EL TIPO OBJETIVO DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS* Carlos Julio Lascano (h) I.

Introduccin La cuestin que abordaremos pone en evidencia, por un lado, la tensin entre la honestidad -que debera ser una de las virtudes cardinales de los representantes del pueblo en un rgimen democrtico de gobierno- y la corrupcin de los funcionarios pblicos como degradacin de la actividad poltica bien entendida como vocacin de servicio en bsqueda del bien comn; por otra parte, la constatacin en los ltimos aos de la recurrente utilizacin simblica del Derecho Penal para amenazar enrgicas sanciones a quienes incurren en aquella perniciosa prctica, que casi nunca se materializan en la realidad. La corrupcin pblica con los nefastos efectos que genera- es un fenmeno que apareci en todas las pocas y en todo modelo de Estado con una dimensin patolgica que involucra a la totalidad del tejido social, pues difcilmente pueda darse una corrupcin de la administracin pblica de la que sea asptico el sector privado, ya que ambos mbitos se encuentran indisolublemente ligados y sometidos a influencias recprocas. Sin menoscabar la importancia que asume el fenmeno de la corrupcin del empresariado, procuraremos centrar nuestra atencin en la vinculacin existente entre ciertas modalidades en que aqulla se manifiesta en el ejercicio funcional de los agentes de los tres poderes estatales y el sistema penal entendido como extrema ratio, basado en normas e instituciones encuadradas en el Estado constitucional de Derecho. De un modo particular, analizaremos el delito conocido como enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos, previsto en el art. 268 (2) del C. Penal argentino, limitando nuestro anlisis a la situacin normativa posterior a la reforma constitucional de 1994. Reflexionaremos sobre algunos interrogantes, a saber:

a) Cules son los criterios poltico-criminales que pueden extraerse de la Constitucin argentina con respecto a la lucha contra la corrupcin pblica, y, en especial, al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados gubernamentales? b) En particular, qu relevancia pueden tener aquellos principios

constitucionales de poltica-criminal en la delimitacin del bien jurdico protegido a travs de la tipificacin del delito del art. 268 (2) del C. Penal? c) Por ltimo, si los postulados poltico-criminales de nuestra ley fundamental admiten -junto a la antijuridicidad general- una ilicitud especficamente penal plasmada en el referido dispositivo del Cdigo Penal; en su caso, cul es la conducta creadora de un riesgo jurdicamente desaprobado para aquel bien jurdico protegido, que sea imputable al tipo objetivo del delito regulado por el art. 268 (2) del C. Penal.

II. El programa poltico-criminal de la Constitucin argentina respecto a la lucha contra la corrupcin pblica, y, en especial, al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados gubernamentales La vinculacin de la Poltica criminal con los valores constitucionales a travs de los principios penales ha sido puesta de relieve en nuestro pas por GUILLERMO J. YACOBUCCI, al sealar la existencia de una impronta dual: positiva y negativa. Positiva, en tanto mandato general de preservacin de la paz, la tranquilidad y la seguridad pblica; y particular, en cuanto imperativo de proteccin de ciertos bienes, fines y funciones. Negativa, en cuanto impide ir ms all de las necesidades de un recto orden de la convivencia, preservando solo aquello que resulta imprescindible para el mantenimiento de la existencia social pacfica y segura y dejando librado a los otros rdenes normativos y a la consistencia misma de las relaciones sociales informales el desenvolvimiento de los proyectos individuales. Los criterios poltico-criminales de la Constitucin argentina y los pactos internacionales con respecto a la lucha contra la corrupcin pblica, y, en especial, al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados estatales, son los siguientes: 1. La reforma constitucional de 1994 introdujo en nuestra Carta Magna el art. 36, cuyo prrafo quinto expresa: Atentar contra el sistema democrtico quien

incurriere en grave delito contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar empleos pblicos. 1.1. Uno de los primeros autores que se ocuparon de este texto y su relacin con el art. 268 (2) C. Penal, fue Humberto S. Vidal; el ttulo de su breve pero sustancioso trabajo aparecido en la pgina 12 A de La Voz del Interior del jueves 5 de septiembre de 1996, ya implicaba una categrica definicin: El enriquecimiento ilcito es un delito de jerarqua constitucional. Dicha tesis fue seguida pocos meses despus por Jos Severo Caballero, quien, en su artculo de la revista La Ley del viernes 20 de diciembre de 1996, afirma: 1. Que la reforma constitucional que introdujo el art. 36 ha colocado al intrprete en la necesidad de advertir la ms amplia significacin conceptual que han adquirido los artculos del ttulo 11 del Cdigo Penal denominados Delitos contra la Administracin Pblica, desde el momento en que el enriquecimiento ilcito de los funcionarios debe respetar la expresa definicin de grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento y que no figuraba en la Constitucin anterior que tuvo en cuenta la reforma de la ley 16.648. 2. El deber constitucional de facultar a la Administracin Pblica a exigir en cualquier momento al funcionario o empleado pblico que justifique la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de una persona interpuesta le ha dado una especial naturaleza poltica-social al deber cuya violacin reprime el art. 268 (2) del Cd. Penal. A partir de aquellas opiniones, un sector doctrinario mayoritario sostiene que en nuestro Estado constitucional de Derecho la corrupcin de los funcionarios pblicos que incurren en tal conducta antisocial est consagrada como delito constitucional. En tal sentido, Ada Tarditti expone con precisin: Es la Constitucin y no el Congreso quien decide que al menos una forma concreta de corrupcin (el enriquecimiento doloso de funcionarios en delitos contra el Estado) tiene que ser incriminada. De ordinario, esa atribucin le compete al Congreso, pero no ocurre as en los delitos constitucionales, en los cuales la Constitucin se ha adentrado al menos en una descripcin parcial que requerir de complementacin, pero que no podr tampoco ser desoda por el Congreso. Ello se compatibiliza con la opinin de Germn J. Bidart Campos, para quien la conducta grave delito doloso contra el Estado, requiere que la ley la tipifique, porque la constitucin no lo hace por s misma, si bien

marca como pauta para la incriminacin legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento. 1.2. En una respetable posicin opuesta se ubican prestigiosos autores como Marcelo A. Sancinetti, Miguel A. Inchausti, Edgardo Alberto Donna y Javier Esteban de la Fuente; ste resume las posiciones de los antes nombrados diciendo que el art. 36 C.N. tiene un sentido y contenido mucho ms amplio, refirindose a cualquier delito doloso contra la administracin que implique enriquecimiento como el peculado, cohecho, exacciones o negociaciones incompatibles, de modo que no existe ningn argumento para entender que dicho principio constitucional exige y sustenta la creacin de un tipo penal como el examinado. 1.3. Creemos que a pesar de la seriedad de tales argumentos- la reforma constitucional de 1994, al equiparar expresamente las graves conductas delictivas dolosas contra el Estado que impliquen enriquecimiento a los atentados contra el sistema democrtico -en un pas como el nuestro que ya contaba desde treinta aos atrs con un delito como el tipificado en el art. 268 (2), que haba dado lugar a discusiones sobre la posible afectacin de las garantas individuales propias de un Derecho Penal liberal- tena el inequvoco objetivo de zanjar de una vez por todas la cuestin, mediante un decidido respaldo a la constitucionalidad del referido tipo legal, que aunque con ciertas imperfecciones- conminaba con penas el enriquecimiento patrimonial no justificado, como un instrumento idneo para controlar y limitar el ejercicio del poder estatal por parte de sus funcionarios, evitando que la impunidad de la corrupcin genere la desconfianza de los ciudadanos en la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley, uno de los pilares del rgimen republicano. 2. La ley 24.759 incorpor a nuestro Derecho la Convencin

Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por la Tercera Sesin Plenaria de la OEA celebrada en Caracas, Venezuela (29/3/96). Dicha convencin enfoca el impacto negativo de la corrupcin pblica en la legitimidad de las instituciones pblicas (y la consecuente afectacin a la sociedad, el orden moral y la justicia) y en el desarrollo integral de los pueblos. Por ello combatirla fortalece las instituciones democrticas, evita distorsiones de la economa, vicios en la gestin pblica y el deterioro de la moral social.

Su artculo IX, bajo el epgrafe Enriquecimiento ilcito dispone: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. 2.1. En esta ltima situacin se encuentra nuestro pas, pues segn lo expresa CABALLERO, la Convencin recomienda establecer frmulas como la del art. 268 (2) del Cdigo Penal argentino, pues pone a cargo del funcionario -al ser requerido por el poder pblico- la justificacin razonable del incremento patrimonial. JAVIER AUGUSTO DE LUCA y JULIO E. LPEZ CASARIEGO, al comentar la referida Convencin, expresan que debe tenerse mucha prudencia con la interpretacin y aplicacin del art. 268 (2) porque la Argentina ha firmado un tratado internacional, que como tal, tiene jerarqua superior al Cdigo Penal, que es una ley del Congreso, y en dicha Convencin el Estado se ha obligado a adoptar las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. 2.2. La validez constitucional del tipo del art. 268 (2) C. Penal sustentada en el art. IX de la Convencin de Caracas no es admitida por JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE, para quien haber suscripto dicho pacto no autoriza la inclusin de tipos penales que contradicen las garantas bsicas del Estado democrtico de Derecho, porque el propio artculo IX de la Convencin aclara que el castigo del enriquecimiento ilcito debe hacerse Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico. Sin embargo, como afirman DE LUCA Y LPEZ CASARIEGO, refutadas las tachas de inconstitucionalidad, ese mandato se encuentra satisfecho. No podemos ahora referirnos a los conocidos precedentes jurisprudenciales favorables a la validez constitucional del tipo delictivo bajo anlisis. Slo nos permitimos destacar dos fallos: la sentencia nmero 11 dictada el 12/6/06 por un tribunal no perteneciente al Puerto, la Sala Segunda de la Cmara Primera en lo Criminal de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Entre Ros, con asiento en Paran, con excelente voto de Jorge Amlcar Luciano Garca, en la causa

Rossi; y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 22/12/08, en autos Alsogaray, Mara Julia, que por unanimidad declar improcedente el recurso extraordinario, en base al meduloso dictamen del Procurador General de la Nacin, Dr. Esteban Righi, en el cual reafirm los argumentos del tribunal de casacin, algunos de ellos basados en el art. 36 C.N. y en las convenciones internacionales contra la corrupcin de Caracas y Nueva York, tal como lo haba hecho tambin el tribunal entrerriano. 3. El prrafo sexto del art. 36 de la Constitucin reformada en 1994 establece: El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin. Con ello impone al Parlamento la obligacin de regular legalmente las prohibiciones y los deberes de los funcionarios y empleados del Estado, especialmente de aqullos que administren fondos pblicos, para reducir la corrupcin funcional desarrollada en dicho sector. Las modificaciones introducidas al Cdigo Penal argentino en 1999 por la ley de tica de la funcin pblica n 25.188 siguen las directivas poltico-criminales emanadas de la tipificacin como delito constitucional de los actos de corrupcin funcional dolosa que impliquen enriquecimiento, como asimismo de la mencionada Convencin Interamericana. En lo que atae a nuestro tema, la mencionada ley ratifica y ampla el tipo penal ya existente del enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, art. 268, (2), C.P., en el cual se extiende la obligacin del funcionario de justificar la procedencia del incremento patrimonial, hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo; se introduce en dicho tipo una regla de interpretacin autntica segn la cual se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban; incrementa las penas conminadas en abstracto para el enriquecimiento ilcito funcional, art. 268 (2). Igualmente, modifica el ltimo prrafo de este artculo, equiparando la pena de este delito en el supuesto de la persona interpuesta para disimular el enriquecimiento del funcionario o empleado pblico. Lo importante es que la ley 25.188, sancionada en pleno fragor de las discusiones sobre la constitucionalidad del art. 268 (2) C.P., se limit a introducirle algunas modificaciones que no alteraron su estructura.

4. La ley 26.097, promulgada de hecho el 6/6/06, aprob la Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin, suscripta en Nueva York en 2003, que establece en su artculo 20: Enriquecimiento ilcito. Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por l. Como se advierte, nuestro pas casi cuarenta aos antes, ya haba tipificado en el art. 268 (2) del C. Penal el delito de enriquecimiento ilcito funcional, con una redaccin similar a la que ahora sugiere la Convencin de las Naciones Unidas.

III. El bien jurdico protegido En este controvertido tema tienen razn JAVIER DE LUCA y JULIO LPEZ CASARIEGO cuando expresan que, sin bien el art. 268 (2) C.P. est ubicado en el captulo IX bis (Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados), dentro del ttulo XI del mencionado cdigo (Delitos contra la administracin pblica), el texto de aquella disposicin en ningn momento seala que el enriquecimiento deba tener un origen ilcito o deba responder a alguna conducta determinada del autor para ser considerado tal.. En principio no habra dificultad en ponernos de acuerdo acerca de cules intereses no se encuentran penalmente protegidos a travs de la figura delictiva en estudio. Ms problemtico es definir con claridad cul es ese bien jurdico penal, lo que ha dado lugar a una multiplicidad de opiniones, pero slo nos ocuparemos de las vertidas luego de la reforma constitucional de 1994. A partir de la vigencia del art. 36 de la constitucin reformada, Jos Severo Caballero afirma que el bien jurdico protegido es el inters social de toda la comunidad que sus funcionarios o empleados pblicos no corrompan la funcin pblica y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no slo legal, sino social.

Oscar A. Estrella y Roberto Godoy Lemos consideran que la figura del art. 268 (2) C.P. tiene la finalidad de tutelar la decencia administrativa y la salud de los negocios pblicos. Siguiendo la lnea marcada antes de 1994 por Justo laje anaya, Javier De Luca y Julio Lpez Casariego expresan que lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administracin y de quienes la encarnan. En consecuencia, aunque un funcionario se haya enriquecido lcitamente, por ejemplo, gan la lotera o recibi una herencia, el no justificarlo lesiona el bien jurdico, porque todos los administrados al percibir por s mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se representarn fundada o infundadamente- que est originado, , en su actividad pblica y, por ende, que los perjudica, ya que la administracin pblica tiene su nica razn de existencia (objeto y fin) y sustento (econmico y a travs de los tributos) en los ciudadanos. Tal posicin aunque la considera una de las ms convincentes- es correctamente objetada aunque sin explicar cul es su propia opinin sobre el bien jurdico protegidopor Edgardo Alberto Donna, quien sostiene que contiene afirmaciones que no estn basadas en ningn antecedente legislativo, ni en ttulo del propio Cdigo, ni en la estructura de la norma, amn de que avanza sobre un problema tico que es rechazado por el Estado de Derecho. En igual sentido se pronuncia Javier Esteban de la Fuente, para quien el bien jurdico protegido no es slo la imagen de transparencia de la administracin, sino que la norma intenta claramente evitar que los funcionarios utilicen ilegalmente sus cargos para enriquecerse ilegtimamente. Esto ltimo merece la rplica de Javier De Luca y Julio Lpez Casariego, quienes niegan que se reprima el enriquecimiento ilcito a partir de la no justificacin del incremento patrimonial. Por el contrario, aseveran: Lo ilcito es no justificar el incremento. El enriquecimiento (apreciable y objetivamente inexplicable), es calificado por la ley o se torna ilcito cuando el funcionario no lo justifica, con independencia del carcter de su origen. Por nuestra parte, en sintona con Ada Tarditti, sostenemos que el bien jurdico protegido por el art. 36 C.N. es el sistema democrtico, en la misma orientacin teleolgica que las convenciones internacionales de lucha contra la corrupcin, aprobadas por el Congreso en los ltimos aos.

ERNESTO GARZN VALDS en El velo de la ilusin Apuntes sobre una vida argentina y su realidad poltica, ha dicho: Existe, desde luego, otra forma de socavar la legitimidad del sistema democrtico que proviene no ya de los excluidos sino de los que forman parte del aparato estatal: la corrupcin. Agrega el profesor GARZN VALDS que la corrupcin se vuelve posible y prospera cuando los decisores abandonan su punto de vista interno de adhesin y lealtad al sistema normativo en el que actan. El problema de la lealtad democrtica, de la eliminacin de la posibilidad de gorrones, es posiblemente una de las cuestiones centrales de la democracia actual. No es casual que una buena parte de la discusin entre liberales y comunitaristas gire alrededor del tema de la lealtad democrtica. Adherimos a tales argumentos pues la corrupcin pblica produce un

quiebre de la relacin entre representantes y representados, toda vez que cuando los primeros cobran un soborno para no hacer lo que estn obligados a hacer en virtud de un deber institucional, dejan de representar a sus mandantes porque actan en funcin de sus propios intereses.

IV. La estructura del tipo objetivo Suele decirse que la indeterminacin de la estructura del tipo objetivo del art. 268 (2) C.P., que resultara violatoria del principio de legalidad (art. 18 C.N.), ha provocado interpretaciones dismiles sobre el contenido de la conducta prohibida por la norma, con la finalidad de legitimar la constitucionalidad del precepto legal: para algunos aqulla consiste en enriquecerse ilcitamente en perjuicio de la administracin pblica, prevalindose del cargo (delito de comisin); para otros, en no justificar el origen del incremento patrimonial (delito de omisin); finalmente, hay quien han dicho que se combinan ambas formas de comportamiento. 1. El primer criterio fue defendido inicialmente por Carlos Fontn Balestra para quien lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condicin de punibilidad. En nuestros das Javier Esteban de la Fuente, luego de realizar una convincente refutacin a la posicin que analizaremos a continuacin, afirma que el

ncleo de lo injusto tpico debe buscarse en la ilicitud del enriquecimiento, lo que nos aleja de la omisin y nos conduce al campo de los delitos de accin; agrega que el art. 268 (2) C.P. no se limita a exigir el cumplimiento de un deber formal por parte de los funcionarios pblicos, sino que castiga los casos de enriquecimiento ilcito, es decir, reprime a quien utiliza indebidamente el cargo para incrementar ilegalmente su patrimonio. La tesis del delito de comisin, seguida por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal en Alsogaray, Mara Julia, es compartida por el dictamen del Procurador General de la Nacin, que la Corte Suprema hizo suyo al declarar improcedente el recurso extraordinario federal. 2. La consideracin del enriquecimiento ilcito como delito de omisin se ha impuesto en la doctrina nacional. As lo entienden Lascano, Soler, Nuez en su Manual, Creus, Laje Anaya, Vidal, Caballero, Villada, Donna, Buompadre, y De Luca y Lpez Casariego quienes sintetizan la posicin mayoritaria diciendo que la construccin que mejor explica el delito es la de la omisin, que no se corresponde a un tipo activo. Tal criterio es tambin el predominante en la jurisprudencia. Tal opinin de De Luca y Lpez Casariego pareciera contraponerse a la de Vidal quien afirma que se trata de un delito de omisin impropia, pues el sujeto activo, en cuanto funcionario, y mediante su poder de garante, debe afianzar que su patrimonio es legtimo; consecuentemente, tiene el deber de suministrar explicaciones en relacin al apreciable enriquecimiento de su patrimonio. En este caso, la conducta precedente, el aumento apreciable de su patrimonio, constituye la fuente de su obligacin Otros autores consideran que el criterio prevaleciente, favorable al tipo de omisin simple, asimila la figura del art. 268 (2) C.P. a los llamados delitos de mera infraccin del deber, pues el tipo consiste exclusivamente en la no justificacin formal del incremento patrimonial. En tal sentido, de la Fuente desarrolla razonables cuestionamientos contra la doctrina mayoritaria: si realmente el enriquecimiento ilcito fuera un delito de mera infraccin al deber, el tipo debera excluirse cuando el funcionario demuestre el origen de sus bienes, aunque ste sea ilegal (ej. prueba que se enriqueci como consecuencia de un conjunto de cohechos o peculados); ello por cuanto si lo que se exige al

funcionario no es nicamente demostrar el origen de sus bienes, sino la licitud, la violacin o no del deber formal pasa a un segundo plano, y lo realmente importante es la legalidad o ilegalidad del enriquecimiento, es decir, la comisin de los ilcitos que dieron lugar al enriquecimiento ilegal. 3. No ha faltado quien como es el caso de Nuez- ha sostenido que se trata de un delito complejo ya que exige un enriquecimiento patrimonial apreciable del autor y la no justificacin de su procedencia al ser debidamente requerido para que lo haga. El primero es un acto positivo. La segunda representa una omisin al deber de justificacin emergente del enriquecimiento y del requerimiento o, simplemente, una imposibilidad de hacerlo. Sin enriquecimiento apreciable no puede haber requerimiento y, por consiguiente, deber de justificar. Pero, existiendo enriquecimiento slo el requerimiento impone ese deber. Por nuestra parte, pensamos que la estructura del tipo objetivo es la propia de un tipo compuesto o de pluralidad de actos, pues para su consumacin se requiere ms de un comportamiento, uno positivo y otro negativo, de manera similar a lo que ocurre con el delito de libramiento de cheques sin provisin de fondos (art. 302.1 C.P.). Entre el antecedente -la conducta comisiva del funcionario pblico consistente en incrementar significativamente su patrimonio durante su desempeo en el cargo o hasta dos aos despus de su cese, respecto de sus ingresos legtimos- y el consecuente -la omisin de justificar que la causa de tal enriquecimiento ha sido extraa al ejercicio funcional (no exigindose que acredite el origen lcito del incremento)- debe haber mediado un elemento normativo del propio tipo penal: que el agente haya sido debidamente requerido a justificar el enriquecimiento por autoridad competente, exigencia que algunos autores consideran una condicin objetiva de punibilidad. En nuestra opinin, atento que por aplicacin de los arts. 18 y 19 C.N. la investigacin de un supuesto delito debe ser posterior al hecho, el requerimiento en cuestin no puede operar dentro del proceso penal, pues ello implicara iniciar el ejercicio de la accin penal antes de que existe el presunto delito. Resultan de gran inters los razonamientos de JORGE AMLCAR LUCIANO GARCA en el fallo dictado de la Cmara en lo Criminal de Paran en la causa Rossi, al sostener que se trata de un delito complejo en el que confluyen mandatos y prohibiciones- y donde el tipo doloso es de aquellos tipos de valoracin global que estudi Roxin en su trabajo Tipos abiertos y elementos del deber jurdico (trad. De Bacigalupo,

con el ttulo Teora del tipo penal, ed. Depalma; idem, Roxin, en Derecho Penal, I, 285 y sig.), ya que la tipicidad contiene el juicio de injusto, tiene adelantada la antijuridicidad. Quien se enriquece de modo incompatible con sus ingresos y habiendo quebrantado su deber de transparencia declaracin pormenorizada- ya realiz el ilcito. Sostiene que en primer trmino, existe un deber positivo de transparentar su patrimonio, que obliga al funcionario -al ingresar al cargo- a declarar sus bienes (activo y pasivo) y a informar su evolucin patrimonial, mientras dure dicho rol institucional. Pero la conducta punible se complementa con una prohibicin deber negativo- la de enriquecerse ilcitamente de un modo grave. No se trata de impedir acrecentar el patrimonio, sino slo que ello obedezca a una evolucin normal del haber funcional o de la profesin no inhibida por el cargo, y que ello se refleje se transparente- para el control pblico. El ilustrado voto de JORGE GARCA tiene algunos puntos en comn con el ya comentado trabajo de HUMBERTO VIDAL, en cunto ste para explicar el deber del funcionario emergente del art. 268 (2) C.P.- se basa en la teora de la imputacin objetiva de GNTHER JAKOBS, respecto de los roles que asumen los distintos sujetos en la dinmica social, al igual que de la defraudacin de las expectativas sociales. En efecto: GARCA expresa que el punto medular de la cuestin es la competencia institucional o los deberes especiales de quienes acceden a la funcin pblica y la pertenencia a dicho status de los deberes positivos, ms all de los clsicos deberes negativos, que surge del del prrafo inteligente de Soler en el mensaje del proyecto de 1960 art. 326 inc. d-. Entiende que SOLER no se quiso referir a que se tratase slo de un tipo de simple omisin, sino que su alusin a la comisin por omisin en realidad mentaba lo que hoy Jakobs denomina competencia por institucin, realizando un prolijo anlisis de la exposicin del ex profesor de Bonn en el Seminario de la Universidad Pompeu Fabra. La profunda fundamentacin filosfica de tal categora de obligaciones efectuada por JORGE GARCA dara tema para un Seminario, pero nos limitaremos a parafrasear al maestro ERNESTO GARZN VALDS, quien en su obra Calamidades ensea que los cargos oficiales imponen a quienes los detentan una serie de deberes. Este tipo de deberes especficos suelen ser llamados institucionales.

Estimados seoras y seores: concluyo mi intervencin agradecindoles nuevamente el gran honor que me tributan. Esta celebracin estar siempre entre los recuerdos ms lindos de mi vida. Al mismo tiempo, deseo manifestarles mi compromiso de empear mis esfuerzos para contribuir al enaltecimiento de la Ciencia del Derecho y al perfeccionamiento intelectual de las jvenes generaciones de argentinos, a partir de mi incorporacin a las actividades de esta honorable institucin, imbuida de una acendrada vocacin de servicio a la Repblica.

Disertacin pronunciada el 28 de abril de 2009 al ser incorporado como acadmico de nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.