fundamentais (fecha o direito), def ine as bases da poltica (forma o Estado), ou seja, fecha4 o sistema de direito e poltica e os coloca em relacionamento (mecanismo de acoplamento).
[...] a Constituio utiliza conceitos como povo, eleitor, partidos polticos, Estado, remetendo-se assim poltica. Esses conceitos, no entanto, enquanto conceitos do texto constitucional, no podem ser outra coisa seno conceitos jurdicos eventualmente redutveis a contedos judiciveis. Na hiptese de uma descrio externa do sistema jurdico, a mesma categoria (fattispecie) pode ser, no entanto, formulada de outro modo. As referncias ao sistema poltico estabelecem ao mesmo tempo um acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico que se coloca ortogonalmente em relao s operaes internas ao sistema
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A Constituio assim a forma mediante a qual o sistema jurdico reage sua prpria autonomia. Em outros termos, a Constituio deve deslocar (rimpiazzare) aqueles sustentculos externos que haviam sido postulados pelo jusnaturalismo. Ela substitui quer o direito natural em sua verso cosmolgica mais tradicional, quer o direito racional com o seu concentrado de teoria transcendental que se autorrefere a uma razo que julga a si prpria. No lugar dessa ltima, subentra um texto parcialmente autolgico. Isso , a Constituio fecha o sistema jurdico ao disciplin-lo como um mbito no qual ela, por sua vez, reaparece. Ela constitui o sistema jurdico como sistema fechado mediante o seu reingresso no sistema. Nas modalidades j discutidas, isso se verif ica ou atravs de regras de coalizao que garantem o primado da Constituio; ou mediante disposies relativas alterabilidade/no alterabilidade da Constituio; e ainda: mediante a previso constitucional de um controle de constitucionalidade do direito; e no, em ltimo: ao invocar solenemente a instncia constituinte e a sua vontade como vinculantes de per si (Luhmann, 1996).

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e que no pode ser por ele apreendido. Todas as distines especificadamente jurdicas pressupem o sistema que opera com esse acoplamento na qualidade de operador, como elemento de distino, como contexto autopoitico de comunicao presente na sociedade. Neste plano implcito, o conceito de acoplamento estrutural descreve uma condio socialmente indispensvel (embora historicamente varivel em suas formas) de diferenciao. E precisamente isso o que antes se buscava dizer com a tese de que no a autorreferenciabilidade permanece incompleta na medida em que no pode assumir por si a referncia discernidora. A Constituio constitui e ao mesmo tempo torna invisvel o acoplamento estrutural entre direito e poltica5.

Embora a sociedade moderna se complete com a Constituio (para se livrar do direito natural), esta separa e def ine direito e poltica 6 , livrando-se do problema de sua fuso. A Constituio def ine as bases do direito e da poltica, articulando-as para a poltica fornecer o que o direito moderno requer (normas gerais e abstratas), apesar de o direito depender do aparato de efetividade da poltica. A poltica fornece efetividade ao direito, mas recebe legitimidade do direito. Apenas com o exerccio de aplicao do princpio possvel aferir a sua viabilidade (cabimento). A Constituio articula direito e poltica e, ao mesmo tempo, livra-se do problema de sua fuso, ocultando esse paradoxo do direito moderno7.
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Luhmann, 1996. Na conscincia europeia as Constituies valem no apenas como sistema jurdico, mas tambm, e sobretudo, como instituies do sistema poltico. E tambm esse fato tem a sua justif icativa. No obstante o sistema poltico e o sistema jurdico serem e permanecerem sistemas diferentes. Esses sistemas seguem cdigos distintos, precisamente, por um lado, o cdigo direito/no direito, e, por outro, o cdigo poder/no poder. Esses sistemas servem para funes diferentes e assim projetam cdigos e funes de modo diverso. So reciprocamente competentes, mas cada um em um sentido diferente. As suas respectivas autoreprodues (autopoisis) so assim realizadas em redes, networks, em tudo muito diferentes. Um mnimo de rigor teortico impede a sua identif icao (Luhmann, 1996). Aula proferida pelo professor Menelick de Carvalho Netto na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, jul. 2008.

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O direito permite que a poltica se legitime e esta permite que o direito se efetive (poltica d efetividade ao direito). No fuso, pois os sistemas so diferenciados, embora um no possa funcionar sem o outro.Vale dizer que a constituio produz comunicao entre o direito e a poltica. E exatamente com o objetivo de retirar da poltica a efetividade necessria ao direito que o Supremo Tribunal Federal, em recente deciso, de 8 de julho de 2008, sob a relatoria do ministro Gilmar Ferreira Mendes, manteve liminar concedida na Ao Civil Pblica n. 2007.0000.2658-0/0, em curso perante o Juizado da Infncia e Juventude da Comarca de Araguana/TO, e determinou:
Concedo a liminar e determino ao Estado de Tocantins que implante na cidade de Araguana/TO, no prazo de 12 meses, unidade especializada para cumprimento das medidas socioeducativas de internao e semiliberdade aplicadas a adolescentes infratores, a f im de propiciar o atendimento do disposto nos artigos 94, 120, 2, e 124 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Determino ainda que o requerido se abstenha de manter adolescentes apreendidos, aps o decurso do prazo de doze meses, em outra unidade que no a acima referida. Fixo multa diria no valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais), a ser paga pelo requerido, em caso de descumprimento ou de atraso no cumprimento da presente deciso, a qual dever ser revertida em favor do Fundo Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, nos termos dos artigos 213 e 214 da Lei n. 8.069/1990.

Diante da inexistncia de unidades de semiliberdade e de internao e o encaminhamento de adolescentes infratores para o municpio de Anans/TO, distante 160 quilmetros daquela localidade (o que dif iculta o contato com os familiares), bem com o alojamento em cadeia local, em celas adjacentes a de presos adultos, em ambientes inspito, o Supremo Tribunal Federal manteve a liminar concedida pelo Juzo da Comarca de Araguana/TO, aduzindo que:
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certo que o tema da proteo da criana e do adolescente e, especif icamente, dos adolescentes infratores tratado pela Constituio com especial ateno. Como se pode perceber, tanto o caput do art. 227, como seu pargrafo primeiro e incisos possuem comandos normativos voltados para o Estado, conforme destacado acima. Nesse sentido, destaca-se a determinao constitucional de absoluta prioridade na concretizao desses comandos normativos, em razo da alta signif icao de proteo aos direitos da criana e do adolescente. Tem relevncia, na espcie, a dimenso objetiva do direito fundamental proteo da criana e do adolescente. Segundo esse aspecto objetivo, o Estado est obrigado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo deste direito. Como tenho analisado em estudos doutrinrios, os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingrif fsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio de excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de proteo insuf iciente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161). Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a perspectiva dos direitos organizao e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que so aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realizao, de providncias estatais com vistas criao e conformao de rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao. Parece lgico, portanto, que a efetividade desse direito fundamental proteo da criana e do adolescente no prescinde da ao estatal positiva no sentido da criao de certas condies fticas, sempre dependentes dos recursos f inanceiros de que dispe o Estado, e de sistemas de rgos e procedimentos voltados a essa f inalidade. De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de um espao amplo de discricionariedade estatal, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se tpica hiptese de proteo insuf iciente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especf ico.
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Por outro lado, alega-se, nesta suspenso de segurana, possvel leso ordem e economia pblicas, diante de determinao judicial para implantao de programa de internao e regime de semiliberdade, em unidade especializada (a ser construda), com prazo determinado de 12 meses. Nesse sentido, o argumento central apontado pelo Estado do Tocantins reside na violao ao princpio da separao de poderes (art. 2, CF/88), formulado em sentido forte, que veda intromisso do Poder Judicirio no mbito de discricionariedade do Poder Executivo estadual. Contudo, nos dias atuais, tal princpio, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes luz da realidade constitucional brasileira, num crculo em que a teoria da constituio e a experincia constitucional mutuamente se completam. Nesse sentido, entendo inexistente a ocorrncia de grave leso ordem pblica, por violao ao art. 2 da Constituio. A alegao de violao separao dos Poderes no justif ica a inrcia do Poder Executivo estadual do Tocantins em cumprir seu dever constitucional de garantia dos direitos da criana e do adolescente, com a absoluta prioridade reclamada no texto constitucional (art. 227). Da mesma forma,no vislumbro a ocorrncia de grave leso economia pblica. Cumpre ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente, em razo da absoluta prioridade determinada na Constituio, deixa expresso o dever do Poder Executivo dar primazia na consecuo daquelas polticas pblicas, como se apreende do seu art. 4: Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, prof issionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de primazia compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;
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c) preferncia na formulao e na execuo de polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. No se pode conceber grave leso economia do Estado do Tocantins, diante de determinao constitucional expressa de primazia clara na formulao de polticas sociais nesta rea, bem como na alta prioridade de destinao oramentria respectiva, concretamente delineada pelo ECA. A Constituio indica de forma clara os valores a serem priorizados, corroborada pelo disposto no ECA. As determinaes acima devem ser seriamente consideradas quando da formulao oramentria estadual, pois se tratam de comandos vinculativos8.

Por bvio no se trata, nessa hiptese, de fuso entre direito e poltica, mas apenas de uma forma de manifestao de articulao entre o Judicirio e o Executivo, por intermdio de normas principiolgicas, a coagir a Administrao Pblica efetivao de direitos fundamentais. Utilizando-se das palavras de Ingeborg Maus, A vinculao estrita do aparelho judicial do Estado (e do Executivo) legislao, ressaltada por meio do inquestionvel primado do Legislativo, sobre os demais poderes do Estado no modelo clssico de separao de poderes, tinha o sentido exclusivo de submeter-se esse aparato vontade legislativa do povo9. Constata-se que o Judicirio tenta fazer valer princpios constitucionais, entendendo, para tanto, que a articulao entre poltica e direito pode dar-se at pela intromisso de um Poder no mbito de discricionariedade de outro. Tambm no se trata de transformar o Poder Judicirio em monarca absoluto, j que essa ordem objetiva de valores (expostos taxativamente pelo ECA doutrina da proteo integral criana e ao adolescente, prioridade absoluta etc.) foi elaborada com ampla
8

Suspenso de Liminar n. 235-0-TO. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 18 jul. 2008. Maus, 2000, p. 189.

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participao de movimentos sociais, o que lhe conferiu ainda maior legitimidade perante os atores que formam o sistema de garantia de direitos da criana e do adolescente. Houve consenso de que o tratamento legal conferido criana e ao adolescente no era mais o adequado. Ademais, o ECA, respaldado pelas determinaes constitucionais brasileiras, impregnou-se de critrios democrticos para garantir a efetividade dos direitos, seja por meio da composio paritria dos Conselhos de Direitos, com eleio para representao da sociedade nesses Conselhos, que so espaos deliberativos, seja por meio de eleies dos Conselheiros Tutelares, com a misso de f iscalizar a aplicao da proteo integral. Nesse sentido, por demais exagerado o entendimento de que o Supremo Tribunal Constitucional disfarou o seu decisionismo sob o manto de uma ordem de valores submetida Constituio10 ao determinar ao Estado de Tocantins a construo de unidades de semiliberdade e centros de internao no municpio de Araguana. A ausncia de vontade poltica na destinao privilegiada de verbas pblicas e de implementao de polticas bsicas atinge diretamente a infncia, caracterizando uma das formas de violncia institucionalizada contra seres em processo de desenvolvimento e, por isso, incapacitados de lutar pela efetivao dos direitos fundamentais constitucional e legalmente assegurados. Vale destacar a distino entre os chamados direitos de defesa, consistentes na no interveno do Estado na esfera de liberdade individual, originrios do Estado Liberal, e os direitos prestacionais, que se referem obrigao do Poder Pblico em fornecer os meios materiais necessrios ao efetivo exerccio das liberdades, atrelados ideia de Estado Social.
10

Maus, 2000, p. 192.

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Ingo Wolfgang Sarlet distingue os direitos prestacionais em dois grupos especficos: direitos a prestaes em sentido amplo (direitos de proteo e participao na organizao e no procedimento) e direitos a prestaes em sentido estrito (direitos a prestaes materiais sociais)11. Este ltimo grupo o que ir interessar ao presente estudo. Sarlet, aps analisar as concepes propostas pelos doutrinadores alemes Cristian Starck, R. Breuer e Robert Alexy, posiciona-se no sentido de que o reconhecimento dos direitos subjetivos a prestaes sociais encontra-se atrelado aos limites do prprio Estado Social e, no Brasil, prpria Constituio Federal. Partindo do reconhecimento de que a existncia dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional constitui exigncia do Estado Social de Direito consagrado pela nossa Constituio, Sarlet questiona at onde vai a obrigao dos poderes pblicos quanto realizao da justia social e qual seria o quantum em prestaes sociais que poderia ser reclamado judicialmente pelos particulares. Entende, pois, que permanecem em aberto pelo menos trs questionamentos:
a) se o reconhecimento de direitos fundamentais originrios (na qualidade de direitos subjetivos) a prestaes sociais se limita a um padro mnimo? b) qual este mnimo em prestaes sociais assegurado pelas respectivas normas de direitos fundamentais? e c) mesmo no mbito deste padro mnimo, poder-se- negar a prestao reclamada sob o argumento da indisponibilidade dos recursos para sua satisfao?12

Mais adiante Sarlet se nega a concordar com a concepo de alguns doutrinadores que conferem s normas de direitos prestacionais sociais um carter meramente ideolgico, e no jurdico, reconhecendo, sob determinadas condies, verdadeiros direitos subjetivos a prestaes sociais. Assim como a doutrina estrangeira,
11 12

Sarlet, 2001, p. 191-192. Ibidem, p. 321.

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Sarlet vincula alguns desses direitos sociais ao direito vida e ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que, ao negar ao indivduo os recursos mnimos para a manuteno de sua existncia, citando, como exemplo, uma penso na velhice para aqueles que necessitam, reconhece que seria, pois, conden-lo morte por inanio. Por f im, sustenta Sarlet que:
O princpio da dignidade da pessoa humana pode vir a assumir, portanto, importante funo demarcatria, estabelecendo a fronteira para o que se convenciona denominar de padro mnimo na esfera dos direitos sociais. A ideia que subjaz ao modelo de Canotilho e dos autores germnicos referidos parece ser precisamente esta: onde faltam as condies materiais mnimas, o prprio exerccio da liberdade f ica comprometido, e mesmo os direitos de defesa no passam de frmulas vazias de sentido13.

A posio adotada por Sarlet assemelha-se defendida por Ricardo Lobo Torres14 acerca do reconhecimento de um direito pr-constitucional s condies mnimas de existncia humana digna e de que a entrega das prestaes positivas constitui um direito subjetivo do cidado. A divergncia entre os dois autores, apontada pelo prprio Sarlet em nota de rodap, parece estar na negativa de Torres em no conferir aos direitos sociais a sua essencialidade. Para Torres, que distingue o status positivus libertatis (mnimo existencial) do status positivus socialis (prestaes estatais para a proteo dos direitos sociais e econmicos), esta ltima categoria compreende o fornecimento de servio pblico essencial e as prestaes f inanceiras em favor dos fracos, em especial sob a forma de subveno social, que, alm de depender da situao econmica do pas, no so obrigatrias, situando-se, pois, na reserva do possvel.
13 14

Sarlet, 2001, p. 323. Torres, 1990, p. 42.

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Sarlet, por sua vez, aponta como melhor soluo o modelo proposto por Alexy, que entende ser a contraposio de valores no caso concreto o melhor caminho para se resolver a questo. Sustenta que, quando as objees aos direitos sociais prestacionais (reserva da competncia do Legislativo, separao dos poderes etc.) esbarrar no valor maior da vida e do princpio da dignidade da pessoa humana, e, ainda, quando na colidncia de bens constitucionais, sejam fundamentais ou no, houver prevalncia do direito social prestacional, possvel reconhecer um direito subjetivo def initivo a prestaes ao mnimo existencial. Esclarece ainda o autor acima que se o mnimo for ultrapassado, haver apenas um direito subjetivo prima facie, no se podendo resolver a questo pelo tudo ou nada. Ao f inal, ainda valendo-se das lies de Alexy e Canotilho, Sarlet reconhece que:
[...] no h como desconsiderar a natureza excepcional dos direitos fundamentais originrios a prestaes sob o aspecto de direitos subjetivos def initivos, isto , dotados de plena vinculatividade e que implicam a possibilidade de impor ao Estado, inclusive mediante o recurso via judicial, a realizao de determinada prestao assegurada por norma de direito fundamental, sem que com isto se esteja colocando em cheque a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais de cunho prestacional15.

Ainda que se possa considerar a posio de Ricardo Lobo Torres como a mais atinente com a realidade, especialmente em pases como o Brasil, j que focaliza a limitao dos recursos oramentrios para atendimento de todos aqueles direitos (a chamada reserva do possvel), o fato que, estando tais direitos previstos constitucionalmente e considerando que os direitos civis e mesmo os polticos no se realizam sem o acesso, sobretudo, s polticas sociais bsicas, como educao, sade, trabalho, de se reconhecer
15

Sarlet, 2001, p. 324.

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que o cidado possui o direito subjetivo s prestaes positivas do Estado com o f im de assegurar a concretude dos direitos sociais reconhecidos nas Constituies. Nesse sentido, assevera Luiza Cristina Fonseca Frischeisen que
A igualdade de todos os cidados s real se existem igualdade de oportunidades (tambm denominada como igualdade de chances ou igualdade na liberdade), pois que ligada com a prpria natureza do que seria o justo, que s se realiza com as prestaes positivas do Estado16.

A partir do reconhecimento da existncia de um direito subjetivo do cidado a prestaes positivas do Estado, passa-se anlise do vocbulo poltica. O termo poltica derivado do latim politice, procedente do grego politik, cujo signif icado a cincia de bem governar um povo, estabelecendo princpios e normas necessrias ao bom funcionamento da administrao estatal para efetivar os seus objetivos e garantir o bem comum. J. J. Gomes Canotilho ensina que as polticas pblicas prestam-se a realizar os direitos sociais e descreve como
[...] poltica de solidariedade social o conjunto de dinmicas poltico-sociais atravs das quais a comunidade poltica (Estado, organizaes sociais, instituies particulares de solidariedade social e, agora, a Comunidade Europeia) gera, cria e implementa proteces institucionalizadas no mbito econmico, social e cultural como, por exemplo, o sistema de segurana social, o sistema de penses de velhice e invalidez, o sistema de creches e jardins de infncia, o sistema de apoio terceira idade; o sistema de proteco da juventude [...]17.

Para Maria Paula Dallari Bucci, o estudo do tema polticas pblicas, alm de ser muito complexo e pertencer ao universo da teoria poltica, bastante novo, coincidindo com a introduo do novo conceito de Estado, mais voltado concretizao dos direitos
16 17

Frischeisen, 2000, p. 71. Canotilho, 1998, p. 470-471.

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sociais e econmicos, cujas funes transcendem ao conceito de servio pblico, abrangendo tambm as funes de coordenao e de f iscalizao dos agentes pblicos e privados18. Acrescenta a autora que as polticas pblicas podem ser def inidas como os programas de ao do governo para a realizao de objetivos determinados num espao de tempo certo19. Alerta Bucci para a importncia do processo de sua realizao a partir de critrios f ixados em lei, entendendo que a legitimidade do processo poltico na def inio das prioridades e nos meios para realiz-las est diretamente relacionado com o grau de participao democrtica da sociedade. Pode-se concluir que o conceito de polticas pblicas, por ser mais amplo do que a mera prestao de servio pblico, tambm abrange as funes de coordenao e de f iscalizao dos agentes pblicos e privados e elas representam os programas de ao do Estado, elaborados a partir de um processo de escolhas polticas, seja por meio de atos emanados do Legislativo, como representante do povo, seja do Executivo, eleito para administrar a coisa pblica e para atingir metas e f ins previamente determinados. 5 Polticas pblicas para a infncia e a doutrina da proteo integral

No tocante poltica da infncia, saliente-se que a Conveno sobre os Direitos da Criana trouxe grandes mudanas no tratamento jurdico at ento dispensado a esses sujeitos. As leis infantojuvenis, especialmente na Amrica Latina, serviram muito mais para reforar e contribuir para a excluso social, alimentando a adoo de
18 19

Bucci, 1997, p. 89-98. Ibidem, p. 95.

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polticas assistencialistas em vez de polticas bsicas. As crianas eram vistas como o objeto do direito e no como os sujeitos de direitos. Alessandro Baratta, em sua importante contribuio para o tema no artigo Infancia y democracia, inicia ressaltando que o contexto democrtico das polticas pblicas de proteo s crianas adquire determinado sentido e relevncia a depender do reconhecimento ou no destas como parte integrante nas relaes de democracia, por um lado, e de como so entendidas as relaes entre as crianas e os adultos, por outro lado. Entende que o contexto democrtico tem que ser considerado como a premissa bsica no momento de def inir as estratgias adequadas de implementao dos direitos estabelecidos na Conveno20. O mencionado autor, ao interpretar o art. 3 da Conveno sobre os Direitos da Criana (Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse superior da criana), ensina que o princpio do interesse superior da criana
se convierte en el principio de la relevancia universal del interes del nio, lo cual implica la transversalidad de las polticas pblicas y de las medidas internacionales dirigidas a la proteccin de los derechos de los nios. Eso quiere decir que la proteccin de estos derechos no es necesariamente solo la tarea de instituciones particulares con una competncia especf ica, sino de una estrategia general que potencialmente interesa a cualquier institucin pblica o privada y a cualquier rgano del Estado o de sus entidades territoriales y de la comunidad internacional. Este principio exige la coordinacin y la sinergia de todos los actores potencialmente competentes21.
20 21

Baratta, 1998, p. 31-57. Ibidem, p. 32.

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Para Alessandro Baratta, o princpio central para a proteo integral da criana o restabelecimento da prioridade na implantao das polticas bsicas, sendo que as demais polticas devem ser subsidirias e residuais, e
que la concepcin dinmica del principio de igualdad impone a los Estados-parte de la convencin y a la comunidad internacional respectivamente, el respeto de un standard mnimo de las normas del Estado social y de una regulacin del desarollo econmico que respete los criterios del desarrollo humano y no sea contrario a ellos22.

Ao tratar dos direitos declarados na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, em especial do princpio do interesse superior da criana, Carlos Eroles dispe que as el Estado adquiere una obligacin insoslayable con el bienestar de la infancia que tiene el deber de atender, con medidas adecuadas, ef icaces y oportunas de poltica social23. Ressalte-se que o art. 41 da Conveno determina a observncia no apenas do catlogo dos direitos ali declarados, mas tambm a prevalncia da legislao nacional ou internacional que seja mais ampla quanto garantia dos direitos humanos e fundamentais. O art. 4 da Conveno dispe que
os Estados-Partes adotaro todas as medidas administrativas, legislativas e de outra natureza, com vistas implementao dos direitos reconhecidos na presente Conveno. Com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais, os Estados-Partes adotaro essas medidas utilizando ao mximo os recursos disponveis e, quando necessrios, dentro de um quadro de cooperao internacional.

Em princpio, a referida clusula poderia ser interpretada como uma forma de o Estado se recusar a implementar as polticas
22 23

Baratta, 1998, p. 33. Eroles, 2001, p. 40.

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pblicas necessrias, por questes oramentrias, com a invocao da teoria da reserva do possvel. No entanto, como exposto por Alessandro Baratta, a referida clusula de reserva deve ser invocada apenas quando os Estados-Partes tiverem esgotado todas as possibilidades de cumprir sua obrigao de buscar recursos necessrios, seja por intermdio das polticas f iscais, seja por meio das polticas f inanceiras.
En general, la reserva no debera aplicarse, si el Estado no realiza serios esfuerzos para regular el sistema de produccin y de distribucin social de la riqueza as como para racionalizar tecnicamente y controlar juridicamente el empleo de los recursos disponibles24.

No Brasil, a obrigao de priorizar as polticas pblicas da infncia e da juventude encontra-se estabelecida constitucionalmente, conforme previso do art. 227 da Constituio Federal, que impe prioridade absoluta na garantia dos direitos da criana e do adolescente. Posteriormente, ao reaf irmar o princpio constitucional da prioridade absoluta, o legislador ordinrio, por intermdio do ECA, especif icou em que situaes a prioridade absoluta deve ser observada, determinando a preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e na destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. Demais disso, o art. 6 do ECA traz uma norma de interpretao que obriga ao aplicador dessa lei a observncia dos f ins sociais a que se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condio peculiar da criana e do adolescente de pessoas em desenvolvimento. O conceito de discricionariedade administrativa foi construdo em torno da ideia de poder. Vale transcrever as palavras do francs
24

Baratta, 1998, p. 37.

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Maurice Hauriou, citado por Ana Maria Moreira Marchesan, ao analisar a evoluo do conceito do ato administrativo:
A administrao no animada, naquilo que ela faz, por uma vontade interior, mas, sim, por vontade executiva livre submetida lei como um poder exterior. Segue-se que, de um lado, nas matrias de sua competncia, enquanto seu poder no est ligado por disposies legais, ele inteiramente autnomo e, por outro lado, nas matrias em que seu poder parece ligado pela lei, ele se conforma sempre a uma certa escolha de meios que lhe permite se conformar voluntariamente lei. Esta faculdade de se conformar voluntariamente lei tanto mais reservada administrao das leis quanto ela goza constitucionalmente de uma certa liberdade na escolha dos momentos e das circunstncias em que assegura esta aplicao. Conforme este ponto de vista, convm mostrar novamente que o poder discricionrio da administrao consiste na faculdade de apreciar a oportunidade que pode ter de tomar ou no tomar uma deciso executria, ou de no tom-la imediatamente, mesmo que seja prescrita pela lei25.

Marchesan arremata, sintetizando a concepo de Hauriou, do incio do sculo, quando surge a compreenso da discricionariedade como poder do administrador, que, nas matrias de sua competncia, no delimitadas pela lei, estaria livre para agir de acordo com critrios de convenincia e oportunidade26. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a ideia de poder deve estar associada a mero instrumento para o cumprimento do dever, isto , o poder discricionrio tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcanar a f inalidade legal27. Andr Gonalves Pereira assim distinguiu o poder do poder arbitrrio:
25

26 27

O princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e do adolescente e a discricionariedade administrativa. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id155. htm>. Acesso em: 16 jul. 2009. Idem. Mello, 1998, p. 15.

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O poder discricionrio no resulta da ausncia de regulamentao legal de dada matria, mas sim de uma forma possvel de sua regulamentao: atravs de um poder, ou seja, do estabelecimento por lei de uma competncia, cuja suscetibilidade de produzir efeitos jurdicos compreende a de dar validade a uma deciso, a uma escolha, que decorre da vontade psicolgica do agente. Discricionariedade e vinculao so assim formas diversas de regulamentao por lei de certa matria; mas quando a lei no contemple determinada situao de vida, e no o integre pelo menos genericamente na sua previso, nenhum poder tem em relao a ela o agente e sustentar o contrrio seria pr em dvida o valor do princpio da legalidade28.

A discricionariedade administrativa deve ser vista sob nova tica no Estado Democrtico de Direito. Reconhece-se que a lei no consegue abarcar todas as situaes da vida, tornando-se impossvel ao legislador prever e regular todas as aes administrativas necessrias ao exerccio do poder, subsistindo, em algum momento, a discricionariedade. No entanto, inegvel que o conceito de discricionariedade deve ser entendido sob a ideia de dever e no mais de poder. Ao se conceber a atividade administrativa como desempenho de funo, consistente no cumprimento do dever jurdico de acertar a providncia capaz de atingir a exata f inalidade da lei, todo e qualquer ato administrativo deve estar em conformidade com o direito. No presente trabalho, adota-se o conceito de discricionariedade a partir das concepes do constitucionalismo ps-positivista (especialmente o princpio da juridicidade), em que se compreende o direito no por regras, mas por princpios, os quais esto cada vez mais integrando o campo da normatividade. Germana de Oliveira Moraes reconhece que j no existem atos administrativos completamente discricionrios e que no mais
28

Pereira, 1962, p. 222-223, apud Marchesan, 1998.

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se sustenta a clssica distino entre atos vinculados e atos discricionrios, considerando-se discricionrios apenas certos elementos do ato administrativo, permitindo o controle judicial destes, com exceo do mrito do ato, o qual tambm se encontra reduzido29. Para a autora acima citada, o mrito compreende os processos de valorao dos motivos e de def inio do contedo do ato administrativo, tendo como parmetros critrios no positivados. O mrito do ato administrativo restringe-se ao ncleo da discricionariedade e somente sobre ele no h possibilidade de controle judicial. Os ditos critrios no positivados resumem-se aos critrios de convenincia e de oportunidade acerca da prtica do ato administrativo. Os critrios de moralidade, proporcionalidade e razoabilidade, elevados a princpios constitucionais, no direito brasileiro, antes componentes do mrito do ato administrativo, migraram para o domnio da juridicidade ou legalidade em sentido amplo30. Conclui Germana de Oliveira Moraes que, na atual fase do constitucionalismo ps-positivista e da redef inio do princpio da legalidade administrativa, que teve suas origens no Estado Liberal e atualmente foi substitudo pelo princpio da juridicidade da Administrao Pblica 31 (mais condizente com o arcabouo terico do Estado Social), permite-se o controle jurisdicional dos
29 30 31

Moraes, 1999, p. 42. Ibidem, p. 45. A constitucionalizao dos princpios gerais de Direito ocasionou o declnio da hegemonia do princpio da legalidade, que durante muito tempo reinou sozinho e absoluto, ao passo em que propiciou a ascenso do princpio da juridicidade da Administrao, o que conduziu substituio da ideia do Direito reduzido legalidade pela noo de juridicidade, no sendo mais possvel solucionar os conf litos da Administrao Pblica apenas luz da legalidade estrita. [...] A noo de juridicidade, alm de abranger a conformidade dos atos com as regras jurdicas, exige que sua produo (a desses atos) observe no contrarie os princpios gerais de Direito previstos explcita ou implicitamente na Constituio (Ibidem, p. 23).

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atos administrativos no vinculados, restando intocvel pelo Poder Judicirio a anlise apenas do mrito do ato administrativo. Ao discorrer sobre o controle judicial da discricionariedade, Eduardo Garca de Enterra aduz que
[...] ni es abrir la posibilidad a una libre estimacin alternativa por los jueces a las estimaciones discrecionales que en virtud de la Ley corresponde legtimamente hacer a la Administracin ni supone un desconocimiento de la funcin poltica que dentro del conjunto constitucional de poderes corresponde a sta. Es, sencillamente, hacer efectiva la regla no menos constitucional de la vinculacin de la Administracin a la Ley y al Derecho concepto este ltimo que por s slo remite a los principios generales , as como la de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, principios ambos que slo como principios generales del Derecho en sentido rigurosamente tcnico pueden actuar y ser hechos valer por los Tribunales de justicia32.

No direito brasileiro, o controle judicial da atividade administrativa omissiva ou comissiva tambm se sustenta no princpio constitucional do direito inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal33. Todos os atos administrativos responsveis por leso ou ameaa de leso a direito so a priori passveis de controle judicial. A propsito, vale transcrever as concluses de Germana de Oliveira Moraes acerca da compatibilidade dos princpios constitucionais do direito inafastabilidade do controle judicial e da tripartio dos poderes:
Como ideia central e conclusiva deste estudo, sustenta-se que, no Direito Brasileiro, os princpios da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da separao de poderes so compatveis entre si, pois quando, da atividade no vinculada da Administrao Pblica, desdobrvel em discricionariedade e valorao administrativa dos conceitos verdadei32 33

Garca de Enterra, 2000, p. 151-152. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

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ramente indeterminados, resultar leso ou ameaa a direito, sempre cabvel o controle jurisdicional, seja de legalidade (art. 37, caput, da Constituio Federal Brasileira), seja de juridicidade, em sentido estrito, luz dos demais princpios constitucionais da Administrao Pblica, de publicidade, impessoalidade, moralidade e eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal Brasileira), do princpio constitucional da igualdade (art. 5, inciso II, da Constituio Federal Brasileira) e dos princpios gerais de Direito da razoabilidade e da proporcionalidade, para o fim de invalidar o ato lesivo ou ameaador de direito e, em certas situaes mais raras, ir ao ponto extremo de determinar a substituio de seu contedo por outro indicado judicialmente34.

Na viso de Andreas J. Krell, no Estado Social de Direito, os assuntos relacionados com a formulao de polticas pblicas sociais no so exclusivos do governo e da Administrao Pblica, pois esto fundamentados em normas constitucionais sobre direitos sociais e, por isso, o seu controle pode e deve ser feito pelos tribunais. Aduz ainda que a essncia de qualquer poltica pblica distinguir e diferenciar, realizando a distribuio dos recursos disponveis na sociedade, expressando as escolhas feitas pelos vrios entes estatais, tendo por limite as normas constitucionais. Havendo falha ou omisso do Legislativo ou Executivo na implementao de polticas pblicas e dos objetivos sociais nelas implicados, cabe ao Poder Judicirio tomar uma atitude ativa na realizao desses f ins sociais atravs da correio da prestao dos servios bsicos35. A possibilidade de se cobrar judicialmente do Estado a sua obrigao na implementao de polticas sociais que visam garantir os direitos sociais implica importante passo ao processo de democratizao, em especial, nos pases da Amrica Latina 36.
34 35 36

Moraes, 1999, p. 176. Krell, 2002, p. 100-101. A inef icincia do Poder Pblico no fornecimento de programas sociais que garantam melhores condies de sade, educao, moradia, prof issionalizao, dentre outros, tornou gigantesca a dvida deste para com a infncia e juventude brasileiras.

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Conclui-se que, no direito brasileiro, o princpio constitucional da prioridade absoluta, materializado no art. 227 da Constituio Federal e detalhado no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, vincula o Poder Legislativo e o Poder Executivo a respeitar a preferncia estabelecida na formulao e na execuo das polticas pblicas sociais e na destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. Assim, a possibilidade de cobrana judicial das polticas pblicas para a infncia ultrapassa a simples garantia do mnimo existencial, abrangendo, ainda, todos os direitos sociais. 6 Concluso

No cenrio internacional, o documento que trouxe a mais signif icativa proteo aos direitos da criana foi a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana. Adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas, no dia 20 de novembro de 1989, a Conveno foi ratif icada por mais de 180 pases e representou quase um consenso de diferentes culturas e regimes jurdicos em prol da garantia dos direitos da criana. Foi um avano signif icativo, na medida em que constitui um marco jurdico, pois contm todos os princpios vinculados criana e prescreve deveres dos representantes legais das crianas e do Estado signatrio.
De sorte que a possibilidade de cobrar judicialmente do Estado, por seu descaso na aplicao de polticas sociais condizentes, signif ica um passo importante nesse processo de democratizao, de resgate efetivo da cidadania. [...] Por f im, na rea que envolve os interesses difusos de crianas e adolescentes, sobreleva o novo papel do juiz, que ter por objetivo a busca e a concretizao da justia e da equidade no lugar da fria aplicao dos textos legais; isto se dar, sobretudo, na esfera processual, tendo em vista que muitos dos instrumentos existentes, consoante o modelo clssico, no mais satisfazem a essas novas pretenses, que alcanam cada vez mais uma gama considervel de crianas e adolescentes (Veronese, 1997, p. 205-206).

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Foram conferidos s crianas e aos adolescentes status de sujeitos de direito, alm de ter apontado a famlia, a sociedade e o Estado como responsveis pela efetivao desses direitos, dispondo claramente sobre a obrigao do Poder Pblico como garantidor das polticas pblicas indispensveis ao desenvolvimento sadio e harmonioso desses sujeitos de direitos. A mudana da dura realidade de milhares de crianas e adolescentes em situao de ameaa ou violao de direitos depende da conscientizao da sociedade e dos governantes da necessidade de se estar constantemente identif icando o real interesse desses sujeitos nas opes de implantao de polticas pblicas. No cumprindo o Poder Executivo o seu papel, cabe ao Poder Judicirio o controle da atividade administrativa com o fim de obrigar o administrador a observar a doutrina da proteo integral criana e ao adolescente e os princpios correlatos, a saber, o do interesse superior da criana, o da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento e, no Brasil, o da prioridade absoluta na destinao de recursos e implementao de polticas pblicas. Com isso, no se estar atribuindo ao Poder Judicirio uma vontade de domnio ou um arbtrio bloqueador da autonomia dos indivduos e da soberania popular. Pelo contrrio, ao obrigar o administrador a praticar os atos administrativos em conformidade com princpios basilares da Constituio, princpios especiais dispensados populao infantojuvenil, estar-se- garantindo um mnimo de incluso social a uma populao desprovida dos mais bsicos direitos fundamentais positivados em nvel nacional e internacional, em nvel constitucional e infraconstitucional, e, no efetivados pelo Poder Pblico. Isso, na verdade, apenas retrata uma das formas de manifestao de articulao entre direito e poltica exposta pela Constituio, de modo que cada Poder (Judicirio, Executivo ou Legislativo) possa minimizar os efeitos nefastos do outro, causados por omisses ou aes inadequadas.
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Referncias Baratta, Alessandro. Infancia y democracia. In: Garca Mndez, Emilio; Belof f, Mary (Comp.). Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Buenos Aires: Temis; Depalma, 1998. p. 31-57. Bucci, Maria Paula Dallari. Polticas pblicas e o direito administrativo. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, ano 34, n. 133, jan./mar. 1997. Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. Eroles, Carlos. Polticas pblicas de infncia. Buenos Aires: Espacio, 2001. Frischeisen, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e o Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. Garca de Enterra, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administracin. 5. ed. Madrid: Civitas, 2000. Habermas, Jrgen. Era das transies. Traduo Flvio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Krell, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 2002. Luhmann, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. [Trad. F. Fiore.] In: Zagrebelsky, Gustavo; Portinaro, Pier Paolo; Luther, Jrg. Il futuro della costituzione. Torino: Einaudi, 1996. [A constituio como aquisio evolutiva. Traduo para uso acadmico de Menelick de Carvalho Netto, Giancarlo Corsi e Raf faele de Giorgi, a partir do original Verfassung als evolutionre Errungenschaft, publicado no Rechtshistorisches Journal, v. 9, p. 176-220, 1990, cotejada com traduo italiana de F. Fiore].
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Marchesan, Ana Maria Moreira. O princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e do adolescente e a discricionariedade administrativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 749, p. 82-103, mar. 1998. Maus, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Traduo Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos Cebrap, So Paulo, n. 58, nov. 2000. p. 183-202. Mello, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. Moraes, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. Pereira, Andr Gonalves. Erro e ilegalidade no acto administrativo. Lisboa: tica, 1962. Sarlet, Ingo Wolfgang. A ef iccia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. Torres, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 177, p. 29-49, jul./set. 1990. Veronese, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direitos da criana e do adolescente. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

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Servio militar obrigatrio:


uma ref lexo sobre alguns aspectos (in)constitucionais
Soel Arpini*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Do valor do soldo durante o servio militar obrigatrio. 2.1 Da violao ao princpio constitucional da proibio do retrocesso social. 3 Do servio alternativo ao servio militar obrigatrio. 3.1 Da ofensa ao princpio da legalidade. 3.2 Da ofensa ao princpio da publicidade. 4 Consideraes f inais1.

No ano em que o jovem brasileiro do sexo masculino completa 18 anos, ele deve comparecer a uma Junta de Servio Militar para iniciar um processo que poder culminar com a sua incorporao s Foras Armadas. o servio militar obrigatrio. Cerca de mais de um milho de jovens alistam-se anualmente, dos quais quase cem mil iro efetivamente ser incorporados, passando a ostentar a condio de militar. Apesar de movimentar um percentual signif icativo da populao brasileira, o servio militar obrigatrio parece-nos ainda pouco debatido na sociedade, razo pela qual decidimos tecer breves consideraes acerca de algumas
*
1

Soel Arpini Promotor da Justia Militar da Unio, lotado em Santa Maria-RS. Este trabalho foi desenvolvido a partir de dados e informaes obtidos por meio de inqurito civil instaurado conjuntamente pelo Ministrio Pblico Federal e Ministrio Pblico Militar, visando a apurar o motivo do aumento do nmero de deseres na regio de Santa Maria-RS, que resultou na interposio de duas aes civis pblicas, cujos signatrios so Rafael Brum Miron, Procurador da Repblica, Jorge Csar de Assis e Soel Arpini, Promotores da Justia Militar da Unio.

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questes (in)constitucionais relativas a esse tema, em especial sobre o valor do soldo pago ao soldado-recruta, bem como sobre o servio alternativo ao servio militar obrigatrio, previsto na Magna Carta, mas que at hoje no foi efetivamente implementado. 1 Introduo

O servio militar obrigatrio no novidade nestas terras, pois ele j estava previsto na primeira Constituio republicana, nos seguintes termos: Art. 86. Todo brasileiro obrigado ao servio militar, em defesa da Ptria e da Constituio, na forma das leis federais. Nas Constituies seguintes, o servio militar obrigatrio continuou a merecer meno, tendo o legislador constitucional apenas ressalvado, a partir da Constituio de 1946, a situao das mulheres e dos eclesisticos:
Art. 181. Todos os brasileiros so obrigados ao servio militar ou a outros encargos necessrios defesa da Ptria, nos termos e sob as penas da lei. 1 As mulheres f icam isentadas do servio militar, mas sujeitas aos encargos que a lei estabelecer. 2 A obrigao militar dos eclesisticos ser cumprida nos servios das foras armadas ou na sua assistncia espiritual. 3 Nenhum brasileiro poder, a partir da idade inicial, f ixada em lei, para prestao de servio militar, exercer funo pblica ou ocupar emprego em entidade autrquica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, sem a prova de ter-se alistado, ser reservista ou gozar de iseno. 4 Para favorecer o cumprimento das obrigaes militares, so permitidos os tiros de guerra e outros rgos de formao de reservistas [g.n.].
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A vigente Constituio Cidad, promulgada em 5 de outubro de 1988, manteve o servio militar obrigatrio, at mesmo com a ressalva referente s mulheres e aos eclesisticos, porm o legislador constituinte originrio inovou, prevendo a possibilidade de ser atribudo servio alternativo queles que alegarem imperativo de conscincia, decorrente de crena religiosa, convico f ilosf ica ou poltica:
Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei. 1 s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico f ilosf ica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. 2 As mulheres e os eclesisticos f icam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir [g.n.].

A Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964, recepcionada pelo Caderno Constitucional, regulamenta o servio militar obrigatrio, prevendo que jovem do sexo masculino, no ano em que completar 18 anos, dever dirigir-se Junta de Servio Militar de seu municpio para se alistar, momento em que ser submetido a seleo, a qual compreende os aspectos fsico, cultural, psicolgico e moral. Caso seja considerado apto, no ano seguinte ele poder ser convocado para ser incorporado em uma organizao militar das Foras Armadas, onde prestar o servio militar, em regra, pelo prazo de doze meses, perodo em que receber intenso treinamento militar que visa prepar-lo para eventual mobilizao no caso de um conf lito armado. Como militar, esse jovem submetido a rgidas regras de disciplina e hierarquia, pilares constitucionais das Foras Armadas. So inmeros deveres, mas poucos direitos; sequer a garantia de uma justa remunerao lhe proporcionada.
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Do valor do soldo durante o servio militar obrigatrio

Durante a prestao do servio militar, o soldado-recruta tem inmeros deveres, recebendo, atualmente, um soldo bruto no valor de R$ 453,00 (quatrocentos e cinquenta e trs reais). Em que pese o valor atual do soldo do recruta ser bem prximo quele estabelecido para o salrio mnimo, no valor de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), pde-se constatar em passado recente que nem sempre esta paridade existiu, conforme demonstra a tabela abaixo.
Valores do soldo e do salrio mnimo a partir de 2001 (em reais)
Abr./2001 Abr./2002 Abr./2003 Maio/2004 Set./2004 Maio/2005 Abr./2006

Soldo do Recruta

153,00

153,00 200,00 76,5%

153,00 240,00 63,75%

153,00 260,00 58,84%

168.00 260,00 64,61%

168,00 300,00 56%

168,00 350,00 48%

Salrio Mnimo 180,00 (SM) Proporo entre 85% o soldo e o SM

Valores do soldo e do salrio mnimo a partir de 2001 (em reais) (cont.)


Abr./2007 Mar./2008 Maio/2008 Fev./2009 Jan./2010 Fev./2010

Soldo do Recruta Salrio Mnimo (SM) Proporo entre o soldo e o SM

207,00 380,00 54,47%

207,00 415,00 49,87%

417,002 415,00 100,48%

453,00 465,00 97,41%

492,00 465,00 105,80%

492,00 507,003 97,04%

Por meio da Medida Provisria n. 431, de 14.5.2008, convertida na Lei n. 11.784/2008, foi reajustado o soldo dos militares, cujos aumentos escalonados esto previstos at janeiro de 2010, sendo que os efeitos financeiros retroagiram a janeiro de 2008. Deve-se ressaltar que os recrutas tiveram expressivos aumentos, aproximando os valores queles pagos ao salrio mnimo, poltica que aplaudimos. Valor do salrio mnimo estimado na Lei de Diretrizes Oramentria de 2010.

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Conforme evidencia a tabela acima, o recruta prestador do servio militar j recebeu menos do que a metade do salrio mnimo. Constatou-se, nesses momentos, que o baixo valor do soldo poderia estar influenciando os soldados recrutas a se ausentarem dos quartis, incidindo no delito de desero, que se consuma quando o militar no comparece na organizao militar em que serve por mais de oito dias. A desero crime militar prprio que atenta contra o servio e o dever militares e, por assim ser, o seu cometimento apenado de forma extremamente rigorosa: em tempo de paz, com deteno de 6 meses a 2 anos, sem possibilidade de sursis, por expressa vedao legal (CPM, art. 88, II, a); e, em tempo de guerra e na presena do inimigo, prev o Cdigo Penal Militar, no art. 392, a pena de morte, como grau mximo, e a recluso de 20 anos, como grau mnimo. Na poca em que a proporo entre o soldo e o salrio mnimo atingiu os menores percentuais, maior foi o nmero de deseres ocorridas, uma vez que os jovens viam-se quase que impelidos a se ausentar da organizao militar em que serviam, na busca de melhor remunerao para auxiliar na renda de suas famlias, pois uma parcela significativa oriunda das classes sociais mais carentes da populao. A tabela abaixo retrata a evoluo da prtica do delito de desero na rea de jurisdio da 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar4.
Ano 2002 IPD5 Ao Penal 6 2 Ano 2003 28 12 Ano 2004 35 15 Ano 2005 77 32 Ano 2006 64 42 Ano 2007 33 23 Ano 2008 31 186

Fonte: 3 Auditoria da 3 Circunscrio da Justia Militar, que tem jurisdio na rea central e noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, sendo sua sede na cidade de Santa Maria-RS. IPD: Instruo Provisria de Desero; faz a funo do inqurito policial militar no crime de desero. A partir de maio de 2008 o soldo do recruta teve um expressivo aumento, passando de R$ 207,00 para R$ 417,00.

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Como sabemos, a Constituio Federal garantiu aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7, IV) e aos servidores pblicos civis (art. 39, 3) o direito de no receberem menos que o valor estipulado como salrio mnimo. Segundo a Lei Maior, o valor do salrio mnimo deve ser capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo. Todavia, em relao aos militares, o legislador constituinte originrio silenciou, no lhes estendendo o direito ao salrio mnimo como piso, como se conclui do inciso VIII do 3 do art. 142 da Lei Maior. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, julgando doze recursos extraordinrios, entre os quais o autuado sob o n. 570177-8-MG, entendeu que os recrutas no tinham direito garantia do salrio mnimo. O fato de o soldo ser inferior ao salrio mnimo no violaria, para o STF, o princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, nem o valor social do trabalho, que conf igura um dos fundamentos da Repblica. Sustentou o acrdo, basicamente, que o servio militar obrigatrio um mnus pblico, sujeito a um regime peculiar, sendo que o legislador constituinte no havia previsto a garantia do salrio mnimo aos militares (art. 142, 3, VIII). Tampouco violaria a dignidade da pessoa humana seu valor ser inferior ao mnimo estabelecido para os trabalhadores e servidores pblicos. Transcrevemos parte do acrdo do RE n. 570.177-8-MG, de relatoria do culto ministro Ricardo Lewandowski.
Tambm no vejo qualquer ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana ou a qualquer outro postulado constitucional no caso sob exame. Isso porque o servio militar obrigatrio, como
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assentado acima, conf igura um mnus pblico, um dever do cidado no tocante defesa da sua ptria, ao qual todos os brasileiros esto sujeitos. Para isso, o cidado-soldado submete-se a treinamento militar, por um tempo determinado, recebendo do Estado as condies necessrias para bem cumprir essa obrigao constitucional (alimentao, alojamento, vesturio, assistncia mdica e odontolgica etc.). O mesmo raciocnio vlido, mutatis mutandis, para as praas especiais, que frequentam as escolas militares.

Apenas um registro. verdade que, na teoria, o servio militar obrigatrio para todos os cidados brasileiros do sexo masculino. Na prtica, depois de vinte e seis anos como militar e quatro no MPM, posso af irmar que este servio militar longe est de ser uma obrigao constitucional que incide igualmente para ricos e pobres, negros e brancos. Hoje, segundo dados das prprias Foras Armadas, mais de 97% dos recrutas incorporados so voluntrios, quase todos provenientes das camadas mais humildes da populao que acreditam ser o servio militar obrigatrio uma chance de emprego, sendo que alguns, quando a realidade se apresenta, frustam-se por vrios fatores, inclusive o salarial, mas no podem mais pedir para sair. a centelha que pode culminar no delito de desero. As decises do STF nos julgamentos dos doze recursos extraordinrios que ventilavam a garantia do salrio mnimo ao recruta deram origem edio da Smula Vinculante n. 6, cujo teor transcrevemos abaixo.
No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial.

Em que pese no desconhecermos a fora cogente de uma smula vinculante, temos para ns que o Eg. Supremo Tribunal Federal no apreciou todas as especificidades da questo, seno vejamos. O silncio constitucional da garantia ao salrio mnimo aos militares no deve ser interpretado como impedimento absoluto, como,
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alis, deixou registrado o culto ministro Lewandowski nos debates em plenrio quando do julgamento do RE n. 570-177-8. Destacamos.
[...] Nada impede que a lei garanta o salrio mnimo ou o soldo at superior a ele. O que digo apenas que a Constituio no obriga (ministro Ricardo Lewandowski, durante os debates no julgamento do RE n. 570.177-8).

Segundo a Medida Provisria n. 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, ainda em vigor, os militares, exceo das praas prestadoras do servio inicial e das praas especiais, tm a garantia de no receber remunerao inferior ao salrio mnimo. Transcrevemos o dispositivo.
Art. 18. Nenhum militar ou benef icirio de penso militar pode receber, como remunerao, proventos mensais ou penso militar, valor inferior ao do salrio mnimo vigente, sendo-lhe paga, como complemento, a diferena encontrada. 1 A penso militar de que trata o caput deste artigo a penso militar tronco e no as cotas partes resultantes das subdivises aos benef icirios. 2 Excluem-se do disposto no caput deste artigo as praas prestadoras de servio militar inicial e as praas especiais, exceto o Guarda-Marinha e o Aspirante a Of icial.

Ocorre que, em momento anterior, a lei j teria garantido a todos os militares, sem excepcionar os recrutas, o direito de no receber remunerao inferior ao salrio mnimo. Com efeito, segundo a Lei n. 8.237, de 30 de setembro de 1991, nenhum militar poderia receber como remunerao mensal valor inferior ao salrio mnimo, in verbis:
Art. 73. Nenhum militar da ativa, ou na inatividade remunerada, bem como benef icirio de penso militar, poder receber como remunerao mensal ou penso militar valor inferior ao do salrio mnimo mensal vigente, sendo-lhe paga, como complemento, a diferena encontrada.
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Todavia, essa conquista social alcanada por todos os militares, referente ao direito ao salrio mnimo, no durou muito, pelo menos em relao s praas prestadoras de servio militar inicial e s praas especiais, pois, no ano de 1992, foi editada a Lei n. 8.460, de 17 de setembro, que acrescentou o pargrafo nico ao art. 73 da Lei n. 8.237/1991, com a seguinte redao:
Art. 73. Nenhum militar da ativa, ou na inatividade remunerada, bem como beneficirio de penso militar, poder receber como remunerao mensal ou penso militar valor inferior ao do salrio mnimo mensal vigente, sendo-lhe paga, como complemento, a diferena encontrada. Pargrafo nico. Excluem-se do disposto neste artigo as praas prestadoras de servio militar inicial e as praas especiais, exceto o Guarda-Marinha e o Aspirante a Oficial (pargrafo nico includo pela Lei n. 8.460/1992) [g.n.].

Assim, o direito das praas prestadoras de servio militar inicial e das praas especiais de no receberem menos de um salrio mnimo teve vigncia entre 30 de setembro de 1991 e 17 de setembro de 1992. A excluso dos recrutas e das praas especiais ao direito de no receber remunerao inferior ao salrio mnimo, trazida pela Lei n. 8.460/1992, ainda vigora, por meio do 2 do art. 18 da Medida Provisria n. 2.215-10/2001, anteriormente transcrito. Pode lei superveniente revogar um avano social conquistado tambm por lei? Como se demonstrou acima, durante quase um ano, mais especif icamente no perodo entre 30 de setembro de 1991 e 17 de setembro de 1992, todos os militares, incluindo as praas prestadoras do servio militar, tiveram a garantia de no receber remunerao inferior ao salrio mnimo. Legislao superveniente reduziu essa garantia, afastando aqueles que mais a necessitavam. Tal excluso merece ser analisada luz dos princpios que fundamentam a Constituio, visando verif icar sua compatibilidade.
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2.1 Da violao ao princpio constitucional da proibio do retrocesso social Como j se mencionou anteriormente, a Constituio Federal garantiu apenas aos trabalhadores da iniciativa privada e aos servidores pblicos o direito a no receberem menos que um salrio mnimo, tendo silenciado, mas no negado, sobre extenso de tal direito social aos militares. Por assim ser, o legislador ordinrio, por meio da Lei n. 8.237, de 30 de setembro de 1991, estendeu a todos os militares, sem exceo, o direito de no receberem remunerao menor que um salrio mnimo, o que, em relao s praas prestadoras do servio militar inicial e s praas especiais (ressalvados o Guarda-Marinha e o Aspirante a Of icial), permaneceu vigente at a publicao da Lei n. 8.460, de 17 de setembro de 1992, que acrescentou o pargrafo nico ao art. 73 da Lei n. 8.237/1991. Uma leitura apressada do Caderno Constitucional, com nfase apenas na literalidade da lei, poderia levar o intrprete concluso de que o legislador ordinrio (Congresso Nacional ou o Presidente da Repblica, ao editar medidas provisrias) estaria na sua esfera de liberdade de conformao ao excluir, posteriormente, um grupo de militares (praas prestadoras de servio militar inicial e praas especiais) do direito social de no receber menos que o salrio mnimo. Todavia, a moderna hermenutica constitucional exige que o intrprete no se olvide da existncia de princpios constitucionais implcitos. Nesse sentido, merece destaque a lio de Daniel Sarmento7:
7

Sarmento, 2003, p. 52-54.

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O ordenamento constitucional no se resume ao somatrio de todos os dispositivos inscritos no texto da Constituio. Muito mais do que isso, a Constituio representa um sistema aberto, onde devem se ref letir os valores fundamentais partilhados por determinada comunidade, ao lado das decises polticas capitais da Nao. Assim, beira o trusmo a af irmao de que o intrprete est autorizado a inferir, a partir do sistema de valores agasalhados na Lei Maior, normas implcitas, que no perdem a estatura constitucional apenas por no se encontrarem enunciadas no texto magno. No o caso de tomar-se, nesta sede, posio na interminvel controvrsia a propsito da fonte destes princpios: se ela repousa no prprio ordenamento positivo, no mundo emprico das relaes sociais ou numa ordem de valores suprapositiva e universal. , porm, um denominador comum, entre as mais variadas concepes jusf ilosf icas, a ideia de que o texto normativo no exaure a norma e que, portanto, possvel extrair norma mesmo onde no haja texto.

No resta dvida de que o legislador ordinrio, ao promulgar a Lei n. 8.237, de 30 de setembro de 1991, estendeu a todos os militares um direito social que constitucionalmente estava previsto apenas para os trabalhadores da iniciativa privada e para os servidores pblicos civis. Tampouco pode restar controverso o fato de esse direito possuir clara feio de uma conquista social, pois sem os recursos materiais para atingir um mnimo existencial, o militar perde a dignidade como pessoa. Em oportuno, sobre o princpio da dignidade humana, esclarece Ingo Wolfgang Sarlet8:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivduo forem objeto de ingerncias indevidas, onde sua igualdade relativamente aos
8

Sarlet, 2001, p. 110-111.

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demais no for garantida, bem como onde no houver limitao de poder, no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e esta no passar de mero objeto de arbtrio e injustias. A concepo do homem-objeto, como visto, constitui justamente a anttese da noo da dignidade da pessoa humana.

A questo que se coloca neste momento saber se o legislador ordinrio, depois de ter estendido a todos os militares, por meio da Lei n. 8.237, de 30 de setembro de 1991, o direito social de no receber menos que o salrio mnimo, extrapolou seu poder conformador, ao excluir as praas prestadoras de servio militar inicial e as praas especiais, como o fez pela Lei n. 8.460, de 17 de setembro de 1992, e est fazendo por meio do 2 do art. 18 da Medida Provisria n. 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, em evidente exemplo de retrocesso social. Certamente com a Lei n. 8.237, de 30 de setembro de 1991, o legislador ordinrio atingiu um maior grau de concretizao ftica do princpio da dignidade humana, ao garantir a todos os militares, independentemente do posto ou graduao, o direito social de no receber menos que um salrio mnimo. Tal garantia, dada por lei ordinria a essa categoria de agentes pblicos, garantiu a efetividade do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito ao trabalho, por meio de prestaes materiais antes no previstas. Sobre a maneira discricionria do Estado de concretizar prestaes existenciais mnimas que garantam uma existncia com dignidade, novamente tornam-se oportunos os esclarecimentos de Ingo Wolfgang Sarlet9 acerca desse tema:
Antes de os debruarmos sobre o exemplo do direito educao, julgamos oportuna a referncia experincia constitucional lusitana, da qual
9

Sarlet, 2001, p. 303.

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extramos a sugestiva concepo de Gomes Canotilho, que, versando sobre a viabilidade de reconhecer-se um direito obteno de prestaes pblicas de condies mnimas de subsistncia, se coloca a questo de saber se efetivamente existe, neste caso, um direito subjetivo originrio a prestaes com a mesma densidade jurdico-subjetiva dos direitos de defesa, isto , que tenha por correspondente um dever jurdico do Estado de fornecer a prestao reclamada. Respondendo afirmativamente pergunta, o conceituado publicista de Coimbra sustenta que, mesmo tendo o cidado um direito a prestaes existenciais mnimas, decorrente de um direito vida, isto no implica, necessariamente, que disponha de um direito de ao contra o Estado, j que reconhecer um direito no significa impor ao poder pblico o modo de realizar este direito, porquanto os rgos estatais dispem de um indispensvel espao de discricionariedade, que no entanto no absoluto, uma vez que condicionado pelo que o autor denominou de determinantes heternomas. Por derradeiro, aderindo posio j referida do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha e aproximando-se da concepo de seu colega lusitano Vieira de Andrade, o Prof. Canotilho conclui que o Estado, os poderes pblicos, o legislador, esto vinculados a proteger o direito vida, no domnio de prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efectivo este direito, e, no caso de s existirem de dar efectividade prtica, devem escolher precisamente esse meio. Que isto se aplica a todos os exemplos abordados at o presente momento (sade, assistncia e previdncia social e salrio mnimo) parece-nos incontestvel.

Claro est, assim, que o Estado tem discricionariedade na escolha da forma com que ir progredir na realizao de polticas pblicas que garantam uma vida com dignidade. Todavia, se em determinado momento histrico o Estado avanou em matria de direito social, poderia ele posteriormente permitir o retrocesso? No se nega a vigncia constitucional do princpio da autonomia do legislador, em especial quando no h vedao expressa, porm, tratando-se de direitos sociais, a moderna doutrina constitucional reconhece a existncia do princpio da proibio de retrocesso, que impede, depois de atingido determinado grau de concretizao
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ftica, a supresso injustif icada, por intermdio de legislao superveniente, de prestaes materiais antes j asseguradas aos cidados. Com sua clareza peculiar, novamente, Ingo Wolfgang Sarlet10 destaca as caractersticas do princpio da proibio de retrocesso social:
Para alm dos exemplos citados, no se podero negligenciar as hipteses em que o direito fundamental prestacional se encontra inequivocamente consagrado em norma de cunho programtico, isto , que enuncie programas, f ins e tarefas a serem implementados pelo poderes pblicos, ou mesmo em normas de cunho impositivo em sentido estrito, as quais contm uma ordem mais ou menos concreta dirigida precipuamente ao legislador. Em face do relativamente alto grau de indeterminao destas normas, ainda mais quando no concretizadas legislativamente, a determinao do contedo essencial destes direitos fundamentais revela-se especialmente problemtica. Quando estivermos diante de um direito fundamental a prestaes j concretizado em nvel infraconstitucional, parece-nos que o limite do contedo essencial dever ser interpretado no sentido dos elementos essenciais do nvel prestacional legislativamente def inido, entendimento que nos conduz diretamente ao j anunciado problema da proibio de retrocesso social. No se poder, contudo, confundir o problema da concretizao legislativa dos direitos fundamentais sociais em que pesem suas inequvocas similitudes e seus aspectos comuns com o da manuteno dos nveis gerais de socialidade alcanados no mbito do Estado Social, j que este abrange toda e qualquer forma de reduo de conquistas sociais, mesmo quando realizadas nica e exclusivamente ao nvel de legislao infraconstitucional, na qualidade de densif icao do princpio do Estado Social. Neste contexto pergunta-se apenas a ttulo exemplif icativo at que ponto possvel reduzir (ainda mais?) o valor outorgado pelo legislador ao salrio mnimo ou assistncia social. Da mesma forma, poderse-ia indagar a respeito da possibilidade de desmontar-se, parcial ou totalmente, o sistema de seguridade social e o acesso ao ensino pblico e gratuito.
10

Sarlet, 2001, p. 373-374.

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No mbito da doutrina, constata-se, de modo geral, uma postura amistosa relativamente ao princpio da proibio de um retrocesso social, muito embora no se possa dizer que exista um consenso a respeito desta problemtica. Os defensores desta concepo, dentre os quais merece destaque o nome do conceituado publicista lusitano Gomes Canotilho, sustentam que aps a sua concretizao em nvel infraconstitucional, os direitos fundamentais sociais assumem, simultaneamente, a condio de direitos subjetivos a determinadas prestaes estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que no se encontram mais na esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos no mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de f lagrante infrao do princpio da proteo da conf iana (por sua vez, diretamente deduzido do princpio do estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaar o padro de prestaes j alcanado. Esta proibio de retrocesso, ainda segundo Gomes Canotilho, pode ser considerada uma das consequncias da perspectiva jurdico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional.

O princpio da proibio do retrocesso, em tema de direitos fundamentais de carter social, impede que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado11. Sobre o assunto, destaque o voto proferido, com sua clareza habitual, pelo culto ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.105/DF12:
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na
11 12

Mendes; Coelho; Branco, 2002, p. 127-128. STF, ADI n. 3.105/DF, relatora ministra Ellen Gracie, relator para o acrdo ministro Cezar Peluzo, julgado em 18.8.2004, publicado no DJ de 18 fev. 2005.

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espcie em que polticas pblicas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. Gomes Canotilho, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes ref lexes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3): O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio do retrocesso social. A ideia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contrarrevoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A proibio do retrocesso nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco da conf iana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justif icar a sano de inconstitucionalidade relativamente aniquiladora da chamada justia social. Assim, p.ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionalmente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito a reforma [...] de qualquer modo, mesmo que se af irma sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as eventuais modif icaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio do retrocesso pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j realizados e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da
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segurana social, lei do subsdio do desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade da conformao do legislador e inerente autorreversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado [grifos no original].

No obstante os argumentos acima terem a autoridade do tambm renomado Gomes Canotilho, o princpio da proibio de retrocesso, como todo direito, no absoluto, podendo conquistas sociais j alcanadas serem posteriormente reduzidas ou at mesmo canceladas, desde que motivadamente. Momentos de exceo ou clusulas compensatrias podem autorizar o retrocesso social. Parece ser esta a posio do sempre citado Ingo Wolfgang13:
Tambm entre ns, ainda que se possa acolher a tese de um regime jurdico diferenciado e reforado dos direitos de defesa, entendemos que no se pode encarar a proibio de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral de cunho absoluto, j que no apenas a reduo da atividade legislativa exceo pura e simples da Constituio se revela insustentvel, mas tambm pelo fato de que esta soluo radical, caso tida como aceitvel, acabaria por conduzir a uma espcie de transmutao integral das normas inconstitucionais em direito constitucional, alm de inviabilizar o prprio desenvolvimento deste. A proibio de retrocesso assume, portanto, feies de verdadeiro princpio constitucional implcito, que pode ser reconduzido tanto ao princpio do Estado de Direito (no mbito da proteo de conf iana e da estabilidade das relaes jurdicas), quanto ao princpio do Estado Social, na condio de garantia da manuteno dos graus mnimos de segurana social alcanados. [...]
13

Sarlet, 2001, p. 375-376.

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Em se levando em conta que o postulado da proibio de retrocesso social, por no ter carter de regra geral e absoluta, mas, sim, de princpio, no admite a soluo baseada na lgica do tudo ou nada, aceitando determinadas redues no mbito das conquistas sociais ao nvel infraconstitucional, encontra-se vedada, por evidente, sua supresso pura e simples. Por outro lado, no se poder desconsiderar que estas restries no podero, em hiptese alguma, ferir o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais legislativamente concretizados, alm da necessidade de se situarem sempre dentro dos limites f ixados pelo princpio da proporcionalidade.

No presente caso, tendo em vista a excluso do direito das praas prestadoras de servio militar inicial e das praas especiais de no receberem menos que um salrio mnimo, necessrio se faz ponderar o princpio da autonomia do legislador com o da proibio de retrocesso social, ambos com assento constitucional, utilizando-se, para tanto, da proporcionalidade com o objetivo de identif icar se h motivos que autorizam o retrocesso social verif icado. Inicialmente, deve-se esclarecer que, poca da edio da Lei n. 8.460, de 17 de setembro de 1992, no havia no cenrio nacional nenhum momento de exceo, como uma guerra ou uma forte recesso econmica, que autorizasse tal medida supressiva de direitos sociais j alcanados. Tampouco essas normas legislativas garantiram aos excludos (praas prestadoras do servio militar inicial ou praas especiais) polticas compensatrias. Simplesmente o legislador os afastou de tal direito social. Sob outro ngulo, excluiu aqueles que mais efetivamente necessitavam da proteo social, pois o tempo mostrou que, sem essa garantia, a remunerao desses militares alcanou em determinados momentos percentuais inferiores a 50% do salrio mnimo. Merece ser relembrado que o soldado-recruta recebeu, durante todo o ano de 2006, mdicos R$ 168,00 (cento e sessenta e oito reais) de remunerao bruta, enquanto o valor do salrio
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mnimo era de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), ou seja, menos da metade do piso nacional. Alm disso, em matria social, o princpio da autonomia constitucional do legislador no pode invadir, sem a devida necessidade, o ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, concretizado em conquistas anteriormente obtidas como a situao do direito ao salrio mnimo a todos os militares sob pena de transformar-se em arbtrio legislativo. Repita-se: no se vivia, poca da excluso dos recrutas, um momento de exceo econmica, tampouco o legislador preocupou-se em prever polticas compensatrias. Facilmente, com tais constataes, ao se ponderar os princpios da autonomia legislativa e da proibio de retrocesso social, utilizando-se da proporcionalidade, percebe-se que aquele avanou injustif icadamente no ncleo essencial deste, sem prever nenhuma clusula compensatria. Da a manifesta inconstitucionalidade da Lei n. 8.460/1992 e da norma do 2 do art. 18 da Medida Provisria n. 2.215-10/01 que reproduziu tal excluso, por afronta aos princpios da dignidade humana (art. 1, III) e da conf iana, que se encontram no mbito da proteo do Estado de Direito (art. 1, caput) e do Estado Social (art. 170), todos previstos na Lei Maior. Em que pese o carter abstrato da presente discusso, no se podem olvidar os fatos do mundo concreto. O jovem incorporado s Foras Armadas para prestao do dever previsto no art. 143 da Lei Maior passa a ostentar a condio de militar, estando, dessa forma, sujeito ao regulamento disciplinar da Fora em que servir e ao Cdigo Penal Militar.
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Como af irmado anteriormente, constata-se que um dos fatores para o cometimento de delito de desero est preponderantemente associado ao problema do baixo valor do soldo a eles pago. Como se sabe, o servio militar requer dedicao exclusiva, impedindo que o soldado tenha outra fonte de renda. Facilmente se constata, assim, o conf lito pelo qual pode passar esse jovem. Ele sabe que tem a obrigao de prestar o servio militar, todavia, sabe tambm que tem de auxiliar no sustento de sua famlia, mas como deve agir se o soldo que o Estado lhe paga for muito aqum do mnimo? Est correto ele se ausentar do quartel para tentar ter uma renda maior para poder auxiliar seus familiares? Como ns agiramos? H reprovao social em sua conduta? No nos olvidemos que a dvida, no processo penal, favorece ao ru. Por tais questes, de fato atinentes ao interesse pblico, que h de se reconhecer que, em determinado momento histrico, o legislador ordinrio garantiu a todos os militares, sem exceo, o direito percepo da remunerao em valores no inferiores ao do salrio mnimo. Tal conquista, contudo, no pode ser mais revogada, como fez a Lei n. 8.460/1992 e faz a Medida Provisria n. 2.215-10/01, sem a proposio de medidas compensatrias, sob pena de se incorrer em evidente retrocesso social, ferindo princpios constitucionais explcitos e implcitos. Uma justa remunerao nos parece essencial para que o jovem possa bem cumprir sua obrigao constitucional. Hoje o valor do soldo prximo quele pago ao salrio mnimo. Mas, ser que tal situao persistir no tempo? Sem que a lei garanta expressamente tal conquista social anteriormente adquirida, possvel supor que os valores possam voltar a se distanciar. Nesse caso, qual seria o menor percentual que a
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sociedade toleraria para remunerar seus f ilhos? Quarenta, trinta, vinte por cento do salrio mnimo? Sabemos que o STF j firmou seu entendimento acerca deste assunto por meio da Smula Vinculante n. 6, mas acreditamos que esta relevante questo social merea novas reflexes por parte da Corte Suprema, tendo em vista que os acrdos que embasam a smula no abordaram a eventual aplicao do princpio da proibio do retrocesso social matria. As smulas vinculantes, nos termos da Lei n. 11.417/2006, podem ser revistas ou canceladas de ofcio, ou por proposta de um dos legitimados, pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, essa no parece ser a nica questo acerca da (in) constitucionalidade do servio militar obrigatrio que merece maior ref lexo, pois, apesar de previsto h quase vinte anos na Magna Carta, ainda hoje no foi efetivado o servio alternativo aos jovens que aleguem imperativo de conscincia para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Essa manifesta inao no pode persistir no tempo. 3 Do servio alternativo ao servio militar obrigatrio

Inovao trazida na vigente Constituio, a previso do servio alternativo queles que alegarem escusa de conscincia para se eximirem de prestar o servio militar obrigatrio uma norma de ef iccia plena e limitada, ou seja, o direito pode ser imediatamente arguido; a obrigao, decorrente dessa opo, necessita de lei para se tornar efetiva. A Lei n. 8.239/1991 veio a suprir a exigncia do 2 do art. 143 da Constituio Federal, estabelecendo, em apenas oito artigos, as normas necessrias para que as Foras Armadas atribuam o servio alternativo.
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Com uma simples leitura da lei, percebe-se que s Foras Armadas, por meio do Ministrio da Defesa, compete atribuir servio alternativo queles que alegarem imperativo de conscincia para se eximir ao servio militar obrigatrio, esclarecendo a lei, ainda, que esse servio ser prestado em organizaes militares da ativa e em rgos de formao da reserva das Foras Armadas ou em rgos de Ministrios civis, mediante convnios. A regulamentao exigida pelo art. 6 da Lei n. 8.239/1991 foi atendida pela Portaria n. 2.681 Cosemi, de 28 de julho de 1992. Assim, evidente est que vige todo o arcabouo legal necessrio efetiva implementao do preceito constitucional que determina a prestao de servio alternativo queles que aleguem imperativo de conscincia para se eximir da prestao do servio militar obrigatrio. Em que pese a regulamentao legal necessria sua efetivao j estar vigendo h mais de quinze anos, at a presente data, nenhum cidado prestou o servio alternativo, apesar de mais de quarenta mil jovens j terem manifestado a objeo de conscincia. A tabela abaixo mostra a quantidade anual de jovens que alegaram imperativo de conscincia, segundo o Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa14.
Ano da eximio Anos anteriores Quantidade de eximidos
14

2002 11.082

2003 3.637

2004 170

2005 3

2006 36

Total 43.606

28.678

Dados extrados do Ofcio n. 6892/07/Disemi/Depmob/Selom-MD, de 16.7.2007, do Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa.

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Como o servio alternativo no est implantado, os jovens que alegam imperativo de conscincia so automaticamente eximidos da obrigao constitucional. Apesar de as normas necessrias para efetivao do servio alternativo estarem em vigor h mais mais uma dcada, essa desdia administrativa demonstra claramente que no h interesse na sua implementao, fazendo tbula rasa do preceito constitucional. A mora das Foras Armadas salta aos olhos. Ainda segundo o Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa15, nenhum jovem teria prestado o servio alternativo, em funo de este no estar implementado:
a) O Servio Alternativo ao Servio Militar Inicial no est efetivamente implementado porque ainda no foram estabelecidas as instrues e normas para a sua execuo pelos Ministrios Civis. Visando atender o que prescreve o 1 do art. 143 da Constituio Federal, foi criado o Certif icado de Dispensa do Servio Alternativo (CDSA). Dessa forma, os alistados que alegaram imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa e de convico f ilosf ica ou poltica recebero o referido certif icado e estaro em dia com o Servio Militar; [...] c) Nenhum cidado prestou o Servio Alternativo, de acordo com as informaes apresentadas na letra a.

Equivoca-se o Ministrio da Defesa ao sustentar que a no implementao do servio alternativo deve-se falta de normas para a sua execuo nos Ministrios civis. A Constituio e a Lei n. 8.239/1991 estabelecem, com todas as letras, que s Foras Armadas compete atribuir o servio alternativo aos que alegarem imperativo de conscincia para
15

Informaes extradas do Ofcio n. 6892/07/Disemi/Depmob/Selom-MD, de 16.7.2007, do Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa.

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no servir. Havendo interesse dos Ministrios civis pode ser feito convnio, mas este no essencial implementao do servio alternativo. O no cumprimento da Constituio leva a seu desprestgio. Nesse sentido, em face da sua inquestionvel atualidade, oportuno citar os ensinamentos do mestre Pontes de Miranda16:
Nada mais perigoso do que fazer-se Constituio sem o propsito de cumpri-la. Ou de s se cumprir nos princpios de que se precisa, ou se entende devam ser cumpridos o que pior [...]. No momento, sob a Constituio que, bem ou mal, est feita, o que nos incumbe, a ns, dirigentes, juzes e intrpretes, cumpri-la. S assim saberemos a que serviu e a que no serviu, nem serve. Se a nada serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada serve que se corte nesse pedao intil. Se a algum bem pblico desserve, que pronto se elimine. Mas, sem na cumprir, nada saberemos. Nada sabendo, nada poderemos fazer que merea crdito. No a cumprir estrangul-la ao nascer [g.n.].

Sobre a gravidade de a Lei Maior no ser cumprida pelo Poder Pblico poderamos citar diversos doutrinadores, todavia traremos reflexo as sbias palavras do eminente ministro Celso de Mello17:
preciso proclamar que as Constituies consubstanciam ordens normativas cuja ef iccia, autoridade e valor no podem ser afetados ou inibidos pela voluntria inao ou por ao insuf iciente das instituies estatais. No se pode tolerar que os rgos do Poder Pblico, descumprindo, por inrcia e omisso, o dever de emanao normativa que lhes foi imposto, infrinjam, com esse comportamento negativo, a prpria autoridade da Constituio e afetem, em consequncia, o contedo ef icacial dos preceitos que compem a estrutura normativa da Lei Maior. A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo
16 17

Pontes de Miranda, 1987, p. 15-16. STF, MI 712-PA, relator ministro Eros Grau, julgado em 15.10.2007, publicado no DJ de 23 nov. 2007.

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pela autoridade da Constituio e conf igura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado, pois nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se revelarem convenientes aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.

Na verdade, o que se pode concluir no presente caso que no h interesse por parte das Foras Armadas na efetivao do servio alternativo, o que ocasiona o descumprimento de vrios princpios constitucionais obrigatrios administrao pblica, seno vejamos. 3.1 Da ofensa ao princpio da legalidade A Magna Carta estabelece, no caput do art. 37, que a administrao pblica obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ef icincia. O princpio da legalidade aplica-se de forma mais rigorosa ao administrador pblico do que ao particular. Enquanto este pode fazer tudo o que a lei no vede, aquele somente pode fazer o que a lei expressamente autorize. Contudo esse princpio vai mais alm, vinculando, em muitos casos, o modo de agir da administrao pblica, afastando qualquer discricionariedade no seu proceder. Se a Constituio Federal determina o servio alternativo, se a Lei n. 8.239/1991 estabelece as normas necessrias e se a Portaria n. 2.681 Cosemi, de 28 de julho de 1992, o regulamenta exaustivamente em 73 artigos, pergunta-se: o que falta implementao efetiva do servio alternativo, passados quinze anos? Evidente est, portanto, que o princpio da legalidade est sendo violado pela no efetivao do servio alternativo como
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determina a Magna Carta. Todavia, esse no o nico princpio no respeitado. 3.2 Da ofensa ao princpio da publicidade A administrao pblica deve sempre agir de modo transparente, tendo o dever de esclarecer aos cidados seus direitos e deveres. No por outra razo que h campanhas publicitrias alertando o jovem para sua obrigao de servir Ptria. Age com acerto o administrador ao divulgar esse dever, cujo inadimplemento pode constituir, em tese, crime militar, alm de trazer ao cidado diversos empecilhos em sua vida diria, como a suspenso dos direitos polticos. Todavia, deveria divulgar, tambm, que o cidado tem o direito de alegar imperativo de conscincia para se eximir do servio militar obrigatrio, ficando sujeito, evidentemente, prestao do servio alternativo. A escusa de conscincia um direito individual garantido ao cidado (CF, art. 5, VIII), o que no implica, automaticamente, a iseno de prestar servio Ptria, mas simplesmente permite que o jovem o preste de outra maneira, sem a condio de militar. Todavia, no quis o constituinte criar um salvo-conduto queles que quisessem fugir do servio militar alegando imperativo de conscincia, prevendo a Lei Maior uma contraprestao, sob a forma de servio alternativo, cuja recusa a cumpri-la autoriza, at mesmo, a suspenso dos direitos polticos (CF, art. 15, IV), demonstrando o legislador constituinte originrio apego igualdade material, obrigando a todos, indistintamente, a prestar servio Ptria, na condio de militar ou no.
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O princpio da publicidade exige que a administrao divulgue tambm os direitos e no apenas os deveres, principalmente quando se sabe que nessa fase da vida, quando esto completando 18 anos, esses brasileiros ainda esto no seu processo de formao, e uma parcela considervel no tem um grau elevado de escolaridade, havendo ainda, infelizmente, analfabetos entre eles. A falta de publicidade escusa de conscincia est dizimando esse direito fundamental. Como se percebe pela tabela anteriormente transcrita, o nmero de cidados que alegaram imperativo de conscincia para se eximir do servio militar vem diminuindo drasticamente, sendo que nos anos de 2005 e 2006 apenas 39 o f izeram, quando foram mais de dez mil no ano de 2002. Por que tamanha reduo? A resposta tambm fornecida pelo Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa18.
e) as campanhas para o Servio Militar Inicial, em mbito nacional, so realizadas pelo Ministrio da Defesa, em parceria com a Secretaria de Comunicao Social do Governo federal. Os meios de comunicao mais empregados so: a televiso; o rdio; e a distribuio de cartazes, sendo que os cartazes contm as orientaes pertinentes ao alistamento, seleo geral e ao exerccio de apresentao de reserva. As divulgaes em rdio e televiso ocorrem dentro do tempo gratuito destinado ao Governo federal e dependem da disponibilidade da grade de programao das emissoras; f ) no h uma campanha institucional diretamente voltada para o servio alternativo. A legislao sobre tal servio est disponibilizada nos endereos eletrnicos do Ministrio da Defesa e das Foras Singulares. Os rgos de servio militar das Foras, bem como os rgos alistadores de cada municpio do territrio nacional prestam as infor18

Informaes extradas do Ofcio n. 6892/07/Disemi/Depmob/Selom-MD, de 16.7.2007, do Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa.

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maes necessrias aos cidados interessados, no momento do alistamento. Todos os esforos nas campanhas convocatrias so orientados para que o cidado cumpra seu dever constitucional (art. 143 da Constituio Federal) e assegure seu direito de cidadania.

Alm da falta de divulgao do servio alternativo, outro bice existente a falta de transparncia no momento do alistamento do jovem por parte da administrao militar, pois sequer lhe perguntado se ele tem alguma escusa de conscincia que o impea de cumprir o servio militar obrigatrio. A Diretoria de Servio Militar do Exrcito19 assim se manifestou a respeito de se, na fase de seleo ou em qualquer outro momento do recrutamento, o alistado era informado do seu direito constitucional escusa de conscincia (art. 5,VIII, e art. 143, 1, da CF), desde que prestasse servio alternativo, e se, em caso afirmativo, tal advertncia constava do formulrio de entrevista:
g) quanto letra g), pressupe-se que os alistados, no que se refere escusa de conscincia, so alertados do servio alternativo por suas prprias religies, assertiva reforada pela inaceitabilidade do desconhecimento da lei; do contrrio, abrir-se-ia a perspectiva de submeter a Administrao Militar a interpretaes de prticas sectaristas ou de proselitismo religioso, bem como ensejaria que pessoas de m-f pudessem valer-se da possibilidade para se furtar a essa obrigao constitucional, aspectos indesejveis ao cumprimento dos f ins colimados Fora Terrestre.

Evidente est que, agindo dessa forma, a administrao militar no quer, no momento do alistamento, indagar ao jovem se ele tem algum imperativo de conscincia porque isso poderia ser uma vlvula de escape prestao do servio militar obrigatrio. Mas essa possibilidade s existe porque as Foras Armadas no imple19

Informao extrada do Ofcio n. 370-SSMI.Adj1, de 16.5.2007, da Diretoria de Servio Militar do Exrcito.

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mentaram efetivamente o servio alternativo conforme determina expressamente a Magna Carta. O princpio da publicidade exige que as campanhas publicitrias sobre o servio militar divulguem o direito do jovem de alegar imperativo de conscincia, decorrente de crena religiosa e de convico f ilosf ica ou poltica, para se eximir de atividades de carter essencialmente militar, f icando, evidentemente, sujeito prestao do servio alternativo. Exige, ainda, o princpio da publicidade que no momento do alistamento seja indagado ao jovem se ele tem alguma escusa de conscincia que o impea de prestar o servio militar, devendo tal resposta f icar registrada na Ficha de Entrevista ou no documento anlogo, confeccionado nesse momento. Clama o princpio da transparncia, tambm, que no local de alistamento haja cartazes esclarecendo aos jovens sobre o seu direito escusa de conscincia, o que no signif ica no prestar servio Ptria, mas realiz-lo sem a condio de militar. O desiderato implcito da administrao militar, passados quase vinte anos da promulgao da Constituio, parece estar sendo alcanado. Agindo deliberadamente, as Foras Armadas aniquilaram, antes mesmo de ter efetivado, o servio alternativo. Tornaram letra morta, assim, a prpria Constituio. queles poucos jovens que aleguem imperativo de conscincia ser expedido o Certif icado de Dispensa de Servio Alternativo (CDSA) pela sua inexistncia, estando, assim, o cidado quite com a obrigao a todos imposta, sem ter nada prestado. Mas era isso o que o legislador constituinte originrio pretendia? No podemos crer, e tampouco permitir, que a previso constitucional de prestao de servio alternativo queles que aleguem
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imperativo de conscincia nunca saia do papel, f icando fadada apenas a mero objeto de questes de concursos pblicos. Relembremos. O jovem que alegue imperativo de conscincia no est dispensado da sua obrigao constitucional, pois ele deve submeter-se ao servio alternativo. No tem ele uma porta aberta no prestao de servir Ptria. Todavia, que culpa tem esse jovem se, passados quase vinte anos da promulgao da Lei Maior, as Foras Armadas no cumpriram a ordem que o povo, por seus representantes reunidos em Assembleia Constituinte, determinou? Se o desconhecimento da lei inaceitvel, como alega a administrao militar para no divulgar o servio alternativo, por que h diversas campanhas institucionais lembrando aos jovens sua obrigao de servir a Ptria e nenhuma mencionando seu direito escusa de conscincia? Indo mais alm, os indcios so claros no sentido de apontar uma desdia administrativa proposital das Foras Armadas na implementao do preceito constitucional. Qui m-f administrativa, pois, aparentemente, a situao atual estaria atendendo perfeitamente aos anseios das Foras Armadas. Como no h divulgao desse direito, poucos o exercem. Para esses poucos, emite-se um Certif icado de Dispensa, e a norma constitucional continua apenas para ingls ver. E, por consequncia, como so poucos os que alegam o imperativo de conscincia, as Foras Armadas mantm-se na desdia de no implementar o servio alternativo. H completa implicncia entre as duas questes, ambas respaldadas pelo descaso (involuntrio?) administrativo.

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Consideraes f inais

No se negam a necessidade e a importncia do servio militar obrigatrio, todavia, neste singelo trabalho, pretendeu-se demonstrar que essa obrigao constitucional precisa de maior ref lexo acerca de alguns aspectos (in)constitucionais que tm sido olvidados, quais sejam: deve ser garantido aos jovens durante a prestao do servio militar obrigatrio o direito a no receber remunerao inferior ao salrio mnimo, conquista social anteriormente alcanada e que foi inconstitucionalmente retirada, violando o princpio da proibio do retrocesso social; deve ser amplamente divulgado o direito do jovem escusa de conscincia para se eximir de atividades de carter essencialmente militar, f icando obrigado ao servio alternativo, o qual deve ser efetivamente implementado pelas Foras Armadas, conforme determina a Magna Carta. Referncias Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia, DF: Braslia Jurdica, 2002. Pontes de Miranda, F. C. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Sarlet, Ingo Wolfgang. A ef iccia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. Sarmento, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
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Seo II
Interesses Difusos e Coletivos

Inconstitucionalidade do artigo 5, II, da Lei n. 7.347/1985:


afronta unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico
Anderson Lodetti Cunha de Oliveira*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Unidade e indivisibilidade sob o ponto de vista externo. 3 Atividade tpica do Ministrio Pblico. 4 Inconstitucionalidade do art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985. 5 Concluso.

Introduo

O objetivo deste artigo demonstrar que a legitimidade conferida Defensoria Pblica para a propositura de aes civis pblicas inconstitucional, por ofender os princpios institucionais da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. A Lei n. 11.448/2007 alterou a redao do art. 5 da Lei n. 7.347/1985, atribuindo Defensoria Pblica a legitimidade para a proposio de aes civis pblicas para a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Essa alterao modificou completamente a natureza da Defensoria Pblica, transformando-a em ente legitimado para atuar, em nome prprio, em defesa da ordem jurdica, legal e constitucional.Atribuiu Defensoria Pblica atividade exclusiva do Ministrio Pblico, ocorrendo, na prtica, a criao de
* Anderson Lodetti Cunha de Oliveira Procurador da Repblica em Santa Catarina, mestre em Criminologia e Polticas Criminais pela Universidade Federal de Santa Catarina e professor da Unoesc/Joaaba.

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outra Instituio com a mesma natureza deste. Duplicao vedada pelo art. 127, 1, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Para demonstrar que a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para a tutela coletiva ofensiva aos princpios da unidade e indivisibilidade, necessrio passar por alguns aspectos. Em primeiro lugar, demonstrar que a unidade e a indivisibilidade so princpios que devem ser analisados sob o ponto de vista interno e externo. Depois, dissertar sobre em que consiste a atividade tpica do Ministrio Pblico, que una e indivisvel tal qual a atividade jurisdicional. Por fim, demonstrar que a legitimao dada pelo novel art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 ofendeu a unidade e a indivisibilidade do Ministrio Pblico ao atribuir a outro rgo o exerccio de atividade que lhe privativa. Criar outra instituio com a mesma atribuio de defesa da ordem jurdico-constitucional, de forma autnoma e imparcial, criar outra magistratura ativa (Parquet), o que foi vedado pelo art. 127, 1, da Constituio da Repblica. 2 Unidade e indivisibilidade sob o ponto de vista externo

A indivisibilidade e a unidade costumam ser abordadas, pela doutrina especializada e pelos prprios tribunais, como aspectos internos da organizao do Ministrio Pblico. Comum encontrar definies pouco esclarecedoras sobre o assunto, porque restritas ao mbito interno do Ministrio Pblico. Cito a definio de Hugo Nigro Mazzilli e de Jos Eduardo Sabo Paes:
Unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram um s rgo sob a direo de um s chefe; indivisibilidade significa
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que seus membros podem ser substitudos uns pelos outros, no arbitrariamente, mas segundo forma estabelecida na lei1. Segundo o princpio de unidade, sempre que um membro do Ministrio Pblico est atuando, qualquer que seja a matria, o momento e o lugar, sua atuao ser legtima se estiver dirigida a alcanar as finalidades da Instituio. Em outras palavras, todos os membros de um determinado Ministrio Pblico formam parte de um nico rgo sob a direo do mesmo chefe; a diviso do Ministrio Pblico em diversos organismos se produz apenas para lograr uma diviso racional do trabalho, mas todos eles atuam guiados pelos mesmos fundamentos e com as mesmas finalidades, constituindo, pois, uma nica Instituio. Pelo princpio da indivisibilidade quem est presente em qualquer processo o Ministrio Pblico, ainda que seja por intermdio de um determinado promotor ou procurador de justia. Por isso, a expresso representante do Ministrio Pblico no tecnicamente adequada para a eles se referir. Esse princpio permite que os membros da Instituio possam ser substitudos uns por outros no processo, no de uma maneira arbitrria, seno nos casos legalmente previstos (promoo, remoo, aposentadoria, morte etc.) sem que isso constitua qualquer alterao processual 2.

Nelas est consignado que a indivisibilidade e a unidade institucionais so regras para a diviso interna de atribuies. Inclusive, nesse conceito, a prpria ideia de unidade no fica muito clara, porque asseverar que o Ministrio Pblico uma s instituio sob uma s chefia e com um nico objetivo assemelhar o princpio da unidade unidade que existe em qualquer rgo da Administrao. Afinal, sempre que um fiscal da Receita Federal, por exemplo, est atuando, considera-se que a prpria Receita Federal que est atuando3.
1 2 3

Mazzilli, 2007a, p. 71. Paes, 2003, p. 52. O direito administrativo costuma trabalhar com a teoria organicista, na qual o agente pblico parte da prpria Administrao, como os ps e as mos so parte do corpo humano.

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Esse conceito de unidade de pouca utilidade para diferenciar da unidade inerente a todos os rgos pblicos. O conceito de indivisibilidade ainda apresenta algumas peculiaridades, sob o ponto de vista interno, que so interessantes. O principal deles o da possibilidade de que todos os membros do Ministrio Pblico sejam substitudos, uns pelos outros, sem ofensa a direito algum das partes. Mesmo assim, esse princpio parece muito com o princpio da unidade, em que cada membro visto como integrante de um todo. Hugo Nigro Mazzilli, tolhido por essa viso restritiva, que s aborda o ponto de vista interno, chega ao ponto de afirmar que no existe unidade no Ministrio Pblico brasileiro, porque h o Ministrio Pblico dos Estados e o da Unio, sendo este dividido em quatro ramos4. Essa abordagem no equivocada, mas apenas limitada. A indivisibilidade e a unidade do Ministrio Pblico tambm so princpios institucionais sob uma perspectiva externa, em sua posio institucional no cenrio poltico-administrativo desenhado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O que significa definir que o Ministrio Pblico uma instituio una e indivisvel? Significa atribuir atividade do Ministrio Pblico a mesma qualidade que goza a manifestao judicial: unidade e indivisibilidade. O que uno e indivisvel a natureza da atividade do Ministrio Pblico, como una e indivisvel a natureza da atividade do Poder Judicirio (jurisdio). O Poder Judicirio quando decide um caso concreto o faz de forma definitiva, porque a jurisdio una e indivisvel. Est em todas as doutrinas processuais, quando abordam a competncia, o
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Mazzilli, 2007a, p. 72.

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chamado de ateno para essa caracterstica da jurisdio: unidade e indivisibilidade.


A jurisdio, que integra as faculdades da soberania estatal, ao lado do poder de legislar e de administrar a coisa pblica, vem a ser, na definio de Couture, a funo pblica, realizada por rgos componentes do Estado, com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por ato de juzo, se determina o direito das partes com o objetivo de dirimir seus conflitos e controvrsias de relevncia jurdica, mediante decises com autoridade de coisa julgada, eventualmente passveis de execuo. Como funo estatal, a jurisdio , naturalmente, una. Mas seu exerccio, na prtica, exige o concurso de vrios rgos do Poder Pblico. A competncia justamente o critrio de distribuir entre os vrios rgos judicirios as atribuies relativas ao desempenho da jurisdio5.

Tambm Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini:
Jurisdio a funo do Estado, decorrente de sua soberania, de resolver os conflitos, na medida em que a ela sejam apresentados, em lugar daqueles que no conflito esto envolvidos, atravs da aplicao de uma soluo contida no sistema jurdico. Enquanto se trate de uma das formas de exerccio do poder do Estado, a jurisdio una6.

Ento, quando um juiz de Direito do interior de Alagoas absolve um ru, quem o fez foi o Judicirio. O que se diz que o Judicirio absolveu o ru. O ru mesmo vai afirmar: o Judicirio me absolveu. O mesmo ocorre quando um juiz do Trabalho condena uma empresa ou um tribunal julga um recurso e decide o caso. Em todos esses casos, a jurisdio, que a frao de poder poltico dada ao Judicirio, aplicada de forma una e indivisvel. O mesmo acontece com o Ministrio Pblico na sua parcela de poder poltico. Ao Ministrio Pblico foi dado, com exclusividade,
5 6

Theodoro Jr., 2005, p. 176. Wambier; Almeida; Talamini, 2007, p. 93.

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a deciso acerca da formao da opinio delicti e da persecuo penal contra os cidados e a exclusividade da ao civil para a defesa da ordem jurdico-constitucional de forma autnoma e imparcial. Nenhum outro rgo de Estado tem esse poder. E essa frao do poder poltico estatal tambm, tanto quanto a jurisdio, a legislao e a administrao. Logo, quando um promotor de Justia do Estado de So Paulo determina o arquivamento do inqurito, quem o fez foi o Ministrio Pblico, no o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. O Ministrio Pblico entendeu que aquele cidado no deve ser processado criminalmente. Assim tambm ocorre quando o procurador da Repblica apela em favor de uma parte incapaz, visando obter a reverso de uma deciso de primeiro grau. Quem est a tutelar o interesse indisponvel, no caso, o Ministrio Pblico. Tambm ocorre essa situao quando o Ministrio Pblico do Trabalho, por exemplo, aps verificar que trabalhadores esto sujeitos a situao degradante ou insalubre, prope uma ao civil pblica visando paralisar uma fbrica. Foi o Ministrio Pblico que decidiu utilizar da ao civil para tutela dos direitos coletivos. A atividade do Ministrio Publico sempre o exerccio, no caso concreto, da parcela de poder que o constituinte lhe atribuiu, de forma una e indivisvel. Quem arquiva, recorre, prope ao civil o Ministrio Pblico. Equivocada a ideia de que somente os ramos do Ministrio Pblico que so unos e indivisveis. Seria o mesmo que asseverar que somente os ramos do Judicirio que exercem atividade una e indivisvel. Na verdade, a atividade do Ministrio Pblico, assim como a jurisdio, una e indivisvel, sendo os ramos mera distribuio de atribuies/competncias.
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O que existe a parcela de poder dada ao Ministrio Pblico pela Constituio de 1988. Identificada essa parcela de poder, toda vez que ela for exercida o ser de forma una e indivisvel, como a jurisdio (parcela de poder do Judicirio). Mais fcil visualizar a unidade da parcela de poder do Judicirio, porque ela tem um nome que j se tornou clssico: jurisdio. A parcela de poder do Ministrio Pblico no tem nome (ministeriana, com o devido respeito, seria um nome um tanto estranho), mas esse ministrio pblico que exerce tambm uno e indivisvel. Denise Neves Abade sustenta que o membro do Ministrio Pblico agente poltico, porque exerce parcela de poder estatal soberano com autonomia e independncia funcional:
[...] h de se inquirir sobre o exerccio com exclusividade de uma funo do Poder de Estado com independncia funcional. Quanto ao exerccio exclusivo de uma funo do Poder de Estado, no caso do membro do Ministrio Pblico, assinala Mazzilli que o Ministrio Pblico, mesmo no sendo Poder de Estado reconhecido pelo artigo 2 da Constituio de 1988, exercita parcela significativa da soberania, ao condicionar o desencadear do jus puniendi estatal ao seu nico convencimento, porque titular privativo da ao penal pblica. Essa titularidade da ao penal pblica ainda de maior relevo no Brasil, uma vez que predominam na legislao penal os crimes de ao penal pblica. Como preleciona Scarance Fernandes, a repulsa iniciativa do ofendido e o estabelecimento do sistema acusatrio fez com que ao Estado, por meio do Ministrio Pblico, coubesse a legitimidade para acusar. Salienta o autor, ainda, que tal exclusividade do Parquet retirou dos demais rgos da Administrao Pblica a legitimidade de ofertar a acusao7.

Francisco Dias Teixeira aponta que a funo do Ministrio Pblico funo de soberania e relembra as palavras de Alfredo Vallado, j em 1914:
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Abade, 2003, p. 42.

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As funes do Ministrio Pblico subiram, pois, ainda mais, de autoridade em nossos dias. Ele se apresenta com a figura de um verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje O Esprito das Leis, por certo no seria trplice, mas qudrupla, a Diviso dos Poderes. Ao rgo que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro rgo acrescentaria ele o que defende a Sociedade e a Lei perante a Justia, parta a ofensa donde partir, isto , dos indivduos ou dos prprios poderes do Estado!8

Ento, assentado que o Ministrio Pblico exerce parcela do poder soberano estatal com exclusividade, cabe analisar em que consiste essa atividade. 3 Atividade tpica do Ministrio Pblico

Qual a parcela de poder que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil definiu para o Ministrio Pblico? Est no art. 127 e art. 129 da CRFB, consagrando a tradio de advogado da lei e da ordem pblica, dividindo-se em duas grandes matrizes: a) exerccio exclusivo da ao penal pblica; b) defesa autnoma e independente da ordem jurdico-constitucional. O item b materializa-se por meio de vrias aes, judiciais e extrajudiciais, para: b.1) defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis; b.2) defesa dos valores constitucionais, como patrimnio histrico, artstico, cultural, patrimnio pblico e social, o meio ambiente, a ordem econmica, os direitos sociais e de minorias; b.3) defesa da legalidade e lisura do processo eleitoral. Por essa natureza o Ministrio Pblico conhecido como o fiscal da lei, ou o defensor da legalidade, custos legis. Essa natureza de defensor autnomo e imparcial da ordem jurdica nasceu h muito, como lembra Roberto Lyra, ao asseverar que no Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, o Ministrio Pblico j figurava como:
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Vallado apud Teixeira, 2003, p. 11.

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o advogado da lei, o fiscal de sua execuo, o procurador dos interesses gerais, o promotor da ao pblica contra toda violao de direito, o assistente dos sentenciados, dos alienados, dos asilados e dos mendigos, requerendo o que for a bem da justia e dos deveres de humanidade9.

A leitura do art. 127, caput, da CRFB no deixa dvidas de que a funo de defensor autnomo e imparcial da ordem jurdicoconstitucional (constituio e seus valores e da lei vlida) foi atribuda ao Ministrio Pblico. O Estado Democrtico de Direito aquele no qual os poderes constitudos esto todos sujeitos s regras constitucionais, seus princpios e valores. No h Estado Democrtico de Direito onde a Constituio seja mero documento declaratrio, sem fora vinculante. O Ministrio Pblico foi colocado, pelo constituinte de 1988, na condio de guardio ativo da ordem jurdicoconstitucional, ao lado do Poder Judicirio. O Poder Judicirio deve garantir que sempre, em qualquer hiptese, o julgamento da lide seja de acordo com os ditames constitucionais. Mas o Judicirio poder inerte por natureza, jamais podendo tomar iniciativa, sob pena de comprometer sua imparcialidade. Segundo Srgio Porto:
[...] em hiptese alguma pode o Estado-Jurisdio ter sua imparcialidade comprometida, sob pena de resultar injustificada sua existncia. Da se afirmar que a jurisdio com o fito de ter garantida a imparcialidade inerte. Contudo, no pode este mesmo Estado quedar inerte frente a determinadas situaes que lhe cabe solver. No podendo omitir-se nem mesmo outorgar iniciativa jurisdio, pena de comprometer sua imparcialidade, legitimou outra instituio integrante de sua estrutura poltica para a tomada de iniciativas. Desta forma, como consequncia da inrcia dos rgos judicirios e frente necessidade de o Estado agir em determinadas
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Lyra apud Paes, 2003, p. 50.

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hipteses, foi legitimado o Ministrio Pblico para faz-lo ou, dito de outro modo, para exercer o direito de agir do Estado10.

Por isso a Constituio da Repblica atribuiu ao Ministrio Pblico a funo de ser o guardio ativo das normas constitucionais, dando-lhe o mesmo estatuto dos membros do Poder Judicirio, garantindo sua independncia funcional, vitaliciedade, autonomia administrativa e oramentria. O Ministrio Pblico o Parquet, ou seja, o magistrado que atua de p, no sentido de que tem compromisso nico e exclusivo com a lei (em sentido de norma vlida), tal qual o magistrado sentado (Poder Judicirio). At mesmo a prpria legitimidade exclusiva para a persecuo penal na ao penal pblica decorrente dessa natureza de defensor autnomo e imparcial da ordem jurdica. A persecuo penal tinha por base a imposio de pena quele que violou a lei, atentou contra a ordem jurdica, sendo o Ministrio Pblico o responsvel pela sua defesa. Essa matriz criminal, de defesa da lei, evoluiu com o tempo e a sociedade, indo condio de custos legis em casos que envolvessem incapazes, questes de especial interesse social (direito de famlia), at os dias atuais, quando se sabe que existem outras agresses contra a lei que ofendem coletividades, determinadas ou no. Ento, ao entregar a funo de fiscal da ordem jurdica ao Ministrio Pblico o constituinte apenas consolidou a vocao desse rgo, que nasceu para a defesa da lei por meio da acusao criminal, da interveno no processo civil e das aes civis de toda ordem. Por isso Hugo Nigro Mazzilli denomina essas tarefas de funes tpicas, que, segundo ele,
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Porto, 1998, p. 26.

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o caso da promoo da ao penal pblica, da promoo da ao civil pblica, da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, do zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio etc.11.

Segundo Alexandre de Moraes,


A Constituio Federal de 1988 ampliou sobremaneira as funes do Ministrio Pblico, transformando-o em verdadeiro defensor da sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da ao penal pblica, quanto no campo cvel como fiscal dos demais Poderes Pblicos e defensor da legalidade e moralidade administrativa, inclusive com a titularidade do inqurito civil e da ao civil pblica12.

O constituinte conhece a realidade do cenrio poltico e sabia que de pouca valia seria determinar vrios deveres aos poderes responsveis pela implementao de seus ideais (Executivo e Legislativo), sem que houvesse um rgo autnomo e independente para fiscalizar esse cumprimento. De nada adiantariam normas constitucionais que dependessem unicamente da vontade dos polticos para sua implementao. Para garantir seu cumprimento, o constituinte dotou o membro do Ministrio Pblico de independncia funcional para que a iniciativa na defesa da ordem jurdica no fosse contaminada por interesse algum, seja de governo, seja de particulares. Dotou a instituio de independncia administrativa, financeira e oramentria. Novamente as palavras de Alexandre de Moraes:
Analisando estas importantes funes do Ministrio Pblico, o Ministro Seplveda Pertence afirmou que o legislador constituinte concedeu uma titularidade genrica para promover medidas necessrias proteo da vigncia e da eficcia da Constituio, e mais adiante, comenta a introduo da legitimao para uma proteo a patrimnio
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Mazzilli, 2007a, p. 126. Moraes, 2004, p. 520.

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pblico, concluindo que a Constituio introduziu ao Ministrio Pblico vigilncia ativa com legitimao processual, sob a legalidade da administrao. Esta atuao do Ministrio Pblico visa adequar o nosso ordenamento jurdico tendncia contempornea de todo o Direito Constitucional universal, que impedir, de todas as formas possveis, o desrespeito sistemtico s normas constitucionais, que conduz eroso da prpria conscincia constitucional13.

A independncia funcional, consagrada no art. 127, 1, da CRFB, deu aos membros do Ministrio Pblico o instrumental necessrio para atuar, judicial e extrajudicialmente, na implementao dos valores, princpios e normas constitucionais, defendendo a ordem jurdica contra todo o tipo de agresso (o crime, a leso ambiental, o dano civil ao errio etc.). Sem nenhuma vinculao e sem nenhum interesse prvio, a independncia funcional transformou o Ministrio Pblico no guardio ativo da Constituio e das leis vlidas (o Judicirio o guardio passivo, tambm com independncia funcional). Como assevera Francisco Dias Teixeira, a defesa da ordem jurdico-constitucional, por meio da ao civil pblica para proteo de um direito ou interesse difuso ou coletivo, traz consigo uma deciso poltica que somente pode ser tomada por um rgo com independncia funcional e plena autonomia. Afinal, as aes coletivas sempre resultam em choque de direitos e valores, sendo poltica a deciso dos termos e dos objetivos que sero perseguidos com ela14. Sem dvida o constituinte colocou o Ministrio Pblico ao lado dos outros trs Poderes clssicos, dando-lhe as mesmas garantias pessoais e institucionais e atribuindo-lhe uma tarefa especfica: a defesa da ordem jurdico-constitucional15. Para garantir que essa
13 14 15

Moraes, 2004, p. 523. Teixeira, 2003, p. 13. H alguns autores que descaracterizam o Ministrio Pblico como poder, asseverando que as agncias controladoras (Aneel, Anatel etc.) tambm tm independncia funcional e

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parcela de poder fosse exercida somente pelo Ministrio Pblico, definiu-o como uno e indivisvel (CRFB, art. 127, 1). Alexandre de Moraes aduz que as garantias e prerrogativas no so privilgios, mas sim instrumentos para o bom desempenho das funes-deveres do Ministrio Pblico:
As garantias constitucionais dos membros do Ministrio Pblico, portanto, so garantias da prpria sociedade, de que a Instituio, incumbida pela Constituio de ser a guardi da legalidade formal e material das liberdades pblicas, do regime democrtico e da Separao dos Poderes, contra os abusos do poder Estatal, no sofra presses odiosas no exerccio de seu mister16.

Esta a natureza da atividade do Ministrio Pblico: atuao autnoma, independente e imparcial, para garantia da manuteno da ordem jurdica. No existe outra instituio pblica no ordenamento jurdico constitucional que tenha recebido essa incumbncia. Essa natureza de sua atividade de unidade e indivisibilidade semelhante natureza da atividade do Judicirio. Ningum cogitaria possvel instituir outro rgo pblico com competncia para decidir uma lide com carter definitivo. Por que no? Porque inerente ideia de jurisdio a unidade e a indivisibilidade. Se assim procedesse, estar-se-ia criando um outro judicirio, o que no existe, porque Judicirio um s. A mesma questo se coloca para o Ministrio Pblico. possvel instituir outro rgo pblico para exercer a ao penal? possvel instituir outro rgo pblico para ser o fiscal da ordem jurdico-constitucional, de forma independente e imparcial? A resautonomia administrativa e financeira. O equvoco do raciocnio est em no perceber que as autarquias so criadas pelo legislador ordinrio e tm seu regime jurdico todo sujeito lei ordinria. O Ministrio Pblico no est sujeito ao legislador ordinrio. Moraes, 2004, p. 537.

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posta h de ser negativa, porque essa atribuio do Ministrio Pblico, uno e indivisvel. Esse o correto entendimento de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Marcio Elias Rosa e Marisa F. Santos:
o princpio da unidade do Ministrio Pblico, previsto no art. 127, 1, da Constituio Federal, corresponde impossibilidade de atribuio das funes ministeriais a mais de uma carreira do Estado; a instituio una; nica a desempenhar o papel confiado ao Ministrio Pblico. Na estrutura material do Estado no haver outra Instituio com idnticas funes ou perfil constitucional17.

A unidade da natureza da atividade ministerial, que somente compete ao Ministrio Pblico, por sua qualidade de instituio permanente e essencial atividade jurisdicional do Estado, conforme prev o art. 127 da Constituio da Repblica. 4 Inconstitucionalidade do art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985

A nova redao do art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985, alterada pela Lei n. 11.448/2007, afronta a Constituio da Repblica em seu art. 127, 1. Ao atribuir a outro rgo pblico a mesma legitimidade do Ministrio Pblico, o legislador ordinrio rompeu com a unidade e a indivisibilidade do Ministrio Pblico. Instituiu, em duplicidade, rgo com legitimidade para, em seu prprio nome, defender a ordem jurdico-constitucional por meio da ao civil pblica. A Defensoria Pblica rgo pblico institudo pela Constituio de 1988 com uma atribuio bem definida: a orientao jurdica e a defesa judicial dos necessitados na forma do art. 5,
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Chimenti; Capez; Rosa; Santos, 2006, p. 435 [grifo nosso].

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LXXIV. A funo da Defensoria Pblica o suprimento da capacidade postulatria daqueles que no tm condies econmicas de contratar um advogado. O defensor pblico um advogado cedido pelo Estado para o cidado necessitado. Tanto que a Defensoria Pblica est colocada ao lado da Advocacia, na Seo III do Captulo IV do Ttulo IV. O defensor pblico no tem legitimidade nem interesse processual, porque jamais pode atuar em seu nome. O defensor pblico atua com mandato, em nome do cidado necessitado, este sim se sujeitar ao crivo das condies da ao: ser parte legtima e ter interesse processual. O art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 deu Defensoria Pblica uma legitimidade autnoma para, em seu prprio nome, atuar em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, independentemente da existncia de mandato, ou seja, o novel inciso transformou a Defensoria Pblica em rgo pblico com legitimidade autnoma, independentemente de mandato, para a defesa da ordem legal e constitucional. Como exposto supra, essa atividade, desde os primrdios do custos legis, da natureza do Ministrio Pblico. Ao permitir que outro rgo ingresse com ao em defesa de interesses difusos/ coletivos/individuais homogneos, de forma independente, sem vinculao com nenhum interesse (pblico ou particular), a lei ordinria dividiu o Ministrio Pblico, porque dividiu a parcela de poder que lhe foi atribuda com exclusividade. A diviso do Ministrio Pblico significa atribuir a outro rgo a atividade que, at ento, era exclusiva do Parquet. O fato de no ser atribudo o nome Ministrio Pblico ao outro rgo irrelevante, uma vez que a natureza da atividade que passou a ser desenvolvida pela Defensoria Pblica de Ministrio Pblico.
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Com essa inovao no art. 5 da LACP o legislador ordinrio transformou a Defensoria Pblica em Defensoria do Interesse Pblico, Defensoria da Ordem Pblica, no mais em Defensoria do necessitado to-somente (como determinou o constituinte originrio). Essa diviso do Ministrio Pblico, com a nova natureza jurdica da Defensoria Pblica, atenta contra os princpios institucionais da unidade e da indivisibilidade postos pelo Poder Constituinte Originrio (CRFB, art. 127, 1). No vale o argumento de que o art. 129, 1, da CRFB foi muito claro ao no fechar o rol de legitimados para a ao civil pblica. O que o referido dispositivo fez foi permitir que terceiros sejam legitimados para a propositura de ao civil pblica, mas no que outro rgo pblico pudesse ser criado para, nos moldes do Ministrio Pblico (de forma independente, sem vinculao especfica e em nome prprio), propor ao civil pblica. Se assim o fizesse, seria contraditrio com o art. 127 e seu 1. O que o constituinte permitiu com o 1 do art. 129 da CRFB foi a democratizao do acesso justia. Permitiu ainda que associaes, fundaes, rgos pblicos, entes da Administrao Indireta e Direta pudessem tambm tutelar os interesses difusos e coletivos em juzo, por meio da ao civil pblica. Como efeito desse permissivo, o art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica legitimava o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, a autarquia, a empresa pblica, a fundao ou a sociedade de economia mista e a associao que cumprisse alguns requisitos. Da anlise do dispositivo ficava evidente que o nico rgo pblico legitimado de forma autnoma, sem necessidade de demonstrar pertinncia temtica da ao com os objetivos/interesses prprios era o Ministrio Pblico. Essa legitimidade automtica
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do Ministrio Pblico decorre de sua natureza de guardio ativo da ordem jurdico-constitucional (o Judicirio, repita-se, o guardio passivo, inerte). Todos os outros entes da Administrao Direta e Indireta devem demonstrar, no caso concreto, interesse especfico (pertinncia temtica) para a propositura da ao civil pblica. Eis as palavras de Hugo Nigro Mazzilli:
Devemos perquirir se o requisito de pertinncia temtica s se liga s associaes civis ou se tambm alcanaria fundaes privadas, sindicatos, corporaes, ou at mesmo as entidades e os rgos da administrao pblica direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica. Numa interpretao mais ou menos literal, a concluso ser negativa, dada a redao do art. 5 da LACP e do art. 82, IV, do CDC. Entretanto, onde h a mesma razo h de se aplicar a mesma disposio. Os sindicatos e corporaes congneres esto na mesma situao das associaes civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as fundaes privadas e at mesmo as entidades da administrao pblica tambm tm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam com a substituio processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para a defesa coletiva de seus interesses. [...] Tomemos, por exemplo, uma empresa pblica ou uma autarquia. No nos parece possa despender recursos pblicos para defesa de interesses transindividuais que no guardem relao alguma com o seu objeto. Assim, uma empresa de transportes pblicos no se pode pr a defender assinantes de linha telefnica... Em suma, cremos que analogicamente ao que sucede com as associaes civis, se deve aplicar o requisito da pertinncia temtica a esses outros colegitimados. S no tem sentido exigir pertinncia temtica do Ministrio Pblico, da Unio, dos Estados, dos Municpios, do Distrito Federal18.

Ainda que parea que o autor deu o mesmo tratamento legitimidade do Ministrio Pblico e dos entes da Administrao Direta, mais adiante ele assevera que s o Ministrio Pblico tem
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Mazzilli, 2007b, p. 293.

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legitimidade e interesse presumidos, sendo que os demais legitimados, e at mesmo, a nosso ver, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal devero ter interesse concreto na defesa do interesse objetivado na ao civil pblica ou coletiva. Assim, por exemplo, no teria um municpio interesse em defender um bem dominial da Unio nem o contrrio19. Joo Batista de Almeida segue o mesmo raciocnio, asseverando que Unio, Estados, DF e Municpios so legitimados em abstrato, mas no tm condies de propor qualquer ao civil pblica na defesa de qualquer interesse (como o Ministrio Pblico). H que se verificar se os entes da Administrao Direta tm interesse de agir no caso concreto:
essencial que a ofensa ao bem jurdico tutelado relacione-se direta ou indiretamente com os entes pblicos enumerados ou com um deles, para que se caracterize o interesse e justifique o ingresso em juzo. [...] Assim, o Municpio dever proteger interesse difuso ligado exclusivamente a sua populao, mas no o ter de forma indiscriminada para atuar em defesa dos habitantes de outro Municpio20.

No mesmo sentido, Jos Marcelo Menezes Vigliar:


Quanto ao Ministrio Pblico, no h mesmo grandes problemas, lembrando que ele constitui, diante de sua destinao institucional, o substituto processual por excelncia, inclusive dos demais colegitimados integrantes dos mencionados ris. [...] O mesmo no se pode afirmar em relao Unio, aos Estados-membros, aos Municpios e ao Distrito Federal. Com efeito, h que se verificar sim, no caso concreto, a presena de um vnculo entre os substitudos e os substitutos, para que se possa concluir pela legitimao dessas pessoas jurdicas de direito pblico interno, para a defesa de determinado interesse supraindividual21.

No mesmo sentido, tambm, Pedro da Silva Dinamarco22 .


19 20 21 22

Mazzilli, 2007b, p. 296. Almeida, 2001, p. 110. Vigliar, 1998, p. 71. Dinamarco, 2001, p. 227.

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Ento, uma coisa a legitimidade dos rgos da Administrao Direta para tutela de interesses especficos, outra a legitimao do Ministrio Pblico para a tutela de interesses difusos e coletivos sem nenhuma anlise de pertinncia temtica ou especial vinculao do interesse. O Ministrio Pblico prope a ao civil pblica porque percebe que h ofensa ordem jurdico-constitucional por parte da ao de alguma pessoa (fsica, jurdica, de direito pblico ou privado), em ofensa a direitos da comunidade (difusos, coletivos e indisponveis). A Unio pode propor ao civil pblica para recompor parque nacional degradado por uma empresa poluidora, mas no pode propor ao civil pblica contra si mesma, para que o Ministrio da Sade, por exemplo, inclua determinado remdio na lista de medicamentos excepcionais. Isso porque, nesse caso, no tem interesse processual, uma vez que o problema se resolve na esfera administrativa. Essa , tambm, uma limitao da Advocacia-Geral da Unio, que no pode ir contra seu constituinte (a Unio). Tambm no pode o Estado propor ao civil pblica para anular determinada portaria da Secretaria da Educao, por exemplo, em defesa dos interesses dos alunos do ensino mdio falta-lhe interesse de agir ou propor ao civil pblica em benefcio dos alunos do ensino mdio de outro Estado da Federao. Essa situao no ocorre com o Ministrio Pblico, legitimado nato defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis. O Ministrio Pblico , com certeza, o nico legitimado com independncia funcional, sem vinculao com nenhum ente pblico, para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. E assim porque da natureza, da ontologia, do ser Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdico-constitucional de forma independente, ativa e imparcial, configurando-o como verdadeira Magistratura de P (Parquet).
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A incluso da Defensoria Pblica (Lei n. 11.448/2007) entre os legitimados ativos da ao civil pblica veio duplicar essa atribuio, at ento exclusiva do Ministrio Pblico, porque a Defensoria Pblica no rgo de governo (vinculado ao Executivo e s suas polticas de governo), mas sim rgo de Estado com independncia funcional de seus membros (Lei Complementar n. 80/1994, art. 3). A Defensoria Pblica com legitimao para propor ao civil pblica, em nome prprio, significa um rgo pblico criado para, conforme seu juzo de convenincia e oportunidade (decorrentes da independncia funcional), proteger a ordem jurdica e o regime democrtico, por meio da defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, de forma autnoma, sem vinculao especfica. No resta dvida de que o legislador ordinrio dividiu o Ministrio Pblico, porque dividiu com outro rgo pblico atribuio que lhe era exclusiva. Essa a verdadeira diviso que o constituinte de 1988 quis evitar, pois somente ao Ministrio Pblico caberia, segundo sua vontade, o exerccio de ao civil em defesa da ordem jurdico-constitucional. A liberalidade do art. 129, 1, da CRFB no legitimou o legislador ordinrio a constituir outro rgo pblico para a defesa da ordem jurdico-constitucional por meio de aes civis. Apenas ressaltou que, pelo maior acesso ao Judicirio, deveriam haver outros legitimados (entes da Administrao, entes da sociedade civil, particulares etc., conforme melhor entender a lei), mas sem, jamais, uma duplicao do Ministrio Pblico, visto que ente uno e indivisvel. Como pode a Defensoria Pblica atuar sem mandato, seno igualando-se ao Ministrio Pblico e fazendo da defesa da ordem jurdico-constitucional e da legalidade o nico fim perseguido?
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A questo da duplicao das instituies ainda mais perceptvel quando se analisa a estrutura atual da Defensoria Pblica da Unio. Por meio da Portaria n. 560, de 30 de agosto de 2007, instituram-se as Cmaras de Coordenao na DPU, incluindo uma cmara criminal, uma cmara cvel, uma cmara previdenciria e uma cmara de tutela coletiva e direitos humanos. Tal qual ocorre no mbito do Ministrio Pblico Federal, onde h a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado e as demais cmaras, com atribuies de tutela coletiva (exceo da Segunda Cmara, que criminal). E a duplicao agravada pela novel redao do art. 5, II, da LACP (ora inquinada de inconstitucional), uma vez que d atribuio Defensoria Pblica para a tutela coletiva. Ora, dar atribuio definir competncia no mbito do direito pblico. E, como se sabe, a competncia irrecusvel e obrigatria, sendo que a Defensoria Pblica ser obrigada a se estruturar para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos nos mesmos moldes do Ministrio Pblico (que tem essa atribuio por fora do Poder Constituinte Originrio). No se est aqui a defender que a Defensoria Pblica no possa propor ao civil pblica. Pode faz-lo sim, desde que tenha o mandato de um ente civil (associao, por exemplo) que se enquadre no conceito de necessitado econmico, como exige o art. 134 da CRFB. O que se quer insistir que a Defensoria Pblica rgo sem legitimidade prpria, visto que sua funo a de advogado do necessitado. Quem tem legitimidade e interesse processual a parte, no a Defensoria Pblica. Defensoria Pblica com legitimidade prpria e interesse processual prprio, atuando sem mandato, rgo pblico autnomo com incumbncia de defesa da ordem legal, constitucional e dos direitos em abstrato, ou seja, uma duplicao do Ministrio Pblico.
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Essa atribuio de legitimidade prpria, conferida Defensoria Pblica pelo legislador ordinrio, traz outras consequncias que demonstram, s claras, a ofensa unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. A primeira delas a posio que a Defensoria Pblica passa a gozar no cenrio poltico-institucional. Se tem competncia (que em direito pblico dever) para tutela da ordem jurdica, em nome prprio, deve tambm exercer a funo de custos legis no processo civil. Afinal, o que fundamenta a interveno do Ministrio Pblico conforme o art. 82, III, do CPC justamente a existncia de interesses coletivos em litgio. O Ministrio Pblico chamado a intervir, sendo-lhe atribudos os poderes e nus das partes, porque o rgo com legitimidade autnoma para a defesa das coletividades e da ordem jurdica. Se a Defensoria Pblica tambm tem o deverpoder de tutelar direitos difusos e coletivos, por certo ter o dever de intervir em todas as causas em que vislumbrar (a independncia funcional do Defensor Pblico lhe concede os poderes privativos para essa valorao) interesses coletivos ou de dimenso pblica. Essa inovao tambm fora a reconsiderao do assento ao lado direito dos magistrados, desde o Supremo Tribunal Federal at os juzos de primeiro grau. O que justifica essa posio do Ministrio Pblico justamente a sua natureza de magistrado ativo na defesa da ordem jurdico-constitucional. Se a Defensoria Pblica passou a ter a mesma atribuio, sem dvida deve ter o mesmo assento, pois deixou de ser representante da parte e de se identificar com os interesses de seu constituinte, para defender a ordem jurdica de forma autnoma e imparcial, em seu prprio nome. Outra questo que a Defensoria Pblica poder ingressar em qualquer ao civil em andamento, uma vez que se lhe concedeu autonomia funcional para avaliar se h interesse pblico no objeto
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da lide. E, se no mesmo processo houver interveno do Ministrio Pblico, havero os seus membros de se sentar, lado a lado, direita do magistrado. Essa configurao espacial da sala de audincias, no futuro breve se no for declarada a inconstitucionalidade do art. 5, II, da LACP , elucidativa dos argumentos at aqui expostos. Ficar evidente a duplicidade de rgos no exerccio da funo do art. 127, caput, da CRFB. Ficar evidente que aquilo que deveria ser uno e indivisvel (o Ministrio Pblico) foi duplicado. 5 Concluso

A legitimidade para a defesa da ordem jurdico-constitucional, de forma autnoma, independente e imparcial, foi atribuda exclusivamente ao Ministrio Pblico pelo constituinte originrio, por meio do art. 127 da Constituio da Repblica. Essa atividade constitucionalmente definida delimita o mbito ontolgico do Ministrio Pblico, o seu ser. Ser Ministrio Pblico defender a ordem jurdico-constitucional por meio da ao penal ou das aes civis, sempre com independncia funcional diante de uma valorao poltica. A equiparao do Ministrio Pblico com os membros do Judicirio decorre da semelhana das atividades, que so complementares (uma ativa e outra passiva) e tm por finalidade ltima manter vlidas e eficazes as normas constitucionais e legais. Os princpios da unidade e indivisibilidade so abordados, em regra, somente sob o ponto de vista interno. Todavia so princpios institucionais que tambm servem de garantia institucional ao Ministrio Pblico, na medida em que impedem que outra instituio pblica possa receber as suas atribuies constitucionais.
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Atribuir a outra instituio as mesmas atividades do Ministrio Pblico duplicar a instituio, violando o princpio da unidade e da indivisibilidade. O legislador ordinrio extrapolou seu poder de legislar por meio do art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985, inserido pela Lei n. 11.448/2007. Essa alterao violou o art. 127, 1, da Constituio da Repblica, pois concedeu Defensoria Pblica o poder de exercer atividade tpica e exclusiva do Ministrio Pblico. A legitimidade para propor ao civil pblica jamais poderia ser da Defensoria Pblica, que exerce atividade de assistncia judiciria dos necessitados. A Defensoria Pblica atividade de advocacia gratuita aos que no tm condies de contratar os servios de um advogado. O defensor pblico no tem legitimidade e interesse processual, pois no pode litigar em nome prprio, apenas em nome de seu mandatrio. Ao conceder Defensoria Pblica a legitimidade para, em nome prprio e independente de mandato, propor aes civis pblicas em defesa de interesses difusos e coletivos, o legislador ordinrio criou a defensoria da ordem jurdica, da ordem pblica, dando-lhe poderes para defender interesses sociais de forma autnoma, independente e imparcial, ou seja, permitiu que a Defensoria Pblica exera a mesma atividade tpica do Ministrio Pblico, dividindo esta instituio. Alm de ser inconstitucional, essa alterao da Lei n. 7.347/1985 legitimar a Defensoria Pblica a ingressar em qualquer ao civil na qual vislumbre que esteja havendo litgio envolvendo interesses coletivos, na forma do art. 82, III, do CPC. Tambm a legitimar a sentar ao lado direito dos juzes, uma vez que exercer defesa da ordem jurdica, no mais comprometida com os interesses da parte que a constituiu.
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Referncias Abade, Denise Neves. O membro do Ministrio Pblico como agente poltico. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia (DF), ano 2, n. 7, abr./jun. 2003. Almeida, Joo Batista de. Aspectos controvertidos da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Chimenti, Ricardo Cunha; Capez, Fernando; Rosa, Marcio F. Elias; Santos, Marisa F. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. Dinamarco, Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001. Mazzilli, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007a. ______. A defesa dos interesses difusos em juzo. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007b. Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. Paes, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico na Constituio Brasileira: sua natureza, princpios e estrutura. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia (DF), ano 2, n. 7, abr./jun. 2003. Porto, Srgio Gilberto. Sobre o Ministrio Pblico no processo nocriminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998. Theodoro Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Teixeira, Francisco Dias. O Ministrio Pblico e o poder. Boletim Cientfico do Ministrio Pblico da Unio, Braslia (DF), ano 2, n. 7, abr./jun. 2003.
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Vigliar, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. Wambier, Luiz Rodrigues; Almeida, Flvio Renato Correia de; Talamini, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 1.

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Interveno assistencial nas aes coletivas


Ronaldo Lima dos Santos*

Sumrio: 1 Interveno assistencial no direito processual. 2 Interveno assistencial nas aes coletivas. 3 Assistncia na ao civil pblica. 3.1 Dos colegitimados e outros. 3.2 Dos interessados individuais. 4 Assistncia nas aes coletivas para a tutela de interesses individuais homogneos. 4.1 Dos colegitimados e outros. 4.2 Dos interessados individuais. 4.3 Impossibilidade de litisconsrcio originrio (ab initio) com interessados individuais. 4.4 Limitao do objeto da interveno individual. 4.5 Natureza sui generis da interveno assistencial individual. 5 Assistncia nas aes de cumprimento.

Interveno assistencial no direito processual

A interveno assistencial f igura no direito processual desde o perodo romano da extra ordinem cognitio. Sua f inalidade era impedir que, por negligncia, dolo ou conluio entre as partes, a sentena ferisse interesse de terceiros1. No processo civil brasileiro, o Regulamento 737, de 1850, bem como os Decretos n. 848, de 11 de outubro de 1890, e 3.084, de 5 de novembro de 1898, e a Consolidao de Ribas, j consagravam o instituto. O Cdigo de Processo Civil de 1939 o previu em seu art. 93, inserindo-o no Livro I do Captulo II do Ttulo VIII, denominado: Dos Litisconsortes2.
* Ronaldo Lima dos Santos Procurador do Trabalho, mestre e doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de So Paulo (USP) e professor de Direito e Processo do Trabalho na Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (Unesp). Ragazzi, 2005, p. 271. Oliveira, 2006, p. 61-63.

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O atual Cdigo de Processo Civil prev o instituto da assistncia no Captulo V do Ttulo II do Livro I, intitulado Do Litisconsrcio e da Assistncia, regulamentando-a, em seus arts. 50 a 553, e def inindo-a como a faculdade de terceiro, que tenha interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma das partes, de intervir em demanda pendente entre duas ou mais pessoas. Trata-se de hiptese de interveno de terceiros daquele que no parte na relao jurdico-processual , cujo objetivo coadjuvar uma das partes na obteno de um provimento jurisdicional favorvel, em razo de o terceiro vir a sofrer ref lexos na sua esfera jurdica, embora no fazendo parte da lide. Conquanto a sentena, por via de regra, produza efeitos somente entre as partes do processo, no benef iciando ou prejudicando terceiros (art. 472 do CPC), h situaes em que o resultado da demanda para uma das partes tem consequncias ou efeitos ref lexos sobre outras relaes jurdicas existente entre a(s) parte(s) e terceiros, de forma que o terceiro passa a ter um interesse em que a soluo da demanda seja no sentido que favorea, e no cause prejuzos, sua posio jurdica4. Diante dessa hiptese, o legislador possibilitou a interveno na lide do terceiro interessado na condio de assistente, sendo conditio sine qua non para a interveno a existncia de verdadeiro interesse jurdico, e no meramente patrimonial. A doutrina, de modo geral, classif ica a assistncia em simples ou adesiva (ad adiuvandum tantum) e litisconsorcial (interventio ad infringendum iura unius competitoris).
3

Embora a assistncia constitua uma hiptese de interveno de terceiros, o atual Cdigo de Processo Civil, no obstante tenha-se distanciado do Cdigo anterior desequiparando-a do litisconsrcio, manteve a tradio de disciplin-la fora das f iguras de interveno de terceiros, regulamentadas no Captulo VI do mesmo Ttulo. Theodoro Jnior, 2007, p. 160.

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Na assistncia simples, o interveniente participa de alguma relao jurdica com a parte assistida, e na litisconsorcial o terceiro interveniente possui relao jurdica com a parte ex adversa do assistido5. No primeiro caso, o terceiro intervm simplesmente com o objetivo de auxiliar uma das partes na obteno de uma sentena favorvel a esta (art. 50 do CPC), sem tutela de direito prprio. Na segunda hiptese, o terceiro exerce a defesa de direito prprio contra uma das partes, uma vez que mantm relao jurdica prpria com o adversrio da parte assistida, de modo que poderia f igurar na lide desde o incio como litisconsorte facultativo (art. 54 do CPC)6. Ao contrrio do que ocorre em face da relao jurdica preestabelecida entre o assistente com o assistido na assistncia adesiva, na assistncia litisconsorcial a relao jurdica do assistente com o adversrio do assistido sofrer os efeitos a coisa julgada da deciso do processo no qual houve a respectiva interveno7. Na assistncia simples, o assistente no se torna parte do processo. Quanto condio de parte do assistente litisconsorcial, h uma relativa controvrsia doutrinria. Alis, como acentua Ovdio A. Baptista da Silva, h certa obscuridade na doutrina a respeito de pontos essenciais da figura do interveniente adesivo litisconsorcial, uma vez que nem a lei nem a doutrina so seguras quanto ao alcance dos efeitos da coisa julgada em relao ao assistente. Para o autor, em sendo essa influncia da coisa julgada somente referente eficcia do julgado, o assistente litisconsorcial no figuraria como parte no processo, permanecendo como terceiro auxiliar da parte; j na hiptese de ele sofrer influncia equivalente ao efeito da prpria coisa julgada, sua situao se confundiria com a de um litisconsorte, sendo a sua condio equivalente da parte8.
5 6 7 8

Silva, 2000, p. 281. Ibidem, p. 161. Oliveira, 2006, p. 66. Silva, 2000, p. 281-282.

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A deciso sobre a condio ou no de parte do assistente litisconsorcial sofre grande inf luncia da presena do instituto do litisconsrcio ulterior predominantemente admitido em nossa doutrina , embora haja certa controvrsia nesse sentido9. A doutrina encontra-se dividida quanto condio de parte do assistente litisconsorcial, pois, para uma parcela predominante, somente o litisconsorte superveniente atua como parte, com poderes inclusive de aditar a inicial ou defender-se, ao passo que o assistente litisconsorcial permanece na condio de terceiro, no formulando pedidos ou tendo contra si pedidos formulados, embora se sujeite aos efeitos da coisa julgada. A prpria disposio, no Cdigo de Processo Civil, do instituto da assistncia ao lado do litisconsrcio demonstraria a diretriz do direito brasileiro nesse sentido, com f iliao ao entendimento derivado do direito alemo ( 69 da ZPO). Porm, para outra parte da doutrina, o assistente litisconsorcial, por ser necessariamente atingido pela coisa julgada, atua como parte na relao jurdico-processual10.
9

10

Vicente Greco Filho, por exemplo, no admite a existncia da interveno litisconsorcial ou principal (vide a prxima nota) em nosso ordenamento, diferenciando-a das duas formas de assistncia (adesiva e litisconsorcial). Segundo o autor, na interveno litisconsorcial, o interveniente exerce verdadeira ao, paralela a uma das partes e contra a outra, com ampliao da lide, hiptese em que a sentena abrangeria o objeto da nova ao proposta. No entanto, comum a confuso das duas figuras, a assistncia litisconsorcial, especialmente em virtude da doutrina estrangeira, s vezes trazidas como argumento sem a devida adaptao. No admissvel a interveno litisconsorcial porque viola o princpio do juiz natural, porque permite ao interveniente a escolha do juiz (Greco Filho, 2000, p. 129). Silva, 2000, p. 285. Consideram o assistente litisconsorcial terceiro, no parte no processo, Lopes da Costa, Arruda Alvim, Celso Agrcola Barbi, Athos Gusmo Carneiro, Srgio Ferraz, Cndido Rangel Dinamarco. Entre os adeptos da sua condio de parte f iguram Ovdio Baptista da Silva, Luiz Antnio de Andrade, Modestino Martins Neto, Humberto Theodoro Jnior, J. J. Calmon de Passos (Silva, 2000, p. 285). Francesco Carnelutti, com base no direito processual italiano, nega a existncia da f igura da assistncia litisconsorcial. Segundo o autor, no faz sentido a diferenciao entre assistncia simples e litisconsorcial com base nos poderes atribudos a cada uma. Ele faz distino entre a interveno adesiva (ad adiuvandum) e a interveno principal (ad infringendum iura utriusque competitoris), cujo trao diferenciador a existncia ou no de litgio prprio do interventor; na primeira hiptese, o interventor ingressa como parte material, dando ensejo ao litisconsrcio ou interveno litisconsorcial; na segunda, o interventor participa do processo como parte formal, no sendo um novo sujeito do litgio, mas um novo sujeito da ao (Carnelutti, 2004, p. 835-836).

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Como elucida Jos Sebastio de Oliveira,


De um modo geral, o assistente no tem sido considerado como parte no processo. A nossa lei processual civil, no art. 54, ao nominar a parte assistida de parte principal deu a entender que o assistente simples ou litisconsorcial parte no principal do feito. Donde se deduzir que assistente no parte, na acepo jurdica do termo da palavra, como se viu o conceito no sentido material ou formal anteriormente11.

A assistncia possui cabimento em qualquer tipo de procedimento e em todos os graus de jurisdio, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontra (pargrafo nico do art. 54 do CPC), atuando como auxiliar da parte principal, com exerccio dos mesmos poderes e sujeio aos mesmos nus processuais (art. 52 do CPC). O assistente adesivo figurar numa posio processual subordinada parte a que assiste. Dessa sua posio subalterna resulta que no pode desistir da ao, reconhecer o pedido, confessar, praticar qualquer ato contrrio vontade do assistido, obstar que a parte principal reconhea o pedido, desista da ao ou transija, recorrer autonomamente12. Essas limitaes no alcanam o assistente litisconsorcial, tendo em vista que este assume a qualidade de parte (acrescentamos ou equivalncia posio de litisconsorte, nos termos do art. 54 do CPC) , sendo-lhe facultado prosseguir na defesa do seu direito, mesmo que a parte originria tenha desistido da ao, reconhecido a procedncia do pedido ou transacionado com o outro litigante, bem como interpor recurso autonomamente13.
11 12 13

Oliveira, 2006, p. 78. Silva, 2000, p. 277-278. Theodoro Jnior, 2007, p. 163. Conquanto haja divergncia doutrinria a respeito da condio de parte do assistente litisconsorcial, observa-se uma certa convergncia de entendimento quanto aos seus poderes entre os juristas, sendo, no mnimo, equiparado ao litisconsorte no que se refere aos seus poderes e faculdades.

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Diversamente da situao do assistente litisconsorcial, o assistente simples no ser abrangido pelos efeitos da res iudicata, sendolhe vedado, porm, discutir a justia da deciso, salvo se, em razo do estado em que recebera o processo ou dos atos e declaraes do assistido, fora impedido de produzir provas capazes de inf luir na sentena, ou na hiptese de desconhecimento da existncia de alegaes ou provas de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu (art. 55 do CPC). 2 Interveno assistencial nas aes coletivas

Consoante a norma do pargrafo nico do art. 50 do Cdigo Processo Civil, a assistncia tem lugar em qualquer tipo de procedimento e em todos os graus de jurisdio. Embora se trate de uma norma de direito processual individual, ela possui aplicao em sede de tutela de interesses transindividuais difusos, coletivos e individuais homogneos por meio das aes coletivas lato sensu, tendo em vista que tanto o art. 19 da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica) quanto o art. 90 da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) determinam a aplicao das normas do Cdigo de Processo Civil tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, naquilo que no contrariar as disposies do microssistema processual coletivo, cujo ncleo formado pela Lei da Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Desse modo, no obstante o 2 do art. 5 da Lei n. 7.347/1985 tenha disposto somente sobre a possibilidade de litisconsrcio a quaisquer das partes, silenciando-se a respeito do instituto da assistncia, esta perfeitamente aplicvel em sede de ao civil pblica e tambm nas demais aes coletivas, por fora da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, como acima exposto.
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Por outro lado, a admisso expressa do litisconsrcio entre colegitimados na ao civil pblica (Lei n. 7.347/1985, art. 5, 1) implica a admisso da assistncia, uma vez que um dos modos de formao do litisconsrcio consiste exatamente na f igura da interveno assistencial litisconsorcial. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por seu turno, prev a possibilidade de interveno litisconsorcial do lesado individualmente (Lei n. 8.078/1990, art. 103, 2). Nesse diapaso, vale ressaltar que a assistncia em aes para a defesa de interesses transindividuais j no era novidade em nosso ordenamento, pois a Lei n. 4.717/1965 (Lei da Ao Popular) j previa o cabimento da assistncia nas aes populares (art. 6), abrindo um horizonte para a aceitao da assistncia nas demais aes para tutela de interesses transindividuais. Desse modo, da conjugao dos dispositivos do microssistema das aes coletivas (Leis n. 7.347/1985 e 8.078/1990), com a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, constata-se ser perfeitamente cabvel a assistncia nas aes coletivas lato sensu. Ante a inexistncia de incompatibilidade, so aplicveis subsidiariamente os arts. 50 a 55 do Cdigo de Processo Civil, consoante a permisso do art. 19 da Lei n. 7.347/1985 e art. 90 da Lei n. 8.078/1990, com a observncia das peculiaridades inerentes aos princpios, institutos e f inalidades das aes coletivas e suas consequentes adaptaes. 3 Assistncia na ao civil pblica

3.1 Dos colegitimados e outros A legitimidade ativa para a propositura da ao civil pblica extrada da integrao das Leis n. 7.347/1985 e 8.078/1990. So legitimados ativos para o acionamento da ao civil pblica: a) Ministrio Pblico; b) Unio, estados, municpios e Distrito
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Federal; c) autarquias, empresa pblica, fundao e sociedade de economia mista ou entidades da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica; d) associao civil que esteja constituda h pelo menos um ano e que inclua entre as suas f inalidades institucionais a defesa do direito metaindividual levantado (Lei n. 7.347/1985, art. 5, e Lei n. 8.078/1990, art. 82). A legitimao para as aes civis pblicas concorrente e disjuntiva: concorrente porque a legitimao processual concedida, por lei, a diversas entidades, de modo que uma mesma pretenso material pode ser deduzida em juzo por entes igualmente legitimados; disjuntiva porque cada um dos entes legitimados pode atuar isoladamente em juzo, independentemente da anuncia, da autorizao ou da participao dos demais14. Assim, tratando-se de legitimidade concorrente e disjuntiva, e uma vez observada a adequacy representation (pertinncia temtica e pr-constituio), os entes legitimados para a propositura de ao civil pblica, diante da leso de determinado interesse transindividual, podero implementar conjunta (litisconsrcio) ou separadamente a tutela coletiva. A atuao em conjunto, sob a forma de litisconsrcio, d-se sempre de modo voluntrio, caracterizando o denominado litisconsrcio ativo facultativo e unitrio, sendo previsto no 2 do art. 5 da Lei n. 7.347/1985. A formao do litisconsrcio facultativo pode ocorrer ab initio, desde a propositura da demanda, com a unio de dois ou mais colegitimados, ou ulteriormente, formando-se no curso do processo, na hiptese em que colegitimado ingressa em ao inicialmente proposta por outro legitimado.Tambm poder haver litisconsrcio entre Ministrios Pblicos (Lei n. 7.347/1985, art. 5, 5).
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Santos, 2003, p. 372.

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Hugo Nigro Mazzilli, com base na diferenciao de Cndido Rangel Dinamarco, distingue a hiptese de litisconsrcio ulterior, quando o interveniente, colegitimado, possui poderes para, inclusive, modif icar o objeto da demanda, ampliando-a subjetiva ou objetivamente, da simples assistncia litisconsorcial, na qual o interveniente no altera o objeto da demanda proposta15. Rodolfo de Camargo Mancuso observa, nesse sentido, a possibilidade de formao de litisconsrcio ulterior, na hiptese em que um colegitimado intervm em ao em curso, formulando pedido prprio que guarda af inidade com a pretenso original, tratando-se de verdadeira interveno litisconsorcial voluntria16. Tambm plenamente cabvel a interveno assistencial na ao civil pblica, que poder ser exercida em qualquer de suas formas, a simples (ad adiuvandun tantum) art. 50 do CPC e a litisconsorcial (interventio ad infringendum iura unius competitoris) art. 54 do CPC. Desse modo, por exemplo, diante da propositura de uma ao civil pblica por um legitimado, ser perfeitamente possvel a assistncia litisconsorcial dos demais colegitimados ao polo ativo da ao civil pblica, desde que o ente interveniente goze da mesma legitimidade e interesse de agir necessrios para a propositura singular da demanda. In casu, se possui poderes para atuar como parte na propositura de ao civil pblica, com muito mais razo, pode atuar na condio de assistente, uma vez que existente o interesse jurdico. Poder, por exemplo, uma entidade sindical profissional intervir, na condio de assistente litisconsorcial, em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho, para a regularizao das condies de sade, higiene ou segurana do trabalho, em face de determinada empresa, componente do seu mbito de representao.
15 16

Mazzilli, 1995, p. 255-260. Mancuso, 1999, p. 179.

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Embora em sede de ao civil pblica a assistncia litisconsorcial (interventio ad infringendum iura unius competitoris) pelos demais colegitimados seja a forma mais comum de interveno assistencial, h que no descarte a possibilidade de ocorrncia de interveno assistencial simples ou adesiva (ad adiuvandun tantum). Rodolfo de Camargo Mancuso, por exemplo, aps discorrer sobre a assistncia simples, elucida, guisa de exemplif icao, que [...] nada impede e perfeitamente compreensvel que uma entidade ambientalista (v.g., a SOS Mata Atlntica) requeira sua admisso como assistente, naquela modalidade, junto oikos, que ajuizara a ao17. Quanto ao polo passivo da ao civil pblica, ser possvel a assistncia, desde que presente o necessrio interesse jurdico, uma vez que qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, poder f igurar como r numa ao civil pblica, responder pelos nus dela decorrentes ou sofrer os ref lexos da coisa julgada. Jos Luiz Ragazzi cita como exemplo de assistncia simples em ao de consumo a hiptese em que o Poder Pblico concedente ingressa como assistente numa ao civil pblica promovida por um legitimado em face de um concessionrio de servio pblico, com vistas na discusso da legalidade do preo cobrado pelo servio prestado previsto em contrato de concesso, pois,
em caso de procedncia da ao impedindo o aumento dos preos cobrados pelo concessionrio do consumidor f inal, o concessionrio poderia se voltar contra o concedente, pleiteando indenizao pelos prejuzos suportados na deciso da ao civil pblica, o que por si s j autoriza o Poder concedente a ingressar na lide como assistente simples, j que de forma indireta poder ser atingido pela deciso judicial18.
17 18

Mancuso, 1999, p. 180. Ragazzi, 2005, p. 277.

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3.2 Dos interessados individuais A ao civil pblica, diversamente de outras lides coletivas, como as aes para a defesa de interesses individuais homogneos e a ao de cumprimento, no tem por objetivo principal a reparao de leso a direitos individuais, com a consequente persecuo do ressarcimento dos danos sofridos pelos indivduos lesionados, mas a reparao dos danos aos interesses difusos e coletivos, indivisveis e coletivamente considerados, o que retira o interesse processual do indivduo para atuar como assistente do polo ativo da ao civil pblica. Na esfera de proteo dos direitos difusos e coletivos, o interesse aferido na sua dimenso metaindividual, com objeto indivisvel e titulares indeterminados, e o produto pecunirio de eventual condenao revertido para um fundo de reparao do bem lesado (Lei n. 7.347/1985, art. 13)19; no sendo divisvel em quotas-partes nem tampouco diretamente direcionado para os indivduos. Diante da natureza dos interesses tutelados, os lesados individuais no possuem legitimidade ativa para propositura de ao civil pblica, pois no constam do rol de legitimados previsto pelos arts. 5 da Lei n. 7.347/1985 e 82 da Lei n. 8.078/1990, sendo, outrossim, incabvel a interveno a ttulo individual no mbito das aes coletivas para a tutela de interesses difusos e coletivos. A nica hiptese processual de tutela de interesses difusos e coletivos pelo indivduo consiste na Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/1965)20.
19 20

Ragazzi, 2005, p. 186. Jos Marcelo Menezes Vigliar (1999, p. 162) acredita como nica hiptese de o prprio interessado figurar no polo ativo da demanda coletiva, como litisconsorte, nos casos especficos em que tambm pudesse propor ao popular, com igual objeto, considerando o autor a nica hiptese de participao do interessado na demanda coletiva, uma vez que no estaria agindo em nome prprio, na defesa do seu direito. Esse entendimento controvertido, uma vez que o cidado no est includo no rol dos legitimados para a ao civil pblica. O prprio autor admite que, na hiptese de o litisconsorte-assistido desistir da demanda coletiva, o cidado no poderia dar continuidade demanda, por no se incluir no rol de legitimados, devendo propor a sua prpria ao popular. Ricardo

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Como assinala Rodolfo de Camargo Mancuso,


a legitimao prevista no art. 5 da Lei n. 7.347/1985 ordinria, j que cada qual dos legitimados exercita direito prprio, assegurado numa norma legal, embora o objeto da ao por sua larga extenso abranja outros cidados e instituies. Situao de resto anloga da ao popular. De todo modo, cremos que h um impedimento para se admitir o ingresso do cidado como litisconsorte originrio ou ulterior ou ainda assistente, no polo ativo em ao civil pblica cujo objeto seja interesse difuso ou coletivo (CDC, art. 81, I e II): que faltaria, a nosso ver, interesse processual, j que o objeto da ao no lhe pertine individualmente, nem poder, em execuo, ser fracionada para que lhe seja atribuda sua quota-parte, como se d no pleito envolvendo interesses individuais homogneos CDC, art. 9721.

No mesmo sentido o entendimento de Nelson Nery Jnior, para quem


particular no pode ingressar na ACP como assistente simples, pois sua esfera jurdica privada, individual, no ser atingida pela sentena. Somente nas aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos (CDC, arts. 81, pargrafo nico, III, 91 e ss.) que pode haver o ingresso do particular, na qualidade de litisconsorte (CDC, art. 94), porque o direito discutido em juzo dele tambm22.

Francisco Antnio de Oliveira manifesta-se pelo no cabimento da assistncia individual e assinala que se tem pela legitimao restrita em mbito de ao civil pblica que o cidado no poder integrar a lide no polo ativo, na qualidade de litisconsorte ou de assistente. Esse direito est restrito aos entes legalmente legitimados23.
Ricardo de Barros Leonel elucida que,
Barros Leonel tambm considera possvel a atuao do indivduo como litisconsorte ou assistente na hiptese em que a demanda coletiva possua objeto passvel de ao popular (Leonel, 2002, p. 244). Mancuso, 1999, p. 186. Nery Jnior; Nery, 1999, p. 1517. Oliveira, 1999, p. 102.

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Na demanda ajuizada em defesa de interesses difusos ou coletivos, no possvel a interveno como litisconsorte ou assistente (simples ou qualif icado) de pessoa jurdica ou fsica no legitimada a sponte prpria propor a mesma demanda, por inexistncia de interesse jurdico, e consequentemente processual, a viabilizar a participao. No h razo que justif ique a atuao, v.g., do indivduo, para defender seus interesses simplesmente individuais, que no integram o objeto litigioso do processo24.

Quanto ao polo passivo da ao civil pblica, ser possvel a assistncia individual, desde que presente o necessrio interesse jurdico, uma vez que qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, poder f igurar como r numa ao civil pblica, responder pelos nus dela decorrentes ou sofrer os ref lexos da coisa julgada. 4 Assistncia nas aes coletivas para a tutela de interesses individuais homogneos

4.1 Dos colegitimados e outros A ao civil coletiva, prevista no Ttulo III do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), tem como objetivo a reparao de leso a interesses individuais homogneos, por meio da obteno de um provimento judicial de natureza condenatria. A preocupao com o ressarcimento dos danos sofridos pelos indivduos lesionados. No se destina ao ressarcimento do dano globalmente considerado, como no caso da ao civil pblica, cuja condenao em dinheiro revertida a um fundo gerido na forma do art. 13 da Lei n. 7.345/1985. Os interesses individuais homogneos distinguem-se dos meramente individuais em virtude da origem comum, isto , um fato jurdico que atinge diversos indivduos concomitantemente
24

Leonel, 2002, p. 244.

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e os coloca em situao assemelhada, propiciando o tratamento uniforme das vrias relaes jurdicas que se formam em torno da mesma situao. Em sua essncia constituem interesses individuais; o que adquire feio coletiva a forma processual pela qual podem ser tratados, dada a homogeneidade decorrente da origem comum. A sua uniformidade confere-lhes a possibilidade de um tratamento processual coletivo. Interesses individuais homogneos, portanto, so aqueles interesses individuais de pessoas determinadas, comumente disponveis e de fruio singular, mas decorrentes de uma origem comum, que lhes concede homogeneidade e possibilita o seu tratamento conjunto e uniforme, sem que, por tal fato, percam a nota da sua individualidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) enfatizou a defesa coletiva dos interesses individuais homogneos com a permisso de propositura de uma nica ao, proposta por um autor ideolgico (ente representativo), para a proteo desses interesses, com o objetivo de fortalecer seus titulares e de evitar sua defesa de forma pulverizada. Possuem legitimidade ativa para a propositura da ao coletiva: a) o Ministrio Pblico; b) a Unio, os estados, os municpios e o Distrito Federal; c) as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especif icamente destinados defesa dos interesses previstos no CDC; d) as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus f ins institucionais a defesa dos interesses transindividuais invocados (CDC, art. 82). Como na ao civil pblica, perfeitamente cabvel o litisconsrcio e a assistncia em sede de ao coletiva para a de defesa de direitos individuais homogneos, que poder ser exercida em qualquer de suas formas, a simples (ad adiuvandum tantum) art. 50
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do CPC e a litisconsorcial (interventio ad infringendum iura unius competitoris) art. 54 do CPC. Aqui, como na ao civil pblica, se os demais colegitimados possuem poderes para atuar como partes na propositura de ao coletiva, igualmente podero atuar na condio de assistentes, desde que existente o interesse jurdico a justif icar sua interveno. Pode, por exemplo, o sindicato intervir em ao coletiva proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho com o objetivo de obrigar satisfao do pagamento do adicional de insalubridade devido a uma coletividade de trabalhadores que laboraram num setor insalubre de determinada empresa num respectivo perodo. In casu, tanto o sindicato como o Ministrio Pblico do Trabalho possuem legitimidade para a propositura da respectiva ao coletiva. Quanto ao polo passivo da ao civil coletiva, ser possvel a assistncia, desde que presente o necessrio interesse jurdico, uma vez que qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, poder f igurar como r numa ao coletiva, responder pelos nus dela decorrentes ou sofrer os ref lexos da coisa julgada. 4.2 Dos interessados individuais Diversamente do que ocorre nas aes civis pblicas, em sede de ao coletiva para a defesa de direitos individuais homogneos, a doutrina, de um modo geral, admite a interveno litisconsorcial do lesado individual, uma vez que, em se tratando de direitos individuais homogneos, a esfera jurdica do indivduo suscetvel de ser diretamente atingida pelo provimento jurisdicional que encerra a lide coletiva. Como af irmado alhures, os interesses individuais homogneos so essencialmente individuais, com titulares determinados e
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divisveis em quotas-partes, somente diferenciando-se destes ltimos por sua origem comum, que lhes concede a mesma natureza e possibilita a sua tutela de forma coletiva. Assim, o indivduo saber exatamente a extenso do seu direito que ser atingida pela deciso judicial, tendo interesse imediato na sua tutela. Embora o provimento jurisdicional da ao coletiva tenha natureza genrica (Lei n. 8.078/1990, art. 95) no se reportando diretamente (nominalmente) aos lesados individuais , e a coisa julgada tenha ef iccia erga omnes (Lei n. 8.078/1990, art. 103, III) somente no caso de procedncia do pedido, para benef iciar todas as vtimas e seus sucessores (secundum eventum litis), so inegveis os ref lexos malf icos de eventual decretao de improcedncia da ao coletiva sobre as futuras lides individuais, o que dif icultaria a tutela individual dos direitos dos trabalhadores ante a existncia de provimento jurisdicional desfavorvel sobre a matria debatida em juzo, ainda que este tenha-se pronunciado sob o aspecto coletivo da questo, o que faz surgir o interesse jurdico do lesado individual em assistir parte autora. O art. 94 da Lei n. 8.078/1990 d azo a essa interveno individual ao prescrever que Proposta a ao, ser publicado edital no rgo of icial, a f im de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor, sendo corroborado pelo 2 do art. 103 do mesmo diploma normativo, o qual prev a sujeio ef iccia de eventual coisa julgada desfavorvel daqueles indivduos que tiverem intervindo na demanda coletiva. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao exigir a ampla publicidade da demanda coletiva aos interessados individuais, acompanhou, nesse aspecto, o sistema das class actions do direito norte-americano,
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cuja rule 23, c 2, das Federal Rules of Civil Procedure dispe: the court shall direct to the members of the class the best notice practicable under the circunstances, including individual notice to all members who can be identif ied through reasonable ef fort25. No entanto, h aqui uma diferena essencial entre o sistema brasileiro e o das class actions. Neste ltimo, a notificao dos indivduos tem como objetivo conceder-lhes a opo de excluso dos efeitos da coisa julgada (opt out), dispensando os demais da necessidade de expresso consentimento para integrar a demanda (o que corresponderia ao critrio do opt in), de forma que adotado o critrio do opt out, os que deixam de optar pela excluso sero automaticamente abrangidos pela coisa julgada, sem necessidade de anuncia expressa, mas desde que tenha havido notcia pessoal do ajuizamento da ao26. O direito brasileiro, por sua vez, consagrou a liberdade de o titular do direito individual aderir ou no ao processo coletivo27. O titular do interesse individual no ser abrangido pelos efeitos da coisa julgada desfavorvel (sistema da coisa julgada secundum eventum litis), salvo se intervir na lide como litisconsorte, no havendo necessidade de pedido de excluso, como no direito norte-americano, em que a coisa julgada, favorvel ou no, alcana os lesados individuais (opt in). Pelo regime da coisa julgada do Cdigo de Defesa do Consumidor, os interessados que tiverem intervindo na demanda coletiva como litisconsortes (assistncia litisconsorcial) sero abrangidos pelos efeitos da coisa julgada na hiptese de improcedncia da demanda coletiva, ao contrrio dos demais interessados individuais (no interventores), que podero propor suas demandas a ttulo indi25 26 27

Mancuso, 1999, p. 184. Grinover et al., 2004, p. 792. Zavascki, 2006, p. 172.

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vidual (CDC, art. 103, 2).Trata-se de uma das excees ao princpio da intangibilidade da vida individual em nome da coletiva. Cite-se, por exemplo, ao coletiva proposta por uma associao de consumidores em face de indstria farmacutica com vistas na reparao dos danos materiais e morais decorrentes de problemas de sade, ocasionados aos consumidores pela insero equivocada de determinado princpio ativo em um medicamento. Em sendo julgada improcedente a demanda, o consumidor individual que interveio no feito sofrer os efeitos da coisa julgada, no podendo propor ao de reparao a ttulo individual, ao passo que todos os demais consumidores podero rediscutir a questo em aes individuais, inclusive como produo probatria especf ica, sem interferncia da deciso desfavorvel na lide coletiva. guisa de exemplif icao nas relaes de trabalho, cite-se o exemplo de uma ao coletiva proposta pelo sindicato prof issional da categoria com o objetivo do pagamento de determinado abono salarial pelo empregador. Em caso de improcedncia da demanda coletiva, o trabalhador que estiver intervindo estar na mesma situao do consumidor individual da ilustrao anteriormente citada. Como exemplif ica Ada Pellegrini Grinover, h duas possibilidades para o interessado individual:
a) o interessado no intervm no processo coletivo. Sendo a sentena procedente, ser igualmente benef iciado pela coisa julgada, mas se a demanda for rejeitada, pelo mrito, ainda poder ingressar com sua ao individual de responsabilidade civil; b) o interessado intervm no processo a ttulo de litisconsorte: ser normalmente colhido pela coisa julgada, favorvel ou desfavorvel, no podendo, neste ltimo caso, renovar a ao a ttulo individual 28.
28

Grinover et al., 2004, p. 812-813.

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Em relao ao polo passivo da ao coletiva, ser possvel a assistncia individual, desde que presente o necessrio interesse jurdico, uma vez que qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, poder f igurar como r nessa espcie de demanda, podendo, outrossim, sofrer os efeitos de eventual deciso desfavorvel ao potencial assistido. 4.3 Impossibilidade de litisconsrcio originrio (ab initio) com interessados individuais Como vimos, no mbito das aes coletivas para tutela de interesses individuais homogneos, o legislador possibilitou a interveno assistencial litisconsorcial dos interessados individuais, determinando que, aps a propositura da demanda, haja publicao de edital no rgo of icial, a f im de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes (CDC, art. 94), os quais, em se tratando de interessados individuais, sofrero os efeitos de eventual deciso desfavorvel (CDC, art. 103, 2). Da conjugao dos arts. 82, 94 e 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor conclui-se, inexoravelmente, que o interessado individual no constitui parte legtima para a formao de litisconsrcio originrio (ab initio), cujo pressuposto a mesma legitimidade para a propositura da prpria demanda coletiva. Desse modo, o interessado individual somente poder intervir supervenientemente na lide na condio de assistente litisconsorcial, nos termos dos arts. 94 e 103 supracitados. Uma vez que a legitimao dos interesses transindividuais difusos, coletivos e individuais homogneos aferida a partir dos f ins institucionais ou do interesse dos entes legitimados, os diversos benef icirios no podem atuar como litisconsortes, tendo em vista que no so partes nos processos em que so autonomamente repreB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 105-130 abr./jun. 2008

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sentados, embora experimentaro da coisa julgada. Desse modo, s cabvel o litisconsrcio no processo coletivo entre as diversas entidades legitimadas29. A meno do art. 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor possibilidade de litisconsrcio trata-se, na realidade, de referncia mera assistncia litisconsorcial 30. 4.4 Limitao do objeto da interveno individual Como visto, estando os interessados (lesados) individuais diretamente ligados aos aspectos ftico-jurdicos do conflito, podero ingressar como assistentes nas aes coletivas para tutela de interesses individuais homogneos, com vistas em auxiliar o autor coletivo na obteno de um provimento jurisdicional favorvel, contribuindo para o sucesso da lide. No obstante a possibilidade de interveno individual na ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos (CDC, art. 94), essa interveno difere essencialmente do instituto das intervenes assistenciais do direito processual individual, em razo das limitaes e adaptaes dessa figura processual aos princpios, regras e objetivos das aes coletivas. No mbito coletivo, a interveno individual no pode retirar o carter molecular da demanda coletiva, de modo a atomiz-la, transformando-a num conjunto aglutinado de lides individuais e aproximando-a da figura do litisconsrcio multitudinrio. A assistncia litisconsorcial individual, na hiptese, somente deve ser admitida medida que seja benfica para o conflito coletivo. Por meio dela no se admite a formulao de pretenses individuais nem a discusso de peculiaridades da situao individual, uma vez que as questes individuais podem/devem ser discutidas em ao individual
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Adamovich, 2005, p. 281. Melo, 2004, p. 140.

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ou quando da habilitao na execuo. A formulao de pretenses individuais sob a figura da assistncia litisconsorcial leva inexoravelmente ausncia de interesse de agir em face da lide coletiva, suscitando a excluso do indivduo da lide. Conforme Eduardo Henrique Raymundo von Adamovich,
O artigo 94, do CDC, outrossim, fala em publicao de editais aps a propositura da ao para permitir a interveno de litisconsortes, hiptese que s se pode reputar de habilitao para assistncia litisconsorcial de algum ou alguns dos demais colegitimados coletivo ou dos diversos titulares individuais que, no caso, deveriam apenas vir ao processo como assistentes, qualif icados que sejam, mas assistentes, sabendo-se que nada pediriam para si mesmos, seno o mesmo que genericamente j pedira o autor, para futuro desdobramento em liquidao de sentena 31.

Desse modo, o ingresso dos interessados individuais como litisconsortes (assistentes litisconsorciais) nas lides coletivas para tutela de interesses individuais homogneos deve ser aceito com cautela e somente quando reverter em benefcio para a lide coletiva, no podendo a interveno servir de instrumento para a tutela de direito individual do interveniente, de modo que retire o carter molecular da demanda, transformando-a num conjunto de lides individuais, com prejuzo para a celeridade do processo e para o exerccio do direito de defesa do ru32.
31

32

Adamovich, 2005, p. 282-283. Embora o autor, num primeiro momento, reporte-se expressamente ao contedo genrico da interveno, em momento posterior da sua obra (p. 283), admite que, na pendncia de ao civil pblica para tutela de direitos individuais disponveis, possvel a renncia ou transao pelo assistente individual, com o seu afastamento do litgio por perda de interesse ou excluso da sua parte do valor da condenao. Porm, como af irmamos, no possvel a anlise de pretenses individuais em sede de ao coletiva, de forma que no cabe ao assistente individual renunciar ou transacionar na lide coletiva, mxime tendo em vista a natureza genrica da deciso, que no admite excluso ou acrscimo de direitos individuais. Vale ressaltar que o modelo das class actions do direito norte-americano, previsto nas Federal Rules of Civil Procedure, exige, entre os requisitos de cabimento da ao coletiva, a predominncia das questes comuns sobre as individuais em uma controvrsia coletiva e

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Deparando-se o julgador com pedido de interveno assistencial individual com pretenses particulares, deve proceder ao seu indeferimento, por falta de interesse de agir, uma vez que o interesse jurdico a justif icar a interveno deve concernir lide coletiva e no aos aspectos peculiares da situao de cada cidado. 4.5 Natureza sui generis da interveno assistencial individual Embora possa, em princpio, ser classif icada como uma assistncia litisconsorcial, a interveno assistencial individual nas aes coletivas para a tutela de interesses individuais homogneos adquire natureza sui generis, uma vez que o interessado individual que tiver intervindo no processo ser atingindo pela ef iccia da coisa julgada, restando prejudicada a propositura de eventual ao individual para a obteno da reparao devida (CDC, art. 103, 2). Desse modo, embora no se admita que por meio de eventual interveno individual na lide coletiva o interessado formule pretenses individuais, nem discuta peculiaridades da sua situao individual ou direito prprio, sob pena de retirar-se o carter coletivo da demanda, ainda assim o indivduo ser alcanado por eventual sentena desfavorvel, sujeitando-se aos efeitos da coisa julgada, com bice via da demanda individual para discusso de seu direito. Ao assim se considerar, o interessado individual, como o assistente simples, no sustenta defesa em favor de direito prprio, mas,
a superioridade da tutela coletiva como meio de resoluo da controvrsia (Gidi, 2007, p. 165-171). Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 796-797), aps estudo da regra da superioridade na class action, considera que no direito brasileiro ela revela-se sob os aspectos do interesse de agir e da efetividade da tutela coletiva, de forma que eventual heterogeneidade das situaes individuais, com complexidade das provas causais, nos casos concretos, torna ineficaz a sentena condenatria genrica, tornando-a excessivamente a comprovao individual dos danos na liquidao, e qualifica como inadequada a via coletiva.

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como o assistente litisconsorcial, f ica sujeito aos efeitos da coisa julgada, f igurando numa assistncia litisconsorcial sui generis, em contraponto assistncia litisconsorcial das lides individuais. 5 Assistncia nas aes de cumprimento

A ao de cumprimento, prevista no art. 872 da Consolidao das Leis do Trabalho, consiste no meio processual adequado para dar-se cumprimento aos preceitos decorrentes de sentena normativa, convenes e acordos coletivos quando no satisfeitos pelo(s) empregador(es). Trata-se de um instrumento jurdico para a salvaguarda de direitos individuais homogneos dos trabalhadores, sendo mais um mecanismo de tutela coletiva de direitos33. Como uma tpica ao coletiva, a ao de cumprimento enquadra-se no denominado direito processual coletivo, que vem delineando-se a partir dos preceitos da Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de conferir contornos mais precisos ao objeto da ao civil pblica, delineou uma srie de conceitos cruciais para a celeridade e segurana desse universo de proteo coletiva, como a def inio e a enunciao dos atributos essenciais e especf icos de cada um dos interesses transindividuais (art. 81, I, II e III), a previso da tutela processual de interesses individuais homogneos (art. 91 e seguintes), a reformulao do alcance e efeitos da coisa julgada (art. 103, I, II e III) e da litispendncia com aes individuais (art. 104) etc. Contm, assim, regras genricas e princpios jurdicos aplicveis a todo instrumento processual de proteo de direitos coletivos. Desse modo, tratando-se de autntica ao coletiva para tutela de interesses individuais homogneos dos trabalhadores, ao de
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Santos, 2003, p. 335.

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cumprimento aplicam-se as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei da Ao Civil Pblica, em face de determinao expressa do art. 21 da Lei n. 7.347/1985, acrescentado pela Lei n. 8.078/1990; aplicao corroborada pelo art. 769 da CLT, que determina a aplicao do direito processual comum nos casos omissos e no que for compatvel com as normas processuais do trabalho. Direito processual comum no signif ica Cdigo de Processo Civil, mas qualquer diploma processual, cujos princpios e normas sejam compatveis com a natureza do instituto processual que invoca a aplicao subsidiria. Em razo da natureza de ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos de trabalhadores, previstos em acordos coletivos, convenes coletivas e sentenas normativas, aplicam-se, quanto ao instituto da assistncia, ao de cumprimento, as mesmas regras e observaes alhures expostas para as aes coletivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, mxime no que se refere interveno assistencial individual e s suas limitaes. Quanto interveno dos colegitimados, no mbito da ao de cumprimento, ressalvando-se a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, deverse- observar igualmente, no contexto da pertinncia temtica, o direito de representao sindical, o que limita a assistncia litisconsorcial entre colegitimados na ao de cumprimento, uma vez que o legislador constituinte consagrou o regime de unicidade sindical (Constituio Federal de 1988, art. 8, II). Nesse diapaso, a ao de cumprimento, assim como a ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos, no admite a interveno individual dos titulares dos interesses com a f inalidade de discusso de sua situao especf ica e peculiar, tendo em vista que a sentena proferida ser genrica, no apreciando situaes particulares, cuja discusso f ica relegada fase de liquida128
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o de sentena. O ingresso na lide como litisconsorte limita-se a auxiliar a obteno de sentena genrica favorvel classe. Assim, em matria de interveno assistencial individual, era totalmente equivocado, e incongruente com o microssistema da jurisdio coletiva, o entendimento esposado no item IV da cancelada Smula n. 310 do Tribunal Superior do Trabalho, pelo qual se admitia o ingresso do trabalhador individual na ao de cumprimento com a f inalidade de acordar, transigir ou renunciar, uma vez que as questes particulares (individuais) no so suscetveis de discusso no seio de uma demanda coletiva. Referncias Adamovich, Eduardo Henrique Raymundo von. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. Carnelutti, Francesco. Sistema de direito processual civil. Traduo Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004. v. 2. Gidi, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. Grinover, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Leonel, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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Mazzilli, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. Melo, Raimundo Simo de. Ao civil pblica na Justia do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004. Nery Jnior, Nelson; Nery, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil em vigor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. Oliveira, Francisco Antonio de. Ao civil pblica: enfoques trabalhistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. Oliveira, Jos Sebastio. O instituto da assistncia nos seus aspectos histricos e dogmticos no direito processual civil nacional e estrangeiro. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 31, n. 142, p. 59-87, dez. 2006. Ragazzi, Jos Luiz. Da assistncia simples na ao civil pblica em defesa de direitos difusos de consumo. In: Mazzei, Rodrigo; Nolasco, Rita Dias (Coord.). Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 270-278. Santos, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e aes coletivas. So Paulo: LTr, 2003. Silva, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Theodoro Jnior, Humberto. Curso de direito processual civil. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Vigliar, Jos Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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Seo III
Direito Penal e Liberdades Constitucionais

Responsabilidade da Unio pela atuao do Ministrio Pblico no mbito criminal


Ludmila Tito Fudoli*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Da ilegitimidade passiva da Unio. Do estrito cumprimento do dever legal. Da dupla funo do Ministrio Pblico: parte e f iscal da lei. Do princpio da obrigatoriedade da ao penal. Persecuo penal x perseguio. 3 Teoria abstrata do direito de ao. Do pleno atendimento das condies da ao. 4 Concluso.

Introduo

O exerccio das atribuies do cargo de Advogado da Unio, na rea contenciosa, envolve a elaborao de contestaes em aes nas quais os autores, invocando o disposto no artigo 37, 6, da Constituio Federal, pleiteiam o recebimento de indenizao por danos morais em razo de atos ou omisses perpetradas por agentes pblicos, dentre os quais se encontram os membros do Ministrio Pblico da Unio. Nos autos da ao indenizatria registrada sob o n. 2006.34.00.027.702-4, que tramitou perante a 4 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, uma mdica requereu a condenao da Unio ao pagamento de indenizao por supostos danos morais por ela suportados no valor de R$ 500.000,00.
* Ludmila Tito Fudoli Advogada da Unio, bacharel em Direito pela UFMG e mestre em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas.

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Alegou a autora que foi denunciada pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios como incursa no artigo 121, 3 e 4, c/c o artigo 13 do Cdigo Penal. Af irmou que a referida instituio, com o desiderato nico e exclusivo de perseguir e causar danos, insistiu na continuidade do feito e apresentou alegaes f inais, tendo requerido a desclassif icao para o crime de omisso de socorro, previsto no artigo 135 do Cdigo Penal. Aduziu que, ao f inal do processo criminal, a magistrada singular a absolveu nos termos do inciso III do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal, sentena da qual o Ministrio Pblico recorreu, no tendo a referida apelao sido conhecida em virtude da conf igurao da prescrio da pretenso punitiva. E concluiu af irmando que o processo causou estragos em sua vida pessoal e prof issional e que em razo disso perdeu sua clientela, passando por graves crises de depresso. 2 Da ilegitimidade passiva da Unio. Do estrito cumprimento do dever legal. Da dupla funo do Ministrio Pblico: parte e f iscal da lei. Do princpio da obrigatoriedade da ao penal. Persecuo penal x perseguio

Em casos como o ora narrado, imprescindvel suscitar a ilegitimidade da Unio para figurar no polo passivo, tendo em vista a falta de configurao de ato ilcito por agentes estatais que ensejasse a pretendida responsabilizao do Estado. Os atos de oferecimento de denncia, juntada de documentos, comparecimento a interrogatrios e audincia para oitiva de testemunhas, apresentao de alegaes finais e interposio de recurso, praticados pelos membros do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, so manifestaes legtimas do exerccio das funes
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daquele rgo, no mbito penal, descritas na Constituio Federal e na Lei Complementar n. 75/1993. No se vislumbra em nenhum deles vis algum de ilicitude, negligncia, imprudncia ou impercia, que, frise-se, poderia configurar ato hbil a ensejar a responsabilizao civil do Estado. No caso concreto, o Ministrio Pblico no perseguiu a autora (no sentido pejorativo do termo), mas simplesmente promoveu a persecuo criminal, funo que lhe atribuda at mesmo em sede constitucional. No exato sentido da ilegitimidade do Estado para figurar em casos nos quais no h comportamento ilcito por parte de seus agentes, cumpre destacar deciso proferida pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais em caso anlogo:
Responsabilidade civil do Estado Ao de indenizao Danos morais e materiais Ausncia de comprovao do comportamento ilcito estatal Reintegrao aos quadros da Polcia Militar Absolvio criminal Irrelevncia. Ausente prova do comportamento ilcito do Estado, requisito indispensvel para caracterizar a sua responsabilidade, inexiste a obrigao de indenizar, mesmo que tenha ocorrido absolvio criminal da parte [...].

Do voto do relator, cumpre destacar o seguinte:


A responsabilidade objetiva, inserida no artigo 37, 6, da Constituio da Repblica de 1988, possibilita a reparao, bastando a vtima demonstrar o nexo de causalidade entre a atividade ou omisso do Estado e o dano suportado pelo administrado. Entretanto, essa regra no quer significar que a Administrao seja sempre obrigada a reparar todo e qualquer dano sofrido pelo particular, pois lhe permitido provar uma das excludentes de responsabilidade (caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima), ou, ento, que inexiste o nexo de causalidade. A propsito, esclarecedora ementa do colendo Supremo Tribunal Federal: os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem: a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente
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pblico; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636); e d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal. (RTJ 55/50 RTJ 71/99 RTJ 91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417). (RE n. 109.6152-RJ 1 Turma, relator ministro Celso de Mello, DJU, 2.8.1966). Especificamente, na responsabilidade do Estado por ato jurisdicional, devem ficar comprovados, pelo interessado, a ofensa normativa, o erro de conduta, ou a omisso (comportamento ilcito estatal), o efeito danoso da advindo (dano), e a relao de causa-efeito entre estes. [...] Entrementes, como asseverou o nobre Juiz singular, no h prova do comportamento ilcito do Estado, requisito esse indispensvel para caracterizar a sua responsabilidade. De fato, a propositura e o prprio trmite da ao penal, pelo que consta, deu-se nos limites legais, sendo as medidas judiciais (interrogatrios, prises, jris) direcionadas elucidao dos fatos e ao justo desfecho da questo, inexistindo, a meu sentir, a obrigao do Estado de reparar (TJMG, Apelao Cvel n. 1.0035.01.002.738-7/001, relator desembargador Silas Vieira, DJ de 1 nov. 2006).

Alm disso, necessrio frisar que o fato de a autora ter f igurado no polo passivo de uma ao penal no causa, por si s, qualquer dano a ela, mormente em se tratando de processo no curso do qual foram f ielmente atendidos os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da dignidade humana. De se notar ainda que vigora entre ns o princpio da presuno de inocncia, que condiciona a caracterizao de culpa ao trnsito em julgado de deciso condenatria, tendo sido este, como sempre, respeitado pelo Ministrio Pblico. No h como se imputar ao Estado a responsabilidade pelo fato de particulares (no caso, pacientes e colegas da autora) terem eventualmente se comportado ao arrepio de tal diretriz constitucional, afastando-se dela ou com ela evitando contato pessoal ou profissional, fatos estes que, registre-se, no restaram comprovados nos autos. No mrito, revelou-se imperioso discutir a questo de os membros do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
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terem agido no estrito cumprimento do dever legal, atendendo-se aos princpios da independncia funcional e da obrigatoriedade da ao penal. O Ministrio Pblico foi definido pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo 127, como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Nos termos do artigo 24 da Lei Complementar n. 75/1993, o Ministrio Pblico da Unio foi dividido em quatro grandes braos, sendo um deles justamente o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, cuja organizao cabe Unio, nos termos do artigo 21, XIII, da Constituio Federal. No mbito penal, detm o Ministrio Pblico a atribuio privativa para a promoo da ao penal pblica, nos precisos termos do artigo 129, I, da Constituio Federal, e do artigo 6, V, da Lei Complementar n. 75/1993, devendo, para tanto, atender ao princpio da obrigatoriedade, segundo o qual,
[...] o Ministrio Pblico deve propor ao penal pblica, sempre que estiver com um fato tpico, ilcito e culpvel nas mos, devidamente comprovado ou com elementos que autorizem a iniciar a persecuo penal. Pois a obrigatoriedade da ao penal uma exigncia lgica do aforismo de que os delitos no podem f icar impunes (nec delicta maneant impunita). Ora, como punir (jus puniendi) se no houver provocao jurisdicional? Como sustentar o monoplio da administrao da justia se no for criado um rgo estatal incumbido de exercer a persecuo penal?1

Ainda sobre o referido princpio,


1

Rangel, 2005, p. 211.

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De suma relevncia salientar que a def lagrao da ao penal pblica pelo Parquet no admite valorao com base em critrios administrativos, vinculada que est ao princpio da obrigatoriedade. Destarte, vislumbrando o agente ministerial justa causa (indcios de autoria, prova lcita da materialidade e demonstrao da ilicitude e da culpabilidade da conduta), no poder abrir mo da propositura da ao penal, no que f iscalizado pelo magistrado de forma anmala e intermediria, na forma do j referido artigo 28 do Cdigo de Processo Penal 2 [g.n.].

Segundo Eugnio Pacelli de Oliveira,


estar obrigado promoo da ao penal significa dizer que no se reserva ao parquet qualquer juzo de discricionariedade, isto , no se atribui a ele qualquer liberdade de opo acerca da convenincia ou oportunidade de iniciativa penal, quando constatada a presena de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condies da ao penal3.

No caso concreto, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios limitou-se a atender ao referido princpio da obrigatoriedade. Aps o exame do Processo Administrativo n. 027.000.103/2001 (em trmite perante a Diretoria Regional de Sade de Taguatinga), dos depoimentos tomados pela Comisso Regional de Sindicncia e de pronturios mdicos colacionados ao feito, o Ministrio Pblico, verif icando a existncia de indcios de autoria e certeza da materialidade delitiva, ofereceu denncia, imputando autora da ao de indenizao a prtica da conduta delitiva descrita no artigo 121, 3 e 4, c/c o artigo 13 do Cdigo Penal. No caso dos autos, em atitude tipicamente f iscalizadora da observncia ao aludido princpio da obrigatoriedade, o Poder Judicirio chancelou tal juzo de valor e recebeu a denncia nos seguintes termos: R. A. Recebo a denncia porque caracterizados seus requisitos legais. Designem data para o interrogatrio.
2 3

Nunes, 2001, p. 22-23. Oliveira, 2005, p. 99.

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Citem-se. Intime-se o MP. Taguatinga/DF, 2.8.2002. Dr Leila Cury Juza de Direito. De se registrar que a autora no se insurgiu contra tal ato por qualquer via legal, seja habeas corpus, mandado de segurana ou reclamao. No se vislumbra qualquer vis de perseguio (no sentido pejorativo, frise-se) contra a autora, notando-se que o Ministrio Pblico to-somente exerceu seu papel na persecuo criminal, que o de valorar os elementos de prova existentes para formao de seu convencimento jurdico. Concluda a instruo judicial sob os auspcios do contraditrio e da ampla defesa, e instado a apresentar suas alegaes f inais, o Ministrio Pblico alterou seu convencimento jurdico f ixado por ocasio da denncia e houve por bem requerer a desclassif icao do fato de homicdio culposo para omisso de socorro. Tal alterao no convencimento jurdico no s plenamente cabvel como tambm decorre da dupla funo desempenhada pelo Ministrio Pblico no processo penal, qual seja a de autor e a de fiscal da lei. Como custos legis, cabe ao Ministrio Pblico postular a medida apropriada ao caso concreto, exatamente o que ocorreu na hiptese dos autos. Tal convencimento deve ser respeitado por fora de mandamentos e princpios constitucionais e infraconstitucionais e, ainda, em ateno ao princpio da independncia funcional, assim def inido:
O princpio da independncia funcional signif ica que os membros do Ministrio Pblico no exerccio de suas funes atuam de modo independente, sem vnculo de subordinao hierrquica, inclusive em relao com a chef ia da instituio, guiando sua conduta somente pela lei e sua convices4.
4

Paes, 2003, p. 184.

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Dessa forma, a conduta do Ministrio Pblico foi pautada pelo estrito cumprimento do dever legal, culminando com a instaurao de processo penal contra a autora, f icando afastada, de forma inequvoca, a responsabilidade civil da Unio. O fato de a autora ter sido posteriormente absolvida no torna injusta a imputao a ela feita nem tampouco cria responsabilidade estatal, j que o caso sequer chegou a receber uma soluo de mrito, tendo o processo sido extinto por ocasio do reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva estatal. Ressalte-se que mesmo que houvesse sentena def initiva, de mrito, absolvendo a autora por insuf icincia de provas, ainda assim no seria caso de reconhecimento de qualquer responsabilidade estatal, conforme j se decidiu diversas vezes:
Priso preventiva Decretao Indenizao Absolvio por insuficincia de prova. A priso preventiva, quando fundamentada, no gera ao Estado obrigao de indenizar o acusado, em face a sua absolvio por insuficincia de provas, posto ser ato de persecuo criminal que repousa em juzo provisrio. Recurso provido (STJ, REsp n. 139.980, relator ministro Garcia Vieira, DJ de 16 fev. 1998). Responsabilidade civil do Estado. Condenao em primeira instncia e absolvio, por falta de provas, pelo Tribunal. Ausncia de erro judicirio e do consequente direito indenizao. 1. A absolvio por insuficincia de provas (CPP, art. 386,VI) no configura o erro judicirio previsto no artigo 5, inciso LXXV, da Constituio. Precedentes do TJSP. 2. Apelao provida. Remessa prejudicada (TRF da 1 Regio, Apelao Cvel n. 1997.01.00.016024-7, relator juiz Leo Aparecido Alves, DJ de 27 jun. 2002). Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Atos de persecuo penal. Absolvio. Indenizao por perdas e danos. No h responsabilidade civil do Estado, em face de danos eventualmente causados por atos de persecuo penal, quando o acusado vem a ser
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absolvido por falta de prova e sua participao na infrao penal, pois que, tanto a decretao da priso preventiva, quanto a admissibilidade da denncia repousam em juzo provisrio da prtica delituosa, de todo legtimo (TJPR, Apelao Cvel n. 115.557-9, relator desembargador Ulysses Lopes, DJ de 29 abr. 2002) [g.n.]. Responsabilidade civil. Estado. Priso. Ato do Poder Judicirio. Sentena penal absolutria. Benefcio da dvida. Hiptese que no traduz inocncia do destinatrio da ordem ou erro judicirio. A deciso penal absolutria, fulcrada no art. 386, VI, do CPP, no traduz, por si s, inocncia do destinatrio da priso, ou erro judicirio na decretao do encarceramento, indispensveis para atrair responsabilidade civil do Estado pelos danos correspondentes. Sentena Mantida (TJRS, Apelao Cvel n. 70003087707, relatora desembargadora Mara Larsen Chechi, DJ de 17 dez. 2003). Indenizao Responsabilidade civil do Estado Danos morais e materiais por priso e processo crime injustificados Inadmissibilidade Absolvio por insuficincia de provas Injustia da persecuo penal no comprovada Inexistncia de qualquer fundamento seguro da inocorrncia do fato Investigao e processo penal legalmente procedidos Recursos no providos. O autor no produziu prova de que a sua priso teria sido injusta ou arbitrria nem que no haver justa causa para instaurao da ao penal, tanto que sua absolvio no se deu por inexistncia do ato a ele imputado ou negativa de sua autoria, mas sim por insuficincia de provas, descabendo pleitear verbas indenizatrias por ter sido preso e processado criminalmente (TJSP, Apelao Cvel n. 6.919-5, relator desembargador Celso Bonilha, DJ de 5 nov. 1997).

Fixou-se que o erro judicirio (e, analogamente, eventual erro praticado pelo Ministrio Pblico) pressupe a prtica de ato desconforme com a lei, mediante dolo de agente pblico, o que no se verif icou na espcie. Acrescente-se que a simples persecuo penal, efetuada dentro dos ditames legais, nos quais se inclui a previso legtima de ajuizaB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 133-148 abr./jun. 2008

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mento da ao, no enseja qualquer tipo de reparao, at porque conf igura exerccio regular de direito, nos termos do artigo 188 do Cdigo Civil, e estrito cumprimento do dever legal (poder-dever). Entender o contrrio seria abrir perigoso precedente no sentido de que toda pessoa processada criminalmente, cujo julgamento no implicou exame do mrito, devesse ser indenizada pelo Estado. A concesso de indenizaes da natureza pleiteada pela autora implicaria retirar do Ministrio Pblico a possibilidade de exerccio de suas funes em prejuzo do Estado Democrtico de Direito e da defesa do interesse social de que incumbido. Vale frisar que o Ministrio Pblico brasileiro, diferentemente do que se v em outros sistemas jurdicos, no possui discricionariedade para, diante de suporte probatrio mnimo, def lagrar ou no a ao penal, sendo, na verdade, obrigado a tanto, em atendimento ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica, segundo o qual nenhuma leso ou ameaa de leso ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. 3 Teoria abstrata do direito de ao. Do pleno atendimento das condies da ao

Ao formular seu pedido indenizatrio, insistiu a autora, em vrias passagens da petio inicial, no fato de no ter o Poder Judicirio reconhecido sua responsabilidade criminal, quando, na verdade, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios se limitou a reconhecer a conf igurao da prescrio da pretenso punitiva, causa de extino da punibilidade, nos precisos termos do artigo 107 do Cdigo Penal, no tendo promovido incurso no mrito propriamente dito.
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O atendimento ao pleito da autora, formulado nesses moldes, revelaria total desconhecimento acerca de qual foi a teoria sobre natureza jurdica do direito de ao adotada pelo sistema processual ptrio. Ultrapassada a concepo civilista ou imanentista de Savigny sobre o direito de ao e plasmada no artigo 75 do Cdigo Civil de 1916, e com a contribuio das ideias desenvolvidas e debatidas por clebres estudiosos tais como Bernard Windscheid,Theodor Mther, Adolph Wach, Giuseppe Chiovenda, Plsz, Degenkolb,Von Blow, entre tantos outros, chegou-se teoria abstrata do direito de ao, adotada majoritariamente no Brasil, segundo a qual:
A ao , pois, um direito subjetivo (posto que inerente a cada indivduo), autnomo (pois no se confunde com o direito material, que ir se deduzir em juzo), abstrato (pois independe de o autor ter ou no razo ao f inal do processo), instrumental (serve de meio para se alcanar um f im que a satisfao da pretenso insatisfeita ou resistida) e pblico (porque se dirige contra o Estado e em face do ru)5.

Jos Frederico Marques assim discorre sobre o direito de ao:


A ao penal o direito de invocar-se o Poder Judicirio para aplicar o direito penal objetivo e como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministrio penal, a ao tambm um momento de persecuo criminal.A ao penal o direito que tem o Estado-Administrao, em face do Estado-Juiz, ao julgamento sobre o mrito de uma pretenso punitiva regularmente deduzida na acusao6.

Assim, segundo a teoria abstrata, o direito de ao pode ser exercido mesmo por aqueles que no possuem o direito material a ser discutido em juzo, donde se conclui que, mesmo no caso em que tenha havido o reconhecimento da improcedncia do pedido, ali tambm
5 6

Rangel, 2005, p. 209. Marques, 1997, p. 287-291.

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ter havido exerccio do direito de ao, que existe por si s, independentemente da existncia de direito material. Nesse sentido, cumpre destacar lio de Paulo Rangel, para quem:
O interesse processual no pode ser confundido com o interesse material que ficou insatisfeito e, portanto, exige, do prejudicado o ingresso em juzo para exigir do Estado a prestao jurisdicional. Assim, uma coisa o bem da vida, outra, bem diferente, a busca no Judicirio da prestao jurisdicional que o Estado se obrigou a dar todas as vezes que uma pretenso ficasse insatisfeita ou fosse resistida. Se confundirmos o interesse material com o interesse processual, estaremos adotando a teoria do direito concreto por ns repelida, pois ausente o interesse material, porque o autor no o tem, no haveria tambm interesse processual. Errado, o raciocnio deve ser repelido. O fato de o autor no ter o direito (material) alegado no significa que no possui o interesse (processual) de ir a juzo para reclamar o que entende lhe seja devido7.

Consoante ensina Jos Frederico Marques, o direito de ao, embora autnomo e abstrato,se liga a uma situao jurdica concreta sobre a qual deve incidir a prestao jurisdicional invocada e, por isso, o jus actionis subordina-se a condies que se relacionam com a pretenso a ser julgada8. As referidas condies da ao cujo estudo foi desenvolvido pelo italiano Enrico Tulio Liebman, que viveu no Brasil da dcada de 1940 constituem um plus teoria abstrata e so consideradas requisitos mnimos para o exerccio regular do direito de ao. No mbito do direito processual civil, as condies da ao e a consequncia de sua ausncia (o fenmeno da carncia de ao) so expressamente mencionadas no Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973), cuja elaborao foi fortemente influenciada
7 8

Rangel, 2005, p. 263. Marques, 1997, p. 292.

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por Liebman, o mesmo no ocorrendo em relao ao Cdigo de Processo Penal, j que, quando de sua elaborao e edio, em 1941, a chamada teoria ecltica (que conjuga o aspecto abstrato do direito de ao e desenvolve a exigncia das condies da ao) ainda no havia sido concebida. A falta de previso legal no afasta, contudo, a exigncia feita pela doutrina processual penal e pela jurisprudncia ptrias quanto ao cumprimento das condies da ao para seu exerccio vlido e regular. No caso concreto, no restam dvidas de que todas as condies da ao, quais sejam, possibilidade jurdica do pedido, legimatio ad causam e interesse de agir, foram atendidas quando da propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico. Seno vejamos. A possibilidade jurdica do pedido patente, j que a denncia descreveu um fato notadamente tpico, conforme exige o Cdigo de Processo Penal. Segundo Paulo Rangel, a possibilidade jurdica do pedido significa que o fato narrado na petio inicial deve ser tpico (descrito em norma penal incriminadora) e o pedido ministerial deve ser admissvel no direito9. Sobre o tema, importante destacar a lio de Hlio Tornaghi, que esclarece que no se trata de saber se, na hiptese, o autor tem realmente o direito, o que matria de direito a ser decidida na sentena, mas de saber se os fatos que enuncia em seu pedido so tpicos, isto , adequados descrio legal de um direito10. Quanto legitimatio ad causam, isto , a pertinncia subjetiva do direto de agir, consagrada expresso de Alfredo Buzaid, tem-se que o Ministrio Pblico a parte legtima para promover a ao penal
9
10

Rangel, 2005, p. 264. Tornaghi, 1977, p. 314.

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pblica, j que, no crime de homicdio culposo, no h qualquer regra especial sobre ao penal acompanhando o tipo do artigo 121 do Cdigo Penal. A legitimidade passiva cabe ao infrator, titular do direito de liberdade, isto , aquele que, luz de indcios suficientes, aparentemente, autor do fato criminoso, e deve ser aferida no momento da propositura da ao, sendo irrelevante que, ao final, o ru seja absolvido ou que o processo seja encerrado sem resoluo do mrito (como o caso dos autos). Segundo lio de Paulo Rangel, a sociedade (representada pelo Ministrio Pblico) que quer ver reintegrada a ordem pblica violada com a prtica do injusto penal pelo ru, que, por sua vez, tem legitimidade para resistir a esta pretenso, para no se ver privado da sua liberdade de locomoo11. Por fim, quanto ao interesse de agir, temos que este se traduz na necessidade e na utilidade de obter a tutela jurisdicional do Estado mediante o julgamento da pretenso deduzida em juzo ou na necessidade de se ir a juzo para reclamar alguma providncia jurisdicional que se entende devida. Para que haja interesse de agir, necessrio que o autor formule uma pretenso adequada satisfao do interesse contido no direito subjetivo de que se diz titular, exatamente como ocorreu no caso em tela. Tal interesse descansa na idoneidade do pedido, ou seja, a pretenso deve ser apresentada como digna de ser julgada: viabilidade da pretenso punitiva, e pressupe, portanto, a existncia de elementos de convico sobre o fato e a autoria.
11

Rangel, 2005, p. 260-261.

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Para os partidrios da existncia de uma quarta condio da ao denominada justa causa, tema desenvolvido por Afrnio Silva Jardim12 (para quem a denncia s pode ser oferecida quando h um suporte mnimo de provas, sem os quais faltam acusao requisitos mnimos de admissibilidade13), tem-se que essa tambm foi atendida na hiptese dos autos, j que a denncia ofertada pelo MPDFT baseou-se na documentao constante do processo administrativo supramencionado, que continha o chamado lastro probatrio mnimo relacionado com indcios da autoria, existncia material de uma conduta tpica e alguma prova de sua ilicitude e de culpabilidade do agente. 4 Concluso

Com efeito, o oferecimento, pelo Ministrio Pblico, de denncia calcada em elementos indicirios ato de persecuo criminal inspirado em juzo provisrio, a ser conf irmado ou no aps a instruo criminal, e no pode jamais implicar responsabilizao estatal. Tais argumentos foram acatados pelo Juiz da 4 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, que houve por bem julgar improcedente o pedido indenizatrio formulado pela autora no caso acima narrado, sendo os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal para exame do recurso de apelao por ela interposto. Referncias Jardim, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Marques, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. So Paulo: Bookseller, 1997. v. 1.
12 13

Jardim, 2007, p. 93. A Lei n. 11.719/2008 introduziu no Cdigo de Processo Penal (art. 395, III) a hiptese de rejeio da denncia quando faltar justa causa.

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Nunes, Ricardo Pieri. Manual de princpios institucionais do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Espao Jurdico, 2001. Oliveira, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Paes, Jos Eduardo Sabo. O MP na construo do Estado Democrtico de Direito. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. Rangel, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Tornaghi, Hlio. Instituies de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 2.

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O Ministrio Pblico e a legitimidade para investigar


Maira Vris Dellai Ferreira*

Sumrio: 1 Introduo. 2 O que investigao criminal? Qual a sua f inalidade? 3 As funes do Ministrio Pblico. 4 Sistemas processuais. 4.1 Introduo. 4.2 Sistema acusatrio. 4.3 Processo inquisitivo. 4.4 Processo misto. 5 As atribuies do Ministrio Pblico no direito estrangeiro. 5.1 Introduo. 5.2 Alemanha. 5.3 Espanha. 5.4 Frana. 5.5 Itlia. 5.6 Portugal. 6 Artigo 144 da Constituio Federal. 7 A posio jurisprudencial acerca da legitimidade do Ministrio Pblico para investigar. 8 Concluso.

1 Introduo A discusso acerca da legitimidade de o Ministrio Pblico participar de investigaes preliminares assunto polmico, abordado desde longa data no Brasil, e tem sido alvo de crescentes debates nos dias atuais. Juristas, prof issionais e acadmicos divergem em suas opinies. A polmica em torno do assunto tem como pano de fundo a latente impunidade constatada em nosso pas, pois notrio o descompasso existente entre a atuao dos agentes pblicos e as empreitadas realizadas pelos criminosos.
* Maira Vris Dellai Ferreira bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Leme, So Paulo, especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, advogada e assessora jurdica no Ministrio Pblico Federal.

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Por sua vez, temos visto que a atuao mais direta do Ministrio Pblico em investigaes de crimes de corrupo, sonegao, lavagem de dinheiro, crimes do colarinho branco e do crime organizado tem apresentado excelentes resultados. certo, porm, que muitas vezes a atuao do Ministrio Pblico nesses tipos de crime contraria interesses econmicos e polticos e talvez por isso ainda haja muita resistncia em se admitir a participao do Parquet durante as investigaes criminais. O emperrado e burocrtico sistema brasileiro de investigao criminal, tradicionalmente realizado com exclusividade pela polcia, nem sempre suf iciente e ef icaz para prevenir ou reprimir a prtica de crimes. No entanto, como veremos no decorrer deste artigo, no h nas leis brasileiras, inclusive na Constituio Federal, nenhuma norma que impea a atuao do Ministrio Pblico nas investigaes preliminares. No se trata de afastar a atividade da polcia, nem de abolir o inqurito policial, mas sim de repensar o atual sistema brasileiro de investigao, buscando mais celeridade e resultados que garantam a efetiva aplicao da justia. 2 O que investigao criminal? Qual a sua f inalidade?

Conforme os dicionrios de lngua portuguesa, investigar signif ica pesquisar, indagar, inquirir, diligenciar para achar, examinar com ateno, esquadrinhar, seguir os vestgios de1. Investigao criminal, na lio de Jos Frederico Marques, trata-se da atividade estatal da persecutio criminis destinada a pre1

Ferreira, 2006.

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parar a ao penal, apresentando carter preparatrio informativo, visto que seu objetivo o de levar aos rgos da ao penal os elementos necessrios para a deduo da pretenso punitiva em juzo: inquisitio nihil est quam informatio delicti2. A atividade de investigao criminal tem como escopo fornecer elementos mnimos de autoria e materialidade de um crime para a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico; desencadear ou no a ao penal pblica; embasar o recebimento da denncia; embasar a concesso de medidas cautelares, alm de servir como subsdio para a queixa-crime da vtima nos crimes de ao penal privada ou de ao penal subsidiria. Historicamente podemos dizer que a investigao surgiu no Egito, por volta do ano 4.000 a.C., onde funcionrios reais desempenhavam mltiplas funes, tais como: ser a lngua e os olhos do rei, castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger as pessoas pacficas, tomar parte nas instrues para descobrir a verdade, entre outras. Na Grcia, havia aquele que cumpria um papel parecido e efetuava um trabalho semelhante ao da polcia, ou seja, denunciava os delitos Assembleia do Povo ou ao Senado para que em seguida fosse designado um acusador. J em Roma, o povo ou o ofendido tomava a iniciativa do procedimento criminal, tendo liberdade de acusar, mediante autorizao do pretor, procedendo-se em seguida aos trabalhos de investigao do crime e da autoria. Com o passar dos tempos, por volta do sculo V, a Igreja passou a influenciar a jurisdio criminal e o processo eclesistico evoluiu de tal forma que, no sculo XV, foram criados os tribunais do Santo Ofcio, para deciso de matrias espirituais, eclesisticas, cveis e criminais.
2

Marques, 1980, p. 180.

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No Brasil, a investigao criminal, a princpio, era regida pelas Ordenaes do Reino por volta de 1500 at serem superadas pelas legislaes imperiais (Cdigo Criminal e Cdigo de Processo Penal Imperial) republicanas e, posteriormente, pelo Cdigo Civil, j em 1916. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a investigao criminal em nosso pas passou a ser disciplinada de acordo com as regras do artigo 144 da Carta Magna, que confere s polcias federal, civil e militar o trabalho de investigao de crimes. Atualmente, em nosso pas, as investigaes criminais so realizadas pela polcia (federal, civil ou militar) e, em alguns casos, pelo Ministrio Pblico. A investigao criminal representa a primeira fase da persecuo penal estatal e materializada na maior parte dos casos por meio do inqurito policial, que a forma mais comum de documentar as investigaes criminais estatais. Existem, contudo, outras formas de investigao, chamadas extrapoliciais, que so aquelas efetuadas por agentes pblicos no vinculados ao organismo policial. So elas: investigaes parlamentares, investigaes judiciais, investigaes administrativas e a investigao efetuada pelo Ministrio Pblico. Podemos ainda citar a investigao privada, que aquela preparada pela vtima, pelo indiciado, por qualquer cidado, pela imprensa ou por outro meio de comunicao. facultativa e funciona de forma dependente e subsidiria, com o objetivo de auxiliar a polcia e o Ministrio Pblico. No que tange forma, a investigao criminal deve ser documentada, ou seja, todos os elementos colhidos que devero acompanhar a denncia ou queixa-crime devero ser escritos,
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datilografados, impressos ou compilados em qualquer outra forma de instrumentalizao de udio, som, imagem ou dados computadorizados para serem juntados aos autos. 3 As funes do Ministrio Pblico

Tambm historicamente, sabido que a persecuo criminal era privativa do Estado e que este, por sua vez, no demonstrava preocupao com o resultado das lides. Contudo, com o passar do tempo, o Estado passou a demonstrar interesse na represso dos crimes e conferiu ao Ministrio Pblico rgo of icial do prprio Estado tal funo. Dessa forma, o Ministrio Pblico f icou conhecido como o rgo acusador do prprio Estado, pois a poltica da instituio pautava-se necessariamente no pensamento do governo. Com o advento da Constituio Federal de 1988 o perf il do Ministrio Pblico foi substancialmente alterado, principalmente no que tange sua independncia do Estado. A Constituio transformou o rgo acusador em f iscal da lei, imputando-lhe o dever de zelar pelo respeito aos direitos assegurados na Carta Maior e pela defesa dos interesses sociais. No mbito criminal, o Ministrio Pblico o titular da ao penal, ou seja, a iniciativa da ao d-se por meio da denncia que oferecida de acordo com a existncia de indcios de autoria e materialidade em relao ao delito investigado. Por outro lado, no existindo indcios suf icientes de autoria e materialidade, o rgo ministerial pode deixar de oferecer a denncia e promover o arquivamento do caso. Saliente-se, contudo que o Parquet no pode desistir da ao proposta. Conforme o conceito insculpido no artigo 127 da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio permanente essencial
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funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Trata-se de instituio una, indivisvel e com autonomia funcional. No que tange sua estrutura, o Ministrio Pblico divide-se em: 1) Ministrio Pblico da Unio, que composto pelo Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, e 2) Ministrio Pblico Estadual. As funes institucionais do Ministrio Pblico tambm esto elencadas na Carta Maior (artigo 129 da Constituio Federal) e so elas: promover, privativamente, a ao penal pblica; zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica; promover o inqurito civil e a ao civil pblica; promover a ao de inconstitucionalidade ou a representao para f ins de interveno da Unio e dos Estados; defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; expedir notificaes nos procedimentos administrativos; requisitar informaes e documentos; exercer o controle externo da atividade policial; requisitar diligncias investigatrias; requisitar a instaurao de inqurito policial. certo que o inqurito policial atribuio da autoridade policial, podendo tambm ser atribuio de autoridades adminis154
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trativas. No pea obrigatria para o incio da ao penal, sendo possvel a colheita de indcios dar-se de outras maneiras, tais como encaminhamento de informaes ou documentos pela vtima ou por qualquer pessoa do povo ou por autoridades judiciais ou ainda por entes pblicos. Atualmente o Ministrio Pblico tem participado das investigaes preliminares e tal fato tem sido objeto da seguinte discusso: o Ministrio Pblico, luz da legislao ptria, possui legitimidade para atuar na investigao criminal? Entendemos que sim, pois, conforme pretendemos demonstrar, no h no direito brasileiro nenhuma norma que impea o Ministrio Pblico de atuar nas investigaes criminais. Em suma, podemos af irmar que a atuao do Ministrio Pblico nas investigaes criminais inerente sua qualidade de rgo f iscalizador, promotor de justia e defensor dos interesses sociais, e que priv-lo desse direito-dever seria desnaturar a sua essncia. 4 Sistemas processuais 4.1 Introduo A atividade jurisdicional que se desenvolve visando descoberta da verdade real e, em ltima anlise, a aplicao da sano quele que praticou o fato infringente da norma penal incriminadora, concretizada no processo. So trs os sistemas estruturais de processo: o acusatrio, o inquisitivo e o misto, delimitados por caractersticas muito particulares. bem verdade que a regulamentao dos processos apresenta diferenas sensveis de pas para pas e de poca para poca, o que no
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impede, contudo, sua classif icao, tendo-se em conta, principalmente, suas peculiaridades e seus traos distintivos3. 4.2 Sistema acusatrio No sistema acusatrio, que o que mais diretamente interessa ao presente trabalho, as funes de acusar (pblica ou privada), defender e julgar so incumbidas a diferentes pessoas. A apreciao das provas incumbe a um juiz imparcial que dever necessariamente fundamentar sua deciso, de acordo com o bom-senso, a experincia e os elementos informativos coligidos pela acusao e pela defesa. Consagra-se, portanto, o mtodo da persuaso racional. certo que, de qualquer forma, medida que se diminuem os poderes de ofcio do juiz, vedando-lhe, v.g., a iniciativa da ao ou qualquer outro procedimento persecutrio , mais nos aproximamos do sistema acusatrio puro4. Em nosso pas, principalmente depois da promulgao da Constituio Federal de 1988 (que revogou os chamados procedimentos judicialiformes), adota-se, em tese, um processo de estrutura acusatria. H separao clara nas funes de acusar, defender e julgar e garantida a igualdade de partes na presena de um juiz imparcial5. Estabelece-se, enfim, o actum trium personarum.
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Nesse sentido, Conso, 1985. Almeida, 1938, p. 31; ver tambm nesse sentido Carnelutti, 1933, p. 355-356. Como se ver mais adiante, a imparcialidade do juiz no incompatvel com o uso de suas faculdades instrutrias. Como salienta Jos Carlos Barbosa Moreira (1989, p. 48), no momento em que o juiz determina uma diligncia, no lhe dado adivinhar o xito, que poder beneficiar a este ou quele litigante, ou seja, [...] se exato que um dos dois se beneficiar com o esclarecimento do ponto antes obscuro, tambm o que a subsistncia da obscuridade logicamente beneficiaria o outro. Em outras palavras, qualquer que seja a sua postura, o magistrado acabar favorecendo uma das partes.

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Na precisa observao de Hermnio Alberto Marques Porto6, a preocupao de reforar o sistema acusatrio, no mbito do anteprojeto Frederico Marques, podia ser sentida no aparelhamento do Ministrio Pblico, no reforo das garantias constitucionais para o pleno e efetivo exerccio do direito de defesa e, tambm, na revogao dos chamados procedimentos de ofcio, colocando-se o juiz numa situao de equidistncia em relao s partes. inerente, portanto, a um autntico sistema acusatrio a investigao prvia incumbida polcia judiciria, que, funcionando como rgo auxiliar do juzo e do Ministrio Pblico, rene num inqurito policial uma srie de informaes que devem servir, exclusivamente, para a formao do convencimento do dominus litis quanto viabilidade da ao penal. Essa fase prepara a persecuo penal que vai ser levada a juzo por meio da ao penal7. nsita a um processo de estrutura acusatria a necessria previso do contraditrio, como ser analisado a seguir. De qualquer modo, parece importante salientar, desde logo, que no se pode confundir sistema acusatrio e contraditrio. Convm assinalar, outrossim, que o nosso sistema acusatrio no apresenta af inidade, quanto iniciativa instrutria do magistrado, com o chamado adversarial system, que predomina no direito anglo-americano, embora ali no seja adotado, atualmente, na sua plenitude e inteireza. O sistema adversarial que efetivamente no representa um contraponto ao processo de estrutura acusatria8 plasmado sobre a premissa de que a verdade mais facilmente descoberta quando h duas partes em litgio e cada uma delas conduz a prpria inves6 7 8

Porto, 1995, p. 206. Cf. Marques, 1965, p. 189. Cf. Grinover, 1999; ver ainda Feeley, 1987, p. 753-766.

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tigao, apresentando diferentes teorias sobre a lei e sobre o caso concreto ao tribunal. Nesse sistema o juiz efetivamente neutro e inerte, s intervindo quando a lei assim o determina ou, por outro lado, quando solicitado por uma das partes. Na verdade, como j se disse, o sistema adversarial no empregado na sua pureza no direito norte-americano9, pois dos juzes se espera a superviso do procedimento para assegurar a efetiva justia ( fairness)10. Esse modelo processual conta, nos Estados Unidos, com muitos crticos. Seus detratores argumentam que a verdade no encontrada porque o sistema encoraja as partes a apresentar narrativas deturpadas, enganosas e, no raro, inverdicas sobre fatos. O adversarial system tambm acoimado injusto, pois, embora esteja baseado na teoria de que haver duas partes em igualdade de condies, essa premissa questionvel, j que depender das habilidades especf icas do advogado e do promotor, alm do seu prprio aparato e fora de investigao. Pondera-se, por exemplo, que os rgos estatais incumbidos da persecuo esto mais bem aparelhados do que os acusados, o que torna irreal aquele ideal de igualdade de condies11. No inquisitorial system12, por outro lado, o processo no encarado como uma disputa, mas sim como uma indagao, uma perquirio, na qual a corte instada a reunir elementos de prova e, de maneira independente, avali-las e proferir o julgamento.
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Como salienta Malcolm Feeley (1987, p. 764), pelo menos nos casos mais srios e graves, uma vez que no adversarial system os juzes frequentemente determinam que o acusador reveja o caso e advirta o acusado do seu direito ao julgamento. Hall, 1996, p. 270-271. Nesse sentido, Hall, 1996, p. 280; Lafave; Israel, 1992, p. 36. Como adverte Ada Pellegrini Grinover (1999), no se pode confundir o inquisitorial system com sistema inquisitivo; as expresses no apresentam qualquer sinonmia.

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Nesse sistema no interessa, por exemplo, se o acusado admitiu ou no a culpa, ou o que o promotor ofereceu em troca. O procedimento pode ser conduzido indiferentemente atitude ou ao pedido da acusao. O tribunal no est preso disputa entre as partes. De qualquer modo, o sistema adversarial est longe de ser abolido, pois ele que melhor propicia as variadas formas de plea negotiation, nas quais se espera do juiz grande dose de neutralidade e inrcia. Esse fato muito relevante, especialmente quando se sabe que cerca de 90 a 95% das condenaes no sistema norte-americano provm da justia negociada13. 4.3 Processo inquisitivo O processo do tipo inquisitivo14 constitui o verdadeiro reverso da medalha do sistema anteriormente analisado. Nele, o juiz o diretor do procedimento e concentra as funes de acusar e julgar. O direito de defesa limitado como regra e inexistente, em algumas oportunidades. No h publicidade e isso conduz a uma instruo escrita do princpio ao fim. A deciso entregue ao arbtrio do magistrado. No autorizado magistrio de Giovanni Conso, o sistema inquisitivo, tal como praticado no tempo de Diocleciano, dos imperadores do Oriente e no direito cannico, tem como principais caractersticas:
a) interveno ex of f icio do juiz; b) carter sigiloso do processo com relao no apenas aos cidados, mas ao prprio acusado; c) procedimento e defesa totalmente escritos; d) desigualdade de poderes
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Nesse sentido, Feeley, 1987, p. 763. A etimologia da expresso inquisitivo, como observou Francesco Carrara (1957, p. 317), tem seu bero nos quaesitores dos romanos, que eram cidados excepcionalmente encarregados pelo Senado de investigar certos delitos especiais.

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entre o juiz-acusador e o acusado; e) total liberdade do juiz na colheita da prova; f ) encarceramento preventivo do acusado15.

Por suas caractersticas, no difcil inferir que o acusado , na verdade, objeto do processo (e no sujeito de direitos) e no tem, como consequncia, a proteo de nenhuma garantia substancial. 4.4 Processo misto O processo misto deita razes na Revoluo Francesa, mais especif icamente na luta dos enciclopedistas contra os abusos propiciados por processos de estrutura inquisitiva ento vigentes16. Como ensina Carrara17, situa-se entre o processo acusatrio puro e o inquisitrio, do mesmo modo que a monarquia constitucional se encontra entre a repblica e o governo desptico. No se trata, contudo, da fuso dos dois sistemas anteriores, pois no h interpenetrao dos dois processos, mas sim a adaptao, a reunio e a alternao das formas j estudadas18. Sua estrutura hbrida no facilita a definio taxativa de todos os seus aspectos. certo, de qualquer forma, que ele se desenvolve de maneira escalonada e bipartida.A primeira fase a instrutria secreta e escrita, presidida por um juiz armado de poderes inquisitivos19. Na segunda fase a contraditria , em que se d o julgamento propriamente dito, admite-se o amplo exerccio do direito de defesa, com todas as garantias dele emergentes.
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Conso, 1985, p. 288. Cf. Tourinho Filho, 1997, p. 89. Carrara, 1957, p. 324. Joaquim Canuto Mendes de Almeida (1938, p. 28) salienta, por sua vez, que: Os tipos mistos so aqueles em que a forma acusatria no absorve a inquisitoriedade judicial; ou aqueles que, desdobrados em fases, as contm de tipos diferentes. Cf. Marques, 1980, p. 85-86.

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H pases que preveem a conduo do processo pelo rgo do Ministrio Pblico, como o caso da Colmbia, em que a etapa de investigao prvia, preliminar instruo, como tambm a prpria instruo processual sigilosa lhe so atribudas20. No Brasil, respeitadas as judiciosas opinies em sentido contrrio21, o processo tem estrutura acusatria e a previso de uma fase investigatria preliminar no lhe retira essa conotao22. Conforme se v pela prpria Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, uma das discusses na elaborao do diploma foi exatamente quanto adoo, ou no, do chamado juizado de instruo, que, por aquela poca, vigorava na grande maioria dos pases da Europa Continental. Em nosso pas adotou-se sistema distinto. Houve, pelo menos na elaborao do texto, uma clara opo pela estrutura acusatria, que, muito tempo depois, foi reforada, na sua inteireza, pela Constituio Federal de 1988. Com efeito, o inqurito policial no integra a instruo do processo23. Trata-se de uma fase meramente investigatria, dispensvel e cuja nica finalidade fornecer ao titular da ao penal elementos suf icientes para a formao da opinio delicti e o consequente oferecimento da acusao24.
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Cf. Grinover, 1993. Cf. Nucci, 1997, p. 147. Como se l na Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal: O preconizado juzo de instruo, que importaria limitar a funo da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, s praticvel sob a condio de que as distncias dentro do seu territrio de jurisdio sejam fcil e rapidamente superveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluda a hiptese de criao de juizados de instruo em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possusse o dom da ubiquidade. Ver, nesse sentido, Marques, 1998, p. 83-84. Cf. artigos 40, 39, 5, 46, 1, do Cdigo de Processo Penal.

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Muito embora a atividade da polcia judiciria tenha por finalidade preparar uma futura ao penal, colhendo os primeiros elementos de informao e impedindo, e.g., que os vestgios do crime desapaream, essa atribuio no se desenvolve em face de uma acusao formal e tampouco pressupe a existncia das partes. Nesse passo, podemos afirmar que, no sistema acusatrio possvel o Ministrio Pblico participar das investigaes criminais, j que numa fase preliminar de colheitas de provas, que antecede a ao penal, no h falar-se em acusado ou acusador. 5 As atribuies do Ministrio Pblico no direito estrangeiro

5.1 Introduo De acordo com as regras processuais, no Brasil o Ministrio Pblico o titular da ao penal, e o inqurito policial presidido pelo delegado de polcia, que, aps instaur-lo para investigar a prtica de um crime, remete os autos ao MP, que, aps a anlise das provas colhidas, avaliar se h de indcios de autoria e materialidade que autorizam o oferecimento da denncia. Em outros pases, onde o Ministrio Pblico tambm se apresenta estruturado de forma orgnica, podemos tecer algumas comparaes no que tange ao funcionamento desse rgo. Para tanto, utilizamo-nos das bem-lanadas consideraes a respeito do tema, encontradas na obra do professor Pedro Henrique Demercian 25, que analisa os aspectos de atuao do Ministrio Pblico em alguns pases da Europa Continental, tais como Alemanha, Espanha, Frana, Itlia e Portugal.
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Demercian, 2001.

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5.2 Alemanha Em linhas gerais, na Alemanha, o Ministrio Pblico o titular da ao penal. Pode investigar por meios prprios e valer-se tambm da ajuda da polcia, que, embora no esteja a ele vinculada, deve cumprir suas ordens. A estrutura do Ministrio Pblico disposta de maneira hierrquica e burocrtica. Seus rgos no gozam de independncia funcional e agem, no mbito federal, em nome do procuradorchefe, que, por sua vez, nomeado pelo presidente da Repblica, mediante proposta do ministro da Justia, podendo ser at mesmo demitidos, suspensos e rebaixados de suas funes. So autoridades essenciais administrao da Justia e, como em nosso pas, no exercem funo jurisdicional, mas tambm no ostentam as caractersticas peculiares de meras autoridades administrativas, pois sua atividade no se estabelece a partir de exigncias da Administrao, mas, ao contrrio, exclusivamente dirigida pelos critrios de verdade e justia. Tal como no Brasil, o membro do Ministrio Pblico na Alemanha no est obrigado a pleitear a condenao, embora seja a principal autoridade acusadora. No que tange ao procedimento, o Cdigo de Processo Penal alemo prev trs fases bastante distintas: a investigatria, que atribui ao Ministrio Pblico, de forma ampla, a iniciativa e o controle da atividade de investigao criminal; o procedimento intermdio, que visa a uma funo de controle negativo, em que se verif ica a presena de indcios suf icientes para se imputar ao investigado um fato punvel e se delibera sobre a abertura do procedimento principal; e a fase dita mais importante, na qual tem lugar a cognio judicial. Tambm, do mesmo modo que em nosso pas, a prova colhida nas fases preliminares das investigaes no tem inf luncia no proB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 149-181 abr./jun. 2008

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cedimento principal, salvo as excees, tais como as medidas de carter cautelar de preservao da prova, as medidas coercitivas e as provas consideradas irrepetveis. O procedimento principal, em que se estabelece o contraditrio pleno e so colhidos os elementos de convico para a comprovao da culpabilidade do acusado pautado pela oralidade, a imediao e a concentrao. A sentena consequncia do debate principal e funda-se no convencimento do juiz no que diz respeito matria de direito, diante do que restar demonstrado nos debates. O procedimento em questo tambm prev medidas despenalizadoras que evitam o incio da ao penal (ou suspendem provisoriamente aquela j iniciada), o que ocorre com o arquivamento condicional ou outros ritos mais geis para a rpida soluo das controvrsias, a exemplo do procedimento acelerado e do processo por ordem penal. Como titular da ao penal, o Ministrio Pblico, aps analisar os elementos de convico que lhe so apresentados, dever apresentar a acusao perante o tribunal ou requerer o arquivamento do feito. 5.3 Espanha Para o direito espanhol, o Ministrio Pblico instituio autnoma no est vinculado ao Poder Judicirio, nem Administrao e est organizado em carreira, de forma hierarquizada, pautado pelos princpios da unidade, dependncia e indivisibilidade. No que tange hierarquia, no topo da pirmide est o ministro da Justia e em seguida encontramos o chefe do Ministrio Pblico, que denominado Fiscal Geral do Estado. Ele nomeado pelo rei, por proposta do governo, depois de ouvido o ConselhoGeral do Poder Judicirio.
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Interessante ressaltar que o Fiscal Geral no precisa ser integrante da carreira, basta, para a sua nomeao, a comprovao do efetivo exerccio de funo jurdica por um perodo mnimo de quinze anos. Na Espanha, o Ministrio Pblico titular da ao penal pblica e promove a ao da justia em defesa da legalidade, dos direitos dos cidados e do interesse pblico tutelado pela lei. Tambm de acordo com a Constituio daquele pas, deve velar pela independncia dos tribunais e procurar, perante estes, a satisfao do interesse social. No que concerne ao penal, no direito espanhol, ela no privativa do rgo estatal e obedece ao princpio da obrigatoriedade, que no est expressamente previsto na Constituio, mas decorre de um conjunto de regras processuais. Dessa forma, tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, a vtima da infrao pode dar incio ao processo com o oferecimento da querela. Tambm prevista na Constituio espanhola a ao penal popular, que pode ser deduzida por cidado espanhol, associaes e outras pessoas jurdicas. Tal modalidade de ao utilizada para a defesa de interesses coletivos e difusos. Diante da prerrogativa do cidado em iniciar a ao penal, convm notar que o Ministrio Pblico tem o dever legal de comunicar ao ofendido o arquivamento da investigao criminal, para que o cidado, querendo, reitere a denncia diretamente ao juiz de instruo. 5.4 Frana Na Frana o Ministrio Pblico dirige a polcia judiciria, sendo que, se estiver presente no local do crime no momento do f lagrante, ele quem assume os trabalhos de investigao. No est sujeito a nenhuma espcie de controle jurisdicional, apresenB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 149-181 abr./jun. 2008

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tando, por isso mesmo, uma natureza eminentemente administrativa. Apresenta-se constitudo de maneira orgnica e o titular privativo da ao penal pblica. O promotor obrigado a seguir diretrizes ditadas pelo chefe da instituio. Pelas regras francesas, os magistrados e membros do Ministrio Pblico constituem um nico corpo de juristas prof issionais, formados pela Escola Nacional da Magistratura. O presidente da Repblica garante da independncia e autoridade judicirias e, para tanto, assistido pelo Conselho Superior da Magistratura. Os magistrados do Judicirio atuam sob a garantia da inamovibilidade, que no alcana os magistrados do Ministrio Pblico. No direito francs, o Ministrio Pblico o dominus litis, e o no exerccio da ao penal ou da instruo preparatria com aquela f inalidade no est sujeito a nenhuma forma de controle judicial. Contudo, o interessado em compelir o rgo da acusao a exercer o direito de ao poder ingressar com recurso administrativo no superior hierrquico. No caso da vtima, esta poder valer-se da ao civil no juzo criminal. 5.5 Itlia Na Itlia o Cdigo de Processo Penal adota o sistema de estrutura acusatria, que permite ao Ministrio Pblico dirigir as investigaes preliminares, mas, assim como no Brasil, as provas colhidas durante o inqurito no possuem valor probatrio, servindo apenas para a formao da opinio delictis do rgo acusador que oferecer a denncia (rinvio a giudizio). Em seguida, designada uma audincia preliminar para avaliar a admissibilidade da acusao e sanear ou preparar o processo para a fase contraditria e eminentemente oral. Nessa audincia o
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Ministrio Pblico expe seus argumentos, as partes apresentam documentos, as testemunhas so inquiridas e os peritos arguidos. A seguir, o juiz profere a deciso, acolhendo ou no a denncia. No caso de ser aceita a acusao, formam-se os autos que instruiro a fase posterior, que conter necessariamente as provas no repetveis (colhidas pela polcia judiciria ou pelo Ministrio Pblico) ou as antecipadas em incidente probatrio. Em continuidade, j na fase conhecida como giudizio, prevista no Livro Stimo do Cdigo de Processo Penal italiano, as partes e o juiz procuram averiguar os fatos que foram objeto de imputao, com a observncia das formas impostas pelos critrios de publicidade (artigo 417), contraditrio (artigos 466, 486, 493, 498, 516 e 546), imediao (artigos 498 e 525), concentrao (artigos 477 e 544) e oralidade (artigos 499, 500, 514 e 526). Vale ressaltar que na Itlia os procedimentos especiais, conhecidos como procedimentos abreviados, so muito valorizados, pois visam evitar os debates em juzo. So todos eles marcados por critrios de oralidade e concentrao e permitem o encerramento antecipado do processo, at mesmo com a aplicao de pena privativa da liberdade. De outra feita, na Itlia, por expressa previso constitucional, a ao penal pblica obrigatria (Constituio italiana, artigo 112) e o seu exerccio privativo dos magistrados do Ministrio Pblico. Importante ainda mencionar que os membros do Ministrio Pblico integram o Poder Judicirio e exercem as funes de magistrados-requerentes (ou magistrados do Pblico Ministrio), em contraposio aos chamados magistrados-judicantes (que tm o poder de dizer o direito no caso concreto). Tanto os magistrados do Ministrio Pblico como os magistrados judicantes gozam, nos termos dos artigos 107 e 108 da Constituio
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italiana, das mesmas garantias, tais como independncia, inamovibilidade, autonomia em face dos demais poderes do Estado. Importante mencionar tambm que os membros do Ministrio Pblico italiano ingressam na carreira por meio de concurso e sujeitam-se ao Conselho Superior da Magistratura, que rgo ecltico, pois dois teros de seus membros so eleitos entre os magistrados e os demais membros so escolhidos pelo Parlamento. Presidido pelo presidente da Repblica, tem, ainda, como membros natos o presidente da Corte de Cassao e o procurador-geral da Corte de Cassao. Ainda no que tange ao controle, embora independentes, os magistrados do Ministrio Pblico no esto isentos das diversas formas de controle, principalmente das que decorrem de atividade do ofendido e do superior hierrquico. No caso de o magistrado do Ministrio Pblico no exercer o direito de ao ou no promover o arquivamento dentro dos prazos legais, o procurador-geral, de ofcio, tem o poder de avocar perante a Corte de Apelo investigao preliminar. 5.6 Portugal No direito portugus, o Ministrio Pblico conduz o inqurito, sendo assistido pelos rgos de polcia criminal, onde sero efetuadas diligncias, que daro ao rgo da acusao indcios idneos de autoria e prova da existncia do crime que permitam a propositura da ao penal. Nessa fase investigatria, compete a um juiz de instruo a prtica privativa de determinados atos, tais como medidas coativas em face do investigado. Em seguida ocorre a fase instrutria, facultativa, que visa, exclusivamente, comprovao judicial da deciso de deduzir acusao ou
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de arquivar o inqurito em ordem a submeter ou no a causa a julgamento. A abertura da instruo pode ser requerida no prazo de cinco dias, contados da notificao da acusao ou do arquivamento. Na fase de instruo h um debate instrutrio, oral e contraditrio e, ao final, ocorre o despacho de pronncia ou no pronncia. Terminada a instruo, os autos so remetidos ao tribunal para efeito de julgamento. Em Portugal o Ministrio Pblico foi igualado condio de magistratura autnoma, conforme a Constituio Federal portuguesa, e, embora hierarquizada, atua com independncia e em obedincia estrita legalidade, tanto que, embora deva obedecer s ordens emanadas pelos superiores hierrquicos, pode recus-las em caso de ilegalidade e de grave violao a sua conscincia jurdica. Hierarquicamente, o Ministrio Pblico em Portugal semelhante ao Ministrio Pblico no Brasil, sendo o rgo mximo a Procuradoria-Geral da Repblica presidida pelo procurador-geral, assistido pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Tais rgos da administrao superior do Ministrio Pblico so responsveis pela nomeao, transferncia, promoo e disciplina. Observao importante a ser feita que o Ministrio Pblico portugus no o detentor do monoplio da ao penal, pois, como forma de controle externo, a legislao portuguesa admite a f igura do assistente, da ao popular, alm do exerccio do direito de ao subsidiria, quando o rgo of icial no o tenha feito. Nesse passo, foroso reconhecer que, na prtica, os magistrados do Ministrio Pblico exercem, de uma certa forma, o monoplio da ao, pois alm de serem constitucionalmente obrigados pelos princpios da obrigatoriedade e of icialidade tambm exercem a direo do inqurito policial, funo no atribuda supletivamente s vtimas e aos interessados no exerccio do direito de ao.
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Por f im, apenas a ttulo de argumentao, no que tange atuao do Ministrio Pblico, podemos citar que na Blgica o Ministrio Pblico quem investiga os crimes; no Mxico, na Colmbia, no Peru, no Paraguai, na Venezuela e na Bolvia o Ministrio Pblico quem dirige a polcia nas investigaes; no Japo ele tem a faculdade de investigar pessoalmente ou facultar esse poder polcia; na Coreia do Sul o Ministrio Pblico realiza todo o trabalho preparatrio da investigao, ou seja, o executante do procedimento investigatrio, que emana ordens polcia, e na Argentina pratica a investigao criminal preparatria e dirige a polcia em funo judicial. 6 Artigo 144 da Constituio Federal A discusso acerca de nosso tema requer necessariamente a interpretao da regra contida no artigo 144 da Constituio Federal, que assim dispe:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I polcia federal; II polcia rodoviria federal; III polcia ferroviria federal; IV polcias civis; V polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: I apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
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II prevenir e reprimir o trf ico ilcito de entorpecentes e drogas af ins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; III exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; IV exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. [...] 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares [g. n.].

Como dito, o comando em questo no pode ser analisado restritiva e isoladamente. necessria uma interpretao sistemtica sobre o contedo da norma constitucional, ou seja, uma anlise levando-se em conta que as normas jurdicas subsistem dentro de um sistema jurdico complexo. Pois bem. Voltando ao tema, as correntes que sustentam a tese da ilegitimidade da investigao criminal promovida pelo Ministrio Pblico alegam que, de acordo com o artigo 144 da Constituio Federal, a apurao de ilcitos penais uma das atribuies exclusivas da polcia judiciria e, por isso, estaria conf igurada a incompetncia por parte do Ministrio Pblico para atuar nas investigaes criminais. Pela anlise dos dispositivos constitucionais, resta verif icado que o artigo supracitado no assegura s polcias a exclusividade na investigao criminal. Vejamos. Inicialmente queremos ressalvar que no h dvidas de que a segurana pblica, no sentido lato, atribuio exclusiva das polcias, conforme se infere do regramento estabelecido nos incisos I, II, III, IV e V do artigo 144, caput, da Constituio Federal.
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Por sua vez, o texto constitucional previu na sequncia e em dispositivos separados (incisos I e IV do 1 do artigo 144) as atividades de apurao de ilcitos penais e as funes de polcia judiciria da Unio, ou seja, o inciso I do 1 do artigo 144 da Constituio Federal apenas delimita o campo das atribuies da Polcia Federal e o inciso IV quando utiliza o termo exclusividade o faz em relao s atribuies das polcias civis estaduais assegura a prerrogativa da Polcia Federal exercer as funes de polcia judiciria da Unio. Assim, quando a Constituio Federal diz que Polcia Federal cabe o exerccio, com exclusividade, das funes da polcia judiciria da Unio, quis destacar que s demais polcias estaduais vedado o exerccio daquelas funes. Nada mais. Nesse passo, ainda necessrio recordar as funes da polcia judiciria. Para tanto, trazemos baila a preciosa lio de Bruno Calabrich encontrada na obra Investigao criminal pelo Ministrio Pblico26:
As funes da polcia judiciria, assim, abrangem todas as funes referentes ao apoio material e humano necessrio para a prtica de determinados atos ou para o cumprimento de decises judiciais. E essa funo, no que toca aos rgos do Poder Judicirio da Unio, recai com exclusividade na polcia federal [...] A funo de polcia judiciria, note-se, diz respeito no somente aos juzos criminais, mas a todo e qualquer juzo, seja qual for sua competncia. Polcia judiciria, nesse sentido, a funo de auxlio ao Poder Judicirio na execuo de seus atos e decises.

Do mesmo modo, o 4 do artigo 144 da Constituio Federal, quando trata da polcia civil, tambm no confere a ela a exclusividade da investigao criminal, apenas delimita sua competncia em funo das competncias j delimitadas polcia federal no pargrafo anterior.
26

Calabrich, 2007, p. 98-99.

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Dessa forma, inegvel a separao literal dada pela Constituio aos termos apurao das infraes penais que diz respeito s atividades vinculadas elucidao de ilcitos de natureza penal, por meio de inqurito policial, em que no h exclusividade nenhuma prevista e funes de polcia judiciria que traduz as atividades administrativas de apoio ao Poder Judicirio, desvinculadas da investigao, as quais, no mbito da Unio, so exclusivas da Polcia Federal. Assim, ante a regra constitucional em apreo, que considera distintos os contedos das expresses apurao das infraes penais e funes de polcia judiciria, e diante da atribuio de exclusividade conferida Polcia Federal no que tange s funes de polcia judiciria, podemos afirmar que constitucionalmente o Ministrio Pblico possui legitimidade para exercer as tarefas de investigao criminal, no havendo nenhuma vedao nesse sentido. Alis, convm mencionar que tal legitimidade ainda est insculpida pela Lei Maior em seu artigo 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX, que trata das funes institucionais do Ministrio Pblico. Vale ainda salientar que se a atividade investigatria fosse atribuda exclusivamente polcia, o prprio sucesso da jurisdio criminal estaria comprometido, na medida em que no possvel desprezar quaisquer outros mecanismos de investigao distintos do inqurito policial capazes de contribuir para a apurao de ilcitos criminais. Nesse sentido, muito oportuna a lio de Carlos Frederico Coelho Nogueira27:
A polmica existente, alis, no tem, em nossa opinio, razo de ser porque se dado a rgos ou entidades no ligados persecuo penal, como as CPIs, as reparties f iscais, as comisses processantes dos rgo pblicos em geral, o Congresso Nacional, o STF, etc., apurar infraes penais, no tem o menor sentido pretender coarctar
27

Nogueira, 2002, p. 180.

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a atuao do exclusivo titular da ao penal pblica (art. 129, I, da CF) ou maniet-lo a ponto de inibir sua atuao investigatria.

Por f im, no podemos olvidar dos casos em que os delitos so praticados por policiais, autoridades do Poder Executivo e outros, em que a investigao naturalmente comprometida em decorrncia da proximidade entre investigador e investigado e tambm pelo corporativismo existente. Nesse ponto, merece destaque o princpio da independncia funcional conferido ao Ministrio Pblico por meio da previso legal disposta no artigo 127, 1, da Constituio Federal, ou seja, o fato de no existir hierarquia entre os membros da instituio, permite uma atuao totalmente desvinculada e mais eficiente, independentemente da condio da situao e das pessoas envolvidas na investigao. Alm da regra contida no artigo 144 da Constituio Federal, outros textos legais atribuem ao Ministrio Pblico legitimidade para investigar. o caso do Cdigo de Processo Penal (artigo 47), do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, artigo 74, V, b), do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e ainda da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (artigos 26 e 27, pargrafo nico, inciso I). 7 A posio jurisprudencial acerca da legitimidade do Ministrio Pblico para investigar

Os que defendem a ilegitimidade da atuao do Ministrio Pblico nas investigaes criminais fundamentam tal posio com arrimo no resultado posto no julgamento do RHC n. 81.326, publicado no DJ de 1 ago. 2003, que em sua ementa afirma o seguinte:
[...] A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII).
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A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime [...].

A deciso proferida no referido RHC enfatizou ainda a exclusividade da polcia para realizar investigaes criminais, pautando-se em sua legitimidade histrica. Contudo, na prtica, a mencionada deciso no vedou o exerccio da investigao criminal pelo Ministrio Pblico, af irmando apenas que seus membros no podem realizar e presidir inquritos e inquirir pessoas suspeitas de autoria de crimes, devendo requisitar diligncias nesse sentido autoridade policial. A respeito do tema, Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens ponderam que tal deciso implicaria reconhecer que sob nenhuma hiptese poderia haver qualquer espcie de investigao criminal no mbito do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico28. Os citados autores ainda alertam que a deciso emanada no RHC n. 81.326 contradiz o entendimento professado pela mesma 2 Turma do Pretrio Excelso em habeas corpus julgado posteriormente, impetrado por juza federal investigada por suposta adulterao de placa de veculo, em que os ministros, por unanimidade, cassaram a liminar que anteriormente suspendia o inqurito judicial do E. TRF/3, determinando o seu prosseguimento. Referida deciso leva-nos a crer que, se os fundamentos do RHC n. 81.326 fossem prevalecentes, no poderia haver validade jurdica em inqurito judicial, mas se h porque a funo de investigar no exclusiva da polcia.
28

Feldens; Streck, 2005, p. 102-103.

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Com o fundamento de que a Constituio de 1988 reservou o monoplio da investigao criminal polcia tambm foram propostas inmeras aes diretas de inconstitucionalidade e, embora o tema ainda seja objeto de discusso, a posio do Supremo Tribunal Federal tem-se inclinado no sentido de que o Ministrio Pblico possui legitimidade para investigar. Tomamos como exemplo a ADIN n. 151 (que impugnava o artigo 83 da Lei n. 9.430/1996), na qual o Plenrio do STF, vencido o ministro Carlos Velloso, reconheceu a possibilidade de o Ministrio Pblico oferecer desde logo a denncia com base nos elementos informativos de que dispuser, inclusive naqueles coletados nos procedimentos administrativos de sua competncia. No voto condutor do relator ministro Nri da Silveira, l-se que o Ministrio Pblico, com apoio no art.129 e seus incisos da Constituio, poder proceder, de forma ampla, na pesquisa da verdade, na averiguao de fatos e na promoo imediata da ao penal pblica, sempre que assim entender configurado ilcito, inclusive no plano tributrio. Por sua vez, o STJ tambm favorvel investigao criminal, conforme se depreende do entendimento da Smula 334: A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. V-se, pois, que, embora o assunto em pauta ainda esteja pendente de deciso nas cortes julgadoras, a tendncia a de que os julgadores f irmem entendimento no sentido de que o Ministrio Pblico possui legitimidade para participar de investigaes preliminares.
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8 Concluso Resta constatada a possibilidade constitucional e legal de o Ministrio Pblico participar de investigaes preliminares, bem como de realizar investigaes, diante da inexistncia de qualquer vedao para tanto. O sistema brasileiro de investigao ainda moroso e burocrtico, diferentemente dos modelos existentes em outros pases, que apresentam um Ministrio Pblico mais participativo, que trabalha em conjunto com a polcia e o Judicirio. A participao do Ministrio Pblico durante as investigaes preliminares no fere o sistema acusatrio, j que o inqurito policial que pode ser dispensvel no integra a instruo do processo e sua nica f inalidade fornecer ao titular da ao penal elementos suf icientes para a formao da opinio delictis e o consequente oferecimento da acusao. Como dito, o atual sistema de investigao existente em nosso pas insatisfatrio, pois muitas vezes a polcia no dispe de aparatos suf icientes para trabalhar e, como rgo subordinado ao Poder Executivo, pode ser inf luenciada por interesses ilegtimos de integrantes inf luentes do poder pblico, o que pode contribuir para que delitos de grande vulto no sejam investigados. Por outro lado, o Ministrio Pblico investido de amplas funes e prerrogativas, dentre as quais destacamos a independncia funcional, o que o torna apto para participar das investigaes preliminares sem que seja afetado por qualquer tipo de inf luncia, podendo agir de acordo com suas convices e princpios. O argumento de que a investigao preliminar em matria criminal atribuio exclusiva da polcia provm da interpretao equivocada do artigo 144 da CF, pois, como j explanado, o referido texto dispe sobre segurana pblica, def inindo as espcies
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de polcia e suas funes, sendo que o 1, IV, apenas estipula que cabe Polcia Federal exercer com exclusividade as funes de polcia judiciria da Unio, no conferindo qualquer exclusividade no que tange s investigaes criminais. Por f im, importante destacar que, no que se refere s investigaes preliminares, o Ministrio Pblico no deve agir como substituto da polcia que deve continuar investigando ou passar a exercer exclusividade sobre a apurao de ilcitos criminais, mas sua atuao deve ser exercida medida que outras formas de investigaes se revelarem insatisfatrias. Resta assim a proposta de encontrarmos um ajuste entre polcia e Ministrio Pblico, a f im de estabelecermos um sistema de investigao adequado realidade brasileira visando sempre aplicao efetiva da justia. Referncias Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Ao penal (anlises e confrontos). So Paulo: Saraiva, 1938. Ascenso, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Lisboa, 1980. Bonfim, Benedito Calheiros. O direito do MP de investigar. Consulex, Braslia, DF, n. 184, 2004. Calabrich, Bruno. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico: fundamentos e limites constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Carneiro, Jos Reinaldo Guimares. O Ministrio Pblico e suas investigaes independentes: ref lexes sobre a inexistncia de monoplio na busca da verdade real. So Paulo: Malheiros, 2007.
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Carnelutti, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1933. v. 2. Carrara, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Traduo Jos Luiz V. de Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1957. 2 v. Choukr, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. Conso, Giovanni. Procedimento penal ou direito processual penal? Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 74, v. 595, abr. 1985. Demercian, Pedro Henrique. O Ministrio Pblico no direito estrangeiro. 2001. Tese (Doutorado) PUC/SP, So Paulo, 2001. Demercian, Pedro Henrique; Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. A investigao a cargo do Ministrio Pblico e o controle externo da atividade judicial. Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br>. Dino, Nicolau. Quem pode investigar? Jornal de Tocantins, Palmas, 8 jul. 2004. Dotti, Ren Ariel. O desaf io da investigao criminal. Boletim IBCCRIM, n. 138, maio 2004. Feeley, Malcolm. The adversary system. In: Encyclopedia of the American Judicial System. New York: Robert J. Janosik, 1987. v. 3. Feldens, Luciano; Streck, Lenio Luiz. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Fernandes, Marcela de Jesus Boldori. A legitimidade investigativa do Ministrio Pblico e a importncia de sua investigao no combate ao crime organizado. Boletim Cientf ico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia, ano 3, n. 11, abr./jun. 2004.
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Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio. Verso 5.0, rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2006. 1 CD-ROM. Grinover, Ada Pellegrini. Inf luncia do Cdigo de Processo Penal Modelo para Ibero-Amrica na legislao latino-americana: convergncias e dissonncias com os sistemas italiano e brasileiro. Revista do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, v. 47, jan./mar. 1993. ______. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 27, p. 71-79, 1999. Hall, Daniel E. Criminal law and procedure. 2. ed. Albany: West Publishing, 1996. Lafave, R. Wayne; Israel, Jerold H. Criminal procedure. 2. ed. Saint Paul: West Publishing, 1992. Marques, Jos Frederico. Tratado de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 1. ______. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 1. ______. Elementos de direito processual penal. 1. ed., 2. tir. Campinas: Bookseller, 1998. v. 1. Moreira, Jos Carlos Barbosa. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo. In: ______. Temas de direito processual: quarta srie. So Paulo: Saraiva, 1989. Nogueira, Carlos Frederico Coelho. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Edipro, 2002. v. 1. Nucci, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
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Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Porto, Hermnio Alberto Marques. Tribunal do Jri: culpado ou inocente? Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal de novembro de 1994. In: Penteado, Jaques de Camargo (Coord.). Justia penal 3: crticas e sugestes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Santin, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na investigao criminal. So Paulo: Edipro, 2001. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1.

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Seo IV
Ordem Pblica e Relaes Jurdicas Privadas

Regime constitucional de propriedade das ilhas ocenicas e costeiras


Joo Trindade Cavalcante Filho* Sumrio: 1 Colocao do problema. 2 Metodologia e marco terico. 3 Construo dos conceitos de ilha ocenica e ilha costeira. 4 Interpretao gramatical do art. 20, IV: possibilidade de domnio estadual apenas sobre as ilhas costeiras. 5 Interpretao gramatical do art. 26, II: possibilidade de domnio estadual sobre as reas em ilhas costeiras e ocenicas. 6 Interpretao sistemtica dos arts. 20 e 26. 7 Mais uma vez os arts. 20 e 26. 8 Concluso.

Colocao do problema

O regime constitucional dos bens pblicos, longe de se caracterizar como matria simples e clara, apresenta ao intrprete vrias dificuldades que devem ser adequadamente superadas, sob pena de uma construo normativa deficitria em termos de legitimidade sistmica e social. O texto constitucional elenca entre os bens da Unio as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (art. 20, IV, in fine, na redao da EC n. 46/2005).
* Joo Trindade Cavalcante Filho acadmico de Direito da Universidade de Braslia, tcnico administrativo da Procuradoria-Geral da Repblica, professor de Direito Constitucional e Administrativo do curso preparatrio para concursos e de capacitao para servidores, estagirios e terceirizados da Procuradoria-Geral da Repblica e exprofessor voluntrio de Direito Penal e Legislao Aplicada ao MPU do curso preparatrio para concursos de estagirios e terceirizados da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio.

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Por sua vez, o referido art. 26, II, atribui aos estados a propriedade sobre as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros. A leitura conjunta dos dois dispositivos expe ao intrprete intensas e vrias perplexidades hermenuticas. Relevando o problema da conceituao de ilhas ocenicas e costeiras, percebe-se, de pronto, uma incompatibilidade entre os dois textos. Uma interpretao literal exclui da propriedade da Unio apenas as ilhas costeiras, em virtude do emprego do vocbulo destas. J o art. 26, II, fala das reas estaduais tanto nas ilhas costeiras quanto nas ocenicas. H mais: enquanto o art. 20, IV, def ine a propriedade da Unio excludas as reas estaduais, o art. 26, II, estrema essas reas de domnio estadual como aquelas sobre as quais no incide o domnio da Unio. Estabelece-se, primeira vista, uma petio de princpio, com a formulao de um raciocnio circular que simplesmente nada def ine. So essas as questes que buscaremos responder no presente artigo, mesmo porque essas disposies aparentemente conf litantes devem ser resolvidas pelo intrprete em ateno ao princpio da unidade da Constituio e do prprio ordenamento jurdico1. 2 Metodologia e marco terico

Inocncio Mrtires Coelho ensina que a interpretao especificamente constitucional com todos os complexos mecanismos e teorias da hermenutica filosfica de que lana mo aplica-se apenas parte dogmtica da Constituio (direitos fundamentais), e no parte organizatria, em que os mecanismos tradicionais da her1

Sobre o princpio da unidade da Constituio, cf. Canotilho, 2003, p. 1210. Ainda, Hesse, 2003, p. 95. Sobre a unidade do ordenamento jurdico, obrigatria a consulta clssica lio de Bobbio (2001, p. 54).

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menutica jurdica mostram-se suficientes2. Embora no concordemos totalmente com a afirmao, de se reconhecer que a maioria dos problemas aqui apresentados ser resolvida com base nos tradicionais mtodos gramatical, histrico, lgico-sistemtico e teleolgico que a interpretao jurdica j oferece desde Savigny e Ihering. Isso no implica dizer que adotamos um referencial terico estritamente positivista. Apenas ressaltamos, sem abrir mo de nossa filiao ao ps-positivismo (moderado) e a assim chamada Nova Hermenutica Constitucional, que as presentes questes podem ser resolvidas, na maioria, a partir de uma metodologia interpretativa tradicionalssima. Assim, buscaremos construir uma investigao dogmtica e analtica no no sentido emprestado por Ferraz Jnior3, mas sim no sentido clssico cartesiano de decomposio do problema em partes menores4. O recurso ao texto e ao contexto normativo, na busca da construo de um significado constitucionalmente adequado (veja-se a filiao ps-positivista), dar-se- por meio de uma empiria legal e jurisprudencial geralmente indita, embora tambm se recorra a lies doutrinrias. 3 Construo dos conceitos de ilha ocenica e ilha costeira

A Constituio refere-se apenas duas vezes aos dois signos de que tratamos, justamente nos dois dispositivos j referidos. Embora
2

3 4

A propsito, qualquer levantamento realizado entre os doutrinadores contemporneos mais conceituados evidenciar que grande esse entusiasmo [com a interpretao especificamente constitucional], muito embora, a rigor, a especificidade da interpretao constitucional se restrinja parte dogmtica das constituies, isto , quela parte onde esto compendiados os direitos fundamentais, interpretando-se os preceitos restantes de acordo com os mtodos tradicionais (Coelho, 2003, p. 31). Ferraz Jnior, 2001, p. 91. Cf. Descartes, 2005, p. 36.

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no os defina no que andou bem o constituinte, pois, como assevera Maria Helena Diniz, definir tarefa da doutrina, no do legislador , o sistema constitucional fornece subsdios razoavelmente slidos para a construo de um significado para ambas as unidades significativas. Pode-se dizer que as ilhas martimas (excludas, portanto, as ilhas f luviais e lacustres a que se refere a primeira parte do art. 20, IV) podem ser de duas espcies: costeiras ou ocenicas5. As primeiras so as que se situam prximo da costa (tambm chamadas continentais), enquanto as segundas localizam-se em alto-mar (por isso chamadas pelgicas)6. Falta ainda, porm, um critrio objetivo para estabelecer o que seja prximo costa ou situado em alto-mar. Recorre-se, ento, ao conceito de mar territorial (tambm referido na Constituio, no art. 20, VI): as ilhas situadas dentro da zona de 12 milhas nuticas ou 22.224 metros contados a partir da linha de baixa-mar (mar territorial, tal como estabelecido pela Lei n. 8.617/1993, em ateno Conveno de Montego Bay sobre os direitos martimos) so denominadas ilhas costeiras; as demais, para alm dessa zona, formadas pela projeo da plataforma continental, so def inidas como ilhas ocenicas7.
5

Nesse sentido: STF, AI n. 505.076/SC, relator ministro Joaquim Barbosa, DJ de 20 out. 2006, p. 98; e AI n. 498.533/SC, relator ministro Cezar Peluso, DJ de 17 ago. 2006, p. 35. Confundindo os conceitos, por equiparar as ilhas martimas s ocenicas (no percebendo que martimo aquilo que est no mar, no apenas em alto-mar), cf. STF, AI n. 454.492/SC, relatora ministra Ellen Gracie, DJ de 15 fev. 2006, p. 92. Cf. acerca desses conceitos: STF, AI n. 498.534/SC, relator ministro Celso de Mello, DJ de 23 mar. 2007, p. 159. Lei n. 8.617/1993, art. 1: O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas martimas [22.224m] de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. V-se, daqui, que a afirmao de que as ilhas ocenicas so as situadas fora do mar territorial no tecnicamente adequada, pois tambm a partir das formaes insulares se contam 12 milhas que compem o mar territorial ento as ilhas, quaisquer que sejam, estaro sempre dentro desse territrio. O que acontece e que aqui se afirma que as ilhas ocenicas se encontram fora da linha de mar territorial definida

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H quem defenda serem as ilhas ocenicas gnero das quais as costeiras seriam espcie (Cretella Jnior, 1993). A redao do dispositivo constitucional revela, todavia, ser inadequada essa interpretao, seno o texto no utilizaria os dois signif icantes em situaes distintas e a lei no possui palavras inteis, j ensina o brocardo. 4 Interpretao gramatical do art. 20, IV: possibilidade de domnio estadual apenas sobre as ilhas costeiras Voltemos ao que dispe o art. 20 da Constituio:
So bens da Unio: [...] IV as ilhas f luviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II [g.n.].

Primeiramente, note-se que a parte final do inciso, nica que nos interessa diretamente, estipula uma regra: as ilhas ocenicas e as costeiras pertencem Unio.Ao depois, prev duas excees a essa regra: (a) ilhas que contenham a sede de municpios (So Lus,Vitria e Florianpolis, p.ex.) e (b) ilhas referidas no art. 26, II. Com relao hiptese (a), existe uma exceo dentro da prpria exceo: as reas afetadas a servio pblico (federal, claro) e a unidade ambiental federal. Como se trata de regras excepcionais em relao exceo, decorre logicamente que essas reas ressalvadas voltam a integrar o patrimnio federal. Assim, o texto exceto aquelas reas [...] federal poderia ser lido como um apndice, entre parnteses, da expresso as que contenham a sede de Municpios. Da a lgica da vrgula empregada
a partir do litoral continental. Em defesa do nosso entender embora sem atentar para o fato de que, em verdade, as ilhas esto sempre situadas no mar territorial, porque este definido em funo delas: STF, AI n. 575.987/SC, relator ministro Carlos Velloso, DJ de 10 fev. 2006, p. 59.

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depois do vocbulo federal e antes da aditiva e (que normalmente no exige a pausa virgulada). Em segundo lugar e essa a anlise que mais nos deve deter , preciso que se leia em conjunto as que contenham a sede de Municpios [...] e as referidas no art. 26, II como se referindo s ilhas costeiras apenas. Seno, vejamos. O pronome demonstrativo destas funciona como adjunto adnominal da unidade semntica ilhas costeiras, e no de toda a expresso ilhas ocenicas e costeiras. Ora,destas, contrao da preposio de e do pronome demonstrativo estas, se dirige, sob o critrio textual, ao elemento significativo mais prximo, por oposio a daquelas, que se refere ao mais remoto. Note-se que o emprego dessas formas s necessrio se houver restrio a apenas um elemento no caso, o mais prximo. E, como princpio assente de hermenutica que a lei no possui palavras inteis, no preciso muito esforo para compreender que a nica interpretao gramatical adequada, nesse caso, a que relaciona a excluso posterior apenas s ilhas costeiras. Por fim, de se lembrar que o artigo as em as que contenham a sede de Municpios [...] e as referidas no art. 26, II retoma a referncia ao substantivo ilhas. A partir de uma abordagem apenas gramatical, portanto, a propriedade de municpios e estados recairia sobre as ilhas em si. 5 Interpretao gramatical do art. 26, II: possibilidade de domnio estadual sobre as reas em ilhas costeiras e ocenicas

Toda essa argumentao quanto ao art. 20, IV, praticamente desaba se a confrontarmos com a interpretao tambm apenas gramatical do art. 26: Incluem-se entre os bens dos Estados: [...] II as
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reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros. Percebe-se claramente que, ao contrrio do que se conclua do art. 20, IV, possvel aos estados deter reas em ilhas costeiras e tambm nas ocenicas; o que decorre da clara dico do dispositivo em comento, por meio do adjunto adverbial nas ilhas ocenicas e costeiras. Por outro lado, a concluso a que chegamos a partir da anlise do artigo as (de que a propriedade estadual incidiria sobre as ilhas em si) aqui tambm parece desmentida, pois que a Constituio diz claramente que o domnio exercido no sobre a ilha, mas sobre as reas nessa ilha. A partir da comparao da interpretao literal dos dois dispositivos, nota-se que, por coerncia do sistema, faz-se imprescindvel compatibiliz-los para encontrar uma interpretao adequada. O conflito muito bem anotado por Jos Afonso da Silva:
certo que o texto s exclui as reas referidas no art. 26, II, das ilhas costeiras, no das ilhas ocenicas.A, o demonstrativo destas um signo de especificao precisa, porque se refere ao elemento mais prximo da enumerao, ao ltimo elemento, que ilhas costeiras. Mas e a entra um problema de compreenso o art. 26, II, como veremos, declara que pertencem aos estados as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob o domnio da Unio, Municpios ou terceiros. Com isso, a regra fica confusa, porque h uma dupla remisso acompanhada de dupla excluso8.

Interpretao sistemtica dos arts. 20 e 26

Em ateno aos princpios da unidade da Constituio e da mxima efetividade, cumpre ao intrprete compatibilizar os dois dispositivos, harmonizando as normas que deles se possam extrair. Como se trata de duas regras, a resoluo dessa antinomia requer,
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Silva, 2006, p. 256.

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como dissemos, maiores esforos tcnicos do que axiolgicos embora no seja prudente desprezar a inf luncia de princpios como o federativo. J se viu que o ponto central (mas no o nico) da discrdia o vocbulo destas, empregado no inciso IV do art. 20: nem compatvel com o art. 26, II, ao qual o prprio dispositivo se refere nem pode simplesmente ser desprezado, lendo-se de ambas quando se escreveu destas. Mltiplas solues so possveis, apenas algumas adequadas, somente uma , para determinado intrprete, a tima. Como j se tornou quase lugar-comum, aps a chamada Nova Hermenutica, preciso lembrar que no existe uma nica interpretao adequada. Isso, porm, no impede que se busque com conscincia da relatividade dessa sada e da influncia das pr-compreenses no processo interpretativo uma soluo tima, dentro dos pressupostos hermenuticos e valorativos j lanados. Ressalte-se que, qualquer que seja a soluo, ela dificilmente deixar de violentar o texto. Este, embora seja limite, fronteira ltima para a dita atividade criativa do intrprete, ter de ser superado, em sua literalidade, se quisermos encontrar uma soluo sistmica consistente e adequada. Deve-se sempre, todavia, contrari-lo o menos possvel, seja por respeito ao limite que representa, seja em ateno ao princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Segundo nos parece, a soluo mais adequada ao signo destas, presente no art. 20, IV, atribuir-lhe a referncia nica locuo as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, deixando de fora a ligao com e as referidas no art. 26, II. Por meio desse expediente, retira-se a inconsistncia de que um artigo contradiga o outro, pois a restrio destas, que se refere s ilhas costeiras, seria feita apenas quanto sede de municpios, e no s reas estatais.
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A interpretao parece-nos adequada, na medida em que razovel entender que a sede de municpios ocorra apenas em ilhas costeiras. J as reas estatais, podem, em tese, estender-se at mesmo a ilhas ocenicas, como o caso do arquiplago de Fernando de Noronha constitucionalmente atribudo a Pernambuco, por fora do art. 15 do ADCT. Exponhamos, agora, o malabarismo semntico e sinttico que dever ser feito para possibilitar essa interpretao sem violar a literalidade dos dispositivos. Primeiramente, como j se disse, a contrao destas deve ser lida com referncia apenas sede de municpios, deixando de fora a ressalva do art. 26, II. Para tornar sintaticamente possvel essa mudana, a expresso excludas deve ser interpretada como referente no s s ilhas costeiras (leitura mais bvia e direta), mas tambm s ilhas ocenicas. Alm disso, seria diretamente ligada locuo e as previstas no art. 26, II, j agora considerada de forma independente da ressalva s sedes de municpios. Traduzindo esse complexo trilhar hermenutico em palavras mais claras, como se lssemos, a partir de agora, assim: [...] as ilhas ocenicas e costeiras, excludas: a) destas (as costeiras), as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas a servio pblico e a unidade ambiental federal; e b) as referidas no art. 26, II. Perceba-se que a inventada alnea b excluiria as reas estaduais (referidas no art. 26, II) tanto das ilhas costeiras quanto das ocenicas, pois excludas agora refere-se a ambas. Deixando de ler num mesmo plano as que contenham a sede de Municpios e as referidas no art. 26, II, possvel, pois, chegar no sem bastante esforo, verdade interpretao que consideramos mais correta. Dessa forma, no se viola a literalidade dos dispositivos; no se inventam palavras onde no existem; no se desprezam palavras que
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j existem; no se mudam os signif icados dos vocbulos. Apenas procede-se a um esforo de reorganizao sinttico-semntica no intuito de eliminar antinomias constitucionais tarefa sistematizadora qual no pode furtar-se o intrprete. bem verdade, porm, que o signif icado aqui construdo para o dispositivo do art. 20, IV, enfraquecido quando se submete a uma interpretao histrica. que, mesmo antes de a EC n. 46/2005 incluir a ressalva da sede dos municpios, j existia (na redao original da Constituio, portanto) o vocbulo destas. Com essa observao, se enfraquece(ria) nossa interpretao, segundo a qual destas faria referncia apenas s sedes de municpios. Deve-se lembrar, todavia, que a anlise que empreendemos um estudo dos dispositivos vigentes. Assim, a soluo que apresentamos busca ser adequada ao texto constitucional tal como agora exposto, aps as modificaes da EC n. 46/2005, e no ao texto pretrito. Se uma interpretao histrica pode levar a concluses diferentes, de se lembrar que essas interpretaes podem ser tidas como simplesmente tornadas inoperantes ou inadequadas em face da nova redao do dispositivo. E justamente aqui que nos apoiamos: numa interpretao sistemtica em contraponto a uma anlise meramente histrica (sem descurar da importncia desse mtodo, claro). 7 Mais uma vez os arts. 20 e 26

No param por aqui, porm, as dif iculdades do intrprete em atribuir um signif icado coerente aos arts. 20, IV, e 26, II. que o primeiro def ine a propriedade da Unio, ressalvando as reas pertencentes aos estados, e o segundo def ine as reas pertencentes aos estados, ressalvando as propriedades da Unio, ou seja, o primeiro def ine as reas da Unio como sendo, grosso modo, as que no pertenam aos estados e remete ao art. 26, II, em que existe (ou se espera que exista) uma def inio de quais sejam as reas dos
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estados. Qual no a surpresa de um leitor que v, vez primeira, ao art. 26, II, quando l veja que essa def inio simplesmente no existe, pois o inciso referido repete (com sinal invertido) o mtodo exclusivo para se encontrar a propriedade estadual. Cria-se um verdadeiro crculo vicioso, uma petio de princpio. rea federal a que no for estadual (art. 20, IV) e a rea estadual quando no for federal. Como essa leitura no diz absolutamente nada de relevante, deve ser, portanto, afastada de plano. Afinal, uma das decorrncias da unidade e sistematicidade da Constituio (assim como do limite objetivo do texto) a de que no se pode interpret-la de forma a chegar a concluses absurdas ou completamente ilgicas. Cumpre ao hermeneuta, uma vez mais, utilizar as habilidades de prestidigitador para tentar chegar a uma construo aceitvel. Ocorre que, como j dissemos, o art. 20, IV, utiliza o artigo def inido feminino as para fazer a ressalva do art. 26, II. Levando-se em conta que o referente do vocbulo as o mesmo de destas, vemos que, com base na interpretao j construda para o dispositivo, o artigo feminino se relaciona a ilhas ocenicas e costeiras. Isso levaria a entender que a propriedade estadual pode incidir sobre a ilha ocenica ou costeira em si. No o que se infere da leitura do art. 26, II, que inclui entre os bens dos estados as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros. Aqui se recorre, mais uma vez, anlise de Jos Afonso da Silva: No se incluem entre os bens dos Estados as ilhas ocenicas e as costeiras em si; somente as reas, nelas, que estiverem no domnio dos Estados. As ilhas mesmo se incluem entre os bens da Unio, conforme se tem no art. 20, IV9.
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Silva, 2006, p. 292.

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Primeiro, vem a perplexidade da excluso do domnio de municpios, Unio ou terceiros logo aps ter utilizado a orao adjetiva restritiva que estiverem sob o seu domnio. Ora, se uma rea est sob o domnio do estado, claro que no estar sob o domnio de outrem. Se eu sou proprietrio de algo justamente porque posso opor o domnio legtimo contra todos justamente nisso que reside o carter exclusivo tpico e constitutivo do direito de propriedade. A ressalva, portanto, intil e redundante, quase infantil, a no ser que se a interprete como norma permissiva de outros domnios nas reas referidas. E justamente essa a interpretao mais adequada, em ateno ao princpio da unidade da Constituio. O que se af irma , em outras palavras, o seguinte: ao estado pertencem as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem sob o seu domnio (que lhe sejam atribudas)10, ressalvada a possibilidade de haver, nessas reas, propriedades municipais, federais ou mesmo de particulares11.
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Seria melhor que se tivesse utilizado a expresso entre parnteses. Com efeito, no se elimina a redundncia do inciso, tal como est, se o lermos com a inevitvel referncia ao caput do artigo, em que se fala: incluem-se entre os bens dos Estados: [...] as reas [...] que estiverem sob o seu domnio [...]. como se dissssemos: pertence ao Estado o que do Estado. Se lembrarmos que j havia uma aparente redundncia no interior do inciso, poderamos traduzir, jocosamente, a disposio da seguinte forma: pertence ao Estado o que do Estado e que no de mais ningum que no seja o Estado o que, convenhamos, , apesar de ridcula, uma leitura possvel (e a mais bvia) da infeliz redao do dispositivo. Essa interpretao corroborada pelo Supremo Tribunal Federal. Por todos, veja-se o j citado AI n. 498.534/SC, relator ministro Celso de Mello, do qual transcrevemos trechos mais significativos: Ilhas Martimas (Ilhas Costeiras ou Continentais e Ilhas Ocenicas ou Pelgicas). Santa Catarina. Ilha Costeira. Usucapio de reas de terceiros nela existentes. Domnio insular da Unio Federal (CF, art. 20, IV). Possibilidade jurdico-constitucional de existirem, nas Ilhas Martimas, reas sujeitas titularidade dominial de terceiros (CF, art. 26, II, in fine). [...] O acrdo objeto do recurso extraordinrio a que se refere o presente agravo de instrumento bem reflete, no ponto, o entendimento que a jurisprudncia desta Suprema Corte j deixara assentado a propsito da possibilidade jurdico-constitucional de existirem, nas ilhas costeiras (ou continentais), reas sujeitas titularidade dominial de terceiros (fls. 21/23). Com efeito, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ainda sob a gide da Carta de 1969, ao julgar o RE 101.037/SP, Rel. Min. Francisco Rezek

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Lido dessa forma, o inciso passa a fazer algum sentido e cumpre at mesmo uma importante funo sistmica, qual seja, aclarar o regime de domnio das ilhas ocenicas e costeiras, explicitando a possibilidade de propriedades particulares ou municipais. No se eliminou, ainda, uma repetio desnecessria: a ressalva da propriedade da Unio. Entendamos que a propriedade das ilhas em si federal, enquanto o estado pode deter reas dentro dessas ilhas e assim compatibilizamos os arts. 20, IV, e 26, II. Ainda assim fica sem
(RTJ 113/1279), pronunciou-se a respeito do tema ora em anlise, fixando orientao consubstanciada em acrdo assim ementado: Ilhas Ocenicas. CF, artigo 4, II. H de ser entendida esta expresso em seu sentido tcnico e estrito, visto que o constituinte de 1967, por certo, no pretendeu inscrever, abruptamente, no domnio da Unio, bens situados em centros urbanos, nas ilhas litorneas, e integrantes do patrimnio de Estados, municpios e particulares. Mrito da sentena singular e do acrdo do TFR. Hiptese de no conhecimento do recurso extraordinrio da Unio. Cumpre no desconhecer que a mera ausncia de registro imobilirio no suficiente, s por si, para configurar a existncia de domnio pblico, mesmo porque tal circunstncia no induz presuno, ainda que juris tantum, de que as terras destitudas de inscrio no Registro de Imveis sejam necessariamente devolutas, consoante tem proclamado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que exige, do Estado, a prova inequvoca de que lhe pertence a titularidade dominial do bem imvel. [...] O que se mostra irrecusvel, considerado o que dispem o art. 20, IV, e o art. 26, II, ambos da Constituio da Repblica, que nem todas as reas existentes nas ilhas continentais (ou costeiras) acham-se includas no domnio patrimonial da Unio, pois, como anteriormente ressaltado, a prpria Carta Poltica reconhece que, em tais ilhas, tambm podem existir bens pertencentes a terceiros, meros particulares. Da a advertncia de Ives Gandra Martins, em obra escrita com o saudoso Celso Ribeiro Bastos (Comentrios Constituio do Brasil, vol. 3, tomo II/116, 2 ed., 2002, Saraiva): Pertencem Unio as reas que no se encontram no domnio dos Estados, Municpios e de terceiros [...].As reas podem pertencer a terceiros, como particulares que construam casas de lazer, condomnios fechados, hotis, evidncia, no integrando assim nenhuma das entidades federativas (grifei). Cumpria Unio Federal, portanto, provar, de modo inequvoco, que as reas usucapiendas integravam o seu domnio patrimonial, o que se efetivamente por ela fosse demonstrado obstaria a consumao do usucapio. Tal, porm, no se verificou, como soberanamente afirmado pelo acrdo recorrido (RTJ 152/612 - RTJ 153/1019 - RTJ 158/693), circunstncia esta que ao justificar a plena incidncia, no caso, da Smula 279/STF torna incognoscvel o apelo extremo em questo. A deciso parece caminhar no sentido por ns no compartilhado de que podem existir propriedades particulares no s nas ilhas costeiras, como tambm nas ocenicas. O precedente citado (do ministro Francisco Rezek) refere-se, porm, apenas ao domnio privado nas ilhas litorneas ou continentais, como defendemos. No mesmo sentido da deciso que transcrevemos: AI n. 505.076/SC, relator ministro Joaquim Barbosa; AI n. 498.533/SC, relator ministro Cezar Peluso; RE n. 424.275, idem; AI n. 575.987/SC, relator ministro Carlos Velloso; e AI n. 454.492/SC, relatora ministra Ellen Gracie.

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sentido ressalvar, no art. 26, a possibilidade de domnio da Unio sobre reas nas ilhas ocenicas e costeiras. Ora, se a propriedade da coisa em si da Unio, possvel (e, mais ainda, deve ser a regra logicamente dedutvel) que essa pessoa jurdica domine tambm os acessrios da coisa (reas nas ilhas): o princpio geral de que o acessrio segue o principal. Nesse sentido, repita-se, fica vazia a utilidade de se ressalvar a propriedade da Unio no art. 26, II. Pode-se considerar como mera norma de reforo do art. 20, IV, ou como ressalva esdrxula de que, sendo a Unio proprietria das ilhas, pode, tambm, possuir reas nelas. Uma ou outra soluo frgil, mas melhor do que a simples redundncia. Em sntese, ento: a propriedade da Unio sobre as ilhas em si, mas tambm pode incidir sobre as reas l existentes; a propriedade do estado apenas sobre as reas nas ilhas ocenicas e costeiras, assim def inidas ou a ele atribudas (por lei, doao, desapropriao12 etc.), com a ressalva de que l podem existir reas de domnio municipal ou at de particulares, alm da j citada propriedade federal. 8 Concluso

O regime constitucional de propriedade das ilhas ocenicas e costeiras revela-se, a partir de uma leitura preliminar, baseada em uma interpretao eminentemente gramatical, contraditrio e redundante. Por isso, faz-se necessrio o recurso interpretao sistemtica, com o intuito de harmonizar os dispositivos que tratam do assunto e construir signif icados constitucionalmente adequados. A partir dos paradigmas interpretativos estabelecidos pspositivismo moderado, com a ressalva de que os mtodos hermenuticos tradicionais so suf icientes para solucionar as questes
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Essa somente das reas municipais ou particulares, pois no existe a possibilidade de um estado desapropriar bem da Unio.

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postas construiu-se um conjunto de signif icados integrados para os dois principais dispositivos que tratam da propriedade das ilhas em questo: o art. 20, IV, e o art. 26, II, ambos da CF. Sem violentar o texto, limite ltimo para a atividade criativa do intrprete, foi possvel construir interpretaes novas para os dispositivos em questo. Ficou estabelecido que a propriedade das ilhas ocenicas (situadas alm do mar territorial) e costeiras (includas na faixa de 12 milhas nuticas def inida em lei como mar territorial), consideradas em si, atribuda constitucionalmente Unio. Porm, em determinadas reas de ambas as ilhas pode incidir a propriedade dos estados, enquanto, quanto aos municpios, o direito real somente pode incidir sobre reas em ilhas costeiras. de se lembrar, porm, que a propriedade estadual nas (e no das) ilhas costeiras no exclui a possibilidade de existirem reas sob domnio dos municpios ou de particulares enquanto, nas ilhas ocenicas, tambm no se exclui a propriedade de particulares. A propriedade estadual ser definida por via legal ou por aes concretas, como doaes, alienaes ou desapropriaes. J o domnio da Unio definido por via de excluso, j que, proprietria das ilhas ocenicas e costeiras em si, possui tambm, de regra, o domnio das reas nelas contidas (o acessrio segue o principal). Referncias Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 2001. Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2003. Carvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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Coelho, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. Cretella Jnior, Jos. Comentrios Constituio da Repblica Federativa do Brasil. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1993. Descartes, Ren. Discurso do mtodo. So Paulo: L&PM Pocket, 2005. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2005. Diniz, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 2004. Ferraz Jnior, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2001. Grau, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2003. Hesse, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Silva, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2006. Tavares, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2003.

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Seo V
Temas Atuais

O Ministrio Pblico como o novo tribunato


Alexandre Assuno e Silva* Ainda que, devido natureza invejosa dos homens, sempre tenha sido to perigoso encontrar modos e ordenaes novos quanto procurar guas e terras desconhecidas por estarem os homens sempre mais prontos a censurar do que a louvar as aes alheias , assim mesmo, levado pelo natural desejo que em mim sempre houve de trabalhar, sem nenhuma hesitao, pelas coisas que me paream trazer benefcios comuns a todos, deliberei entrar por um caminho que, no tendo sido ainda trilhado por ningum, se me trouxer enfados e dificuldades, tambm me poder trazer alguma recompensa, por meio daqueles que considerarem com humanidade os objetivos deste meu labor. E, se o engenho pobre, a pouca experincia das coisas presentes e o pequeno conhecimento das antigas tornarem insuficiente e de no grande utilidade esta minha tentativa, pelo menos abriro caminho a algum que, com mais virt, mais eloquncia e discernimento, possa vir a realizar este meu intento: o que, se no me granjear louvores, no deveria gerar censuras (Maquiavel, 2007, p. 5).

Sumrio: 1 Introduo. 2 Da crise no sistema democrtico representativo. 3 O Ministrio Pblico no Brasil. 4 O tribunato da plebe. 5 O tribunato segundo Rousseau. 6 Tribunato e Ministrio Pblico. 7 Tribunato e Defensoria Pblica. 8 O Ministrio Pblico como o novo tribunato. 9 Competncias que podem ser atribudas ao Ministrio Pblico. 10 Da expresso parquet. 11 Concluso.

Alexandre Assuno e Silva Procurador da Repblica no Municpio de Caxias/MA e mestre em Polticas Pblicas pela Universidade Federal do Piau (UFPI).

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Introduo

O presente artigo visa sugerir um prximo passo na evoluo do Ministrio Pblico no Brasil ps-Constituio de 1988, e, para isso, olha o passado, a f im de ref letir sobre o futuro. Atualmente, a independncia funcional e a autonomia f inanceira, caractersticas presentes no Ministrio Pblico, so almejadas por outras instituies. Projetos de emenda constitucional visam atribu-las tambm Polcia e Defensoria Pblica (PEC n. 37/2006 e PEC n. 487/2005). A Polcia tem a funo de exercer a vigilncia pblica e apurar infraes penais, investigando os culpados pela prtica de crimes (CF, art. 144, 1, I, e 4); j a Defensoria Pblica presta assessoria jurdica aos necessitados (CF, art. 134). Essas instituies alegam que, para exercerem melhor suas atribuies, precisam de mais independncia e prerrogativas. A Polcia tornar-se-ia um tipo de agncia ou autarquia especial, independente do Poder Executivo, e a Defensoria Pblica passaria a ter independncia f inanceira e oramentria. Perguntamos: se tais instituies querem e podem evoluir, por que o Ministrio Pblico igualmente tambm no pode? Entendemos que isso possvel, para melhor exercer as funes que j lhe foram outorgadas pela CF/1988, de defensor do regime democrtico, da ordem jurdica e dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. A justif icativa poltica para a ocorrncia dessa evoluo ser analisada a seguir. 2 Da crise no sistema democrtico representativo

Para Bobbio (2004), a democracia representativa significa genericamente que as deliberaes coletivas so tomadas no diretamente por aqueles que dela fazem parte, mas por pessoas eleitas para esta
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finalidade. A democracia contempornea, porm, quando comparada democracia inspirada em Rousseau, no que tange participao popular, est em crise ao menos por trs razes. Inicialmente, a participao do povo resulta to-s na formao da vontade da maioria parlamentar, e o parlamento hoje no o centro do poder de fato, mas apenas um local onde se refletem os resultados de decises tomadas em outros foros. Alm disso, ainda que o parlamento fosse o rgo de poder real, o voto popular limita-se a legitimar, a intervalos regulares, uma classe poltica que visa a prpria autoconservao, que tende oligarquia, e cada vez menos representativa. Por ltimo, nas eleies, a participao popular distorcida, manipulada pela propaganda das poderosas organizaes televisivas, religiosas, partidrias, sindicais etc. Por conta disso tudo, a participao democrtica no eficiente, nem direta, nem livre. Conforme Giddens (1995, p. 129), a democracia representativa signif ica o governo de grupos distantes do eleitor comum e com frequncia dominada por insignif icantes questes de poltica partidria. Segundo ele, na poltica atual, as pessoas no se preocupam com o que acontece por trs do palco. Diversas formas de clientelismo e a corrupo mais absoluta permanecem e tornam-se, no seio da liderana poltica, a forma corriqueira de agir. Impostos e outros tributos tm outras destinaes, sem explicao alguma para onde vai tal dinheiro. A prpria lei, frequentemente, no resultado de uma vontade geral, mas obra de uma coalizao facciosa que se disps a seguir uma maioria para consagrar seu interesse particular, como j dizia Rousseau (1991). Por outro lado, os regimes democrticos instaurados recentemente no conseguiram eliminar a excluso social. De acordo com Santos (2007), recentes pesquisas feitas na Amrica Latina revelaram que em determinados pases a maioria da populao preferiria viver sob ditadura, desde que lhe fossem asseguradas melhores condies
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de vida. Os cidados sentem-se cada vez menos representados pelos partidos, que no seguem seus programas eleitorais. Se a desigualdade social continuar aumentando no ritmo das trs ltimas dcadas, transformar a igualdade jurdico-poltica entre os cidados, um ideal republicano, numa hipocrisia social legitimada. No Brasil, conforme Benevides (1994), no temos uma cidadania efetivamente democrtica. As reformas sociais no foram feitas pelo povo, e os direitos do cidado so entendidos como concesses, no como prestaes legtimas para cidados livres e iguais perante a lei. Os direitos trabalhistas foram doados ao povo, por Getlio Vargas, no Estado Novo, e as reformas institucionais, feitas parcialmente, no mudaram verdadeiramente o acesso justia, segurana, distribuio de renda, previdncia social, educao e sade. Concesses como alternativas a direitos conf iguram uma cidadania passiva e excludente. Para a referida autora, a representao poltica no Brasil resultado de um Estado patrimonialista, no qual predomina o coronelismo e o clientelismo. As eleies para os cargos executivos so mais valorizadas que para os cargos legislativos, o que leva a prticas populistas, de salvacionismo e de favor. A fragilidade ideolgica e programtica dos partidos leva crena na sua indiferena e oportunismo, o que conf irmado pelas pesquisas de opinio. A irresponsabilidade do representante em relao ao povo, s promessas de campanha e ao programa eleitoral um abuso para o qual no se prev soluo. Assim:
a representao no Brasil permanece, efetivamente, como uma representao no sentido teatral: a representao do poder diante do povo e no a representao do povo diante do poder. Nesse sentido, afasta-se da ideia de democracia com soberania popular. Na ausncia de mecanismos de controle sobre o representante como os vrios tipos de mandato imperativo ou de recall, que vo da simples advertncia perda do mandato como proceder? (Benevides, 1994, p. 12).
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Esses contrastes constituem desaf ios democracia que, se no forem superados, podem acarretar seu descrdito como regime. A insuf icincia da democracia representativa, pela eleio de representantes nos parlamentos e no Poder Executivo, no quer dizer que tal sistema imprestvel. As crticas a ele, em comparao com o sistema de democracia direta, no signif icam a defesa de sua runa e o retorno ao despotismo, com ausncia de eleies em quaisquer nveis. Servem para demonstrar que,
no paradigma do Estado Democrtico de Direito, a democracia representativa no basta, sendo imprescindveis formas alternativas de exerccio do poder pelo povo, inclusive para defesa de direitos das minorias (Porto, 2006, p. 187, grifo nosso).

O cidado, alm de ser algum que exerce direitos, cumpre deveres ou goza de liberdades em relao ao Estado, tambm titular, ainda que parcialmente, de uma funo ou poder pblico (Benevides, 1994). Como soluo, Giddens (1995, p. 132-133) prope uma democracia dialgica, uma situao em que existe uma autonomia desenvolvida de comunicao, e na qual essa comunicao forma um dilogo por meio do qual as polticas e atividades so moldadas. Para ele,
o dilogo, livre do uso de coero e ocupando um espao pblico, [...] o meio no s de resolver as disputas, mas tambm de criar uma atmosfera de tolerncia mtua. Ou seja, a prpria estrutura do sistema democrtico ou do relacionamento est aberta discusso pblica (1995, p. 136-137).

A democracia dialgica traria uma maior democratizao, que dif icultaria os desmandos daqueles que exercem o poder, na medida em que busca transform-lo em relacionamentos negociados. Dahl (1987) entende que h dois eixos fundamentais na compreenso do problema: competio e participao poltica. Para se alcanar uma maior proximidade do ideal democrtico, chamado por Dahl de poliarquia, preciso que existam os direitos:
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a) de formular preferncias; b) de expressar suas preferncias aos concidados e ao governo por meio da ao individual e coletiva; c) de ter suas preferncias igualmente consideradas na conduta do governo. Para que essas trs condies ocorram, ele arrola oito garantias institucionais: 1) liberdade de formar e aderir a organizaes; 2) liberdade de expresso; 3) direito de voto; 4) elegibilidade para cargos pblicos; 5) direito de lderes polticos disputarem apoio; 6) fontes alternativas de informao; 7) eleies livres e idneas; 8) instituies para fazer com que as polticas governamentais dependam das eleies e de outras manifestaes de preferncias [grifo nosso]. A cidadania precisa, assim, de instituies prprias, de espaos pblicos onde possa ser ouvida a vontade do povo e onde este possa express-la, ou seja, espaos permanentes de expresso poltica, tais como partidos, sindicatos e rgos do poder pblico. A cidadania passiva, outorgada pelo Estado, como favor e tutela, deve ceder espao cidadania ativa, que institui o cidado como portador de direitos e deveres e como criador de direitos em novos espaos de participao poltica (Chau, 1984). Conforme Maquiavel (2007), o povo, a maior parte da populao, no quer governar diretamente nem quer ser oprimido pelos que governam. O fato de algum chegar ao poder, mesmo de forma
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legtima, no suficiente para contentar os desejos de boa parte da populao, pois, se o governante legtimo e no um tirano, positivo, mas nada garante que ele no v usurpar uma fatia de poder maior do que a que lhe foi concedida. Os homens so maus e esto sempre prontos a agir contra as leis quando tm a ocasio, e muito difcil conter a corrupo. Por isso, todos os povos que com prudncia constituram repblicas, entre as coisas mais necessrias que ordenaram esteve a constituio de uma guarda da liberdade; e, dependendo do modo como esta seja instituda, dura mais ou menos tempo a liberdade do povo. Essa guarda deve ser feita pelo povo, pois sendo os populares encarregados da guarda de uma liberdade, razovel que tenham mais zelo, pois, no podendo eles mesmos apoderar-se dela, no permitiro que outros se apoderem. A sociedade, mesmo pluralista e aberta, com governantes eleitos por voto popular, est sujeita ao arbtrio dos poderosos, que controlam as instncias de governo por meio do poder econmico. Da a necessidade de instituies que sejam um instrumento de promoo de justia social, em prol dos interesses da sociedade e da democracia, com o objetivo de fazer prevalecer o interesse pblico em qualquer deciso ou medida governamental que for adotada. Uma dessas instituies, no Brasil, o Ministrio Pblico, analisado a seguir. 3 O Ministrio Pblico no Brasil

No Brasil, a Constituio de 1988 estruturou o Ministrio Pblico, dando-lhe independncia, autonomia e garantias para possibilitar um desempenho ef iciente de suas funes. Conferiulhe importncia e estrutura no Estado, destinando-lhe um papel na sociedade que no tem precedente nas Constituies anteriores. Situou-o dentro de um captulo prprio, intitulado Das Funes
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Essenciais Justia, e conceituou-o como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). Desse modo, a funo jurisdicional do Estado no pode ser exercida sem o Ministrio Pblico. No direito brasileiro, sempre que h um especial interesse a proteger, a lei lhe confere a atribuio de defend-lo (Paes, 2003). Com o processo de abertura democrtica da sociedade moderna, o Ministrio Pblico ganhou autonomia para realizar exclusivamente o papel de defensor do povo. Segundo Goulart (1998, apud Porto, 2006, p. 95):
o Ministrio Pblico muda de funo ao transitar da sociedade poltica para a sociedade civil. Ou seja, desvincula-se do aparelho coercitivo do Estado (do aparato burocrtico responsvel pela dominao atravs da coero) para integrar, no mbito da sociedade civil, parcela das organizaes autnomas responsveis pela elaborao, difuso e representao dos valores e interesses que compem uma concepo democrtica de mundo e que atuam no sentido da transformao da realidade (os sujeitos polticos coletivos que buscam a hegemonia democrtica na batalha ideolgica que se trava no seio e atravs da sociedade civil).

Numa poca em que o Poder Executivo assume, crescentemente, a atividade legislativa, tendo em vista que possui as condies tcnicas e oramentrias para tratar de temas complexos, os sistemas democrtico-representativos perdem cada vez mais importncia na atividade de produo legislativa, o que fortalece a necessidade da existncia de um rgo que deve velar pela conformidade das leis com as normas e princpios constitucionais. Num quadro poltico de economia transnacional que afeta a maioria das pessoas, os cidados politicamente ativos precisam reelaborar formas de ao coletiva para realizar uma democracia participativa. Se os eleitos no mais decidem, os que oferecem exemplos de resistncia
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tampouco precisam ser eleitos segundo os trmites tradicionais eleitorais. Eles legitimam-se pelo seu engajamento e pelo carter aberto da discusso que travam. Por outro lado:
verifica-se que a pluralidade da soberania tem coincidido com a ampliao dos nveis de representao, que passam a compreender, alm dos representantes do povo por designao eleitoral, os que falam, agem e decidem em seu nome, como a magistratura e as diversas instncias legitimadas pela lei, a fim de exercer funes de regulao. Pode-se, portanto, falar com Rosanvallon em uma dupla representatividade: a funcional, derivada das leis, sobretudo da Constituio; e a procedural, emanada diretamente do corpo eleitoral, a nica reconhecida pela viso monista do poltico (Vianna; Burgos, 2002, p. 370-371).

Segundo Lorenzetti (2003), a produo do direito pode dar-se de maneira ascendente, partindo da organizao social, inclusive das aes do Ministrio Pblico, at atingir o poder central. Essa forma de produo da norma jurdica, com participao do povo, representado por organizaes sociais ou pelo Ministrio Pblico, signif ica uma forma de exerccio de democracia semidireta que precisa ser ampliada. A combinao da representao poltica eleitoral com a funcional legal aumentar a inf luncia da sociedade na poltica governamental e proporcionar um maior controle dos atos dos agentes pblicos, evitando a prtica de corrupo e de favorecimentos pessoais. O Ministrio Pblico foi encarregado constitucionalmente de zelar pelo efetivo funcionamento dos servios pblicos, o que faz dele um espao pblico para a soluo de demandas e de acesso justia pelos movimentos sociais. Isso tem-se dado graas prestao de assistncia jurdica e informaes a respeito de direitos, propositura de aes referentes a interesses difusos da sociedade e busca da soluo de conf litos por meio de procedimentos extrajudiciais, como recomendaes e termos de ajustamento de conduta.
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Quanto mais independente ele for, melhor exercer sua funo e mais benefcios ter a sociedade. Questiona-se se o Ministrio Pblico ou no um quarto poder, tendo Vallado (1973) abraado a posio af irmativa, enquanto Mazzilli (1998), cauteloso, preferiu dizer que a Constituio de 1988 quase fez do Ministrio Pblico um quarto poder. Entendemos, porm, que o Ministrio Pblico, se no um quarto poder, deveria s-lo, pois tem por funo exercer o papel de moderador do exerccio dos demais Poderes da Repblica. O Brasil j conheceu um Poder Moderador, previsto na Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824. Ele era o quarto poder, exercido pelo Imperador, conforme previsto no art. 10 da Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824: Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituio do Imperio do Brazil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial. Entre as funes do Poder Moderador encontrava-se a de velar pela harmonia dos demais Poderes Polticos, segundo o art. 98 da Constituio de 1824:
Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organisao Politica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos [grifo nosso].

Essa atribuio, porm, semelhante prevista no art. 5, I, da Lei Complementar n. 75/1993, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio:
Art. 5 So funes institucionais do Ministrio Pblico da Unio:
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I a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princpios: [...] e) a independncia e a harmonia dos Poderes da Unio [grifo nosso].

A defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais conjuga-se com a necessidade de garantir a independncia e a harmonia entre os Poderes da Repblica. Dessa forma, pode-se dizer que o Ministrio Pblico possui hoje uma atribuio semelhante do Poder Moderador, na Constituio de 1824, relacionada defesa da ordem jurdica e do regime democrtico. Ele deve agir como um centro unificador do Estado, a fim de garantir o bom funcionamento do sistema poltico. Segundo Bobbio (1980, p. 202):
Quando falta um centro unificador, o sistema vai se desmantelando, como um relgio desmontado ou um corpo desmembrado. As vrias partes do todo no conseguem mais fazer um conjunto. E quando deixa de ter conexo com o conjunto, cada pedao termina por ficar fora do lugar. E no estando cada pea em seu lugar, o sistema fica desequilibrado, descentrado, e, consequentemente, funcionando mal.

Embora a Constituio no tenha tido a ousadia de tornar o Ministrio Pblico um quarto poder, deu-lhe competncias que refletem diretamente no exerccio dos outros poderes, tornando-o com isso um verdadeiro moderador dos demais. Por outro lado, a diviso do poder em trs segmentos fechados uma iluso, pois os poderes s podem manter o equilbrio se partilharem as mesmas reas. Em todos os Estados que adotam a separao de poderes, cada poder legisla, administra e julga (Garapon, 2001, apud Porto, 2006). As transformaes que o Estado contemporneo tem sofrido em sua estrutura levaram ao surgimento do chamado Estado complexo, no qual os trs poderes clssicos so insuf icientes para cumB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 203-241 abr./jun. 2008

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prir com as exigncias do Estado Democrtico (Garca-Pelayo, 1995, apud Paes, 2003). Hoje, embora ainda prevalea, por questo de organizao tcnica do poder, a teoria da separao dos poderes, a absoluta autonomia destes, no mbito do Estado Democrtico de Direito, no encontra amparo no texto constitucional e insustentvel nos termos da teoria que o inspirou. Segundo Passos (2001, p. 464, apud Gomes, 2003, p. 113):
A extrema polemicidade dos conflitos sociais agora coletivos e difusos, no s individuais gera necessidades inditas de articulao poltica, que s podem ser atendidas mediante a criao e implementao de polticas pblicas, estratgias decisrias e mecanismos processuais igualmente inditos, os quais requisitam uma nova organizao das estruturas e instituies estatais, bem como novas pautas de articulao poltica e negociao social entre os grupos representados.

Para que o Ministrio Pblico brasileiro possa desempenhar de forma ef iciente o papel de moderador dos demais poderes e centro unif icador do Estado, preciso que seja alterado seu regime jurdico, a f im de lhe assegurar novos instrumentos de atuao. Instituies que existiram no passado podem servir de modelo a tal mudana, como o tribunato da plebe, que ser apresentado a seguir. 4 O tribunato da plebe

Segundo Alves (1995), em Roma, ao tempo da Repblica, o Poder Executivo, at ento pertencente ao rei, era exercido por dois magistrados: os cnsules, eleitos anualmente pela Assembleia Centuriata. Eles presidiam o Senado e tinham funes administrativas e militares. Cada cnsul possua poder de veto sobre a deciso do outro, assim, os patrcios evitavam o exerccio do poder
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pessoal e, caso isso ocorresse, escolhia-se um ditador com poderes absolutos, que governaria pelo prazo de seis meses, para pr f im instabilidade poltica e restabelecer a ordem. O principal rgo da Repblica era o Senado. Seus membros, descendentes dos primeiros fundadores de Roma, exerciam um cargo vitalcio e tinham como prerrogativas preparar as leis, decidir pelo comando e recrutamento das tropas e resolver as questes referentes poltica interna e externa do Estado romano. Outros magistrados que compunham o corpo burocrtico de Roma eram os pretores, responsveis pela justia; os censores, que promoviam o censo da populao e tinham atribuies de controle da moralidade pblica; os questores, que f iscalizavam a cobrana de impostos, e os tribunos da plebe. O tribunato da plebe era a magistratura plebeia, no admitindo patrcios. O tribuno (do latim tribunu) atuava no Senado em defesa dos direitos e interesses da plebe. Conforme Fiuza (2006), essa magistratura foi criada aps o movimento plebeu de 494 a.C., conhecido como Revolta do Monte Sagrado. A plebe no tinha acesso a magistraturas e, revoltada com o arbtrio dos magistrados patrcios, saiu de Roma em direo ao monte Sagrado, com o objetivo de fundar ali uma nova cidade. Os patrcios, em face disso, resolveram transigir, e a plebe retornou aps obter a criao de duas magistraturas plebeias: o tribunato e a edilidade da plebe. Os tribunos (a princpio dois; mais tarde passaram a quatro, cinco e dez em 471 a.C.) eram os representantes eleitos pelos Conselhos da Plebe (Consilia Plebis). Convocavam os conclios desta e os comcios-tributos e, diante dessas assembleias populares, apresentavam proposies de carter poltico, administrativo e militar. Os plebeus f icavam garantidos contra a arbitrariedade dos magisB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 203-241 abr./jun. 2008

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trados patrcios com os tribunos, pois estes cuja inviolabilidade pessoal lhes era conferida por lei sagrada detinham o poder de intercessio, ou seja, podiam vetar, exceto durante guerras, ordens ou decises dos magistrados patrcios (como o cnsul e os senadores), alm de poderem interferir nas eleies, convocaes dos comcios e outros atos de interesse pblico; podiam impedi-los, por exemplo. S contra o ditador no podiam exercer o poder de veto. Esse veto, entretanto, podia ser neutralizado pela ao de outro tribuno mais dcil ao patriciado (Alves, 1995). Segundo Fiuza (2006), no possuam o ius imperii nem atribuies administrativas. No podiam convocar o Senado e os comcios, no possuam nem insgnias nem honrarias, tais como lictores. No se assentavam na cadeira curul (cadeira de marfim e ouro, smbolo das altas magistraturas, como consulado, pretura, edilidade curul, ditadura). Os tribunos podiam ser procurados por qualquer pessoa que se julgasse injustiada, da suas casas ficarem abertas dia e noite. Aos tribunos se deve a iniciativa da Lei das XII Tbuas, a permisso de casamento entre patrcios e plebeus (Lex Canuleia, de 445 a.C., proposta pelo tribuno Canuleius). No obstante tenha perdurado por todo o principado, as funes dessa magistratura, que vinham da repblica, se transferiram para os imperadores, a partir de Augusto. Segundo Maquiavel, Roma buscou em suas instituies uma forma de acolher a imperfeio e a contingncia do mundo, em vez de neg-las. Os tumultos entre os nobres e a plebe foram a primeira causa da liberdade em Roma. Para ele, a criao do tribunato tornou a diviso de poderes mais estvel e ocorreu porque o povo estava farto do governo dos reis, razo pela qual se fez instrumento de quem quer que tivesse em mente destru-los. Logo que surgiu algum com esse intuito, a multido o fez, e, estando ainda vivas na memria do povo as injrias recebidas pelo prncipe,
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ordenou-se um Estado popular no qual a autoridade no fosse dada nem a poucos poderosos nem a um s. Assim:
aqueles que os depuseram, ao constiturem imediatamente dois cnsules para f icarem no lugar dos reis, na verdade depuseram em Roma o nome, mas no o poder rgio: de tal forma que, como s tivesse cnsules e senado, aquela repblica vinha a ser mescla de duas qualidades das trs acima citadas, ou seja, principado e optimates. Faltava-lhe apenas dar lugar ao governo popular: motivo por que, tornando-se a nobreza romana insolente pelas razes que abaixo se descrevero, o povo sublevou-se contra ela; e, assim, para no perder tudo, ela foi obrigada a conceder ao povo a sua parte, e, por outro lado, o senado e os cnsules f icaram com tanta autoridade que puderam manter suas respectivas posies naquela repblica. E assim se criaram os tribunos da plebe, tornando-se assim mais estvel o estado daquela repblica, visto que as trs formas de governo tinham sua parte. [...] permanecendo mista, constituiu-se uma repblica perfeita (Maquiavel, 2007, p. 18-19, grifo nosso).

Os tribunos foram constitudos para guardar a liberdade romana. Para segurana da plebe, os romanos ordenaram-lhes tanta preeminncia que a partir de ento puderam ser sempre intermedirios entre a plebe e o senado. A ordenao do Estado romano passou a ser a autoridade do povo, do senado, dos tribunos, dos cnsules, os modos de candidatar-se e de eleger magistrados e de fazer a lei (Maquiavel, 2007). Depois da criao dos tribunos, aos poucos, vrios direitos foram concedidos plebe. Em 445 a.C., por meio da Lei Canuleia, foi estabelecida a possibilidade de casamentos entre os plebeus e os membros da aristocracia patrcia. Posteriormente, a Lei Licnia ps f im escravido por dvidas, proibindo, a partir do ano de 367 a.C., que os plebeus endividados fossem escravizados pelos proprietrios rurais. Nesse documento estava previsto tambm o acesso dos plebeus ao Consulado. Com a Lei Licnia passaram a ser eleitos dois cnsules: um patrcio e outro plebeu. Graas Lei
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Oglnia (300 a.C.), os plebeus obtiveram igualdade religiosa, com direito a acesso aos colgios sacerdotais, e, f inalmente, em 287 a.C., por meio da Lei Hortncia, a plebe obteve direito s resolues da assembleia popular, o plebiscito adquiriu fora de lei, independentemente da aprovao do Senado. Os tribunos eram eleitos e tinham atribuies e prerrogativas polticas muito importantes, como o poder de apresentar projetos de lei, o direito de vetar leis votadas pelo Poder Legislativo e a imunidade pessoal. Entretanto, os tribunos no tiveram apenas o papel de defesa da plebe. Exerceram tambm a funo de acusadores em lides criminais, o que a princpio era facultado a qualquer cidado na Roma antiga (Paes, 2003). Essa atribuio condizia com a funo que acabaram abraando, a de verdadeiros defensores da lei e da ordem jurdica. Desse modo, embora a acusao criminal no fosse uma atribuio especf ica sua, a defesa dos interesses da plebe por vezes equivalia a defender o cumprimento das leis e a pedir a punio daqueles que a violavam perante os tribunais. Nesse sentido, Maquiavel narra o exerccio de tal funo pelos tribunos:
pode-se facilmente verif icar o benefcio, para as repblicas, da faculdade de denunciar, que, entre outras coisas, era conf iada aos tribunos [...] Aos que recebem a guarda da liberdade numa cidade no se pode conferir autoridade mais til e necessria do que a de poder acusar perante o povo ou qualquer magistrado ou conselho os cidados que porventura pecassem de algum modo contra o estado livre. Essa ordenao tem dois efeitos utilssimos para uma repblica. O primeiro que os cidados, por medo de serem acuados, nada intentam contra o estado; e intentando, so reprimidos de imediato e sem considerao. O outro que se permite o desafogo daqueles humores que de algum modo cresam nas cidades contra qualquer cidado: e, quando tais humores no tm como desafo218
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gar-se por modos ordinrios, recorre-se a modos extraordinrios, que levam toda a repblica runa. Por isso, nada h que torne mais estvel e f irme uma repblica do que orden-la de tal modo que a alterao dos humores que a agitam encontre via de desafogo ordenada pelas leis. E isso pode ser demonstrado com muitos exemplos, mxime com o que Tito Lvio (dcadas, II, 34-350) fala de Coriolano, quando diz que estava a nobreza romana irritada com a plebe, por lhe parecer que esta tinha excessiva autoridade, devido criao dos tribunos que a defendiam, quando Roma enfrentou grande penria de vveres, como acontece, e o senado mandou buscar cereais na Siclia; Coriolano, inimigo da faco popular, sugeriu que chegara a hora de castigar a plebe e de priv-la da autoridade de que ela se apoderara para prejuzo da nobreza, mantendo-a com fome no lhe dando trigo: declarao que, chegando aos ouvidos do povo, provocou tanta indignao contra Coriolano, que este, ao sair do senado, teria sido morto tumultuariamente, se os tribunos no o tivessem intimado a comparecer diante dos tribunais e defender sua causa. Acontecimento este sobre o qual se deve notar o que acima dissemos, a respeito da utilidade e da necessidade de as repblicas, com suas leis, permitirem o desafogo da ira que o povo vota a um cidado (Maquiavel, 2007, p. 32-34, grifo nosso).

Outro exemplo, comentado por Maquiavel a partir da obra de Tito Lvio, o da acusao que os tribunos f izeram contra Mnlio Capitolino:
Exemplo muito maior que esse o de Mnlio Capitolino, porque nele se v como a virt de alma e corpo, como as boas aes realizadas em favor da ptria so anuladas pela torpe cupidez de reinar; esta, como se v, nasceu nele da inveja que sentia das honras prestadas a Camilo; e chegou a tal ponto a cegueira de sua mente que, no pensando no modo de vida da cidade, no examinando o sujeito dele, que no era adequado a receber ainda uma m forma, ps-se a criar tumultos em Roma contra o senado e contra as leis ptrias. Donde se percebe a perfeio daquela cidade e a bondade de sua matria: porque, no seu caso, ningum da nobreza, conquanto fosse acerbos defensores um do outro, se moveu para favorec-lo; nenhum dos parentes se empenhou em seu favor; os dos outros acusados costumavam comparecer, vestidos de luto, de preto, todos tristes para tentar conseguir misericrdia para os acusados, mas com Mnlio no se viu ningum. Os tribunos da plebe, que sempre costumavam favoB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 203-241 abr./jun. 2008

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recer as coisas que pareciam vir em benefcio do povo, e quanto mais tais coisas contrariavam os nobres, mais as favoreciam, nesse caso se uniram com os nobres, para debelarem uma praga comum. O povo de Roma, ciosssimo do que era til para ele e amante de tudo o que desfavorecesse a nobreza, embora sempre tivesse favorecido Mnlio, quando os tribunos o citaram, para que sua causa fosse julgada pelo povo, esse mesmo povo, deixando de ser defensor para tornar-se juiz, condenou-o morte sem nenhuma considerao (Maquiavel, 2007, p. 348, grifo nosso).

Dessa forma, segundo Maquiavel, o tribunato era um rgo moderador dos interesses na Repblica romana:
Quando Tito Quinto Cincinato e Cneo Jlio Mento eram cnsules em Roma a desunio que surgiu entre eles impediu todas as aes daquela repblica. O senado, apercebendo-se, estimulava-os a instituir um ditador, para que este f izesse o que aqueles no podiam fazer, devido s suas discrdias. Mas os cnsules, embora discordantes em tudo, concordavam em no querer o ditador. A tal ponto que o senado, no encontrando outro remdio, recorreu ajuda dos tribunos, que, com a autoridade do senado, foraram os cnsules a obedecer. notar, nisso [...] a utilidade do tribunato, que no servia apenas para refrear a ambio dos poderosos contra a plebe, mas tambm a ambio dos poderosos contra si mesmos [...] (Maquiavel, 2007, p. 147, grifo nosso).

O tribunato da plebe, assim, exerceu tanto a funo de defensor dos interesses do povo como a de acusador em lides penais, quando necessrio, assim como a de defensor da ordem pblica e da harmonia entre os poderes. E, como facilmente se percebe, tais funes so muito parecidas com as exercidas atualmente pelo Ministrio Pblico, principalmente no Brasil, onde ele age de forma independente, com caractersticas de um verdadeiro agente poltico. Jean-Jacques Rousseau percebeu essa formidvel caracterstica do tribunato e fez observaes, propondo a criao de uma instituio semelhante e mais prxima ainda do Ministrio Pblico atual, como ser visto a seguir.
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O tribunato segundo Rousseau

Como uma das magistraturas mais importantes da Roma antiga, o tribunato modelo inspirou o pensador Jean-Jacques Rousseau a idealizar um rgo com as mesmas atribuies e poderes, para a defesa do regime democrtico. Aps estudar a histria de Roma e suas instituies polticas, Rousseau imaginou um rgo estatal com funo semelhante ao antigo tribunato da plebe. Eis o que escreveu a respeito:
Quando no se pode estabelecer uma proporo exata entre as partes constitutivas do Estado, ou quando causas indestrutveis lhes alteram incessantemente as relaes, institui-se ento uma magistratura particular que absolutamente no forma corpo com as outras, que torna a colocar cada termo na sua verdadeira relao e que estabelece uma ligao ou um termo mdio quer entre o prncipe e o povo, quer entre o prncipe e o soberano, ou ainda, simultaneamente, caso seja necessrio, de ambos os lados. Esse corpo, que chamarei de tribunato, o conservador das leis e do poder legislativo. Serve, algumas vezes, para proteger o soberano contra o Governo, como em Roma faziam os tribunos do povo; outras vezes, para sustentar o Governo contra o povo, como atualmente em Veneza faz o Conselho dos Dez, e, outras vezes ainda, para manter o equilbrio de um lado e de outro, como os foros o faziam em Esparta. O tribunato no certamente uma parte constitutiva da plis e no deve ter nenhuma poro do poder legislativo nem do executivo, e nisso exatamente est seu maior poder, pois, no podendo fazer nada, tudo pode impedir. mais sagrado e mais reverenciado, como defensor das leis, do que o prncipe que as executa e o soberano que as d. Foi o que se viu, muito claramente, em Roma, quando aqueles patrcios orgulhosos, que sempre desprezaram o povo, se sentiram forados a curvar-se diante de um mero funcionrio do povo que no tinha nem auspcios nem jurisdio. O tribunato sabiamente equilibrado representa o mais f irme apoio de uma boa constituio, mas, por menor que seja a fora que possua
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em demasia, tudo subverte; quanto fraqueza, ela no est em sua natureza: desde que seja algo, nunca menos do que deveria ser. Degenera em tirania quando usurpa o poder executivo, de que unicamente o moderador, e quando quer outorgar leis, que apenas deve proteger (Rousseau, 1991, p. 131-132).

Para Rousseau (1991), a funo do tribunato verif icar se o poder soberano, pertencente ao povo, utilizado pelo governo no interesse pblico. Ele considerava tal instituio mais sagrada e digna de reverncia que a do prncipe, que executa as leis, e a do Senado, que as d. A semelhana dessa instituio, conforme a viso de Rousseau, com o Ministrio Pblico brasileiro ser analisada no item seguinte. 6 Tribunato e Ministrio Pblico

Embora o tribunato proposto por Rousseau no seja o mesmo tribunato da plebe, existe grande semelhana entre eles, assim como com o Ministrio Pblico. De fato, Rousseau disse que o tribunato no faria parte da plis e no deveria possuir poro alguma de poder executivo ou legislativo. Ora, a conf igurao atual do Ministrio Pblico brasileiro aproximadamente esta. Ele no faz parte dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio nem possui poder de executar as leis ou de legislar. S administra os recursos pblicos destinados sua prpria manuteno, por conta da sua autonomia oramentria (CF, art. 127, 2, com redao dada pela EC n. 19/1998). Assim como o tribunato, o Ministrio Pblico tem a funo de sustentar o governo contra o povo, por meio da responsabilizao criminal dos infratores da lei (ele tem a privatividade da ao penal pblica). tambm um defensor do povo, uma vez que tem
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legitimidade para propor aes civis pblicas que visem benef iciar a sociedade, assegurando a proteo de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, tais como educao, sade, moradia e assistncia social (CF, art. 129, I, II e III). Rousseau escreveu que o tribunato, no podendo fazer nada, tudo pode impedir, o que entendemos ser uma das melhores maneiras de def inir a atuao do Ministrio Pblico em defesa da democracia e da sociedade. Embora os membros do Ministrio Pblico no tenham o poder de veto, tal como possua o tribuno, podem propor aes para impedir atos ilegais ou contrrios ao interesse pblico, assim como expedir recomendaes e celebrar termos de ajustamento de conduta com o mesmo f im. Outra semelhana entre os dois rgos a funo de verif icar a conformidade das leis editadas com a ordem jurdica. No caso dos tribunos, o controle que se fazia era baseado na existncia de prejuzo plebe em determinada lei ou deciso. No caso do Ministrio Pblico, este deve observar se as leis e as decises da administrao pblica esto em conformidade com a Constituio Federal. De tal modo, sendo a isonomia e a busca da igualdade social princpios constitucionais a serem seguidos por qualquer lei ou deciso administrativa, tais atribuies acabam equiparando-se. A diferena estaria apenas na forma de atuao: o tribuno da plebe atuava de forma independente e podia propor ou vetar leis. J o Ministrio Pblico necessita propor uma ao direta de inconstitucionalidade/constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal ou os Tribunais de Justia (no caso de leis estaduais). Rousseau entendia que o tribunato no poderia constituir um corpo permanente para prevenir abusos e usurpao de poder. Segundo ele:
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O melhor meio de prevenir as usurpaes de um corpo to temvel meio sobre o qual nenhum Governo at hoje refletiu seria no tornar esse corpo permanente, mas estabelecer certos intervalos durante os quais ficaria suprimido. Tais intervalos, que no devem ser suficientemente grandes para permitir que os abusos encontrem tempo de se fortalecer, podem ser fixados pela lei de modo a tornar fcil, caso necessrio, ou abrevi-los por meio de comisses extraordinrias. Esse meio me parece sem inconvenientes, porque, como j disse, no fazendo o tribunato parte da constituio, pode ser afastado sem que ela sofra com isso. Tal coisa me parece muito eficaz, pois que um magistrado, novamente reinstalado, assim no parte em absoluto do poder de que dispunha um seu predecessor, mas daquele que a Lei lhe d (Rousseau, 1991, p. 132-133).

O receio de Rousseau de que a instituio seja permanente decorre do poder que ela teria, igual ao dos antigos tribunos da plebe, de vetar leis, decises do Poder Executivo e do Poder Judicirio. Entretanto, na instituio que entendemos ser adequada a um regime democrtico, tais medidas s poderiam ser tomadas pelo titular de todo o poder: o povo, por meio dos mecanismos de democracia direta, quais sejam: plebiscito e referendo. Com eles, o povo tem o poder de vetar leis, derrubar decises do Poder Executivo e at do Poder Judicirio, pois este exerce uma parcela do poder soberano, que pertence, num regime republicano, ao povo. Se o poder soberano pertence ao povo, este pode tornar invlida at uma deciso judicial. Mesmo assim, apesar de todas essas semelhanas, no existe igualdade de poderes entre o tribunato e o Ministrio Pblico. Este no pode vetar qualquer deciso do Poder Pblico por conta prpria, sequer pode aplicar uma multa num procedimento administrativo, mesmo se se deparar com uma ilegalidade praticada por agentes pblicos em algum procedimento de sua competncia. Nesse caso, pode to-s recomendar a correo do ato, e o controle da constitucionalidade das leis f ica a cargo do Judicirio.
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Ocorre que, para corrigir os males da democracia representativa, garantindo o respeito soberania popular, vontade do povo, uma vez que o Poder Executivo exerce um papel de preponderncia em relao aos Poderes Legislativo e Judicirio, acreditamos que preciso restabelecer, na instituio Ministrio Pblico, alguns dos poderes dos antigos tribunos da plebe, de forma que se possa estabelecer um termo mdio entre o prncipe o povo. O Ministrio Pblico j um espao pblico onde a populao pode expressar seus desejos e reclamaes a respeito da gesto dos governantes e dialogar com seus representantes, mas s exercer a funo de defensor da democracia e da sociedade, como um novo tribunato, se lhe forem assegurados mais alguns poderes. 7 Tribunato e Defensoria Pblica

O tribunato no deve ser confundido com a Defensoria Pblica. Mesmo o antigo tribunato da plebe no exerceu as funes da Defensoria Pblica, conforme suas atribuies atuais, que so, segundo o art. 134, caput, da CF, a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Isso porque o tribuno da plebe atuava no interesse do povo, de modo amplo. O poder de veto, que podia ser exercido contra decises que prejudicavam o interesse da plebe, era um instrumento de controle poltico, em questes de interesse geral. O tribuno defendia os interesses da plebe, que constitua a maior parte da populao de Roma, de forma semelhante ao que atualmente faz o Ministrio Pblico. At por serem poucos (o nmero de tribunos variou de 2 a 10 durante toda a Repblica romana), os tribunos reservavam-se para atuar em questes nas quais o interesse pblico geral sobressaa.
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Desse modo, o tribunato da plebe assemelha-se, na atualidade, muito mais ao Ministrio Pblico que Defensoria Pblica, em razo da defesa dos interesses difusos ou coletivos. Alm disso, como j comentado, tamanha era a liberdade de ao poltica por parte do tribuno que ele exerceu a funo de acusador em diversos momentos, o que inconcebvel em relao Defensoria Pblica. 8 O Ministrio Pblico como o novo tribunato

Recentemente, a Defensoria Pblica recebeu a competncia de propor aes civis pblicas, uma das principais atribuies do Ministrio Pblico, embora no exclusiva. Mesmo que caiba ao MP a privatividade da ao penal pblica, competncia muito importante, cabe-lhe, acima de tudo, defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, como previsto no art. 127, caput, da Constituio Federal de 1988. O Ministrio Pblico, sendo detentor de tais deveres, pode ter seu regime jurdico alterado, para melhor realiz-los. s suas prerrogativas e atribuies atuais podem ser somadas outras. Uma vez que ele o defensor da sociedade, da ordem jurdica e do regime democrtico, deveria, por exemplo, apresentar projetos de lei de interesse social, por meio do Procurador-Geral da Repblica. Se ele o defensor da sociedade, tambm deveria propor leis em benefcio desta. Por outro lado, imagine-se uma lei votada pelo Congresso Nacional que seja inconstitucional ou injusta, prejudicial sociedade, mas ainda assim receba a sano do Presidente da Repblica e no seja declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio; ou uma situao contrria: uma lei benf ica, que atende aos interesses sociais e aos princpios constitucionais, mas que seja vetada pelo
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Poder Executivo. Caso o Congresso Nacional no derrube tal veto, o que na prtica dif icilmente ocorre, uma vez que o Governo controla boa parte do Poder Legislativo, poderia o povo, por meio de plebiscito ou referendo, apreciar diretamente a legitimidade da lei que se acredita injusta, convocado pelo Ministrio Pblico. Os instrumentos de democracia direta podem encontrar no Ministrio Pblico uma forma de serem def lagrados, de modo que a sociedade possa apreciar as decises de seus representantes, uma vez que todo o poder emana do povo e em seu nome exercido, e o Congresso Nacional no tem realizado um controle ef icaz sobre o Poder Executivo, conforme Medauar (2007):
registra-se descrena genrica quanto ef iccia e mesmo operacionalidade da f iscalizao parlamentar. Paradoxal, assim, que se af irme, ao mesmo tempo, a relevncia da funo de controle do Legislativo e a escassez de resultados dessa atuao. Salvo atuaes episdicas (no Brasil, impeachment de um Presidente da Repblica), o controle parlamentar da Administrao apresenta-se inefetivo. Vrios fatores vm apontados para justif icar esse quadro: falta de interesse poltico na realizao concreta e ef icaz da vigilncia, para no desagradar ao detentor do Poder Executivo; ausncia, em geral, de sano, pois nem o Congresso, nem suas comisses podem anular ou modif icar atos administrativos ou aplicar sanes a administradores.

Dessa forma, o Procurador-Geral da Repblica, representante maior do Ministrio Pblico, escolhido pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, poderia ter legitimidade para, dentro do atual sistema democrtico, apresentar projetos de lei ou convocar plebiscito e referendo. Alm disso, o Procurador-Geral poderia ser escolhido por voto popular, entre os membros da classe. Assim, teria mais independncia em relao ao Poder Executivo e aos demais poderes do Estado. Esse processo no traria qualquer prejuzo vedao ao membro do Ministrio Pblico de exercer atividade poltico-parB. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 203-241 abr./jun. 2008

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tidria, uma vez que os candidatos a PGR s poderiam concorrer ao cargo de Procurador-Geral, e a mais nenhum outro, para o que no seria preciso se f iliar a partido poltico. Tambm poderia continuar o mesmo processo de escolha atual. Se os Ministros do Supremo Tribunal Federal no so eleitos e podem declarar uma lei inconstitucional, no haveria porque no poder o Procurador-Geral da Repblica convocar plebiscito para apreciar a constitucionalidade de uma lei. Alm de poder propor leis e convocar o povo, o Ministrio Pblico precisa ter meios mais ef icazes de f iscalizar os outros poderes e a administrao pblica. No momento, o Ministrio Pblico apenas recomenda a correo de irregularidades. Se no for atendido, tem que ir ao Judicirio para impedir sua ocorrncia. Melhor seria, ento, que o membro do Ministrio Pblico tivesse o poder de paralisar, sem necessidade de recorrer ao Judicirio, atos manifestamente ilegais de autoridades pblicas que violem a ordem jurdica, o regime democrtico ou os direitos fundamentais dos cidados. O Ministrio Pblico no deveria ter que precisar, todas as vezes que no atendido, recorrer ao Judicirio. Essas e outras propostas sero apresentadas a seguir, com mais detalhes, para melhor apreciao e crtica. 9 Competncias que podem ser atribudas ao Ministrio Pblico

O pleno desenvolvimento da democracia brasileira reclama um incremento das funes do Ministrio Pblico, para que ele possa melhor exercer o papel de defensor do regime democrtico e dos direitos do cidado. A seguir sero apresentadas algumas sugestes nesse sentido:
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1 Propor leis ordinrias de interesse pblico ou social, assim como propostas de emenda Constituio com o mesmo teor. Conforme Alves (1995), as leis em Roma eram votadas nos comcios por centrias e por tribos, que no se confundiam com as assembleias da plebe, concilia plebis, em que s votava a plebe, convocada pelos seus magistrados: o tribuno e o edil. Suas deliberaes eram chamadas de plebiscito. Os tribunos tinham o direito de apresentar resolues, diante das assembleias da plebe, com carter administrativo, poltico ou militar. Depois de 286 a.C., os plebiscitos passaram a ter fora de lei e os tribunos tinham a atribuio tanto de propor como de vetar leis. Tomando esse exemplo, bem poderia ser possvel ao Ministrio Pblico convocar plebiscito e referendo, uma vez que exerce a funo de defensor da democracia e da sociedade como um todo. Como rgo do Estado, o Ministrio Pblico se confunde com ele, uma vez que, como outros organismos estatais, sua existncia est ligada pessoa jurdica do Estado, com autonomia de vontade e objetivos que tambm fazem parte deste. O Ministrio Pblico tem como funes defender os direitos sociais e garantir que os poderes pblicos respeitem os direitos assegurados na Constituio ao povo. Ele uma das instituies que garante o desenvolvimento do regime democrtico, acompanhando de perto o processo eleitoral, a fim de que as polticas governamentais dependam de eleies e respeitem a manifestao do povo. Dessa forma, ningum melhor para ter a competncia para apresentar projetos de lei de interesse social que o Ministrio Pblico. 2 Sustar atos de agentes do Poder Executivo que violem os direitos fundamentais ou exorbitem do poder regulamentar.
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Pode-se alegar que atribuir tal competncia ao Ministrio Pblico violaria o princpio da separao de poderes e seria inconstitucional. Alm disso, o Ministrio Pblico no rgo do Poder Judicirio, ento, no poderia tornar sem ef iccia atos do Poder Executivo, expedidos no exerccio de sua competncia administrativa ou regulamentar. Acontece que j h previso expressa da atribuio de tal competncia a dois rgos na Constituio Federal que no compem o Poder Judicirio. O primeiro o Congresso Nacional, que tem a atribuio de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa (CF, art. 49, V). Ao que sabemos, tal competncia praticamente no tem sido exercida pelo Congresso. Isso um bom motivo para que seja dividida com o Ministrio Pblico, que certamente a exerceria de forma prudente e ef icaz, com a possibilidade de controle por parte do Poder Judicirio, em caso de abuso. Alm do Congresso Nacional, tem a competncia de tornar sem efeito atos do Poder Executivo o Tribunal de Contas da Unio. O art. 71 da Constituio Federal diz que compete ao TCU:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxilio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [...] IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verif icada ilegalidade; X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal [...].

V-se, assim, que, embora o Tribunal de Contas da Unio no seja parte do Poder Judicirio, pode sustar a execuo de atos
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ilegais que digam respeito gesto de recursos pblicos, se ultrapassado o prazo concedido para regularizao do problema. Ento, tambm poderia o Ministrio Pblico, que tem a atribuio de defender os interesses da sociedade, os direitos fundamentais, o regime democrtico, os mais diversos interesses sociais, sustar a execuo de um ato ilegal ou inconstitucional, que f ira um direito fundamental do cidado ou que viole os princpios democrticos. Tal competncia no f icaria fora da possibilidade de controle pelo Poder Judicirio, em caso de incorreto exerccio. Assim, no h argumento jurdico vlido que impea que tal competncia tambm seja atribuda ao Ministrio Pblico, o que tornaria mais ef iciente e ef icaz a defesa dos direitos que as leis frequentemente lhe impem, assim como da prpria ordem jurdica, funo especial que lhe atribuda. 3 Convocar plebiscito e referendo para aprovao de leis, atos do Poder Executivo ou decises judiciais. Segundo Ferreira Filho (2006, p. 96), plebiscito uma consulta extraordinria e excepcional exprimindo a opinio popular sobre medidas de base ou de princpio, tais como forma de Estado ou de governo, etc.. J o referendo a deciso popular sobre lei discutida e votada pelos representantes do povo. O cidado, ao votar sim ou no a respeito do projeto oriundo do Parlamento, daria aceitao ou rejeio medida legislativa proposta. Embora fosse possvel pensar na possibilidade de o ProcuradorGeral da Repblica vetar leis, tal como o fazia o tribuno da plebe, considerando que atualmente o Presidente da Repblica quem possui a competncia de vetar leis, por questo de interesse pblico, outra atribuio, mais democrtica, pode ser pensada.
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Assim como o antigo tribuno podia convocar os comcios da plebe, em que eram votados os plebiscitos, poderia o ProcuradorGeral da Repblica ou o Procurador-Geral de Justia nos estados convocar plebiscito ou referendo, para que o povo apreciasse uma lei que pudesse contrariar os interesses sociais e no fosse declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou vetada pelo Presidente da Repblica. O povo, mediante plebiscito, poderia igualmente apreciar decretos do Presidente da Repblica e decises dos tribunais superiores, como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. Exemplos desses instrumentos de democracia direta, pouco utilizados, so: a consulta sobre o sistema de governo ocorrida em 21.4.1993 e o plebiscito referente proibio de comercializao de armas de fogo. A forma de convocao, disciplinada em lei, estabeleceria requisitos como prvia aprovao por rgo colegiado do Ministrio Pblico, assim como o nmero de vezes que poderia ocorrer ao ano. A convocao de plebiscito ou referendo tambm poderia ser feita pelo Congresso Nacional, por proposta do Ministrio Pblico. Institutos de democracia direta to importantes como esse no devem ter seu uso dependente, exclusivamente, da iniciativa do Congresso Nacional. O Ministrio Pblico, como defensor da democracia e dos direitos do cidado, tambm deveria ter o poder de suscit-los, mesmo que dependesse tal ato de autorizao do Congresso Nacional, pois o povo o verdadeiro detentor do poder: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (CF, art. 1, pargrafo nico).
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A possibilidade de se ampliar a participao popular no cenrio poltico, por meio do uso de instrumentos como referendo e plebiscito, foi defendida por Benevides:
tenho discutido a possibilidade, no Brasil, de se ampliarem os direitos polticos para a participao direta do cidado no processo das decises de interesse pblico. esse o sentido da defesa que fao dos mecanismos institucionais, referendo, plebiscito e iniciativa popular, acolhidos na nova Constituio brasileira. Levando-se em conta a importncia de tais institutos, creio que a seu respeito ainda h muito o que discutir e propor (Benevides, 1994, p. 9-10).

Isso possibilitaria ao povo brasileiro um maior controle sobre a atividade de seus representantes, nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, o que contribuiria para a efetividade do regime democrtico e tornaria o povo mais presente na vida poltica da nao. 4 Aplicar multas em processos administrativos de sua competncia, que envolvam direitos do cidado. A necessidade de o Ministrio Pblico recorrer ao Poder Judicirio para a impor qualquer providncia faz dele uma instituio fraca, alm de constituir um contratempo. Quando h, por exemplo, uma denncia de violao a direitos do cidado ou de ilegalidade numa atuao administrativa, o rgo do Ministrio Pblico, aps uma anlise minuciosa da questo, mesmo que conclua que houve violao a direitos humanos fundamentais, no pode impor nenhuma sano ao rgo pblico que o causou nem desconstituir o ato respectivo. Cabe-lhe apenas notif icar o responsvel para que tome as providncias necessrias para prevenir a repetio ou determinar a cessao do ato ilegal e, caso no seja atendido, representar o poder competente para adotar as providncias necessrias, a f im de responsabilizar a autoridade pela ao ou omisso inconstitucionais, na forma dos arts. 13, 14 e 15 da Lei Complementar n. 75/1993:
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Art. 13. Recebidas ou no as informaes e instrudo o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidado concluir que direitos constitucionais foram ou esto sendo desrespeitados, dever notif icar o responsvel para que tome as providncias necessrias a prevenir a repetio ou que determine a cessao do desrespeito verif icado. Art. 14. No atendida, no prazo devido, a notif icao prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidado representar ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ao ou omisso inconstitucionais. Art. 15. vedado aos rgos de defesa dos direitos constitucionais do cidado promover em juzo a defesa de direitos individuais lesados. 1 Omissis. 2 Sempre que o titular do direito lesado no puder constituir advogado e a ao cabvel no incumbir ao Ministrio Pblico, o caso, com os elementos colhidos, ser encaminhado Defensoria Pblica competente.

Para melhorar tal sistema, poderia ser assegurada ao representante ministerial a possibilidade de impor multas em processos administrativos, em caso de violao aos direitos do cidado, ou o poder de desconstituir os respectivos atos administrativos. Se um guarda de trnsito pode impor uma multa, unilateralmente, caso constate uma violao de regra de trnsito, por que no poderia o representante do Ministrio Pblico impor multa em processo administrativo, caso verif icasse uma ilegalidade ou violao a um direito fundamental do cidado? Pode-se alegar que o Ministrio Pblico no possui o poder de impor multas ou desconstituir atos administrativos, pois no faz parte do Poder Executivo. Ocorre que os Tribunais de Contas igualmente no fazem parte do Poder Executivo e podem impor
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multas ao agente responsvel pela ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, na forma do art. 71, VIII, da CF:
Art. 71. Omissis. [...] VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; [...]

E mesmo sem expressa previso constitucional, j h casos nos quais o Ministrio Pblico exerce poder de polcia e pode aplicar multas aos infratores da lei. Isso ocorre quando h vinculao entre o Ministrio Pblico e os Programas de Proteo e Defesa do Consumidor Procons , como no Estado do Piau, conforme a Lei Complementar Estadual n. 36, de 9.1.2004:
Art. 1 Fica, na forma desta Lei, transformado o Servio de Defesa Comunitria DECOM/MP, em Programa de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio Pblico do Estado do Piau PROCON/MP-PI, rgo integrante do Ministrio Pblico do Estado do Piau, nos termos previstos no art. 148, 2, da Constituio do Estado do Piau e no art. 54 e seu pargrafo nico, da Lei Complementar Estadual 12/03, de 18 de dezembro de 1993, para f ins de aplicao das normas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 Cdigo de Defesa do Consumidor e na legislao correlata s relaes de consumo [grifo nosso].

Entre as atribuies do Procon/PI, que integra o Ministrio Pblico Estadual, encontram-se, conforme os incisos II e XII do art. 5 da LCE n. 36/2004:
II f iscalizar as relaes de consumo, aplicando as sanes administrativas previstas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e em outras normas pertinentes Defesa do Consumidor; [...]
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XII funcionar, no processo administrativo, como instncia de instruo e julgamento, no mbito de sua competncia, dentro das regras f ixadas pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro 1990, pela legislao complementar e por esta Lei.

Essas funes constituem tpica atividade administrativa, cuja competncia para o exerccio dos rgos do Poder Executivo, tais como f iscalizar as relaes de consumo, aplicando sanes administrativas, e funcionar, no processo administrativo, como instncia de instruo e julgamento, mas o seu exerccio, no Estado do Piau, ocorre em rgo do Ministrio Pblico Estadual. Seguindo esse exemplo, se no Ministrio Pblico Federal podem ser instrudos procedimentos administrativos a respeito de violaes aos direitos dos cidados, tambm deveria ser possvel a imposio de multa ao seu f inal, com ampla possibilidade de defesa e de questionamento ao Poder Judicirio, em relao deciso f inal. A atuao coercitiva do MP poderia f icar restrita apreciao de casos em que no existem rgos administrativos pertencentes ao Poder Executivo com a mesma competncia, como na violao a direitos fundamentais do cidado. 10 Da expresso parquet A expresso francesa parquet representa a tradio de o representante do Ministrio Pblico, na Frana, falar aos juzes do piso mais baixo da sala de audincia. Tal designao ref lete valores de uma poca na qual o Ministrio Pblico buscava ser ouvido e ascender ao mesmo status dos juzes. Sua traduo, assoalho, ou piso baixo, nada ref lete ou resume em relao s atribuies e funes atuais da instituio ministerial.
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O membro do Ministrio Pblico brasileiro tem assento direita, e no mesmo plano, do juiz que preside a audincia, conforme disposies legais constantes da Lei Complementar n. 75/1993. Por outro lado, conforme Paes (2003), o Ministrio Pblico francs sempre fez parte do Poder Executivo, e at hoje faz, tendo por chefe o Ministro da Justia, que pode, inclusive, def inir planos de atuao para os Procuradores-Gerais, que os repassaro aos demais Procuradores. Por sua vez, o Ministrio Pblico brasileiro possui independncia funcional, assegurada no art. 127, 1, da CF, no sendo subordinado a nenhuma autoridade, interna ou externa, no que tange atuao funcional. Dessa forma, o Ministrio Pblico brasileiro mais se assemelha, em nossa opinio, ao antigo tribunato da plebe e ao tribunato proposto por Rousseau, em razo da independncia e da funo de rgo moderador dos poderes estatais. Melhor seria, ento, que fosse designado tribunato, e seu membro tribuno, em vez de parquet. Tribuno substituiria com vantagem a expresso parquet, na medida em que ref lete mais corretamente as atribuies e os objetivos da instituio, principalmente no Brasil. 11 Concluso O Ministrio Pblico no , nem deve ser, apenas um rgo essencial funo jurisdicional do Estado, apenso ao Poder Judicirio, um simples parecerista em processos judiciais ou o tradicional autor da ao penal. Sua funo maior. Ela consiste na defesa do regime democrtico, da ordem jurdica, dos interesses difusos. Relaciona-se com a manuteno do equilbrio entre os poderes pblicos. Essa sua vocao natural, que nenhum outro rgo possui. No sendo parte
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de nenhum dos poderes, o Ministrio Pblico pode f iscaliz-los, de modo imparcial, sem precisar de qualquer respaldo. O mandato recebido pelo membro do MP, por meio da lei, qualif ica-o como representante do povo da mesma maneira que os parlamentares. O tribunato da plebe, como boa instituio que foi, trouxe para dentro da sociedade romana a discusso sobre seus conf litos, de modo que fossem estabelecidas regras e limites para que aqueles ocorressem. Da mesma forma, um Estado Democrtico de Direito precisa ter def inidas suas regras e valores, com base na vontade popular, e o Ministrio Pblico pode auxiliar o povo a resolver os conf litos sociais, participando do jogo poltico, sem se corromper por ele. Ele no deve ser entendido como instituio defensora dos pobres, dando-se a esse termo o sentido de classe menos favorecida da populao. O objetivo do Ministrio Pblico defender a sociedade como um todo, no indivduos ou classes sociais determinadas. Ele deve defender, quando preciso, os pobres, os ricos, os mendigos, as minorias, ou seja, qualquer um que precisar, que tiver uma injustia contra si praticada. O fato de os pobres serem as maiores vtimas de injustias no quer dizer que o Ministrio Pblico no possa atuar em favor de um grupo social privilegiado, quando isso for necessrio, por motivos legtimos. O papel a ser desempenhado pelo Ministrio Pblico o proclamado por Rousseau em relao ao Tribunato, de mantenedor da ordem social e do equilbrio no Estado. Para aqueles que acreditam serem impossveis as mudanas acima apregoadas, ou muito difcil sua realizao, respondemos que a histria ensina que os homens costumam agir de forma
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semelhante e cometer os mesmos erros, razo pela qual solues encontradas no passado podem ser aproveitadas e adaptadas no presente, sendo capazes de trazer bons frutos se captado o seu sentido e feitas as adaptaes necessrias. As mudanas deveriam ser sempre bem-vindas, quando visam o bem comum. Que haja vontade poltica no Brasil para execut-las. Referncias Alves, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1. Benevides, Maria Victoria de Mesquita. Cidadania e democracia. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, So Paulo, n. 32, p. 5-16, 1994. Bobbio, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4. ed. Traduo Joo Ferreira. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980. . O futuro da democracia. Traduo Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2004. Chau, Marilena. Cultura e democracia. So Paulo: Moderna, 1984. Dahl, Robert A. Poliarquia: participao e oposio. Traduo Celso Mauro Paciornik. So Paulo: Edusp, 1987. Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. Fiuza, Cesar. Curso completo de direito civil. 9. ed. So Paulo: Del Rey, 2006. Giddens, Anthony. Alm da direita e da esquerda. Traduo lvaro Hattnher. So Paulo: Unesp, 1995.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 203-241 abr./jun. 2008

239

Gomes, Lus Roberto. O Ministrio Pblico e o controle da omisso administrativa: o controle da omisso estatal no direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Hayek, Friedrich August von. O caminho da servido. Traduo Ana Maria Capovilla et alii. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. Lorenzetti, Ricardo. A superao da dicotomia entre o direito pblico e privado. In: Curso de direitos coletivos e o estado contemporneo: o direito do consumidor e o direito ambiental, palestra proferida em 5 de abril de 2003. Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2003. Maquiavel, Nicolau. Discursos sobre a primeira dcada de Tito Lvio. Traduo MF. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Mazzilli, Hugo Nigro. O acesso justia e o Ministrio Pblico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. Medauar, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Paes, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico na construo do estado democrtico de direito. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. Porto, Pedro Rui da Fontoura. Direitos fundamentais sociais: consideraes acerca da legitimidade poltica e processual do Ministrio Pblico e dos sistemas de justia para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Rousseau, Jean-Jacques. Do contrato social; Ensaio sobre a origem das lnguas; Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. 5. ed. Traduo Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1991.
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Santos, Boaventura de Sousa. O futuro da democracia. Constituio e Democracia, Braslia: UnB, n. 10, jan./fev. 2007. Vallado, Alfredo. O Ministrio Pblico, quarto poder do Estado e outros estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1973. Vianna, Luiz Werneck; Burgos, Marcelo. Revoluo processual do direito e democracia progressiva. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj, 2002.

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Controle de polticas pblicas na Justia do Trabalho


Manoel Jorge e Silva Neto* Sumrio: 1 Proposta do artigo. 2 Sindicabilidade dos atos de governo. 3 Os princpios constitucionais fundamentais e sua fora vinculante. 4 Competncia da Justia do Trabalho para o controle judicial de polticas pblicas. 5 Controle judicial de poltica pblica atinente ao trabalho humano e a tese da reserva do possvel. 6 Ativismo judicial versus discricionariedade dos atos de governo. 7 Concluso.

Proposta do artigo

Nesses desassossegados anos iniciais do sculo XXI, cheios de conf litos internacionais, avanos tecnolgicos e incertezas quanto ao futuro, parece claro que nunca na histria da humanidade tanto se perseguiu o valor segurana como atualmente. O desejo de segurana surge com um atavismo e uma intensidade que no poderiam ser imaginados h pouco tempo. E o ser humano, de modo indeclinvel, termina por transportar para o Estado todas as suas expectativas quanto conf igurao de um mundo mais seguro.
* Manoel Jorge e Silva Neto professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao (mestrado e doutorado) da Universidade Federal da Bahia. Professor convidado (Visiting-Scholar) da Universidade da Flrida Levin College of Law. Doutor e mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho na Bahia. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior, da Academia de Letras Jurdicas da Bahia, do Instituto dos Advogados da Bahia, do Instituto Baiano de Direito do Trabalho e do Instituto Goiano de Direito do Trabalho. Ex-presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT).

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Entretanto, o que os dados da experincia tm demonstrado que, infelizmente, as pretenses humanas tm sistematicamente esbarrado na tambm atvica incapacidade estatal de dar resposta efetiva s demandas dos indivduos, de modo marcante aquelas que possuam contedo de natureza social. Esse o ponto de onde partiremos para examinar o controle judicial de polticas na Justia do Trabalho, especialmente quando os denominados atos de governo apresentam-se em rota de coliso quanto aos princpios constitucionais conformadores. No resta mais dvida no sistema da cincia do direito quanto sindicabilidade dos atos de governo, ou controle judicial de polticas pblicas, em qualquer domnio cuja poltica implementada esteja com o sinal contrrio s injunes firmadas em nvel constitucional. Logo, ainda que no mais se discuta no campo doutrinrio a possibilidade de controle judicial dos atos de governo, parece correto indicar as principais objees aduzidas acerca da viabilidade de tal controle, mxime porque podem aparecer perplexidades no tocante conduo do tema aos rgos jurisdicionais trabalhistas. Por isso, ser dedicado o item 2 para o estudo do tema sindicabilidade dos atos de governo. J no item 3 buscar-se- o exame dos princpios constitucionais, dando-se nfase aos princpios fundamentais referidos nos arts. 1 ao 4 da Constituio Federal, tudo com o objetivo de demonstrar a compostura juridicamente vinculante de tais disposies, trazendo-se, alm disso, exemplos prticos de conformao de polticas pblicas com amparo nos postulados fundamentais. O item 4 guarda relao com importante questionamento de ordem prtica e que se atm discusso acerca da competncia da Justia do Trabalho para efetivar o controle judicial de poltica pblica quando em oposio aos princpios constitucionais, de forma espe244
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cfica no que tange a todos aqueles que ordenam a valorizao do trabalho humano. No item 5 haver a anlise do controle judicial de poltica pblica diante da oposio da tese da reserva do possvel, tendo em vista as constantes recusas do Poder Pblico na implementao de normas destinadas fruio de direitos fundamentais sociais com amparo na ideia de ausncia de recursos suficientes para atender integralmente s demandas sociais. No item 6 ser examinada a suposta oposio entre o chamado ativismo judicial e a discricionariedade dos atos de governo. Na oportunidade se discutir a respeito da efetiva existncia desse antagonismo quando se pe no ncleo de investigao a natureza vinculativa dos princpios constitucionais, o seu descumprimento e o papel atribudo funo judicial de intrprete formal da Constituio. 2 Sindicabilidade dos atos de governo

No contexto da diviso das funes estatais do Estado psmoderno, permanece com o poder judicial a atribuio de julgamento de conf litos de interesses entre os indivduos. Conquanto se possa atualmente registrar que as funes estatais desempenham atribuies tpicas e atpicas, e tambm que a intercambialidade e o relacionamento interdependente so dados inafastveis da forma como se opera o cumprimento de atribuies de cada qual, so as funes tpicas as que descrevem a razo ontolgica dos poderes do Estado. Portanto, quando se tem por alvo a discusso acerca das atribuies do Poder Judicirio no Brasil, bvio que no se poder desviar da funo tpica que lhe cometeu o legislador constituinte originrio: a funo judicante.
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fato que a funo judicante no se processou rigorosamente do mesmo modo ao longo da evoluo histrica do Estado brasileiro. Se inegvel reconhecer que o direito objeto cultural, porque criado pela natureza humana e para atender humanas necessidades, no menos compreender que o aplicador do direito deve, necessria e obrigatoriamente, realizar a tarefa judicante tomando por parmetro as carncias e as necessidades dos destinatrios das normas jurdicas. No fosse assim, teramos de reconhecer, tristemente, que o magistrado encontra-se acima do bem e do mal, convertendo-se em autntica divindade e dotado de oniscincia. Contudo, para nosso jbilo ou nossa desgraa, seres humanos so julgados por seres humanos, fazendo com que, a par da falibilidade inerente natureza humana, o ato de julgar humanize-se por meio da destinao de provimento que, a um s tempo, dignifique e confira segurana s partes envolvidas na demanda judicial. Todavia, como frisado linhas atrs, o direito objeto cultural, tornando-se politicamente necessria e socialmente exigvel a mudana do padro normativo para o fim de resguardo dos interesses reputados relevantes pela coletividade. Assim se sucedeu com o sistema do direito positivo brasileiro, na medida em que assegurou o acesso ao Poder Judicirio pelo indivduo. Inicialmente, observe-se o que ocorreu com a Constituio de 1969, cujo art. 153, 4, enunciava o seguinte:
a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a deciso sobre o pedido [g.n.].
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Como se v, a Constituio de 1969, ao positivar o princpio da inafastabilidade do controle judicial, tambm chamado de princpio do direito de ao, ou ainda de princpio da ubiquidade, apresentou delimitao que, poca, compatibilizava-se com as pretenses de uma cincia processual ainda atada ao modelo privatstico-liberal de processo civil. Com efeito, basta a leitura do enunciado constitucional a f im de que se conclua a respeito da limitao prevista no Texto Constitucional de 1969 no que concerne ao acesso ao Poder Judicirio, porquanto restringia o objeto das aes exclusivamente a interesses de cariz individual. A Constituio de 1988 no adotou semelhante previso. O art. 5, XXXV, agora estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Com isso, torna-se evidente que se abriram as portas, pelo menos formalmente, do Poder Judicirio brasileiro no apenas para tornar vivel a formulao de pretenso voltada tutela jurisdicional de interesse individual, mas sobretudo de interesses transindividuais. O que so, no entanto, interesses transindividuais? Transindividuais, supraindividuais, ou ainda metaindividuais, so todos aqueles interesses que ultrapassam a rbita de um sujeito de direito. A partir do fenmeno da exploso demogrf ica e do aumento vertiginoso do consumo, percebeu-se a ingente necessidade quanto edio de conjunto de normas que viessem a proteger os direitos das coletividades, pois a sociedade de massa passou a conviver invariavelmente com as leses massivas.
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Logo, a proteo aos interesses transindividuais tornou-se em injuno f irmada pela realidade social e poltica a partir da segunda metade do sculo XX, a ponto de a doutrina do direito constitucional ter comeado a acenar para a existncia dos direitos fundamentais de terceira gerao: os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Qual a relao existente entre a mudana do parmetro normativo por meio da proteo a tais interesses e o controle judicial de polticas pblicas? que a implementao de polticas pblicas (ou simplesmente a absoluta ausncia dela) deixou de habitar a seara exclusivamente do mundo poltico para ingressar, por def initivo, no contexto das decises judiciais. Por conseguinte, seja porque o sistema constitucional brasileiro pugna pela possibilidade de conduo ao Poder Judicirio de interesse de qualquer espcie, individual ou transindividual, seja ainda em virtude de o princpio da democracia participativa comandar a apreciao judicial acerca de interesses sociais relevantes, o fato que a discusso de polticas pblicas por meio da ao civil pblica converteu-se em procedimento at corriqueiro no mbito dos tribunais do pas. A mudana de mentalidade corretamente explicada por Simone Aparecida Martins:
[...] na Constituio Federal de 1988, alm da acolhida do princpio do amplo acesso ao Judicirio, como corolrio do Estado de Direito, no prev nenhuma exceo ao mesmo. Consequentemente, em razo de elementar princpio de lgica jurdica: se a regra de que deve haver possibilidade ampla de recurso ao Poder Judicirio, para a defesa da pessoa e dos direitos, qualquer exceo regra deveria ser expressamente consignada.
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A inexistncia dessa expressa exceo constitucional torna destitudos de contedo quaisquer esforos no sentido de conferir essa qualidade aos atos polticos1.

E diga-se mais, muito mais: se, nos dias que se passam, vemos crescer incrivelmente os pronunciamentos doutrinrios que cogitam da existncia de um Neoconstitucionalismo, destinado a fazer com que a constituio seja efetivo instrumento de conformao das atividades estatais legislativa, executiva e judiciria, desprezar a viabilidade de controle judicial de polticas pblicas recusar a prpria ideia de constituio, pois desde as formulaes tericas de Dworkin e Alexy que se sabe bem da importncia dos princpios constitucionais para a integrao daquilo que Hesse passou a chamar de vontade de constituio. Da que o controle judicial de polticas pblicas procedimento absolutamente imprescindvel para promover, perante o Poder Judicirio, o contraste entre a atuao do administrador e a realizao dos comandos constitucionais, principalmente aqueles referidos como princpios programticos. Pouco importa. Seja norma constitucional imediatamente autoaplicvel, seja dispositivo carente de regulamentao ulterior, o que decisivo investigao do jurista compreender que ambas as disposies materializam determinaes constitucionais cuja modulao do grau de ef iccia no desponta como bice que tecnicamente se possa opor ansiada realizao do Texto Constitucional. Tambm depe a favor da sindicabilidade dos atos de governo a denominada judicializao da poltica, que vem a ser o tratamento
1

Martins, 1993, p. 205.

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em sede judicial de temas afetos aos interesses da coletividade de uma forma geral. o aparecimento, com todo vigor, da tese substancialista. Paulo Bonavides justif ica, por motivos pragmticos, a necessidade de o Poder Judicirio de pases de terceiro mundo adotar comportamento intervencionista no mbito das polticas pblicas, tudo de sorte a elevar o nvel de concretizao das normas constitucionais2. Lenio Streck adverte que a prtica tem demonstrado estarmos longe, no Brasil, da consolidao da tese substancialista,
em face da inefetividade da expressiva maioria dos direitos sociais previstos na Constituio e da postura assumida pelo Poder Judicirio na apreciao de institutos como o mandado de injuno3, a ao de inconstitucionalidade por omisso, a arguio de descumprimento de preceito fundamental [...], alm da falta de uma f iltragem hermenutico-constitucional das normas anteriores a Constituio [...]4.

Os princpios constitucionais fundamentais e sua fora vinculante

A mais que conhecida ausncia de cultura constitucional no nosso pas vem produzindo os seus frutos, pecos e secos. Dentre todos, um dos que merecem destaque no incio deste subitem a vergonhosa indiferena dos aplicadores do direito de uma forma geral com os princpios constitucionais fundamentais.
2 3

Bonavides, 1993, p. 9-10. Atente-se, no entanto, para a mais alvissareira notcia que pode ser dada em termos de concretizao de direitos fundamentais via mandado de injuno: o STF, em 2007, produziu duas decises de notvel importncia, nos autos dos MIs 670 e 712, porquanto admitiu a fruio imediata do direito de greve pelos servidores pblicos por meio da aplicao da Lei n. 7.783/1989, que a norma regente da greve deflagrada na iniciativa privada. Do nosso ponto de vista, trata-se da mais importante deciso do STF aps a promulgao do Texto Constitucional em 1988.

Streck, 2003, p. 30.

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Ora, se o constituinte originrio resolveu localizar topograf icamente determinadas proposies normativas logo nos arts. 1 a 4 que iniciam o Texto de 1988 e, a par disso, ao denominlos de princpios realidade, per se, j relevante porque denota o ponto de partida, o esteio maior do sistema constitucional brasileiro , buscou diferenci-los dos demais princpios previstos na Constituio, pois adicionou o termo fundamentais, enf im, se a tudo isso recorreu o fundador do Estado brasileiro, s deve haver uma signif icao: os princpios fundamentais so, no mnimo, importantes para a nossa sociedade poltica. Contudo, o descaso no s com relao a tais postulados, mas no que toca a tudo que se relaciona Constituio de 1988. E parece revelar que, no Brasil, continuamos a estudar e a prestigiar a Escola da Exegese, ensinando como so aplicados os cdigos, isso evidentemente sem nos esquecermos de dar uma espiadinha na Constituio. Costumamos dizer que um trabalho de investigao do sistema normativo brasileiro minimamente srio no pode, de jeito algum, pr margem o estudo dos princpios fundamentais descritos nos arts. 1 a 4 da Constituio Federal. E esse raciocnio aplica-se a qualquer domnio normativo que venha a ser investigado pelo cientista: civil, penal, processual civil ou penal, comercial, tributrio e, evidentemente, trabalhista. Com evidncia, aps o desencadeamento do constitucionalismo social, modif icando-se acentuadamente o temperamento ideolgico do Estado ps-moderno e incutindo o mpeto de transformao da realidade social por meio da linguagem das normas de direito, os aplicadores do direito do trabalho viram-se em meio ao fogo cerrado entre os que almejam a concretizao das normas
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constitucionais de direito social e os que pretendem a manuteno do status quo. Esse antagonismo de interesses, esse embate ideolgico presenciado, sobretudo, na anlise de compatibilizao das polticas pblicas aos princpios constitucionais fundamentais. Algo evidente por si s, algo que ningum nos dias atuais recusaria como um axioma que so governos que se submetem s Constituies e no as Constituies que devem se submeter a governos. Dirley da Cunha Jnior explica que
a heterovinculao da Constituio uma realidade do constitucionalismo contemporneo, que vincula tanto os rgos do Poder que a Constituio estabelece, como os cidados. Assim, tudo que a Constituio concede com sua imperatividade suprema tem-se o direito de fazer, e tudo que a Constituio exige, tem-se o dever de cumprir5.

Se a ideia clara como um dia de sol de vero em Salvador, nuvens cinzentas e carregadas de incertezas comeam a pairar sobre ns quando, de modo surpreendente, notamos que a concretizao dos princpios fundamentais encontra-se na razo inversa da sua importncia atribuda pelo legislador constituinte originrio. Deveras, quer se recorra aos fundamentos do Estado brasileiro referidos no art. 1 e incisos da Constituio, quer se lance ao exame dos objetivos fundamentais assinalados no art. 3 e incisos, apenas para exemplif icar, a concluso, inelutvel e lgubre, da pf ia capacidade conformadora desses postulados, fundamentalmente porque o conjunto de normas formalmente posto pelo idealizador do Estado nada poder fazer sem a diligente intermediao do aplicador.
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Cunha Jnior, 2004, p. 635.

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E o aplicador, por sua vez, acossado pelo nmero assombroso de processos e premido pela leviandade dos dados estatsticos de produtividade do Poder Judicirio brasileiro, v-se diante da impossibilidade, de fato, de adequado exame do tema referente s polticas pblicas e os princpios fundamentais. De nossa parte, aqui, ultrapassado esse momento de catarse e desabafo, convm destacar, em primeiro plano, a compostura vinculativa dos princpios fundamentais para, aps, relacionar hipteses nas quais a implementao de polticas pblicas possa vulnerar tais postulados. Quando o art. 1 da Constituio enuncia como fundamentos do Estado brasileiro a soberania (art. 1, I), a cidadania (art. 1, II), a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV) e o pluralismo poltico (art. 1, V), preciso desencobrir o real propsito do fundador do Estado de 1988: construir sociedade poltica sobre os cinco pilares, que so a base fundante do nosso Estado: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico. Logo, tudo, rigorosamente tudo, que provenha de atividade estatal no Brasil deve ser balizado pela consonncia aos princpios fundamentais identif icados pela Constituio de 1988. Por via de consequncia, torna-se sindicvel ou controlvel qualquer poltica pblica que entre em rota de coliso com esses postulados fundamentais, dada a sua fora vinculante. Como assim? Como seriam vinculantes os princpios fundamentais em tema de implementao de polticas pblicas? Ou ainda: que efeito prtico teria a concluso acerca de sua natureza vinculativa? Em primeiro lugar, registre-se que a vinculatividade dos princpios fundamentais resultaria simplesmente de sua importncia para o sistema constitucional como um todo.
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Se ideia assente a de que devam tais disposies funcionar como substrato fundamental para o Estado brasileiro, qualquer ato de autoridade, qualquer lei, qualquer deciso judicial dentro do territrio brasileiro deve incondicionada e obrigatoriamente ser balizada pelos princpios fundamentais. Em acrscimo, pode-se ainda ponderar que muitas das previses constitucionais que se encerram no catlogo dos princpios fundamentais tm natureza de clusula programtica, como so todas as indicadas no art. 3 da Constituio. E, no particular, muito caminhou a cincia do direito constitucional, desde a famosa classif icao tripartite das normas constitucionais quanto ef iccia idealizada por Crisafulli, a ponto de, na atualidade, serem reconhecidos os seguintes efeitos concretos das disposies programticas: a) impem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam a legislao futura, sob pena de ser declarada a inconstitucionalidade das leis com elas incompatveis; c) informam a concepo de Estado, vinculando a emisso de normatividade aos f ins colimados; d) estabelecem um telos para a interpretao, integrao e aplicao das leis; e) condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Poder Judicirio; f ) criam situaes jurdicas subjetivas6. Fecha-se, assim, o saudvel crculo em torno proteo dos princpios fundamentais, visto que, se a hiptese de poltica pblica implementada por meio de veculo normativo oriundo do
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Silva, 1998, p. 146-147.

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parlamento, j no h tamanha liberdade de conformao legislativa se tais postulados condicionam a legislao futura. E se, de contraparte, a poltica pblica vier a ser editada com amparo em provimento administrativo do presidente da Repblica ou do governador de Estado, igualmente ter de se submeter a regramento ditado pelos princpios fundamentais, porque, como visto acima, as clusulas programticas tm aptido para condicionar a atividade discricionria da Administrao e do Poder Judicirio, fazendo com que ambos empurrem a ef iccia da norma programtica para um grau mximo possvel de realizabilidade. Explicada e justif icada a compostura vinculativa dos princpios fundamentais, cuida, agora, de examinar o efeito prtico resultante do reconhecimento do carter vinculativo das disposies programticas. Convictamente, se o sinal adotado pela poltica pblica contrrio diretriz impingida pela clusula programtica, deve haver iniciativa tendente a impor o redirecionamento da norma a f im de que seja acatado o programa constitucional. Nesse passo, se a norma editada possuir contedo genrico e abstrato, revestindo-se, assim, de carter normativo, possvel a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, por meio da qual se buscar a emisso de provimento judicial certificador da incompatibilidade da poltica pblica e, se for o caso, com possibilidade de deferimento de medida cautelar, quando presentes os pressupostos sua concesso. No parece residir na circunstncia nenhum acesso de ativismo judicial; antes, porm, correto tratar-se de legtimo pronunciamento judicial em derredor de alegada ofensa a princpios constitucionais. Imagine-se hiptese na qual determinado gestor municipal tenha editado norma de planejamento econmico, cujo contedo
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simplesmente no contemple qualquer poltica pblica destinada erradicao do trabalho infantil. Sendo certo que compete aos municpios suplementar a legislao federal e a estadual no que couber (CF, art. 30, II) e que o art. 24, XV, da CF, em cujo seio repousa precisamente a viabilidade quanto ao exerccio da competncia suplementar, enuncia competir aos entes federativos legislar concorrentemente sobre proteo infncia e juventude; sendo certo ainda que o art. 30, VI, da CF registra como competncia municipal manter, com a cooperao tcnica e f inanceira da Unio e do Estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental, dvida no deve subsistir quanto completa viabilidade a respeito de propositura de medida judicial dirigida ao restabelecimento do respeito s determinaes do sistema da Constituio de 1988. claro que no haver espao, no caso, para a instaurao de instncia por meio de ao direta a ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, desde que se tome por indiscutvel que no pode haver controle abstrato-concentrado da constitucionalidade de norma municipal em face da Constituio Federal, tema j pacif icado na jurisprudncia da nossa Suprema Corte (STF, Reclamao n. 337, RDA 199/201). Contudo, nada impede pelo contrrio, a Constituio verdadeiramente impe que a inexistncia de poltica pblica em tema de erradicao do trabalho da criana e do adolescente seja objeto de apreciao em sede de ao civil pblica, cujo fundamento bem pode ser a transgresso aos princpios fundamentais inerentes dignidade da pessoa humana (tido como valor-fonte do sistema normativo brasileiro), valorizao social do trabalho, alm de evidente ofensa aos objetivos fundamentais referidos no art. 3, I, II e III (construo de sociedade livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional e erradicao da pobreza e marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais).
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Assim, temos perfeito exemplo prtico de sindicabilidade de ato de governo em matria especif icamente vinculada seara do direito constitucional do trabalho, visto que a ausncia de poltica pblica terminou vulnerando a proteo que necessariamente deve ser dispensada criana e ao adolescente. E o mais interessante observar que o controle judicial incidente sobre a poltica pblica (ou, no caso, a falta dela) amparou-se, aqui, exclusivamente nos princpios fundamentais. Outra situao de ordem prtica capaz de atrair a atividade de rgo jurisdicional trabalhista a implementao de poltica pblica (logo, um ato estatal comissivo) em dissonncia absoluta dos princpios fundamentais. Suponha-se que governador de Estado tenha veiculado norma de planejamento econmico pblico que, de forma indiscutvel, resulte em recrudescimento do nvel de desemprego naquela unidade estadual. Ora, ningum duvida que o planejamento econmico convive de mos dadas com as chamadas externalidades, que podem ser positivas ou negativas. O que so externalidades? Externalidades so os efeitos positivos (economia externa) ou negativos (deseconomia externa) advindos da atividade dos agentes econmicos ou da implementao de poltica econmica pelo Estado. Consequentemente, tratando-se de resultado no previsto pelos planejadores do plano econmico, mas que, de fato, determina enorme e preocupante retrao no mercado de trabalho formal, a hiptese de mera e simples revogao da norma pblica de planejamento, mais ainda porque a normativa econmica guarda sempre implcita a clusula rebus sic stantibus.
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Nessa linha de compreenso, se o mandatrio estadual, malgrado o fracasso da norma pblica de planejamento, no opta pela sua supresso, no temos qualquer receio em concluir pela possibilidade de propositura de ao civil pblica por todos os colegitimados do art. 5 da Lei n. 7.347/1985 (LACP). 4 Competncia da Justia do Trabalho para o controle judicial de polticas pblicas

Ultrapassado o estgio do exame da viabilidade quanto a tal controle, alcanamos o momento de investigao acerca da competncia da Justia do Trabalho para o julgamento de aes judiciais cujo ncleo gravite em torno discusso sobre implementao de polticas pblicas de acordo com o sistema constitucional. Ento, competente a Justia do Trabalho para processar e julgar tais aes? Se partirmos da premissa de que tais atos so concretizados por agentes polticos, a competncia para sua anlise seria, de acordo com a situao, ou da Justia Estadual ou da Justia Federal, principalmente se for hiptese de impetrao de mandado de segurana, pois certo que a competncia, nesses casos, firma-se em razo da condio da autoridade indigitada coatora e no em virtude da matria veiculada na impetrao. Todavia, o raciocnio extratado simplista e pedestre demais para abranger todas as questes afetas ao controle judicial de polticas pblicas, mxime quando o ato estatal ofensivo ao valor social do trabalho (CF, art. 1, IV). Duas situaes se pem como possveis, como j vimos, em termos de controle judicial de polticas pblicas: ou o Estado no faz nada ou faz revelia dos comandos constitucionais. Em ambas as circunstncias temos por vivel a sindicabilidade do ato de governo.
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Se ele deve realizar, implementar a poltica pblica, e no o faz, a medida judicial se impor para determinar a edio do ato em respeito ao programa fixado na Constituio. Se realiza, mas o faz em antagonismo s prescries constitucionais programticas, incorrendo em inconstitucionalidade de ordem material, igualmente se impe a adoo de medida judicial, j aqui destinada a fazer retornar a norma aos caminhos apontados pelo legislador constituinte originrio. E a pergunta-chave a seguinte: tratando-se de ausncia de poltica pblica que vulnere a valorizao do trabalho humano ou de existncia de norma que afete prejudicialmente o mundo do trabalho, seria possvel recusar a competncia Justia do Trabalho? No. E por que no? Como se sabe, decisiva delimitao da competncia material no s o pedido, mas tambm a causa de pedir. E a causa de pedir, por outro lado, tanto se relaciona ao fato gerador de incidncia originria como ao fato gerador de incidncia derivada do pedido. Explique-se. Quando se formula pleito de adequao de poltica pblica em virtude de descumprimento de norma constitucional que protege o trabalho humano, o fato gerador de incidncia originria do pedido (causa de pedir remota), ou o fato propriamente dito (CPC, art. 282, III, parte inicial), a circunstncia inerente presena/ausncia de ato de governo, enquanto o fato gerador de incidncia derivada do pedido (causa de pedir prxima), ou os fundamentos jurdicos do pedido (CPC, art. 282, III, parte final), a ofensa a proteo relao de trabalho perseguida pela Constituio de 1988, cuja manuteno e segurana foram afetadas pelo ato comissivo ou omissivo do Poder Pblico.
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Ora, como se viu no subitem anterior, se a situao for de ausncia de poltica pblica no que toca erradicao do trabalho da criana e do adolescente, no resta dvida de que a competncia da Justia do Trabalho. Observe-se a redao do art. 114, I, da CF: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Posto dessa forma, tem-se que, doravante, precisamente aps a EC n. 45/2004, no se outorga mais Justia do Trabalho competncia material exclusiva para julgamento de dissdios envolvendo apenas a relao de emprego, mas sim controvrsias que tambm decorram, ou sejam oriundas, como refere o enunciado constitucional, da relao de trabalho. E relao de trabalho no termo equivalente a relao de emprego, tanto que o constituinte utiliza as expresses em passagens distintas do Texto Constitucional, como a revelar indiscutvel diversidade de significado (por exemplo, a referncia a relao de emprego no art. 7, I, da CF no deve e no pode ter o mesmo significado que relao de trabalho indicado no referido art. 114, I, da CF). E, aqui, a competncia da Justia do Trabalho f irmada em nvel constitucional no se dirige apenas para processar e julgar dissdios individuais de advogados ou mdicos que cobram seus honorrios prof issionais. Sem embargo da importncia que tm os dissdios individuais que so trazidos apreciao dos rgos jurisdicionais trabalhistas, a teleologia da alterao constitucional no deve ser amesquinhada a ponto de se entender que a mudana imps, to-s, o trazimento
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para a Justia do Trabalho dos conf litos entre prof issionais liberais e seus clientes recalcitrantes quanto a pagamento de honorrios. Quando o constituinte originrio cometeu Justia do Trabalho a competncia para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho, o fez em linha de af irmao do interesse pblico que subjaz determinao da competncia tal como constitucionalmente conformada. Com isso, possvel af irmar, sem receio, que ausncia de poltica pblica relativamente a direito humano dos trabalhadores, por se converter em omisso estatal com ref lexo imediato na relao de trabalho, determina a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar a ao. Esse o quadro relativamente falta de norma que venha salvaguardar a tutela relao de trabalho. E se o caso for de edio de norma com sinal contrrio ao programa constitucionalmente concebido? Persiste a competncia da Justia do Trabalho. Sem dvida, se o que se nota implementao de poltica pblica completamente contrria aos princpios constitucionais, que tm fora vinculante, cujo resultado o desvalor do trabalho humano, a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho a mesma que, na hiptese, determina a proteo relao de trabalho. Quando, por exemplo, o poder pblico edita norma de planejamento cuja externalidade negativa desemboca no recrudescimento do nvel de desemprego, mais uma vez o valor proteo relao de trabalho sinaliza para a competncia da Justia do Trabalho, uma vez que no se poder afastar da ideia segundo a qual poltica pblica que transgride o princpio fundamental relativo valorizao social do trabalho impe a iniciativa de aes judiciais que, no particular, so oriundas da relao de trabalho.
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Supondo-se que determinada empresa teve a necessidade de dispensar todos os seus empregados em virtude de planejamento econmico que afetou drasticamente o nvel de empregabilidade do setor econmico ao qual est incorporada a unidade empresarial, pergunta-se: competente a Justia do Trabalho para processar e julgar ao que busca o redirecionamento da poltica pblica, j agora para prestigiar a manuteno dos postos de trabalho e consagrar a valorizao social do trabalho humano? Sob exame o art. 114, I, da CF, no encontramos resposta outra que no seja a positiva. Se as aes oriundas da relao de trabalho so de competncia da Justia do Trabalho, e se eventual ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho visaria precisamente conduzir ao Poder Judicirio a discusso sobre os efeitos da poltica pblica no que tange manuteno dos postos de trabalho, ou, simplesmente, a manuteno das relaes de trabalho, a prpria literalidade do art. 114, I, da CF determinante da competncia material para processar e julgar as aes que se dirijam a tal f inalidade. 5 Controle judicial de poltica pblica atinente ao trabalho humano e a tese da reserva do possvel

Como habitualmente se sucede em aes coletivas propostas pelo Ministrio Pblico para a implementao de polticas pblicas relativas sade e educao, o Poder Pblico, quando acionado, de modo invarivel, tem lanado mo da tese da reserva do possvel para impedir o controle judicial dos atos de (des)governo. O que a reserva do possvel? Consubstancia-se na denominada escolha trgica, isto , o direito a respeito do qual se exige judicialmente a concretizao no pode ser satisfeito de
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modo imediato, o que implicaria a soluo de continuidade de outros programas sociais em virtude da insuficincia de recursos para atendimento a todos eles. No entanto, em se tratando de poltica pblica vulneradora da valorizao social do trabalho, tem-se que os atos estatais dirigidos, por exemplo, soluo do problema do desemprego talvez no caream de dispndio de elevada soma de recursos pblicos; possvel que a situao se resolva simplesmente por meio de adoo de poltica pblica alternativa quela que objetivamente imps prejuzo manuteno dos postos de trabalho. Resolve-se o problema por meio do retorno da poltica pblica fonte da qual jamais deveria ter se dissociado: os princpios constitucionais. E tambm certo referir que muitas vezes o prprio problema do desemprego poder ser to-s mitigado pela adoo de poltica pblica correta, tal como se d nas hipteses de desemprego estrutural ou sazonal. Contudo, af irmar que, em tese, nada pode fazer o Poder Pblico tendo em vista a insuf icincia de recursos manifestar insidiosa ausncia de vontade poltica, o que conf igura srio agravo proteo aos direitos humanos dos trabalhadores, tornando possvel at mesmo a responsabilizao pessoal do Presidente da Repblica, evidentemente se for ele o autor da norma (CF, art. 85, III). 6 Ativismo judicial versus discricionariedade dos atos de governo

Uma questo interessante que deve ser discutida refere-se oposio que comumente se faz entre o ativismo judicial e a enorme discricionariedade nsita aos atos de governo. A oposio ilusria.
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Em primeiro lugar porque ali, onde a atuao administrativa discricionria, nem por isso se entrega cheque em branco para o administrador realizar o que bem entender. Nesses casos, conquanto seja certa a existncia de maior liberdade para a conformao do ato administrativo, evidente que no se poder consentir com a edio de espcie que vulnere o contedo da Constituio. Isso defendido tambm no que toca aos atos administrativos discricionrios. A concluso no deve discrepar em se tratando de atos de governo. Reside-se fundado receio de que o ato de governo encerra ofensa Constituio, outro no o locus adequado para a discusso do tema que o Poder Judicirio, que se pronunciar com amparo nas normas constitucionais e concluir pela ocorrncia ou no de transgresso na hiptese concreta. Todavia, recusar, em tese, tal viabilidade , antes de mais nada, atentar contra a clusula constitucional da separao de poderes, reputada norma intangvel pelo legislador constituinte originrio (CF, art. 60, 4, III). 7 Concluso

Diante do exposto, possvel alcanar as seguintes concluses: seja porque o sistema constitucional brasileiro pugna pela possibilidade de conduo ao Poder Judicirio de interesse de qualquer espcie, individual ou transindividual, seja ainda em virtude de o princpio da democracia participativa comandar a apreciao judicial acerca de interesses sociais relevantes, o fato que a discusso de polticas pblicas por meio
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da ao civil pblica converteu-se em procedimento habitual no mbito dos tribunais do pas, no havendo, aps a Constituio de 1988, como juridicamente ser recusada a sindicabilidade dos atos de governo; so governos que se submetem s Constituies e no as Constituies que devem se submeter a governos; se a hiptese de poltica pblica implementada por meio de veculo normativo oriundo do parlamento, j no h tamanha liberdade de conformao legislativa se tais postulados condicionam a legislao futura. E se, de contraparte, a poltica pblica vier a ser editada com amparo em provimento administrativo do presidente da Repblica ou do governador de Estado, igualmente ter de se submeter a regramento ditado pelos princpios fundamentais; tratando-se de resultado no previsto pelos planejadores do plano econmico, mas que, de fato, determina enorme e preocupante retrao no mercado de trabalho formal, a hiptese de mera e simples revogao da norma pblica de planejamento, mais ainda porque a normativa econmica guarda sempre implcita a clusula rebus sic stantibus, e se o mandatrio estadual, malgrado o fracasso da norma pblica de planejamento, no opta pela sua supresso, no temos qualquer receio em concluir pela possibilidade de propositura de ao civil pblica por todos os colegitimados do art. 5 da Lei n. 7.347/1985 (LACP); ausncia de poltica pblica relativamente a direito humano dos trabalhadores, por se converter em omisso estatal com reflexo imediato na relao de trabalho, determina a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar a ao; se as aes oriundas da relao de trabalho so de competncia da Justia do Trabalho, e se eventual ao civil pblica proposta
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pelo Ministrio Pblico do Trabalho visaria precisamente conduzir ao Poder Judicirio a discusso sobre os efeitos da poltica pblica no que tange manuteno dos postos de trabalho, ou, simplesmente, a manuteno das relaes de trabalho, a prpria literalidade do art. 114, I, da CF determinante da competncia material para processar e julgar as aes que se dirijam a tal finalidade; a implementao de poltica pblica que v ao encontro da valorizao social do trabalho talvez no exija o dispndio de elevada soma de recursos do errio, razo por que no se admite, em casos tais, a objeo relativa reserva do possvel; reside-se fundado receio de que o ato de governo encerra ofensa Constituio, outro no o locus adequado para a discusso do tema que o Poder Judicirio, que se pronunciar com amparo nas normas constitucionais e concluir pela ocorrncia ou no de transgresso na hiptese concreta, ao passo que se recusar a viabilidade da tese, , antes de mais nada, atentar contra a clusula constitucional da separao de poderes, reputada norma intangvel pelo legislador constituinte originrio (CF, art. 60, 4, III). Referncias Bonavides, Paulo. A Constituio aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. Cunha Jnior, Dirley da. Controle judicial das omisses do poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2004. Martins, Simone Aparecida. O ato poltico. Sindicabilidade. O princpio da separao de poderes. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 1, n. 4, p. 199-210, jul./set. 1993. Silva, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
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Silva Neto, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Streck, Lenio. Hermenutica e concretizao dos direitos fundamentais-sociais no Brasil. In: A constitucionalizao do direito: a Constituio como locus da hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 3-41.

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Bases f ilosf icas e doutrinrias da Justia Militar1


Jorge Csar de Assis*

Sumrio: 1 Breve introduo ao tema. 2 O direito militar e as exigncias do Estado Democrtico de Direito. 3 A Justia Militar e seu contexto no Poder Judicirio como um todo. 3.1 Justia Militar da Unio. 3.2 Justia Militar Estadual. 4 Independncia e autonomia dos juzes, membros do Ministrio Pblico e defensores que atuam na Justia Militar. 4.1 Os Conselhos de Justia. 4.2 O Ministrio Pblico Militar. 4.3 O advogado na Justia Militar. 5 Limites de competncia da Justia Militar. 5.1 Jurisdio penal militar. 5.2 Jurisdio disciplinar militar. 6 Os postulados modernos do direito penal e do direito disciplinar aplicados Justia Militar. 7 Concluso: perspectiva de evoluo da Justia Militar.

Breve introduo ao tema

Quando no se f ilsofo ou, ainda, jusf ilsofo, f ica difcil tecer consideraes seguras acerca dos aspectos f ilosf icos que medeiam a existncia e a efetividade da Justia Militar. A instigao ao tema, entretanto, permite ao aplicador interessado do direito militar2 deixar-se levar ao estudo, ainda que perfunctrio, da
* Jorge Csar de Assis membro do Ministrio Pblico da Unio, promotor da Justia Militar lotado em Santa Maria-RS e scio fundador da Associao Internacional das Justias Militares (AIJM). Adaptao para artigo de palestra ministrada no Encontro de Ref lexo sobre a Justia Militar, em 12.3.2008, na cidade de Praia, capital da Repblica de Cabo Verde. O termo aplicador est sendo utilizado em sentido mais restrito que aquele dado ao operador do direito. A noo de operador abrange membros da magistratura, membros do Ministrio Pblico, defensores e autoridades de polcia judici-

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Filosofia do Direito. Esta, segundo o autor alemo Arthur Kaufmann, no se distingue dos outros ramos da filosofia por ser mais especial, mas porque reflete, filosoficamente, sobre questes jurdicas essenciais, sobre problemas jurdicos fundamentais, discutindo-os e dando-lhes, tanto quanto possvel, uma resposta3. As consideraes de ordem f ilosf ica, que aqui sero tratadas de forma paralela quelas outras de ordem doutrinria, no sero feitas de maneira isolada, mas sim ao longo de todo este trabalho. Para tanto, levar-se- em conta, ainda, o aspecto histrico da Justia Militar (em especial a do Brasil e a de Cabo Verde) e sua posio no Estado Democrtico de Direito. Tanto quanto possvel, proceder-se- a uma anlise de cunho epistemolgico, ou seja, um estudo crtico visando determinar os fundamentos lgicos, o valor e o alcance objetivo dos princpios que informam o direito militar. Dito isso, acredita-se ser necessrio o questionamento de cinco pontos fundamentais, de modo que se possa chegar a concluses seguras sobre o ideal de Justia Militar: 1) o direito militar responde, atualmente, s exigncias de um Estado Democrtico de Direito? 2) a Justia Militar parte integrante do Poder Judicirio considerado? 3) juzes, membros do Ministrio Pblico e defensores que atuam na Justia Militar tm independncia funcional para exercer suas funes da melhor forma possvel? 4) a competncia da Justia Militar restrita? e 5) os postulados modernos do direito penal e direito disciplinar esto incorporados ao direito militar?
ria; os aplicadores, por sua vez, seriam apenas as duas primeiras categorias, conforme lecionam Ccero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2005, p. 40). Kaufmann, 2002, p. 25.

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Sempre bom lembrar que a Justia Militar brasileira (assim como a cabo-verdiana) tem origem, por bvio, na legislao de Portugal. Todavia, essa inf luncia perdurou no Brasil desde a data do descobrimento, em 22 de abril de 1500, at a Proclamao da Independncia, em 7 de setembro de 1822. A partir da, a legislao militar brasileira comeou a tomar contornos prprios, o que se acentuou aps a Proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889. Nesse perodo, a grande inf luncia vinha dos Estados Unidos da Amrica, em face de sua proclamada Constituio, assinada em 17 de setembro de 1787. Isso facilmente verif icvel na prpria denominao adotada pelo novo Estado Repblica dos Estados Unidos do Brasil. De l para c muita coisa mudou, podendo-se af irmar, sem nenhuma dvida, que a Justia Militar brasileira apresenta hoje um modelo nico no mundo globalizado, sui generis, salvo engano pelo qual desde logo nos penitenciamos. Nessa viso histrica, no se pode perder de vista um componente geogrf ico interessantssimo: o Brasil situa-se na Amrica do Sul, tendo recebido a inf luncia inicial do sistema portugus, que se manteve por sculos. Todos os demais pases da Amrica do Sul, exceo das antigas Guianas, foram colonizados pela Espanha e dela receberam inf luncia em seu Direito, inclusive no militar. Dessa forma, atualmente, a maioria dos pases sul-americanos possui uma Justia Militar baseada no modelo espanhol, cuja legislao deriva das antigas Ordenanzas. So justias essencialmente militares, em que juzes, membros do Ministrio Pblico e defensores so of iciais militares. Em alguns pases, seguindo o modelo espanhol, existe, ainda, o Corpo Jurdico Militar, como no Peru. O Brasil, tendo sido inf luenciado inicialmente por Portugal, adquiriu, ao longo do fortalecimento da Repblica, um modelo prprio de Justia Militar, que hoje se encontra muito distante do modelo portugus.
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A Justia Militar cabo-verdiana tambm segue o modelo de Portugal. Informa Jos Pedro Bettencourt 4 que Cabo Verde tornou-se independente em 5 de julho de 1975, aps um processo sui generis de luta de libertao, desenvolvido na Guin-Bissau pelo Partido Africano para a Independncia da Guin e Cabo Verde (PAIGC)5. Na poca encontrava-se em vigor o Cdigo de Justia Militar de 1925, aprovado pelo Decreto n. 11.292, de 26 de novembro de 1925, que, rompendo com o anterior de 1895, consagrava o foro pessoal. Esse cdigo se manteve em vigor por fora do disposto no artigo 22 da Lei sobre a Organizao Poltica do Estado 6 , publicado no Boletim Of icial n. 1, de 5 de julho de 1975, que dispunha: A legislao portuguesa em vigor nesta data mantm transitoriamente a sua vigncia7 em tudo o que no for contrrio soberania nacional, presente Lei, s restantes Leis da Repblica e aos princpios e objectivos do PAIGC [sic]8.
4 5

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Bettencourt, 2005, p. 55. A luta armada que conduziu independncia da Guin-Bissau e Cabo Verde teve lugar na Guin-Bissau. Em 15 de janeiro de 1967, um grupo de 31 jovens cabo-verdianos liderado por Pedro Pires, atual presidente da Repblica , que se preparava em Cuba para o desembarque e o incio da luta armada em Cabo Verde, prestou o juramento na presena do ento secretrio-geral do PAIGC, Amlcar Cabral. O desiderato acabou por no se cumprir e s mais tarde, no f inal de 1974 e incio de 1975, chegaram a Cabo Verde muitos dos militares cabo-verdianos, combatentes nas matas da Guin-Bissau, que, com alguns cabo-verdianos pertencentes ao exrcito portugus e outros recrutados ainda antes do dia 5 de julho, deram corpo s Foras Armadas de Cabo Verde. Trata-se da primeira lei de valor constitucional do Cabo Verde independente. Era a soluo que se impunha, portanto lgica e inteligente. H uma grande identidade de normas entre os sistemas jurdicos portugus e cabo-verdiano, apesar de ao longo dos tempos termos vindo paulatinamente a substituir a legislao herdada por outra mais consentnea com os novos valores emergentes da nossa sociedade. Dispositivos com igual esprito tm sido acolhidos em todas as leis constitucionais. Na atual Constituio, encontrou guarida no artigo 288, que, sob a epgrafe legislao anterior, diz o seguinte: O direito anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se, desde que no seja contrrio a ela ou aos princpios nela consignados.

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O direito militar e as exigncias do Estado Democrtico de Direito

Sem sombra de dvida, a verif icao da legitimidade e efetividade da Justia Militar depender da posio que ostentar na Constituio do Estado considerado. A edio da Constituio brasileira de 1988 foi precedida de amplo debate entre os diversos setores da sociedade e os integrantes da Assembleia Nacional Constituinte. Pondera Gisele Cittadino que, pela primeira vez na histria brasileira, uma Constituio definiu os objetivos fundamentais do Estado e, ao faz-lo, orientou a compreenso e interpretao do ordenamento constitucional pelo critrio do sistema dos direitos fundamentais. Em outras palavras, a dignidade humana, traduzida no sistema de direitos constitucionais, vista como o valor essencial, que d unidade de sentido Constituio Federal. Espera-se, consequentemente, que o sistema de direitos constitucionais, visto como expresso de uma ordem de valores, oriente a interpretao do ordenamento constitucional em seu conjunto. A promulgao da Constituio Cidad, cujo sistema de direitos fundamentais, como visto, informa todo o ordenamento jurdico, certamente a expresso definitiva do movimento de retorno ao direito no pas. No se trata, como poderia parecer primeira vista, de mera reconstruo do Estado de Direito aps anos de autoritarismo militar. Mais que isso, o movimento de retorno ao direito no Brasil tambm pretende reencantar o mundo. Seja pela adoo do relativismo tico na busca do fundamento da ordem jurdica, seja pela defesa intransigente da efetivao do sistema de direitos constitucionalmente assegurados e do papel ativo do Judicirio, no mbito do constitucionalismo brasileiro que se pretende resgatar a fora do direito. E so os constitucionalistas comunitrios os encarregados desse resgate9.
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Cittadino, 2000, p. 13-14.

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Os representantes do constitucionalismo brasileiro, capitaneados pelo ilustre Jos Afonso da Silva, estabelecem uma espcie de fratura no seio da cultura jurdica positivista e privativista, buscando, contra o positivismo, um fundamento tico para a ordem jurdica e, contra o privativismo, a efetividade do amplo sistema de direitos assegurados pela nova Constituio.Assevera Cittadino que, recusando o constitucionalismo liberal, marcado pela defesa do individualismo racional, deve-se passar, segundo esses autores, para um constitucionalismo societrio e comunitrio, que confere prioridade aos valores da igualdade e dignidade humanas10. A dignidade humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, ao lado da soberania, da cidadania, do pluralismo poltico, previstos no artigo 1 da Constituio, enquanto a igualdade de todos perante a lei inicia o enunciado do artigo mais comentado de todo o corpo constitucional, o 5, relacionando os direitos e deveres individuais e coletivos, pertencentes ao Ttulo II da Carta Magna Dos Direitos e Garantias Individuais. Os direitos e garantias individuais esto blindados pela proibio de deliberao de proposta de emenda constitucional tendentes a aboli-los (CF, art. 60, 4, IV). Em um pas com histrico de facilidade de aprovao de emendas constitucionais, essa blindagem signif icativa e, graas a ela, a Justia brasileira, incluindo a Militar, tem efetivamente cumprido seu papel. Dentre os vrios princpios constitucionais colocados disposio do cidado, assume vital importncia o da inafastabilidade do acesso ao Judicirio. Para Cittadino, o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do
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Cittadino, 2000, p. 15.

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Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, revela, como primeira garantia, que cabe ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaado um direito individual ou coletivo 11. Dentro dessa viso comunitria da Constituio brasileira, indispensvel, portanto, em um sistema equilibrado de partilha de competncias institucionais, que o Poder Judicirio possa concluir acerca da racionalidade e da razoabilidade das regras jurdicas, sempre que for questionada leso ou ameaa de leso a direito individual ou coletivo, sob pena de, conclui a ilustre autora, permitir-se, pelo menos em tese, o arbtrio do legislador. Assim, possvel af irmar que o sistema constitucional brasileiro foi talhado em princpios importantssimos em favor da sociedade como um todo, ou, na viso de Denilson Feitoza Pacheco, so princpios fundamentais, ou seja, diretrizes basilares de um sistema, verdadeiras linhas mestras de acordo com as quais se dever guiar o intrprete 12 . De carter constitucional, influindo diretamente na prestao jurisdicional (inclusive a militar), podemos destacar os seguintes princpios: os explcitos, como o da supremacia da Constituio, segundo o qual todo o direito militar (penal, processual penal, administrativo, disciplinar) deve adequar-se aos mandamentos constitucionais. Est atrelado ao princpio da inafastabilidade do acesso ao Judicirio, que permite a qualquer cidado chegar at o Supremo Tribunal Federal, inclusive o cidado militar, que pode discutir judicialmente at mesmo questes disciplinares, estando afastada a obrigatoriedade anteriormente vigente do esgotamento das vias recursais administrativas; da
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Cittadino, 2000, p. 64. Pacheco, 2005, p. 156.

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dignidade da pessoa humana, segundo o qual o ser humano inserido em um quadro processual possui um valor inerente sua condio humana, que deve ser obrigatoriamente considerado, independentemente de sua condio de ru, vtima, testemunha, peritos etc.; da liberdade individual, segundo o qual ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos crimes propriamente militares e transgresses disciplinares militares previstos em lei; do devido processo legal, como garantia de que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens, sem o desenrolar de um processo com rito previsto em lei; da no declarao de culpado, que muitos preferem chamar de presuno da inocncia (para ns so coisas diversas), segundo o qual ningum ser declarado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; da ampla defesa e do contraditrio, segundo o qual os acusados em processo penal e administrativo tm direito ampla defesa e ao contraditrio (contrapor-se acusao); do direito de permanecer calado (e, em decorrncia, de no autoincriminao); tambm o da razovel durao do processo, segundo o qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam sua celeridade; da assistncia judiciria gratuita, garantida pelo Estado aos comprovadamente necessitados; da inadmissibilidade das provas ilcitas, cuja admisso indevida nulifica o processo. Informa ainda a Justia Militar brasileira os seguintes princpios constitucionais: a proibio de juzo ou tribunal de exceo; a irretroatividade da lei penal, salvo para benef iciar o ru; o de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado; a individualizao da pena; a proibio da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada; a proibio das penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis. H princpios implcitos, como o princpio da proporcionalidade, que anda de mos dadas com o princpio da razoabilidade, de tal forma
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que so considerados decorrentes um do outro, ou seja, a sano ser razovel quando for proporcional ofensa. Existem ainda poderosos instrumentos constitucionais para garantir tais princpios, como o habeas corpus, o habeas data e o mandado de segurana. Por sua vez, a Constituio da Repblica de Cabo Verde tambm pugnou pela garantia e pelo respeito dignidade da pessoa humana, reconhecendo a inviolabilidade e inalienabilidade dos direitos do homem como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia, como fez constar de seu art. 1. Constitui-se em um Estado de Direito Democrtico assente nos princpios da soberania popular, no pluralismo de expresso e de organizao poltica democrtica e no respeito pelos direitos e pelas liberdades fundamentais (art. 2). Essa escolha do constituinte pela dignidade humana e pelos direitos fundamentais deve ser vista como valor essencial que d unidade de sentido Constituio de Cabo Verde, orientando o intrprete, em especial os integrantes do Poder Judicirio dentro dela, os integrantes da sua Justia Militar. No Captulo I do Ttulo II da Constituio, que prev os direitos, liberdades e garantias individuais, o constituinte cabo-verdiano garantiu aos seus cidados princpios universais importantssimos, como o da inviolabilidade da vida humana e a integridade fsica e moral das pessoas; a proibio da tortura, das penas ou dos tratamentos cruis, degradantes ou desumanos, alm da impossibilidade da pena de morte em qualquer caso; da proibio da privao da liberdade, a no ser em consequncia de sentena condenatria pela prtica de atos punveis com pena de priso ou de aplicao de medida de segurana prevista em lei; do direito de toda pessoa detida ou presa ser imediatamente

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informada das razes de sua deteno ou priso e de seus direitos constitucionais, autorizada ainda a contatar advogado, diretamente ou por intermdio de sua famlia ou pessoa de sua confiana; do direito ao silncio ao ser detida ou presa e identificao dos responsveis pela sua deteno ou priso e pelo seu interrogatrio; da intransmissibilidade da responsabilidade penal; do non bis in idem; da proibio da priso perptua; da presuno da inocncia (assim declarado) at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, devendo ser julgada no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa; do contraditrio; da nulidade das provas ilcitas etc. Essa opo pela valorizao dos direitos humanos est sempre ligada ideia de direito natural. Bem por isso o jusfilsofo brasileiro Miguel Reale asseverou que os chamados direitos da pessoa humana, desde o direito subsistncia at as prerrogativas da igualdade e liberdade, so exemplos tpicos dessas conquistas axiolgicas, emergentes do processo histrico, e que todos, gregos e troianos, no Ocidente ou no Leste, proclamam ser patrimnio irrenuncivel da espcie humana. Pouco importa que cada qual entenda tais palavras a seu modo, porque o essencial a verificao da universalidade do reconhecimento que se faz de determinados direitos, tidos e havidos como representativos do patrimnio tico da civilizao13. 3 A Justia Militar e seu contexto no Poder Judicirio como um todo

Uma vez verificado se o direito militar atende s exigncias do Estado Democrtico de Direito, cabe analisar agora a posio que a Justia Militar ocupa no Poder Judicirio considerado. A anlise, por bvio, passa pelo Brasil e por Cabo Verde. A Justia Militar brasileira est integrada ao Poder Judicirio nacional e sua fonte a prpria Constituio Federal.
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Reale, 1984, p. 4.
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So rgos do Poder Judicirio brasileiro aqueles previstos no art. 92 da Carta Magna de 1988: I o Supremo Tribunal Federal; II o Superior Tribunal de Justia; III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV os Tribunais e Juzes do Trabalho; V os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI os Tribunais e Juzes Militares; VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal. Deve-se salientar, entretanto, que a Justia Militar brasileira possui uma caracterstica que a difere do modelo de outros pases, j que no Brasil a Justia Militar um gnero que apresenta duas espcies: a Justia Militar da Unio e a Justia Militar Estadual. Apesar de existirem desde a formao do pas, confundindo-se com a sua histria, em nvel constitucional a Justia Militar da Unio foi prevista em 1934 e a Justia Militar Estadual em 1946. 3.1 Justia Militar da Unio A Justia Militar da Unio federal, possui jurisdio em todo o territrio brasileiro e tem por competncia julgar e processar os crimes militares def inidos em lei, no importando quem seja seu autor, o que vale dizer que julga at mesmo o civil. So rgos da Justia Militar da Unio o Superior Tribunal Militar e os tribunais e juzes militares institudos em lei. Compem o Superior Tribunal Militar (STM) 15 ministros vitalcios, nomeados pelo presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo 3 of iciais-generais da Marinha, 4 of iciais-generais do Exrcito e 3 of iciais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e 5 civis.
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Os ministros civis so escolhidos tambm pelo presidente da Repblica, sendo 3 dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de atividade prof issional, e 2 por escolha paritria dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico Militar. Em relao Justia Militar da Unio, por conta da Proposta de Emenda Constitucional n. 358/2005, constata-se que haver uma reduo do nmero de ministros do Superior Tribunal Militar previsto no art. 123 da Carta brasileira, que ser reduzido de 15 para 11, restringindo, portanto, o nmero de ministros militares, e, apesar de diminuir o nmero de ministros civis (de 5 para 4), a reforma privilegia os juzes auditores, o que parece natural e justo, j que so juzes de carreira. Devem f icar, por conseguinte, 2 ministros da Marinha, 3 do Exrcito, 2 da Aeronutica e 4 civis, sendo 2 oriundos da carreira de juiz auditor, um da carreira de advogados e um da carreira do Ministrio Pblico Militar. Diferentemente da mudana operada em relao Justia Militar Estadual, no h previso de a f igura do juiz de Direito, nem muito menos da presidncia dos Conselhos, passar para o juiz auditor, o que poder ocorrer de lege ferenda, por meio de processo legislativo que a prpria Constituio estabelece. O texto proposto para o art. 124 mantm a competncia ampla de processar e julgar os crimes militares def inidos em lei, independentemente de quem seja o seu autor (e a no existe alterao nenhuma), mas acrescido da nova competncia de exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das Foras Armadas. A Justia Militar da Unio est prevista entre os arts. 122 e 124 da Constituio Federal de 1988, tutelando os valores que so caros para as Foras Armadas do pas.
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O Superior Tribunal Militar e, por extenso, a Justia Militar brasileira foi criado no perodo da vinda da Famlia Real Portuguesa ao Brasil, em 1 de abril de 1808, por alvar com fora de lei assinado pelo prncipe regente D. Joo VI, com a denominao de Conselho Supremo Militar e de Justia. , portanto, o mais antigo Tribunal Superior do pas, existindo h quase 200 anos. Alm de ser a 2 instncia da Justia Militar da Unio, o Superior Tribunal Militar tem competncia originria para processar e julgar os of iciais-generais, bem como para decretar a perda do posto e da patente dos of iciais que forem julgados indignos ou incompatveis com o of icialato. 3.2 Justia Militar Estadual A Justia Militar Estadual tutela os valores que so caros para Polcias e Corpos de Bombeiros Militares, a ela competindo processar e julgar os crimes dessa natureza def inidos em lei, desde que praticados por servidores militares dos Estados. uma competncia criminal restrita, dela escapando os civis. Sua jurisdio limita-se ao territrio de seu estado ou do Distrito Federal. Atualmente, conquanto a Constituio Federal preveja a possibilidade de os estados criarem Tribunais Militares quando o efetivo de sua Polcia Militar ultrapassar 20.000 integrantes, somente trs estados, Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, possuem tribunais militares prprios. Segundo Joo Carlos Bona Garcia, no Rio Grande do Sul, a Justia Militar existiu mesmo antes da Justia comum. Chegou a bordo das naus portuguesas que integravam a expedio militar de Silva Paes, em 173714. Seu Tribunal Militar, criado em 1918, o mais antigo Tribunal Militar do pas.
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Garcia, 2003, p. 17.

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J o Tribunal Militar do Estado de So Paulo foi criado em 1937. Como bem disse o seu ento presidente, por ocasio do 61 aniversrio daquela Corte, efetivamente, foroso convir que a nvel de Justia de Alada, somos a Corte Paulista mais antiga, historicamente15. Por fim, o Tribunal Militar do Estado de Minas Gerais data de 1946.
A histria da Justia Militar em Minas Gerais remonta ao cenrio construdo pela chegada do poltico gacho GetlioVargas Presidncia da Repblica em 1930. A Era Vargas (1930-45/1950-54), apesar de contraditria, deixou como principal legado a consolidao definitiva da soberania e da organizao do aparato estatal brasileiro. Entre as inmeras conquistas da sociedade brasileira originadas nesse perodo, est a criao da Justia Militar no Estado, por meio da Lei n 226, de 9 de novembro de 1937. No primeiro momento, a instituio era composta apenas de um auditor e de Conselhos de Justia, cabendo Cmara Criminal da Corte de Apelao (atual Tribunal de Justia) o julgamento em segunda instncia. Essa situao permaneceu durante 9 anos, quando f inalmente em 1946, a Constituio da Repblica incluiu a Justia Militar estadual como rgo do Poder Judicirio dos Estados. Ainda no ano de 1946, a Lei de Organizao Judiciria do Estado de Minas Gerais reestruturou a Justia Militar, criando o Tribunal Superior de Justia Militar, sediado em Belo Horizonte [...]16.

Os demais estados brasileiros e o Distrito Federal possuem o 2 grau da Justia Militar no seu respectivo Tribunal de Justia. A Emenda Constitucional n. 45/2004 promoveu substancial alterao na redao do art. 125 da CF, em especial nos seus 3, 4 e 5. No 3 mudou apenas a referncia para a criao do Tribunal de Justia Militar, com relao ao efetivo de cada Corporao, apontado agora como efetivo militar, para incluir os integrantes do Corpo
15 16

Castilho, 1998, p. 24. Justia Militar de Minas Gerais comemora 65 anos. Revista de Estudos e Informaes, Belo Horizonte, n. 10, p. 5, nov. 2002.

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de Bombeiros Militar. Ao mesmo tempo, ressalva a competncia do tribunal do jri quando a vtima for civil ( 4) e mantm a competncia do tribunal competente17 para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao dos praas. Percebe-se que o novo texto constitucional mantm a omisso da referncia ao Distrito Federal, se bem que este tambm possui a sua Justia Militar prpria desde 1992, quando deixaram os integrantes de sua Polcia Militar e de seu Corpo de Bombeiros Militar de ser processados e julgados perante a Auditoria da 11 Circunscrio Judiciria Militar (CJM), pertencente Justia Militar da Unio. Contudo, a maior mudana diz respeito f igura do juiz de Direito (ex-juiz auditor), que passa a ser o presidente dos Conselhos de Justia, em detrimento dos of iciais superiores da Fora, rompendo uma tradio que vem desde o nascimento da Justia Militar brasileira, que ocorreu com a vinda de D. Joo VI ao Brasil e a criao do Conselho Supremo Militar e de Justia (atual STM), em 1 de abril de 180818. Inova a Emenda Constitucional aprovada igualmente ao dispor que ao juiz de Direito do Juzo Militar competir decidir singularmente a respeito de crimes militares praticados contra civis e aes judiciais contra atos disciplinares militares. Em relao s aes judiciais contra atos disciplinares militares, fcil entender: no seria crvel que o Conselho formado muitas vezes por of iciais de menor posto ou antiguidade que o comandante militar, apontado como autoridade coatora, pudesse julgar tais processos, o que no ocorre em relao ao juiz de Direito, protegido
17

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Nos Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e So Paulo, tribunal competente o Tribunal de Justia Militar. Nos demais Estados e Distrito Federal, o Tribunal de Justia. No obstante, alguns estados, como Rio de Janeiro, Santa Catarina e o Distrito Federal, j consignavam a f gura do juiz auditor como presidente dos Conselhos de Justia.

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pelas garantias da magistratura que a prpria Constituio lhe estabelece19. No que se refere aos crimes militares praticados contra civis, no existem embasamentos jurdicos, tcnicos ou lgicos, que justif iquem tal f igura processual, levada a efeito por conta de presses sofridas pelo Congresso Nacional, em face de alguns fatos de grande repercusso envolvendo policiais militares em servio, que culminaram com a morte de inmeros civis. 4 Independncia e autonomia dos juzes, membros do Ministrio Pblico e defensores que atuam na Justia Militar

A anlise da efetividade da Justia Militar no poderia ser feita sem que se detivesse a um aspecto considerado de extrema importncia, qual seja, o nvel de independncia e autonomia daqueles detentores de cargos e funes vitais para o exerccio da prestao jurisdicional, os integrantes dos Conselhos de Justia, os membros do Ministrio Pblico e os advogados. 4.1 Os Conselhos de Justia Os Conselhos de Justia constituem o 1 grau da Justia Militar, tanto da Unio quanto dos estados e do Distrito Federal. Como j foi dito alhures20, o Conselho de Justia um rgo jurisdicional colegiado sui generis, formado por um juiz togado (auditor) e quatro juzes militares, pertencentes Fora a que estiver vinculado o acusado.Tem previso constitucional: arts. 122, II, e 125, 3. sui generis em razo de sua diviso prevista no art. 16 da Lei n. 8.457/1992, Lei de Organizao da Justia Militar
19 20

Art. 95 da CF. Assis, 2001, p. 145.

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da Unio (LOJMU), aplicvel igualmente Justia Militar Estadual. Vejamos: o Conselho Permanente de Justia, que processa e julga crimes militares cometidos por praas ou civis, tem seus juzes renovados a cada trimestre, sem vincular os juzes militares aos processos em que atuaram naquele perodo. J o Conselho Especial de Justia, destinado a processar e julgar oficiais at o posto de coronel ou capito de mar e guerra, tem seus juzes militares escolhidos para cada processo. Vige aqui, excepcionalmente, e somente em relao aos juzes militares, o princpio da identidade fsica do juiz, ou seja, aquele Conselho somente se extinguir com a deciso final do processo. O juiz auditor, assim como os demais magistrados que atuam no foro penal, no fica vinculado a processo algum. O Conselho de Justia ainda sui generis em relao forma de investidura e s garantias e prerrogativas de seus membros. O juiz auditor, togado, civil e ingressa na carreira por meio de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases (CF, art. 93, I), gozando das seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios (CF, art. 95), tendo em contrapartida as vedaes do pargrafo nico do referido artigo21. Os juzes militares investem-se na funo (e no no cargo) aps terem sido sorteados dentre a lista de oficiais apresentada, nos termos dos arts. 19 e 23 da Lei n. 8.457/1992. So juzes de fato, no gozando das prerrogativas afetas aos magistrados de carreira. de se ressaltar, ainda, que os oficiais so juzes enquanto estiver reunido o Conselho, que efetivamente o rgo jurisdicional. Isoladamente, fora das reunies
21

Exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; dedicar-se atividade poltico-partidria; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos de afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.

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do Conselho de Justia, os oficiais que atuam naquela Auditoria no sero mais juzes, submetendo-se aos regulamentos e normas militares que a vida de caserna lhes impe. J em Cabo Verde no existem Conselhos de Justia de primeiro grau, mas apenas o Tribunal Militar de Instncia. um tribunal de composio pequena, apenas trs juzes, sendo dois deles militares e um juiz auditor. Os juzes militares do tribunal so comissionados por um perodo de trs anos, prorrogvel sucessivamente por igual perodo. Depois de nomeados, no podero ser exonerados, suspensos ou substitudos antes do f im do trinio da sua comisso ou do perodo de reconduo, salvo nas hipteses previstas em lei. A comisso do juiz auditor (que um magistrado civil) em Cabo Verde tambm de trs anos, prorrogvel, sucessivamente, por igual perodo. interessante anotar que tanto os juzes militares (art. 137, n. 4, do Cdigo de Justia Militar CJM) como o juiz auditor (art. 143, n. 2, CJM) podero acumular outras funes alm da judicatura castrense, os primeiros com funes de natureza militar, e o segundo com outras funes judiciais. Essa situao no existe no Brasil, onde os juzes dos tribunais tornam-se vitalcios a partir da data da posse e exercem a jurisdio somente na Corte da qual fazem parte. 4.2 O Ministrio Pblico Militar No Brasil, o Ministrio Pblico Militar est previsto na Constituio de 1988. Apesar do adjetivo militar, o Ministrio Pblico uma instituio civil, como civis so seus membros, possuindo autonomia e independncia funcional. Representa o Estado (acusao) no processo penal. Cada membro do Ministrio Pblico, no exerccio de sua nobre funo, est subordinado apenas s leis e sua conscincia, ressalvada,
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entretanto, a responsabilidade por danos concretamente causados pelo uso indevido, ou de m-f, de suas funes institucionais. Como dito anteriormente22 , ramo especializado e congnere do Ministrio Pblico Federal, do Ministrio Pblico do Trabalho e do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, o Parquet das Armas integra o Ministrio Pblico da Unio. Atua perante a Justia Militar Federal, com inmeras atribuies judiciais e extrajudiciais. Foi criado em outubro de 1920, mas desde meados do sculo XIX ventilavam-se projetos de lei instituindo a f igura do promotor de Justia Criminal Militar. Atualmente, regido pela Lei Complementar n. 75, de maio de 1993. A carreira formada, em 1 instncia, pelos cargos de promotor de Justia Militar e procurador de Justia Militar rgos de execuo, os quais of iciam nas Auditorias Militares e, no 2 grau de jurisdio, pelos subprocuradores-gerais da Justia Militar, que tm exerccio perante o Superior Tribunal Militar. So tambm rgos o Procurador-Geral, a Corregedoria-Geral, o Colgio de Procuradores do Ministrio Pblico Militar, o Conselho Superior e a Cmara de Coordenao e Reviso. Em nvel dos estados e do Distrito Federal no existe Ministrio Pblico Militar, mas sim representantes dos Ministrios Pblicos Estaduais que atuam nas Auditorias Militares. Em CaboVerde, o promotor de Justia ser um of icial do quadro permanente da ativa das Foras Armadas, nomeado para um mandato de dois anos, prorrogvel sucessivamente por igual perodo. Alm de exercer funes de Ministrio Pblico perante o Tribunal Militar, o promotor de Justia assiste ao chefe do Estado-Maior das Foras Armadas em tudo o que lhe seja requerido no mbito da Justia Militar. Tambm o chefe do Estado-Maior, como autoridade judiciria
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Silva, 2002, p. 18.

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militar, que ordena a acusao que servir para deduo do libelo (CJM, art. 193), alm de ter competncia para ordenar o recurso obrigatrio do promotor de Justia (CJM, art. 229, e). Essa situao foi abordada pelo jurista cabo-verdiano Jos Pedro Bettencourt, para quem o promotor de Justia, nos dizeres do artigo 151 do Cdigo de Justia Militar, exerce funes de Ministrio Pblico, o que implica os deveres de exercer a ao penal e defender a legalidade democrtica, os direitos dos cidados, o interesse pblico e os demais interesses que a Constituio ou a lei determinarem23. Ora, isso implica, necessariamente, independncia do promotor, o que no acontece, j que, quando recebe o processo com a ordem do Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas para instaurar a acusao24, deve faz-lo; obrigatrio o recurso se a mesma autoridade o determinar25 e s pode desistir do recurso com autorizao daquela Chefia26. Para garantir essa independncia, o promotor de Justia deveria ser um magistrado do Ministrio Pblico, conclui27. 4.3 O advogado na Justia Militar Os advogados que atuam na Justia Militar brasileira so todos civis. O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuf icincia de recursos (CF, art. 5, LXXIV). obrigatria a presena do defensor para o processo ou julgamento de qualquer acusado. A Constituio Federal alou condio de funes essenciais Justia, e por isso mesmo
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Artigo 222, n. 1, da Constituio da Repblica de Cabo Verde. Artigo 193, n. 1, do Cdigo de Justia Militar de Cabo Verde. Instaurar a acusao tem o mesmo sentido de iniciar a ao penal, o que naquele pas feito pela apresentao de um libelo. Artigo 229, alnea c, do Cdigo de Justia Militar de Cabo Verde. Artigo 237, n. 2, do Cdigo de Justia Militar de Cabo Verde. Bettencourt, 2005, p. 66.

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indispensveis sua Administrao, a Advocacia e a Defensoria Pblica (CF, arts. 133 e 134). A Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, organizou a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreveu normas gerais para sua organizao nos Estados. A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB). Na Justia Militar brasileira, a constituio de defensor independer de mandato se o acusado o indicar por ocasio do interrogatrio ou em qualquer outra fase do processo por termo nos autos. Em havendo mandato (procurao), entretanto, este obedecer aos termos do art. 38 do Cdigo de Processo Civil. A funo de defensor privativa do advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB, art. 1, I). Na ausncia de defensor constitudo, ser nomeado um dativo, mas sempre um advogado. A competncia para nomeao do presidente do Conselho de Justia (LOJMU, art. 29, III). O patrocnio da causa obrigatrio, salvo motivo relevante arguido pelo defensor dativo. Na Justia Militar de Cabo Verde, o defensor of icioso tambm ser um of icial das Foras Armadas, da ativa ou da reserva, nomeado nos mesmos termos que os juzes militares. Pondera com razo Jos Pedro Bettencourt que o defensor of icioso um of icial das Foras Armadas de qualquer quadro e posto, da ativa ou da reserva, nomeado para defender os interesses dos demandados que no constituam advogados ou no indiquem defensor of icioso sua escolha. Nunca foi nomeado qualquer licenciado em direito, tendo, algumas vezes, esse cargo sido ocupado por pessoas com formao em reas af ins28.
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Bettencourt, 2005, p. 59.

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Identif ica-se certa hierarquizao entre os operadores do direito militar cabo-verdiano. Assim, o cargo de promotor corresponde aos postos da classe dos of iciais superiores, no podendo, em caso algum, ser de posto superior ao do juiz presidente do Tribunal Militar. J o defensor of icioso ser um of icial de qualquer quadro ou posto, o que signif ica dizer que poder ser dos quadros dos of iciais intermedirios ou subalternos, o que, com a devida vnia, implica apresentar-se em uma situao hierarquicamente inferior aos juzes do Tribunal Militar de Instncia e, at mesmo, ao promotor de Justia Militar. 5 Limites de competncia da Justia Militar

O passo seguinte verif icar os limites da competncia da Justia castrense. A competncia da Justia Militar, de modo geral, est delimitada por uma jurisdio penal e, tambm, em alguns casos, pela possibilidade de controle jurisdicional das sanes disciplinares. 5.1 Jurisdio penal militar A competncia penal est calcada na possibilidade de processar e julgar os autores de crime militar previsto em lei. Quando restrita, limita-se aos crimes essencialmente (propriamente) militares; quando ampla, abarca os crimes impropriamente militares, alcanando inclusive o civil. O conceito de crime militar ainda o da doutrina, sendo certo que tal def inio difcil e no raras vezes a jurisprudncia aponta para decises conf litantes sobre quando e como ocorre essa f igura delitiva. Para o jurista chileno Jorge Mera Figueroa,
en la doctrina atual existe un amplio consenso en el sentido de que el delito militar es un delito especial que se integra con dos ele290
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mentos copulativos que lo caracterizam y distinguen de los delitos comunes: la naturaleza militar del bien jurdico protegido, a saber un bien jurdico de carcter castrense, y la calidad militar del autor, que infringe sus deberes militares, esto es, los que corresponden en tanto miembro de las Fuerzas Armadas29.

No Brasil, Jlio Fabbrine Mirabete j apontava h muito que rdua por vezes a tarefa de distinguir se o fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos praticados por policiais militares. Em edio atualizada da obra de Mirabete, Renato N. Fabbrine anotou acerca dessa af irmao do saudoso mestre que,
pela nova Constituio, compete Justia Militar processar e julgar os crimes militares def inidos em lei (art. 124, caput), ou seja, os previstos no Cdigo Penal Militar. Assim, inserido o crime em outra lei, afasta-se a competncia dessa Justia especial 30.

A anotao no foi precisa, j que a hiptese de um fato estar previsto tanto no Cdigo Penal Militar como na legislao penal comum caracteriza o crime impropriamente militar, cuja competncia, num primeiro momento, da Justia Militar, pelo princpio da especializao, e a remisso a ela (a anotao) feita apenas para se aquilatar a dif iculdade que encontra o jurista ptrio no afeito s lides da caserna para a exata compreenso do que seja o crime militar em relao ao crime comum. No Brasil, a necessidade de se compreender o crime militar deriva atualmente da Carta Magna, a qual, referindo-se aos crimes propriamente militares, os excepcionou da necessidade do estado de f lagrncia ou da ordem da autoridade judiciria competente para a execuo da priso de seu autor.
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Mera Figueroa, 2002, p. 14. Mirabete, 2004, p. 137.

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No crime propriamente militar, a autoridade militar brasileira poder prender o acusado sem que este esteja em f lagrante delito e mesmo sem ordem judicial, situao impossvel de se imaginar no caso de crime comum 31. Assim, se a Constituio brasileira reconhece a existncia de crime militar prprio (ou propriamente militar, ou essencialmente militar, ou puramente militar), a consequncia da decorrente a existncia do seu correspondente imprprio (ou impropriamente militar)32 . Essa distino faz-se mais necessria se atentarmos ao fato de que, no Brasil, o Cdigo Penal comum, ao tratar da reincidncia em seu art. 64, II, exclui do seu cmputo, ao lado dos crimes polticos, os crimes militares prprios. Da por que necessrio distingui-los to acertadamente quanto possvel. Em uma def inio bem simples, poder-se-ia dizer que crime propriamente militar aquele que s est previsto no Cdigo Penal Militar e que s poder ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o servio militar e o dever militar. J o crime impropriamente militar est previsto, ao mesmo tempo, tanto no Cdigo Penal Militar como na legislao penal comum, ainda que de forma um pouco diversa
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So exemplos clssicos dessa possibilidade a captura e a priso do desertor, e a colocao sob menagem forada do insubmisso. Da mesma forma, durante a investigao policial militar, o encarregado do IPM poder efetuar a deteno cautelar do indiciado que cometer crime militar prprio, por at 30 dias, sem necessidade de ordem da autoridade judicial competente, que dever, entretanto, ser comunicada. Jorge Alberto Romeiro (1994, p. 66-67) lembrou que as designaes crimes puramente militares e crimes propriamente militares provm da legislao mais antiga e j revogada, que os aludiam sem dizer em que consistiam, e que a vigente refere-se a crime propriamente militar e crimes militares prprios, tambm sem dizer o que sejam. E, que, embora sem os def inir, nossos vigentes diplomas legais atribuem aos crimes propriamente militares relevantes efeitos jurdicos.

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(roubo, homicdio, estelionato, estupro etc.)33, e, via de regra, poder ser cometido por civil34. O Cdigo Penal Militar brasileiro prev, ao mesmo tempo, tanto os crimes militares prprios como os imprprios. Na legislao comparada, possvel observar que, na Espanha, a tipif icao de condutas constitutivas de delito militar est centrada basicamente nos delitos exclusiva ou propriamente militares, porm, excepcionalmente contempla suposies que afetam o servio e os interesses do Exrcito, em que no militares podem ser sujeitos ativos de ofensas instituio armada com leso do bem jurdico tutelado, podendo resultar delito militar formal e materialmente35. J o Cdigo de Justia Militar de Portugal aplica-se aos crimes essencialmente militares, sendo que, em decorrncia das alteraes introduzidas na Constituio da Repblica Portuguesa em 1997, foram extintos os tribunais militares em tempo de paz, os quais funcionaro
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Chrislito de Gusmo (1915, p. 48-55) h quase um sculo j criticava acentuadamente os crimes impropriamente militares, os quais chamava de mistos, afirmando que sua existncia no encontrava justificativa de modo algum. Questionava o autor em que o furto, a apropriao indbita, a falsidade e a difamao, entre outros, ofendiam especificamente a disciplina, a hierarquia ou a ordem administrativa militar. Para ele, tais crimes deveriam ser agravados em sua penalidade, quando praticados por militares, mas de acordo com o Cdigo Penal comum. E desfechava: um Cdigo Penal Militar s pode e s deve conter os crimes propriamente militares, isto , aqueles que o militar pratica como tal. Direito Penal Militar. Eugenio Ral Zaffaroni e Ricardo Juan Cavallero apontam que a doutrina argentina denomina os crimes cometidos por civis de falsos delitos militares e ponderam que, se o art. 508 do Cdigo de Justia Militar caracterizava o delito militar como toda violao dos deveres militares, no se pode afirmar que violam seus deveres militares quem no os tem ao seu cargo. Para os referidos autores, se os delitos em que se afetam bens jurdicos militares so cometidos por civis, no podem considerar-se delitos militares, sero delitos especiais do direito penal comum (Zaffaroni; Cavallero, 1980, p. 11). A expresso falso delito militar tambm foi utilizada por Luis A. Luna Paulino como sendo aquela infrao prevista e sancionada tanto na legislao penal militar como na comum (Luna Paulino, 1998, p. 188-189). Prembulo da Ley Orgnica 13/1985, de 9 de diciembre, Del Cdigo Penal Militar (apud Milln Garrido, 2003, p. 95).

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apenas durante a vigncia do estado de guerra com competncia para o julgamento de crimes de natureza estritamente militares36. Adotando modelo similar ao de Portugal, a legislao jurdico-militar da Repblica de Cabo Verde centrou o seu Cdigo de Justia Militar nos chamados crimes essencialmente militares. H, a toda evidncia, uma obedincia ao comando constitucional do art. 217, quando declara competir ao Tribunal Militar da Instncia o julgamento de crimes que, em razo da matria, sejam def inidos por lei como essencialmente militares, com recurso para o Supremo Tribunal de Justia cabo-verdiano. Na Argentina, lembram Igounet & Igounet(h) que
el artculo 108 Del CJM dispone que la jurisdiccin militar comprende los delitos y faltas essencialmente militares. Pero he aqu que, como veremos, existen tipos penales militares (como la rebelin militar en alguna de sus formas) que constituyan f iguras de idntica estructura jurdica que sus similares Del Cdigo Penal de la Nacin 37.

Todavia, a Argentina extinguiu sua Justia Militar em tempo de paz. Pela Lei n. 26.39438, que entrou em vigor em 28 de fevereiro de 2009, os militares argentinos que cometam delitos sero julgados pela Justia Federal e devero submeter-se ao Cdigo Penal como qualquer cidado. Interessante anotar que o CJM argentino revogado previa, em seu art. 870, a punio de delitos comuns, nos casos submetidos jurisdio militar, pelas disposies do Cdigo Penal, e, havendo previso do mesmo fato na legislao militar e comum, aplica-se a pena mais grave39.
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Conforme ofcio de 7.6.2001, do general Evandro Botelho do Amaral, ento presidente do Supremo Tribunal Militar portugus, a ns endereado. Igounet; Igounet(h), 1985, p. XXXIII. Sancionada em 6.8.2008 e publicada no Boletim Of icial de 29.8.2008. Igounet; Igounet(h), 1985, p. 405.

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J o novel Cdigo Penal Militar da Colmbia 40 trouxe mudanas fundamentais ao tempo em que def iniu os delitos tipicamente militares e excluiu da jurisdio penal militar os delitos de tortura, genocdio e desaparecimento forado, dando aplicao sentena da Corte Constitucional que j havia f ixado o alcance do art. 221 da Constituio daquele pas41. O art. 5 do Cdigo Penal Militar colombiano assevera ainda que em nenhum caso os civis podero ser investigados ou julgados pela justia penal militar. Essa impossibilidade, informa Gerardo Eto Cruz, tambm se faz presente nas Constituies da Guatemala e do Mxico42 . Voltando agora para o Cdigo Penal Militar brasileiro, observa-se que esse instrumento no conceitua o que seja crime militar. Na expresso do autor do anteprojeto, o professor Ivo DAquino,
para conceituar o crime militar em si, o legislador adotou o critrio ratione legis, isto , crime militar o que a lei considera como tal. No def ine: Enumera. No quer isto dizer que no haja cogitado dos critrios doutrinrios ratione personae, ratione loci, ou ratione numeris. Apenas no esto expressos. Mas o estudo do art. 9 do Cdigo revela que, na realidade, esto todos ali contidos43.

O critrio ratione materiae exige que se verif ique a dupla qualidade militar no ato e no agente. So delitos militares ratione personae aqueles cujo sujeito ativo militar, atendendo exclusivamente qualidade militar do agente.
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Entrou em vigor em 13 de agosto de 2000. O art. 221 da Constituio colombiana prev que as Cortes Marciais ou Tribunais Militares conhecero dos delitos cometidos por militares em servio ativo e que tenham relao com o mesmo servio. Eto Cruz, 2000, p. 42-43. DAquino, 1970, p. 100.

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O critrio ratione loci leva em conta o lugar do crime, bastando, portanto, que o delito ocorra em lugar sob administrao militar. So delitos militares ratione temporis os praticados em determinada poca, como, por exemplo, os ocorridos em tempo de guerra ou durante o perodo de manobras ou exerccios. Da, conforme j dito anteriormente,a classificao do crime em militar se faz pelo critrio ratione legis, ou seja, crime militar aquele que o Cdigo Penal Militar diz que , ou melhor, enumera em seu art. 9. 5.2 Jurisdio disciplinar militar Finalmente destaca-se outro ponto importante com relao Justia Militar, que o aumento de competncia ocorrido na Justia Militar brasileira, materializada pelo processo e julgamento das aes judiciais contra atos disciplinares militares. At o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, a Justia Militar, tanto a federal como a estadual, detinha competncia apenas para processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Com a referida Emenda, a Justia Militar Estadual teve ampliada a sua competncia para nela se inserir o processo e julgamento das aes judiciais contra atos disciplinares militares. Em relao Justia Militar da Unio, aguarda-se a aprovao da Proposta de Emenda Constitucional n. 358 de 2005, que trar idntico aumento de competncia, traduzido pela expresso exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das Foras Armadas. 6 Os postulados modernos do direito penal e do direito disciplinar aplicados Justia Militar

Finalmente, chegada a hora de verificar se os modernos princpios informativos, tanto do direito penal como do direito

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disciplinar, encontram aceitao na Justia Militar. Por ser a sociedade militar dogmtica e ortodoxa, possuindo modus vivendi prprio, no se pode deixar de observar que a aplicao de princpios modernos do Direito por vezes soa como algo estranho no interior do quartel. Postulados do moderno direito penal, como, por exemplo, o princpio da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado (destinados ao legislador), tm levado os operadores do direito, em maior ou menor escala, a aplicar ou rejeitar o princpio da insignif icncia no crime de furto e no crime de porte de pequena quantidade de substncia entorpecente. A Justia Militar tambm sofre a incidncia desses modernos princpios. A discusso cresce quando o princpio da insignif icncia aplicado at mesmo como causa supralegal de excluso da tipicidade penal. Que a sociedade militar peculiar, ningum duvida. A prpria Constituio assim a apresenta, lastreada na disciplina e na hierarquia, que constituem a essncia das Foras Armadas. Mesmo peculiar, integra a Administrao Pblica brasileira como um todo, obedecendo aos princpios previstos no art. 37, caput, da Carta Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Todavia, a sociedade militar submete-se aos princpios gerais do Direito. Pode e deve ser submetida ao controle do poder judicial, do qual a ningum dado furtar-se em um Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, no h da mesma forma intromisso do Poder Judicirio nas questes essencialmente administrativas militares. Bem por isso, desde a instaurao de sua primeira Repblica, em 1891, o
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Brasil adotou o Sistema de Jurisdio nica, isto , o do controle administrativo pela Justia comum, seja ela federal, seja estadual. Esse importante controle judicial, fundado no princpio constitucional da inafastabilidade do acesso ao Judicirio, vem mudando, paulatinamente, o modus vivendi militar brasileiro. Vista por alguns como excessivamente severa, a grande verdade que a legislao penal militar brasileira revela-se inovadora em diversos aspectos desde antes da edio dos Cdigos Penal e de Processo Penal Militares em 1969. Vale lembrar institutos penais pioneiros da legislao militar, como a expressa previso do princpio da insignif icncia em alguns delitos militares (leses corporais levssimas e furto de pequeno valor), que tem sido ampliada atualmente pelo Supremo Tribunal Federal em crimes relacionados a porte de pequena quantidade de substncias entorpecentes e at mesmo em crimes militares prprios, como abandono de servio. Tal ampliao, todavia, apresenta-se como casos isolados: a adoo pelo CPM do sistema vicariante na aplicao da medida de segurana, muito antes do Cdigo Penal comum; a previso j em 1938 da assistncia judiciria gratuita, por meio da f igura do advogado de ofcio; o instituto da delao premiada (que isenta de pena o agente do crime de conspirao que denuncia em tempo hbil e ef icaz o ajuste de que participou), previsto no pargrafo nico do art. 152 do CPM, e somente muito tempo depois foi trazido para o direito penal comum. No direito disciplinar militar, que de natureza administrativa, a ao transformadora exercida pela Justia brasileira ante a garantia de acesso ao Judicirio pode ser lembrada pelo aumento considervel de expedio de liminares em aes de habeas corpus em face de transgresso disciplinar, assim como de antecipao de tutela em aes ordinrias que visam nulidade de atos disciplinares militares.
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Essas consideraes so suf icientes para demonstrar que o direito militar brasileiro sofre a inf luncia de modernos princpios universais, estando em um processo de lenta transformao. 7 Concluso: perspectiva de evoluo da Justia Militar

Diante das inmeras circunstncias que a envolvem (sociais, polticas e ideolgicas), cremos ser difcil pretender traar perspectiva nica de evoluo de Justia Militar. O processo de sua estruturao complexo e varia de pas para pas. possvel, entretanto, estabelecer algumas linhas mestras, que devero ser observadas quando se visar ao aprimoramento ou reforma da justia especializada. Essas linhas estaro relacionadas aos nossos cinco questionamentos iniciais: a Justia Militar deve responder s exigncias do Estado Democrtico de Direito; deve igualmente ser parte integrante do Poder Judicirio considerado; os juzes, membros do Ministrio Pblico e advogados que atuam na Justia Militar devem ter independncia funcional e estar cercados de garantias e prerrogativas que os habilitem a exercer bem seu mister; a competncia da Justia Militar deve ser estabelecida em conformidade com aquilo que a sociedade espera dela naquele momento e os princpios aplicveis ao direito comum devem tambm s-lo ao direito militar, resguardadas apenas as peculiaridades que informam as instituies militares. Quanto ao primeiro ponto, a resposta s exigncias do Estado de Direito, veremos que ele est umbilicalmente ligado ao segundo, qual seja, a Justia Militar deve ser parte integrante do Poder Judicirio do Estado considerado.
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Isso permite verificar que, enquanto alguns pases se ajustam a este modelo (Portugal, Espanha, Brasil, Cabo Verde), um nmero considervel de Estados soberanos possui uma Justia Militar sem suporte constitucional e, igualmente, que no faz parte do Poder Judicirio, ficando separado deste. Na Constituio da maior potncia mundial inexiste algum conceito que possa corresponder a algo que signifique tratamento especfico Justia Militar. claro que os Estados Unidos so um pas beligerante, em permanentes operaes de guerra, e sua Justia Militar singular, com o direito militar aplicado pelas Cortes Marciais, gerais, especiais e sumrias, com uma concentrao de poder considervel nas mos do comandante. O sistema americano opera inclusive com um Cdigo no qual no existe o princpio da reserva legal ou da legalidade nos crimes militares. Esse fato importante no passou desapercebido a Octvio Augusto Simon de Souza, para quem o direito penal militar americano, ao contrrio do direito brasileiro, rejeitou o princpio da reserva legal (ou princpio da legalidade) no que tange aos crimes militares. No h diferena entre contraveno e crimes nem distino entre infraes disciplinares e crimes, assim como na Inglaterra. Ambos esto definidos em sentido lato, bastando ver a maneira como os crimes esto definidos pelo Uniform Code of Military Justice44. A referncia apenas para lembrar a dif iculdade de se estabelecerem parmetros f ixos, como uma Justia Militar modelo para a Amrica do Sul, Europa, frica etc. Em relao ao terceiro ponto inicialmente elencado, acreditamos na necessidade de uma justia especializada e que a Justia deve continuar sendo militar essa a essncia da prestao jurisdicional que envolve as Foras Armadas e policiais militares, porm, a
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participao de juzes militares deve f icar restrita composio dos conselhos de justia, o escabinato, formando o amlgama entre a formao jurdica do juiz auditor e a experincia de caserna dos juzes militares. Tambm no temos dvida alguma de que as funes do Ministrio Pblico devem ser exercidas apenas por membros da Instituio, que sero civis. O mesmo raciocnio vale para os defensores, que devem ser advogados prof issionais, afastando-se, sempre que possvel, os of iciais militares dessas funes. Juzes auditores, membros do Ministrio Pblico e advogados, todos civis, cercados de garantias e independncia funcional, iro garantir uma melhor prestao jurisdicional. O juiz da obedincia no pode ser o mesmo juiz da liberdade, dizemos isso ressalvando as opinies contrrias e de todo respeitadas. Quanto ao quarto ponto, a competncia ideal para a Justia Militar, entendemos que deve ser restrita e no ampla. Deve cingir-se ao processo e julgamento dos crimes propriamente (essencialmente) militares, ainda que se possam prever alguns crimes de natureza militar imprpria. No Brasil, a competncia da Justia Militar ampla e a Justia Militar da Unio julga at mesmo os civis, tanto em crimes militares imprprios como nos crimes propriamente (essencialmente) militares, naqueles casos de concurso de agentes. A questo do julgamento dos civis pela Justia Militar em tempo de paz complexa, e deve ser uma exceo, nunca uma regra geral. O quinto ponto nos parece ser uma consequncia dos anteriores, ou seja, a aplicao dos modernos postulados do direito penal ser incorporada naturalmente Justia Militar se esta responder s exigncias do Estado Democrtico de Direito, estiver integrada ao Poder Judicirio do Estado considerado, seus juzes auditores, promotores de justia e advogados tiverem independncia funcional e autonomia administrativa para bem exercerem sua difcil e nobre misso.

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Por fim, outro ponto no aventado at o momento. Cada pas, em determinado momento social, com a supremacia das normas constitucionais em vigor e em obedincia ao devido processo legislativo previamente estabelecido, ir definir qual o melhor modelo de sua Justia Militar. Pases que optaram pela soluo pacf ica dos conf litos, como Brasil e Cabo Verde, devem optar por um direito militar (penal e disciplinar) cuja f inalidade seja manter a disciplina e coeso daquele corpo especializado, tendo em vista o melhor desempenho de suas funes constitucionais em prol da sociedade que servem: a defesa da Ptria e a preservao da ordem pblica. Nesse aspecto, assume importncia a existncia da Justia Militar brasileira, tendo em vista o aumento desenfreado da criminalidade cada vez mais organizada, aliada a problemas de violncia e corrupo das foras policiais. Como cada estado e o Distrito Federal tm uma Polcia Militar com efetivos considerados, fcil perceber-se a extenso do problema considerado. S a PM do Estado de So Paulo, com efetivo superior a 100.000 homens, supera o efetivo da Marinha e Aeronutica consideradas juntas. Estados brasileiros menores tm em mdia de 7.000 a 10.000 homens, efetivos que sendo considerados pequenos, so de nmero superior s Foras Armadas de muitos pases, ou seja, se o Brasil no tem aspecto beligerante para exigir um aumento de sua Justia Militar da Unio, com toda certeza ser beligerante, com todos os problemas que essa caracterizao acarreta, no combate criminalidade interna, combate esse feito por foras policiais, mas que possuem natureza militar. Referncias Assis, Jorge Csar de. Direito militar: aspectos penais, processuais penais e administrativos. Curitiba: Juru, 2001.

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Bettencourt, Jos Pedro. La justicia militar en Cabo Verde. Revista Humanitas et Militaris, Florianpolis: Associao Internacional das Justias Militares, n. 2, 2005. Castilho, Evanir Ferreira. Discurso por ocasio do 61 aniversrio do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo. Revista Direito Militar, Florianpolis, n. 9, jan./fev. 1998. Cittadino, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da f ilosof ia constitucional contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. DAquino, Ivo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, jul./set. 1970. Eto Cruz, Gerardo. La justicia militar en el Per. Trujillo: Nuevo Norte, 2000. Garcia, Joo Carlos Bona.Tribunal Militar do Estado do Rio Grande do Sul: 85 anos. Revista Direito Militar, Florianpolis, n. 41, maio/jun. 2003. Gusmo, Chrislito de. Direito penal militar. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1915. Igounet, Oscar; Igounet, Oscar(H). Cdigo de justicia militar: anotado, comentado con jurisprudencia y doctrina nacional y estranjera. Buenos Aires: Librera Del Jurista, 1985. Kaufmann, Arthur. Introduo f ilosof ia do direito e teoria do direito contemporneo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. Luna Paulino, Luis A. Derecho penal militar: parte general. Santo Domingo, Repblica Dominicana: Burgorama, 1998. Mera Figueroa, Jorge. La parte especial del derecho penal militar chileno. Bases programticas para su reforma integral. In: Hacia una reforma de la justicia militar. Santiago, Chile: Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 2002. p. 11-72. (Cuadernos de anlisis jurdico, serie publicaciones especiales, 13).

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303

Milln Garrido, Antonio. Justicia militar. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2003. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2004. Neves, Ccero Robson Coimbra; Streifinger, Marcello. Apontamentos de direito penal militar: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. Pacheco, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. Niteri: Impetus, 2005. Reale, Miguel. Direito natural/direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1984. Romeiro, Jorge Alberto. Curso de direito penal militar: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1994. Silva, Marisa Terezinha Cauduro da. Ministrio Pblico e Estado Democrtico de Direito. Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, n. 18, p. 13-19, 2002. Souza, Octvio Augusto Simon de. Justia militar: uma comparao entre os sistemas constitucionais brasileiro e norte-americano. Curitiba: Juru, 2008. Zaffaroni, Eugenio Ral; Cavallero, Ricardo Juan. Derecho penal militar: lineamientos de la parte general. Buenos Aires: Ariel, 1980.

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Reforma poltica:
o ref lexo das aspiraes sociais e o sistema de listas1
Alceu Jos Cicco Filho*

Sumrio: Introduo. 1 Perspectivas da lista aberta e fechada sob a tica do cidado. 1.1 Noes iniciais. 1.2 Lista fechada obstaculiza o voto direto? 1.3 O mecanismo da identidade partidria. 1.3.1 Identif icao partidria vs. sentimento antipartidrio e o caso da Venezuela e Bolvia. 2 Perspectivas da lista aberta e fechada sob a tica do candidato. 2.1 Os efeitos das listas partidrias e a competio intrapartidria. 2.2 Gastos de campanha e corrupo. 3 Perspectivas da lista aberta e fechada sob a tica do ente partidrio. 3.1 Noes iniciais. 3.2 Lista partidria como fator determinante hegemonia da agremiao poltica. Concluso.

Introduo Consagrada nos Projetos de Lei n. 2.679/2003 e n. 1.712/2003, a Reforma Poltica dispe acerca de numerosos institutos, dentre os quais se destacam as pesquisas eleitorais, o voto de legenda em listas partidrias preordenadas, a instituio de federaes partidrias, o funcionamento parlamentar, a propaganda eleitoral, o financiamento de campanha e as coligaes partidrias, e altera a Lei n. 4.737 (Cdigo Eleitoral), a Lei n. 9.096 (Lei dos Partidos Polticos), bem como a Lei n. 9.504 (Lei das Eleies).
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1

Alceu Jos Cicco Filho acadmico de Direito do Centro Universitrio de Braslia (UniCeub); pesquisador bolsista do CNPq. Pesquisa realizada no Programa de Iniciao Cientfica do UniCeub, sob a orientao da professora doutora Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha.

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O caminho perpassado por esse fenmeno de ordem polticoeleitoral ref lete o pragmatismo existente desde o trmino dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, quando o constituinte maior delineou o esboo de uma primeira modif icao no regramento poltico ptrio ao sagrar que o eleitorado seria convocado a def inir a forma e o sistema de governo que vigorariam na nao decorridos cinco anos desse marco temporal. A posteriori, a proposta limitou-se na instituio do parlamentarismo como sistema de governo, na adoo de um sistema distrital misto com clusula de barreira de 5% para a Cmara dos Deputados e no acolhimento do voto facultativo. A ratio no acolhimento dessa premissa tem como fundamento a tese de que o sistema poltico brasileiro cada vez mais se encontra em um estado poltico deplorvel, resultante da combinao entre presidencialismo e multipartidarismo2. Todavia, dezoito anos aps a promulgao da Carta Magna, as modif icaes no sistema eleitoral brasileiro no foram em demasia surpreendentes: reduo, por ocasio da Reviso Constitucional de 1993, do mandato presidencial de cinco para quatro anos; excluso dos votos brancos do clculo do quociente eleitoral (o que provocava sua elevao artificial); instituio, em 1996, da reeleio para os cargos executivos; extino, em 1998, da regra que definia os deputados como candidatos natos (independentemente da vontade das convenes partidrias) s eleies imediatamente subsequentes;
2

Para Lessa (1995, p. 1-3), o que se nota uma agenda marcada por uma teoria da representao mnima. Conforme Santos (apud Melo, 2006, p. 55), vislumbra-se uma tentativa de retomar o controle oligrquico sobre a competio poltica no Brasil, controle esse que estaria, segundo o autor, ameaado na ltima dcada pelo acentuado crescimento numrico do eleitorado e do pblico atento.

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aprovao, em 2006, do fim da verticalizao3 obrigatria das coligaes partidrias; aprovao, em 2006, de regras mais rgidas sobre o financiamento das campanhas eleitorais, as quais determinam: a) o cancelamento de registro de candidatura ou a cassao de mandato no caso de uso comprovado de caixa 2; b) a divulgao de dois relatrios parciais de arrecadao e gastos por parte dos candidatos durante a campanha, sem necessidade de revelar doadores; c) a proibio de que entidades beneficentes e religiosas, entidades esportivas e organizaes no governamentais, que recebam recursos pblicos, e organizaes da sociedade civil de interesse pblico faam doaes de campanha; d) a proibio de showmcios e distribuio de brindes pelos candidatos. Nesse prisma, Carlos Ranulfo Melo ensina que:
[...] so modif icaes pontuais, nada que permita dizer que qualquer uma das duas agendas esteja sendo efetivada. Em dois casos, nos votos brancos e no quociente eleitoral, foram realizados aperfeioamentos incrementais da legislao. O f im da verticalizao signif icou uma reao do Congresso a uma interpretao do TSE no que concerne s coligaes para as eleies majoritrias. A reduo do mandato presidencial teve como objetivo principal eliminar a f igura da eleio solteira, fazendo coincidir as eleies estaduais e a nacional. Somente as modif icaes aprovadas no mecanismo de f inanciamento eleitoral, em 2006, guardam relao com momentos de crise poltica e levam em conta os humores da opinio pblica4.
3

A verticalizao foi instituda peloTSE para as eleies de 2002 por meio de uma interpretao da legislao j existente.Determinava que as coligaes estabelecidas para as eleies estaduais fossem coerentes com aquelas definidas para a disputa da presidncia da Repblica. A doutrina unnime ao dizer que, longe de garantir coerncia s coligaes, a verticalizao apresentou duas consequncias no previstas: a) a proliferao de alianas informais nos estados entre partidos, ou setores de partidos, que no plano nacional concorriam em coligaes diversas, e b) a desistncia, por parte de alguns partidos, de participar formalmente da disputa presidencial lanando candidato ou coligando-se como forma de manter a liberdade para as coligaes estaduais. Em 2006, o Congresso aprovou legislao especfica sobre o assunto, liberando as coligaes a partir de 2008. Melo, 2006, p. 56.

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Essa questo restringe-se ao fato de a Reforma Poltica no ter constado na agenda de quaisquer dos presidentes eleitos desde 1989. Tanto Fernando Henrique como Lula, e.g., lograram o feito de obter a seu favor maioria legislativa, viabilizando no somente a aprovao de parte expressiva de suas metas e objetivos polticos; nos casos em que a iniciativa fosse parlamentar, o projeto s seria amparado pelos demais membros do Congresso se guardasse conexo com os interesses do Executivo. Eis a justificativa para modificaes especficas, ocultando-se em covardes aperfeioamentos que unicamente contribuem para iludir e silenciar a vox populi, criando falsos estmulos legitimidade no poder. Qui tenha sido nesse contexto que Nietzsche asseverou O Estado o mais frio de todos os monstros. Ele mente friamente; de sua boca sai esta mentira: Eu, o Estado, sou o povo5. Nesse ponto h que se ressaltar que, em vista da ntida impossibilidade de dar a justa e merecedora ateno a todos os institutos presentes nos projetos de lei supracitados, optou-se por limitar o estudo em questo sob a dualidade das listas fechada e aberta, a fim de que o resultado final fosse a apresentao de uma pesquisa minuciosa e atenta s diversas facetas inerentes ao tema que ora se prope a examinar. Cabe trazer a lume que o interesse e a relevncia dessa questo esto associados ao fato de a Reforma Poltica manifestar-se com grande presena e proximidade da realidade social contempornea, proporcionando ao povo um instrumento hbil a materializar o sonho, talvez adormecido, de um governo pautado no interesse pblico, no bem da plis e no progresso da coletividade. Assim, mostrou-se e se imps muito mais que um estudo doutrinrio com teses puramente acadmicas, carentes de uma proximidade com o corpo social. A Reforma fez-se merecedora da ateno da sociedade ao demonstrar que o nico meio capaz de sanar o cncer poltico que conta5

Nietzsche, 2003, p. 51.

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mina por metstase a poltica nacional e corrompe o velho iderio de representantes pro societatis6. Tal estudo revela-se ainda mais imperioso, pois em um meio onde as diferenas entre classes cada vez mais se afirmam, onde o acesso a direitos mnimos e bsicos obstaculizado e a vox populi igualmente ignorada e negada, onde impera a impunidade e o desrespeito legalidade constituda, sem dvida, h que se pensar nas vrias dimenses que fazem emergir e reforar a necessidade de uma reforma, seja tributria, seja previdenciria, mas prioritariamente poltica. 1 Perspectivas da lista aberta e fechada sob a tica do cidado

1.1 Noes iniciais Reveste-se de grande importncia no sistema de representao proporcional a f ixao em listas dos nomes dos candidatos a cargos polticos, a f im de que o eleitor, no sufrgio, possa indicar aquele que, dentre os elencados, melhor ref lita suas aspiraes e seus anseios. Uma primeira opo encontra seu fundamento na lista fechada, doutrinariamente def inida e acentuada como preordenada, na qual os partidos def inem, em momentos anteriores eleio, no somente os nomes inseridos nesse arranjo eleitoral, mas, sobretudo, suas respectivas ordens. O eleitor, em face desse cenrio, no mais vota de forma pontual, particularizando nomes especf icos, visto
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Simone Goyard-Fabre (2003, p. 80) relembra que, em Plato, a desunio entre governantes e governados que aderem de maneira rgida a seus princpios leva uma CidadeEstado catstrofe: foi o que aconteceu com a Prsia, que se autodestruiu devido a seu despotismo, assim como com Atenas, arruinada pelos excessos da liberdade. Em contrapartida, a conciliao, ou at a unio estabelecida entre os princpios opostos defendidos pelos reis e pelos sditos, o penhor de uma boa poltica na qual autoridade e liberdade precisam uma da outra. O que se deve destacar desse raciocnio a tese de Plato ao afirmar que, embora impossvel uma poltica perfeita, possvel seria, no entanto, a criao de uma poltica alicerada na autoridade dos chefes e nas aspiraes do povo.

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que limita a plenitude do seu sufrgio lista hierarquizada pela agremiao partidria7. Como adepta desse sistema, a Argentina8, antes mesmo da reforma constitucional de 1994, contemplava em seu sistema eleitoral o instituto das listas fechadas, agregando-se tambm a este rol grandes democracias como frica do Sul, Espanha e Portugal, tendo a Itlia utilizado o sistema de lista fechada pela primeira vez nas eleies de 2006. A outra alternativa certamente perpassa pelo acolhimento da lista aberta, sistema em que a deliberao acerca de quais candidatos sero eleitos e legitimados a representar a vox populi circunda de forma exclusiva o mpeto do eleitor. Os partidos, a priori, elaboram uma lista de candidatos e a populao votante sufraga um dos aspirantes ali elencados, sendo distribudas as vagas obtidas pelo partido aos nomes que auferiram um maior nmero de votos, traduzidos por intermdio da soberania intrnseca aprovao social. Seu uso estende-se ao Brasil e em Estados outros como Finlndia e Polnia9. Por f im, h que se mencionar a lista f lexvel. Nesse sistema, os partidos determinam previamente s eleies a ordem dos candidatos em face das listas, mas, por se tratar de um sistema hbrido, , ao mesmo tempo, dada aos eleitores a faculdade de atribuir o seu voto a um especf ico e determinado candidato. O voto conferido
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Nesse arqutipo de sistema poltico, os votos so concedidos aos candidatos elencados em posies de destaque pelo partido, que renega os demais aspirantes funo poltica as incertezas inerentes ao sistema. Interessante mencionar que a lei argentina possui uma norma de obrigatoriedade de posio competitiva da lista. Assim, cada terceira posio deve ser ocupada por uma mulher. Se, por exemplo, um partido estiver concorrendo a somente duas vagas num distrito, ao menos um dos candidatos dever ser do sexo feminino. Nos pases que usufruem desse sistema, mas que no internalizaram essa peculiaridade, como a Costa Rica, a Repblica Dominicana e a Venezuela, a possibilidade de mulheres no exerccio da funo pblica reduzida. Na Costa Rica, por exemplo, os partidos tendem a colocar as mulheres nos ltimas posies da lista partidria, dificultando a chance de eleio. Fleischer, 2004, p. 11.

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legenda ratif ica a ordem dos candidatos editada pelas entidades partidrias, mas, caso um pretendente funo poltica avoque um nmero signif icativo de votos, destacando-se na esfera pblica, sua posio na lista pode sofrer variaes, garantindo a soberania popular, bem como a restrita obedincia aos princpios que dela decorrem. utilizado na ustria, Sucia e Noruega e, em geral, o eleitor conf irma a lista partidria, reduzindo o contingente de candidatos que conseguem mudar suas posies nesse arranjo partidrio. O Brasil faz uso do sistema proporcional de lista aberta desde 1945, antes de outros pases que se notabilizaram por utiliz-la, como a j aludida Finlndia, em 1955, e o Chile, em 1958. Nessa esteira, o cidado sufraga de forma pontual e particularizada os nomes dos candidatos que lhe so raros10, excepcionando a sistemtica brasileira, uma vez que, no mbito ptrio, o eleitor ao mesmo tempo legitimado a sufragar a legenda, dizer, no se restringe votao nominal, mas prestigia e alcana alvedrio no sufrgio partidrio11. Jairo Nicolau ensina que, por volta de 1950, o sistema de lista aberta brasileiro tornou-se um constante objeto de crticas da classe politizada e entendedora da res publica. O primeiro motivo que deu origem propagao desses nefrlgicos comentrios foi o fato de, durante a campanha eleitoral, ao invs de cooperarem entre si, os candidatos serem estimulados a competir pelas possveis cadeiras obtidas pelos partidos. Como consequncia, os aspirantes funo pblica sentir-se-iam incentivados a angariar votos em prol de suas
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importante sublinhar que as coligaes entre os partidos funcionam como uma nica lista; ou seja, os mais votados da coligao, independentemente do partido a que pertencem, elegem-se. O voto de legenda contado para distribuir as cadeiras entre os partidos, mas no tem efeito algum na distribuio das cadeiras entre os candidatos. A lista aberta, tal como aplicada no Brasil, contrape-se aos regramentos de outros Estados, pois, na essncia do sistema aberto, o eleitorado deve sufragar um dos nomes elencados na lista, a fim de que o seu voto seja contabilizado para o partido, renegando a possibilidade de sufragar a legenda.

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causas e de forma individual, colaborando para promover a personalizao e desestruturar os partidos12. Foi em 2003, contudo, por meio de uma tentativa voltada modificao desse melanclico esboo institucional, que a Comisso Especial de Reforma Poltica da Cmara dos Deputados, presidida pelo deputado Ronaldo Caiado, sugeriu a substituio do sistema de lista aberta pelo de lista fechada nas eleies para a Cmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais. O juzo vigorou sinalizando a favor da lista fechada por duas razes precpuas: porque impulsionaria o fortalecimento de vnculos entre os eleitores e os partidos, bem como porque atuaria de forma compatvel com o financiamento exclusivamente pblico das campanhas eleitorais. No tocante a esta ltima razo, o argumento estava alicerado na dificuldade em se controlar os gastos do fundo de campanha devido ao imensurvel contingente de candidatos que disputam as eleies. 1.2 Lista fechada obstaculiza o voto direto? Aqueles que so contra a sistemtica da lista fechada alegam que ela seria um ntido bice ao voto direto, consagrado no plano constitucional. Se considerada de forma pontual e especf ica, essa peculiaridade um aspecto negativo, visto que renega a soberania popular e afasta os princpios democrticos que necessariamente devem perpetuar no sistema. Consoante Wessels, o controle dos eleitores sobre aqueles que devem ou no exercer a funo pblica minimizado e f ica cingido distribuio geral dos votos entre as agremiaes partidrias13. Nos dizeres de Cristian Klein, em vez de escolher mais, o eleitor escolhe menos, pois h uma transferncia de soberania para os partidos14.
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Nicolau, 2006b, p. 134. Apud Klein, 2007, p. 43. Klein, 2007, p. 43.

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Se esse o argumento que prepondera na justificao da continuidade da lista aberta no sistema, faz-se oportuno mencionar que esta representa, na mesma proporo, um bice plena vontade do cidado, visto que deturpa e inebria, ao fim e ao cabo, a pretenso primeira do eleitor15. Tais fragilidades traduzem-se no j decantado intercmbio eloquente de parlamentares para outras legendas, na possibilidade de as coligaes permitirem que o sufrgio conferido a um candidato auxilie a nomear outros concorrentes, bem como fazem imperar um baixo controle da atuao parlamentar pelo eleitor, devido dificuldade de armazenar o nome dos candidatos tempos aps a eleio. Logo, a lista aberta no representaria uma panaceia aos vcios e males petrificados no sistema representativo brasileiro. 1.3 O mecanismo da identidade partidria Outro fundamento amparado pelos que admitem a lista fechada a possibilidade de o eleitorado focar-se na figura do ente poltico, em vez de votar em candidatos. Desse modo, deixar-se-iam de sufragar propostas individuais dos concorrentes, concentrando o eleitor sua preferncia em torno de programas partidrios, notvel expoente e incentivador da identificao partidria. No que concerne a essa af inidade entre eleitorado e partido, a literatura estrangeira alicerada, sobretudo, em Mainwaring e Sartori esboa o Brasil como um pas onde a relao entre agremiaes e eleitor extremamente precria, pois estes seriam avessos aos princpios doutrinrios, ao programa do partido e s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo da entidade poltica. Essa assertiva, todavia, no merece prosperar. No ano 2000, o Ibope declarou que aproximadamente 58% da classe votante brasileira pos15

Nicolau, 2006a.

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suem af inidade com algum partido16, um resultado extremamente favorvel, se comparado com a mdia mundial de 45,3%17. Na mesma pesquisa, o Ibope asseverou no haver correlao alguma entre o instituto da identif icao partidria e o sistema eleitoral adotado em determinado pas. Como dados concretos, as soberanias que fazem uso da lista fechada, tais como Espanha, Eslovnia, Israel e Noruega, apresentaram como mdia de af inidade poltica ndices que permearam 43,5%, ao passo que as naes que acolheram a lista com voto preferencial, isso entendido como lista aberta, f lexvel e livre, ref letiram resultados bem anlogos, 43%. Assim, a ideia de justif icar o acolhimento das listas preordenadas com o intuito de fomentar a relao entre eleitor e partido um marco equivocado, porque no h um resultado coerente e certo da inf luncia exercida pelo sistema eleitoral sobre a identif icao partidria e mesmo que houvesse no se faria necessrio acolh-la, pois o eleitorado brasileiro contempla laos relativamente estreitos e harmnicos com o ente poltico. 1.3.1 Identif icao partidria vs. sentimento antipartidrio e o caso da Venezuela e Bolvia Ainda na esfera da identif icao partidria, merece destaque a sua face reversa, qual seja: o sentimento antipartidrio. Naquelas sociedades em que o sistema eleitoral impe uma grande proximidade do eleitor f igura da entidade partidria, h a probabilidade de, em situaes extremistas, como crises polticas e perda da legitimidade institucional, o desencanto e a ira do cidado serem
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Pesquisa Ibope (OPP 217/00). Amostra nacional com 2 mil entrevistados. Perguntou-se O senhor tem preferncia ou simpatia maior por algum destes partidos polticos?. Comparative Study of Electoral Systems, 2008. A indagao feita foi Do you usually think of yourself as close to any particular political party?, isto , voc se considera prximo a algum partido poltico especf ico? (traduo livre).

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direcionados, sobretudo, s agremiaes partidrias. Corroborando essa tese, tem-se o frustrante cenrio vivenciado na Venezuela e Bolvia, onde o sistema utilizado perpassava pela dialtica da lista fechada. Assim, com o notrio descontentamento social, adveio a imperiosidade de se iniciar, ainda que contra o anseio da classe dominante, reformas no aparelho poltico direcionadas a acolher o voto personalizado em detrimento da cultura at ento praticada do sufrgio partidrio. Na Venezuela, a preocupao dos agentes polticos no mais era ref letir no poder a vontade e as aspiraes emanadas do seio da coletividade, funo precpua de um sistema representativo18, mas focar unicamente no interesse dos partidos. O que bradava a sociedade venezuelana era que os parlamentares exercessem o seu mandato no em virtude de um direito prprio, mas em razo de sua qualidade de representante19, ou, nos dizeres de Friedrich Glum, deveriam permitir que os f ins transcendessem os interesses individuais20. S aceitaram, no entanto, modif icar o sistema quando os ndices de abstinncia da populao no sufrgio alcanaram picos elevadssimos de 40%21. O caso boliviano, do mesmo modo, ocasionou uma grande perda da estabilidade institucional, acendendo a ruptura da legitimidade e sinalizando a necessidade de mudanas poltico-eleitorais. Logo, mesmo num sistema poltico alicerado na centralizao dos partidos, h sempre a possibilidade de os efeitos ref letidos serem
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Conforme propunha o Marqus de Mirabeau, em discurso na Assembleia de Provena, em 1789, a funo era a de fazer um mapa acurado das divises e tendncias da sociedade, nele se ref letindo as vrias correntes polticas. Buscou-se enfatizar que o sistema representativo seria o nico meio para se realizar a representao exata a todos os grupos signif icativos do eleitorado (Carstairs, 1980). Meirelles, 1991, p. 487. Apud Bonavides, 2006, p. 216. Apud Klein, 2007, p. 52.

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divergentes daqueles que se cobiam, como a apatia e at mesmo a represlia dos eleitores a todo o aparelho poltico. Nesse particular, Cristian Klein entende que a lista aberta contempla em si um aspecto positivo, pois, em situaes de grande decepo do eleitorado, como o recente caso de corrupo que ocorreu no Brasil no perodo de 2005 a 2006, o eleitor sente-se tentado a legitimar alguma candidatura individual, j que no associa o problema ao partido, transfere-o, pois, a uma mera e solitria candidatura. 2 Perspectivas da lista aberta e fechada sob a tica do candidato

2.1 Os efeitos das listas partidrias e a competio intrapartidria H que se ressaltar que as listas partidrias no exercem influncia unicamente no eleitorado, no minimizam sua extenso ao cidado, mas tambm refletem seus efeitos no prprio candidato. Assim, uma das mltiplas facetas que envolvem o tema a relao existente entre a lista partidria e o aspirante funo poltica. Carey e Shugart ensinam que as primeiras consequncias das listas sobre aqueles aspirantes ao cargo poltico so a maneira e os meios pelos quais realizaro sua campanha eleitoral rumo ao Legislativo. A premissa que se tem que na sistemtica das listas fechadas o candidato possui grande incentivo para criar vnculo com o partido, sobretudo com os lderes, uma vez que se traduzem como responsveis pela ordenao e organizao de todo o arranjo eleitoral. O candidato, nessa geografia, volta-se para os muros da agremiao, que se converte, necessariamente, no seu principal distrito eleitoral22. No sistema aberto, a contrario sensu, os concorrentes buscam a simpatia dos eleitores, pois so eles quem legitimam e sufragam os candi22

Klein, 2007, p. 54.

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datos ao poder23, atentando o pretendente funo poltica para alm da entidade partidria. Esse personalismo refletido nas listas abertas no um aspecto intensamente negativo, j que proporciona benefcios, na medida em que facilita o encargo dos representantes de prestar contas perante os representados, termo amplamente conhecido em sede doutrinria como accountability. Justamente nesse diapaso que Estados como a Venezuela, Bolvia e Dinamarca buscaram, em vrios momentos histricos, impulsionar uma relao pessoal entre poltico e cidado. Na Alemanha, por exemplo, a personalizao da poltica to crucial que o sistema distrital misto popularmente denominado representao proporcional personalizada. A caracterstica precpua, portanto, do modelo fechado de lista que este ratifica a dificuldade de disseminar a reputao pessoal e envolve o partido como magno protagonista da arena poltica. Nesse cenrio, a disputa entre candidatos do mesmo partido ocorre no perodo pr-eleitoral24, adiantando-se os concorrentes ocasio em que o ente indica os nomes que sero elencados na lista, porquanto almejam posies de destaque em face dos demais membros da mesma agremiao. Relevante deixar claro que a lista fechada no extingue a necessidade de se edificar uma reputao pessoal, mas a restringe, sobretudo, ao alcance da instituio partidria. Em terras germnicas, aquele que almeja um lugar poltico deve percorrer o que chamado de Ochsentour25. Inicia sua carreira no partido ostentando encargos em posies carecedoras de destaque e, medida que se consolida este intenso e dificultoso processo de ascenso poltica, o aspirante ao encargo poltico recompensado, apro23 24 25

Carey; Shugart, 1995, p. 417. Limongi, 2003, p. 465. A traduo literal do termo exprime a vulgar expresso caminho de boi. No entanto, no meio poltico quer dizer todo e qualquer trajeto que tem que passar o agente at alcanar o reconhecimento poltico.

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ximando-se cada vez mais do seu objetivo final de se converter em membro do Parlamento; uma trilha que leva em mdia 10,5 anos. No esboo da lista fechada, em suma, a competio entre os membros do partido no decorrer das eleies desnecessria e irracional, visto que a lista j se encontra estruturada, com os nomes e a ordem dos participantes nessa engenharia poltica. O desgnio, a posteriori, passa a ser um lento e rduo processo de angariar os votos do eleitorado ao partido. Contrapondo-se a esse paradigma, a lista aberta reduz a disputa intrapartidria no perodo pr-eleitoral, mas opera como uma onda aterrorizante durante o momento eleitoral propriamente dito. Como a titularidade para se determinar a colocao final dos candidatos pertence unicamente aos cidados, que o fazem por intermdio do sufrgio, no equivocado afirmar que a grande competio s impulsionada e ganha estmulos durante a campanha. No h que se negar que a lista aberta instiga a competio entre candidatos pertencentes a um partido, af inal, para que o aspirante funo pblica logre a eleio, requisito precpuo constar entre os nomes mais votados da agremiao a qual se encontra inserido. No entanto, ao contrrio do que se anuncia, essa disputa no alarmante, possuindo ndices no muito robustos, j que permeia uma considervel cesso de votos, tanto dos concorrentes sobrepujados como daqueles que galgaram patamares ao superar o quociente eleitoral. Logo, ao f im e ao cabo, o que se vislumbra um auxlio na eleio de integrantes do mesmo partido. Nesse mister, reveste-se de essencialidade impedir que os concorrentes da mesma agremiao disputem eleitorados similares, tornando-se ausentes perante determinados agrupamentos de eleitores ou at mesmo permitindo que candidatos de outros partidos faam as vezes. Por tais motivos, o modus faciendi de elaborao da lista de candidatos um fator vital para a estratgia eleitoral.
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O argumento de que o sistema preordenado de lista mais benfico em face da exacerbada competio intrapartidria consubstanciada na lista aberta no merecedor de prestgio. Ainda que no alcanando ndices elevados, possvel evit-la ao investir no perfil do candidato, analisando-o e instruindo-o a atuar naquela especfica base eleitoral, evitando, pois, a temida concorrncia pelo mesmo eleitorado. Para tanto, imperioso um procedimento que envolva minuciosa seleo interna, bem como uma efetiva coordenao pela direo partidria que pondere critrios geogrficos, atraindo nomes de diversas regies do estado e empenhando-se na busca de evitar superposies de candidatos da mesma rea [...]26. 2.2 Gastos de campanha e corrupo Bradam os idealistas afirmando que a lista aberta ocasiona ao candidato sensaes de dvida e incerteza, resultando uma instabilidade superior quela contemplada na lista fechada. Assim, defendem que, no contexto idealizado pela lista aberta, a disputa entre concorrentes perfaz-se em ambiente pblico e, de uma forma ou de outra, est sob a gide dos caprichos e humores de um ator poltico de quem nem sempre se tem dados precisos: o eleitor. Logo, tem-se mais incerteza. Partindo-se do princpio de que na sistemtica da lista fechada quem a define o dirigente partidrio, algum que o candidato conhece relativamente bem devido ao amplo convvio no decorrer da vida poltica, o resultado certamente se revela na maior previsibilidade27. Essa instabilidade resultante do sistema aberto fomentaria claramente os elevados investimentos na campanha e a possvel economia do dispndio com a implantao da lista fechada transmudarse-ia em elemento factvel, pois se suprimiria a constante disputa
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Nicolau, 2006c, p. 9. Nicolau, 2006b, p. 135.

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entre os candidatos, limitando a competio s entidades partidrias. Ademais, para aqueles que amparam o sistema preordenado, estarse-ia diante de um imensurvel subsdio Justia Eleitoral, na medida em que essa passaria a fiscalizar um contingente inferior de atores polticos, focando-se unicamente nas entidades partidrias e atuando de forma mais clere e eficiente no combate corrupo. Todavia, para aqueles que vislumbram na lista preordenada a panaceia s viciosidades enclausuradas no aparelho poltico-eleitoral ptrio, conforme proposta elencada no Projeto de Lei n. 2.679, o bem maior seria a sua compatibilidade com o f inanciamento exclusivamente pblico de campanha28, atuando como mecanismo apto a impedir a prevalncia do poder econmico nas disputas eleitorais e coibindo a busca de recursos para tais campanhas com grupos econmicos e empresas concessionrias de servios pblicos. Assim, a aliana conjurada entre lista preordenada e f inanciamento pblico de campanha afastaria, ao menos em tese, a inclinao corrupo. De certo atuaria como um bice j decantada e repetitiva compra de votos, uma vez que a ratio do sistema giraria em torno do voto partidrio e estaria apta a obstaculizar a presena de recursos no contabilizados, justif icando-se tal assertiva na presuno de que os atores polticos e patrocinadores privados estariam sob a gide de uma f iscalizao ef icaz e seriam austeramente apenados se incorressem em fraude29. Todavia, deve-se ponderar tais benefcios com um acentuado senso de precauo, pois a corrupo na dialtica cerrada poderia, sem grandes devaneios, disseminar-se por outros ramos. Ao invs de
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O atual modelo brasileiro parcialmente pblico, uma vez que os partidos recebem recursos da Unio por meio do fundo partidrio e da utilizao do horrio eleitoral gratuito, que, apesar do nome, no de graa; o Estado recompensa rdios e TVs, concedendo iseno f iscal. Nicolau, 2006b, p. 135.

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ocorrer compra de votos, os concorrentes, com a cega e inebriada nsia de colher xitos nessa conquista, poderiam focar-se na aquisio de melhores posies na lista partidria, direcionando a propina aos dirigentes do partido. De acordo com esse raciocnio, se porventura ocorressem eventuais escndalos na seara poltica, o sentimento de averso da sociedade classe politizada seria extremamente elevado, j que recursos pblicos estariam sendo direcionados para a manuteno de um sistema eleitoral alicerado em entidades partidrias antiticas, sem apreo algum aos bons costumes, tampouco lisura que deve nortear o exerccio da funo pblica. 3 Perspectivas da lista aberta e fechada sob a tica do ente partidrio

3.1 Noes iniciais Outro aspecto de magna relevncia no tocante ao tema em tela , por certo, a anlise dos efeitos e dos impactos causados aos partidos com o advento desse novo arqutipo de listas. cedio que em todas as democracias uma das funes precpuas que envolve a entidade partidria gira em torno da deliberao daqueles que representaro o ente poltico, podendo esse processo sofrer variaes de maior ou menor centralizao. Processos abertos legitimam o que a doutrina classif ica como individualist behavior, um comportamento adstrito e constrito ao poltico, pois edif icariam laos pessoais em face dos eleitores, fragilizando o ente partidrio. De outro modo, procedimentos mais estreitos atuariam como mecanismo de proteo direo da agremiao, gerando liames organizacionais. Explanado ao largo desse artigo, o sistema fechado de lista confere aos partidos a possibilidade de legitimar seus candidatos de forma centralizada, priorizando a obedincia e a rgida disciplina s
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diretrizes da agremiao. Logo, a ideia de voto preferencial rejeitada, a f im de que candidatos no colham os ditos vnculos pessoais e, consequentemente, subordinem-se ao ente. 3.2 Lista partidria como fator determinante hegemonia da agremiao poltica Para Figueiredo e Limongi, a lista aberta desestruturaria os partidos, na medida em que subtrai das lideranas os mecanismos de punio daqueles que contradizem as diretrizes partidrias30. Dessarte, pelo fato de atenuar a supremacia das decises dos dirigentes, a lista aberta seria a causa dos demais males que assolam o sistema poltico brasileiro e ao f im acabaria por desestabilizar a coeso interna das legendas, desestruturaria o pensamento do eleitor e deturparia a identif icao partidria31. Tal assertiva no deve ser acolhida sem um mnimo de prudncia e razoabilidade, visto que a modalidade aberta, do mesmo modo que os demais sistemas, possui o condo de def inir os mecanismos de ordem procedimental e instrumental que partidos acolhero para controlar seus membros. Um ntido exemplo o que ocorreu com o Partido dos Trabalhadores em meados de 1997. Ao concorrer na sistemtica da lista aberta, fez-se uma organizao disciplinada e dif icultou-se o individualismo atravs da institucionalizao de diversos mecanismos de sano, inclusive o controle do acesso legenda e a ameaa de expulso32. Outro exemplo a ser sopesado o sistema partidrio f inlands, que reaf irma e ratif ica que lista aberta no exclui, tampouco cria bices construo de entidades polticas bem estruturadas:
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Figueiredo; Limongi, 2002, p. 303-339. Dulci, 2003, p. 12. Samuels, 1997, p. 526.

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O caso f inlands torna evidente que no podemos formular uma hiptese geral de que sistemas de lista aberta sempre tm efeitos deletrios sobre a construo partidria [...]. O sistema partidrio (f inlands) marcado por profundas divises ideolgicas; os partidos so programticos; as organizaes partidrias so fortes33.

De modo instigante, Owens ressalta que, ao contrrio do que se espera, h na dialtica da lista fechada a possibilidade de persistirem partidos menos coesos e at mesmo individualistas, caso este que se vivencia e se vislumbra na realidade poltica da ustria, Blgica, Venezuela e Argentina34. Shugart reconhece que o Brasil, ainda que no panorama das listas abertas, possui mecanismos de controle sobre as candidaturas, concedendo-lhe um score que corresponde ao dos pases em que a supremacia do ente partidrio faz-se valer em face de seus membros35. Sem embargo, mesmo que tal controle no fosse algo peculiar do sistema ptrio, o processo de seleo no o nico instrumento que legitima a disciplina partidria, visto que os dirigentes ainda possuem, na arena eleitoral, o controle do horrio poltico e, na arena legislativa, determinados direitos parlamentares que adjudicam direo partidria a centralizao desse condo decisrio36. Assim:
[...] a construo de partidos fortes no passa, necessariamente, pela mudana do sistema eleitoral. Partidos so fortalecidos por regras internas, pertinentes sua prpria organizao. [...] Nosso argumento que as propostas de reforma eleitoral no Brasil tm sido enviesadas pela obsesso de fortalecer artificialmente os partidos,
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Mainwaring, 1991, p. 46.

Owens, 2003, p. 22. Shugart, 2001, p. 37. Figueiredo; Limongi, 1999.


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isto , reforando os poderes dos lderes poderes esses, que, hoje, embora vulnerveis aos resultados das urnas, no so poucos37.

Por conseguinte, resta indubitvel que inserir a lista preordenada no atual cenrio poltico brasileiro caminhar de encontro ao aprimoramento dos pequenos grupos de liderana partidria, no raro atingindo o controle das candidaturas nveis de onipotncia que resgatariam e fariam vvidos antigos conceitos de caciquismo e oligarquizao partidria. Concluso Diante dos comentrios tecidos, deve-se atentar que a necessidade de uma reforma no mbito poltico-eleitoral est ligada sociedade brasileira na mesma proporo em que esto os velhos valores de respeito soberania popular, s regras de civismo e aos princpios que norteiam uma democracia verdadeiramente consolidada. Analis-la especialmente rememorar patriotismo e conscincia poltica; o chamado construo de novos pilares, de novos fundamentos em prol de toda coletividade, favorecendo a restaurao de um corpo social doentio e severamente molestado. Em uma brevssima sntese, pode-se inferir que vrias das crticas e anlises voltadas lista aberta no se sustentam empiricamente e uma possvel mudana para a lista preordenada no representaria uma alternativa satisfatria, uma vez que a ausncia de accountability personalizado, a tendncia oligarquizao partidria e a possibilidade de estimular o sentimento antipartidrio superam em demasia os benefcios esperados. Essa concluso no implica a af irmativa segundo a qual o sistema de lista aberta est livre de defeitos, consubstanciando a plenitude das virtudes, mas reconhece,
37

Klein, 2007, p. 80.

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sobretudo, a necessidade de reestrutur-lo e adequ-lo ao cenrio poltico ptrio. Essas, portanto, foram as concluses oriundas deste minucioso estudo de investigao, que deve nortear e servir de suporte a qualquer perspectiva de mudana. A proposta de adoo da lista fechada no Brasil no somente gerou grande controvrsia e discusso entre estudiosos, mas tambm no mbito poltico, na ratio dos jornalistas, formadores de opinio, e at mesmo entre o cidado, o simples eleitor, paciente de uma reforma que se insurge em forma de ingerncias dramticas nas instituies brasileiras. de interesse legtimo do cidado inteirar-se e tecer comentrios sobre a res publica, criticando o sistema poltico e propondo a melhoria de seus elementos constitutivos; isso inegavelmente cidadania38. Sob esse contexto, tal fato seguramente se revela na construo de novas relaes e conscincias. A aquisio de conscincia cidad perfaz-se ante a convivncia na vida pblica e social. D-se, na vivncia cotidiana, o aperfeioamento do senso de cidadania, que se instala na mente humana por meio das relaes desenvolvidas com a coisa pblica e poltica. um desaf io que no chega ao f im. No se constitui em mera tarefa, em que cada qual faz a sua parte ou tem-se cumprida a misso. Como indivduos inseridos e pertencentes a um constante processo de aperfeioamento, estaremos eternamente a procurar e a desmistif icar, adquirindo conscincia mais vasta dos direitos e das obrigaes cvicas. Talvez jamais se possa ousar e apresentar a tarefa que foi proposta pronta, pois novos desaf ios na vida social e poltica ho de advir, exigindo novas conquistas e, portanto, mais cidadania39.
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Dallari, 1998, p. 14. Rede Direitos Humanos e Cultura, 2008.


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B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

Referncias Aristteles. A poltica. So Paulo: Martin Claret, 2007. Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. Bawn, Kathleen. The logic of institutional preferences: german electoral law as a social choice outcome. American Journal of Political Science, v. 37, n. 4, nov. 1993. Bobbio, Noberto. Teoria geral da poltica. 6. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000. Bonavides, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Cincia poltica. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. Cain, Bruce; Ferejohn, John; Fiorina, Morris. The personal vote: constituency service and electoral independence. Cambridge: Harvard University Press, 1987. Carey, John; Shugart, Matthew. Incentives to cultivate a personal vote: a rank ordering of electoral formulas. Electoral Studies, v. 14, n. 4, 1995. Carstairs, Andrew McLaren. A short history of electoral systems in Western Europe. London: George Allen&Unwin, 1980. Cintra, Antonio Octvio. O sistema eleitoral alemo como modelo para a reforma do sistema eleitoral brasileiro. Braslia: Cmara dos Deputados, 2000. ______. A proposta de reforma poltica: prs e contras. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/publicacoes/estnottec/tema3/ pdf/2004_14292.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2007.

326

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

Comparative Study of Electoral Systems. Disponvel em: <www.csesdb.org>. Acesso em: 22 jan. 2008. Dallari, Dalmo. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, 1998. Dirceu, Jos; Ianoni, Marcus. Reforma poltica: instituies e democracia no Brasil atual. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 1999. Dulci, Otvio S. A incmoda questo dos partidos no Brasil: notas para o debate da reforma poltica. In: Benevides, M. V.; Vannuchi, P.; Kerche, F. (Org.). Reforma poltica e cidadania. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2003. Figueiredo, Argelina; Limongi, Fernando. Os partidos polticos nas constituies democrticas. Belo Horizonte, 1966. [Verso portuguesa da tese de doutorado de Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Le statut constitutionnel des partis politiques au Brasil, en Italie, en Allemagne et en France. Paris, 1960]. ______. Executivo e Legislativo na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999. ______. Incentivos eleitorais, partidos e poltica oramentria. Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 45, n. 2, 2002. Fleischer, David. Reforma poltica e f inanciamento das campanhas eleitorais. Os custos da corrupo. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000. (Cadernos Adenauer, n. 10). ______. Reforma poltica no Brasil: uma histria sem f im. Revista do Curso de Direito, v. 5, n. 1, jan./jun. 2004. Goyard-Fabre, Simone. O que a democracia? So Paulo: Martins Fontes, 2003.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

327

Kinzo, Maria. Os partidos no eleitorado: percepes pblicas e laos partidrios no Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 20, n. 57, 2005. Klein, Cristian. O desaf io da reforma poltica. Rio de Janeiro: Mauad, 2007. Lamounier, Bolvar. A democracia brasileira no limiar do sculo 21. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 1996. Lassale, Ferdinand. O que uma constituio. 3. ed. So Paulo: Minelli, 2006. Lessa, E. A teoria da representao mnima. Folha de S. Paulo, So Paulo, 3 fev. 1995, p. 1-3. Lijphart, Arend. As democracias contemporneas. Lisboa: Gradiva, 1989. ______. The political consequences of electoral laws, 1945-1985. American Political Science Review, v. 84, n. 2, 1990. Limongi, Fernando. Voto distrital, voto proporcional e coligaes. In: Benevides, M. V.; Vannuchi, P.; Kerche, F. (Org.). Reforma poltica e cidadania. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2003. Mainwaring, Scott. Polticos, partidos e sistemas eleitorais: o Brasil numa perspectiva comparada. Novos Estudos Cebrap, So Paulo, n. 29, 1991. ______. Rething party systems in the third wave of democratization: the case of Brazil. Stanford: Stanford University Press, 1999. Manin, Bernard. The principles of representative government. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. Mayorga, Ren. La democracia en Bolivia: consolidacin o desestabilizacin? Revista Pensamiento Iberoamericano, Madrid, n. 14, jul. 1988.
328
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

Meirelles, J. H. Teixeira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Forense Universitria, 1991. Melo, Carlos Ranulfo. Reforma poltica em perspectiva comparada na Amrica do Sul. In: Avritzer, Leonardo; Anatasia, Ftima (Org.). Reforma poltica no Brasil. 1. ed. Belo Horizonte: UFMG, 2006. v. 1. Nicolau, Jairo M. O sistema eleitoral de lista aberta no Brasil. Working paper n. 70, Centre for Brazilian Studies, 2006a. ______. Lista aberta Lista fechada. Belo Horizonte: UFMG, 2006b. ______. O sistema eleitoral de lista aberta no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006c. Nietzsche, Friedrich. Assim falou Zaratustra. So Paulo: Martin Claret, 2003. Nohlen, Dieter. Changes and choices in electoral systems. In: Lijphart, A.; Grofman, B. Choosing an electoral system: issues and alternatives. New York: Praeger, 1984. Owens, John E. Explaining party cohesion and discipline in democratic legislatures: purposiveness and contexts. The Journal of Legislative Studies, v. 9, n. 4, 2003. Rede Direitos Humanos e Cultura. O que cidadania. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/textos/oque_e_cidadania.html>. Acesso em: abr. 2008. Ricolf i, Luca. Il voto proporzionale e il nuovo spazio politico italiano. Rivista Italiana di Scienza Poltica, anno 24, n. 3, 1994. Samuels, David. Determinantes do voto partidrio em sistemas eleitorais centrados no candidato: evidncias sobre o Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 40, n. 3, 1997.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

329

Samuels, David. Sources of mass partisanship in Brazil. Latin America Politics and Society, v. 48, n. 2, p. 1-27, 2006. Santos, Wanderley Guilherme dos. Crise e castigo: os partidos e generais na poltica brasileira. Rio de Janeiro: Vrtice; Iuperj, 1987. Sartori, Giovanni. Sistemas electorales. In: ______. Elementos de teora poltica. Madrid: Alianza, 1992. ______. Engenharia constitucional: como mudam as constituies. Braslia: Universidade de Braslia, 1996. Shugart, Matthew S. Extreme electoral systems and the appeal of the mixed-member alternative. In: ______; Wattenberg, Martin P. (Ed.). Mixed-member electoral systems: the best of both morlds? Oxford: Oxford University Press, 2001. Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. Soares, Glucio Ary Dillon; Renn, Lucio R. Projetos de reforma poltica na Cmara dos Deputados. In: ______ (Org.). Reforma poltica: lies da histria recente. Rio de Janeiro: FGV, 2006. Sobierajski, Denise Goulart Schlickmann. Financiamento de campanhas eleitorais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004. Taagepera, Rein; Shugart, Matthews S. Seats and votes: the ef fects and determinants of electoral systems. New Haven: Yale University Press, 1989. Tavares, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies e estratgias. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994. Unglaub, Manfred. Eleies e sistema poltico: experincias com o voto distrital misto na Alemanha. In: Jung, Winfried et alli.
330
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

Partidos e sistemas eleitorais em tempos de reforma. So Paulo: KonradAdenauer-Stiftung, 1995. (Debates, n. 9). Weber, Max. Poltica como vocao. Braslia: Universidade de Braslia, 2003.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 7 n. 27, p. 305-331 abr./jun. 2008

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Normas para envio e publicao de trabalhos no Boletim da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
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