Droit commercial 1

Introduction de la matière droit commercial

Chapitre 1 : L’originalité du droit commercial

Il est nécessaire de définir le droit commercial afin de délimiter son domaine. Cependant la tâche n’est pas toujours facile car certains auteurs estiment que le droit commercial a toujours été et se trouve encore à la recherche de son identité. L’examen de l’évolution historique et des sources du droit commercial va ainsi nous permettre de comprendre l’originalité de cette discipline. Ière Section) : Définition et domaine du droit commercial A) Du droit commercial au droit des affaires 1) Le droit commercial Le droit commercial est l’ensemble des règles de droit privé applicables aux commerçants et aux opérations juridiques qu’ils réalisent pour les besoins de leur activité. C’est ce que l’on appelle les opérations commerciales. Petite précision terminologique, les économistes opposent le commerce au sens de la distribution à l’industrie au sens de la production. Le vocabulaire juridique est différent. Le concept de commerce a pour nous un sens beaucoup plus large puisqu’il recoupe à la fois les opérations de distribution mais aussi les activités industrielles ainsi que les services. D’un autre côté cependant le terme de commerce a pour nous un sens beaucoup plus restreint que celui employé en droit civil. En droit civil ce terme désigne les rapports juridiques entre les sujets de droit à propos des biens. Ainsi l’article 1128 du code civil dispose « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions ». Enfin le droit commercial n’a pas vocation à s’appliquer à toutes les activités commerciales. habituelle. En conclusion on peut dire qu’aucune des deux conceptions n’est a elle seule satisfaisante. La conception subjective ne supprime pas toujours la nécessité de qualifier l’acte effectué par le commerçant. En effet le commerçant peut exercer à la fois une activité commerciale et une activité civile. Dans cette hypothèse le droit commercial et le droit civil ont vocation à s’appliquer. Pour résoudre la difficulté il sera alors absolument nécessaire d’étudier la nature des actes effectués. Par ailleurs la conception objective se révèle elle aussi insuffisante. Ainsi de nombreux contrats sont utilisés aussi bien dans une activité civile qu’une activité commerciale. Exemple : le contrat de vente. Par conséquent certains actes de commerce nécessitent, pour se voir appliquer les règles du droit commercial, d’être accomplis par des commerçants.

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. 2) Le droit des affaires

. Le droit des affaires a un domaine beaucoup plus vaste que le droit commercial puisqu’il a vocation à régir non seulement les activités commerciales mais aussi toutes les autres activités économiques (activités agricoles et activités artisanales) et ceci sous tous les aspects à savoir les aspects de droit privé et les aspects de droit public. Le droit des affaires est par essence pluridisciplinaire. Ainsi le droit des affaires régit plus des opérations à raison de leur nature économique que des personnes en fonction de leur profession. Malgré tout le droit des affaires est une dénomination que l’on retient dans les programmes universitaires tout en sachant que les thèmes étudiés dans les facultés sont ceux du droit commercial au sens strict à savoir les actes de commerce, le commerçant, le fonds de commerce, le bail commercial et éventuellement le droit de la concurrence. B) La dualité du droit privé 1) La coexistence de deux droits : le droit civil et le droit commercial Il existe un certain nombre de pays où il n’y a pas de droit commercial et dans ces pays seules certaines règles spéciales s’appliquent aux commerçants. C’est le cas pour la Suisse, l’Italie ou encore l’Allemagne. En France il y a une dualité de discipline : le droit civil et le droit commercial. Les deux droits coexistent mais ils ne sont pas placés sur le même plan. Le droit civil est le droit commun et le droit commercial est constitué de règles particulières relatives au commerce. Puisque le droit civil est le droit commun cela signifie que tous les principes généraux et toutes les règles fondamentales du droit des obligations sont à chercher dans le code civil. 2) Les interactions entre le droit civil et le droit commercial On peut relever un certain nombre d’interactions entre ces 2 droits. Le droit civil peut servir à expliquer des institutions du droit commercial. Ainsi par exemple le fonctionnement de la société anonyme a été expliqué par la notion du mandat. A l’inverse le droit commercial peut avoir influencé le droit civil. Des opérations qui jadis étaient réservées aux commerçants peuvent maintenant bénéficier à tous les particuliers. C’est le cas de la convention de compte courant passée avec le banquier. Certains auteurs ont pu écrire que le droit civil s’était commercialisé. 3) Le particularisme du droit commercial Le droit commercial présente des particularismes par rapport au droit civil puisque beaucoup plus que le droit civil le droit commercial est amené à prendre en considération une situation objective. De plus d’une façon générale on estime que le droit commercial était beaucoup moins formaliste que le droit civil même si parfois on évoque la renaissance du formalisme en droit commercial.

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Le droit commercial est aussi plus empreint d’équité que le droit civil. Il prend aussi en considération l’exigence de rapidité des transactions. Enfin le droit commercial fait prévaloir l’apparence sur la réalité. Ainsi par exemple en droit commercial la croyance légitime commune sert à justifier un acte. C’est le cas par exemple pour le dirigeant apparent ou encore le commerçant apparent. Le droit commercial a 3 spécificités : la rapidité, la sécurité et le crédit. 1. Rapidité parce que la spéculation suppose des négociations sans délai. Pour ce faire on bénéficie donc du principe de la liberté de la preuve ou encore de la théorie de l’apparence. 2. Quand on parle de sécurité c’est surtout la sécurité des transactions qu’il faut mettre en exergue. Elle se justifie à l’origine par l’institution de procédure de faillite. A l’origine c’est une procédure d’élimination des commerçants qui ne respectent pas leur engagement. Actuellement cette explication n’est plus satisfaisante car aujourd’hui la fonction de la procédure collective est plus de traiter que d’éliminer et elle apparaît souvent comme une faveur et non plus comme une sanction. 3. L’impératif de sécurité peut aussi être illustré par l’obligation des commerçants de tenir une comptabilité. Enfin les nécessités du crédit sont indissociables des impératifs de sécurité et de rapidité.

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le 3 ème à certaines formes de vente et aux clauses d’exclusivité. L’ensemble de la doctrine a eu un accueil très mitigé sur la rédaction du code. Trois livres sur 4 avaient été abrogés sauf certains articles épars. L’ordonnance procède à une refonte globale de l’ancien code et incorpore dans le nouveau code des dispositions législatives disséminées. Comme son prédécesseur le nouveau code de commerce ne délimite pas la matière commerciale. A l’arrivée le nouveau code de commerce comporte 9 livres ordonnancés selon un plan très descriptif. Depuis 1807 il y avait un mouvement de décodification. les opérations de banque et tout ce qui concerne les juridictions commerciales ne sont pas dans le code de commerce. A l’arrivée toute la partie réglementaire n’est toujours pas codifiée ce qui oblige toujours l’utilisateur a jonglé entre le nouveau texte et des textes anciens disséminés dans d’autres codes. Le plan adopté par tel code ou tel autre code n’est pas toujours neutre. A savoir des textes sur les chèques. Ce qui semblerait dire que les rédacteurs du code de commerce ont consacré la théorie objective du droit commercial. Il n’y a aucune modification au fond des dispositions entre l’ancien code de commerce et le nouveau. Ainsi on trouve dans le nouveau code de commerce des dispositions qui ne concernent pas uniquement le commerçant à savoir les dispositions sur les procédures collectives et des dispositions sur le droit de la concurrence.Droit commercial 1 IIIème Section) : Les sources du droit commercial A) Les sources nationales 1) Les textes législatifs et réglementaires Le code de commerce de 1807 ne comportait presque plus d’articles en vigueur. La réforme du code de commerce a aboutit à une ordonnance relative à la partie législative du nouveau code de commerce qui a été promulgué le 18 septembre 2000. La critique fut virulente car les rédacteurs du code n’ont pas répondu aux attentes de la doctrine et de la pratique. A l’opposé on constate aussi que certaines dispositions qui touchent directement les commerçants sont restées en dehors du nouveau code de commerce. le 8ème porte sur certaines professions réglementées et le 9 ème est consacré à l’outre mer. le 4ème est consacré à la liberté des prix et de la concurrence. Les dispositions du nouveau code de commerce sont codifiées selon la méthode à droit constant c'est-à-dire qu’il n’y a aucune modification par rapport aux anciens textes sauf celles qui seraient nécessaires eu égard à la hiérarchie des normes ou encore la cohérence rédactionnelle des textes ou l’harmonisation du droit. La première nuance est relative au plan. le 2 ème aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique. le 7ème à l’organisation du commerce. le 5ème aux effets de commerce et aux garanties. Quelques nuances sont cependant à apporter. La codification avait pour but une certaine simplification pour l’utilisateur. Le code de 1807 s’ouvrait sur la définition du commerçant et on ne trouvait l’énumération des actes de commerce que dans un titre relatif à la compétence des juridictions commerciales. le 6 ème aux difficultés de l’entreprise. 4 . De plus on argumente souvent sur l’absence de cohésion au sein de ce nouveau code car les textes qui composent ce nouveau code sont d’inspiration très diverses et il n’y a pas de cohésion d’ensemble. Le 1er livre est consacré au commerce en général. Ces articles avaient été remplacés par différentes lois. A l’heure actuelle au contraire le nouveau code de commerce commence par l’énumération des actes de commerce.

des capitaux et des biens ou de libre établissement. L’autorité de ces usages de fait est limitée car ces usages peuvent être écartés par les conventions contraires des parties. suppléent la volonté privée qui ne s’est pas exprimée. on les appelle les usages praeter legem ou encore ils peuvent supprimer l’application de la loi et dans ce cas ce sont des usages contra legem sauf s’il s’agit de lois impératives tout en sachant que cette exception est controversée en doctrine. encore appelés usages conventionnels. La force obligatoire de ces usages est renforcée. En effet les juridictions sont confrontées à la réalité de la vie des affaires et donc devant la carence du législateur ou encore devant le caractère désuet de certaines règles les juridictions consulaires sont souvent amenées à s’adapter et à faire œuvre prétorienne. C’est d’autant plus important que les juridictions commerciales sont composées de professionnels de la vie des affaires et de magistrats. En ce sens le droit communautaire est une source majeure du droit commercial. 3) La jurisprudence La jurisprudence joue un rôle extrêmement important en droit commercial. La preuve de l’usage s’établit par la production d’une attestation que l’on appelle parère. Les usages de fait. Les usages de droit sont encore appelés usages à caractère impératif ou encore coutumes. Ces usages ne peuvent pas déroger aux lois impératives et sont inopposables à des non commerçants ou encore à des commerçants mais d’un autre secteur. B) Les sources communautaires 1) Le droit communautaire originaire Le traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la communauté économique européenne et modifié par le traité de Maastricht de 1992 et le traité d’Amsterdam de 1998 tend à l’harmonisation des législations des Etats membres et instaure le principe de liberté de circulation des personnes. Les usages de droit peuvent déroger au droit commun. Ces parères sont délivrées par les chambres de commerce et de l’industrie ou encore par les syndicats. Le pouvoir créateur des juges consulaires est tel qu’on peut mettre à leur bénéfice la création de la théorie du compte courant et aussi la théorie de la concurrence déloyale.Droit commercial 1 2) Les usages La doctrine distingue classiquement les usages de fait et les usages de droit. L’usage de fait se borne dans des lieux précis ou dans un milieu limité. La coutume doit réunir deux éléments pour être valable : un élément matériel à savoir une pratique continue et un élément psychologique à savoir que cette pratique doit être reconnue comme obligatoire. Les usages de droit peuvent suppléer la loi. On admet donc que les juges consulaires c'est-à-dire les professionnels de la vie des affaires peuvent se servir d’un usage dont ils ont la connaissance contrairement à ce que pourrait faire un magistrat professionnel. 5 . Ils sont validés par la jurisprudence et ils deviennent donc une règle de droit jurisprudentiel.

Par exemple la convention de la Haye du 2 octobre 1973 relative à la loi applicable à la responsabilité du fait des produits.Droit commercial 1 2) Le droit communautaire dérivé Il existe un droit dérivé c'est-à-dire des directives et des règlements communautaires dont certains concernent le droit commercial. D’autres institutions sont créées directement inspirées du droit communautaire comme par exemple le groupement européen d’intérêt économique (GEIE). C’est le cas pour la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale des marchandises. 6 . Par conséquent nous devons tenir compte de l’ensemble de ces textes ainsi que de la jurisprudence de la cour de justice des communautés européennes. Il faut noter l’existence de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) qui édicte une réglementation sur le commerce international entre autres. C) Les sources internationales Il existe de nombreux traités internationaux en matière commerciale qui ont une autorité supérieure à la loi nationale conformément à l’article 55 de la Constitution et ce sous réserve de conditions de réciprocité. Il y a aussi des traités qui édictent des règles applicables à certaines opérations commerciales et qui vont s’ajouter aux règles nationales. C’est par exemple le cas pour le droit de la concurrence. Ainsi. Le droit communautaire s’applique directement en droit interne et prime le droit interne. il y a des traités d’établissement qui autorisent les étrangers à exercer le commerce en France. Parmi les sources internationales il faut citer les usages internationaux c'est-à-dire la lex mercatoria qui imposent certaines règles à l’ensemble des acteurs de la vie commerciale internationale à savoir la bonne foi ou la force obligatoire des contrats. C’est le cas pour les conventions de Genève de 1930 sur la lettre de change et de 1931 sur le chèque. Il y a des traités qui unifient les règles nationales. Il y a les traités réglant les conflits de loi en matière internationale. A la lumière de ces directives et règlements des pans entiers du droit commercial ont été harmonisés comme par exemple le droit des sociétés et des dispositions sur la comptabilité. par exemple.

L’Etat continu encore à s’y intéresser même s’il montre plus de libéralisme. La politique économique relève de la compétence du gouvernement même si le parlement joue aussi un rôle en matière commerciale et économique. Il est chargé d’établir des plans nationaux et régionaux de modernisation et d’équipement. Par ailleurs subsiste toujours une administration judiciaire propre aux commerçants. Le premier ministre dirige l’action du gouvernement. De plus actuellement les professions ont tendance à s’organiser elles-mêmes. A côté du ministre il y a également différents organismes administratifs qui vont collaborer avec le gouvernement. L’Etat ne s’est jamais complètement désintéressé de la vie commerciale puisqu’on est passé de la période du colbertisme jusqu’aux nationalisations de 1982 en passant par une période de dirigisme après-guerre. des finances et du budget mais il peut aussi y avoir le ministre chargé de l’industrie. celui chargé de l’aménagement et du plan ainsi que le ministre du commerce extérieur. Enfin le commerce international tend à se structurer. C’est le cas pour le commissariat général au plan. il dispose donc pour se faire du pouvoir réglementaire. L’organisation du commerce se caractérise par la présence de multiples organismes administratifs. Ière Section) : L’organisation administrative du commerce A) Les structures administratives centrales 1) Le gouvernement L’article 20 de la Constitution précise que le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation. Exemple : les périodes de privatisation des entreprises publiques. Il y a aussi la délégation à l’aménagement du territoire et à l’action régionale. 7 . Il y a aussi le fond de développement économique et social qui est chargé d’aide aux entreprises. Dans notre domaine certains ministres vont seconder le premier ministre.Droit commercial 1 Chapitre 2 : L’organisation du commerce La puissance publique intervient sous différentes formes dans la vie commerciale et économique. Il s’agit bien sur du ministre de l’économie. On peut encore citer la commission des clauses abusives qui étudie des modèles de contrat type et qui émet des recommandations quant à la rédaction de certaines clauses dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs.

elles sont de deux sortes : attribution consultative et attribution administrative. C’est le cas pour les règlements relatifs aux usages commerciaux ou encore pour la création de tribunaux de commerce. C’est le cas pour la commission d’installation des grandes surfaces. Il faut aussi citer le conseil de la concurrence créé par une ordonnance du 1 er décembre 1986. En effet la loi de 1982 a posé le principe suivant : l’Etat a la responsabilité de la conduite de la politique économique et sociale ainsi que de la défense de l’emploi. L’avis de la chambre du commerce et de l’industrie est parfois facultatif lorsque le gouvernement demande un avis sur une question industrielle ou commerciale mais parfois l’avis est aussi obligatoire. le principe d’égalité des citoyens devant la loi ainsi que toutes les règles d’aménagement du territoire définies par la loi issue d’un plan. Le code reconnaît un pouvoir consultatif aux chambres du commerce et de l’industrie. C’est une autorité administrative indépendante chargée de l’organisation des bourses de valeur. L’une des premières règles dégagées c’est l’intervention subsidiaire des collectivités locales. Notamment tout ce qui concerne les réglementations commerciales. Les chambres de commerce et d’industrie sont parfois représentées au sein de certaines commissions pour défendre les intérêts des commerçants. la loi accorde aux chambres de commerce et de l’industrie un pouvoir d’administration et de gestion des établissements à usage de commerce 8 . De plus les chambres de commerce et de l’industrie peuvent émettre des avis de manière spontanée. Afin d’accomplir sa mission elle peut prononcer des sanctions pécuniaires en cas de pratiques contraires à sa réglementation. 2) Les chambres de commerce et d’industrie Au sein des départements les intérêts économiques et commerciaux sont représentés auprès des pouvoirs publics par les chambres de commerce et de l’industrie. douanières et économiques. B) Les structures administratives locales 1) Les collectivités locales La loi du 2 mars 1982/ 2002 ( djibouti) relative à la décentralisation à apporter des précisions quant au rôle des collectivités locales en matière économique. En ce qui concerne maintenant les attributions des chambres du commerce et de l’industrie. c’est ce que l’on appelle des vœux. Les chambres de commerce et d’industrie peuvent aussi solliciter l’avis du conseil de la concurrence. sur un certain nombre de questions.Droit commercial 1 3) Les autorités administratives indépendantes L’administration délègue parfois son pouvoir réglementaire et son pouvoir de décision à certains organismes créés spécialement pour la circonstance. Quant aux attributions administratives. Organismes qui sont alors indépendants par rapport à l’Etat. La COB est également chargée de surveiller les opérations d’appel public à l’épargne effectuées par les sociétés commerciales. Par conséquent dans ce domaine l’intervention des collectivités locales est subsidiaire. Pour cela elle a le pouvoir d’édicter des règlements. Ce principe de subsidiarité est renforcé par l’obligation qu’ont les collectivités locales de respecter le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

les entrepôts. les écoles de commerce. les ports maritimes et les aéroports. 9 . les salles des ventes publiques.Droit commercial 1 à savoir les magasins généraux.

Sont éligibles les électeurs âgés d’au moins 30 ans justifiant au moins de 5 ans d’activité. L’élection des juges consulaires a lieu selon un scrutin à 2 degrés. Ils sont donc 3 au minimum. Ces délégués consulaires ainsi que les membres actuels et que les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et d’industrie forment le collège électoral. techniques ou administratives et enfin certaines personnes en relation avec la vie des affaires. Dans les circonscriptions où il n’y a pas de tribunal de commerce c’est le tribunal de grande instance statuant commercialement c'est-à-dire appliquant la procédure commerciale qui connaît des matières relevant du tribunal de commerce. par les conjoints collaborateurs. Les jugements sont rendus en tout état de cause par une formation composée de juges en nombre impair.Droit commercial 1 IIème Section) : L’organisation judiciaire du commerce Les tribunaux de commerce connaissent normalement des litiges entre commerçants. Les juridictions les plus importantes sont divisées en chambres. Dans chaque circonscription tous les 3 ans des délégués consulaires sont élus par les commerçants et les artisans. les représentants des sociétés anonymes. les tribunaux de commerce sont des juridictions du premier degré composées de juges élus. et cela peut aller jusqu’à 100 devant le tribunal de commerce de Paris. Le président est élu par les juges consulaires et parmi eux pour une durée de 4 ans. les cadres et les employés exerçant des fonctions commerciales. A côté de la juridiction commerciale existe la procédure de l’arbitrage qui occupe une place toute particulière dans le règlement des litiges du commerce. b) Les juges consulaires Aux termes de l’article L 411-1 du code de l’organisation judiciaire. un président et 2 assesseurs. Les juges sont élus pour la première fois 2 ans et ensuite s’ils sont réélus ce sera pour 4 ans. Le nombre de juges élus varie selon l’importance de la juridiction. 10 . ils ne sont pas rémunérés pour ça. Ils sont rééligibles. Il faut cependant qu’il ait siégé au moins pendant 6 ans pour accéder à cette fonction. Ce sont des fonctions honorifiques. Les conseils des prud’hommes sont compétents pour tous les litiges relatifs à un contrat de travail entre un salarié et un commerçant. Cependant tout le contentieux de la vie des affaires ne relève pas de cette juridiction car parfois les tribunaux civils sont compétents dans certains domaines qui intéressent la vie commerciale. A) Les tribunaux de commerce 1) L’organisation des tribunaux de commerce a) La répartition géographique Les tribunaux de commerce sont crées par décret en Conseil d'Etat qui fixe leur siège et leur ressort. Les fonctions des juges consulaires sont gratuites. les représentants des SARL.

11 . De plus des administrateurs judiciaires ainsi que des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises peuvent également être désignés en matière de redressement et de liquidation judiciaire. Cependant cette règle de compétence connaît des exceptions car il arrive que malgré la présence de 2 commerçants ce soit le tribunal civil qui est compétent. d) Les auxiliaires du tribunal Le tribunal de commerce est assisté d’un greffier qui est un officier ministériel et non pas un fonctionnaire comme devant les autres juridictions. un litige qui oppose 2 commerçants dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle ou quasi délictuelle lorsqu’un dommage a été causé par un véhicule civil relève des juridictions civiles (loi de 1985). Relève en premier lieu du tribunal de commerce les contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants. Ce sont les termes de l’ancien article 631-1 de l’ancien code de commerce. 2) La compétence des tribunaux de commerce a) La compétence d’attribution Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception c'est-à-dire qu’ils ne sont donc compétents qu’en vertu d’un texte spécial. En effet le ministère d’avocat n’est pas obligatoire devant le tribunal de commerce. Son rôle est particulièrement important dans les procédures collectives des entreprises en difficulté et en matière de litiges relevant du droit des sociétés. De plus le tribunal pour une question technique peut désigner un expert comme c’est par exemple le cas lorsque le tribunal demande un diagnostic d’entreprise. Ce greffier est chargé du secrétariat de la juridiction et il tient aussi le registre du commerce et des sociétés.Droit commercial 1 c) Le ministère public Depuis une loi du 10 juillet 1970. Aujourd’hui c’est l’article L 411-4. C’est donc l’aspect subjectif de la commercialité qui est juridiquement pris en considération. Ainsi. marchands et banquiers. le ministère public exerce ses fonctions devant toutes les juridictions de son ressort et par conséquent devant le tribunal de commerce. Ceci étant il semble que faute de moyens le parquet exerce souvent sa mission de façon insuffisante. Le parquet est un acteur à part entière du procès commercial. Enfin les avocats peuvent représenter les parties mais ils ne bénéficient d’aucun monopole de représentation. Il y a 3 titres de compétence pour le tribunal de commerce. par exemple. Ainsi la qualité des parties à savoir les commerçants détermine la compétence. Ainsi il peut prendre connaissance des affaires portées devant cette juridiction et présenter ses observations. Enfin il est à noter que certains parquets se sont dotés de magistrats spécialisés en matière commerciale et financière et créés une magistrature économique. La compétence a été fixée à l’origine par l’ancien code de commerce. Il peut ainsi intervenir dans la vie des sociétés et demander par exemple une expertise de gestion ou encore récuser un commissaire aux comptes.

Il ne peut pas en effet obliger son adversaire qui n’est pas commerçant à plaider devant une juridiction professionnelle composée uniquement de commerçants. 12 . Elle suggère peut-être que le tribunal de commerce est uniquement compétent pour régler les litiges qui naissent dans les relations entre commerçants. L’auteur dit lui-même qu’il n’y a pas de jurisprudence pour étayer cette solution. Il en va de même lorsqu’un litige oppose 2 commerçants à propos de baux commerciaux. Lorsqu’un acte est mixte. Le tribunal de commerce ne connaît pas de tous les litiges entre commerçants. En revanche le tribunal de commerce n’est pas compétent en cas de litiges relatifs à une cession d’actions ou de parts car les parties n’ont pas la qualité d’associé de façon concomitante. Cette analyse est proposée par Jean Bernard Blaise dans son manuel du droit des affaires. en principe il ne peut saisir que la juridiction civile. Il suffit au non commerçant de comparaître devant la juridiction commerciale et de ne pas soulever l’exception d’incompétence de la juridiction commerciale. C’est l’aspect subjectif qui est pris en considération pour déterminer la compétence. Si le défendeur est un commerçant le demandeur civil dispose d’une option entre la juridiction commerciale ou la juridiction civile. Relève en deuxième lieu du tribunal de commerce les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce. Mais un autre auteur. Cette acceptation peut même être tacite. Yves Renard. Lorsque le commerçant est le demandeur à l’action. dans le juris classeur de droit commercial estime lui aussi que la règle de compétence n’est pas d’ordre public et qu’elle peut être écartée par une stipulation appropriée. c'est-à-dire lorsqu’il est conclu entre un commerçant et un non commerçant.Droit commercial 1 De la même façon un litige entre 2 commerçants relatif à la propriété industrielle relève des juridictions civiles. Ceci étant le nouvel article L 411-4 parle de contestations relatives aux sociétés commerciales. Ce serait donc une règle de protection du non commerçant. Par contre si le défendeur est un non commerçant et que le demandeur est un commerçant il doit nécessairement être assigné par le commerçant devant le juge civil. Contrairement aux deux cas précédents c’est l’aspect objectif de la commercialité qui ici est pris en considération. Les 2 analyses doctrinales convergent. Cela signifie que les litiges entre associés non commerçants qui ne portent pas sur la société elle-même sont en principe de la compétence de la juridiction civile. Relève en troisième lieu du tribunal de commerce les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne. Cette formulation est plus vague que celle de l’ancien article. Cependant en doctrine on fait encore une distinction. En effet la signature. Il faut que ces litiges soient relatifs à leur activité professionnelle. C’est l’ancien article 631-3 du code de commerce. D’une façon générale la jurisprudence a retenu la solution la plus favorable au non commerçant. Le texte vise expressément la lettre de change. Il faut en déduire que le non commerçant peut donc accepter la compétence du tribunal de commerce s’il y trouve un intérêt. Il s’agit là d’une règle de protection posée dans l’intérêt du non commerçant. La question va rebondir quant à la validité d’une clause d’attribution de compétence. Ceci étant certains estiment que la compétence de la juridiction civile n’est pas dans ce cas particulier d’ordre public. Dans cette mesure on dit que la compétence est réelle parce qu’elle concerne l’objet du litige. Le tribunal de commerce connaît ainsi des litiges entre associés mais aussi des litiges qui opposent un associé à la société commerciale ou à l’un de ses dirigeants. il faut regarder du côté du défendeur pour résoudre le conflit de compétence. Ce sont les termes de l’ancien article 631-2 de l’ancien code de commerce.

En matière délictuelle. De plus l’article 46 du nouveau code de procédure civile permet au demandeur de saisir à son choix outre la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service. L’achet pour revendre est un acte de commerce et le tribunal de commerce devrait être compétent.Droit commercial 1 l’endossement ou l’aval d’une lettre de change entre toute personne est un acte de commerce. Cela en matière contractuelle. 13 . la juridiction du fait dommageable ou celle du ressort dans laquelle le dommage a été subi. Ajoutons que les actes de commerce accomplis à titre isolés par 2 personnes non commerçantes sont relativement rares et il est encore plus rare que ces personnes choisissent la juridiction commerciale. La réponse est controversée. b) La compétence territoriale La juridiction territorialement compétente est sauf disposition contraire celle du lieu où demeure le défendeur. Un litige survient. Pour une personne physique il s’agit de son domicile ou de sa résidence. Toute la question est de savoir si ces clauses attributives de compétence sont valables. Cette jurisprudence va permettre au demandeur d’assigner son adversaire personne morale devant le tribunal du lieu de l’une de ses succursales. Exemple : un étudiant achète à un retraité une voiture avec l’intention de la réparer et de la revendre. Lorsque le commerçant est demandeur la loi lui impose d’assigner le non commerçant devant la juridiction civile. Pour une personne morale il s’agit de son siège social. Pourtant la jurisprudence a validé de telles stipulations. Certains estiment que la clause est nulle parce qu’elle déroge à la compétence d’attribution qui en principe est d’ordre public. Par conséquent la compétence de la juridiction commerciale est établie. La jurisprudence va compliquer le tout parce qu’elle nuance ses affirmations. Il renonce à la compétence de la juridiction civile alors qu’il avait un droit d’option. Cependant pour les entreprises qui ont plusieurs établissements il faut appliquer la jurisprudence des gares principales. Mais ni l’étudiant ni le retraité ne sont commerçants et l’acte de commerce en question est fait à titre isolé. Pour la jurisprudence lorsque la clause est opposée à un consommateur par une entreprise commerciale elle n’est pas sans danger puisqu’elle va priver le consommateur de la possibilité de saisir la juridiction civile. Par contre il est beaucoup plus difficile de justifier cette solution lorsque le commerçant est demandeur. par contre. le demandeur pourra saisir à son choix outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur. Le dirigeant d’une société anonyme ou celui d’une société à responsabilité limitée n’a pas la qualité de commerçant. D’autres au contraire estiment que la clause est valable car les règles de compétence ne sont pas aussi strictes en la matière. Quand le non commerçant est demandeur la solution est justifiée car il dispose en effet d’une option et il peut renoncer contractuellement valablement à cette option. Par contre la jurisprudence va plus loin car elle applique cette disposition au cautionnement commercial fait par un dirigeant qui cautionne les dettes de sa société. Il est vraisemblable que ces 2 personnes choisissent la juridiction civile pour régler le litige. c) Les clauses attributives de compétence Ce sont des clauses du contrat ou des conditions générales de vente qui prévoient que seules le tribunal de commerce sera compétent.

Les parties peuvent aussi se faire représenter par un avocat. publique et contradictoire. En tout état de cause l’ensemble de ces règles est valable si les clauses attributives de compétence sont elles-mêmes valables.Droit commercial 1 Comment peut-on admette que l’on déroge conventionnellement à une disposition de la loi ? Face à ce problème la Cour de cassation a opéré un revirement jurisprudentiel dans un arrêt du 10 juin 1997. Si un pourvoi en cassation est formé la chambre commerciale financière et économique de la Cour de cassation est compétente. 14 . L’assignation est un acte d’huissier adressé à l’adversaire l’invitant à comparaître devant la juridiction. Elle a lieu devant 3 juges mais il est possible que le tribunal désigne un juge rapporteur pour entendre les parties et faire un rapport au tribunal. Enfin il peut arriver que plusieurs clauses soient contradictoires et que chaque partie oppose sa propre clause à l’autre partie. Le non commerçant devra donc assigner le commerçant devant la juridiction commerciale et uniquement devant celle-ci. la Cour de cassation estime qu’est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de compétence à un tribunal de commerce. Dans les cas d’urgence le président du tribunal peut demander en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuses ou encore toutes celles que justifie l’existence d’un différend (article 872 du nouveau code de procédure civile). Dans ce cas les clauses se neutralisent et il est fait retour au droit commun. Cette assignation doit être déposée au greffe au moins 15 jours avant la date de comparution à l’audience. Dans l’hypothèse où le commerçant est demandeur. Par conséquent et pour résumer. Le jugement rendu par le tribunal de commerce peut être l’objet des voies de recours de droit commun. Le tribunal se prononcera alors sans entendre les parties. Les parties peuvent se défendre elles-mêmes en comparaissant en personne ou en se faisant représenter par un mandataire muni d’un mandat spécial. La clause est inopposable au défendeur non commerçant. en présence d’un acte mixte les solutions sont les suivantes : si le commerçant est demandeur il doit assigner le non commerçant devant la juridiction civile malgré l’existence d’une clause attributive de compétence à un tribunal de commerce. Le tribunal de commerce peut statuer en premier et dernier ressort jusqu’à un certain montant et au-dessus à charge d’appel. L’audience est orale. Pour cela il faut que la clause soit spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. De plus la clause doit être claire et compréhensible. 3) La procédure commerciale a) La procédure normale L’instance devant le tribunal de commerce débute par une assignation. Le dépôt de l’assignation saisit le tribunal. Par conséquent elle ne doit pas figurer au verso d’un bon de commande non paraphé ni sur une facture. Par contre si le non commerçant est demandeur la clause attributive de compétence doit jouer car le non commerçant a renoncé contractuellement à son option. b) Les procédures particulières Il existe tout d’abord des procédures d’urgence.

Ceci étant le créancier pourra toujours saisir le tribunal selon la procédure normale. Ensuite il existe la procédure d’injonction de payer. rapidité. S’il y a opposition l’affaire sera portée devant un tribunal. il va rejeter cette demande par une ordonnance insusceptible de recours. Enfin dans l’hypothèse où l’obligation n’est pas sérieusement contestable le juge des référés peut accorder aux créanciers une provision ou encore ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. Pour mettre en œuvre cette procédure il faut adresser une requête au président du tribunal de commerce du lieu du domicile du défendeur et cette requête doit être accompagnée de pièces justificatives. le moindre coût et la possibilité de juger en équité. Le juge des référés est donc le juge de l’évidence. C’est une procédure simplifiée pour le recouvrement des créances.Droit commercial 1 Le président dispose de pouvoirs très importants car même en cas de contestations sérieuses il peut prescrire des mesures conservatoires ou des mesures de remise en état afin de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite (article 873 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile). La frontière est parfois floue entre ce qui va relever du juge des référés et ce qui va relever du tribunal. Enfin si les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement. Les décisions des arbitres sont le plus souvent mieux acceptées par les parties parce que ce sont elles qui ont choisi ce mode de règlement des litiges. Enfin si le président estime que la demande n’est pas justifiée. le président peut ordonner toutes ces mesures sur requête. Pour pouvoir bénéficier de cette procédure il faut que la créance ait une cause contractuelle ou qu’elle résulte d’une obligation statutaire et enfin que son montant soit déterminé. B) L’arbitrage C’est une procédure de règlement des litiges par le recours à une personne privée. Ainsi par exemple il a le pouvoir de faire cesser des actes de concurrence déloyale ou encore des soldes en-dehors des périodes légales. 15 . Si le président estime que la demande est justifiée. Les textes sur l’arbitrage sont les suivants : articles 1442 à 1491 du nouveau code de procédure civile pour l’arbitrage interne et les articles 1492 à 1505 du nouveau code de procédure civile pour l’arbitrage international. L’arbitrage est fréquemment utilisé dans le monde des affaires car il présente de nombreux avantages : discrétion. Exemple : le montant du loyer impayé. S’il n’y a pas d’opposition l’ordonnance devient exécutoire. L’arbitrage constitue donc une sorte de justice privée mais encadrée par la loi. Cette ordonnance doit être signifiée au débiteur et le débiteur dispose d’un délai de 1 mois pour former opposition. il va rendre une ordonnance portant injonction de paiement.

Par conséquent aujourd’hui le principe est le suivant : la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus entre professionnels. L’activité professionnelle c’est un peu près l’activité accomplie dans le cadre d’une entreprise. D’abord la clause compromissoire et ensuite le compromis. Pour les 2 dernières catégories l’article L 411-4 élargit le champ d’application de l’article 2061 du code civil. On estimait aussi qu’en présence d’un acte mixte conclu entre un commerçant et un non commerçant cette clause était nulle et cette nullité pouvait être invoquée par les deux parties. Désormais cet article dit que sous réserve de dispositions législatives particulières. la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. La clause est nulle et reste nulle lorsqu’elle est stipulée entre un professionnel et un consommateur. a) La clause compromissoire La clause compromissoire est une convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre les litiges qui pourraient naître lors de l’exécution du contrat à l’arbitrage d’un tiers. La clause compromissoire est licite en matière commerciale (article L 411-4 du code de commerce) et elle était illicite en matière civile.Droit commercial 1 1) Les clauses d’arbitrage Deux voies peuvent conduire à l’arbitrage. La rigueur de ces solutions était l’objet de beaucoup de critiques. L’article 2061 réserve les dispositions législatives particulières. artisanale ou libérale. On estimait cette solution nuisible aux entreprises françaises et en plus on considérait qu’il s’agissait d’un frein au développement de la France dans l’arbitrage international. En effet elle était illicite car elle pouvait s’avérer dangereuse pour des personnes non commerçantes parce qu’elles n’étaient pas au courant de la vie des affaires. Sont de la compétence du tribunal de commerce les contestations entre commerçants (par définition le commerçant est un professionnel). La clause doit aussi désigner les arbitres ou au moins prévoir leur mode de désignation. Par exemple cela peut très bien être une activité agricole. Enfin d’une façon générale pour être valable la clause compromissoire doit à peine de nullité être stipulée dans la convention principale ou encore dans un document qui se réfère à cette convention principale. Ainsi donc pour répondre à l’attente des praticiens la loi NRE du 15 mai 2001 a modifié l’article 2061 du code civil. Donc dans les 2 dernières hypothèses la clause compromissoire relative à ces contestations est valable même entre non professionnels. les contestations relatives aux sociétés commerciales ainsi que les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Il faut aussi noter que la notion d’activité professionnelle est plus large que celle d’activité commerciale. 16 . Or bien entendu l’article L 411-4 du code de commerce est une disposition particulière et cet article admet la validité des clauses compromissoires dans les matières qui sont de la compétence du tribunal de commerce.

Ces arbitres sont désignés par les parties elles-mêmes. Par conséquent elle s’impose aux parties et elle dessaisi l’arbitre. le respect des droits de la défense et enfin l’obligation de motiver la décision. Pour qu’elle acquiert cette qualité il faut engager une procédure d’exequatur devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance. 17 . 2) La juridiction arbitrale a) La composition de la juridiction arbitrale Le tribunal arbitral est composé de un ou plusieurs arbitres en nombre impair. Ce juge ne va pas rejuger l’affaire. Les arbitres vont trancher le différend conformément aux règles de droit mais les parties peuvent donner le pouvoir aux arbitres de statuer comme amiables compositeurs c'est-à-dire selon les règles de l’équité. Il va seulement regarder la régularité formelle de la sentence arbitrale. Le compromis est licite en matière commerciale et en matière civile sauf dans les domaines qui intéressent l’ordre public à savoir par exemple les droits de la propriété industrielle ou encore les droits de procédure collective. Ceci étant les arbitres doivent respecter les principes fondamentaux de la procédure civile à savoir le principe du contradictoire. Cependant à la différence des jugements. Les pouvoirs des arbitres vont dépendre de la volonté des parties. Il doit désigner les arbitres ou prévoir leur mode de désignation. par le président du tribunal de grande instance.Droit commercial 1 b) Le compromis Le compromis est une convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent ce litige à l’arbitrage d’un tiers. par le président du tribunal de commerce ou encore par un centre d’arbitrage. Cela est très fréquent dans la pratique. Cette mission prend fin à l’expiration d’un délai de 6 mois à compter du jour où l’arbitre accepte sa mission. c) La sentence arbitrale La sentence arbitrale équivaut à un jugement car elle a l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation tranchée. la sentence arbitrale ne bénéficie pas de la force exécutoire. La cour d’appel peut en effet annuler la sentence en cas de vices graves comme par exemple la violation du principe du contradictoire. b) Les pouvoirs des arbitres Les arbitres ont une mission dont la durée est limitée dans le temps. Il doit déterminer l’objet du litige. Pour être valable le compromis doit être écrit. d) Les voies de recours La sentence arbitrale est susceptible d’un appel ou encore d’un recours en annulation devant la cour d’appel.

Les membres des professions organisées font obligatoirement partie de l’ordre de leur profession. Contrairement aux ordres professionnels. Par conséquent ils reçoivent des prérogatives de puissance publique. Les syndicats patronaux délivrent également des parères. l’appartenance à un syndicat est purement facultative. Les syndicats patronaux participent à l’élaboration d’un droit professionnel par la rédaction de contrats types pour une profession donnée ou encore par la rédaction de conditions générales. Enfin les syndicats négocient et concluent les conventions et accords collectifs avec le syndicat des salariés. Les syndicats patronaux regroupent les chefs d’entreprise par branche et par région d’activité. La mission des syndicats est d’assurer la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu’individuels des personnes visées par leur statut (article L 411-1 du code du travail).Droit commercial 1 IIIème Section) : L’organisation professionnelle du commerce A) Les ordres professionnels Ce sont des groupements professionnels ayant la personnalité juridique et qui sont chargés par l’entreprise d’une mission de service public. Le second organisme c’est la chambre du commerce international. 18 . C’est une sorte de code de commerce international qui s’impose aux parties lorsqu’elles acceptent de s’y soumettre. C’est un organisme privé qui tente d’unifier les règles du commerce international et qui joue un rôle en matière d’arbitrage international. Enfin ils ont une fonction disciplinaire ainsi par exemple ils peuvent prononcer des sanctions en cas de manquement du professionnel aux règles de la profession. Les syndicats patronaux sont réunis au sein de 2 fédérations nationales : le mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME). B) Les syndicats professionnels Les syndicats peuvent se constituer librement depuis une loi du 21 mars 1884. L’organisme a publié les principes relatifs au contrat de commerce international. A cette fin ils ont des fonctions administratives. IVème Section) : L’organisation internationale du commerce Il existe 2 organismes en matière de commerce international. Cette commission a créé un institut international pour l’unification du droit privé. La chambre du commerce international publie des documents pouvant faire référence dans les litiges internationaux. Les ordres professionnels sont chargés d’organiser une profession donnée par exemple l’ordre des pharmaciens. Par exemple l’inscription ou la radiation au tableau de l’ordre ou encore l’établissement des règles déontologiques. Le premier c’est la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International).

dans l’autre cas elle résulte de l’activité. Ainsi par exemple le droit allemand a adopté la conception subjective et le droit espagnol était un adepte de la conception objective.Droit commercial 1 Ière PARTIE : LA COMMERCIALITE Classiquement on se demande si le droit commercial est le droit des commerçants ou le droit des actes de commerce. Il s’agit là d’une position intermédiaire qui s’est maintenue depuis et qui est sans doute la meilleure mais qui empêche toute idée de systématisation. Par conséquent la qualité de la personne et l’activité de cette personne sont mises sur le même plan dans cet article. En effet la qualité de commerçant sans activité habituelle donc sans acte de commerce ne signifie rien. Par conséquent la commercialité résulte à la fois de l’activité et de la qualité de la personne. En effet selon l’article 1er du code de commerce de 1807 devenu l’article L 121-1 du nouveau code de commerce « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». A l’inverse. si l’on accepte la conception objective seules certaines des opérations appelées actes de commerce seront soumises aux règles du droit commercial. Cette conception n’a pas été reprise par de le code de commerce de 1807. Le code de commerce de 1807 n’a pas non plus adopté la conception objective. la qualité de commerçant suffira pour appliquer les règles du droit commercial. Dans un cas la commercialité tient à la qualité de la personne. Si l’on accepte une conception subjective. En droit comparé on constate que certains droits adoptent de manière exclusive l’une ou l’autre conception. 19 . Dans l’ancien droit français la conception subjective l’avait emporté en raison du système des corporations. De même l’acte de commerce isolé ne permet pas à une personne de se voir appliquer des règles dérogatoires au droit commun.

Le code de commerce ne défini pas cette notion. Les articles L 110-1 et L 110-2 du nouveau code de commerce. 20 .Droit commercial 1 TITRE 1er : La commercialité par l’activité Elle suppose l’accomplissement d’un ou plusieurs actes de commerce. c'est-à-dire les anciens articles 632 et 633. énumèrent certains actes que la loi répute actes de commerce. Dans son ancien article 631-3 il indique seulement que les tribunaux de commerce connaîtront des contestations relatives aux actes de commerce contre toute personne. Or il est particulièrement important de connaître les actes de commerce car ces actes ne seront pas soumis dans leur totalité au droit commun mais au contraire pour leur plus grande part ils bénéficieront de la réglementation du droit commercial.

Elle est même un peu désuète et vieillotte. La preuve contraire n’est pas possible. C’est une présomption irréfragable. quant à lui. Enfin l’article L 110-1 9èmement fait référence à des actes qui ne sont qu’accessoirement commerciaux. L’énumération n’est pas très complète. Il convient d’en dresser une typologie et ensuite d’examiner les différents critères de l’acte de commerce. 21 . comme par exemple la lettre de change (article L 110-1 10èmement). A l’inverse. Ière Section) : La typologie des actes de commerce L’article L 110-2 du code de commerce confère un caractère commercial à la plupart des opérations liées au commerce maritime. La jurisprudence a donc fait œuvre prétorienne pour préciser la portée de ces dispositions voire les étendre. Certains actes sont commerciaux en raison de leur forme même. l’article L 110-1 du code de commerce énumère un nombre impressionnant d’activités que la loi répute actes de commerce. Il s’agit donc d’une présomption simple de commercialité. l’article L 110-1 du 1èrement ou 8èmement dresse une liste d’actes de commerce par nature. elle n’est pas toujours adaptée à la vie commerciale actuelle. les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par accessoire. Cependant la preuve de leur caractère civil est possible. Pour me commerce terrestre. La présomption de commercialité attachée à ces actes n’est pas la même dans tous les cas. Cela signifie donc qu’il s’agit d’actes civils qui deviennent commercial parce qu’un commerçant les a conclu. Ici l’analyse formelle l’emporte sur l’analyse substantielle et la présomption de commercialité a une portée absolue. La doctrine distingue classiquement les actes de commerce par nature. Cela signifie que la nature de ces opérations est telle que ces actes sont normalement accomplis par des commerçants.Droit commercial 1 Chapitre 1er : Les actes de commerce Ils sont énumérés par les articles L 110-1 pour le commerce terrestre et L 110-2 pour le commerce maritime.

Par exemple l’activité d’auto-école est une activité de nature civile. L’exigence d’un achat a pour effet d’exclure du domaine commercial les activités de production et d’extraction. ce sont toujours des activités artisanales. Il y a une exception à ce principe : l’exploitation des mines est commerciale depuis une loi du 9 septembre 1919. Le fait de ne pas pouvoir revendre les marchandises est sans incidence sur la commercialité de l’acte d’achat de ces marchandises. En effet on constate que les actes de commerce individuels sont généralement accomplis dans le cadre d’une entreprise. Le but de l’opération à savoir la revente en l’état ou après transformations est l’élément essentiel de la qualification d’un acte de commerce. l’acte de consommation ne constitue pas un acte de commerce. Est toujours exclue de la commercialité la concession de l’exploitation d’une invention ou d’une œuvre littéraire ou artistique par son auteur ainsi que les professions libérales ou encore toutes les activités d’enseignement. En effet l’intention est plus importante que la revente elle-même. Un acte de commerce par nature est un acte normalement conclu par un commerçant (présomption simple). Le terme meuble est entendu dans son sens le plus large. si on achète un bien. A) Les actes de commerce isolés 1) L’achat pour revendre Aux termes de l’article L 110-1 1èrement. Sont donc exclues du domaine de la commercialité la revente de produits agricoles mais aussi les industries extractives exploitées par le propriétaire du terrain ou par un concessionnaire comme par exemple l’exploitation des carrières. par exemple. 22 . à l’heure actuelle. Dans ces exemples. Ainsi. Par exemple une couturière achète un lot de tissus pour les revendre sous forme de vêtements. Par conséquent. la loi répute acte de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. L’opération peut porter indifféremment sur un meuble ou sur un immeuble. Une interprétation large de ce texte aurait pu conduire la jurisprudence à considérer comme commerciales certaines activités qualifiées aujourd’hui d’artisanales. très logiquement. Ce terme vise aussi bien les meubles corporels ainsi que les meubles incorporels comme par exemple les brevets d’invention. les opérations paraissent relever de l’achet pour revendre pourtant. le menuisier achète du bois pour confectionner des meubles. les licences d’exploitation ou encore le fonds de commerce. C’est une distinction légale mais elle apparaît superficielle et critiquable. l’exploitations des eaux minérales ou des eaux thermales.Droit commercial 1 I) Les actes de commerce par nature Le code de commerce différencie 2 catégories d’actes de commerce par nature : les actes de commerce isolés et les actes accomplis dans le cadre d’une entreprise. l’exploitation des marais salants. qu’on l’a consommé et revendu on n’a pas effectué un acte de commerce car la revente n’était pas le but initial de l’achat.

Le courtier est un intermédiaire qui rapproche les parties afin que celles-ci concluent un contrat. 2) Les autres actes de commerce isolés Il s’agit tout d’abord des opérations de banque. des opérations de change et des opérations de courtage (article L 110-1 7èmement). Enfin il s’agit des opérations d’assurance (article L 110-1 5èmement).Droit commercial 1 Quant à la notion d’immeuble. 3) Extensions jurisprudentielles La jurisprudence est allée au-delà de l’énumération légale et qualifie de commercial des actes que l’on ne peut rattacher à aucune catégorie. sont désormais rangées dans la catégorie du courtage et elles relèvent donc du droit commercial. qui longtemps ont été considérées comme civiles. Cela signifie que l’agent immobilier exerce une activité commerciale même s’il se livre conjointement à une activité de location d’immeubles. Ensuite il s’agit des opérations d’intermédiaires dans l’achat ou la vente d’immeubles. le promoteur n’exerce qu’une activité civile et il l’exerce lorsqu’il ne construit pas lui-même le terrain acheté. il faut relever une certaine évolution. Traditionnellement l’immeuble est en-dehors du droit commercial. Le code n’évoque pas cette hypothèse car en cas de cession de fonds de commerce le vendeur a habituellement perdu sa qualité de commerçant et l’acheteur ne l’a pas encore acquise. Le courtier n’est donc pas un mandataire. Ainsi est donc en-dehors du commerce et a un caractère civil l’achat de terrains en vue d’édifier des constructions c'est-à-dire tout le secteur de la promotion immobilière. Par conséquent les mutuelles de banque et d’assurance et les services des chèques postaux ne sont pas des établissements commerciaux. De la même façon les agences matrimoniales. En effet on constate donc que le marchand de biens est un commerçant. Cette disposition est très peu logique car elle brise l’unité de la matière. de fonds de commerce. d’actions ou de parts de sociétés immobilières (article L 110-1 3èmement). Le courtage d’assurance ou le courtage de publicité est donc une activité commerciale. S’il construit luimême le terrain acheté il devient entrepreneur de manufactures c'est-à-dire commerçant. Cette même solution est appliquée en cas de cession de parts ou d’actions d’une société lorsque la cession porte sur un nombre important de titres et qu’elle entraîne le transfert du contrôle de la société. 23 . Cependant une loi du 13 juillet 1967 a inclus dans la liste des actes de commerce tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre. Pour être commerciale une activité doit se faire dans un but spéculatif. Il en va ainsi pour la cession de fonds de commerce qui est considérée comme un acte de commerce. Seulement une loi du 9 juillet 1970 est revenue pour partie sur cette affirmation puisqu’elle a intégré la restriction suivante : tout achat de biens immeubles afin de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agit en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en blocs ou par locaux (article L 110-1 2èmement). Sont seulement commerciales les assurances à primes fixes. de même les mutuelles d’assurance ont un caractère civil. De plus l’achat du fonds de commerce n’a pas pour objet la revente et ne correspond donc pas au critère habituel de la spéculation. Ceci étant la solution est pourtant équitable car la cession du fonds de commerce et l’exercice du commerce sont unis par un tel lien qu’il est juste de retenir le caractère commercial de l’opération.

Il y a tout d’abord les entreprises de location de meubles (article L 110-1 4èmement). Il faut entendre la cause dans le sens de la cause impulsive et déterminante c'est-à-dire la cause subjective. La Cour de cassation utilise les termes suivants : la caution a un intérêt déterminant dans la bonne marche de l’affaire. La location d’immeuble est par nature civile pour le bailleur même si l’immeuble est affecté à un usage commercial. C’est le cas du crédit bail. C’est cette répétition des opérations au sein de l’entreprise qui va donner à ces actes leur nature commerciale. Il devient commercial lorsque c’est le dirigeant d’une société commerciale qui cautionne la dette de sa société. En effet le bail commercial malgré son nom est une opération normalement civile. Cette opération peut devenir commerciale par la théorie de l’accessoire. Ainsi. 24 .Droit commercial 1 Autre extension jurisprudentielle : le cautionnement. métallurgie. Le critère de distinction entre l’entreprise commerciale et l’entreprise artisanale réside essentiellement dans l’absence de spéculation sur le travail d’autrui. Il y a également les entreprises de manufacture (article L 110-1 5èmement). Concrètement cela se traduit par le très petit nombre de salariés dans l’entreprise. de moyens matériels et une répétition d’actes accomplis à titre professionnel. Malgré leur nom et malgré le fait qu’ils soient les mandataires d’un commerçant ils n’ont pas la qualité de commerçant. B) Les actes accomplis dans le cadre d’une entreprise Dans cette hypothèse l’acte de commerce ne présente un caractère commercial que s’il est accompli dans le cadre d’une entreprise. à savoir le personnel de l’entreprise. Il faut entendre par là toutes les entreprises de transformation (chimie. de la même façon les locations de bien de consommation courante ont un caractère commercial. Par contre sont exclues de la commercialité les entreprises qui en raison de leur petite taille sont considérées comme artisanales. Le commissionnaire est un intermédiaire qui conclu en son nom propre des opérations pour le compte d’autrui. Il y a une grande exception : les agents commerciaux. Cette hypothèse qui résulte d’une extension jurisprudentielle ne doit pas être confondue avec le cautionnement consenti par une banque en faveur de l’un de ses clients. Dans toutes ces hypothèses c’est la cause commerciale de l’acte qui explique les solutions jurisprudentielles. On explique cela par le fait que le dirigeant a un intérêt personnel au paiement de la dette qu’il garantit. le commissionnaire est un mandataire mais il n’apparaît pas sous cette qualité aux yeux des tiers. A la différence du courtier. C’est un acte civil car il est fait à titre gratuit. Dans cette dernière hypothèse l’auteur du cautionnement exerce une activité financière dont la commercialité va s’étendre à toutes les opérations qu’il conclu. est commercial le bail de locaux d’exploitation souscrit par une société commerciale. La jurisprudence consacre une analyse pragmatique et réaliste. Ce qui suppose la réunion de moyens humains. La Cour de cassation affirme qu’un acte accompli par un non commerçant devient un acte de commerce lorsqu’il est passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci. Il y aussi les entreprises de commissions (article L 110-1 5èmement). par exemple. Le cautionnement en question n’est pas gratuit car soit il trouve sa contrepartie dans des relations d’affaires antérieures soit il est payant. les opérations plus complexes mais construites sur le même modèle ont également un caractère commercial. textile).

de journaux. Seront en revanche civils les spectacles de bienfaisance ou les spectacles occasionnels organisés par des associations à but non lucratif. Enfin il y a les entreprises d’exploitation des œuvres de l’esprit d’autrui. l’acceptation de la lettre de change par le tiré. Si l’auteur publie lui-même son œuvre. Par contre lorsque l’exploitant conduit lui-même l’unique taxi dont il dispose il n’y a la qu’une activité artisanale. Il faut entendre par là les entreprises d’eau. En effet la lettre de change est un titre de paiement par laquelle une personne appelée le tireur donne à l’un de ses débiteurs appelé le tiré l’ordre de payer une certaine somme à une certaine date à une troisième personne que l’on appelle le bénéficiaire ou encore le porteur. civile ou un consommateur. 25 . les jeux forains ou les spectacles sportifs la qualité d’activités commerciales. 90 ou 120 jours. représente un titre prévoyant une créance qui peut être facilement cédée. II) Les actes de commerce par la forme Certains actes sont commerciaux en raison de leur forme même. l’activité sera en revanche civile. il en va aussi ainsi des entreprises de spectacles publics. le cinéma. Par conséquent tous les engagements qui résultent de la lettre de change à savoir l’émission de la lettre de change par le tireur. Cette opération va permettre un paiement simplifié d’une créance. Sont commerciales les entreprises de transport par mer. Ce sont des entreprises qui fournissent des biens ou des services pendant une certaine période selon un tarif préétabli. que l’on appelle encore traite ou encore effet de commerce. L’article L 110-1 10èmement dispose que sont réputés actes de commerce entre toutes personnes les lettres de change. par voies fluviales. Les entreprises qui exploitent les taxis sont commerciales ou artisanales selon les cas. Il s’agit là de l’application de la théorie de l’accessoire puisque l’association n’est pas commerçante. l’endossement de la lettre de change par le bénéficiaire sont régis par le droit commercial quelque soit la qualité de la personne. qu’elle soit commerçante. Pour les actes de commerce par nature la présomption est simple alors que pour les actes de commerce par la forme la présomption est irréfragable. d’hôtellerie et de chauffage. On dit qu’il s’agit d’un titre négociable. de gaz. On trouve encore les entreprises de fournitures (article L 110-1 6èmement). La jurisprudence a étendu à l’ensemble des activités de loisirs comme le théâtre. Ainsi lorsqu’une société commerciale par la forme exerce une telle activité. les agences de voyages ou les cabinets de recouvrement de créances. Il y a encore les entreprises de ventes aux enchères publiques (article L 110-1 6èmement). Il faut entendre par là l’édition et la presse qui font partie du secteur commercial. par air. par fer et par terre et les entreprises de déménagement. A) La lettre de change La lettre de change. le paiement certain d’une créance et cette opération est aussi une opération de crédit car le paiement est souvent fait à 60. article L 110-2 2èmement). Les bureaux d’affaires sont des personnes qui gèrent les affaires d’autrui comme par exemple les agents immobiliers. On trouve encore les agences et les bureaux d’affaires (article L 110-1 6èmement). la commercialité du groupement rejaillit sur les actes qu’il effectue de telle sorte que l’activité de transport sera alors commerciale.Droit commercial 1 Il y a encore les entreprises de transport (article L 110-1 5èmement. d’électricité.

Il faut donc constater qu’il y a une différence de fond dans le traitement et le régime juridique des différents effets de commerce. Ce principe est assorti d’exceptions pour les sociétés énumérées à l’article L 210-1 alinéa 2. les sociétés en commandite simple. Le principe de la commercialité par la forme ne s’applique donc pas à eux. Les sociétés citées sont les sociétés en nom collectif. B) Les sociétés commerciales par la forme En principe une société a ou n’a pas la qualité de commerçant selon que son activité est ou non commerciale. La qualification va donc dépendre de l’activité du groupement.Droit commercial 1 L’utilisation de la lettre de change est cependant désormais interdite pour toute opération de crédit souscrite par le consommateur sous peine de nullité et de sanction pénale. Par conséquent la commercialité de ces sociétés par la forme est une règle extrêmement importante dont la portée pratique est considérable. De plus ces sociétés constituent l’essentiel du tissu industriel et commercial français. commerciales par leur forme quelque soit leur objet donc même si leur objet est civil. La lettre de change est un effet de commerce mais ce n’est pas le seul effet de commerce car les billets à ordre et les chèques entrent également dans cette catégorie. Ces sociétés seront. les sociétés à responsabilité limitée et enfin les sociétés par actions. Il en va de même de tous les groupements à savoir les associations ou encore les sociétés créées de fait. elles. Par contre les billets à ordre et les chèques seront civils ou commerciaux selon la nature de l’engagement pour lequel ils ont été souscrits. A l’heure actuelle environ un tiers des sociétés françaises fonctionnent sous l’une ou l’autre de ces formes. 26 . Cette règle simplifie l’analyse juridique puisque dès que l’on est en présence d’une société par actions ou d’une société à responsabilité limitée on n’a plus besoin de s’interroger sur le caractère civil ou commercial de l’activité puisque par la théorie de l’accessoire l’activité d’une société commerciale devient commerciale.

Cet article précisait que les tribunaux de commerce étaient compétents pour connaître des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants. En conclusion pour que la règle de l’accessoire puisse jouer 2 conditions cumulatives doivent être réunies. Ce régime juridique sera celui de l’élément prépondérant. Par conséquent le commerçant ou même un tiers a toujours la faculté de démontrer le caractère non commercial de l’acte en question. 2) Une règle de preuve La présomption de commercialité d’un acte accompli par un commerçant est une présomption simple.Droit commercial 1 III) Les actes de commerce par accessoire La règle selon laquelle l’accessoire suit le principal reçoit une énorme application en matière d’actes de commerce. A) La portée de la règle Cette règle de la théorie de l’accessoire est à la fois une règle de fond et une règle de preuve. Le premier texte invoqué est l’article 631-1 ancien du code de commerce. D’autre part l’acte doit se rattacher à l’activité du commerçant. On présume que l’acte se rattache à l’activité. La théorie de l’accessoire va permettre un regroupement de différents actes et faits juridiques autour du principal afin que l’on puisse appliquer à l’ensemble un régime juridique identique. La jurisprudence a renforcé l’autorité de cette règle en dispensant le commerçant d’apporter la preuve que l’acte est relatif à son activité professionnelle. L’article L 110-1 9èmement du code de commerce inclus dans les actes de commerce toutes les obligations entre négociants. Enfin grâce à un raisonnement par analogie. marchands et banquiers. Donc tout acte fait par un commerçant bénéficie de la présomption de commercialité par accessoire. 27 . la jurisprudence a décidé d’appliquer la règle de l’accessoire à la matière civile. 1) Une règle de fond Le législateur répute actes de commerce tous les actes accomplis par un commerçant pour les besoins de son commerce. La personne du commerçant est donc juridiquement prise en considération pour donner sa qualification de commercial à un acte qui autrement serait civil. Présomption simple. Cette règle élaborée par la jurisprudence est la conséquence de différents arguments de texte. L’article 638 alinéa 2 de l’ancien code de commerce présumait que les billets souscrits par un commerçant étaient censés faits pour son commerce. marchands et banquiers. D’une part l’acte doit avoir été accomplit par une personne physique ou morale qui doit avoir la qualité de commerçant. Certains actes normalement réputés commerciaux deviennent civils par rattachement à la profession de leur auteur.

Le tribunal civil est compétent pour régler tout ce qui concerne les accidents de la circulation même par un commerçant. Par exemple le bail relatif au local d’exploitation ou encore un contrat d’assurance. comme par exemple la gestion d’affaire. De la même façon tous les contrats conclus hors de l’exercice de la profession du commerçant (par exemple l’achat du véhicule à des fins personnelles ou la location d’un immeuble à des fins personnelles) ont un caractère civil. 2) En matière extracontractuelle La règle de l’accessoire s’étend aux quasis contrats. 1) En matière contractuelle Tous les contrats conclus par un commerçant sont réputés commerciaux. les actions en contrefaçon des droits de propriété industrielle relèvent des tribunaux civils et des juridictions pénales s’il y a lieu. 28 . aux délits comme la concurrence déloyale et même aux quasis délits. Ainsi par exemple les contrats gratuits car la gratuité est totalement incompatible avec le commerce. Ces limites sont issues de différents textes épars. Cependant il existe des limites à la commercialité. Cette règle de l’accessoire combinée à la règle de la commercialité par la forme fait basculer dans l’orbite du droit commercial l’essentiel des opérations réalisées par les plus grandes entreprises françaises. Les dettes fiscales relèvent selon la nature de la dette des juridictions civiles ou administratives. Ceci étant puisque la présomption de commercialité est une présomption simple.Droit commercial 1 Ainsi par exemple l’achat par un agriculteur d’une petite quantité de produits destinée à compléter sa production agricole ou encore la commercialisation de quelques vêtements par une couturière accessoirement à son activité principale ou bien encore l’organisation de quelques spectacles par une association. B) Le domaine de la règle La règle de l’accessoire a vocation à s’appliquer aussi bien en matière contractuelle qu’en matière extracontractuelle. Sur un plan théorique cette règle est la preuve de l’importante concession faite par le commerce à la théorie subjective. il est toujours possible de démontrer que l’acte en question ne peut pas être commercial. ainsi la profession va déterminer le domaine de la législation commerciale le plus souvent. Les accidents du travail relèvent aussi d’une juridiction spéciale. En conclusion la règle de l’accessoire a une portée pratique essentielle. toutes ces activités vont être absorbées par l’activité principale dont elles forment l’accessoire et elles vont donc devenir civiles ellesmêmes. Elle rend le plus souvent sans objet la recherche souvent aléatoire de la nature de l’acte ou du fait juridique.

Certaines industries extractives sont commerciales comme l’industrie des mines. La spéculation est certainement un critère nécessaire de la commercialité mais c’est une condition insuffisante. il est difficile de trouver un ou plusieurs points communs entre les différents actes de commerce. Pour autant les critères que l’on a proposés sont artificiels parce que la liste des actes de commerce est le fruit de solutions hasardeuses de la jurisprudence.Droit commercial 1 IIème Section) : Les critères de l’acte de commerce La doctrine française a proposé plusieurs critères parce que les différents actes de commerce se prêtent très mal à la synthèse. Le point de départ de cette analyse c’est l’article L 110-1 1èrement qui répute acte de commerce l’achat pour revendre dans le but de réaliser un bénéfice. Ce critère peut expliquer que les actes qui n’ont pas ce but soient en-dehors du droit commercial. De nombreuses professions non commerciales poursuivent aussi le but du profit. Ainsi à partir du moment où la jurisprudence a fait de la casuistique. artisanales et des professions libérales. B) Le critère de spéculation Cette thèse se fonde sur l’idée de spéculation en estimant que c’est la recherche du profit qui caractérise l’acte de commerce. Il ne rend pas totalement compte de la réalité car sur certains points il ne résiste pas à l’analyse. En effet l’énumération des actes de commerce manque d’unité. Par conséquent sont donc exclues de la commercialité toutes les opérations de production à savoir les activités agricoles et les activités extractives et les opérations finales de consommation. A) Le critère de l’entremise Ce critère est encore appelé critère de circulation des richesses. philanthropiques. A l’opposé il existe des intermédiaires qui ne sont pas commerçants comme par exemple les agents commerciaux et enfin on peut souligner que l’industriel qui est un producteur a le plus souvent juridiquement la qualité de commerçant. bénévoles ou encore sportives. Par exemple l’acte à titre gratuit. Ce critère seulement est aussi insuffisant que le précédent. Pour autant ce critère est insuffisant à expliquer la commercialité. les activités culturelles. Il a été proposé la première fois par Thaler qui évoque la chaîne du producteur au consommateur. toute opération mais seulement cette opération qui s’intercale entre la production et la consommation est un acte de commerce. Selon cette doctrine. 29 . Il en va ainsi des professions agricoles.

En effet. En conclusion on a pu constater qu’aucun de ces critères n’est à lui seul suffisant pour expliquer la commercialité d’un acte. A première vue.Droit commercial 1 C) Le critère de l’entreprise Ce critère a été proposé par Escara. Ce qu’il faut faire c’est renoncer à rechercher un critère unique et admettre que la pluralité de ces critères nous donne la définition de la commercialité. Cette doctrine prend appui sur les termes même du code de commerce qui énumère la liste des actes de commerce par entreprise. la thèse paraît pertinente car les actes de commerce sont en général accomplis par des entreprises. Ceci étant le critère est aussi insuffisant à expliquer la commercialité d’un acte. la notion d’entreprise peut avoir un contour plus ou moins flou d’une part et surtout des entreprises relèvent du secteur civil (entreprises agricoles ou entreprises libérales). 30 .

ont été étendues à toutes les opérations qu’elles soient civiles ou commerciales. Pour autant. Ces règles ont donc perdu leur caractère dérogatoire. Le contentieux des actes de commerce relève de la compétence du tribunal de commerce.Droit commercial 1 Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce Il comprend un ensemble de règles spéciales qui sont propres à ces actes et qui dérogent au droit civil des obligations et des contrats. La rapidité. 31 . Par conséquent le créancier dont le droit est né d’un acte de commerce voit son action s’éteindre au bout de 10 ans. Un inventaire rapide de ces règles montre qu’elles concernent essentiellement la question de la preuve des actes de commerce mais elles touchent également le délai de prescription. Le particularisme des actes de commerce s’explique par les exigences de la vie des affaires. qui étaient traditionnellement propres au droit commercial. On peut constater que le caractère hétérogène des règles applicables aux actes de commerce est encore plus marqué depuis que la conception objective est en recul. Ce régime est composé de règles disparates qui sont apparues au fil du temps au gré des besoins et elles n’ont aucun rapport les unes avec les autres. la simplicité et la rigueur d’exécution des opérations commerciales ne s’accommodent pas des règles trop protectrices du droit civil. Par exemple le délai de la prescription extinctive est de 10 ans en matière commerciale alors qu’il est ordinairement de 30 ans en matière civile. Un certain nombre de règles en effet. Ière Section) : L’affirmation du particularisme Le régime des actes de commerce tranche de façon très nette avec le régime des actes civils. le régime des actes de commerce n’a aucun caractère systématique. Le particularisme des règles s’appliquant aux actes de commerce tend à s’affaiblir car les règles spéciales sont beaucoup moins nombreuses qu’autrefois. Pour le reste il y aura donc une application résiduelle des règles du droit civil. De plus les règles propres aux actes de commerce peuvent être regroupées sous 2 catégories soit qu’elles concernent le mode de preuve soit le régime des obligations commerciales. Ainsi donc le particularisme des actes de commerce est toujours une réalité du droit positif. la question de la solidarité et la compétence du tribunal de commerce. En effet ces règles ne s’appliquent que partiellement aux actes de commerce mixtes ainsi qu’aux actes de commerce isolés passés entre 2 non commerçants. En effet les règles spéciales aux actes de commerce ne s’appliquent intégralement que pour les actes passés entre 2 commerçants. Par exemple tout ce qui concerne la formation des actes de commerce ou encore tout ce qui concerne le régime de la garantie dans la vente commerciale relève du droit commun des contrats.

Le contraste entre la règle civile et la règle commerciale est frappant. Puisque l’article L 1103 retient le système de la liberté de la preuve on est dans ce que l’on appelle le système de la preuve morale. des témoignages. Ainsi donc alors que le droit civil exige pour les actes juridiques une preuve écrite et préconstituée.Droit commercial 1 I) La preuve des actes de commerce Aux termes de l’article L 110-3 du code de commerce à l’égard des commerçants. des présomptions. des documents comptables. par fax ou encore par Internet. Par conséquent pourront être produits devant un juge non seulement des actes en bonne et due forme mais aussi des écrits quelconques. C’est là une règle traditionnelle du droit commercial français. Pour autant la distinction entre le système de la liberté de la preuve qui gouverne le droit commercial et le système de la preuve légale qui régit le droit civil demeure intacte. La rapidité des opérations commerciales exige que l’on ne s’encombre pas de formes trop lourdes. 32 . des indices. le droit commercial au contraire admet le principe de la liberté de la preuve donc la preuve par tous moyens. 1) La recevabilité de tous les modes de preuve L’article L 110-3 admet tous les modes de preuve et ce quelque soit la valeur de l’acte. De plus tout commerçant est obligé de tenir une comptabilité. La loi du 13 mars 2000 a modifié les articles 1317 et suivants du code civil pour adapter le droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information et notamment la preuve électronique mais cette loi n’a pas remis en cause les principes énoncés. A) Le principe de la liberté de la preuve en droit commercial Cette plus grande facilité dans la production de la preuve s’explique par des considérations pratiques. De même. De plus il faut prendre en considération que le commerçant est un professionnel averti et donc dans son cas la fonction protectrice de la règle écrite ne se justifie pas. va suppléer l’absence d’actes écrits. Cette loi ne modifie que le régime de preuve civile. Ce qui. les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. Celle-ci peut être faite par tous moyens donc ce qui est important dans le procès commercial c’est de gagner l’intime conviction du juge. Cette loi n’a fait que modifier la définition traditionnelle de la preuve écrite afin d’y inclure l’écrit sous forme électronique et d’introduire la notion nouvelle de signature électronique. Il est ainsi d’usage que de nombreux contrats soient passés par téléphone. dans une certaine mesure. la preuve par l’écrit électronique est recevable même si les conditions posées par la loi du 13 mars 2000 ne sont pas remplies.

c’est l’interdiction de prouver contre. Par exemple peu importe de savoir si un télex ou une télécopie sont assimilables à un écrit. établi par le transporteur de la livraison de sacs de ciment. Ce principe de l’absence de hiérarchie dans les modes de preuve n’a pas été remis en cause par la loi du 13 mars 2000. 33 . 3) La force probante des différents modes de preuve Si en théorie le droit commercial ignore la hiérarchie des preuves il n’en reste pas moins vrai que dans la pratique les différents modes de preuve ne procurent pas tous la même sécurité juridique. Il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes. grâce à des témoignages par exemple. Donc en droit commercial contre un acte sous seing privé on peut apporter la preuve par tous moyens. Exemple de preuve outre l’acte : en ce qui concerne l’exécution d’un contrat de travail conclu entre un salarié et un commerçant. L’expéditeur réclame le paiement du prix pour les 200 sacs. Par conséquent l’admissibilité des modes de preuve modernes. à une copie ou à un commencement de preuve par écrit. Ce qui compte c’est la force démonstrative du moyen produit. De même il n’est pas nécessaire de savoir non plus si un document informatique peut être assimilé à un écrit dans les conditions prévues par la loi du 13 mars 2000 ou encore à un commencement de preuve par écrit rendant ainsi admissible la preuve par présomption. A partir du moment où l’une des parties produit un acte écrit son adversaire ne peut pas prouver par témoins ou par indices que l’acte en question renferme des inexactitudes. liés à l’informatique ou aux télécommunications. Le destinataire constate que seulement 160 sacs lui ont été livrés. Au cours du procès la valeur de la preuve donnera lieu le cas échéant à un débat contradictoire mais le juge ne sera pas tenu par les règles du code civil. ne soulève pas de difficultés lorsqu’il s’agit de prouver un acte de commerce. fait état de la prise en charge de 200 sacs. Au contraire en droit commercial le principe de la liberté de la preuve conduit à ne reconnaître aucune hiérarchie entre les différents modes de preuve. En pratique donc il faut apprécier la force probante des différents modes de preuve et notamment les risques de fraude ou de falsification.Droit commercial 1 2) Absence de hiérarchie entre les modes de preuve L’article 1341 du code civil comporte une règle qui s’applique quelque soit la valeur de l’acte. La question de la qualification est indifférente en droit commercial car le droit commercial ne reconnaît aucune hiérarchie entre les modes de preuve. Exemple de preuve contre l’acte : un bordereau. le salarié pourra prouver par témoins contre son employeur commerçant l’existence d’un accord verbal qui précise la portée du contrat de travail écrit. Ces questions là ne se posent pas en droit commercial mais elles ont une très grande importance en droit civil et par conséquent sont extrêmement importantes pour un commerçant qui doit faire la preuve contre un consommateur c'est-à-dire contre un non commerçant. Le destinataire pourra. démontrer que le bordereau est faux et que seulement 160 sacs avaient été pris en charge au départ. ou encore que l’acte comporte des omissions c’est ce que l’on appelle l’interdiction de prouver outre.

les transferts de fonds ou de créances. Ce texte va donc permettre à un commerçant d’opposer à un usager non commerçant les microfilms qu’il a conservés en archives. L’acte doit normalement comporter la signature de toutes les parties. tapé à la machine ou encore imprimé. La loi n’exige aucune technique d’écriture pour la rédaction d’un acte sous seing privé. d) Les données numériques L’ordinateur combiné avec les moyens modernes de télécommunications a bouleversé les échanges traditionnels d’information. Cette réforme a été adoptée sur la demande des grands établissements bancaires qui.Droit commercial 1 a) Les écrits L’écrit n’est pas exigé par la loi en matière commerciale mais en fait il conserve une valeur probatoire éminente. c) Les copies Ici encore les solutions sont différentes en droit commercial et en droit civil. pour des raisons pratiques. Il est donc prudent chaque fois que l’affaire est importante d’établir un acte sous seing privé même entre commerçants. Cette règle de droit civil vaut a fortiori entre commerçants. La preuve va très souvent résulter d’une correspondance commerciale. Des opérations juridiques de plus en plus nombreuses sont aujourd’hui traitées par informatique. Il faut alors que cette copie soit la reproduction fidèle et durable de l’original. l’article 1348 alinéa 2 du code civil admet en matière civile la production d’une copie même lorsque l’original n’a pas été conservé. Au contraire en droit commercial la photocopie constitue un élément de preuve parmi d’autres qui sera donc soumis à l’appréciation du juge. ne peuvent pas conserver les titres originaux notamment les chèques et qui doivent recourir à l’archivage sous forme de microfilms. Depuis une réforme de 1980. Or la jurisprudence civile admet pour un acte civil qu’une lettre constitue un acte sous seing privé lorsque deux conditions sont réunies : la lettre doit comporter la signature de la partie à qui on l’oppose et la lettre doit être invoquée par la partie à qui elle est destinée. 34 . En droit civil la copie n’a par elle-même aucune valeur juridique et elle ne peut dispenser de la production du titre original lorsque la partie adversaire l’exige (article 1334 du code civil) et cela même dans les litiges dont le montant est inférieur à 800 €. Cette solution vaut a fortiori entre 2 commerçants. Dans un litige l’écrit donne une position très favorable à celui qui le détient. le retrait d’espèces ou encore le paiement à distance. En pratique en matière commerciale c’est toujours la forme de l’attestation qui est retenue. Il en va ainsi de la conclusion des contrat par correspondance. b) Les témoignages L’article 199 du nouveau code de procédure civile prévoit que les témoignages sont recueillis soit par enquête c'est-à-dire à l’audience du tribunal soit par attestation c'est-à-dire un écrit sans que la personne se déplace. Celuici peut donc être manuscrit. La force probante de l’acte sous seing privé réside essentiellement dans la signature manuscrite. de l’échange de documents commerciaux.

Ceci étant. Une signature électronique consiste donc à un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. devront se ménager une preuve par écrit. L’acte est intégralement soumis aux règles du droit civil de la preuve. La loi du 13 mars 2000 qui a réformé le droit civil de la preuve. il faut que 2 conditions soient réunies. Par conséquent la preuve est de toute façon libre à l’égard des 2 parties. Le principe de la liberté de la preuve ne s’applique pas aux actes de commerce isolés accomplis occasionnellement par des non commerçants. elles figurent au mieux dans la mémoire de l’ordinateur ou encore sur des supports magnétiques comme les CD Rom. Ce système est raisonnable puisque c’est uniquement en ce qui concerne les actes les plus importants que les commerçants. 35 . Ce principe de la liberté de la preuve ne s’applique qu’entre commerçants et ce principe est écarté par une série de lois spéciales à certains actes. B) Le domaine d’application du principe Deux limites au principe de la liberté de la preuve existent. Très souvent les actes mixtes sont des actes courants. A l’heure actuelle la fiabilité du procédé est présumée jusqu’à preuve contraire lorsque la signature électronique est créée. l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat et ce décret du Conseil d'Etat énumère tout un tas de dispositions. passés avec des consommateurs pour des sommes inférieurs à 800 €. Dans le cas d’un acte mixte. qui l’a modernisé assimile l’écrit sous forme électronique à l’écrit sur support papier à condition que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établit et conservé dans les conditions de nature à en assurer l’intégralité. lorsqu’ils traitent avec des non commerçants.Droit commercial 1 Toutes ces opérations ne laissant pas de traces écrites sur papier. Il faut que le défendeur à la preuve soit commerçant et il faut que la preuve ait pour objet un acte accompli par ce commerçant dans l’exercice de son commerce. c'est-à-dire passé entre un commerçant et un non commerçant. 1) Le principe ne vaut qu’à l’égard des commerçants C’est uniquement à l’égard des commerçants que les actes de commerce se prouvent par tous moyens. le non commerçant peut faire la preuve par tous moyens contre le commerçant mais le commerçant doit rapporter la preuve selon les règles du droit civil contre le non commerçant. Cela signifie que chaque partie peut opposer ce principe à l’autre partie. Donc pour que la preuve soit libre. a) Le défendeur à la preuve doit avoir la qualité de commerçant Si l’acte a été passé entre 2 commerçants le principe de la liberté de la preuve s’applique intégralement. de tels actes de commerce sont extrêmement rares et ils ne concernent pratiquement aujourd’hui que la preuve dans le contrat de cautionnement. A l’heure actuelle on englobe ces opérations sous la terminologie suivante : l’échange de données informatisées et plus généralement c’est ce que l’on appelle le commerce électronique.

C’est le cas par exemple pour le contrat de vente ou encore le nantissement d’un fonds de commerce ou le contrat de transport terrestre pour les marchandises ou encore le contrat de société. Exemple : un commerçant consent à l’un des membres de sa famille un prêt en prélevant les fonds sur ses deniers personnels. 36 . l’emprunteur prétend que les fonds ne lui ont jamais été versés et il en apporte la preuve par témoignages. Puisqu’il s’agit d’un acte civil même pour le commerçant ce sont les règles du droit civil qui s’appliquent et un témoignage n’est pas recevable contre un écrit en droit civil. Il s’agit donc d’un acte civil et non pas d’un acte de commerce. la lettre de change est astreinte à un formalisme très strict qui conditionne sa validité même. En effet. le crédit à la consommation ou encore le crédit immobilier. A côté de ces cas généraux. Dans d’autres cas la loi prévoit une formalité de publicité pour rendre l’acte opposable aux tiers donc elle impose de façon indirecte la rédaction d’un écrit.Droit commercial 1 b) L’objet de la preuve doit être un acte accompli par le commerçant dans l’exercice de sa profession L’article L 110-3 ne s’applique pas à tous les actes d’un commerçant mais seulement aux actes de commerce du commerçant. Ceci étant la liberté de la preuve est le principe donc les exceptions à ce principe ne peuvent relever que de la loi. ils sont soumis à des règles protectrices très strictes afin de protéger l’intégrité du consentement. Par ailleurs en ce qui concerne les actes mixtes. Dans certains cas l’écrit est exigé pour la validité même de l’acte comme par exemple pour les contrats de coopération commerciale conclus entre fournisseurs et distributeurs qui doivent être rédigés par écrit. Ce sera donc au commerçant désireux d’écarter la preuve par tous moyens qu’il appartiendra d’établir le caractère non commercial de l’acte. L’emprunteur lui signe une reconnaissance de dette et lorsque le prêteur réclame le remboursement de la somme prêtée. Cette preuve n’est pas recevable. lorsqu’ils sont passés par des consommateurs. Le plus souvent ces règles sont prescrites à peine de nullité. En effet le prêt a bien été consenti par un commerçant mais pas dans l’exercice de son activité. Les sociétés commerciales doivent être immatriculées pour obtenir la personnalité morale. il existe aussi des cas très spécifiques comme par exemple la lettre de change. Ces cas particuliers ne doivent pas faire oublier le principe général qui est que l’écrit est une règle de preuve. C’est le cas par exemple de la location de gérance d’un fonds de commerce. tous les actes accomplis par un commerçant sont réputés être faits pour les besoins de son entreprise. Si le formalisme requis n’est pas présent l’acte en question ne vaudra pas comme lettre de change. 2) Le principe est parfois écarté par des lois spéciales La doctrine a relevé une renaissance du formalisme dans le droit contemporain. Il en va ainsi par exemple pour la vente à domicile. Seulement en raison du principe de la présomption de commercialité.

Ces évènements sont les suivants : l’enregistrement de l’acte ou la mort de l’un des signataires ou la mention de l’acte dans un acte authentique. L’article 109 du code de commerce précise que c’est à l’égard des commerçants que la preuve peut se faire pour tous moyens. Peu importe donc que l’acte n’ait pas été enregistré. Seulement ici encore le principe de la liberté de la preuve en droit commercial conduit à écarter cette règle du droit civil. Par conséquent l’exclusion de l’article 1328 du code civil ne joue que si le tiers a la qualité de commerçant. Il faut que la caution ait la qualité de commerçant et il faut que le cautionnement garantisse une dette commerciale. Cependant si on a pris la précaution de rédiger un écrit un seul exemplaire de cet écrit suffit. 2) Les formalités propres à certains actes a) Les contrats synallagmatiques Conformément au principe de la liberté de la preuve. En matière commerciale la preuve du cautionnement se fait par tous moyens mais pour que l’article L 110-3 s’applique au cautionnement. un contrat commercial synallagmatique. 37 . Dans ce cas l’article 1328 du code civil protège le tiers contre le risque d’antidate. peut être prouvé par tous moyens. Le nouveau locataire ne paie pas son loyer et le bailleur assigne Mme D en paiement de la garantie. En effet la date qui figure sur l’acte ne lui est pas opposable. le droit commercial déroge à l’article 1326 du code civil. Exemple : Mme D a cédé son fonds de commerce ainsi que le bail commercial dont elle était titulaire. La preuve de la date en droit commercial peut être faite par tous moyens à l’égard des tiers. La règle est utile en pratique en ce qui concerne le cautionnement.Droit commercial 1 C) Les conséquences de la liberté de la preuve en matière commerciale 1) La preuve de la date à l’égard des tiers Les règles de preuve s’appliquent essentiellement dans les relations entre les parties au contrat. il faut que 2 conditions soient réunies. En même temps que la cession elle s’est portée caution envers le bailleur du paiement des loyers du nouveau locataire. comme par exemple une vente commerciale. b) Les actes unilatéraux Selon l’article 1326 du code civil l’acte doit comporter la signature de celui qui souscrit l’engagement ainsi que la mention par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. Il peut seulement arriver que l’on ait besoin de faire la preuve d’un contrat par rapport à un tiers. L’acte sous seing privé n’acquiert date certaine à l’égard des tiers que par la survenance de l’un des évènements prévus à l’article 1328. En ce qui concerne la preuve de l’acte. la date indiquée dans l’acte fait foi à l’égard des tiers.

Il faudra donc prouver contre la caution selon les règles du code civil. La jurisprudence a ensuite consacré cette règle mais il faut savoir que parfois la solidarité passive est extrêmement consacrée par la loi. l’article L 110-3 n’est pas applicable. l’article 1326 du code civil doit être respecté. C’est le cas par exemple entre les associés en nom collectif pour les dettes de la société. Ainsi par exemple on estime que le cautionnement qui a été donné pour garantir une dette commerciale est un acte de commerce si la caution a un intérêt personnel au paiement de la dette. Il en résulte donc qu’en sa qualité de commerçante les règles de l’article 1326 du code civil ne s’appliquent pas à l’acte qu’elle a signé et qui contient le cautionnement litigieux. En effet si la caution n’a pas la qualité de commerçant. Cependant cela ne suffit pas pour rendre applicable l’article L 110-3 du code de commerce. 1) Le principe : la solidarité se présume entre commerçants La solidarité est normale entre commerçants lorsque ces derniers à l’occasion d’une même affaire s’engage envers le même créancier.Droit commercial 1 Mme D invoque l’argument suivant : elle prétend que le cautionnement qu’elle a souscrit est nul car il n’y a pas de mentions manuscrites indiquant l’étendue de son engagement. II) Les règles spéciales aux obligations commerciales L’acte de commerce donne naissance à une obligation commerciale qui par certains égards sera différentes des obligations civiles. En effet les règles spéciales au droit commercial intéressent la pluralité des débiteurs mais aussi la question de l’exécution de l’obligation ainsi que la question de l’extinction de cette obligation. C’est aussi le cas entre les propriétaires d’un fonds de commerce et le locataire gérant et c’est enfin le cas entre tous les signataires d’une lettre de change. Bien entendu celui ou ceux qui auront payé disposent d’un recours contre les autres codébiteurs mais bien sur ils doivent diviser les poursuites entre chacun. A) Pluralité de débiteurs : la solidarité passive Il y a solidarité passive lorsque plusieurs débiteurs sont tenus de la même dette à l’égard du même créancier chacun pour le tout. Elle sera cependant condamnée à payer les loyers impayés car la Cour de cassation estime qu’il est constant que Mme D était propriétaire et exploitante du fonds de commerce objet de la vente. il constitue en soi un commencement de preuve par écrit et il pourra donc être complété par d’autres éléments de preuves extrinsèques. Il peut aussi diviser son recours entre certains des codébiteurs ou même entre tous les codébiteurs. Ceci étant la jurisprudence admet tout de même que le cautionnement qui ne contient pas toutes les énonciations requises à l’article 1326 n’est pas nul. Or puisque le cautionnement est un acte unilatéral. Cela signifie que le créancier peut donc à son gré réclamer l’intégralité du paiement de la dette à l’un quelconque des codébiteurs solidaires. 38 . La jurisprudence relative à la preuve du cautionnement est beaucoup plus complexe lorsque la caution n’a pas la qualité de commerçant. C’est une règle coutumière qui veut que la solidarité passive se présume en droit commercial.

1) L’obligation cambiaire L’article L 511-81 du code de commerce relatif au paiement de la lettre de change dispose qu’aucun jour de grâce ni légal ni judiciaire ne peut être admis sauf en cas de force majeure. au lieu de demander en justice l’exécution forcée. Cette même règle est applicable au paiement des autres effets de commerce. Ainsi. 39 . peut après avoir mis le vendeur en demeure de livrer. Cela signifie qu’il conservera les marchandises livrées mais le juge lui accordera une diminution du prix. Il faut prouver en plus que le créancier avait renoncé à invoquer la présomption de solidarité. obtenir la réfaction du contrat. Malgré le silence du contrat de cession. Il faut bien préciser que ni les vendeurs ni les acheteurs n’ont la qualité de commerçants. Cette faculté consiste en ce que l’acheteur. Cette règle est une dérogation à l’article 1244-1 du code civil qui autorise de façon générale l’octroi par le juge d’un délai de grâce au débiteur. il ne suffit pas de prouver que les codébiteurs n’avaient pas en réalité l’intention de s’engager solidairement. acheter à un autre commerçant des marchandises de même qualité et de même quantité. 3) La force de la présomption Pour renverser la présomption de solidarité passive. Dans le même esprit. 2) Les facilités d’exécution de la vente commerciale L’acheteur qui n’obtient pas la délivrance des marchandises dispose de ce que l’on appelle la faculté de remplacement. on admet que l’acheteur qui reçoit des marchandises d’une quantité ou d’une qualité différente de celle qui était convenue au contrat peut. Le vendeur initial sera alors tenu de payer le prix au deuxième vendeur ainsi que les frais. au lieu de demander la résolution du contrat. si A et B ont vendu à C et D la totalité des parts sociales de la SARL Y et si ensuite C a été nommé gérant de la société le problème va se poser si C et D n’ont pas acquitté la totalité du prix de cession des parts. Le tout étant calculé au jour de la mise en demeure.Droit commercial 1 2) Le champ d’application de la présomption La présomption de solidarité s’applique d’abord lorsque plusieurs commerçants sont tenus de la même dette née à l’occasion de leur commerce. B) Les règles relatives à l’exécution des actes de commerce Ces règles ne concernent pas l’ensemble des actes de commerce mais seulement certains d’entre eux au cas par cas. des billets à ordre ou des chèques. En effet bien qu’ils ne soient pas commerçants leur dette à son origine dans un même acte de commerce car la cession de parts sociales a un caractère commercial lorsqu’elle opère transfert de propriété c'est-à-dire un transfert du contrôle de la société. La présomption de solidarité s’applique également à des personnes non commerçantes lorsqu’elles se sont engagées à l’occasion d’un même acte de commerce. C et D seront condamnés solidairement. A et B vont donc assigner C et D en paiement ainsi qu’en dommages et intérêts. Ainsi par exemple si un commerçant a commandé des marchandises et si un autre commerçant s’est engagé à les payer : ces 2 commerçants seront tenus solidairement du paiement du prix à l’égard du vendeur car ils sont tenus l’un et l’autre de la même dette. par exemple.

De plus l’une des 2 parties doit avoir la qualité de commerçant. Enfin il ne faut pas que l’obligation soit atteinte par un délai de prescription plus court. un professionnel non commerçant. b) Le domaine de l’application de la prescription décennale Il faut tout d’abord une obligation c'est-à-dire un lien de droit entre un créancier et un débiteur. Le droit commercial institue plusieurs délais beaucoup plus courts.Droit commercial 1 C) L’extinction de l’obligation commerciale : la prescription Le droit civil fixe en principe le délai de prescription à 30 ans. L’expression « particuliers non marchands » est entendue dans un sens étroit. En effet. Il est donc normal que la prescription soit de 10 ans. La prescription décennale s’applique également aux obligations issues d’un acte mixte. Par ailleurs il existe une corrélation entre le délai de prescription et la durée de l’obligation de conserver les preuves écrites. 40 . comme par exemple un agriculteur qui a acheté du matériel pour les besoins de son entreprise. En cas de doute. Selon une interprétation dominante il faut entendre cette condition au sens large. l’action des marchands pour les marchandises qu’ils vendent aux particuliers non marchands se prescrit par 2 ans. Il faut en effet que l’obligation soit née entre commerçants ou entre un commerçant et un non commerçant. il faut que l’obligation soit née à l’occasion du commerce. Cela signifie que le lien d’obligation doit avoir un rapport avec l’activité professionnelle de la partie commerçante. il est normal que les obligations commerciales s’éteignent plus rapidement que les obligations civiles. Un premier délai de 10 ans pour la prescription ordinaire et un délai de 2 ans dans le cas de la vente. Ainsi. la présomption de commercialité joue en faveur de la prescription décennale. Il est en effet d’usage que les commerçants se montrent plus diligents dans le recouvrement de leurs créances. les commerçants sont tenus de conserver leur comptabilité et leurs archives pendant 10 ans. 2) La prescription de l’action en paiement contre un acheteur non commerçant Selon l’article 2272 alinéa 4 du code civil. Par ailleurs. ne peut pas se prévaloir de la prescription de 2 ans à l’égard de son vendeur. 1) La prescription décennale a) Le fondement de la prescription décennale En raison du rythme des affaires. par exemple.

41 . Les actes mixtes et les actes isolés relèvent d’un régime qui combine de façon variable et sans véritable rationalité des règles du droit commercial et des règles du droit civil. généralement un contrat. C’est un acte qui a 2 faces : c’est un acte de commerce pour le commerçant et un acte civil pour le non commerçant. En effet le taux de l’intérêt légal est le même dans les 2 cas. ne s’appliquaient pas en matière commerciale. Désormais en matière civile comme en matière commerciale la mise en demeure peut résulter d’une lettre missive lorsqu’il ressort des termes de cette lettre une interpellation suffisante. A) Le taux de l’intérêt légal Depuis la loi du 11 juillet 1975 il n’y a plus de différence entre les dettes civiles et les dettes commerciales. B) L’imputation des paiements Selon une jurisprudence ancienne. l’imputation des paiements et la mise en demeure du débiteur. Par exemple les règles commerciales relatives à la preuve. C) Les formes de la mise en demeure Cette différence a disparu depuis que la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution a modifié les articles 1139 et 1146 du code civil. A) Le régime plénier Ce régime s’applique aux actes de commerce des personnes qui ont toutes la qualité de commerçant et qui agissent pour les besoins de leur entreprise.Droit commercial 1 IIème Section) : L’affaiblissement du particularisme des actes de commerce I) L’unification de certaines règles L’unification du droit commercial et du droit civil s’est réalisée dans 3 domaines : le taux de l’intérêt légal. L’acte mixte. à la prescription. les règles des articles 1253 et suivants du code civil. Or cette jurisprudence est aujourd’hui abandonnée depuis un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 juillet 1986. à la solidarité. Ces actes que l’on peut qualifier de purement commerciaux sont intégralement soumis aux règles du droit commercial. relatives à l’imputation des paiements. II) Un régime juridique éclaté Le régime des actes de commerce n’est plus unitaire. est passé entre un commerçant qui agit pour les besoins de son entreprise et un non commerçant. B) Le régime des actes mixtes C’est en revanche un régime hétérogène qui va s’appliquer à plusieurs points de vue. à la compétence du tribunal de commerce s’appliquent sans réserve aux obligations nées de tels actes.

Le commerçant sa voit appliquer les règles du droit commercial et le non commerçant se voit appliquer les règles du droit civil. Ainsi la prescription décennale éteint de la même façon l’obligation du commerçant et l’obligation du non commerçant. On peut donc dire que la nature commerciale de l’acte est donc plus affirmée que dans un acte mixte. relative à la prescription. on applique un système appelé dualiste ou distributif. La règle commerciale s’appliquera aux deux parties.Droit commercial 1 En principe. Certaines règles du droit commercial sont applicables à l’acte isolé. Ainsi dans d’autres cas l’acte mixte retrouve un régime unitaire. Exemple : la caution non commerçante qui a consenti à un cautionnement commercial ne bénéficie pas de l’option et doit saisir le tribunal de commerce. relative à la preuve. dans ce cas. De même la présomption de solidarité joue entre les codébiteurs. A l’inverse il faut savoir que ni la règle de l’article L 110-3 du code de commerce. Le régime commercial de ces actes est à la fois plus affiné mais moins étendu dans son application. ne peuvent jouer puisque l’application de ces règles dépend de la qualité de commerçant de l’auteur de l’acte. C) Le régime des actes de commerce isolés Le régime des actes de commerce isolés passés entre des personnes dont aucune n’a la qualité de commerçant est encore différent. C’est le cas du cautionnement commercial mais aussi pour la vente du fonds de commerce et encore la cession de parts sociales entraînant le transfert du contrôle de la société. ni la règle de l’article L 110-4. Ainsi le tribunal de commerce connaît des litiges relatifs à la conclusion et à l’exécution de l’acte. C’est là la solution qui est retenue dans les matières de la preuve et de la compétence d’attribution du tribunal de commerce. Mais en réalité en-dehors de ces 2 hypothèses on ne trouve pas d’autres applications du système distributif. 42 .

Pour les agriculteurs les règles découlent de la coutume et de la loi. L’article L 121-1 défini ainsi le commerçants : « sont commerçants ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Deux conditions cumulatives participent à la définition du commerçant. En outre. Les personnes physiques et les personnes morales peuvent avoir la qualité de commerçant. De plus le code de commerce n’indique pas après cette ébauche de définition une liste de ces professions ou encore des moyens pour les identifier contrairement au code de commerce allemand par exemple. Ière Section) : La définition du commerçant Les économistes distinguent l’industriel du commerçant. Le critère essentiel semble être en effet celui de la profession habituelle. Le code regarde donc dans deux directions : la conception objective et la conception subjective. La seule chose que l’on peut trouver mêlé dans la liste des actes de commerce c’est quelque type de profession. n’a jamais défini ces notions qui sont pourtant très importantes et qui sont sources de nombreuses difficultés. Le code de commerce réuni les 2 sous la bannière commune de commerçant. il s’agit de l’accomplissement d’actes de commerce. d’autres professionnels exercent dans le monde des affaires et sont également soumis à un statut propre. La seconde tient au caractère de ces activités à savoir l’accomplissement habituel ce qui signifie l’accomplissement professionnel de ces actes. La première est relative à l’activité exercée. C’est plutôt le produit de l’histoire. 43 . D’ailleurs les distinctions qui subsistent entre les diverses professions gardent la trace des corporations de l’ancien droit. Il bénéficie de certains droits et il est tenu de certaines obligations. Il est donc nécessaire de commencer par essayer de définir la qualité de commerçant pour ensuite envisager l’accès à la profession commerciale et ensuite examiner l’exercice de cette profession commerciale. sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Chapitre 1er : La qualité de commerçant La détermination du commerçant est essentielle car celui-ci est soumis à un statut particulier. c'est-à-dire l’ancien article 1er de l’ancien code de commerce. Pour les artisans la règle est d’origine jurisprudentielle et pour les membres des professions libérales la règle est purement coutumière. Ce sont les artisans. Or le droit moderne même s’il utilise souvent la notion de profession et la notion de professionnel. En elle-même cette définition n’est pas très explicite. les agriculteurs et les membres des professions libérales. Le classement des professions n’obéit pas à des considérations logiques.Droit commercial 1 TITRE 2ème : La commercialité par la qualité de la personne Selon l’article L 121-1.

sont les gérants associés des sociétés en nom collectif. société en commandite simple. les membres du directoire et du conseil de surveillance des sociétés anonymes. Les dirigeants sociaux. B) L’accomplissement d’actes de commerce pour son propre compte Les actes de commerce par nature doivent être effectués personnellement par le commerçant pour son propre compte. Ce ne sont que les représentants de la société qu’ils dirigent. Ces sociétés sont commerciales par leur forme c'est-à-dire qu’elles ont cette qualité même si leur activité est civile. les membres du conseil d’administration. Par contre la loi qualifie de commerçants certains dirigeants alors qu’ils n’accomplissent pas les actes de commerce pour leur propre compte mais qu’ils accomplissent des actes de commerce pour le compte de leur société. Par contre pour les autres formes de société. Ces dirigeants. à savoir le président du conseil d’administration. Dans ce cas on dit qu’il y a une attribution légale de la qualité de commerçant. Par conséquent les actes de commerce par accessoire ne peuvent jouer aucun rôle dans la recherche du critère de commercialité d’une personne. les gérants des sociétés à responsabilité limitée. l’article L 121-1 conserve tout son intérêt puisque ces sociétés seront commerciales ou civiles selon que leur objet est commercial ou civil. 44 . Pour ces sociétés il n’y a donc pas lieu de rechercher si les critères de la commercialité sont réunis. ne sont pas des commerçants. Le problème est de savoir comment définir le commerçant. 1) Les personnes agissant pour autrui Le mandataire n’a pas la qualité de commerçant puisqu’il agit au nom et pour le compte de son mandant. On dit que ces critères sont indifférents à la qualification. De la même façon les actes de commerce par la forme ne servent pas non plus à conférer la qualité de commerçant. Par contre c’est bien pour les besoins de son activité commerciale qu’un commerçant va signer des lettres de change. I) L’exercice d’actes de commerce pour son propre compte A) L’accomplissement d’actes de commerce par nature Les actes de commerce accomplis doivent être nécessairement des actes de commerce par nature. qui selon la loi sont des commerçants. Ainsi par exemple signer plusieurs fois des lettres de change ce n’est pas l’exercice d’une profession. Par conséquent les actes de commerce par accessoire ne sont pas juridiquement pris en compte pour la qualification de commerçant. En effet la réitération de ces actes ne constitue pas en soi une activité.Droit commercial 1 En ce qui concerne les personnes morales l’article L 210-1 alinéa 2 qualifient de commerciales les sociétés qu’il énumère : société en nom collectif. comme par exemple les sociétés en participation. société à responsabilité limitée et les sociétés par actions. Ces actes présupposent que soit d’ores et déjà reconnue la qualité de commerçant. L’accomplissement d’actes de commerce pour autrui ne confère pas la qualité de commerçant.

A) La répétition d’actes Le code de commerce fait de l’habitude une condition de la commercialité. hors de la comptabilité de l’étude. des sommes importants de clients à qui on rémunère le dépôt. En effet. La Cour de cassation a en effet pu confirmer que l’accomplissement d’un seul acte de commerce est insuffisant à conférer la qualité de commerçant. Dans toutes ces hypothèses pour que les 2 professions soient juridiquement reconnues il est nécessaire qu’elles aient toutes 2 une certaine importance car sinon l’activité de faible importance par l’application de la théorie de l’accessoire se verrait incluse dans l’activité principale. On peut également constater le cumul entre un commerçant et un artisan ou entre le commerçant et l’agriculteur. 1) Le cumul possible des professions La profession commerciale peut coexister avec l’exercice d’une autre profession.Droit commercial 1 2) Les personnes agissant pour leur propre compte Toute autres est la situation du locataire gérant du fonds de commerce. Par exemple le notaire qui. Il assume donc les pertes d’exploitation mais il profite aussi des bénéfices. B) L’exercice professionnel La répétition des actes doit se placer dans le cadre d’une profession. Il faut et il suffit que l’intéressé tire à titre principal de l’exercice des actes de commerce les ressources pour sa propre subsistance. II) L’exercice habituel d’actes de commerce par nature La première condition nécessaire à savoir l’exercice d’actes de commerce par nature pour son propre compte est insuffisante à conférer la qualité de commerçant. 45 . peu importe aussi que l’activité soit illicite. effectue des opérations de banque comme par exemple recevoir. Cet exemple est une manifestation de la théorie des situations de fait et en l’occurrence on peut dire que le notaire est un commerçant de fait dans le cas d’espèce. Il s’agit de l’hypothèse dite de pluralité de professions ou encore de pluri activités. de façon habituelle. Il a donc la qualité de commerçant. En revanche peu importe que l’exercice de cette profession ne soit pas exclusif. ce locataire gérant exploite le fonds loué pour son propre compte et non pas pour le compte d’autrui. Par exemple un artisan ou un agriculteur qui achète des produits en grande quantité pour les revendre peut se voir opposer aussi la qualité de commerçant. Par contre le propriétaire du fonds de commerce qui a placé son fonds en location gérance perd sa qualité de commerçant puisqu’il n’effectue plus d’actes de commerce pendant toute la durée de la location gérance. Ainsi par exemple on peut d’abord constater le cumul entre une profession commerciale et une profession libérale. C’est une activité commerciale et donc le notaire va pouvoir être qualifié de commerçant par rapport à cette activité bancaire qu’il exerce. Doit s’y ajouter le caractère habituel et professionnel de l’exercice des actes de commerce. Il exige donc la réitération des actes de commerce car l’habitude suppose une pluralité d’actes c'est-à-dire concrètement au moins 2.

Les artisans sont des personnes qui exercent un métier manuel. Ce n’est pas le code de commerce qui a défini cette notion mais c’est la jurisprudence. De plus il faut noter que ce secteur est économiquement très important. Le premier critère est relatif à l’activité exercée par l’entrepreneur que ce soit une personne physique ou une personne morale. 46 . en tout et pour tout. les seules références que l’on a pour les artisans.Droit commercial 1 2) L’indifférence de l’illicéité La jurisprudence admet en effet qu’une personne soit qualifiée de commerçante alors même que l’activité commerciale exercée est illicite. de réparation ou encore une activité de prestations de services. 1) La définition administrative de l’artisan La loi du 5 juillet 1996 dans son article 19 donne une définition de l’artisan comme étant la personne qui doit être immatriculée au répertoire des métiers tenu par la chambre des métiers. De plus on a pu relever que l’article L 110-1 1èrement a pu viser au moins pour partie les artisans lorsque cet article parle d’achat de biens meubles pour les revendre après les avoir travaillé ou mis en œuvre. Le code de commerce ne fait pas état des artisans mais à travers l’énumération des actes de commerce de l’article L 110-1 on peut discerner certaines activités artisanales. Ainsi. par exemple. IIème Section) : Les autres professionnels de la vie des affaires I) L’artisan Les artisans sont extrêmement diversifiés et la nomenclature officielle recense plus de 250 professions artisanales. Cette activité doit être exercée de manière indépendante ce qui va permettre de distinguer l’artisan de l’ouvrier et l’activité doit être exercée à titre professionnel. Le but c’est pouvoir soumettre cette personne aux procédures collectives d’exécution. Deux critères doivent être réunis cumulativement. L’activité en question doit être une activité de production. Cette définition ne vaut que pour cette obligation d’inscription. Ils ont obtenu certains droits reconnus aux commerçants comme par exemple la propriété commerciale et ils bénéficient aussi de certaines prérogatives comme par exemple un régime fiscal de faveur. un commerçant de fait qui exerce donc une activité illicite n’est pas autorisé à revendiquer à son profit le bénéfice de la propriété commerciale. Exemple : les entreprises de manufacture. A) Les définitions de l’artisan Il n’y a pas de définition unique de l’artisan mais au contraire plusieurs définitions qui correspondent à une pluralité de statuts. de transformation. Voilà donc. L’illicéité n’empêche pas d’assujettir le commerçant de fait à des obligations ou à des sanctions mais cette illicéité ne l’autorise pas à revendiquer à son profit des droits. L’illicéité de la profession est indifférente sur le plan de la qualification. Pau importe en l’espèce que l’activité soit exercée à titre principal ou à titre secondaire.

La jurisprudence n’a fixé aucun seuil précis. tout est une question d’espèce mais il apparaît que 5 est le maximum en général. Ce sont le conjoint. sur le matériel ou sur les produits vendus il ne pourra pas obtenir la qualité d’artisan. Ainsi par exemple. Ainsi à l’heure actuelle. 3) La définition de droit privé C’est la jurisprudence qui a élaboré le statut de droit privé de l’artisan en décidant que les artisans n’ont pas la qualité de commerçant. l’entrepreneur ne doit pas utiliser un matériel trop important. les membres de la famille jusqu’au 3ème degré et les apprentis. Arrêt fortement motivé et ensuite la jurisprudence est allée dans l’autre sens en posant des conditions moins draconiennes. 2) Les définitions fiscales de l’artisan Il existe autant de définition qu’il y a d’impositions. Si l’entrepreneur spécule sur le travail d’autrui. Cette définition peut être critiquée car elle n’est pas très adaptée au goût du jour. D’une part l’entrepreneur ne doit pas employer un nombre trop important de salariés. Il ne doit pas employer plus de 10 salariés. Le second critère c’est celui de l’absence de spéculation. Il y a une différence avec la définition du droit administratif et les juges civils ne sont pas liés par la définition administrative du statut de l’artisan. il conservera sa qualité d’artisan en vertu de la règle de l’accessoire. D’autre part selon la jurisprudence. Cette décision a été précisée dans un arrêt du 22 avril 1909. Le second critère est celui relatif à l’effectif de l’entrepreneur. la jurisprudence exige que la source principale des revenus de l’artisan provienne de son travail manuel. la jurisprudence a là encore retenu deux critères cumulatifs. une personne c'est-àdire un artisan qui est immatriculé au répertoire des métiers n’a pas forcément la qualité d’artisan au sens du droit privé. Ainsi par exemple le chauffeur de taxi est un artisan mais si l’entrepreneur exploite plusieurs taxis il aura la qualité de commerçant. Le plus souvent même il pourra avoir la qualité de commerçant au sens du droit privé. de façon constante. Pour savoir si une personne est artisan au sens du droit privé. Personne ne peut croire que l’artisan n’est pas lui aussi tenté de maximiser son profit. le travail personnel de l’artisan ou avec des membres de sa famille et des apprentis en nombre limités ou encore la vente à titre principal des produits du travail de l’artisan. Le premier critère c’est l’exigence d’un travail personnel et manuel. D’une façon générale. L’artisan ne demande que le juste prix de son travail. Ce doit donc être une petite structure tout en sachant que certaines personnes qui travaillent avec l’entrepreneur ne sont pas prises en compte dans l’effectif. En effet. Ceci étant si l’artisan procède de façon accessoire à la commercialisation de produits achetés. on constate que le statut de l’artisan se calque sur le statut de la petite entreprise commerciale.Droit commercial 1 La définition administrative exclue du statut de l’artisan tout ce qui est relatif à l’agriculture et à la pèche. Pour la jurisprudence la différence principale entre l’artisan et le commerçant est que l’artisan ne spécule pas contrairement au commerçant qui lui spécule. 47 . les critères retenus par l’administration fiscale sont les suivants : l’exercice d’une profession manuelle.

2) Le statut fiscal Certains artisans sont exonérés de la taxe professionnelle. C’est le cas. Ce sera une personne morale commerçante qui bénéficiera du statut administratif d’artisan. Par contre ce répertoire n’a qu’un rôle administratif contrairement au registre du commerce et des sociétés. la législation sur la location gérance et la législation sur le fonds de commerce. 3) Les relations juridiques de droit privé Les activités artisanales échappent normalement au droit commercial. 48 . la prescription. L’inscription au répertoire des métiers ne permet pas de conférer à une personne le statut d’artisan au sens du droit privé. Enfin. Elle pourra invoquer les droits relatifs à ces 2 qualités et sera soumise aux obligations issues de ces 2 qualités. Il s’agit de ceux qui travaillent seuls ou avec une main d’œuvre familiale ou des apprentis ou des compagnons. On est également en présence du même cas de figure lorsque l’entreprise artisanale prend la forme d’une société commerciale. Une réduction de taxe que l’on appelle décote est également prévue pour ce qui concerne la TVA au profit de certains artisans inscrits au répertoire des métiers. les artisans comme les commerçants relèvent du régime fiscal des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Ce sont des activités qui relèvent du droit civil mais parfois le droit commercial pourra s’appliquer. Le droit civil s’appliquera en ce qui concerne la preuve. De plus les artisans ne sont pas tenus aux obligations des commerçants notamment en ce qui concerne les documents comptables. en ce qui concerne l’impôt sur le revenu. Ce sera alors le tribunal de commerce qui sera compétent comme pour les commerçants et contrairement à ce qui est prévu pour les agriculteurs. pour un exploitant qui emploie entre 5 et 10 salariés. En revanche les artisans peuvent invoquer la législation sur les baux commerciaux. 1) Le statut administratif L’entrepreneur artisan a l’obligation de s’inscrire au répertoire des métiers. par exemple.Droit commercial 1 B) Les statuts de l’artisan Il existe autant de statuts qu’il y a de définitions. Exemple : SARL ou EURL. qui exerce une activité commerciale et qui est inscrit au répertoire des métiers. La personne en question cumulera donc les 2 qualités. Cette personne doit se faire immatriculer au répertoire des métiers s’il remplit les conditions de diplôme et d’expérience professionnelle. la solidarité ou la compétence des juridictions. Par ailleurs depuis la loi du 25 janvier 1985 les artisans sont soumis aux procédures collectives de redressement et de liquidation judiciaire pour les entreprises en difficulté. Certaines personnes vont relever du statut administratif de l’artisanat mais ne bénéficieront pas du statut civil de l’artisanat. Il aura donc droit au titre d’artisan au sens du droit administratif mais cette personne sera également commerçante personne physique car elle ne remplit pas les conditions posées par la jurisprudence pour être considérée comme artisan au sens du droit privé.

Si l’agriculteur achète en faible quantité des biens. C) L’influence du droit commercial L’influence du droit commercial sur le statut de l’agriculteur est visible à plusieurs égards. Cette exclusion du droit commercial se justifie par le fait que l’agriculteur tire l’essentiel de ses revenus de son activité manuelle. Cette définition extensive du domaine agricole inclus aussi bien l’exploitation agricole traditionnelle que l’élevage industriel et la culture hors sol. Cette loi a défini donc de façon précise l’activité agricole et a eu pour objet de simplifier les solutions antérieures. cet élevage a toujours en principe un caractère civil. Ce registre n’a pas la valeur du registre du commerce et des sociétés. Tout d’abord à l’instar de la chambre de commerce et de l’industrie qui assure la représentation des intérêts du commerçant ainsi que la chambre des métiers qui assure la représentation des intérêts de l’artisan. Peu importe que les animaux eux-mêmes.Droit commercial 1 II) L’agriculteur A) La définition des activités agricoles L’article L 311-1 du code rural délimite le domaine d’activité des agriculteurs. Selon cet article sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. Par ailleurs une loi du 30 décembre 1988 a créé un registre de l’agriculture sur lequel doivent s’inscrire les agriculteurs. 49 . Cet article du code rural confirme donc les dispositions de l’article 638 ancien du code de commerce qui excluait de la compétence du tribunal de commerce les actions intentées contre un propriétaire. un cultivateur ou un vigneron pour la vent de denrées provenant de son cru. Enfin en tout état de cause pour l’agriculteur et l’horticulteur qui vend non seulement les produits de son exploitation mais aussi des produits achetés auprès des tiers la règle de l’accessoire s’applique lorsque l’une des activités est marginale par rapport à l’autre. pour les revendre cette activité commerciale accessoire suit le sort de l’activité principale civile. ou que leur alimentation. Peu importe également la taille et l’organisation de l’entreprise. aient été achetés à l’extérieur. Le registre de l’agriculture n’a qu’un rôle administratif comme le répertoire des métiers. il existe des chambres d’agriculture qui défendent les intérêts des agriculteurs. par exemple des graines ou encore des plantes. En ce qui concerne l’élevage industriel. En effet il suffit pour cela que l’activité de l’éleveur constitue une étape nécessaire au déroulement du cycle biologique de l’animal. Ici comme ailleurs la théorie de l’accessoire a vocation à s’appliquer. Il ne pratique pas à titre principal l’achat de marchandises pour les revendre. il se contente de vendre ce qu’il a produit. B) La nature civile des activités agricoles L’article L 311-1 du code rural précise que les activités agricoles qu’il défini ont un caractère civil. Ceci met fin aux controverses jurisprudentielles antérieures basées sur la théorie de l’accessoire.

Droit commercial 1 L’inscription sur ce registre ne dispense pas le cas échéant de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés en cas de cumul des professions. Enfin la loi de 1988 a étendu aux agriculteurs les procédures de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises en difficulté mais cette loi confère en cette matière compétence aux juridictions civiles et non pas au tribunal de commerce. 50 .

En revanche une autre partie de la doctrine fait valoir que ce texte est toujours en vigueur et fait donc partie de notre droit positif français. lui. Il découle de l’article 7 du décret d’Allardes des 2 et 17 mars 1791.Droit commercial 1 Chapitre 2 : L’accès à la profession commerciale L’accès à cette profession commerciale est placé sous le principe de la liberté. Ce principe du libre accès au commerce et général. B) La valeur du principe Il existe une controverse en ce qui concerne la valeur du principe de la liberté d’entreprendre. il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente. Ce principe a été réaffirmé par l’article 1er de la loi du 17 décembre 1973 : « la liberté et la volonté d’entreprendre sont le fondement des activités commerciales et artisanales ». toujours pour le Conseil constitutionnel. Le Conseil d'Etat. Pour le Conseil constitutionnel. Ces auteurs considèrent que le décret ne fait plus partie du droit positif. Par ailleurs. Par conséquent la liberté du commerce et de l’industrie aurait comme valeur un principe général du droit. 1) La doctrine Une partie de la doctrine a contesté l’application de l’article 7 du décret d’Allardes dans la mesure où les autres dispositions du décret ont été abrogées. la liberté du commerce et de l’industrie participe au respect du droit de la propriété. Dans une décision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations. 2) La jurisprudence Le Conseil constitutionnel a reconnu à la liberté du commerce et de l’industrie une valeur constitutionnelle. le Conseil constitutionnel a considéré que la liberté d’entreprendre et l’une des manifestations de la liberté garantie par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen à laquelle renvoie le préambule de la Constitution de 1958. d’en acquitter le prix et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ». place la liberté du commerce et de l’industrie au rang des principes généraux du droit dans un arrêt du 28 octobre 1960 : arrêt sieur de Laboulay. Cet article précise « à compter du 1er avril prochain. 51 . Ce principe a été très nettement atténué à l’époque contemporaine. Ière Section) : La liberté d’entreprendre A) Le principe Toute personne peut entreprendre le commerce ou l’industrie de son choix. la liberté du commerce et de l’industrie constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

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Enfin la Cour de cassation applique directement le décret d’Allardes notamment dans un arrêt du 22 octobre 1985 puisque le décret se trouve dans les visas de la motivation : « vu la loi des 2 et 17 mars 1791 sur la liberté du commerce et de l’industrie ». C) La potée du principe 1) La compétence du législateur Seul le législateur est compétent pour édicter des mesures portant atteintes à la liberté d’entreprendre. Le législateur d’ailleurs est lui-même limité dans ses possibilités d’action car il ne peut pas édicter des règles contraires au caractère libéral de l’économie. Au demeurant le préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie le préambule de la Constitution de 1958, affirme que tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères publics d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité. Cependant le législateur doit concilier cette norme avec la liberté d’entreprendre. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1982 a lui-même précisé que l’atteinte à la liberté d’entreprendre ne doit pas être excessive. Le pouvoir réglementaire lui ne dispose que d’un pouvoir d’action restreint pour réduire la liberté du commerce et de l’industrie. Il n’est compétent pour agir que si l’intérêt général l’exige c'est-à-dire pour préserver la tranquillité, la sécurité ou la salubrité publique et à condition que les restrictions imposées ne soient pas excessives par rapport au but recherché. Ainsi, par exemple, un maire ne peut pas sans excès de pouvoir interdire les ventes ambulantes sur tout le territoire de la commune. Il ne peut établir cette interdiction que dans les zones où l’intérêt public l’exige. Par exemple sur les plages et cela au terme d’une jurisprudence constante du Conseil d'Etat. 2) L’indemnisation du préjudice En cas d’interdiction légale, le commerçant qui subit un préjudice du fait de l’interdiction est en droit d’obtenir une indemnité de l’Etat sauf certaines hypothèses particulières. En conclusion, en-dehors des cas d’interdiction le commerçant peut librement s’établir et exploiter l’activité choisie dès lors qu’il respecte les lois et les règlements. Il existe cependant des restrictions à ce principe de libre établissement. IIème Section) : Les restrictions à la liberté d’entreprendre A l’heure actuelle les atteintes à la liberté d’entreprendre sont tellement nombreuses que l’on peut légitimement se demander s’il existe toujours le principe de la liberté d’entreprendre ou si au contraire le principe n’est pas devenu l’exception.

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I) Les restrictions liées à la personne A) Les incapacités L’incapacité est l’état d’une personne privée de la jouissance ou de l’exercice de ses droits. Elle a pour but de protéger l’incapable. 1) Le mineur Aux termes de l’article L 121-2 du code de commerce, le mineur même émancipé ne peut être commerçant. De même l’article 497 du code civil reprend cette disposition : le mineur même émancipé ne peut être commerçant. Cette interdiction d’exercice du commerce est absolue. De plus selon les règles traditionnelles, il n’est pas possible de faire le commerce par représentation. Personne ne peut faire le commerce à la place du mineur et pas même ses représentants légaux. L’incapacité se traduit par une impossibilité absolue de gérer une entreprise en qualité de commerçant personne physique. En revanche le mineur émancipé pourrait parfaitement exercé des fonctions de direction dans une société civile ou dans une société de capitaux. Rien ne s’oppose par exemple à ce qu’il soit nommé gérant d’une SARL. Le gérant d’une SARL n’est pas commerçant. 2) Les incapables majeurs Il n’y a aucune disposition spécifique sur les incapables majeurs dans le code de commerce. Par conséquent on applique aux majeurs en tutelle les mêmes règles que celles applicables aux mineurs. Le majeur en tutelle privé de sa capacité civile ne peut donc pas exercer le commerce et son représentant légal ne peut pas non plus exercer le commerce au nom de l’incapable. En ce qui concerne le majeur en curatelle il ne peut pas non plus devenir commerçant. Il n’est pas envisageable dans les faits qu’un curateur soit présent lors de la réalisation de chaque acte de commerce qu’effectuerait l’incapable. C’est là une solution de bon sens. En revanche le majeur sous sauvegarde de justice qui conserve l’exercice de ses droits peut sur un plan théorique exercer la profession commerciale. Ceci étant les actes qu’il passe et les engagements qu’il contracte pourront être rescindés en cas de lésion ou réduits en cas d’excès. 3) Les conséquences des incapacités L’incapable ne peut pas acquérir la qualité de commerçant et les tiers ont la faculté de se prévaloir de cette impossibilité. L’incapable qui recueillerait par succession ou par legs u n fonds de commerce est tenu de le placer en location gérance ou encore de l’apporter à une société sachant q dans cette société il n’aura pas la qualité de commerçant (société par action ou SARL). Les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire ne sont pas ouvertes à l’encontre d’un incapable. Le tribunal de commerce n’est pas compétent en cas de litige.

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La nullité de l’acte passé par l’incapable est une nullité relative de protection. Elle ne peut donc être invoquée que par l’incapable lui-même ou son représentant légal et encore faut-il que ces deux personnes aient un intérêt à agir donc que l’acte soit lésionnaire. B) La nationalité : les commerçants étrangers Pour qu’un étranger puisse exercer le commerce en France 2 conditions cumulatives doivent être réunies. La 1ère condition c’est la réciprocité législative et la 2de condition c’est l’obtention d’une carte de commerçant étranger. 1) La réciprocité législative Un étranger ne peut acquérir la qualité de commerçant en France qu’à la condition qu’un français puisse obtenir cette qualité dans le pays étranger. Cette exigence est d’application limitée car de nombreux traités internationaux reconnaissent aux ressortissants étrangers un droit d’établissement libre en France. 2) L’obtention d’une carte de commerçant étranger L’étranger qui veut devenir commerçant en France doit être titulaire d’une carte d’identité spéciale de commerçant étranger délivrée par le préfet du département (article L 122-1 du code de commerce). Certaines personnes sont dispensées de l’obtention de cette carte. Il s’agit des ressortissants de la communauté européenne car le traité de Rome prévoit la liberté d’établissement et la libre prestation de services. Il en va de même pour les ressortissants de certains Etats comme par exemple Andorre, Monaco et l’Algérie ainsi que pour les titulaires de la carte de résident. En ce qui concerne les ressortissants des autres Etats, le préfet peut refuser la carte de commerçant étranger mais que pour certains motifs à savoir l’ordre public ou la situation économique. Ce sera le cas pour les ressortissants des Etats-Unis, de la Suisse et de certains pays africains. Enfin il faut savoir que la législation prévoit la possibilité d’instaurer par décret des quotas d’étrangers pour certaines catégories de commerces et d’industries. 3) Les droits et les obligations des commerçants étrangers La carte de commerçant étranger n’autorise l’exercice que du commerce envisagé sur cette carte. Certains services sont même interdits aux étrangers comme par exemple les concessions de service public. D’autres commerces sont soumis à certaines conditions. C’est le cas pour tout ce qui concerne les banques et les assurances. L’étranger titulaire de la carte a les mêmes obligations commerciales, comptables, fiscales et sociales que le commerçant français. En revanche il ne dispose pas des mêmes droits. Ainsi par exemple il ne peut pas se prévaloir de la propriété commerciale et il ne peut être ni électeur ni éligible au tribunal de commerce. Enfin les actes accomplis par l’étranger non titulaire de la carte de commerçant sont illicites. Ils sont sanctionnés par la nullité absolue.

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D) Les interdictions A la différence des incompatibilités qui ont pour but de protéger certaines professions indépendantes menacées par l’exercice simultané d’une activité commerciale. Par conséquent malgré l’incompatibilité. commissaires aux comptes. Ainsi la Cour de cassation. Au regard du droit commercial. Par contre il ne pourra pas se prévaloir de la qualité de commerçant pour obtenir les avantages attachés à cette qualité. cependant. les interdictions et les déchéances ont pour objectif de protéger le commerce en général ainsi que les consommateurs contre des agissements de personne ne présentant pas des garanties de moralité exigées. 1) Définition L’incompatibilité est l’interdiction faite à une personne d’exercer simultanément une autre activité. 2) La sanction du cumul Le cumul prohibé des professions entraîne pour le professionnel des sanctions disciplinaires comme par exemple l’interdiction d’exercice de la profession libérale ou encore la radiation ainsi que des sanctions pénales.Droit commercial 1 C) Les incompatibilités Une personne peut normalement exercer plusieurs professions. ainsi que certaines professions libérales (avocats. ne peuvent être commerçants les fonctionnaires publics de l’Etat et des collectivités locales. 55 . a eu l’occasion de préciser que les textes qui interdisent toute activité commerciale aux huissiers n’édictent qu’une simple incompatibilité avec leurs fonctions sanctionnée seulement de peines disciplinaires. architectes et les médecins). Cependant il existe parfois des interdictions de cumul et des incompatibilités entre diverses professions. Ainsi par exemple. en l’occurrence le commerce. celui qui accomplit des actes de commerce peut être qualifié de commerçant et dans ce cas il sera soumis à la législation relative aux procédures collectives d’exécution. Il existe diverses interdictions professionnelles. dans un arrêt du 15 février 1961. les officiers publics ou ministériels comme les notaires et les huissiers. experts comptables. qui porterait atteinte au bon exercice de sa profession. Cette solution s’explique par le fait que l’incompatibilité à la différence de l’incapacité n’est pas une mesure de protection pour celui qui y est soumis. les actes de commerce accomplis au mépris de l’incompatibilité sont valables. Les incompatibilités sont instaurées afin de protéger certaines professions de l’esprit de profit qui caractérise la profession commerciale.

Par conséquent la juridiction n’a pas l’obligation de prononcer la peine d’interdiction. Ici encore il faut que le cocontractant ait un intérêt à agir et donc un grief. le recel. Par conséquent. Les conséquences de la sanction de faillite personnelle sont les suivantes : il y aura interdiction de gérer.Droit commercial 1 1) L’interdiction découlant d’une sanction pénale La loi du 30 août 1947 relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles dispose dans son article 1er que nul ne pourra directement ou par personne interposée pour son compte ou pour le compte d’autrui entreprendre une profession commerciale ou industrielle s’il a fait l’objet de l’une des condamnations suivantes : une condamnation pour crime à une peine criminelle ou à une peine d’emprisonnement sans sursis ou une condamnation pour certains délits à un emprisonnement sans sursis d’au moins 3 mois. L’interdiction résultera de plein droit de la condamnation à une des peines visées. Cependant un arrêt plus récent a admis que le cocontractant pouvait demander la nullité du contrat passé avec une personne qui a exercé sa profession au mépris d’une interdiction. Si le tribunal omet de fixer la durée de la peine d’interdiction dans son jugement. on considère que cette peine est perpétuelle. l’escroquerie. L’objectif étant de renforcer la confiance des professionnels en la probité des autres professionnels. de diriger. En effet. Cette sanction peut être prononcée à l’encontre d’un commerçant. les infractions à la législation économique et l’abus de biens sociaux. Traditionnellement elle considère que ces actes sont valables en dépit de l’interdiction qui frappe leur auteur. Cette sanction peut être prononcée en cas de commission de l’un des faits suivants : une faute de gestion grave c'est-à-dire par exemple l’omission de tenir une comptabilité conforme à la loi ou encore l’omission de déclaration dans les 15 jours de l’état de cessation des paiements. Elle s’étend à l’exercice de toute fonction de direction. Ces peines sont renforcées en cas de récidive. Les délits en question sont les suivants : le vol. Le relèvement de l’interdiction est possible ultérieurement près le jugement de condamnation. Si le tribunal prononce la peine d’interdiction il peut en fixer la durée qui ne peut être inférieure à 5 ans. artisanale. L’exercice du commerce par celui qui y est interdit constitue un délit pénal passible d’une peine d’emprisonnement de 2 ans et/ou d’une amende de 375 000€. 56 . d’administrer ou de contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale. on estime que l’interdiction protège non seulement l’intérêt général mais aussi l’intérêt des personnes qui traitent avec l’interdit. d’un agriculteur ou encore un dirigeant de fait ou de droit d’une personne morale ayant une activité économique. En ce qui concerne la validité des actes conclus par l’interdit la jurisprudence est incertaine. agricole ou encore toute personne morale ayant une activité économique. l’abus de confiance. 2) La faillite personnelle C’est une sanction facultative qui peut être prononcée par le tribunal de commerce en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. d’un artisan. la nullité est relative et elle ne pourra être invoquée que par le cocontractant. L’interdiction est générale. de gérance ou d’administration dans une entreprise commerciale ou industrielle quelque soit la forme juridique de cette entreprise.

Droit commercial 1 Le tribunal fixera la durée de la mesure qui ne peut être inférieure à 5 ans. La durée de cette sanction ne peut excéder 3 ans et cette durée est doublée en cas de récidive. En effet le tribunal peut à la place de la faillite personnelle prononcer l’interdiction de diriger. Le second concerne la nécessité d’une autorisation administrative préalable à l’exercice du commerce. Cela peut être soit parce que l’exploitation présente le caractère d’un service public national. de gérer. Ce peut être aussi pour des considérations de sécurité comme par exemple tout ce qui concerne le matériel de guerre. Ces monopoles ont été instaurés pour diverses raisons. II) Les restrictions tenant à l’activité commerciale envisagée Ces restrictions sont de 2 ordres. artisanale ou agricole soit seulement une ou plusieurs d’entre elles. 4) L’interdiction découlant d’une condamnation fiscale En cas de fraude fiscale. C’est le cas pour tout ce qui concerne les jeux (PMU et française des jeux). Le premier concerne l’existence de monopoles d’Etat ou des collectivités locales. C’est le cas pour la banque de France. EDF et GDF. Cependant l’intéressé peut demander au tribunal de le relever de tout ou partie des interdictions et des déchéances. En effet les monopoles sont contraires à la législation communautaire et l’article 31 du traité instituant la communauté européenne prévoit que les Etats doivent aménager leurs monopoles nationaux présentant un caractère commercial. Les collectivités locales gèrent aussi parfois des monopoles dans certains domaines comme par exemple le service public de l’eau ou celui des transports. Ce peut être aussi pour des questions de moralité publique. la Poste. Cela afin d’éviter toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres. 3) L’interdiction partielle C’est une sorte de diminutif de la sanction de faillite personnelle. le service public de l’Etat diminue. d’administrer ou de contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale. il encourt une peine d’emprisonnement de 2 ans et une amende. Si l’intéressé contrevient à l’interdiction. 57 . 1) Les monopoles d’Etat et des collectivités locales Malgré l’affirmation du principe de la liberté du commerce et de l’industrie il existe encore à l’heure actuelle de nombreux monopoles d’Etat même si ces derniers temps certains semblent être remis en cause sous l’influence de l’Union européenne. l’article 1750 du code général des impôts prévoit à titre de peine complémentaire facultative l’interdiction temporaire d’exercer une profession commerciale. artisanale ou agricole. Et enfin cela peut être pour des questions de fiscalité comme par exemple tout ce qui concerne le tabac (SEITA). Ceci étant avec les privatisations. D’ailleurs l’existence même d’un monopole pose un problème par rapport aux règles instaurées par l’Union européenne.

les pharmacies. Il faut savoir que la création et l’extension de grande surface sont soumises à autorisation préalable donnée par une commission d’équipement commercial. Elle a donc du édicter des règles favorisant une certaine concurrence comme cela a par exemple était le cas dans le domaine des télécommunications ou de l’électricité.Droit commercial 1 Dans ce domaine la France a eu de nombreux avertissements de la part de la commission de Bruxelles afin qu’elle adapte sa législation aux normes communautaires. A terme. les transports routiers. 2) Les activités soumises à autorisation administratives Ces activités ne peuvent être exercées qu’après l’obtention de l’autorisation de l’administration. cependant. les agences de voyages. c’est la suppression des monopoles qui s’imposera. C’est par exemple le cas de la licence IV pour les débits de boissons. les débits de boissons et les installations classées pour la protection de l’environnement. Dans ce cas le cédant qui est titulaire de l’autorisation présente le cessionnaire à l’agrément administratif moyennant finances. Ensuite l’administration vérifiera que le cessionnaire présente toutes les garanties pour se prévaloir de la licence en question. C’est le cas pour les salles de spectacles. En principe ces autorisations peuvent faire l’objet d’une cession avec les fonds de commerce. 58 .

De plus si le commerçant est marié son régime matrimonial peut avoir des incidences sur l’exercice de son activité. L’entrepreneur est celui qui apporte les fonds mais c’est aussi le propriétaire des moyens d’exploitation et c’est enfin un employeur. Par conséquent le commerçant est tenu sur tous ses biens privés et commerciaux pour les dettes engagées dans le cadre de son entreprise mais aussi pour les dettes personnelles. l’entreprise et la personne du commerçant ne forment qu’un. A) Définition de l’entreprise individuelle Pour les économistes l’entreprise est une unité économique au sein de laquelle sont groupés les facteurs humains et les facteurs matériels de l’activité économique. Donc en vertu de la règle de l’unicité et de l’indivisibilité du patrimoine le commerçant qui exerce en son nom personnel ne pourra pas demander à ses créanciers professionnels de limiter les poursuites à l’actif de son entreprise. Lorsque l’entrepreneur est une personne physique. En effet il n’y a pas de personnalité morale qui pourrait faire écran entre le patrimoine de l’entreprise et le patrimoine personnel de l’entrepreneur. Ils ne conçoivent l’entreprise qu’au travers un sujet de droit personne physique ou personne morale. B) Les pouvoirs de l’entrepreneur individuel Dans l’entreprise individuelle le commerçant dispose de pouvoirs étendus dans l’organisation et la gestion de l’entreprise. Enfin le commerçant qu’il soit personne physique ou personne morale est soumis à des obligations spécifiques qui seront la contrepartie des privilèges dont il dispose. Il peut décider à tout moment d’y mettre fin.Droit commercial 1 Chapitre 3 : L’exercice de la profession commerciale Le commerçant peut exercer son activité sous différentes formes : à titre individuel ou dans le cadre d’une société. L’employeur porte donc la responsabilité de l’entreprise. Le patrimoine du commerçant constitue donc le droit de gage général des créanciers toute catégorie confondue c'est-à-dire les créanciers professionnels et les créanciers personnels. 59 . C’est là l’inconvénient majeur de cette forme d’exploitation. Ière Section) : Les structures d’exercice de la profession commerciale I) L’exercice du commerce à titre individuel C’est le mode d’exploitation le plus courant pour un commerçant. il est le seul juge des circonstances qui le détermineraient à cesser son exploitation. C) La responsabilité de l’entrepreneur individuel Le pouvoir se trouve là où est la responsabilité et vice versa. Les juristes ont une autre approche de cette notion. Elles sont confondues.

Droit commercial 1 Par conséquent le législateur a tenté de trouver des solutions pour limiter les inconvénients que l’on vient d’énoncer. Par conséquent. les associés ont la qualité de commerçant et ils sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leur patrimoine personnel. De plus si des poursuites en recouvrement d’une créance d’origine contractuelle et professionnelle sont engagées le débiteur peut demander que l’exécution ait lieu en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation et non pas sur les biens personnels. A) les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité Dans les sociétés à risque limité comme les SARL ou les sociétés anonymes. Donc si la société est défaillante et contrainte à la liquidation. 60 . II) L’exercice du commerce sous forme sociétaire Lorsque l’entrepreneur est une personne morale il y a dissociation entre l’entreprise et la personne du dirigeant. On dit qu’il est mandataire de cette société. en cas de problème ce sera encore l’ensemble des biens du dirigeant qui formeront le droit de gage général des créanciers. Par conséquent toute confusion entre son intérêt personnel et l’intérêt de la société est sanctionnée pénalement par ce que l’on appelle l’abus de biens sociaux. Pour les sociétés à risque illimité. Donc le dirigeant de la société n’agit pas pour son propre compte. il doit informer par écrit celui-ci de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation avant de prendre une sûreté réelle ou personnelle sur les biens personnels de l’entrepreneur. Il a permis au commerçant de créer une société avec une seule personne. lorsqu’un établissement de crédit envisage de consentir un prêt à l’entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle. Selon le type de société commerciale l’engagement personnel des associés et des dirigeants n’est pas le même. Le législateur a ensuite ouvert la possibilité de confier directement à l’entreprise individuelle une certaine autonomie patrimoniale. les associés n’ont pas la qualité de commerçant et ils ne sont tenus des dettes de la société qu’à concurrence de l’apport fait à la société. C’est ce que l’on appelle la société unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL). Cette société est une sorte de SARL composée d’un associé unique. Il agit au nom et pour le compte de la société qu’il dirige. Pour les sociétés en question un capital minimum de départ est exigé car ce capital constituera le droit de gage des créanciers. En effet. Par conséquent les créanciers pourront procéder à l’exécution de leurs créances sur tout le patrimoine social et sur tout le patrimoine personnel de chacun des associés. comme par exemple les sociétés en nom collectif. les associés perdront au pire le montant de leurs apports. Pourtant l’intérêt pratique de cette technique est limité car dans les faits les banquiers ne prêtent de l’argent à la société que si le dirigeant personne physique se porte caution des dettes de la société et engage ses biens personnels. Cette garantie explique qu’aucun capital minimum légal ne soit exigé au départ.

Dans ce système le mari pouvait former opposition à l’exercice du commerce par son épouse. c'est-à-dire la part des associés dans le capital. l’existence ou non d’un contrat de mariage et s’il y a un contrat de mariage le régime matrimonial qui a été adopté. la femme mariée ne pouvait pas exercer le commerce sans l’autorisation de son mari. Par conséquent les parts sociales. comme par exemple les sociétés en nom collectif ou les sociétés en commandite simple. la personne des associés compte plus que les capitaux investis. comme par exemple les sociétés anonymes ou les sociétés en commandite par action. Les décisions même les plus importantes n’exigent pas l’unanimité. Pour les SARL. le montant du capital versé l’emporte sur la personne de l’associé. Dans les sociétés de capitaux. ne sont pas librement cessibles. De plus les associés n’ont pas la qualité de commerçant. Les décisions les plus importantes doivent être prises à l’unanimité des associés. Donc le préalable de l’autorisation de l’époux n’était plus requis. A) L’obligation de publier le régime matrimonial La situation matrimoniale produit des effets sur les droits et les pouvoirs patrimoniaux des époux. Les décisions ne sont pas prises à l’unanimité et les associés ne sont pas des commerçants. la séparation de corps ou la séparation judiciaire des biens. Enfin une loi du 10 juillet 1982 a finalement supprimé toute référence à la femme mariée. les parts sociales ne sont pas facilement transmissibles. De plus doivent être indiquées au registre du commerce et des sociétés toutes les clauses opposables aux tiers qui seraient restrictives de la libre disposition des biens des époux. On dit qu’il s’agit de titres négociables. Par conséquent les actions que détiennent les associés dans le capital sont librement cessibles. Celle-ci est désormais placée au même plan que son mari. IIème Section) : Les incidences de la situation matrimoniale sur l’exercice de la profession commerciale I) L’époux commerçant Sous l’empire du code civil. Une loi du 13 juillet 1965 est venue modifier l’article 4 de l’ancien code de commerce. Pour autant il est particulièrement important de savoir si un commerçant est marié ou non puisque de la situation matrimoniale des époux découleront des conséquences sur l’exercice du commerce. On pouvait y lire à l’époque : la femme mariée peut librement exercer son commerce. Devront également être publiées les modifications ultérieures de la situation matrimoniale à savoir le divorce. 61 . Elle est donc commerçante si elle exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Par conséquent le commerçant marié doit indiquer au registre du commerce et des sociétés la date et le lieu de son mariage.Droit commercial 1 B) La distinction entre les sociétés de personne et les sociétés de capitaux Dans les sociétés de personne. Enfin tous les associés ont la qualité de commerçant. Une loi du 22 septembre 1942 a remplacé le système de l’autorisation par le système de l’opposition. Enfin la société à responsabilité limitée est classée à part car elle a une nature hybride car elle emprunte à chacune des 2 catégories une partie de ses règles.

Dans ce type de régime il faut distinguer si le fonds de commerce est un bien commun ou un bien propre. la sanction c’est l’inopposabilité aux tiers et à l’administration du mariage ou de la situation matrimoniale. nantir ou apporter le fonds de commerce en société sans le consentement de son conjoint. Si le fonds de commerce est un bien commun l’article 1421 alinéa 2 du code civil précise que l’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci. l’époux commerçant propriétaire du fonds dispose de pouvoirs d’administration et de disposition sur ce bien sans aucune restriction. Ces actes n’engagent que les biens propres de l’époux commerçant ainsi que les revenus personnels de l’époux commerçant. Donc l’époux commerçant dispose de pouvoirs de gestion étendus.Droit commercial 1 En cas d’absence de publication du mariage ou du régime matrimonial. En cas de cautionnement ou d’emprunt passé par l’époux commerçant les biens communs ne seront pas engagés sauf s’il y a eu un accord express du conjoint de l’époux commerçant à cet acte. C) Le sort des dettes contractées par l’époux commerçant Ici encore le sort des dettes sera fonction du régime matrimonial adopté. 62 . Par contre si le fonds de commerce est un bien propre. B) Les pouvoirs de gestion de l’époux commerçant Ces pouvoirs vont dépendre du régime matrimonial adopté. 1) Sous le régime de la communauté légale Les dettes contractées par l’époux commerçant peuvent être recouvrées sur les biens communs ainsi que sur les biens propres de l’époux commerçant. Il ne peut pas non plus sans cet accord consentir un bail commercial. 2) Sous le régime de la séparation des biens Ici encore l’époux commerçant propriétaire du fonds dispose de tous les pouvoirs d’administration et de disposition sur le fonds sans aucune restriction. S’il le faisait sans le consentement de son conjoint l’acte serait nul de nullité relative. Ces pouvoirs sont cependant limités afin de protéger le conjoint de l’époux commerçant. 1) Le régime de la communauté légale Ce régime est encore appelé le régime de la communauté réduite aux acquêts. En effet l’époux commerçant ne peut aliéner. D’aucune façon il ne peut engager les biens personnels de son conjoint. 2) Sous le régime de la séparation des biens L’époux commerçant propriétaire du fonds de commerce est tenu des dettes sur ses biens personnels.

Ils devront alors démontrer l’existence d’une coexploitation. Soit par déclaration faite devant notaire par chaque époux. Pour le conjoint collaborateur les avantages de ce statut sont les suivants : il devient électeur et éligible aux élections des chambres de commerce et d’industrie et aux tribunaux de commerce et il peut également adhérer à un régime d’assurance vieillesse et les cotisations sociales seront déductibles des BIC (bénéfices industriels et commerciaux). Cela signifie que les tiers et notamment les créanciers pourront toujours apporter la preuve contraire c'est-à-dire que les époux qui travaillent ensemble sont tous les 2 commerçants. B) Les autres statuts En-dehors de l’hypothèse où le conjoint a la qualité de commerçant.Droit commercial 1 II) Le statut du conjoint de l’époux commerçant A) Le statut de commerçant L’article L 121-3 dispose que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. Il est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Les époux eux-mêmes peuvent avoir un intérêt à combattre cette présomption. Elle est désormais incorporée dans le code de commerce et elle offre alors 3 possibilités au conjoint du commerçant ou au conjoint de l’artisan. Le mandat peut également prendre fin de plein droit en cas d’absence présumée de l’un des époux séparé de corps ou de biens ou encore lorsque les conditions de la collaboration ne sont plus remplies. Le législateur est venu remédier à cette situation par une loi du 10 juillet 1982 qui a renforcé la protection du conjoint du commerçant. Cette loi a créé plusieurs statuts pour le conjoint du commerçant. L’article L 121-3 établit une présomption simple. le conjoint étant présent ou dûment appelé. 1) Le conjoint collaborateur Ce statut bénéficie à tout conjoint qui participe à l’exploitation d’un commerce ou d’une entreprise artisanale et qui en fait mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. le conjoint collaborateur ne bénéficiait d’aucun statut. Ce statut édicte une présomption simple donc les tiers ont la faculté de démontrer que le conjoint a outrepassé les pouvoirs reconnus par le statut et qu’il a acquis la qualité de commerçant. Si le conjoint se contente de collaborer au service de son époux il n’aura pas le statut de commerçant. Le conjoint collaborateur n’est pas rémunéré et n’a pas la qualité de commerçant. 63 . Cette présomption de mandat peut prendre fin de plusieurs façons.

4) L’absence de statut Le conjoint est sans statut lorsque aucune des 3 possibilités n’a été choisie par lui. Dans ces 2 types de situation la qualité de commerçant pourrait être reconnue au conjoint ou au concubin lorsqu’il coexploite le fonds de commerce. De plus deux époux peuvent créer une société en ne faisant apport que des biens de la communauté. sans le consentement express de son conjoint. Le salaire du conjoint est déductible en totalité ou en partie des BIC. C) Protection renforcée du conjoint La loi de 1982 complétée par une loi du 31 décembre 1989 a opéré un renforcement des droits du conjoint sur 2 points. Parfois la Cour de cassation retient l’existence d’une société de fait entre époux ou concubin lorsque l’on constate la volonté de participer sur un pied d’égalité à l’exploitation commune du fonds de commerce avec l’intention de partager les bénéfices et de contribuer aux pertes et lorsque des apports même en industrie ont été effectués. 3) Le conjoint associé Deux époux peuvent s’associer quelque soit la forme de la société et la nature et l’étendue de leurs engagements. lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle. Enfin les apports en industrie sont licites dans les SARL entre époux. De la même façon le fonds de commerce ne peut pas être donné à bail sans le consentement du conjoint qui collabore. Enfin le recours à la théorie de l’enrichissement sans cause permettrait d’indemniser un conjoint ou un concubin qui aurait collaboré à l’exploitation d’un fonds de commerce. 64 .Droit commercial 1 2) Le conjoint salarié Pour bénéficier de ce statut. le conjoint bénéficiera des droits sociaux du salarié c'est-à-dire l’affiliation au régime général de sécurité sociale et l’application du droit du travail. le conjoint doit participer effectivement à l’activité commerciale de son époux à titre professionnel et habituel et il doit percevoir une rémunération au moins égale au SMIC. Un tel acte passé outre le consentement du conjoint est atteint de nullité relative. aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendants de la communauté qui par leur importance ou leur nature sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. 1) La protection des biens Selon l’article L 121-5 un commerçant ou un artisan ne peut. Dans la même façon la loi vise le conjoint et laisse en-dehors de ces statuts les concubins qui participent à l’exercice du commerce. L’action en nullité doit être exercée dans un délai de 2 ans à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte et sans pouvoir être intenté plus de 2 ans à compter de la dissolution de la communauté. Dans cette hypothèse.

65 . Dans ce système le conjoint survivant. bénéficie d’un droit de créance contre la succession d’un montant égal à 3 fois le SMIC annuel sans que cela dépasse 25% de la succession.Droit commercial 1 2) L’indemnisation du conjoint La loi du 31 décembre 1982 a transposé au profit du conjoint du commerçant ou de l’artisan décédé le système du salaire différé qui existait déjà au profit des agriculteurs. qui justifie avoir participé directement et effectivement à l’activité de l’entreprise pendant au moins 10 ans sans percevoir de salaire ni être intéressé aux résultats.

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IIème Section) : Les obligations du commerçant Le commerçant doit s’inscrire au registre du commerce et des sociétés et il est soumis à des obligations comptables et fiscales. I) L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés Une loi du 18 mars 1919 organise le registre du commerce et des sociétés afin que soit mis en place un système de publicité légale. Cette loi a été remplacée par un décret du 30 mai 1984 et elle est en partie incorporée dans le nouveau code de commerce. A) L’organisation administrative du registre du commerce et des sociétés Le registre du commerce et des sociétés s’articule autour d’un registre local et d’un registre national. Le registre local est tenu auprès de chaque tribunal de commerce ou chaque tribunal de grande instance statuant commercialement par le greffier. Le greffier est surveillé par le président du tribunal ou par un juge désigné par le président. Le registre comprend un fichier alphabétique des personnes immatriculées ainsi que des dossiers individuels et des dossiers annexes pour les personnes morales. Le greffier dispose d’un certain pouvoir de contrôle. En effet il ne procèdera pas à l’immatriculation s’il estime que la demande n’est pas conforme aux dispositions légales. Le contrôle en question est purement formel, le greffier ne vérifie pas la réalité des déclarations. Le juge chargé de la surveillance du registre dispose d’un pouvoir d’injonction pour obliger le commerçant à s’inscrire. Le registre national, quant à lui, est tenu par l’institut national de la propriété industriel à Paris. Il est constitué d’un double exemplaire de toutes les déclarations et de tous les documents qui sont déposés auprès des registres locaux. B) Les personnes et les actes soumis à immatriculation Les personnes soumises à immatriculation : doivent s’immatriculer les commerçants personnes physiques français et étrangers, les artisans qui exercent simultanément une activité commerciale, les sociétés commerciales ou civiles, les groupements d’intérêt économique et les établissements publics à caractère industriel et commercial. Quant aux actes de commerce soumis à l’immatriculation : toute personnes physique qui a la qualité de commerçant doit procéder à son immatriculation dans les 15 jours qui suivent le début de son activité. Toute société civile ou commerciale ainsi que tout groupement d’intérêt économique doivent demander leur immatriculation. Cependant aucun délai n’est prévu car ces groupements n’auront la personnalité morale que lorsqu’ils auront été immatriculés. De plus les inscriptions modificatives ultérieures doivent aussi être effectuées et cela dans un délai de un mois à compter de la modification de la situation. En l’occurrence il peut s’agir d’un divorce, d’une séparation de corps, d’un changement de régime matrimonial ou d’une mise en location gérance. De plus le commerçant doit, dans le délai de un mois à compter de la cessation totale de son activité, demander sa radiation. Un commerçant qui ne procéderait pas à son immatriculation encourt certaines sanctions pénales et la mise en jeu de sa responsabilité civile.

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C) La procédure de l’immatriculation 1) La déclaration au centre de formalité des entreprises Le centre de formalité des entreprises est chargé de centraliser dans un seul lieu les déclarations légales et réglementaires dans les domaines juridique, administratif, social et fiscal concernant la création, la modification ou la cessation d’activité d’une entreprise. Les centres de formalités des entreprises existent auprès des chambres de commerce et d’industrie pour le commerçant, auprès des chambres des métiers pour les artisans, auprès des URSSAF pour les professions libérales et auprès des chambres de l’agriculture pour les exploitants agricoles. La personne qui souhaiterait faire procéder à son immatriculation, ou encore à une modification de l’immatriculation doit obligatoirement passer par le centre de formalité des entreprises. Le centre transmet ensuite la demande au greffe. 2) L’immatriculation par le greffier Le greffier procède à l’inscription dans le délai d’un jour franc après réception de la demande. Si le greffier refuse l’inscription parce que la demande n’est pas conforme aux dispositions applicables le demandeur a la faculté de saisir le juge chargé de la surveillance du registre. Ce juge statue par ordonnance susceptible d’appel. De la même façon le juge pourra être saisi si le greffier n’a pas procédé à l’inscription dans le délai prévu. Le greffier transmet après l’inscription une demande d’identification à l’INSEE en vue de l’attribution d’un numéro unique d’identification de l’entreprise. D) La publicité de l’immatriculation Cette publicité emprunte 3 formes. Tout d’abord le numéro d’immatriculation accompagné de la mention au registre du commerce et des sociétés et du lieu d’immatriculation doit obligatoirement figurer sur tous les papiers commerciaux. Par ailleurs le greffier délivre à toute personne qui en fait la demande des extraits de documents ou de certificats. Enfin le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) participe également à cette publicité car il centralise sous la forme d’extraits (les avis du BODACC) toutes les mentions publiées au registre du commerce et des sociétés. E) Les effets de l’immatriculation 1) Les effets à l’égard des personnes physiques Selon l’article L 123-7 l’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Toutefois cette présomption n’est pas opposable aux tiers et à l’administration qui apportent la preuve contraire. De plus les tiers et l’administration ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante.

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Il faut donc en conclure que la présomption de commercialité est une présomption simple. L’article L 123-8 contient deux règles complémentaires. Tout d’abord la personne assujettie qui n’a pas requis son immatriculation ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers. Ainsi par exemple elle ne pourra pas se prévaloir de la propriété commerciale. En revanche elle ne pourra pas non plus invoquer son défaut d’inscription au registre du commerce et des sociétés pour se soustraire à ses obligations. En effet les tiers ont toujours la faculté de démontrer qu’une personne est un commerçant de fait. 2) Les effets à l’égard des personnes morales Les personnes morales jouissent de la personnalité juridique à compter de leur date d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. 3) Les effets quant aux actes L’article L 123-9 dispose que la personne assujettie à l’immatriculation ne peut dans l’exercice de son activité opposer ni aux tiers ni à l’administration publique, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et les actes sujets à mention que si derniers ont été publiés au registre du commerce et des sociétés. En jurisprudence on admet cependant que cette règle peut être écartée si l’intéressé établi par tous moyens que les tiers ont eu connaissance de ces faits ou actes au moment où ils ont traité. II) Les obligations comptables du commerçant L’article L 123-12 du code de commerce impose à tout commerçant la tenue d’une comptabilité. Seuls certains assouplissements sont prévus des dans cas très particuliers visés aux articles L 123-25 aux articles L 123-29. A) Les documents comptables 1) Les documents comptables obligatoires Les documents comptables obligatoires sont au nombre de 3. Il y a tout d’abord le livre journal. C’est un document comptable qui enregistre quotidiennement les mouvements comptables de l’entreprise. Il y a le grand livre qui a pour objet de regrouper les écritures du livre journal et les réparti entre différents comptes. Il y a enfin le livre d’inventaire qui regroupe les données de l’inventaire à savoir les éléments d’actifs et de passifs sachant que cet inventaire est obligatoire pour le commerçant au moins une fois par an. 2) Les documents comptables facultatifs Le commerçant peut tenir un livre des effets de commerce. Il peut tenir un livre de caisse et il peut tenir un livre brouillard qui est une sorte de brouillon où sont indiquées les opérations quotidiennes avant d’être retranscrites dans le livre journal.

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ne peut être ordonnée en justice que dans certaines affaires. Il peut aussi y avoir des sanctions fiscales et même des sanctions de faillite personnelle. c'est-à-dire la production des documents ne portant que sur les écritures intéressant le litige. Les documents comptables ne font pas preuve contre les personnes non commerçantes. Le droit comptable considère l’entreprise comme une entité. Cette règle s’explique par le fait que le procédé est dangereux puisqu’un adversaire pourrait avoir une connaissance complète des comptes de l’entreprise à la lecture des documents comptables. Par contre la représentation. c'est-à-dire la remise intégrale de ces documents. Afin de tenir compte des évolutions technologiques on admet actuellement sous certaines conditions que le livre journal ou le livre d’inventaire soit produit sous la forme de documents informatiques. 5) La production en justice des documents comptables La communication des documents comptables. 69 . Le livre journal et le livre d’inventaire seront cotés et paraphés par le greffier du tribunal de commerce. Enfin une comptabilité régulièrement tenue est admise en justice pour faire preuve contre le commerçant pour des faits de commerce sous réserve d’une certaine liberté d’appréciation du juge. C’est le cas pour ce qui concerne les successions. Les documents comptables obligatoires et les pièces justificatives doivent être conservées pendant 10 ans puisque le délai de prescription en matière commerciale est de 10 ans. La tenue irrégulière de documents comptables est extrêmement grave puisqu’elle fait encourir des sanctions pénales. Cela signifie que l’ensemble du document y compris une partie qui serait défavorable doit être pris en considération. Cependant celui qui veut en tirer avantage ne peut les diviser. B) La comptabilité Le droit comptable est un droit autonome par rapport au droit commercial.Droit commercial 1 3) La tenue des documents comptables Aux termes de l’article L 123-22 alinéa 3. les documents comptables doivent être établis sans blanc ni altérations d’aucune sorte. 4) La valeur probatoire des documents comptables Sont ici applicables à la fois les règles du code civil sous les articles 1329 et suivants et des règles du code de commerce : article L 123-23. Cette règle provient du fait que l’aveu extra judiciaire est indivisible dans notre droit. le partage de société et le redressement et la liquidation judiciaire. En pratique cette production se fera par l’intermédiaire d’un expert. est un mode normal de preuve ne procédure civile (article 142 du nouveau code de procédure civile). Les documents comptables font preuve contre les commerçants. L’infraction est appelée le faux en écriture. la communauté.

A cet égard. Il y a le bilan qui décrit les éléments d’actifs et de passifs de l’entreprise. 3 régimes d’imposition sont prévus et vont dépendre du chiffre d’affaire réalisé. Pour payer cet impôt. 2) Les comptes annuels Le code de commerce énonce les règles qui doivent être suivies pour que les comptes annuels respectent les principes de la comptabilité. donner une image conforme à la réalité objective de l’entreprise. de la situation financière et du résultat de l’entreprise. industrielle ou artisanale. Il s’agit de la méthode du forfait ou la méthode de l’évaluation réelle simplifiée ou enfin la méthode de l’évaluation normale. B) La taxe professionnelle Le commerçant mais aussi l’artisan et le professionnel libéral sont tenus de payer la taxe professionnelle. Les BIC sont des bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l’exercice d’une profession commerciale. dans la mesure du possible. sincères et donner une image fidèle du patrimoine. L’article L 123-12 alinéa 3 énumère les divers comptes annuels. le droit fiscal manifeste une certaine autonomie par rapport au droit commercial car le droit fiscal considère que le commerçant ne peut isoler un patrimoine d’affectation qui serait par exemple des biens professionnels. 70 . Cette taxe est calculée à partir de la valeur locative des immobilisations dont le commerçant est propriétaire ou locataire ainsi qu’à partir de la masse salariale. Le principe de sincérité signifie que les règles et les procédures comptables doivent être appliquées de bonne foi et que le commerçant ne doit pas procéder par dissimulation. C’est la définition de l’article 34 du code général des impôts. C’est ce que l’on appelait autrefois la patente. Cela implique que la présentation de ces comptes ainsi que les méthodes d’évaluation ne doivent pas être modifiées d’un exercice à un autre. III) Les obligations fiscales du commerçant A) L’impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux Le commerçant et l’artisan sont soumis à l’imposition sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux. C’est ce que l’on appelle les BIC. le compte de résultat qui fait apparaître les bénéfices ou les pertes de l’exercice et puis il y a l’annexe qui sert à compléter et commenter les deux autres documents.Droit commercial 1 1) Les principes fondamentaux de la comptabilité L’article L 123-14 alinéa 1er dispose que les comptes annuels doivent être réguliers. Le principe de régularité signifie donc que les comptes doivent être établis en conformité avec les règles et les procédures en vigueur et notamment le plan comptable. Ce sont les collectivités locales qui vont bénéficier de la taxe professionnelle. Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Enfin le principe de fidélité signifie que les comptes doivent.

La TVA est donc un impôt indirect basé sur la consommation.Droit commercial 1 C) La taxe sur la valeur ajoutée Sont soumises à la TVA les livraisons des biens meubles et les prestations de service à titre onéreux. Le commerçant va collecter la TVA versée par les clients. ensuite il va payer la TVA qu’il doit à ses fournisseurs et cette soustraction constitue un solde qu’il adressera tous les mois au trésor public. 71 .

La société est un regroupement de personnes qui jouit d’une personnalité morale alors que le fonds de commerce est un regroupement de biens qui ne dispose d’aucune personnalité juridique. l’entreprise réunie un ensemble de moyens matériels qui seront à la disposition de l’entrepreneur dont par exemple le fonds de commerce.Droit commercial 1 IIème PARTIE : L’ACTIVITE COMMERCIALE L’activité commerciale ne peut pas se définir aisément puisqu’il n’y a pas d’homogénéité dans les opérations commerciales. loi Cordelet relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce. TITRE 1er : Le support de l’activité commerciale : le fonds de commerce Le fonds de commerce est à la fois le moyen de la commercialité mais c’est aussi une valeur économique extrêmement importante dans le commerce juridique. On peut dire que le fonds de commerce est un élément nécessaire à l’existence de l’entreprise mais ce n’est pas le seul élément de l’entreprise. a une finalité essentielle : la recherche de bénéfices. En effet. Ces biens sont destinés à l’exploitation d’un commerce. qui consacre cette théorie. 72 . Pour s’en convaincre il suffit de lire le texte de l’article L 121-1 du code de commerce et ne pas oublier que ce texte est seulement indicatif. On en déduit donc que le fonds de commerce constitue un sous ensemble à l’intérieur d’un ensemble plus vaste des biens affectés à l’entreprise. A l’heure actuelle il est très difficile de définir le fonds de commerce car la doctrine se déchire autour de la définition que l’on pourrait donner à cette notion et la jurisprudence n’arrange rien. mais ce n’est pas la seule. Le fonds de commerce regroupe un ensemble de biens meubles : bien meubles corporels et biens meubles incorporels. Elle se distingue donc d’autres activités lucratives tant par son support qu’est le fonds de commerce que par les rapports personnels qu’elle peut générer. Le fonds de commerce se distingue de l’entreprise. Cette activité. De la même façon si l’on doit distinguer fonds de commerce et société on constatera les choses suivantes. moyen de la commercialité Aucune définition précise du fonds de commerce ne peut être donnée. Par conséquent un immeuble peut appartenir à une entreprise commerciale mais un immeuble ne fera jamais partie d’un fonds de commerce. Chapitre 1er : Le fonds de commerce. On sait que cette notion est apparue très tardivement en droit positif et c’est essentiellement la loi du 17 mars 1909. Le fonds de commerce regroupe lui aussi un ensemble de biens mais cette notion exclue toujours l’ensemble des biens immeubles.

L’universalité de fait n’existe pas dans notre droit et on constate que cette théorie est plus descriptive qu’explicative. Cette unicité explique d’ailleurs qu’en cas de vente du fonds de commerce ce sont tous les éléments du fonds qui seront cédés. Ces 2 auteurs affirment que le fonds de commerce n’est pas autre chose que le droit à une clientèle. le fonds de commerce est inclus dans l’actif du patrimoine de la société mais il ne se confond pas avec cette dernière. Il y aurait donc une masse de biens affectée à l’activité commerciale. Certains en déduisent que le fonds de commerce est une universalité juridique c'est-à-dire une réunion de biens tendant à la même finalité à savoir l’exercice de l’activité commerciale. C’est un bien meuble incorporel. Rippert et Robelot ont donné une approche du fonds de commerce.Droit commercial 1 Lorsque l’exploitation d’une entreprise est gérée par une société qui a la personnalité morale. Toutes ces théories sont insuffisantes mais elles présentent l’intérêt de démontrer que le fonds de commerce est un contenant distinct des éléments qui le composent. D’un point de vue économique cette approximation est juste. Cette théorie aussi est critiquable puisqu’une universalité ne peut être qu’une universalité de droit. ce n’est qu’un élément du patrimoine du commerçant. Par conséquent le fonds de commerce peut faire l’objet d’opérations juridiques et il est susceptible d’appropriation et de cession. Cette thèse démontre seulement que le fonds de commerce réuni différents éléments affectés à un même but. Il est vrai que le fonds de commerce se présente sous la forme d’un bien unique indépendant des biens qui le composent. De cette distinction du fonds de commerce et des biens qui le composent on tire deux conséquences : 73 . C’est une valeur autonome qui n’est pas le résultat de la somme des biens qui le composent. On serait donc en présence d’un patrimoine d’affectation en raison des liens qui unissent les différents éléments du fonds affectés à un but unique : l’exploitation d’une clientèle. Cependant cette thèse est critiquable car elle nie la conception classique du patrimoine selon laquelle tout sujet de droit ne peut être titulaire que d’un seul patrimoine et donc il ne peut exister de patrimoine d’affectation pour un sujet de droit. Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine autonome distinct du patrimoine de la personne du commerçant. d’autres qui ne figuraient pas à l’origine peuvent apparaître et à l’intérieur de chaque catégorie des modifications peuvent se produire. Certains peuvent disparaître. Le fonds de commerce est un ensemble qui ne se confond pas avec ses éléments. Devant ces incohérences certains sont allés plus loin et affirment que le fonds de commerce est une universalité de fait puisque c’est seulement un ensemble d’éléments d’actifs. La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce car elle permet de générer un chiffre d’affaire et donc des bénéfices. Cette théorie oublie également que le fonds de commerce ne contient que des éléments d’actifs car les dettes sont exclues de la notion de fonds de commerce alors que l’existence d’un véritable patrimoine d’affectation implique la présence d’actifs et de passifs. Les éléments qui composent le fonds de commerce peuvent varier. Les marchandises sont l’un des éléments du fonds de commerce. Elles sont destinées à être vendues et donc elles disparaissent et réapparaissent assez rapidement pour être de nouveau vendues.

Dans cette hypothèse. Nous examinerons au plus près les principaux éléments qui composent le fonds de commerce à savoir la clientèle. La conséquence la plus immédiate en cas de vente de l’entreprise c’est qu’il y aura juridiquement deux ventes à savoir la cession du fonds de commerce et la vente immobilière de l’immeuble. Ière Section) : La clientèle La clientèle constitue l’élément essentiel du fonds de commerce. . Il y a d’abord la clientèle ou l’achalandage. C’est la Cour de cassation qui l’affirme dans un arrêt du 15 février 1937. le nom commercial et l’enseigne puis le droit au bail. Ces formalités sont essentielles pour l’exploitation du fonds et cela explique par exemple que la licence d’exploitation d’un débit de boissons figure parmi les éléments incorporels du fonds. l’enseigne. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 mai 1988. C’est le cas par exemple pour les établissements de crédit. Cet article implique que la possession du fonds ne suffit pas pour en acquérir la propriété. Au terme de cette loi la clientèle c’était les personnes qui de manière habituelle contractent avec un commerçant en raison de ses qualités particulières. D’autre part en cas de conflit entre deux acquéreurs d’un même fonds de commerce la priorité sera donnée à celui dont le titre d’acquisition est le plus ancien. Il faudra donc éventuellement supporter une action en revendication par le véritable propriétaire. De même pour la Cour de cassation il n’y a pas de fonds de commerce lorsqu’il n’y a pas ou lorsqu’il n’y a plus de clientèle qui s’y trouve attachée. En effet les éléments corporels ne sont pas indispensables à l’existence du fonds de commerce mais les éléments incorporels sont pour la plupart nécessaires à l’existence d’un fonds de commerce. que le commerçant utilise pour faire fonctionner son entreprise. Ainsi par exemple le matériel ou l’outillage peuvent ne pas appartenir au commerçant. c'est-à-dire meubles et immeubles. du matériel c'est-àdire des biens meubles corporels. 74 . à des agréments ou des licences.Droit commercial 1 . Cette vision du fonds de commerce fait parfois l’objet de critiques car pour certains il faudrait inclure dans les éléments du fonds tous les biens. C’est ce que l’on appelle une clientèle stable.le fonds de commerce est un bien meuble. le droit au bail et les droits de propriété industriels à savoir les brevets et les marques. Deux conséquences principales découlent de la qualification de meubles incorporels : d’une part l’article 2279 du code civil qui indique en fait de meubles possession vaut titre. Les éléments incorporels essentiels du fonds de commerce sont au nombre de 5. Cependant ces éléments corporels sont en général négligeables car ils n’ont pas de fixité et ils peuvent même être juridiquement distincts du fonds. l’entrepreneur qui exploite son entreprise dans un immeuble qui lui appartient est propriétaire de 2 masses de biens distinctes : une masse mobilière et une masse immobilière. il y a ensuite le nom commercial. Il ne comporte jamais d’éléments immobiliers même si le commerçant est propriétaire des murs. Toutefois certains commerces sont soumis à des autorisations.tout d’abord le fonds de commerce est un bien incorporel alors que la simple constatation immédiate permet de voir dans un fonds de commerce des marchandises. La jurisprudence retient une définition extensive de la notion de clientèle alors que la loi de 1909 opérait une distinction entre la clientèle au sens strict et l’achalandage. C’est le cas lorsqu’ils ont été achetés en crédit bail ou lorsqu’ils ont été achetés avec une clause de réserve de propriété. pour les débits de boissons ou encore pour les agences de voyages.

La condition de réalité explique que la disparition de la clientèle à la suite de la cessation de l’exploitation entraîne par conséquent la disparition du fonds de commerce. Par exemple un restaurant situé à l’intérieur d’un centre commercial. Actuellement il n’y a aucune conséquence juridique au fait qu’un commerce n’attire que des chalands. Dans cette hypothèse. Il s’agit là d’une illustration de la jurisprudence des stations services. Dans cette hypothèse. La réponse à ce problème va dépendre de circonstances de fait. En revanche il est logique d’admettre qu’un restaurant exploité dans l’enceinte d’une gare et qui en raison de sa notoriété n’attire pas que les voyageurs dispose d’une clientèle propre.Droit commercial 1 A l’inverse l’achalandage c’était la clientèle de passage attirée seulement par l’emplacement du commerce. C’est le cas à l’heure actuelle par deux arrêts de la 3ème chambre civile du 27 mars 2002 et du 19 mars 2003. La jurisprudence a englobé ces deux notions sous l’appellation commune de clientèle. la jurisprudence après plusieurs revirements a considéré que le fonds de commerce existait dès son ouverture. II) L’autonomie de la clientèle Le caractère autonome de la clientèle est le critère complémentaire de celui de la réalité. Par conséquent une difficulté se présente lorsqu’un fonds de commerce est exploité au sein d’un établissement plus vaste. le commerçant ne cède plus alors un fonds de commerce mais des éléments individualisés. Par conséquent une clientèle est inexistante lors de l’ouverture d’un fonds de commerce car cela présuppose un début d’activité pour attirer les personnes. Au sujet du caractère autonome de la clientèle. considéré que l’exploitant d’un bar situé dans l’enceinte d’un hippodrome ne pouvait pas valablement invoquer l’existence d’une clientèle personnelle car son activité commerciale se trouve sous la dépendance de la société de courses qui détermine les jours et les heures d’ouverture de l’hippodrome. I) La réalité de la clientèle Ce critère va permettre de dater la création du fonds de commerce. La Cour de cassation a. C’était donc une clientèle précaire. la Cour de cassation est en train d’opérer un important revirement jurisprudentiel. Il faut que la clientèle soit réelle et il faut qu’elle soit personnelle au commerçant qui l’invoque. Un fonds de commerce existe dès lors et tant que la clientèle est présente et non pas seulement potentielle ou virtuelle. La Cour de cassation a en effet précisé que l’établissement jouissait dans le public d’une renommée incontestable à tel point qu’il constitue le point de passage obligé d’une clientèle. Deux caractères doivent être réunis pour qu’existe une clientèle au sens juridique du terme. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation la clientèle du commerçant doit en effet lui être personnelle. La jurisprudence admet qu’une clientèle réelle et certaine peut subsister quelques temps malgré une fermeture temporaire. Cependant il peut arriver que la clientèle préexiste à l’ouverture d’un fonds en raison de la notoriété d’une marque comme c’est le cas par exemple pour l’exploitation des stations services sur l’autoroute. 75 . par exemple. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1 er février 1984.

En l’espèce la Cour de cassation va approuver la cour d’appel d’avoir bien constaté qu’il y avait une clientèle autonome. le chalet fonctionnait toute l’année et pas seulement pendant la période de ski et dans cet arrêt la Cour de cassation a abandonné le critère de prépondérance de la clientèle propre en considérant que la cour d’appel n’était pas tenue de rechercher si cette clientèle personnelle était prépondérante par rapport à celle de la régie. la commune a refusé de renouveler le bail car elle estimait que l’on n’était pas dans le cadre de la législation sur le bail commercial car il n’y avait pas de clientèle autonome. En effet. la clientèle est créée par son activité avec les moyens qu’il met en œuvre à ses risques et périls. Cette évolution peut s’expliquer par l’excès de sévérité que le critère de prépondérance traduisait envers l’exploitant du commerce dépendant. que l’on appelle aussi la dénomination sociale. il s’agissait de la régie de remontée mécanique d’une commune qui avait consenti par contrats successifs précaires un bail à un chalet destiné à la vente de casses croûtes et de boissons. Si le commerçant est une personne morale le nom. la Cour de cassation retient qu’il existe une clientèle nationale attachée à la marque du franchiseur mais aussi une clientèle locale qui n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé et qui fait donc partie de son fonds de commerce. la clientèle locale existe par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé parmi lesquels sont les éléments corporels du fonds de commerce à savoir le matériel et le stock par exemple et l’élément incorporel que constitue le bail. Actuellement la Cour de cassation adopte une conception large de la notion de clientèle autonome que ce soit dans le cadre du commerce dépendant d’une structure plus large ou dans le cadre des commerces en franchises. En effet dans l’arrêt de la 3 ème chambre civile du 27 mars 2002. Le nom sert en effet de ralliement à la clientèle. Mais surtout cette jurisprudence est à rapprocher de la nouvelle solution reconnaissant la propriété commerciale aux franchisés. La commune se basait sur la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation qui depuis quelques années exigeait non seulement la preuve d’une clientèle propre mais aussi qu e cette clientèle propre soit prépondérante. est également un élément du fonds qui sera conservé par la société malgré le départ des fondateurs qui lui avait donné leur nom.Droit commercial 1 Dans l’espèce de 2003. La clientèle fait donc partie du fonds de commerce du franchisé puisque même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque ou de l’enseigne mise à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise. La seule obligation imposée au commerçant acquéreur du fonds est d’adjoindre au nom patronymique transmis le terme « successeur ». En effet. arrêt Trévisan. Qui dit absence de clientèle autonome dit absence de fonds de commerce. Si le commerçant est une personne physique son patronyme utilisé pour les besoins de son commerce devient un élément du fonds et est transmissible en même temps que le fonds de commerce. pour la Cour de cassation. 76 . alors que dans la première espèce on se demandait s’il y avait existence d’un fonds de commerce. IIème Section) : Le nom commercial et l’enseigne Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant personne physique ou personne morale exerce son activité. Au moment du litige. en l’espèce. franchisé ou franchiseur. Dans l’arrêt Trévisan la question était de savoir qui avait la propriété du fonds de commerce.

il s’agit d’un signe extérieur qui permet d’individualiser un établissement. il fait alors l’objet de propriété incorporelle. Le droit commercial ne pouvait donc pas se satisfaire du droit commun car l’entreprise commerciale a besoin d’une certaine pérennité. Dans l’hypothèse où le nom commercial cédé correspond au nom patronymique du cédant. A l’origine le bail était régi par les articles 1714 et suivants du code civil et il présentait un risque pour le commerçant locataire. Il peut s’agir du nom de l’exploitant. Enfin un nom commercial est susceptible d’acquérir une très grande notoriété et il peut même représenter une valeur économique considérable parfois supérieure à la valeur des autres éléments qui composent le fonds. Par conséquent le législateur a édicté des règles protectrices pour le commerçant et les artisans. Dans le cas contraire il pourrait être sanctionné pour concurrence déloyale. Or à l’expiration du contrat de bail le propriétaire avait la faculté de ne pas renouveler le contrat.Droit commercial 1 Ce patronyme devient un signe distinctif qui se détache de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale qu’il distingue. Certains auteurs y sont favorables car lorsque le site est commercial il attire sans aucun doute une clientèle et l’élément déterminant qui va permettre de conquérir cette clientèle c’est le nom du site. Juridiquement l’enseigne est donc protégée à moins qu’elle ne soit d’une telle banalité que sa protection est inutile. Le nom du site va permettre de faire le lien entre le site lui-même et les internautes un peu comme le nom commercial ou l’enseigne qui sert de ralliement à une clientèle. d’une dénomination de fantaisie ou même d’un emblème. 77 . Règles dérogatoires au droit commun. C’est le cas de toutes les expressions génériques comme par exemple le mot pizza pour désigner un restaurant ou le mot brioche pour désigner une boulangerie. IIIème Section) : Le bail commercial Lorsque le commerçant n’est pas propriétaire mais seulement locataire des locaux qu’il occupe pour son exploitation il doit faire l’objet d’une protection très particulière. Ainsi il y eut une loi du 30 juin 1926 puis un décret du 30 septembre 1953 qui ont réglementé le bail commercial. En effet l’emplacement du fonds de commerce constitue une donnée primordiale dans l’exercice du commerce. La question juridique s’est donc posée de savoir si les sites Internet pouvaient constituer des fonds de commerce virtuels. En ce qui concerne l’enseigne. C’est un élément du fonds de commerce tout comme le nom commercial. En effet le droit au bail constitue une donnée primordiale pour le commerçant puisqu’il va conditionner la situation géographique de l’exploitation. Par conséquent perdre le bénéfice du bail pouvait entraîner la perte pure et simple du fonds de commerce. Arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 avril 2001 a considéré qu’un service minitel ne pouvait pas constituer un fonds de commerce. ce dernier n’est plus autorisé après la cessation à faire usage de son nom à des fins commerciales sauf à poursuivre une activité totalement différente où il n’y aurait aucun risque de confusion. A l’heure actuelle il semble que cette position n’est pas partagée par la jurisprudence bien qu’il y ait peu d’arrêt. il pouvait en résulter un préjudice extrêmement grave pour le commerçant.

Ce droit fondamental est appelé la propriété commerciale. Cependant le législateur a parfois prévu une extension du statut au profit de certaines catégories de personnes qui n’exercent pas une activité commerciale ou qui n’ont pas la qualité de commerçant. le locataire commerçant ou artisan bénéficie du droit au renouvellement de son bail à l’expiration du contrat ou à une indemnité d’éviction qui correspond à la valeur du fonds de commerce. Il est fait là retour à la règle de l’autonomie de la volonté en matière contractuelle. Cette solution a été ensuite abandonnée et c’est la jurisprudence contraire qui est à présent consacrée par la Cour de cassation. Il faut en outre préciser que les règles relatives au bail commercial sont pour la majeure partie des règles impératives d’ordre public (article L 145-15). En ce qui concerne l’application du statut des baux commerciaux dans un premier temps la Cour de cassation a considéré qu’il fallait prendre en compte la nationalité des associés. Il doit donc être appliqué de façon stricte. Les dispositions de ce décret ont été inclues dans le nouveau code de commerce sous les articles L 141-1 et suivants.Droit commercial 1 Au terme du décret de 1953. L’absence d’immatriculation ou l’absence d’inscription constitue un obstacle diriment à l’application des statuts des baux commerciaux. 78 . Au-delà de cette extension légale les parties privées ont toujours la faculté de se soumettre à cette législation particulière alors même que les conditions fondamentales ne sont pas réunies. Donc dans notre exemple la société est française. Le locataire doit avoir la nationalité française ou être ressortissant d’un autre pays de la communauté européenne ou être ressortissant d’un pays ayant signé une convention internationale avec la France prévoyant la condition de réciprocité. Dans notre exemple la société est étrangère. Arrêt de la 3ème chambre civile du 10 mars 1976. Se pose un problème particulier pour la nationalité des sociétés : en effet il faut se demander quelle solution adoptée si une société est française parce que son siège social est en France mais que son capital est contrôlé en majorité par des étrangers. Sous-section I) : Le champs d’application du statut des baux commerciaux Ce statut très particulier puisque éminemment favorable au locataire commerçant ne trouvera à s’appliquer que si plusieurs conditions cumulatives sont réunies. En effet le droit au bail est un droit d’exception ici. 2) La condition de nationalité Une autre exigence tenant à la personne du locataire est relative à la nationalité. C’est le cas par exemple pour les établissements d’enseignement ou pour les entreprises publiques industrielles et commerciales. I) Les conditions relatives aux contractants A) Le preneur 1) La qualité de commerçant ou d’artisan Le locataire encore appelé preneur ne peut se prévaloir du statut des baux commerciaux qu’à la condition d’avoir la qualité de commerçant inscrit au registre du commerce et des sociétés ou d’artisan inscrit au répertoire des métiers.

Par conséquent les terrains nus ne sont pas susceptibles d’être l’objet d’un bail commercial sauf si des constructions à usage commercial. industriel ou artisanal ont été édifiées avant ou après le bail. Il a été jugé que la location d’un terrain sans aménagement afin d’en faire un camping n’entre pas dans le champs d’application du bail commercial. Il doit donc s’agir d’un endroit clos. une autorisation du juge des tutelles est nécessaire car le tuteur ne peut pas agir seul pour conclure un bail commercial qui procure un droit au renouvellement. Il peut donc s’agir de bureaux. Un bail consenti sans cette autorisation ne confère au preneur à l’encontre du mineur devenu majeur aucun droit au renouvellement. II) Les conditions relatives au local loué Le statut particulier ne s’applique qu’aux baux qui portent sur un immeuble ou un local destiné à une exploitation commerciale ou artisanale. En effet. Lorsque l’immeuble est l’objet d’une indivision la conclusion du bail commercial nécessite le consentement de tous les coindivisaires ou un mandat spécial accordé à l’un d’eux. d’ateliers ou d’entrepôts. Il ne peut donc pas conférer un droit quasi perpétuel à quelqu’un. A) La notion de local Les termes de local ou d’immeuble doivent être entendus comme visant un bâtiment ou une construction qui accueille l’exploitation. Le bailleur peut être une personne physique ou une personne morale. Lorsque le droit réel exercé sur l’immeuble est démembré c'est-à-dire lorsque. par exemple. Or le bail commercial est une sorte de droit quasi perpétuel. Par contre il n’est pas nécessaire que le local soit aménagé pour accueillir la clientèle. le statut personnel ou le statut familial du bailleur peut restreindre ses possibilités de conclure des actes juridiques tels que les baux commerciaux.Droit commercial 1 B) Le bailleur La qualité du propriétaire est très indifférente. Ainsi lorsque l’immeuble appartient à une personne incapable. Arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation du 15 mars 2000. Doivent être également exclues du champ d’application de la législation des baux commerciaux les constructions mobiles ou démontables ainsi que les murs publicitaires. l’usufruit appartient à une personne et la nu propriété à une autre personne. De même un emplacement réservé à l’intérieur d’un supermarché n’est pas un local au sens de la définition des baux commerciaux. Il peut être propriétaire ou copropriétaire. l’usufruitier ne peut consentir à un bail commercial qu’avec le consentement du nu propriétaire. Lorsque l’immeuble fait partie de la communauté entre époux le bail commercial ne peut être conclu qu’avec le consentement des 2 époux. couvert et fixe. 79 . Cependant il faut tenir compte des règles du code civil relatives à la capacité et au pouvoir du bailleur. En effet. la jurisprudence estime que tous les locaux affectés à l’exploitation commerciale bénéficient du statut. L’usufruitier n’a qu’un droit temporaire sur l’immeuble.

Droit commercial 1 B) La destination du local Le local doit être affecté à l’exploitation commerciale ou artisanale. la solution établie en 1970. La voie est donc ouverte à une nouvelle approche de la situation de bon nombre de commerçants qui exercent dans le giron physique et commercial d’un centre commercial. le locataire ne peut pas prétendre disposer d’une clientèle propre distincte de celle de l’ensemble plus vaste. Ceci étant dans un arrêt du 5 février 2003. En tout état de cause. Le locataire ne peut donc pas se prévaloir du statut des baux commerciaux. Or ce caractère a été dénié aux emplacements qui se situent dans un ensemble plus vaste et qui dépendent de celui-ci pour les horaires d’ouverture et de fermeture. par exemple la possibilité de déplacer le lieu de vente. l’organisation de la publicité et qu’il fixait la politique des prix. En l’espèce. La dernière évolution jurisprudentielle de la Cour de cassation tend de plus en plus à aboutir à l’octroi du statut du bail commercial en ayant une conception extensive de la notion de clientèle autonome. à l’heure actuelle. Il faut qu’un véritable fonds soit exploité dans le local. Donc la solution développée pour la franchise aurait pu être étendue au cas d’espèce. Par exemple les rayons ou les stands dans les centres commerciaux. 80 . Face à cette analyse il faut tout de même remarquer que même les titulaires d’un bail commercial dans un centre commercial respectent les horaires d’ouverture et de fermeture du centre et il faut remarquer que la Cour de cassation semble ignorer la jurisprudence Trévisan qui fait de l’exploitation d’une entreprise à ses risques et périls le critère de la propriété commerciale. le critère de la clientèle personnelle était rempli. la Cour de cassation a dénié la propriété commerciale à l’exploitant d’une activité de cordonnerie serrurerie dans un centre commercial en argumentant qu’il n’y avait pas d’autonomie de gestion pour le commerçant. pour les buffets de gare ou les hippodromes. En effet la clientèle du commerçant doit lui être personnelle. a perdu sa force restrictive dès lors que le preneur immatriculé au registre du commerce et des sociétés peut établir qu’il remplit les conditions posées par le code de commerce pour le droit au renouvellement c'est-à-dire que dans un local clos et couvert il exploite à ses risques et périls et de façon autonome un ensemble de moyens matériels et immatriculés pour conquérir une clientèle. On dit qu’il est dans une situation précaire. Ce n’est que lorsque la clientèle est réelle et personnelle et que le commerçant dispose d’une autonomie de gestion dans le cadre d’un emplacement fixe que la législation spéciale des baux commerciaux a vocation à s’appliquer. Par conséquent il faut se demander quelle est la place de cet arrêt dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation. Or un des éléments du fonds qui peut poser problème c’est la notion de clientèle. On estime qu’en raison de l’absence de toute autonomie de gestion et en raison des sujétions qui sont imposées au commerçant. Pour justifier cette analyse la Cour de cassation a retenu que le preneur devait respecter les horaires d’ouverture et de fermeture du centre mais aussi que le centre commercial assurait le paiement des charges.

Par conséquent les conventions de durée moindre sont exclues du statut spécial. Il s’agit des conventions soit d’une durée trop brève soit d’une durée trop longue. 1) Les baux de 2 ans Selon l’article L 145-5 les parties ont la faculté lors de l’entrée du preneur dans les lieux de déroger aux dispositions légales en concluant un bail d’une durée égale au plus à 2 ans. A l’expiration du terme fixé le locataire ne bénéficie pas du droit au renouvellement du bail ni à l’indemnité d’éviction. 2) Les locations saisonnières L’article L 145-5 alinéa 4 exclu encore du statut spécial les locations à caractère saisonnier c'est-à-dire les locations effectuées pour quelques semaines ou quelques mois. A) Les conventions de brève durée Aux termes de l’article L 145-4 du code de commerce. plusieurs conditions doivent être remplies. il faut qu’elle ne soit pas équivoque et il faut que la renonciation intervienne effectivement après le terme du bail. En effet si le preneur reste dans les lieux après 2 ans et cela sans opposition du bailleur. Mais pour que le preneur renonce valablement. En effet on estime que chacun peut renoncer à un droit acquis. En la matière les juges disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour apprécier la notion de nécessité. D’où l’assouplissement de la jurisprudence et la possibilité de re-signer un bail pour une durée maximum de 2 ans. il se forme alors un bail soumis à la législation spéciale. L’élément d’utilité ne suffit pas. Il faut donc exclure du statut les locaux simplement utiles à l’exploitation. Il faut que cette location soit réellement saisonnière c'est-à-dire qu’il faut qu’il n’y ait aucune activité dans le local concédé pendant toute une période de l’année. Cependant la jurisprudence atténue la portée de cette règle en considérant que le locataire peut renoncer au bénéfice de cette législation et qu’il peut conclure un nouveau bail de 2 ans. 81 .Droit commercial 1 C) Le cas des locaux accessoires La législation spéciale est applicable à la location des locaux accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce dès lors que la privation de ces locaux serait de nature à compromettre l’exploitation du fonds et à condition qu’ils appartiennent au propriétaire du local où est exploité le fonds. par exemple des garages ou encore un local de gardiennage. Il y a donc en l’espèce ce que l’on appelle un élément de nécessité. Une renonciation anticipée ne serait pas valable. il faut que la renonciation soit faite en toute connaissance de cause. III) Les conditions relatives à la durée du contrat Certaines conventions sont exclues du statut légal. Dans cette hypothèse le preneur ne peut pas alors quitter les lieux sans un préavis voir sans indemnités. Cependant si le locataire reste dans les lieux. Il faut que le commerçant se trouve effectivement dans les lieux loués après le terme de 2 ans. la durée du bail est de plein droit portée à 9 ans et le bail sera soumis au droit à renouvellement. le bail commercial a en principe une durée de 9 ans.

Il s’agit de conventions conclues sans stipulation de durée. B) Les conventions de longue durée Sont donc exclues du statut spécial toutes les conventions conclues pour une durée supérieure à 9 ans. En l’espèce les installations des personnes physiques sur le domaine public sont par nature entachées de précarité eu égard aux prérogatives de puissance publique. Elles peuvent donc prendre fin à tout moment sans préavis.Droit commercial 1 3) Les conventions d’occupation précaires La jurisprudence a rajouté aux exclusions légales les conventions affectées d’une précarité. 82 . 4) Le crédit bail immobilier C’est une opération juridique complexe qui regroupe plusieurs rapports juridiques. Cependant la jurisprudence décide aujourd’hui parfois que les parties peuvent en d’autres circonstances conclure une convention d’occupation précaire c'est-à-dire basée sur des motifs subjectifs. 2) Le bail à construction Ce bail est conclu pour une durée de 16 à 99 ans et il est soumis à la même exclusion donc pas d’application du statut des baux commerciaux. 1) Le bail emphytéotique C’est le bail conclu pour une durée supérieure à 18 ans et pour une durée pouvant aller jusqu’à 99 ans. On estime que la précarité doit reposer sur des éléments objectifs comme par exemple la survenance d’une démolition ou d’une expropriation. En l’espèce le preneur devient progressivement propriétaire de l’immeuble qu’il loue. Cependant la législation spéciale des baux commerciaux s’applique en ce qui concerne la révision des loyers. Cette jurisprudence illustre l’hostilité des magistrats face au statut des baux commerciaux. Cette tendance jurisprudentielle paraît contraire aux textes puisque les textes sur les baux commerciaux ont un caractère impératif. Ce bail confère au preneur un droit réel et il est hors du statut particulier des baux commerciaux. Il faut encore rajouter que les conventions conclues par l’administration pour l’occupation du domaine public par une personne privée sont également précaires. Ce bail confère également au preneur un droit réel. 3) Une concession immobilière Ce contrat a une durée de 20 ans minimum et il est également hors du champ d’application du statut des baux commerciaux.

Bien entendu cette clause ne pourra pas jouer pour un locataire âgé qui bénéficierait de ses droits à la retraite. Or si le commerçant effectue de mauvaises affaires dans le local loué il peut avoir intérêt à déménager le plus rapidement possible. 83 . Ce congé doit être donné 6 mois à l’avance et le locataire n’est pas obligé de motiver sa demande de résiliation. En pratique il use très rarement de cette possibilité. Une clause du bail cependant peut priver le locataire de cette possibilité de résiliation anticipée. D’ailleurs le locataire âgé n’a pas besoin d’attendre l’expiration d’une période triennale pour donner son congé. En effet le locataire a la possibilité de résilier le bail à l’expiration de chaque période triennale. Le code de commerce fixe une durée minimale de 9 ans. judiciaire ou conventionnelle. Le contrat peut cependant prévoir une indemnité au profit du bailleur en cas d’exercice par le locataire de sa faculté de résiliation afin de compenser le préjudice qu’il subit. Sous-section II) : L’exécution du bail commercial I) La durée du bail commercial A) La durée normale du bail Le code civil laisse aux parties la faculté de déterminer la durée du bail mais il existe des législations spéciales qui imposent parfois une durée minimale. Cette durée ne s’impose en principe qu’au bailleur.Droit commercial 1 Ici la jurisprudence a considéré que le crédit bail immobilier échappait dans son ensemble à la législation particulière des baux car le crédit bail immobilier à pour objet l’acquisition d’un immeuble. B) La rupture anticipée du bail Cette rupture peut être d’origine légale. Par ailleurs il est également admis qu’une clause du bail peut stipuler une durée supérieure à la durée normale de 9 ans par exemple 12 ans. 1) La rupture d’origine légale La durée de 9 ans du bail qui est une faveur pour le locataire ne doit pas finalement se retourner contre lui. Par conséquent le code reconnaît au locataire la faculté de donner congé à l’expiration de chaque période triennale. Dans cette hypothèse uniquement il peut donner congé par acte d’huissier avec un préavis de 6 mois. Enfin il faut savoir que le locataire âgé qui cesse son activité peut demander la résiliation de son bail en cours s’il est admis à bénéficier de ses droits à la retraite ou à une pension d’invalidité.

L’obtention d’un tel délai suspend la réalisation et les effets de la clause résolutoire. Cette clause s’appelle une clause résolutoire. Enfin on peut remarquer que la clause résolutoire est pleinement efficace lorsqu’elle est introduite dans les contrats de location gérance. le bail n’est pas résilié.Droit commercial 1 2) La rupture d’origine judiciaire En cas de comportement fautif de l’une des parties contractantes. Il est cependant nécessaire d’apporter deux correctifs pour la mise en jeu de la clause résolutoire. le plus souvent en pratique le locataire. Il reste alors au bailleur à faire constater cette résiliation par le juge des référés pour obtenir une ordonnance d’expulsion du locataire. Par conséquent le jeu de la clause résolutoire peut être neutralisé judiciairement. la clause ne pourra pas jouer si la non exploitation s’explique par un changement d’activité du locataire légitimé par une déspécialisation. Enfin il faut souligner que l’existence d’une clause résolutoire n’empêche pas de demander au tribunal de prononcer judiciairement la résolution du contrat. 84 . Par contre si le locataire n’a pas obtenu de délai ou encore si le locataire n’a pas exécuté son obligation pendant le délai accordé la clause produit effet. l’autre partie peut saisir le juge afin qu’il prononce la résiliation du bail. Pendant ce délai si le locataire en profite pour exécuter son obligation. En effet l’une des préoccupations du décret sur les baux commerciaux est de procurer une certaine stabilité au locataire. 3) La rupture d’origine conventionnelle La résiliation judiciaire peut paraître souvent aléatoire. D’une part lorsque le motif de résiliation tient à la non exploitation du fonds. Le locataire peut saisir le juge d’une demande d’un délai de grâce conformément aux dispositions du code civil. En effet le juge peut estimer que la location de dommages intérêts au demandeur suffit. Les motifs invoqués sont en général le défaut d’exploitation dans les lieux loués. en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire les contrats en cours sont maintenus malgré toute clause de résiliation contraire ou encore toute disposition légale contraire. D’autre part dans le cadre des procédures collectives. Le tribunal de grande instance saisit de le demande apprécie souverainement si le manquement invoqué est d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation. Cette sanction n’est qu’une application de l’article 1184 du code civil. le changement de destination non autorisé et le non paiement des loyers. Il peut être donc intéressant de prévoir une clause qui a pour objet de sanctionner le comportement fautif de l’une des parties en général le locataire. Afin d’éviter les abus le code réglemente strictement le jeu de ces clauses. Ainsi l’article L 145-41 prévoit que toute clause prévoyant la résiliation d’un contrat de plein droit ne pourra produire effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Dans cette hypothèse uniquement les dispositions de l’article L 145-11 donc sur l’effet suspensif de la clause ne sont pas applicables.

Si on estime que le pas de porte est un supplément de loyer. En effet le bailleur doit mettre le local à la disposition du locataire et il doit garantir le local contre les vices cachés et contre l’éviction. Cela ressort d’un usage ancien mais il faut convenir qu’actuellement l’usage a tendance à disparaître. le renouvellement du bail ou l’indemnité d’éviction. 85 . Cette indemnité est appelée le pas de porte. La nature juridique de cette indemnité a été l’objet de controverse. Il résulte en principe de la loi de l’offre et de la demande. Aucune disposition du code de commerce ne régit la fixation du loyer initial. il a été jugé qu’un locataire gérant. Par conséquent le montant du loyer dépend de l’accord des parties. Les conséquences de cette qualification ne sont pas les mêmes puisque le régime juridique va différer selon la nature juridique de l’indemnité. le propriétaire peut réclamer au locataire une indemnité qui a pour objet de compenser les contraintes qui pèsent sur les droits du propriétaire de l’immeuble à savoir la réglementation stricte de la révision du loyer. Par contre si l’on estime que le pas de porte est une indemnité forfaitaire elle ne sera pas prise en compte lors de la révision du loyer. la clause résolutoire produit ses effets de plein droit. le prix doit néanmoins être réel et sérieux. Au loyer proprement dit s’ajoute une somme qui représente les charges qui incombent au locataire. les bailleurs préfèrent fixer un loyer initial plus élevé qui servira de base aux augmentations subséquentes. 2) Le pas de porte Lors de l’entrée dans les lieux. Elle semble varier selon la volonté des parties et selon les circonstances de fait. A) La libre fixation du loyer initial 1) Le montant du loyer Le loyer est la contrepartie de la jouissance des lieux loués. La jurisprudence a pu voir dans cette indemnité soit un supplément de loyer soit une indemnité forfaitaire qui vise à compenser la perte des droits du propriétaire notamment la libre disposition de l’immeuble. qui invoquerait des vices cachés d’un fonds de commerce et le manquement par le bailleur de son obligation de lui assurer une jouissance paisible. Le plus souvent le règlement des loyers est un règlement trimestriel. ne pouvaient voir sa demande aboutir pour se protéger contre la mise en jeu de la clause résolutoire. l’indemnité sera juridiquement prise en considération lors de la révision triennale. Arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 février 2003. la révision du loyer en cours de bail est par contre strictement réglementée par la loi. II) Le loyer du bail commercial Si le montant du loyer peut être librement fixé par les parties lors de l’entrée dans les lieux. La périodicité des paiements est également fonction de la volonté des parties. Cependant conformément aux règles du droit commun des contrats. Quelque soient les manquements du bailleur dans le contrat de location gérance. C’est donc un capital versé par le locataire au propriétaire à l’entrée dans les lieux.Droit commercial 1 Ainsi par exemple. En général.

En effet l’article L 145-33 1èrement précise que le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative. 86 . La question est de savoir si l’alignement du loyer sur la valeur locative peut entraîner un loyer à la baisse. Il en va de même en cas de déspécialisation totale ou partielle. Ainsi le code autorise la révision triennale mais il soumet cette faculté de révision à un régime protecteur des locataires. 4) Le déplafonnement Dans certains cas le bailleur peut aller au-delà de l’indice. le législateur a prévu un plafond pour la révision. Il doit être susceptible de variations mais d’un autre côté le locataire doit être protégé contre les augmentations successives. 3) Le plafonnement Afin d’éviter une modification brutale du montant du loyer. les facteurs locaux de commercialité c'est-à-dire l’importance de la ville ou du quartier où est situé le local et les prix couramment pratiqués dans le voisinage (article L 145-33 1èrement à 4èmement). En effet. 1) La demande de révision Une demande de révision du bail commercial peut être formé tant par le propriétaire que par le locataire 3 ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou 3 ans à compter de la dernière révision. 5) Le problème de la baisse du loyer En pratique il y a une question importante qui n’est pas résolue clairement par le code de commerce.Droit commercial 1 B) La révision légale du loyer Le loyer d’un bail commercial ne peut pas rester immuable pendant toute la durée de son exécution. la destination des lieux. La règle veut que le loyer corresponde à la valeur locative. C’est le cas par exemple lorsqu’une voie piétonne a été créée dans le quartier où est exploité le fonds de commerce ou encore la construction d’un ensemble immobilier ou encore l’ouverture d’un musée. A défaut d’accord entre les parties c’est le président du tribunal de grande instance qui fixera le montant du loyer renouvelé. 2) Le critère de référence L’élément de base du critère de référence c’est la valeur locative du local. Le principe est que la majoration ou la diminution du loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Cette règle est donc valable même lorsque l’on est dans l’hypothèse d’un loyer de renouvellement plafonné. les obligations respectives des parties. La valeur locative est déterminée suivant les critères suivants : il y a les caractéristiques du local. l’article L 145-38 alinéa 3 autorise le déplafonnement lorsque est rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative.

En effet. juridiquement. La Cour de cassation a en plus précisé que le locataire n’a pas à prouver une quelconque modification notable des éléments mentionnés du 1èrement au 4èmement de l’article L 14533. La Cour de cassation a encore jugé récemment que le loyer doit correspondre en toute hypothèse à la valeur locative quelque soit cette valeur et quelque soit la variation de l’indice. 87 . Il faut bien comprendre que la valeur locative ne correspond pas nécessairement à la variation de l’indice de l’INSEE. Les réponses très différentes. Le problème c’est que les investisseurs se sont mobilisés contre cette jurisprudence applicable aux contrats en cours. Pour elle le texte relatif à la révision des loyers issu de la loi Murcef ne s’applique pas aux instances en cours. La loi a ajouté au début de l’alinéa 3 de l’article L 145-38 les mots suivants « par dérogation aux dispositions de l’article L 145-33 et à moins que » et ensuite il y a l’article. Il s’agit donc pour le législateur de penser au bailleur pour lui faire échapper à une baisse des revenus. En effet. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 décembre 2003. Pour les contrats à venir il faut préciser que l’article L 145-33 n’est pas d’ordre public donc on peut stipuler dans le contrat que le loyer ne peut pas être fixé en deçà de sa valeur contractuelle. les règles sont très complexes à mettre en œuvre. Face à cette modification. Par conséquent sur le plan pratique. Bien entendu la valeur locative et la valeur contractuelle ne sont pas forcément les mêmes. Le législateur est intervenu et la loi du 11 décembre 2001. De plus le juge doit rechercher même d’office le montant de la valeur locative. L’intérêt pratique de la question est énorme et l’intérêt théorique important.Droit commercial 1 Par conséquent le loyer du bail renouvelé pourra être fixé pour un montant inférieur au plafond soit parce que la valeur locative est en-dessous du plafond soit parce que la valeur locative elle-même est à la baisse. Par conséquent aujourd’hui l’article L 145-38 est un article autonome. loi Murcef. on estime que le locataire est déjà protégé d’une hausse par la règle du plafonnement. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 juin 2004. la question importante a été de savoir si la nouvelle loi s’applique aux instances en cours. Le but de la nouvelle loi est de ne plus reconnaître au locataire lors de la demande en révision un droit inconditionnel au réajustement du loyer à la baisse. Par conséquent l’assemblée plénière a du intervenir par 2 arrêts du 23 juin 2004. La jurisprudence en la matière est extrêmement abondante. a introduit dans le code de commerce 2 modifications en matière de révision des loyers commerciaux. La solution de la Cour de cassation n’arrange rien pour la pratique des baux commerciaux. Ce n’est plus la dérogation d’interprétation stricte de l’article L 145-33. Elle a tranché le débat. on peut se demander si la loi Murcef est une loi coercitive ou interprétative.

La jurisprudence admet la validité de ces clauses bien qu’elle fasse obstacle à la révision légale triennale. Loyer qui augmentera ensuite en fonction du chiffre d’affaires du commerçant si ce chiffre d’affaires a vocation a augmenté compte tenu de l’essor du centre commercial lui-même. En pratique on trouve très souvent ces clauses dans les contrats des centres commerciaux. D’une façon plus générale la jurisprudence rappelle souvent la prééminence de l’article 1134 du code civil c'est-à-dire l’autonomie de la volonté sur l’application du statut des baux commerciaux en matière de fixation du loyer renouvelé. Cependant l’article L 145-39 indique que si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile. Il faut donc comprendre que les dispositions des articles L 145-33 et L 145-34 ne sont pas d’ordre public. Elles permettent de déterminer le montant du loyer annuel en fonction du chiffre d’affaires du preneur. Par conséquent on peut déterminer contractuellement et par avance les conditions de fixation du prix du bail renouvelé. En effet. 88 . Ce n’est pas là une façon de faire échec à l’exercice du droit au renouvellement du preneur même si le prix du loyer renouvelé est élevé. Cette clause déroge totalement au mécanisme de révision prévu par le code de commerce. Cependant cette adaptation objective peut conduire à fixer un loyer supérieur à celui qui résulterait de l’indexation ou même un loyer inférieur au loyer initial choisit par les parties. En effet. 2) Les clauses recettes Elles sont encore appelées clauses de loyer variable. à partir du moment où le preneur avait accepté une révision excessive du prix du bail. le juge ne peut pas s’immiscer dans le contrat. Pour qu’une telle clause soit valable il faut qu’elle respecte les dispositions de l’ordonnance du 30 décembre 1959 c'est-à-dire que la clause doit être fondée sur un indice en relation direct avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties. Dans ce cas la variation des loyers n’est plus soumise aux restrictions et contraintes légales c'est-à-dire au caractère triennal de la révision ou encore à la règle du plafonnement. Le jeu de la clause d’échelle mobile ne peut donc avoir pour effet d’aboutir à un loyer d’un montant supérieur à la valeur locative. Pour éviter des variations brutales le code prévoit une possibilité d’intervention du juge pour adapter le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande.Droit commercial 1 C) La révision conventionnelle 1) La clause d’échelle mobile Les parties peuvent insérer dans le bail une telle clause appelée encore clause d’indexation. La Cour de cassation l’a encore rappelé dans un arrêt du 10 mars 2004. la révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. ces clauses vont permettre au commerçant de bénéficier d’un loyer relativement bas lors de son installation.

89 . l’identité de la clientèle et d’articles et enfin la conjoncture économique. A) La déspécialisation partielle Il y a déspécialisation partielle lorsque le commerçant veut adjoindre à son exploitation principale une activité connexe ou complémentaire. C’est ce que l’on appelle la déspécialisation. l’extension de la partie au tout. Il peut contester le caractère connexe ou complémentaire de la déspécialisation dans un délai de 2 mois à compter de la notification. Ceci étant le commerçant est obligé d’avertir le propriétaire par un acte extra judiciaire. Dans les contrats on trouve souvent une stipulation qui indique que l’activité exercée est limitée à tel commerce ou encore que l’activité exercée peut être tout commerce. La déspécialisation partielle est un droit pour le commerçant. Le bailleur ne peut donc s’opposer à la demande du locataire tendant à obtenir cette déspécialisation. En cas de déspécialisation successives. Le seul texte en la matière renvoie aux usages commerciaux. Sont pris en compte la similitude des méthodes de travail. Par exemple la vente de parfums par un coiffeur ou encore la vente de disques par un libraire. dispose d’un recours. Pour la déspécialisation partielle le commerçant n’a pas à solliciter l’autorisation du bailleur. Il a donc été jugé par exemple que la vente de tableaux n’est pas connexe à la vente de livres mais la vente de disques est connexe à la vente de livres. Toutefois en matière de déspécialisation partielle la jurisprudence a précisé quelques critères qu’elle a dégagés elle-même. En l’espèce tout est une question de faits et l’ensemble est à l’appréciation souveraine des juges du fond.Droit commercial 1 III) La jouissance des lieux loués En droit commun le locataire ne peut pas. La question de la déspécialisation ne présente bien sur un intérêt que dans la première hypothèse. modifier l’usage des lieux loués tel qu’il était fixé dans le contrat. En matière de baux commerciaux une telle solution n’engendrerait que des inconvénients. Le législateur est donc intervenu et les lois des 12 mai 1965 et 16 juillet 1971 ont autorisé cette adaptation. Le tribunal de grande instance tranchera la contestation. l’identité des matières premières ou du fabricant. Il a été jugé que la vente de chaussures en détail est une activité distincte de la vente du prêtà-porter et un commerçant en vêtements de fourrure ou de cuir ne peut pas être autorisé à commercialiser des chaussures que si elles sont spécialement assorties aux marchandises faisant l’objet de son activité principale. C’est donc le seul guide pour l’appréciation des juges. Le plus souvent un acte d’huissier. qui estimerait que le commerçant n’entend pas faire une déspécialisation partielle mais au contraire une déspécialisation totale. la connexité ou la complémentarité doit s’apprécier par rapport à l’activité prévue dans le bail initial et non pas par rapport aux activités exercées en vertu de déspécialisation antérieure. Pour la jurisprudence il s’agit d’activités connexes ou complémentaires. Toutefois le bailleur. sous peine de résiliation du bail. Il faut en effet permettre aux commerçants d’adapter leurs activités en fonctions des circonstances économiques. Il existe à l’heure actuelle deux formes de déspécialisation : la déspécialisation partielle et la déspécialisation totale.

En jurisprudence on trouve un exemple de déspécialisation totale. la déspécialisation totale n’est pas un droit pour le locataire. B) La déspécialisation totale Elle est encore appelée déspécialisation plénière. En l’espèce. Cette somme est en général extrêmement importante. Aucune clause de quelque nature que ce soit ne peut faire obstacle à la déspécialisation partielle.Droit commercial 1 En toute hypothèse. S’il ne répond pas il est réputé avoir accepté. En plus la modification doit en tout état de cause être compatible avec la destination. Autorisation obtenue par un pressing de se transformer en restaurant mais les juges ont précisé qu’il n’y avait pas de modifications des locaux (arrêt de 1992). La faculté ouverte au locataire d’adjoindre à son activité des activités connexes ou complémentaires est d’ordre public. Lorsque le bailleur se voit imposer par le tribunal la déspécialisation. Par conséquent l’activité nouvelle n’aura aucun lien de connexité ou de complémentarité avec celle prévue dans le bail initial. Par ce fait le locataire demande à exercer une ou plusieurs activités nouvelles différentes de celles initialement choisies. les caractères et la situation de l’immeuble. Par conséquent la jurisprudence estime qu’un autre locataire du propriétaire ne saurait se prévaloir d’une exclusivité qui lui a été reconnue par le même propriétaire pour s’opposer au changement d’activité. Ce droit fait partie du statut des baux commerciaux. l’ancienne activité doit subsister mais il n’est pas interdit que l’activité nouvelle dépasse l’activité ancienne. Le propriétaire dispose d’un délai de 3 mois pour répondre à la demande de déspécialisation. Contrairement à la déspécialisation partielle. en cas de déspécialisation partielle. Le locataire doit obtenir une autorisation du bailleur. La demande doit être faite par un acte d’huissier et concrètement le locataire doit démontrer que le changement envisagé est justifié eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution (article L 145-49 alinéa 1er). il peut réclamer au locataire une augmentation de loyer et une indemnité destinée à réparer le préjudice que lui cause le changement d’activité. Le législateur a prévu que le locataire dispose alors d’une faculté de renonciation c'est-à-dire un droit de repentir qui doit être exercé dans les 15 jours de la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée. l’augmentation de loyer échappe à toutes les conditions et à toutes les limites du droit de la révision des loyers. Si le bailleur refuse le changement d’activité le locataire peut saisir le tribunal de grande instance qui peut autoriser la déspécialisation si le refus du bailleur n’est pas justifié par un motif grave et légitime. 90 . Cela s’explique parce que le droit du locataire de demander la déspécialisation est conçu comme un droit contre le bailleur. En pratique ces autorisations sont extrêmement rares. La clause de non concurrence insérée dans le contrat de bail est nulle. De plus l’adjonction d’une activité connexe ou complémentaire a pour effet une augmentation du loyer non plafonné lors de la révision triennale qui suit par le simple fait que la valeur locative a augmenté.

Le plus souvent l’accord du bailleur s’exprime par sa participation à l’acte de sous-location. Enfin sont toujours valables également les clauses qui prévoient que le cédant reste garant solidaire du paiement du loyer par le cessionnaire jusqu’au terme du bail. En revanche sont valables les clauses du bail qui soumettent la cession à l’agrément du propriétaire. les clauses du bail qui soumettent la cession à l’autorisation du bailleur sont valables. IV) La cession du bail et la sous-location A) La cession du bail En cas de cession du bail le preneur cède les droits qu’il tient de sa qualité de locataire à une autre personne que l’on appelle le cessionnaire. toutes les conventions qui tendraient à aboutir à interdire au locataire de céder son fonds de commerce. Cette personne devient alors locataire à la place de l’ancien locataire. Que la sous-location soit totale ou partielle elle est interdite en matière des baux commerciaux sauf stipulation contraire du bail ou accord postérieur discrétionnaire du bailleur. la clause qui interdit la cession du bail indépendamment du fonds est licite. De même. Il cède donc son bail pour l’exercice d’autres activités que celles qu’il poursuivait lui-même. Une sous-location non autorisée exposerait le locataire à une résiliation judiciaire mais en tout état de cause le contrat de sous-location serait inopposable au bailleur. Il faut distinguer selon que la cession du bail est concomitante ou non à une cession de fonds de commerce. 1) La cession du bail concomitante à une cession du fonds de commerce Le code autorise le propriétaire du fonds de commerce a cédé son bail à un tiers acquéreur du bail puisque le droit au bail est un élément du fonds de commerce. Il faut rajouter que le bailleur n’est pas totalement démuni car il a toujours la faculté de racheter le bail. 2) La cession du bail sans cession du fonds de commerce Dans cette hypothèse. Sont également valables ces clauses qui donnent au bailleur un droit de préemption. Dans ces circonstances uniquement il ne doit pas se soumettre à la procédure de déspécialisation totale. quelle qu’en soit la forme. Le sous-locataire serait donc un occupant sans droit ni titre. 91 .Droit commercial 1 La loi du 30 décembre 1985 prévoit cependant une exception à cette procédure dans l’hypothèse où le locataire part à la retraite. B) La sous-location Par le biais de la sous-location le locataire initial conserve cette qualité à la différence de la cession du bail mais il a lui-même un locataire dans le même local. Ces clauses sont soumises à un contrôle judiciaire afin que le bailleur ne puisse abuser de cette prérogative. L’article L 145-16 déclare en effet nulles.

le bailleur est en droit d’exiger du locataire principal une augmentation du loyer principal si le loyer de la sous-location est supérieur au montant du loyer principal. 1) Théorie de l’abus de droit Des auteurs ont émis l’idée que le refus opposé par le propriétaire à la demande de renouvellement serait constitutif d’un abus de droit. De cette façon on affirme l’existence au profit du commerçant d’un droit sur l’immeuble. Elle s’est pourtant imposée en pratique. B) Le fondement du droit du locataire Plusieurs propositions doctrinales ont été émises pour justifier ce droit des locataires. Or renouveler un bail commercial c’est bien contracter à nouveau entre 2 personnes. Il ne dispose donc que d’un droit personnel contre le propriétaire et non pas un droit réel sur l’immeuble. Sur le plan de la terminologie juridique. 92 . Le locataire ne peut pas se maintenir dans les lieux sans l’accord du propriétaire. Sous-section III) : La situation à la fin du bail commercial I) La propriété commerciale Le locataire bénéficie d’un droit au renouvellement de son bail à l’expiration de celui-ci ou à défaut d’une indemnité d’éviction destinée à compenser le préjudice subit par la perte des lieux loués. A l’expiration du contrat de sous-location. Par conséquent le droit réel du propriétaire est le plus fort et l’emporte sur le droit personnel du locataire. Cette prérogative est appelée propriété commerciale. Cet argument n’est pas pertinent car en principe la jurisprudence ne considère pas comme abusif le refus de contracter. Le but est d’éviter que le locataire fasse un profit de la sous-location. Ici encore le bailleur sera appelé à concourir à la rédaction de l’acte. Il peut obtenir une indemnité en cas de refus du renouvellement. le sous-locataire bénéficie du droit au renouvellement du bail à l’égard du locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Donc le droit de propriété commerciale apparaît plutôt comme un droit à être indemnisé du préjudice causé par le refus de renouvellement.Droit commercial 1 Lorsque la sous-location est autorisée. En effet le commerçant est un simple locataire. l’expression est impropre. A) La nature juridique de la propriété commerciale L’expression de propriété commerciale ne figure dans aucun texte. C’est une prérogative exorbitante du droit commun qui est inconnue dans le code civil.

Le nouveau locataire ne s’enrichit pas non plus sans cause puisqu’il paye un loyer correspondant à la valeur locative du local. B) La procédure du renouvellement 1) La procédure extra judiciaire Cette phase se déroule avant l’expiration du bail en cours. Si elle est à l’initiative du locataire. la maternité. Il faut donc bien constater que le droit du locataire ne peut s’expliquer ni par la théorie de l’abus de droit ni par celle de l’enrichissement sans cause. Le propriétaire ne s’enrichit pas sans cause car la perception d’un nouveau loyer est causée par l’existence d’un nouveau bail. toute stipulation. Enfin toute clause. Certains auteurs en ont déduit qu’il faut voir ce droit en ayant une conception nouvelle du contrat de louage qui se justifie par la protection due à l’entreprise. Ici encore cette théorie n’est pas très pertinente car elle ne rend pas compte de la réalité. celui-ci doit donner congé à son locataire avec offre de renouvellement plus de 6 mois avant l’expiration du bail par acte extra judiciaire. Pour la jurisprudence le motif légitime c’est la maladie. a augmenté la valeur locative du local.Droit commercial 1 2) Théorie de l’enrichissement sans cause D’autres auteurs ont vu dans le droit à une indemnité une application de la théorie de l’enrichissement sans cause. Passé ce délai. la transformation du fonds ou encore la transmission du fonds à un mineur. Le propriétaire qui ne renouvelle pas le bail et qui conclu avec une autre personne un contrat à un prix plus élevé s’enrichissait au dépend du premier locataire qui. Le titulaire du droit au renouvellement doit être de nationalité française ou ressortissant d’un pays de la communauté européenne. II) Le renouvellement du bail commercial A) Les conditions du droit au renouvellement Le droit au renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux. Le bailleur dispose alors d’un délai de 3 mois pour prendre partie. il peut prendre lui-même l’initiative de demander le renouvellement du bail. Le fonds peut avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des 3 dernières années qui précédent le renouvellement sauf motifs légitimes. Si elle est à l’initiative du bailleur. 93 . Il peut le faire par acte extra judiciaire soit dans les 6 mois qui précédent l’expiration du bail soit à tout moment au cours de la reconduction du bail. Par conséquent le locataire gérant ne dispose pas du droit au renouvellement. Cependant les juges admettent qu’une fois que le droit au renouvellement est né le preneur peut renoncer à ce droit. Elle est déclenchée soit à l’initiative du bailleur soit à l’initiative du preneur. par son activité commerciale. tout arrangement qui aurait pour objet ou pour effet de faire obstacle au renouvellement est réputé nul et de nul effet. le silence du bailleur vaut acceptation.

Le législateur comme en matière de révision légale a édicté des règles protectrices du locataire car il a voulu éviter que le bailleur ne profite du renouvellement pour prévoir un loyer excessif. le bail continue à l’issue de la période des 9 ans et sa durée est alors indéterminée. En cas de litige relatif au non renouvellement du bail ou à l’indemnité d’éviction. Il y a tacite reconduction du bail. 2) Le déplafonnement Ici encore le législateur a prévu des exceptions au plafonnement. 2) La procédure judiciaire Cette procédure est caractérisée par une phase de conciliation ce qui signifie qu’il y aura une saisine préalable d’une commission départementale de conciliation composée de bailleurs et de locataires qui rendront un avis en matière de fixation du prix du loyer du bail renouvelé. il n’y a pas de phase de conciliation. Il est donc possible de déplafonner le loyer en cas de modification notable des éléments déterminant la valeur locative ou bien lorsque le bail renouvelé est d’une durée supérieure à 9 ans ou bien encore lorsque par le jeu de la tacite reconduction il a duré plus de 12 ans ou bien encore lorsque l’on est dans l’hypothèse de certains baux à savoir les terrains ou bien les locaux construits en vue d’une seule utilisation (garages. En principe le nouveau bail comporte les clauses et conditions de l’ancien bail. Le bail renouvelé a une durée de 9 ans sauf accord des parties pour une durée plus longue. 1) Le plafonnement des loyers Lors du renouvellement le bailleur impose en général une modification du loyer. théâtre ou un cinéma) ou bien encore lorsqu’il s’agit de locaux à usage exclusif de bureaux. De même le montant du loyer renouvelé est soumis à la règle du plafonnement c'est-à-dire que la variation du montant du loyer ne peut excéder la variation de l’indice national trimestriel du coût de la construction de l’INSEE (article L 145-34 alinéa 1er). hôtels. 94 . A défaut d’accord entre les parties. Par conséquent le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative. si aucune des parties n’a formé de demande de renouvellement ou de demande de congé. Le bailleur indique dans le congé avec l’offre de renouvellement le nouveau montant du loyer. Le tribunal de grande instance est donc saisit directement pour régler le litige sans phase de conciliation.Droit commercial 1 En cas d’inaction des parties. C) Les effets du renouvellement Le bail renouvelé est en principe identique au bail initial. les contestations seront réglées par le président du tribunal de grande instance. Après la phase de conciliation il y a une phase de jugement proprement dite devant le président du tribunal de grande instance qui réglera toutes les contestations relatives à la fixation du loyer du bail renouvelé. Ce bail ne prendra fin que par l’effet d’un congé ou d’une demande de renouvellement moyennant toujours un prévis de 6 mois.

il ne peut obtenir l’expulsion du locataire qui est donc maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du contrat. Pour déterminer la valeur marchande du fonds de commerce. le loyer prend la forme d’une indemnité d’occupation. A) Le refus avec indemnité d’éviction C’est la règle de principe. Il faut aussi que le propriétaire qui exerce son droit de repentir assume les frais de l’instance judiciaire. Tant que le bailleur n’a pas payé l’indemnité d’éviction. Cependant ce droit de repentir du propriétaire comporte des limites. Le preneur peut lui aussi demander congé par acte extra judiciaire s’il n’entend pas poursuivre le bail. 95 . Selon l’article L 145-58 le bailleur peut. dans les 15 jours du jugement passé en force de chose jugée fixant le montant de l’indemnité d’éviction. il faut faire appel aux usages de la profession mais le juge va aussi prendre en compte les documents comptables et la déclaration fiscale.Droit commercial 1 Enfin la fixation du loyer renouvelé échappe aux dispositions légales lorsqu’il existe une clause recette. Le refus de renouvellement par le bailleur entraîne le paiement d’une indemnité d’éviction mais parfois le bailleur est dispensé du paiement de cette indemnité. Il ne peut être exercé qu’à la condition que le locataire soit encore dans les lieux et qu’il n’ait pas déjà pris des engagements contractuels quant à sa réinstallation. se soustraire au paiement de l’indemnité en notifiant au locataire qu’il renonce au refus de renouvellement et que par conséquent il lui renouvelle le bail. Dans cette hypothèse elle ne résulte que de la convention des parties. Enfin la décision de repentir du bailleur est une décision irrévocable. III) Le refus du renouvellement du bail commercial Il est notifié par le bailleur par acte extra judiciaire. Dans ce cas de figure. 2) Le droit de repentir Comme l’indemnité d’éviction peut se révéler être un montant important la loi reconnaît au bailleur un droit de repentir. Ce refus doit contenir à peine de nullité la mention selon laquelle le locataire peut contester le refus du renouvellement ou peut demander le paiement d’une indemnité d’éviction et pour se faire il est tenu de saisir le tribunal de grande instance avant l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de la date à laquelle lui est signifié le refus sous peine de forclusion. 1) Le montant de l’indemnité L’indemnité est égale à la valeur marchande du fonds de commerce augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur sauf si le bailleur rapporte la preuve que le préjudice réel subi par le locataire est moindre.

Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction pour les seuls locaux d’habitation accessoires aux locaux commerciaux lorsqu’il veut les habiter lui-même ou les faire habiter par sa famille. 2) Le refus tenant à la situation du local Ici 3 cas justifient l’absence de renouvellement sans indemnités : tout d’abord l’insalubrité ou la ruine de l’immeuble. Le manquement du locataire ne peut cependant être invoqué par le bailleur que s’il est poursuivi ou s’il a été renouvelé plus d’un mois après une mise en demeure extra judiciaire lui enjoignant de cesser son comportement. En cas de reconstruction des locaux le locataire se voit reconnaître un droit de priorité d’installation. 96 . situé dans un emplacement équivalent et qu’il paie les frais d’installation. Le 2ème cas c’est la reprise pour habitation. D’une façon générale ce sont des manquements que le preneur aurait pu invoquer pour demander une résiliation anticipée du bail. Dans ce cas il doit payer une indemnité d’éviction sauf s’il offre au locataire un local correspondant à ses besoins. Le 3ème cas c’est la reprise pour travaux. Par exemple le non paiement du loyer ou le défaut d’exploitation ou encore l’inexécution des clauses du bail. Le refus peut résulter de la volonté du bailleur d’effectuer des travaux de construction. 1) Le refus tenant au comportement du locataire Le bailleur peut refuser de renouveler son bail sans payer l’indemnité d’éviction s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire.Droit commercial 1 B) Le refus sans indemnité d’éviction Ce refus peut être lié à 2 types de catégories : il peut être soit du au comportement du locataire soit à la situation du local.

97 . Les dispositions de ces textes sont de nature législatives et elles ont été insérées dans le code de commerce sous les articles L 141-1 et suivants. En effet. Cette loi prenait en considération les intérêts du vendeur et des créanciers. elle méconnaît la personnalité morale de la société. Lorsque la cession porte non pas sur le fonds de commerce mais sur la totalité ou la quasitotalité des actions ou des parts d’une société commerciale. De plus pour qu’il y ait une vente du fonds de commerce il faut que l’on soit véritablement en présence d’un fonds de commerce c'est-à-dire que la clientèle existe encore. les conditions de fond et de forme pour la cession du fonds de commerce ne sont pas applicables à la cession de parts ou d’actions. I) Les conditions de la vente A) Les conditions de fond 1) L’objet de la cession La vente du fonds de commerce est un contrat soumis aux règles générales applicables aux contrats donc aux articles 1108 et suivants du code civil. Par conséquent la vente globale du fonds est subordonnée à cette condition. le contrat n’est alors plus soumis aux dispositions des articles L 141-1 et suivants. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 novembre 1980. Or cette solution qui est proche de la réalité n’est en vérité pas pertinente sur le plan juridique. Il y a une différence de nature entre un fonds de commerce qui est un élément du patrimoine de l’entreprise et des parts et actions qui ne donnent seulement que le droit d’être associé. Par conséquent. Une loi du 29 juin 1935 a réformé pour partie la loi de 1909 pour renforcer plus particulièrement les droits de l’acquéreur. C’est finalement à cette position que s’est ralliée la Cour de cassation en opérant un revirement de jurisprudence dans 2 arrêts des 7 mars et 16 octobre 1984. Pour le juriste la cession de contrôle n’est qu’une cession de parts ou d’actions c'est-à-dire une cession de créances. En cas de vente seulement d’un élément individualisé du fonds. la jurisprudence a parfois vu dans cette cession une vente du fonds de commerce. La Cour de cassation mettait en avant l’aspect économique de l’opération c'est-à-dire un transfert d’entreprise.Droit commercial 1 Chapitre 2 : Le fonds de commerce : valeur économique Ière Section) : La vente du fonds de commerce La loi du 17 mars 1909 a réglementé la vente du fonds de commerce.

le matériel et les marchandises. L’administration fiscale dispose de divers moyens juridiques pour contrer cette pratique notamment toutes les règles sur la simulation mais aussi un droit de préemption si elle estime que le prix de vente est trop bas. Enfin la promesse unilatérale d’achet doit contenir les formalités légales. L’article L 141-5 alinéa 3 précise en outre que des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds. B) Les conditions de forme La vente d’un fonds de commerce est un acte de commerce qui peut être prouvé par tous moyens. 98 . C’est aussi un contrat consensuel c'est-à-dire un contrat qui se forme par le simple échange des consentements. De plus. La loi précise que des mentions doivent figurer dans l’acte de vente ce qui rend très théorique la possibilité d’une vente verbale. si la promesse unilatérale de vente est assortie d’un dédit important la Cour de cassation exige alors que les formalités soient remplies car elle considère que l’acheteur est lié par sa promesse. Par conséquent les parties sont souvent tentées de procéder par simulation. De plus l’exigence de publicité et les règles relatives à l’inscription du privilège du vendeur imposent en pratique que le contrat de vente soit un écrit. L’article L 141-1 1èrement prévoit diverses mentions qui doivent être portées dans l’acte de vente. l’acte authentique ou l’acte sous seing privé dûment enregistré doit obligatoirement contenir les mentions suivantes : tout d’abord l’origine de propriété c'est-à-dire le nom du précédent propriétaire. Ces exigences de forme tendent à protéger l’acquéreur. Il doit simplement être déterminé ou déterminable au moment de la vente. 2) Les mentions obligatoires Aux termes de l’article L 141-1 1èrement. la promesse unilatérale de vente est valable malgré l’inobservation des formalités car l’acquéreur est toujours libre de ne pas lever l’option. pour la jurisprudence. 1) Le domaine de l’article L 141-1 1èrement Cet article précise qu’il s’applique à tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce consentie même sous conditions et même sous la forme d’un autre contrat ainsi qu’à l’apport en société d’un fonds de commerce. La jurisprudence en a déduit que la promesse synallagmatique de vente et d’achat est soumise à ces formalités. En cas de cession du fonds de commerce les droits fiscaux et les droits de mutation sont très élevés. Ceci étant.Droit commercial 1 2) Le prix de la cession Le prix est fixé librement par les parties. l’acte apparent prévoyant un prix et la contre lettre prévoyant le prix réel. les marchandises et le matériel. la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de vente de cette acquisition pour les éléments incorporels.

Il s’agit d’une nullité relative et facultative. nonobstant toute stipulation contraire. Celle-ci se fait à la demande du greffier du tribunal de commerce. Le délai de l’action. tenu de la garantie à raison de l’inexactitude de ces énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil. la 4 ème formalité c’est l’enregistrement de la vante auprès des autorités fiscales afin que ces dernières puissent obtenir le paiement des taxes. rédacteurs des actes et leurs préposés. est un délai préfix donc insusceptible d’interruption ou de suspension. le nom et l’adresse du bailleur. 99 . à savoir un an à compter de la conclusion de l’acte. entraîner la nullité de l'acte de vente ». sont tenus solidairement avec le vendeur s’ils connaissaient l’inexactitude des énonciations faites. Le prononcé de la nullité est subordonné à la preuve par l’acquéreur que l’omission des énonciations l’a trompé et a vicié son consentement. 4) Les visas des documents comptables L’article L 142-2 du code de commerce précise : « Au jour de la cession. Par ailleurs l’article L 141-3 alinéa 1er dispose que le vendeur est. Entre l’acheteur et le vendeur le transfert de propriété reste valable. le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur et qui se réfèrent aux trois années précédant la vente ou au temps de sa possession du fonds si elle n'a pas duré trois ans ». La publication sa fait à la requête de l’acheteur et dans l’extrait doit être indiqué le délai de 10 jours afin que les créanciers puissent former opposition. Il y a tout d’abord la publication de la cession sous forme d’extraits dans la quinzaine de sa date dans un journal d’annonces légales du département. L’action doit être intentée dans le délai d’un an à compter de la prise de possession du fonds. L’acquéreur peut donc obtenir une diminution du prix de vente ou la résolution du contrat. Ce qui signifie que les créanciers seraient donc en droit de réclamer un second paiement à l’acquéreur. 3) Les sanctions d’inobservation des formalités L’article L 141-1 2èmement dispose : « L'omission des énonciations ci-dessus prescrites peut. 5) Les formalités de publicité Ces formalités ont pour objet d’informer les créanciers du vendeur afin qu’ils puissent faire valoir leurs droits sur le prix de la vente. sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année. sa durée. Enfin le même article énonce également que les intermédiaires. L’inobservation des formalités de publicité a pour effet de ne pas rendre libératoire le paiement effectué par l’acquéreur entre les mains du vendeur. sa date. L’inobservation des formalités de publicité ne produit aucun effet dans les rapports entre les parties.Droit commercial 1 Ensuite il faut que soit mentionné l’état des privilèges et des nantissements qui grèvent le fonds. La deuxième formalité c’est la publication au BODAQ. Enfin il faut que soit mentionné le bail. La troisième formalité c’est la publication au registre du commerce et des sociétés. Il faut également que soient mentionnés le chiffre d’affaires et le bénéfice réalisé au cours de chacune des 3 dernières années.

l’acquéreur est aussi tenu de payer les frais de la vente. B) Les effets à l’égard des créanciers du vendeur 1) L’opposition au paiement du prix Dans les 10 jours suivants l’acte de publication de la vente. Ces clauses sont transmises en même temps que le fonds à tous les acquéreurs successifs s’il y en a. 2) Les effets de la vente à l’égard de l’acquéreur L’obligation principale de l’acquéreur du fonds de commerce est de payer le prix. La législation commerciale reconnaît également des garanties spécifiques au vendeur. qui sont des obligations de droit commun. Ce privilège doit être inscrit au registre du commerce et des sociétés à peine de nullité dans un délai de 15 jours à compter de l’acte de vente. L’inscription vaut pour 10 ans et elle est renouvelable. L’opposition rend le prix indisponible c'est-à-dire qu’elle bloque le montant du prix entre les mains de l’acquéreur ou d’un tiers. Comme tous les privilèges. Cette action va permettre d’obtenir l’anéantissement du contrat de vente en cas de non paiement du prix mais cette action ne pourra être opposable aux créanciers que si elle figure dans l’inscription du privilège car les 2 garanties sont liées. De la même façon. De plus il doit mettre à la disposition de l’acquéreur les documents comptables d’une durée de 3 ans. En principe ce privilège ne porte que sur les éléments incorporels du fonds de commerce. Cela signifie que le vendeur doit s’abstenir de tout acte de concurrence à l’égard de son acquéreur. Elles sont de trois ordres : tout d’abord le vendeur s’est vu reconnaître un privilège pour le paiement du prix de la vente. Cette obligation est sanctionnée par le fait que le non avertissement rend les créances immédiatement exigibles.Droit commercial 1 II) Les effets de la vente A) Les effets à l’égard des parties 1) Les effets à l’égard du vendeur L’obligation de délivrance et l’obligation de garantie. Enfin l’acquéreur doit informer le vendeur et les créanciers inscrits de toute transformation du fonds ainsi que de toute demande de résiliation du bail. 100 . il confère un droit de préférence et un droit de suite. Sauf stipulation contraire. L’acquéreur est tenu de prendre livraison du fonds de commerce. Les conséquences sont les suivantes : le vendeur doit mettre à la disposition de l’acquéreur tous les éléments du fonds de commerce. L’obligation légale contre l’éviction est souvent complétée par des clauses de non concurrence. s’appliquent à la vente d’un fonds de commerce. La deuxième garantie c’est l’action résolutoire du vendeur. Le paiement peut se faire en totalité en comptant ou en échelonnant le paiement. le vendeur doit garantir l’acquéreur contre les vices cachés et contre l’éviction. La législation commerciale confère une action résolutoire au vendeur. les créanciers peuvent former opposition par acte extra judiciaire au paiement du prix par l’acquéreur.

101 . S’il n’y a pas d’enchères. 3) La surenchère du 6ème Si le prix de la vente ne permet pas de désintéresser tous les créanciers. Cela signifie que le fonds de commerce sera vendu aux enchères publiques avec une mise à prix fixée selon le prix initial plus 1/6è de ce prix. le créancier qui a formé la surenchère est déclaré adjudicataire du fonds de commerce. inscrits ou opposants.Droit commercial 1 2) La répartition du prix de la vente Le tiers détenteur du prix de la vente a l’obligation de faire la répartition du prix dans un délai de 3 mois à compter de l’acte de vente. ceux-ci peuvent former une surenchère du 6 ème.

Il doit avoir été commerçant ou artisan pendant 7 ans et il doit avoir exploité le fonds pendant au moins 2 ans.Droit commercial 1 IIème Section) : La location gérance Au lieu d’exploiter lui-même son fonds de commerce. Il existe deux formes de gérance : il y a tout d’abord la gérance salariée ou encore la gérance par mandataire. de nombreux non commerçants se portaient acquéreurs de fonds de commerce dans l’unique objectif d’en tirer un revenu intéressant grâce au paiement de redevances. Tout d’abord le loueur ne doit pas avoir fait l’objet d’une déchéance. Par contre le loueur est soumis à des conditions plus restrictives. En effet. Deux décrets de 1953 avaient édicté une réglementation restrictive afin de mettre fin aux spéculations qui avaient sévi en matière de location gérance dans la période de l’après guerre. Dans cette situation un locataire commerçant exploite le fonds de commerce moyennant le versement d’une redevance au propriétaire. C’est pourquoi la loi du 20 mars 1956 relative à la location gérance du fonds de commerce et des établissements artisanaux a retenu une réglementation plus souple et plus adaptée aux équilibres économiques. il faut qu’il existe un véritable fonds de commerce. Juridiquement le propriétaire reste commerçant. Cette législation a été incluse dans le nouveau code de commerce sous les articles L 144-1 et suivants. 102 . le propriétaire peut préférer confier la gérance du fonds à un tiers. Toutefois le code prévoit des dérogations légales et les juges ont aussi instauré certaines dérogations. Ce type de situation présente un intérêt notamment lorsque le propriétaire du fonds est un mineur puisque étant mineur. Dans ce cas le mineur pourra placer le fonds en location gérance jusqu’à sa majorité plutôt que de le vendre. Dans cette hypothèse. Le locataire gérant est soumis à une condition : il doit avoir la capacité commerciale. La seconde forme de gérance c’est la location gérance encore appelée gérance libre. Le contrat de location gérance permet au locataire d’exploiter un fonds de commerce sans être dans une situation de subordination sachant que le fonds de commerce ne lui appartient pas donc il n’a pas eu besoin de faire un investissement au départ mais il tire ses revenus de l’exploitation de ce fonds. Ces dispositions ont été édictées pour éviter les locations gérance spéculatives. I) Les conditions de la location gérance A) Les conditions de fond Pour que la législation spéciale ait vocation à s’appliquer. Il assume les risques de l’exploitation et il perçoit les bénéfices de cette exploitation. Cette rigueur législative avait eu pour conséquence de réduire considérablement le recours à ces modes de gestion. il ne peut pas être commerçant. à cette époque. Il y a donc dans cette hypothèse une dissociation entre la propriété du fonds et l’exploitation du fonds. le propriétaire laisse exploiter le fonds par un employé salarié ou par un mandataire. Le locataire gérant assume les risques et les profits de l’exploitation.

Cela implique que le propriétaire qui reprend l’exploitation de son fonds après le prononcé de la nullité d’un contrat de location gérance ne pourra pas bénéficier à l’expiration de son bail de son droit au renouvellement. aux héritiers ou aux légataires d’un commerçant ou d’un artisan décédé ni aux incapables. De plus la mise en location gérance doit être inscrite au registre du commerce et des sociétés. Pour que cette requête aboutisse le ministère public doit être entendu et le requérant doit justifier qu’il était dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaires de préposés. aux collectivités locales. De plus la nullité entraîne la déchéance du droit de bénéficier de la propriété commerciale.Droit commercial 1 L’article L 144-5 1èrement précise que les dérogations légales ne s’appliquent pas à l’Etat. En cas de violation des conditions de fond. c’est la nullité absolue du contrat de location gérance qui sera prononcée. Cette démarche auprès du registre du commerce et des sociétés doit être suivie scrupuleusement pour qu’il puisse se mettre à l’abri des créanciers dont la créance est rattachée au fonds. En effet une location gérance verbale n’est pas concevable au regard des exigences de publicité. le commerçant qui concède son fonds en location gérance ne peut opposer la cessation de son activité commerciale pour se soustraire aux actions en responsabilité dont il est l’objet du fait des obligations contractées par son successeur qu’à partir du jour où il a opéré la radiation au registre du commerce et des sociétés. Selon les dispositions de l’article L 123-8. En pratique. aux établissements de crédit. Le locataire gérant doit se faire immatriculer au registre en qualité d’exploitant du fonds et à l’inverse le propriétaire loueur doit se faire radier du registre puisque du fait de la location gérance il perd sa qualité de commerçant sauf s’il continue à exploiter un autre fonds de commerce. Cependant les parties ne peuvent pas invoquées cette nullité à l’encontre des tiers. Selon la Cour de cassation cette disposition s’applique aussi bien au délai de 7 ans qu’à celui de 2 ans. Le contrat de location gérance doit être publié sous forme d’extrait dans un journal d’annonces légales dans un délai de 15 jours à compter de sa date. 103 . B) Les conditions de forme En théorie le code de commerce n’impose pas la rédaction d’un écrit mais l’écrit est nécessaire en pratique. sont invoquées des raisons de santé. le plus souvent. Dans ce cas il doit requérir une inscription modificative. L’article L 144-4 précise que le délai prévu à l’article L 144-3 peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendue sur simple requête de l’intéressé. C’est une sanction extrêmement grave.

Pour la révision du loyer. Par conséquent le locataire gérant n’a pas de rapport juridique avec le propriétaire de l’immeuble. Cette disposition est interprétée strictement par la jurisprudence. le loueur est solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. Il est donc particulièrement intéressant pour le loueur de publier le plus vite possible pour faire courir le délai. Donc le propriétaire du fonds seul demeure titulaire du droit au bail donc lui seul peut bénéficier du droit au renouvellement de ce bail. à défaut d’accord entre les parties. 2) Le sort des dettes d’exploitation Des mesures de faveur ont été instaurées dans l’intérêt des créanciers. il doit garantir le locataire contre l’éviction même en l’absence de clause de non concurrence. 104 . B) Les effets à l’égard des tiers 1) Les effets à l’égard du bailleur La location gérance n’est pas considérée comme une cession de bail ni comme une sous location. Par conséquent. Cette redevance est fixe ou c’est un pourcentage du chiffre d’affaires.Droit commercial 1 II) Les effets de la location gérance A) Les effets à l’égard des parties 1) L’application du droit commun de la location Le contrat de location gérance est un contrat de louage donc les dispositions des articles 1714 et suivants du code civil s’appliquent. 2) Les obligations particulières Puisque le locataire gérant est devenu commerçant il doit exploiter le fonds conformément à sa destination c'est-à-dire sans possibilité de modification car il n’existe pas en matière de location gérance de déspécialisation contrairement au bail commercial. En outre jusqu’à la publication la location gérance dans un journal d’annonces légales et dans un délai de 6 mois à compter de cette publication. le régime est identique à celui pour la révision des loyers des baux commerciaux. Ce loyer s’appelle une redevance. Ainsi les dettes du loueur de fonds afférentes à l’exploitation antérieure à la mise en location gérance peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce à la demande des créanciers s’il estime que la location gérance met en péril le recouvrement des créances. Il doit mettre le fonds à disposition du locataire. De plus le bail commercial peut valablement comporter des clauses aux termes desquelles la mise en location gérance est soit soumise à l’agrément du bailleur soit carrément interdite. Le locataire doit également payer un loyer. il doit garantir le locataire contre les vices cachés. le propriétaire du fonds est tenu des obligations classiques de tout propriétaire.

C) La restitution du fonds au propriétaire Le locataire gérant doit restituer le fonds de commerce au propriétaire avec tous les éléments corporels et incorporels du fonds.Droit commercial 1 Pour la Cour de cassation. les dettes contractées à l’occasion de l’exploitation du fonds doivent correspondre aux nécessités de l’exploitation. B) L’exigibilité immédiate des dettes du gérant La fin de la location gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation contractuelle par le locataire gérant pendant la durée du contrat. D) La restriction au rétablissement du locataire gérant En l’absence d’une clause limitant le rétablissement. 105 . A) L’absence du droit au renouvellement Le locataire gérant n’a aucun droit au renouvellement de son contrat lorsque celui-ci arrive à terme. en tout état de cause. il doit s’abstenir de tout procédé illicite tendant au détournement de la clientèle du fonds qu’il a géré. Cependant les parties peuvent convenir de proroger le contrat initial ou encore conclure un nouveau contrat. sur le plan fiscal l’article 1684-3 du code général des impôts prévoit une solidarité entre le propriétaire du fonds et le locataire commerçant sans limitation de durée pour les impôts directs relatifs à l’exploitation du fonds. Le locataire gérant n’a droit à aucune indemnité pour les améliorations qu’il aurait pu apporter au fonds. C’est uniquement dans l’hypothèse où le locataire aurait créé et ajouté au fonds une branche d’activité distincte du commerce originaire qu’il serait en droit de réclamer une indemnité. En dernier lieu. Plusieurs conséquences découlent de la cessation d’un contrat de location gérance. Par conséquent les juges excluent toutes les dettes qui n’ont pas une origine contractuelle comme les dettes de responsabilité délictuelle ou encore les dettes fiscales. Il doit s’abstenir de toute concurrence déloyale. C’est notamment le cas pour les contrats de travail mais la jurisprudence précise que le propriétaire du fonds n’est tenu de reprendre les salariés que si la même entreprise continue à fonctionner. III) La cessation de la location gérance La location gérance peut prendre fin à l’arrivée du terme ou encore par une résiliation judiciaire ou conventionnelle en cas d’inexécution par l’une des parties de l’une de ses obligations ou encore le contrat peut être annulé suite à un défaut dans sa formation. Enfin les contrats concluent par le locataire gérant ne sont pas transmis au loueur sauf exception. Cependant. Par ailleurs le locataire gérant est responsable de toutes les dégradations qu’il aurait apportées au fonds. le locataire gérant a la faculté de se rétablir dans un commerce similaire.

A) Le nantissement conventionnel La loi du 1er mars 1898 avait prévu l’inscription d’un nantissement sur le fonds de commerce mais la loi du 17 mars 1909 a véritablement édicté la réglementation par rapport à cette garantie. Le rang des créanciers est déterminé par la date de leur inscription. ils viennent en concours pour le règlement de leur créance.Droit commercial 1 IIIème Section) : Le nantissement du fonds de commerce Le nantissement est une garantie accordée au créancier qui a prêté de l’argent à l’acquéreur afin que celui-ci puisse acheter le fonds de commerce. Si plusieurs sont inscrits le même jour. 2) Les conditions du nantissement Le nantissement doit être constaté par un écrit que ce soit un acte authentique ou un acte sou s seing privé. Enfin contractuellement les parties peuvent prévoir en plus d’étendre l’assiette du nantissement avec par exemple le mobilier. C’est une garantie intéressant puisque le commerçant va continuer l’exploitation du fonds et celui-ci ne subira pas de dépréciation. 3) Les effets du nantissement Le nantissement assure au créancier un droit de préférence et un droit de suite. Cette inscription est exigée sous peine de nullité. Il ne peut pas se faire attribuer le fonds en paiement de sa créance. 106 . les privilèges du trésor public et le privilège des frais de justice priment le créancier nanti. En revanche la loi prévoit que des éléments sont nécessairement compris dans le nantissement. La législation est incluse dans le nouveau code de commerce sous les articles L 142-1 et suivants. De plus la réglementation a été étendue au fonds artisanal par une loi du 5 juillet 1996. Le privilège du vendeur. de la clientèle et de l’achalandage. Le créancier nanti peut solliciter la vente forcée du fonds afin d’être payé en priorité sur le prix de la vente. Sur le fonds de commerce il existe deux formes de nantissement. Ainsi donc le droit du créancier nanti suit le fonds en quelques mains qu’il se trouve et ce droit est opposable à n’importe quel tiers acquéreur. Il doit faire l’objet d’une publication sous la forme d’une inscription dans un registre spécial au greffe du tribunal de commerce dans un délai de 15 jours à compter de la date de l’acte. le matériel ou bien les droits de propriété industrielle. Le nantissement est un gage sans dépossession. La loi exclue de l’assiette du nantissement les marchandises puisqu’elles ne constituent pas un élément stable du fonds. Il s’agit du nom commercial. 1) L’assiette du nantissement L’article L 142-2 distingue selon les éléments du fonds de commerce. Le créancier nanti peut exercer son droit de demander la vente forcée du fonds même si le fonds a fait l’objet de cessions successives. du droit au bail.

B) Le nantissement judiciaire C’est une procédure conservatoire réglementée par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution.Droit commercial 1 Le tiers acquéreur peut payer le créancier inscrit jusqu’à concurrence du prix de la vente et de cette sorte il purge le nantissement. engager une poursuite au fond pour obtenir un titre exécutoire dans un délai de 2 mois. 107 . Le créancier nanti peut alors demande la vente aux enchères publiques du fonds. Il doit ensuite. 2) Les formalités Le créancier doit inscrire son nantissement provisoire. Une fois qu’il a ce titre exécutoire. à peine de caducité. Le prix sera le prix convenu majoré d’1/10 ème mais le risque c’est que le créancier soit déclaré adjudicataire s’il n’y a pas d’enchérisseurs. Donc la sûreté prendra rang rétroactivement au jour de la sûreté provisoire. 1) Les conditions du nantissement Le créancier dont la créance paraît fondée dans son principe peut demander au juge de l’exécution l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur le fonds de commerce de son débiteur sans commandement préalable. Enfin le créancier nanti dispose d’une autre protection c’est ce que l’on appelle la surenchère du 10ème. le créancier nanti pourra procéder à une inscription définitive qui a un effet rétroactif au jour de l’inscription provisoire. Il lui suffit de justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance. Le but est d’éviter la fraude entre un vendeur et un acquéreur qui prévoit dans l’acte de vente un prix sous évalué. L’autorisation du juge n’est pas nécessaire lorsque le créancier peut déjà se prévaloir d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire.

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