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A Medida Provisria e o Direito Penal Antecedendo a Medida Provisria, existia o Decreto-Lei.

Este ltimo foi substitudo pelo primeiro por ser considerado uma figura diversa no Processo Legislativo. A Constituio Federal de 1988, pelo art. 62, substitui o decreto-lei pela medida provisria e, esta, no recebeu limites objetivos para sua edio e exigindo apenas uma certa urgncia e relevncia, podendo ser baseada em princpios genricos e pouco confiveis. Medida provisria uma espcie de lei delegada condicionada expressa aprovao do Congresso Nacional. Tal medida, por no ser considerada lei antes de sua aprovao pelo Congresso, no pode delinear o que seja crime ou pena criminal ( art. 5, inciso XXXIX ). Medida Provisria no lei, mas mesmo admitindo-se ter ela fora de lei, no capaz de versar sobre matria da importncia e responsabilidade como o Direito Penal, no podendo, portanto, criar tipos penais ou prescrio de penas. Celso de Mello Filho coloca-se contra a possibilidade de edio de medida provisria em matria penal, afirmando que: a privao, mesmo cautelar, da liberdade individual, a tipificao de novas entidades delituosas e a cominao de penas no podem constituir objeto de medidas provisrias, em face, at, da irreversibilidade das situaes geradas por essa espcie normativa1[12]. Igualmente, Alberto Silva Franco afirma que: com tais caractersticas, pode a medida provisria servir de instrumento normativo adequado abordagem da disciplina penal? A resposta indagao s poder ser negativa. Tal como o decreto-lei, a medida provisria ocupa um lugar de inferioridade, em relao lei em sentido estrito. No se argumente com o fato de que o texto constitucional relativo medida provisria no sofre nenhuma restrio em seu raio de incidncia. O dispositivo no pode ser interpretado isoladamente, mas deve ser submetido a uma interpretao sistemtica para a qual contribuem outros princpios constitucionais tais como o da legalidade e da separao de poderes2

12- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 1997.

13- MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975.

Natureza Jurdica e Aplicao Tema bastante discutido da natureza jurdica da medida provisria. Alguns autores como, Ives Gandra da Silva Martins, Eros Roberto Grau e Clrmerson Merlin Clve, afirmam ser ato legislativo, tendo em vista sua disposio na Constituio Federal de 1988 no art. 59, que trata do processo legislativo. Esse entendimento deve ser avaliado, uma vez que entra em contradio com o art. 62, caput da CF, onde dispe que a medida provisria tem fora de lei, portanto no lei. Para complementar tal raciocnio, nos termos do disposto no 3, do mesmo artigo, compete ao Congresso Nacional converter a medida provisria em lei, evidenciando que somente aps sua converso, que dever ser tratada com tal. Alguns autores que concordam no ter a medida provisria natureza legislativa, classificam-na como ato normativo do Poder Executivo, dotado de juridicidade precria, ou ainda, que se trata de um ato poltico, de governo. O art. 62 da CF atual introduziu a medida provisria, anloga ao decretolei, sacrificando a segurana jurdica, uma vez que no deixa claro qual lei estar em vigor durante a discusso da medida no Congresso, alm de no ter rol definido de matrias. Inicialmente, as medidas vigiam provisoriamente por trinta dias, que ao final deste prazo se perdia a eficcia ex-tunc, cabendo ao Congresso dispor sobre os atos praticados durante a vigncia da medida, causando incerteza e insegurana jurdica. Depois, contrrio disposio constitucional, e com o fim de solucionar esse problema, mas apenas protelando-o, passou-se a reedio de medidas que perdiam a eficcia diante da no-aprovao pelo Congresso. Segundo Amaro (2008, p. 170), a EC n. 32/01 implementou as seguintes modificaes em uso at o momento: a) vedou o uso das medidas provisrias em algumas matrias; b) deixou expresso que, na instituio ou majorao de impostos sujeitos ao princpio da anterioridade, a medida provisria deve ser convertida em lei, at o ltimo dia do exerccio de sua edio, sob pena de no ser eficaz no exerccio seguinte quele; c) ampliou a vigncia para sessenta dias e previu prorrogao automtica para igual perodo, no contando o prazo do recesso do Congresso. Editada a medida ela vigora como lei, passados os 60 dias prorrogveis por mais 60 e no for convertida em lei, perde a eficcia e fica aguardando sem efeito durante 60 dias, findos os quais, caso o Congresso no se pronuncie, ela se restabelece afirmando efeitos definitivos.

Dispe Amaro (2008, p 171) sobre o cabimento em matria tributria das medidas provisrias, especialmente no diz respeito criao ou aumento de tributo. Encontrando-se no rol dos que no acham cabvel medida provisria em matria tributria: Misabel de Abreu Machado Derzi, Ives Gandra da Silva Martins, Roque Carrazza, Paulo de Barros Carvalho e Jos Eduardo Soares de Melo, e pronunciando-se a favor tem-se Leon Fredja Szklarowsky, Walter Ferreira Jardim, Adilson Rodrigues Pires, Marco Aurlio Greco. H ainda alguns autores que admitem o uso das medidas provisrias em matria tributria, apenas para criao de impostos extraordinrios de guerra e emprstimos compulsrios. Pelo exposto, se conclui a natureza jurdica da medida provisria no legislativa, contudo esse fato no impede sua aplicao em matria tributria, at mesmo por disposio constitucional EC 32/01, contudo devem-se analisar os princpios especficos da rea tributria em conjunto com os pressupostos da medida provisria para se afirmar ou negar seu cabimento. Alm do mais, e conforme dispe Moraes (2005, p. 602), a medida provisria sendo espcie normativa definitiva e acabada, apesar de seu carter de temporariedade, estar sujeita ao controle de constitucionalidade, como qualquer outra lei ou ato normativo, que possvel tanto em relao disciplina dada matria tratada pela mesma, quanto aos prprios limites materiais e aos requisitos de relevncia e urgncia. 2.4.1.2. Pressupostos Constitucionais A CF/88 prev pressupostos formais e materiais para a existncia e para a validade das medidas provisrias. Em relao ao primeiro so dois pressupostos de validade exigidos, um diz respeito legitimidade ativa e o outro trata da necessria e imediata submisso da medida provisria editada ao Congresso Nacional, conforme previsto no art. 62. A legitimidade ativa para edio de medidas provisrias conferida ao Presidente da Repblica, contudo esse aspecto no ponto pacfico na doutrina quanto possibilidade dos governadores de Estado e prefeitos exercerem tal edio. Os autores que so contra alegam que o instrumento da medida provisria j caracteriza uma exceo, e, portanto, deve ser interpretado restritivamente, ao passo que legislar atividade do legislativo. Outros admitem que governadores e prefeitos editem medidas provisrias, desde que haja previso na Constituio Estadual ou na Lei Orgnica Municipal, no mesmo sentido seguiu o Supremo Tribunal Federal. Sobre esse assunto Carrazza apud Moraes (2005, p. 606) afirmou que:

nada impede, porm, que exercitando seus poderes constituintes decorrentes, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal prevejam a edio de medidas provisrias, respectivamente, estaduais, municipais e distritais. A elas, mutatis mutandis, devem ser aplicados os princpios e limitaes que cercam as medidas provisrias federais. A CF, em relao aos pressupostos formais ainda, exige que a medida provisria seja submetida, de imediato, ao exame do Congresso Nacional, caracterizando assim, a excepcionalidade e a precariedade dessa figura legislativa, j que poder perder a eficcia, desde a edio, se no for convertida em lei no prazo de sessenta dias prorrogado por igual perodo. Diante do exposto no art. 62 da CF, alm dos requisitos formais para aplicao da medida provisria, quais sejam: legitimidade ativa, submisso ao Congresso, tem-se ainda os requisitos materiais, quais sejam: relevncia e urgncia. Esses requisitos podem ser analisados separadamente por uma opo didtica, mas tm entre si relao para caracterizao de validao dos pressupostos, como por exemplo, os requisitos da relevncia e da urgncia condicionam o exerccio do poder do Presidente da Repblica de editar medidas provisrias, e devem ser invocados para controle da legitimidade do exerccio do excepcional poder conferido ao Chefe do Governo, em qualquer caso, inclusive de leis tributrias. A ressalva feita pela Constituio que a deliberao do legislativo sobre o mrito das medidas provisrias depende de juzo prvio sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais, no havendo nenhuma especificidade dos tributos que os incompatibilizem com medidas relevantes e urgentes. A Constituio dispensa at mesmo o princpio da reserva legal em algumas situaes extremamente urgentes, como o caso dos tributos cujas alquotas podem ser alteradas por ato do Executivo, respeitados os parmetros legais. No se pode alegar que apenas nesses casos poder-se-ia utilizar a medida provisria, at porque, nem se precisaria, pois o Executivo poderia dispor de outro instrumento, alm desta ter sido criada para atuar como sucedneo da lei. Devem ser observados aqueles tributos submetidos ao princpio da anterioridade da lei, que no poderiam ser institudos atravs de medidas provisrias, posto que estaria ausente o pressuposto da urgncia, mas que apesar disso, e sob o argumento de que a arrecadao dos recursos correspondentes j no ano seguinte seria urgente e relevante, no podendo aguardar o lento processo legislativo, podem ser utilizadas. Apesar de toda discusso doutrinria relativa ao uso das medidas provisrias em matria tributria, elas tm sido utilizadas em matrias reservadas s leis ordinrias, com consentimento do Congresso e dos Tribunais.

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