You are on page 1of 126

occo

ti, ALFICEIHI Y ICICAICIlO DE!' LM SICL


EMMA ADELAIDA ROCCO
Boleto
de
compraventa
A cI q u isi ein del dominio
Indivisibiliclacl imp ropia e incumplimiento
la obli gacin de escriturar
.J"
ASTREA
D NUE TRO ELLO EDITORIAL
Aa.taI. 1I000DI De,.eM eWl y c.,..,..
..,. P.rt I"nflr.1 y pt!Ci.1.
Aa.taI. 1I000D (dlrector)1 /tI.dUIa. ca ........
..., p",vflntlvo. Inhibicin p!neral de
. ue tro. Intervrncin dr lOCied.-
. ProtfICdn dr person.. Prohibicione
lnnov.r '1 de contr.t.r. C.utel.r pnrica.
Aaot.cl6n de liti. Concuno. Procesoll el-
1.1 .
IUD. lA" 11.1 /ti ..... de lereclao romano.
H tori. e In tltucione .
10, AIIGVI1'O C. (director); ZANNONI, EOIIMl-
DO A. (coordin.dor) y colahoradores: Cdigo
CW y ley.. cmttple_ntariae. Comentado,
.not.do y concordado.
CIIS1'A"O A.I RlJnen jurlico de lo
.... "'01.
1Ir, CIJS1'At'O A. y ZANNONI. EOI/MIDO A.: Ma-
....., ". dereelao de fandliD.
C"",.ACNIICCI O. CAJO, RI/BtN 8.1 Manual de oh.
..
COIIIVIUO, AlltRICO A.I Dereclao reptral.
DA...... H.aNNI Accidente. de tmneito. Doc-
trina y juri.prudencia sistematizada. 2 tomos.
DI'" SOUIIIN., OllAR L.: Dominio de lo. auto-
lIIO'ore
Bn:. CARAr, NATAUO Po: Boleto de comprafl6nta.
E amrn I'Xrvtico de un boleto tipo.
n:. CARAr, NATAUO Poi Eecf'lunu y act .. notaria-
.... Examrn rXl'gtico de una escritura tipo.
n: ....... r, RAL A.I Dereclao comercial yeco-
ltltlko. Obligaciones y contratos comercia-
I . Parte /lelUlral.
ARINA, }"AN /tI.1 Defelll6 del coneumidor y del
..... no. Coml'ntario exegtico de la ley 24.240
'1 drl dt'C'rrto rrglamentario 1798/94. Actuali-
aacin: Il'yl' 24.568 Y 24.787.
l. ANTlAGtI C.I Tratado de lo. te.tamento
2 tomo .
OC.'nTO, CARW!! E.I Cdilfo Proce.al Ciril y
Co .... "' .. , de la ProtIincia de Bueno. Aire
Comflnt.do, anotado y concordado. Legisla-
cl6n complemrntaria.
EDITORIAL AsTREA
LavaU 1208
1048 - Ciudad de Bueno8 Aire8
BOLETO
DE
COMPRAVENTA
EMMA ADELAIDA ROCCO
Doctora eH De n'ello )' C iencias Soci ales. Pl'flfesora d e Dc rct: hIJ Civil IV
l'lI la Facultad dc De rechu)' Cie m:i;l'i Soc ial es de la Uni vers idad de Bue nos Aires.
Boleto
de
compraventa
Adquisicin del dominio
Indivisibilidad impropia e incumplimiento
de la obligacin de escriturar
Pr6logo de
ALBERTO J. BUE RES
3" reimpresi6n
oDDD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFHEDO y RI CARDO DEPALMA
CI UDAD DE Il UENOS lIHES
1999
1" edicin, 1982.
1" reimpresin, 1989.
2" reimpresin, 1992.
3" reimpresin, 1999.
EDITORIAL A STREA
DE ALFREDO y RI CARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-397-1
Qll eda hceho (' 1 depsito qll e previene la ley lJ..723
IMPHES O E N LA AHCENTINA
A mis padres
PROLOGO
La doctora Emma Adelaida Rocco -a quien conocimos siendo
alumna de un curso de Derecho Civil III, en cuyo dictado partici-
pamos hace algn tiempo-, nos ha concedido la alta distincin
de prologar su obra "Boleto de compraventa. Adquisicin del
dominio. Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obliga-
cin de escriturar". Se trata de un trabajo basado en su tesis
doctoral, la cual fue calificada por unanimidad con sobresaliente
el 2 de julio de 1980 y mereci la felicitacin del tribunal exami-
nador, constituido por los prestigiosos juristas doctores Jorge H.
AIterini, Edmundo Gatti y Roberto E. Greco.
El antecedente sera de por s bastante para patentizar los no-
tables mritos de la obra. Empero, la lectura de la misma confirm
nuestra persuasin -asida abstractamnte en origen, por lo dicho-,
y nos revel que la doctora Rocco es ya hoy una autntica jurista,
sin defecto del trascendido que su quehacer pueda alcanzar en una
evolucin futura y favorable.
Acerca de la muy destacada personalidad de la autora en su
compromiso con el derecho, mencionemos que ella es abogada y
doctora en derecho y ciencias sociales. Actualmente, se desempea
como profesora adjunta de Derecho Civil IV (derechos reales) en
la ctedra del doctor Edmundo Gatti, en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la UNBA. Tambin ocup diversos cargos
docentes en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Uni-
versidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Econmicas
de la UNBA, Escuela Superior de Comercio "Carlos Pellegrini"
dependiente de la UNBA y otros establecimientos de enseanza
secundaria.
x PRLOGO
Fue miembro de congresos y jornadas cientficas y asisti a
numerosos cursos de pos grado; se desempea como asesora del Mi-
nisterio de Justicia de la Nacin (siendo representante del orga-
nismo en misiones oficiales relacionadas con la actividad jurdica
especfica que desarrolla y public6 meritorios trabajos de inves-
tigacin.
Este curriculum no agota en modo alguno el cmulo de ante-
cedentes de la doctora Rocco, aunque suministran un ntido indicio
de su gran importancia.
La obra se inicia con una "Introduccin" donde se adelanta
que el tema c e ~ t r a l la llev a considerar el dualismo entre el derecho
personal y el derecho real, el concepto de obligacin y sus ele-
mentos esenciales, la aprehensin dentro del Cdigo Civil de las
obligaciones indivisibles impropias o irregulares, que la doctora
Rocco nomina obligaciones extraordinarias o excepcionales y, en
fin, el carcter ontolgico-jurdico del boleto de compraventa, par-
ticularmente las normas de los arts. 1185 bis y 23.55 incorporadas
por la ley 17.711.
En el captulo primero se ahonda en torno de la distincin entre
la obligacin y el derecho real. La autora se enrola sin hesitar en
la postura bifrontal o dualista, con todo acierto, pues en este tiempo
no son aceptables los criterios monistas o unitaristas que preten-
dieron fusionar ambas especies, sea penetrando el derecho real en
el derecho creditorio (monismo obligacionista), o bien descartando
que la obligacin confiere al accipiens una suerte de ius . in re -o
algo similar- sobre el objeto de la prestacin o derechamente sobre
el patrimonio del obligado, de un modo genrico o global. El mo-
nismo obligacionista no puede justificar la existencia de un sujeto
pasivo, al menos con el alcance concreto que se da en el derecho
de crdito, pues la llamada obligacin pasivamente universal no es
]a deuda conformante del deber jurdico del solvens en la obliga-
cin, sino que se trata de un deber abstracto de respetar los de-
rechos ajenos (sean stos de crdito, reales, personaIsimos, etc.)
que pesa sobre la comunidad. Y en cuanto al monismo realista,
es falso dado que la esencia jurdica de la obligacin descansa pri-
mordialmente en la conducta del deudor; y slo se puede llegar a la
realizacin de sus bienes mediante el desapoderamiento, de no ser
cumplida ]a prestacin por un acto de volicin, mediante el auxilio
PRLOGO XI
de los rganos del Estado. Inclusive, esa peculiar potestad real se
podra configurar, conjeturalmente, cuando el fondo del debel est
constituido por cosas y no por hechos (positivos o negativos).
A partir del hito mencionado la autora transita diversas posi-
ciones antiguas y modernas. En tal sentido, expresa que para
Freitas la propiedad lato sensu comprende la universalidad de obje-
tos exteriores corpreos e incorpreos integrantes del patrimonio.
Esta nocin de propiedad se conecta con el derecho real y con la
obligacin. El primero, slo representa una fase de la propiedad
que es la de los objetos corpreos (cosas); la segunda (la obliga-
cin) est vinculada a los objetos incorpreos susceptibles de valor
(derechos y hechos).
Tras esa operacin, el jurista brasileo pone el acento en e]
aspecto pasivo de ]a prerrogativa jurdica en orden a ]os sujetos
(art. 19 del Esbogo). Entonces, dice que en ]a obligacin se palpa
la personalidad pasiva inmediatamente, aunque tales deberes jur.
dicos recaigan a veces sobre cosas. En cambio, en el derecho real,
la relacin de inmediatez se verifica entre el sujeto y la cosa (recta
va); y las personas aparecen, pasivamente hablando, en situacin
de mediatez (esto ltimo relacionado con la denominada impropia-
mente obligacin pasivamente universal a ]a cual nos referimos
antes).
La doctora Rocco afirma que el autor del Cdigo argentino se
inspir en las ideas de Freitas. En el texto del arto 497, acuado
sobre la base de la frmula de los arts. 867 y 868 del Esbogo, subya-
cen las mencionadas nociones de inmediatez y mediatez.
Asimismo, en las notas al arto 497 y al Ttulo IV del Libro III,
Vlez Srsfield recurre a las enseanzas de Ortolan y Demolombe,
quienes estn de acuerdo con la tesis en anlisis. Del ltimo autor,
la doctora Rocco induce que en el derecho real hay dos elementos:
sujeto activo y cosa, en tanto que en el derecho personal son tres
]os e]ementos: sujeto activo, sujeto pasivo y cosa (o hecho). Claro
est que este esquema constituye una primera aproximacin, pues
las cosas sustrato de prestaciones de dar, s]o pueden ser por elipsis
objeto de ]a obligacin, ya que dicho elemento (el obieto) se en-
carna en la conducta humana. As, en el derecho creditorio es
altamente significativo el vnculo iurdico que enlaza los sujetos
emplazados en situacin bipolar.
XII PRLOGO
Ms adelante se precisa que la dicotoma derecho personal-
derecho real se evidenci en Roma de mari era no explcita, pues
se la recept mediante la regulacin de las acciones, las cuales
podan ser personales (a propsito de la actividad o esfuerzo del
sujeto de derecho) o reales (fundantes de un conflicto
por una cosa). Los comentadores del derecho romano se refirieron
expresamente al ius in re y al ius in personam durante el siglo XII
en Lombarda (Brachylogo o Corpus legem). y los canonistas
siguieron la tnica en el Corpus iuris canonici reemplazando la ex-
presin ius in personam por la de itlS ad remo
Estos conceptos fueron ajustados por una nutrida doctrina ul-
terior (Pothier, Savigny, Mourlon, Unger, W1ichter, etctera). La
autora cierra el estudio de la cuestin, asentando las opiniones en
pro del criterio dicotmico de los destacados profesores nacionales
doctores Allende y Gatti.
En el captulo 11, la doctora Rocco examina el concepto de
obligaciri como dato previo al examen de la divisibilidad e indivi-
sibilidad. En tal senda, suministra las definiciones del deber jur.
dico califjcado contenidas en las Institutas de }ustiniano (Libro 111,
Ttulo 13, Proemio), en las Partidas y en algunas obras y trabajos
doctrinales (Aubry y Rau, Puchta, Lomnaco y Giorgi).
En muchas oportunidades sealamos -sin perjuicio de aceptar
de antemano la perfectibilidad de los conceptos cuando ellos ataen
a instituciones trascendentes y complejas- que la obligacin es una
relacin jurdica que acuerda al acreedor un autntico derecho
subjetivo (poder) para exigir una conducta del deudor -que est
en situacin de deber jurdico-, cuya materia (la de la conducta)
es patrimonial, con independencia de que el inters del acreedor
pueda o no serlo, pues es suficiente que ese inters merezca por
su seriedad el amparo del derecho; y, en defecto del cumplimiento
espontneo (pago), el derecho subjetivo del titular (accipiens)
susceptible de atomizarse- se trasladar hacia el patrimonio del
obligado a fin de que se acte el contenido del deber de un modo
anmalo o impropio, en especie, si es factible, o por equivalente
(id quod interest) cuando fuere el caso.
Estas consideraciones conclusivas, coincidentes total o parcial-
mente con las de autores notables (Giorgianni, Scialoja, Castn
Tobeas, Espn Cnovas, Roca Sastre, ,Puig Brutau, Dez Picaza y
PRLOGO XIII
otros), renen las notas tpicas que, en nuestro sentir) conciernen
a la estructura institucional de la obligacin. Dichas notas, fen-
menos o tramos son la deuda y la responsabilidad (a veces llamada
garanta) -conocidos en el derecho alemn como shuld y hafgtung
y en el derecho anglosajn como duty y liability-, los cuales no
constituyen relaciones jurdicas u obligaciones diferentes, sino que
forman una sola relacin jurdica obligacional; sta, para su capta-
cin didctica, se nutre indisolublemente de ambas fases.
El derecho subjetivo del acreedor supone, ante todo, el poder
de exigir un comportamiento del deudor (deuda). Pero el cmulo
de facultades o mbito de poder de ese derecho subjetivo no se
agota con ello, pues comprende, respecto del acreedor, la factibi-
lidad de agredir el patrimonio del solvens en el supuesto de insa-
tisfaccin del deber (con lo cual se ingresa en el tramo de la res-
ponsahilidad en corolario de una actuacin del derecho objetivo -a
manera de sancin por infringirse el plan de prestacin-, y de una
actuacin anmala o impropia del derecho subjetivo, enderezada
a obtener la satisfaccin del inters del acreedor mediante la produo-
cin de los efectos normales o anormales de la obligacin -arto 505,
ines. 19 a 39-).
A la vez, del concepto de obligacin expuesto resulta fcil
inferir la existencia de los elementos ad essentiam de la misma,
esto es, los que forman la estructura externa del deber jurdico
(reservamos la acepcin estructura interna para identificar la esen-
cia de la obligacin como derecho subjetivo -De los Mozos, Gior-
gianni, etctera-).
Precisamente, la doctora Rocco estima que los elementos esen-
ciales de la obligacin son los sujetos, el vnculo jurdico y el objeto
(prestacin). Coincidimos con esta apreciacin, ya que, conforme
sostuvimos antes de ahora, los otros ingredientes que circunstancial
y variablemente se sindican como elementos, en realidad, carecen
de esa jerarqua.
Creemos que la compulsin es una virtualidad del vnculo jur-
dico, ya que coloca a los sujetos en situacin bipolar de derecho-
deber tanto en el tramo de deuda cuanto en el de la conducta
debida.
En lo que concierne a la causa fuente, se trata de un supuesto
de hecho (o hecho generador) creador de la obligacin y que no
XIV PRLOGO
forma parte de su estructura intrnseca. En nuestro medio, se repite
desde antiguo, en muchos casos, la inclusin de la figura en el
cuadro de los elementos (genricamente) sin discriminacin alguna,
lo cual carece de fundamento. En efecto, la fuente del deber es
a ste lo que la madre al hijo, el cual una vez nacido, se indepen-
diza desde el punto de vista orgnico. Aceptamos que se pueda
catalogar la causa fuente como un elemento dinmico y extrnseco
-o extemo- respecto de la obligacin en s propia (Boffi Boggero,
Moisset de Espans, Pedro Len), mas, insistimos, apodcticamente,
que ni el acontecimiento que con el respaldo de la ley da gnesis
al deber, ni la 1ey cuando obra inmediatamente como causa fuente,
se encuentran inmersos in obligatione. Lgicamente que esto no
contradice el hecho de que la obligacin, al no ser un fenmeno
abstracto como lo supuso el conceptualismo dogmtico -ya que se
trata de un instrumento de cooperacin social-, no puede ser enfo-
cada aisladamente, desvinculada de su fuente. Aunque de all,
a que sta sea un elemento esencial intrnseco de aqulla haya un
largo trecho.
Acerca del contenido de la obligacin, algunos autores en los
que se nota la incidencia del realismo metdico, lo incluyen entre
los elementos esenciales en examen. En la idea de contenido, en-
marcan desacertadamente la prestacin, mientras que identifican el
objeto de la obligacin con la realidad material en juego (hechos,
bienes, bien debido, etctera). Para nosotros, objeto y contenido
son entidades diversas, aun cuando concidan o converjan (sin re-
sentir la autonoma de cada una) . El contenido es el seoro, el
poder que se acuerda al sujeto (el accipiens) en orden al objeto
(prestacin) . En otros trminos : el contenido es el mbito o cmu-
lo de facultades que el ordenamiento jurdico dispensa al titular
sobre el objeto del derecho subjetivo. La sustancia de cada derecho
la forma de su contenido, el que permite distinguir uno de otro.
De tal forma, el objeto se evidencia como un quid sobre el que recae
la esfera de poder (contenido); en la obligacin, ese poder apunta
a la conducta humana. El objeto es, pues, la medida del contenido;
aqul es esttico, ste dinmico. Actuar el contenido de la obli-
gacin supone tanto como satisfacer el programa de prestacin
( obteto ).
PRLOGO XV
En suma: el contenido hace a la estructura interna de la obli-
gacin como derecho subjetivo y no a la conformacin externa del
deber.
En cuanto a la causa final, entraa en nuestros tiempos un
craso error el desubicarla de su verdadero lugar, en vista de que
la evolucin de los estudios sobre el particular puso las 'cosas en su
quicio. La consideracin del fin por los sujetos es un elemento del
acto jurdico y no de la obligacin.
El captulo 111 est dedicado a las fuentes del Cdigo Civil
en materia de indivisiblidad. Al respecto, se observa un detenido
estudio de los derechos romano y castellano.
Asimismo, es muy destacable la descripcin del pensamiento
de Carlos Dumoulin -o Molinaeus- vertido en su divulgada obra
Extricatio labyrinthi dividui et individui, la cual fue conocida en
Pars en 1562. En ella, el jurista propuso para sortear el laberinto
que supone el tema, la utilizacin de diez claves y tres hilos como
los de Teseo (decem claves et tria velut Thesi fila).
En la obra se ponderan -adems- los criterios conceptuales
y clasificatorios de Savigny y Pothier, y la incidencia que dichos
autores tuvieron en la redaccin del Cdigo francs. Tambin se
desarrolla el sistema que Freitas expusiera en ' el E s b o ~ o y La con-
solidacin de las leyes civiles, y la posicin de Vlez Srsfield ano
terior a la sancin de nuestro Cdigo Civil, adoptada -en punto
a la divisibilidad e indivisibilidad- en el Apndice de las Institu-
ciones de derecho real de Espaa, de Jos Mara Alvarez.
La doctora Rocco hace hincapi en la influencia romanstica
experimentada por V lez y la confusin en que incurri el mismo
al perfilar los deberes dividuos e individuos pues no distingui con
certeza si el fraccionamiento o no fraccionamiento se predica de las
cosas -realidad social acotada de la prestacin- o. de la prestacin
misma -objeto de la obligacin-o
En el captulo IV se trata el quid de la transferencia del do-
minio en los derechos romano y francs, en la obra de Freitas y
en el Cdigo Civil argentino, puntualizndose que Vlez Srsfield
prohij la concepcin romanstica en el cauce trazado por el citado
. jurista brasileo.
La autora dice que el Cdigo francs, en el cual la mera con
vencin es traslativa del dominio con prescindencia de la tradicin
-y sin perjuicio de ciertas reformas legislativas ulteriores a la san-
XVI PRLOGO
clOn del cuerpo legal-, admite la indivisibilidad intelectual (art .
1217 y ss.), especie que en nuestro derecho positivo es desechada.
El captulo V se refiere a la prestacin (comportamiento del
solvens) como objeto de la obligacin. La doctora Rocco realiza
un exhaustivo anlisis de los artculos del Cdigo Civil implicados,
advirtiendo que en muchos de ellos el vocablo es bien empleado,
en tanto que en otros se lo utiliza impropiamente. En consecuen-
cia, propone de lege ferenda la reforma de los arts. 1168 y 1169
(conectados con el obeto de los contratos).
El aspecto sustancial del asunto es desarrollado con maestra
por la autora. Sostiene sta que el objeto de la obligacin es la
prestacin y que la misma (la prestacin) se trasunta a base del
comportamiento del hombre. Con ello queda enrolada en la co-
rriente que otorga significado primordial a la conducta humana
en las relaciones obligatorias, cuestin que cobra altura en el objeto
del deber jurdico y aun en la dinmica del vnculo jurdico (ele-
mento esencial intrnseco vital en la obligacin).
Este concepto de obligacin, compartido en lo principal por
un numeroso sector de la doctrina (Boffi Boggero, Moisset de Es-
pans, Len, Lafaille, Colmo, Galli, Ghersi, Giorgianni, De los
Mozos, Puig Brutau), empero, no es unnimemente aceptado. Una
significativa corriente de opinin -con alternativas variables, lgi-
camente- distingue dentro de la obligacin el contenido del obeto.
Aqul estara formado por la prestacin, mientras que el objeto
sera el bien, o el bien debido -contingentemente pergeado me-
diante las cosas, bienes, resultado, servicios, utilidad, intereses, etc-
tera. Vallet de Goytisolo afirma que el idealismo metdico, al tra-
tar la relacin jurdica a la par de la relacin filosfica, identifica
obeto y contenido -o al menos, subrayamos nosotros, los hace coin-
cidir-, y que el realismo metdico llama objeto a las cosas, hechos,
bienes, etctera.
Desechamos esta ltima teora (Nicol, Aridreoli, Hartmann,
Satta, Mengoni, Barbero, Carnelutti, Messineo), pues creemos que
el desprecio por la conducta del solvens, que es lo esencial o cen-
tral en la obligacin, contribuye a la deshumanizacin del instituto,
desembocando fatalmente en la consideracin del mismo como un
deber libre (por casos: Brunetti y Binder); esto es, como un deber
que, de no ser cumplido, no apareja sancin al suponerse que ese
comportamiento no es antijurdico. Ello, sin defecto de que la
teora llevada hasta sus ltimas consecuencias, con miras al mante-
nimiento de la coherencia, conduce a la disociacin del vnculo
PRLOGO XVII
jurdico, al considerar por separado la existencia de un objeto del
derecho del acreedor (el bien debido) y de otro objeto del deber
del deudor (la prestacin). y esta escisin del vnculo jurdico
nos resulta inaceptable.
En cuanto a la nocin de inters (esperado por el acreedor)
la estimamos indispensable en la conformacin del objeto del deber,
junto con la conducta del obligado. El inters es un elemento obje-
e invariable, mientras que la conducta es un elemento subje-
tIvo del que se puede prescindir cuando la obligacin es fungible.
Claro est que la circunstancia de que la conducta del solvens
no sea siempre el medio de actuacin del contenido del deber no ,
supone que quepa prescindir del comportamiento como parte inte-
grante del objeto de la obligacin. La ejecucin forzada y el con-
travalor o equivalente dinerario son consecuencias de la
cia de la conducta, de donde es obvio que sta es imprescindible
(es presupuesto necesario). El cumplimiento -o pago- por un
tercero, a pesar de ser un modo anmalo o especial de actuacin
del contenido del deber, tampoco altera lo anterior. Esto obedece
a que, al margen de que se trata de una figura de excepcin reco-
nocida por el derecho, lo real es que el deudor no se obliga a
que el acreedor consiga satisfacer su inters, simplemente, sino
que su deber es de esfuerzo, de actividad. Por lo dems el acreedor . ,
slo puede exigir el cumplimiento al deudor y no a un tercero
(doctrina, arts. 503 y 1195). En resumen: que el comportamiento
a veces se sustituya no significa que el mismo no exista en tales
casos (prueba de que existe -en el plan de prestacin supuesto
de antemano- es que respecto de l se opera la sustitucin).
Con esta concepcin, a mayor abundamiento, se alcanza ms
adecuadamente la esencia de derecho subetivo como poder que el
ordenamiento jurdico acuerda al sujeto en vista de un inters le-
gtimo.
Es de gran importancia en la obra el captulo VI, dado que en
l la autora expone su punto de vista sobre el problema de la divi-
sibilidad e indivisibilidad, tras volver a las fuentes del derecho ar-
gentino (Freitas, Savigny, Maynz, etc. ) y meritar el fenmeno desde
un punto de vista comparatista legal y doctrinario (Giorgi, Pacchio-
ni, Barbero y, en general, la doctrina alemana).
XVIII PRLOGO
Como corolario de ello, la doctora Hocco entiende que lo divi-
sible e indivisible no est referido a la cosa sino a la prestacin.
Sin duda, el iter seguido en la obra es acertado. Concuerda
con nuestra opinin Pacchioni al exponer que la obligacin es in-
divisible cuando lo es la prestacin que constituye su objeto. Para
determinar si una obligacin es fraccionable o no lo es, cuadra
apuntar a la prestacin debida y no al objeto de la misma. De
hecho -aade el jurista italiano- puede acontecer que las cosas
objeto de la prestacin sean indivisibles y, en cambio, que el de-
bitum sea divisible. A la vez, de la circunstancia que sea divisible
la cosa objeto de la prestacin, no se sigue necesariamente que
tenga que ser divisible la deuda.
El razonamiento de Pacchioni es lgico, aunque toca efectuar
la aclaracin de que en nuestro derecho positivo no es vlida la
indivisibilidad intelectual, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos. De ah que si la cosa no es fraccionable, la pres-
tacin tampoco podr serlo. Esto ltimo no impide que, a pesar
de devenir la obligacin indivisible, atendiendo a la prestacin y
por derivacin a la cosa, no se pueda partir el derecho real en
cuotas ideales (p. ej., el condominio, como lo nota la doctora
Rocco).
En las modernas doctrinas alemana y espaola el asunto de la
indivisibilidad, prcticamente, dej de encarrselo como fenmeno
conformante de una categora especial dentro del cuadro de la plu-
ralidad de sujetos (o pluralidad subjetiva), y pas a contemplrselo
como un problema de configuracin de la obligacin, o mejor to-
dava, de configuracin de la prestacin. Por ende, la divisibilidad
. 0 indivisibilidad del deber jurdico es siempre divisibilidad o indi-
visibilidad de la prestacin entendida como comportamiento o con-
ducta humana. He ah lo decisivo para dar solucin al punto. Lo
indivisible ha de nacer, bsicamente, en la voluntad de los suje-
tos; en otros trminos, surgir de la forma en que los mismos hayan
configurado la prestacin. Por supuesto que en nuestro sistema
legal, cuando medie indivisibilidad 1Ul.tural (por la naturaleza de
la cosa) la configuracin de la prestacin tendr que ser formu-
lada de modo que no admita fraccionamiento alguno.
El captulo finaliza con la realizacin de un paralelo entre
la .solidaridad y la indivisibilidad, destacndose que hay una ten-
PRLOGO
XIX
dencia favorable a la unificacin de las dos categoras (art. 431,
BGB Y arto 317, Cdigo italiano).
En el captulo VII son tratadas las obligaciones impropias o
irregulares que la doctora Rocco llama obligaciones excepcio1Ul.les
o extraordinarias.
La autora, frente a la falta de normacin expresa para regir el
punto recurre a una atinada interpretacin funcional de la ley. No
es sta la oportunidad de expedirnos in extenso sobre el arduo y
difcil problema de la interpretacin, aunque, no obstante, debe-
mos sealar que la leyes slo una fase del derecho; es lo que Michel
Villey denomina inacabamiento de la ley. Este insigne iusfilsofo,
repudiando los sistemas aferrados a la norma dice que "el positi-
vismo legalista escamoteaba el oficio de juez, tanto como descui-
daba explorar la gnesis de las leyes. Del origen de las leyes, los
juristas no tenan que preocuparse: les seran suministradas perfec-
tamente hechas por el poder legislativo. Luego no quedara ms
que aplicarlas; tarea de deduccin, de subsuncin de cada caso
especfico bajo las hiptesis previstas por el texto. Oficio servil;
para el que podra bastar una mquina, segn tales principios, dado
que stos fuesen mantenibles. .. Se rebaja as al juez al rango de
simple ejecutante; de funcionario de la ley. En nuestros progra-
mas el procedimiento ha llegado a ser un pariente pobre, la cria-
da del derecho material ... "
No hay duda de que la decadencia de la regla in claris non fit
interpretatio y aun de ese plus dado por el espritu de la ley -no
siempre delineado con ajuste en sus contornos-, impone en la
actividad hermenutica acudir al contexto, pero no tanto al sintc-
tico sino al que se expande a todo el ordenamiento (Ruiz Vadillo,
Rodrguez Flores de Quiones, etctera). Y, adems, es menester
averiguar los fines de la ley; si los histricos no bastan o dejaron
. de subsistir, el intrprete exhumar analticamente los fines obi
e
-
tivus (Larenz, en esta direccin, habla de criterios teleolgico-obe-
tivos ) .
La doctora Rocco se refiere en la obra a la interpretacin
extensiva, es decir, a aquella fase de la interpretacin correctora
que, en oposicin a la especie antittica (que es la interpretacin
restrictiva), tiende a ampliar el texto legal para incluir en su seno
xx
PRLOGO
supuestos que estn ms all de lo que denota la aparente infle-
xibilidad del precepto.
Tambin se roza el tema de la integracin sobre la base del
mtodo analgico -de neto cuo positivista en su origen-, enfa-
tizndose en las dificultades con que se topa la analoga legis ante
la multiplicidad de supuestos fcticos presentados a diario. Enten-
demos que dicho instrumento (el de la analoga legis) , que acta
de lo particular a lo particular (se parte de una norma concreta
para aplicarla a un caso especfico semejante), debe ser comple-
tado con la analoga iuris, que va de lo particular a lo general y
de ah desciede a lo particular (se toman elementos de diversas
normas y se obtiene, por induccin, un principio general, el que
luego se aplica al caso concreto). Se llega as a la conformacin
de principios normativos rectores y genricos que subyacen en el
ordenamiento positivo y, todava ms lejos, al cmputo de principios
de origen supralegal.
La doctora Rocco habla con insistencia de la equidad (aequitas
-o igualdad en su primitivo sentido-), refirindose al sentido que la
misma tiene como elemento de moderacin a fin de paliar el rigor
de la aplicacin mecnica de la ley. Entonces, el summun ius
se encuentra atemperado por el ex bono et aequo.
El captulo VIII concierne a la obligacin impropia de escri-
turar, respecto de la cual la doctora Rocco realiza lgicas reflexio-
nes en punto a la inutilidad de demandar a uno de los coobligados
a otorgar la escritura, ya que todos son legitimados pasivos (gene-
rando un litis consorcio necesario).
Es atractivo el enfoque que se hace de la escritura pblica
como ttulo suficiente a fin de que la tradicin sea idnea como
modo constitutivo del derecho real (art. 1184, inc. 1
9
). Asienta
la autora que es ttulo suficiente "el acto jurdico previo a la trans-
misin o constitucin de un derecho real y que para ello debe reunir
los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimacin de las
partes) y de forma".
El tema lleva a la doctora Rocco a explayarse sobre la natu-
ral eza jurdica del boleto de compraventa, expidindose en favor
de. la tesis que ve en la figura un contrato preliminar -o contrato
de promesa- que obliga a hacer escritura pblica a fin de concluir
PRLOGO XXI
-ha de entenderse constituir- la venta. Entendemos que este puntu
de vista es inatacable, pues el art. 1184, inc: 19 -aun despus de
la reforma de la ley 17.711 que suprimi las palabras "bajo pena
de nulidad"- impone la exigencia de la escritura pblica como
formalidad tasada o legal (cfr. arto 18). De . donde la ausencia
de la forma prescripta u ordenada, apareja la invalidez del acto
implicado como tal, pese a lo cual, en la medida que la solemnidad
es relativa, el contrato viciado de nulidad absoluta produce efectos
civiles merced al fenmeno de la conversin del negocio jurdico.
El acto subsistente de resultas de la nulidad efectual y no plena
(conforme al lxico de Lpez de Zavala) es, precisamente, la pro-
mesa de hacer escritura pblica inmersa en el boleto -como for-
ma- (doctrina, arto 1185).
Ms adelante, se estudia el primigenio arto 2355, inspirado en
el arto 3624 del Esboqo. Y tambin el nuevo texto del citado ar-
tculo con el agregado que le efectu la reforma legislativa de
1968. La doctora Rocco, a propsito de la legitimidad de la adqui-
sicin de buena fe de inmuebles por boleto de venta, se adentra
en las teoras intentadas por la doctrina: la del dominio imperfecto
(Bustamante AIsina), la que escinde entre la legitimidad perfecta
e imperfecta (Lpez de Za vala), la que predica la existencia de
una suerte de posesin legtima (Pea Guzmn) y, por ltimo, la
que separa la adquisicin o causa de la adquisicin -que de acuerdo
con el arto 2355 debe considerrsela legtima- de la posesin, que
es en s ilegtima al no encarnarse en un derecho real (Jorge H.
AIterini, Gatti). La doctora Rocco defiende con slidos argumentos
esta ltima posicin.
A continuacin se estudian las hiptesis conflictivas creadas
cuando concurren a la controversia plurales titulares de boletos de
venta, segn que se haya efectuado o no tradicin posesoria de la
cosa; los casos de cesin del contrato de promesa de venta en sus
fases activa y pasiva, y la quaestio referida a si el boleto de venta
es justo ttulo para la usucapin breve -diez aos- (aspecto sope-
sado a la luz del derecho comparado y las fuentes del Cdigo, y en
torno del cual la autora se expide por la negativa: el boleto no es
justo ttulo a los efectos expuestos).
XXII PRLOGO
Prrafo aparte merece, entre los problemas dimanantes del bo-
leto, el interrogante sobre si el mismo faculta al juez para escri-
turar por el deudor ante la negativa de ste. En la obra se porme-
noriza la historia del planteo en la doctrina autoral, proyectos de
reforma, legislacin comparada y jurisprudencia plenaria de la C-
mara Civil de la Capital Federal (in re: "Gazes de Francino c/ Ro-
drguez Conde", 3/ 10/51).
La doctora Rocco se inclina por la buena doctrina que, en la
alternativa, opta por admitir la factibilidad de que la escritura se
realice judicia.lmente. Nosotros creemos que siendo la obligacin
de escriturar de cumplimiento peculiar, al ser posible desindivi-
dualizar la prestacin dentro del lmite previsto por el arto 505,
inc. 1
9
-puesto que su concrecin no exige la necesidad de desple-
gar la compulsin fsica sobre la persona del solve118 (nemo potest
proecisse cogit ad factum ) -, la postura propiciada no merece obje-
ciones. Mxime cuando la aparente rigidez del arto 1187 debe ser
armonizada con la amplitud fluyente del arto 505, y con el prin-
cipio del favor contractus. Asimismo, no se puede perder de vista
que el cumplimiento del deber in natura fue considerado como fin
del negocio, circunstancia que impone el mantenimiento de dicho
negocio en tanto ese fin no se frustre, de acuerdo con una ponde-
racin subjetivo-objetiva del acreedor.
Adems, el arto 512 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, y algunos textos similares de derecho adjetivo provin-
ciales, consagran la apuntada solucin, a despecho de las especu-
laciones que se pueda efectuar acerca de la constitucionalidad de
tales normas jurdicas.
Por ltimo, el captulo trata algunas facetas del incumplimien-
to del deber jurdico calificado de escriturar.
La obra se cierra con una copiosa bibliografa a la cual se
remiten las citas de la autora.
De todo lo dicho extraemos que el valiossimo trabajo de la
doctora Rocco ha sido concretado con claridad y precisin de estilo
literario, profundidad y versacin en el estudio de cada asunto
meritado, y agudeza, madurez y personalidad en los juicios crticos
que se exteriorizan.
PRLOGO XXIII
Adems, la temtica tratada en su conjunto es absolutamente
novedosa y ha de concitar el mximo inters en aquel lector que
tenga a su alcance la obra. Y en cuanto a la cuestin de las obli-
gaciones divisibles e indivisibles, en lo especfico, pensamos que
su tratamiento es el ms completo y ajustado que existe al respecto
en la literatura jurdica nacional.
ALBERTO J. BUERES
Prof esor d e Der echo Civil en las
Fa cultad es de Der echo d e las Uni ver -
si dad es de Buenos Aires y del Museo
Soc ia l Arge n ti n o. ~ T l l e z de l a excel en -
ts i ma Cma r a Nacional de Apelacio-
nes en l o Ciyi l de ]a Capital Feder al.
NDICE GENERAL
Prlogo.. ... . .. . . . . .... .... ... .. . ........ .. . .... . ... . ... IX
1 ntroduccin ...... ..... .. ..... ... .. ................ . .... 1
CAP'ruLO PRIMERO
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
l . La clasificacin entre derechos reales y derechos per-
sonales . .. .. .. . . .. .. ... ..... ... . .. ..... .. . .. .. ... 3
2 . La clasificacin de Freitas .. ... . . . ... ... .. . .. . .. . 3
3. La clasificacin en el Cdigo Civil argentino .. . .... 6
4. Confrontacin con las fuentes. El derecho romano . 9
5. La glosa. El derecho cannico . . ...... . . . . . .. .. . . . 10
6. Doctrina moderna . ... .. .. . .. .. .. . . .. . .. . ..... .. .. 11
CAPTuLO II
INTRODUCCIN A LA DIVISmILIDAD
E INDIVISIBILIDAD
l . Concepto de obligacin en el derecho romano 15
2. Concepto de obligacin en las Leyes de Partidas . .. 16
XXVI
3 .
4.
l.
2.
3.
4.
5.
6 .
7.
8 .
NDICE GENERAL
Concepto de obligacin en la doctrina moderna .. . .
Elementos ..... . .. ..... . . .. . . .... . . . . . . .. ..... . . .
CAPTULO In
DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD
A) Las fuentes
Las fuentes del codificador .. .. . .. . .. ..... ... . .. . . .
Derecho romano .. ..... . .. . . .. . ... ...... . ... . .. . . .
Las Partidas " , . ...... ... . . . . ... '. ' .... . . ... . . . ... .
B) Doctrinas
1) Dumoulin
La obra
Clasificaciones de la indivisibilidad . ... ... .. ..... . . .
a) Clasificacin principal ..... .. . .. .. .. .... ..... . .
b) Clasificacin secundari .. . . .. .. . . ... .. .. . .. ... .
1) "G>ntractu" .. , .... ,. . . . . . '. . . . . . . . . . . . . .... .. .
2) "Obligatione" .. .. ... .. . ............ . ....... .
3) "Solutione" ... , . ..... . ... . . . ... . .... . ..... . .
La clasificacin principal por las causas de la indivi-
sibilidad " .. . .. .... ... . . ...... ... ... . .. . ..... . ... .
1 Q) Indivisibilidad "stricto sensu" o pn;>piamente di-
cha, real o natural ("ex natura") . . .. .... .. . ... .
a) Absoluta o necesaria ("individuitas necessaria")
b) Relativa ............ . ... . ... . . .. . ........ .
2
9
) Indivisibilidad convencional o accidental ("acci-
dentalis" ) .... .. .. . ....... ....... . . . ... . ..... .
2) Pothier
El planteo general ' .... . . . . . . ..... .. ....... .. . . .. .
Las clasificaciones de la indivisibilidad .. . . ... .... . .
a) Indivisibilidad absoluta .. . .. . . . ...... .. ... ... . .
b) Indivisibilidad "obligatione" .. ..... _ .. . ' ... .. ... .
c) Indivisibilidad "solutione tantum" . .. . .... . . . .. . .
16
17
21
22
24
29
31
31
32
32
32
32
33
33
33
34
35
35
37
37
37
38
9.
10.
11 .
12.
13.
14.
15.
1.
2.
3.
4.
NDICE GENERAL 'XXVII
3) Sinopsis
.... .. . ... .... .... ; ... . .... . . . . . ... .... . .. ....... . 38
C) El Cdigp Civil francs
Recepcin de la tesis de Pothier , y de Dumoulin
Anlisis crtico .. . . . . ... ... .. . . .. . ...... . ......... .
Clasificaciones de Dumoulin y de Potler
receptadas por el Cdigo Civil francs
o
D) Freitas:La "Consolidacin de lasleres Civiles"
y el " E s b ~ o "
Antecedentes . ' o ' , . 0. '
La "Consolidacin de las leyes civiles" .......... .. .
El " E s b ~ o " ...... . .. . . .. ... . ... . ... . .. .. . .. . . . . . .
Divisibilidad e indivisibilidad en el "Esbcx;o" . . . .. . .
E) Posicin de V lez Srsfield antes de la redaccin
del Cdigo Civil
Recepcin de la doctrina rOluana ... ...... . ' ... . . . . .
CAPTULO IV
Cuestin acerca de la transferencia
de la propiedad
En el derecho rOJYlano . .. . .. , '. , ~ . ; ... ............ . .
En el Cdigo Civil francs .... .. ... . ...... .. .. . .. .
En la "Consolidacin" y en el " E s b ~ o " de Freitas . . .
En el Cdigo Civil argentino . ...... ....... . . .. ... .
39
44
47
48
49
50
52
57
59
60
61
61
XXVIII
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
, 1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
NDICE GENERAL
CAPTULo V
PRESTACIN
La prestacin como "conducta" ..... . .. .. ......... .
Influencia de Freitas ...... .. .. .. . . ..... ....... . . . .
La prestacin en el Cdigo Civil argentino ....... . .
A) La prestacin como objeto de la obligacin ... . .
B) Las "cosas" como objeto de la obligacin . ..... . .
C) Contradicciones de nuestro codificador ......... .
Sntesis ....................... .... .............. .
CAPTULO VI
DIVISmILIDAD E INDIVISmILIDAD
EN EL OODIGO CIVIL ARGENTINO
A) Influencia de Freitas en los proyectos
de refonnas del Cdigo Civil. Derecho comparado
Anteproyecto de Bibiloni .... ....... .... ..... .... . .
Proyecto de 1936 ... .. .......... . ... .. . ....... ... .
Anteproyecto de 195:.1 . ... .... .. .......... ... .. . .. .
Derecho comparado ............................. .
B) Doctrina moderna de la indivisibilidad
de la obligacin
Giorgi ................. . ..... . ..... ... .... ... ... .
Pacchioni ...... .... ....................... . ... .. .
Barbero ....... . .. ...... ...................... . .. .
Doctrina alemana . ... . .......... .. . . ..... . ....... .
C) Cdigo Civil argentino
Fuentes .. ....... . ......... .. ............. .. .... .
Terminologa . . ...... .. . . ... ' ........... ' .......... .
67
69
70
72
76
77
80
81
81
82
82
84
84
86
86
87
87
88
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
NDICE GENERAL XXIX
Requisitos de la divisibilidad ...................... 88
La indivisibilidad . . .. .. .... . ... .. ........ ......... 88
Sntesis ................ . ............ . ......... . .. 94
D) Obligaciones indivisibles: diferencias
con las solidarias. Derecho comparado
En razn del ttulo de la obligacin ............... .
Concurrencia de solidaridad e indivisibilidad ....... .
Doctrina nacional ... .......... ... . .............. .
Tendencia a la unificacin ............ .... ... .. . . . .
E) Cuadro comparativo
CAPTULO VII
94
96
97
98
99
OBLIGACIONES INDMSIBLES IRREGULARES,
IMPROPIAS O IMPERFECTAS. SU CUMPLIMIENTO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
A) Derecho sustancial
Concepto ...... .... ...... . ....................... 101
La indivisibilidad impropia y la hermenutica jurdica 102
Elementos de la indivisibilidad regular e irregular ' o
excepcional ...................................... 106
Supuestos a considerar ............................ 106
Obligacin indivisible irregular de colaboracin .. .. 107
Imposibilidad de pago .......................... , ., 111
Obligacin indivisible irregular de escriturar. Remi-
sin ........ ..... ... . .......... .... ....... . ... ... 112
Obligacin de otorgar el reglamento de copropiedad y
administracin .... .... ..................... .. .... 112
Obligacin de rendir cuentas . ... . .................. 112
Obligacin de restituir la cosa depositada ........... 113
Obligacin de dar al locatario la tenencia del bien
locado ........................................... 113
xxx
''12.
., 13.
14.
15.
16.
~ 17.
18 .
NDICE GENERAL
Obligacin irregular "sui generis" ... .. ..... .. . ... . . .
Pago de las obligaciones indivisibles irregulares
B) Efectos procesales
Litisconsorcio necesario .......................... .
Excepcin de falta de legitimacin para obrar ..... .
Determinacin de la competencia ................. .
Allanamiento. Costas ........................... .
Cosa j ~ z g a d a ............................... , .... .
CAPTULO VIII
LA ADQUISICIN DEL DOMINIO
Y LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA
DE LA OBUGACIN DE ESCRITURAR
EMERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
A) Obligacin idivisible irregular de escriturar
l. El problema ........ .. .. . .. . . , ................... .
2. El problema en relacin con la transmisin del dominio
B) Boleto de compraventa
3. Naturaleza jurdica .................. . ..... . ..... .
a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta .
b) Tesis que lo considera un precontrato .......... .
c) N t
.. ,
ues ra poslClOn .. . ............ ...... . . ... .... .
4. Derecho comparado ........... ... ............ ... .
5 . El primigenio arto 2355 del C6digo Civil ,. , ......... .
6 . La adquisicin de la posesin de inmuebles de buena
fe por boleto de compraventa .. , ...... . .......... . .
6-A. Alcances del agregado al art 2355 ...... . ........ .
a) Adquirent.e por boleto de compraventa frente a
otro adquirente por boleto de compraventa ..... .
113
115
116
116
118
119
119
121
122
128
128
128
130
131
133
136
143
143
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
NDICE GENERAL XXXI
b) Adquirente por boleto de compraventa frente al
comprador por escritura pblica .......... ..... .
Sinopsis de alcances del agregado al art; 2355 del C-
digo Civil .... .. .............. ... . .............. .. .
La adquisicin del dominio y el boleto de compraventa
a) Ttulo suficiente ............................. .
b) Tradicin ......... . .. . ......... . ... .. ........ .
c) Concepto de tradicin posesoria ... . .. ... ...... .
d) Modo suficiente ... .. . ....... . .... .. . ... .. . ... .
e) El boleto como causa legtima para adquirir la po-
sesin ....................................... .
Obligacin indivisible irregular de escriturar emergente
del boleto de compraventa y la cesin en su doble as-
pecto de crdito y de deuda ........... . . . ....... .
Boleto de compraventa y justo ttulo para la prescrip-
cin adquisitiva decenal o usucapin breve ........ .
Boleto de compraventa y contrato de locacin . .. ... .
Boleto de compraventa y acciones .......... . ..... .
Boleto de compraventa e interdicto de adquirir ..... .
El boleto de compraventa y la prescripcin de la ac-
cin personal por escrituracin ........... . ....... .
C) Cumplimiento del boleto
Principio de ejecucin del contrato de compraventa in-
144
148
149
150
150
152
154
155
156
164
167
171
173
175
mobiliaria . ....................................... 177
Otorgamiento de la escritura pblica por el juez .. .. . 180
Doctrina .... ............. .. .......... . ......... . . 182
Anteproyecto de Bibiloni ......... . .. . ............ 189
Proyecto de 1936 .. . . .. .......... .... .. . .. ..... .. . 192
Anteproyecto de 1954 ......... . ........ :. . . . ...... 193
Conclusiones .. ... .. .. ..................... . ...... 194
Cdigo Procesal Civil y Comercial .. . . .. . .. . ...... 195
D) Incumplimiento de la obligacin
. de escriturar
Enajenacin a un tercero . ...... . . . ...... . . . ...... 197
Escrituracin a favor de un solo acreedor . .. ...... .. 200
XXXII NDICE GENERAL
~ ~ " . Por culpa de uno de los deudores (imposibilidad de
pago) ........... . .... . ..... . ........ . . . . .. . .... . 201
Transmisin por causa de muerte .... . ............ . 202
Indivisibilidad subjetiva ...... . ......... :.. . . .. .... 203
Arrepentimiento de alguno de los deudores ... ... .. . . 204
Tradici6n . .. .. .. . . ....... . . ... .. .... . .... .. .... . . 205
Mora.. ... .. ......... .. . ....... .. .. . .... . .... .. .. 205
"UJllografa . . ... .. ... . . . ... .... . .... . .... . ... ... . .. .. ... 207
INTRODUCCIN
El tema que tratamos nos conduce a hacer algunas
consideraciones acerca de la clasificacin dicotmica de
derechos: reales y personales, como a precisar el concepto
de obligacin y sus elementos; al tiempo que nos permite
abordar el estudio de las obligaciones indivisibles impro-
pias o i1'regulares; su cumplimiento y dar en forma sucinta
una visin panormica de las mismas, ya que no existe en
doctrina un tratamiento especfico sobre el particular, salvo
las distintas alusiones que se hacen en las obras generales
de derecho.
Cremos de inters remitimos directamente a las fuen-
tes de que se vali ' V lez Srsfield en materia de divisibili-
dad e indivisibilidad para comprender el espritu y solu-
ciones de nuestro Cdigo Civil, y mayor relevancia tiene
dicha remisin, por cuanto este tipo particular de obliga-
ciones, cuyo estudio emprendimos en la realizacin del
presente trabajo, no estn reguladas por el Cdigo sino
que es la resultante de distintas situaciones que de hecho
se presentan, llamadas en doctrina obligaciones indivi-
sibles impropias, imperfectas o irregulares y a las que
nosotros proponemos denominar extraordinarias o excep-
cionales.
Entendemos que el tratamiento de los diversos supues-
tos que pueden presentarse con relacin al cumplimiento
INTRODUCCIN
dI 1'. 'l e tipo de obligaciones constituye un aporte de inters
11111 110 se agota en la enumeracin meramente enunciativa
I I h,s luismos sino que da pie al estudioso a proponer nue-
I hiptesis,
1 ~ l I a l relevancia tiene el anlisis del boleto de compra-
\'1 \11111 - incorporado por la ley 17.711 a nuestro Cdigo
( ; v II Il Jos arts. 1185 bis y 2355- que trajo aparejado ta-
llII\i'," (liferencias doctrinarias respecto a institutos de la
1111'111'1 :tIlCa de la posesin y del dominio.
I':n consecuencia, a travs del examen del presente
1 JII "11 jo 'onfirmamos que el derecho es uno y que la divi-
{,II '1" . <le l se hace es slo con fines metodolgicos.
CAPTULO huMERO
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
1. LA CLASIFICACIN ENTRE DERECHOS REALES Y DE-
RECHOS PERSONALES. - La clasificacin dicotmica de los de-
rechos civiles, en derechos reales y derechos personales
elaborada por Freitas, en relacin a su objeto inmediato,
ha sido, al decir del profesor Gatti, "pasada por alto por
casi toda nuestra doctrina, no obstante que, sobre ella, est
organizada toda la metodologa de nuestro ' Cdigo Civil.
En efecto -agrega-, si bien es cierto que todos los autores
tratan la divisin de los derechos en reales y personales,
lo hacen tan slo como una sub clasificacin de los derechos
patrimoniales; en cambio, la clasificacin de Freitas abar-
ca todos los derechos civiles, tanto los patrimoniales como
los extrapatrimoniales" l.
2. LA CLASIFICACIN DE FREITAS. - El jurisconsulto
brasileo marca el distingo entre los derechos reales y los
derechos personales partiendo de la base de que "la idea ge-
neral de propiedad es amplia, comprende la universalidad
de los objetos exteriores corpreos o incorpreos que cons-
1 Gatti, Edmundo, Teora general de los derechos reales, Bs. As., Abe-
ledo-Perrot, 1975, p. 17.
4 EMMA ADELAIDA ROCCO
tituyen la fortuna o patrimonio de cada uno. Tanto se
entiende por propiedad las cosas materiales, que nos perte-
necen de un modo ms o menos completo, como los hechos
y las prestaciones que se nos deben y que a semejanza de
las materiales tienen un valor apreciable, promiscuamente
representado por la moneda. .
"Tomada la propiedad en este sentido amplio como
complejo de los derechos personales -obligationes- y de
los derechos reales -iura in 1"e- es objeto de lo que llaman
los alemanes teora del patrimonio o derechos patrimo-
niales 2.
"La nocin de derechos reales no es tan extensa, est
respecto a ]a idea general de la propiedad en una relacin
a la de la parte al todo" 3 -de ah que la propiedad es el
gnero y el dominio la especie-o
"Afectar el objeto de la propiedad, sin consideracin
a persona alguna, seguirlo incesantemente en poder de to-
doo de cualquier poseedor, es el efecto constante del dere::'
cho real, es su carcter distintivo" -se refiere al ius perse-
quend-. "Este carcter es opuesto al derecho personal,
que no adhiere al objeto de la propiedad, no lo sigue, sino
se une exclusivamente a la persona obligada -eius ossibus
adhaeret ut lepra cut" 4.
Los derechos reales -seala- slo se conciben en re:..
lacin a "objetos corpreos" -cosas-, que son una especie
de un gI).ero: bienes, que comprenden a stas y a los dems
objetos susceptibles de valor, que no sean objetos materiales
-"objetos incorpreos"- 5.
"En cambio, los objetos inmateriales con valor econ-
mico -bienes- comprendidos en la amplitud del trmino
2 Freitas, Augusto Teixeira de, Consolida9o das leis cilJis, 3" ed., Ro
de Janeiro, 1896, p. LXIX, LXX Y nota 73.
3 Freitas, Consolidaro, p. LXX Y siguientes.
4 Freitas, ob. y Jug. cit. en nota anterior.
5 Frei tas, Augusto Teixeira ue, Cdigo CitAl, Esbo90, Ro ue Jalleiro,
T) pographia Univt'rsal el e Laemmert, 18GO, mts. 319 y 320, y sus notas.
BOI$TO DE OOMP.RAVENTA
5
propiedad -que no son objeto de derechos reales-, los
hechos o prestaciones que se nos deben y que existirn una
vez que fueren cumplidos por un intermediario pasivo de]
derecho" 6, constituyen el objeto de los derechos personales.
Explica que la distincin de derechos reales y derechos
personales no ha sido deducida en consideracin de la
personalidad activa de los derechos, pues la misma es inse-
parable de todos los derechos y por lo tanto la denomina-
cin "derechos personales" slo puede referirse a la perso-
nalidad pasiva. En este aspecto objetivo lo que no se puede
negar es que la personalidad pasiva aparece inmediata-
mente en los derechos personales, ligada por un vnculo
especial, y esto no acontece en los derechos reales cuyos
efectos inmediatos no se ejercen sobre las personas sino
sobre las cosas 7.
En el arto 19 de su EsboQo expresa: "Son derechos
personales los que tienen por objeto inmediato las perso-
nas, aunque mediatamente pueden tener por objeto las
cosas. Son derechos reales los que tienen por objeto inme-
diato las cosas, aunque mediatamente tengan por objeto
las personas", en consecuencia, el objeto del derecho per-
sonal (facultad) son las personas en los actos a prestar, lo
que comprende el no acto o actos negativos 8 y el objeto
del derecho real son las cosas.
En la extensa nota al artculo citado, despus de reafir-
mar que los objetos de los derechos son dos -personas y
cosas materiales-, seala que no hay derecho adquirido
que no tenga por objeto las personas, esto confirma que
la persona, adems de ser elemento permanente como su-
jeto activo, tambin lo es como sujeto pasivo, pues el objeto
inmediato de los derechos es la entrega -por parte de per-
6 Comp. Freitas, Consol.idayo, p. LXXI, y Esboyo, nota a los arts. 317
y 321.
7 Freitas, Consolidayo, p. CVIl y siguientes.
8 Freitas, Consolidaylo, p. CXII.
6 ID.:lMA ADELAIDA ROCCO
sonas- de cosas, o la prestacin -por parte de personas-
de hechos, y su objeto mediato viene a ser esas mismas
cosas yesos mismos hechos (bienes), de ah que el derecho
es personal. Cuando el objeto inmediato de los derechos
son las cosas y su objeto mediato las personas como sujeto
pasivo del derecho y slo por inaccin, estamos ante el de-
recho real, porque el hecho de las personas, y por consi-
guiente las personas son apenas objeto mediato 9.
3. I:.A CLASIFICACIN EN EL CDIGO CIVIL ARGEN-
TINO. - Nuestro codificador consagra en el artculo 497: A
todo derecho personal corresponde una obligacin perso-
nal. N o hay obligacin que corresponda a derechos rea-
les", reproduccin fiel de los conceptos vertidos por Freitas
en los arts. 867 (ius et obligatio sunt correlata) y 868 de su
EsboQo, yen la nota a este ltimo fundamenta el principio:
"No hay obligaciones que correspondan a derechos reales",
al decir: "la obligacin que puede considerarse como co-
rrespondiente a los derechos reales, es general y negativa,
no es el objeto inmediato de esos derechos, cuya existencia
es independiente del cumplimiento de cualquiera obli-
gacin.
"Los derechos personales, por el contrario, tienen por
objeto el cumplimiento de una obligacin determinada,
sin la cual ellos no podran existir. Por consiguiente, la
teora de los derechos personales viene a reducirse a la
exposicin de los principios concernientes a las obligaciones
que forman su objeto".
Las notas al art. 497 y al Ttulo IV del Libro 111 de
nuestro Cdigo Civil, reflejan la inquietud de Vlez por
mostrar las caractersticas diferenciales de uno y otro de-
recho, para ello recurre a Ortoln, quien manifiesta: De-
recho personal es aquel en que una persona es individual-
9 Freitas, E s b o ~ o , nota al arto 19.
BOLErO DE COMPRAVENTA 7
mente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel
en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo
del derecho, o en trminos ms sencillos, un derecho perso-
nal es aquel que da la facultad de obligar individualmente
a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar,
a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel
que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un bene-
ficio mayor o menor" 10, y a Demolombe, que expresa: De-
recho real es el que crea entre la persona y la cosa una
relacin directa e inmediata, de tal manera, que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el
sujeto activo del derecho y la: cosa que es el objeto. Se
llama, al contrario, derecho personal, aquel que slo crea
una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece,
y otra persona que se obliga hacia ella por razn de una
cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacin
se encuentran tres elementos a saber: la persona que es el
sujeto activo del derecho (el acreedor), y la persona que es
el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el
objeto", y agrega: "la causa eficiente del derecho personal
es la obligacin, siempre y nicamente la obligacin cual-
quiera que sea su origen; un contrato, un cuasi-contrato,
un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente del
derecho real es la enajenacin, o generalmente, los medios
legtimos por los cuales se cumple la transmisin en todo o
en parte de la propiedad" 11. Pero, si bien esta ltima carac-
terstica es viable en el sistema del Cdigo francs, en el
cual por el solo ttulo se transmite la propiedad, no 10 es en
el nuestro, que requiere para la transmisin del derecho
10 Ortoln, Jos Luis, Explicacin histrica de las Instituci01les del Em-
perador Justiniano precedidas de una generalizacin del derecho romano, tr.
3" ed., F. D. Prez de Amaya, Madrid, 1847, 1, n
Q
67, p. 148 y siguientes.
11 DemoJombe, c., Cours de Code Napolon, Pars, 1854, IX, n
Q
64,
p. 354.
8 EMMA ADELAIDA ROCOO
real el ttulo suficiente y el modo suficiente de acuerdo con
los arts. 577, 2602 Y 3265 de nuestro Cdigo Civil.
Cabe sealar, que de la nota al Ttulo IV, del Libro III,
los prrafos citados corresponden a Demolombe, los restan-
tes son conceptos de V lez que puntualizan las diferencias
entre uno y otro derecho as: "Los derechos reales com-
pre:gden los derechos sobre un objeto existente; los dere-
chos personales, comprenden los derechos a una prestacin,
es decir, a up objeto que tiene necesidad de ser realizado
por una accin. La persona a la cual pertenece un derecho
real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor [ius
persequendi]; la que tiene un derecho personal no puede
perseguir sino a la persona obligada a la accin o a la pres-
tacin. Cuando muchas personas han adquirido en diver-
sas pocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real,
el derecho anterior es preferido al derecho posterior [qui
prior tempore potior iure] mas el derecho personal ante-
rior no es preferido al derecho personal posterior. .. El
derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa
que es el objeto, no hay intermediario alguno y existe inde-
pendientemente de toda obligacin especial de una perso-
na hacia otra. Por el contrario el que no puede dirigirse
directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de di-
rigirse a una persona especialmente obligada a l por razn
de la cosa, no tiene sino un derecho personal.
"El derecho real supone necesariamente la existencia
actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es
el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho
sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo
en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho
prometido por la persona obligada, no exige necesariamen-
te la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho deba
aplic?rse. El derecho romano no haba formulado cientfi-
BOLErO DE OOMPRAVENTA 9
camente la clasificacin de derechos reales y personales.
La divisin la aplicaba a las acciones" 12.
4. CONFRONTACIN CON LAS FUENTES. EL DERECHO
ROMANO. - En efecto, el derecho romano fij los elementos
de diferenciacin de uno y otro derecho al tratar de las ac-
ciones, as, las Institutas de Justiniano, en el Lib. IV, Tt. VI,
prr. 19, expresan: "La divisin principal de todas las
acciones deducidas, ya ante jueces, ya ante rbitros, por
cualquier objeto que sea, las distingue en dos clases a saber:
reales y personales -'aut enim in rem sum, aut in perso-
nam'-.
"En efecto, u obramos contra alguno, que ya por con-
trato, ya por delito, ya de otro modo, est obligado para
con nosotros, y para esto tenemos acciones personales (ac-
tiones in personam'), cuya conclusin es que es preciso que
el adversario nos d lugar o haga por nosotros alguna cosa,
o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno
que de ningn modo nos est obligado, pero contra el cual
suscitamos una controversia relativamente a una cosa, y
para este caso se han establecido las acciones reales ('actio-
nes in rem sum'); por ejemplo, si uno posee una cosa cor-
prea que Ticio pretende ser suya, mientras el poseedor
sostiene ser l propietario de ella, siendo las conclusiones
de Ticio que la cosa es suya su accin es real (in rem actio
estro
Advertimos, pues, que el texto de las Institutas preci-
tado, es el que corresponde al penltimo prrafo de la nota
al Tt. IV, Lib. III Y no el del Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7
9
,
Ley 25, De obligat. et act, que menciona V lez Srs-
field. Dicha ley tambin divide a las acciones en perso-
nales (condictio) y reales (vindicatio).
De los textos romanos surge que, si bien en ellos no
12 Nota al Tt. IV, Lib. IIl.
10 EMMA ADELAIDA ROCCO
consta la expresin ius in re, a travs de la terminologa
actio in rem (vindicatio) que corresponda al derecho real,
y que se ejerca erga omnes, directamente sobre la cosa con
independencia de todo intermediario; y actio in personam,
correspondiente a la obligatio y que se daba contra la per-
sona directamente obligada -obligatus-, fluye la nocin
de los derechos reales y personales.
5. LA GLOSA. EL DERECHO CANNICO. - Fundn-
dose en las acciones, los comentadores del derecho romano
distinguieron el ius in re (derecho real) y el ius in perso-
nam u obligaciones (derecho personal), expresiones que
aparecen en el Brachylogo o Corpus Legem -compendio de
derecho compuesto en Lombarda en el siglo XII, cuyo autor
es desconocido- 13.
Los canonistas introdujeron en el Corpus Iuris Cano-
nici una nueva expresin, ius ad rem -ajena por completo
a las fuentes romanas-, que pronto fue adoptada por los
escritores para sustituir la de ius in personam 14,
As, al decir de Huber, el ius in re es la facultad que
compete al hombre sobre una cosa sin consideracin a de-
terminada persona y el ius ad rem es la facultad que nos
compete sobre otra persona para que nos d o haga algo 15.
El ius in rem se estableca directamente sobre la cosa
y se adquira por la tradicin misma de sta, y daba a su
titular la accin real de reivindicacin; el ius ad rem otor-
gaba al titular la facultad, para que en virtud de ese ttulo
exigiese que otro le hiciera tradicin de una cosa, y conce-
da al titular una accin contra una persona para obtener
la cosa (ad rem) debida 16, es decir, se daba para exigir el
13 Freitas, Consolida9o, "Introduccin", p. CLXVI; Gatti, Teora, p. 2(,
14 Comp. Freitas, Consolida9io, p. CLXVI.
15 Huber, Ulrici, De .iure civitatis, 3 ~ ed., Franequerae, 1694, p. 405.
16 Ver Ferraris, Lucii, voz lus, Iustitia, en "Bibliotheca Cannica Jur-
dica, Moralis Venetiis", 1770, nt,> 45, 47.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 11
cumplimiento de la obligacin del cual iba a resultar la crea-
cin de un derecho real. As, por ejemplo, si A vende a B
una cosa, mientras B no pague el precio y no se le haya
hecho tradicin de la misma, A tiene un derecho real sobre
ella y B un derecho personal emergente del contrato de
compraventa.
6. DOcrRINA MODERNA. - Estos preceptos sIrvIeron
de base para que en el siglo XVIII Pothier expresara: "El
ius in re es el derecho que tenemos sobre una cosa por el
cual ella nos pertenece, al menos en ciertos aspectos. El
ius ad rem, es el derecho que tenemos, no sobre la cosa, sino
solamente en relacin a la cosa, contra la persona que ha
contrado para con nosotros la obligacin de drnosla" 17,
Savigny manifiesta que la diferencia entre ambos tipos
de derechos "depende, de establecer si la cosa en s misma,
independientemente del acto de un tercero, constituye el
objeto de nuestro derecho o si nuestro derecho solamente
est dirigido, inmediatamente, al acto de un tercero, como
objeto sometido a nuestro imperio, aun cuando este hecho
tienda a procurarnos el derecho sobre una cosa, o el goce
de ella" 18.
Mourlon vierte conceptos similares al distinguir el de-
recho real del derecho personal, destacando que el primero
"es un derecho adquirido, establecido desde ahora sobre
una cosa; el derecho personal es un ttulo para tener la
cosa, un paso (acheminement) hacia el derecho real. As,
cuando yo soy propietario, tengo un derecho adquirido
sobre la cosa; mi derecho es real. Si alguno est obligado
a hacerme propietario de una cosa que me propone adqui-
rir, tengo ttulo para adquirir esa cosa: mi derecho es per-
17 Pothier, Robert, Oeuvres, Trait du domaine de propriet, )1.\\ ed., ano-
tada por M. Bugnet, Pars, 1861, IX, nt,> 1, p. 101.
18 Savigny, Fri edrich Carl von, System des heutigen romischen Rechts, Ber-
ln, 1840, 1, prr. 56.
12 EMMA ADELAIDA &QCCO
sonal; ser real, al contrario, cuando mi deudor me hubiera
procurado, por la ejecucin de su obligacin, el derecho
que me prometi" 19.
Unger, dentro de la doctrina germana, precisa: "El
carcter real de un derecho (Dinglichkeit) es la calidad
del mismo de tener por objeto inmediato una cosa corporal
. .. El derecho real no requiere para su existencia, aun
cuando para su establecimiento, dentro de ciertas Circuns-
tancias, puede ser necesario, una relacin obligatoria espe-
cial relativa a una persona determinada. El derecho real
existe as y es ejercido sin consideracin a una determinada
persona" -agrega- "sobre toda tercera persona, recae el
deber de reconocer el derecho real y de no perturbar al
titular en el ejercicio del mismo" lO,
La caracterstica del derecho real es el imperio jur-
dico inmediato sobre una cosa corporal. Pero, el imperio
que se ejerce sobre una cosa, puede ser simplemente fsico,
de tal modo que la relacin establecida sobre ella se tra-
duzca en un nuevo hecho. La posibilidad que paralela-
mente al imperio jurdico sobre la cosa, exista tambin el
imperio fsico sobre ella, es decir, la relacin de poder in-
mediato de hecho, o sea, la posesin, explican cmo al lado
de los derechos reales pueden figurar esta ltima y la usu-
capin 21.
"El derecho de una determinada persona, segn- el
cual puede exigir ciertas prestaciones relativas a hechos
que se le deben y que revisten un valor patrimonial o que
pueden reconducir a l, se llama derecho de crdito (forde-
rungsrecht); tambin derecho personal (ius in personam)
en oposicin a los derechos reales (ius in re) 22 -agrega-
19 Mourlon, Frdric, Rptitions crites sur le Code Civil, 1 2 ~ ed., por
Demangeat, Pars, s/d, 1, n
Q
1335.
20 Unger, Joseph, System des oesterreichischen allgemeinem Priootrechts,
5 ~ ed., Leipzig, 1892, 1, p. 514-516, prr. 61.
21 Cfr. Unger, System, 1, p. 515.
22 Unger, System, 1, p. 540.
BOLErO DE OOMPRVENTA 13
este vnculo jurdico, que enlaza a acreedor y deudor; esta
relacin jurdica especial, en la cual se encuentran mutua-
mente estas personas, se llama obligatio, y en tanto que se
llama al derecho de crdito (forderungsrecht), tambin de-
recho de las obligaciones, del mismo modo, se denomina
al deber del deudor, obligacin" 23,
Obligatio, palabra tomada del derecho romano y que
dentro del vocabulario germnico es utilizada en sentido
especfico, para designar la obligacin que pesa sobre el
deudor en virtud de una relacin jurdica, es propia de los
derechos personales, en oposicin a la expresin de sentido
amplio, Verpflichtung negativa (obligacin negativa) que
corresponde a los derechos reales 24,
Wachter afirma que la diferencia ms importante y
decisiva respecto a los dos derechos la constituye su objeto
inmediato, as, "cuando una cosa est sometida directamente
al imperio (herrschaft) y a la voluntad (willen) de una per-
sona, el derecho es real. En cambio, cuando su objeto
inmediato consiste en una prestacin que en virtud de cau-
sas determinadas debe cumplir una persona, el derecho es
personal o creditorio (personliches o forderungsrecht). La
distincin se precisa por el objeto del derecho, por la inter-
vencin o no intervencin de una persona que acta como
sujeto pasivo individualmente determinado" 25,
El profesor Allende expresa: "El derecho real es un
derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas,
sustancialmente de orden pblico, establecen entre una
persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto)
una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a
la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cual-
quier acto contrario al mismo (obligacin negativa), na-
23 Unger, Sus/em, 1, p. 54l.
24 Ver en este sentido, Unger, System, 1, p. 541.
25 Wchter, II IIndlIch des im Kiinigreiche lViirttemberg geltenden Pri-
valree/lls, Stuttgart, 1Ii42, 11, P'u-r. 46.
14 EMMA ADELAIDA ROCCO
ciendo para el caso de violacin una accin real y ql.le otor-
ga -a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi
y al ius preferendi" 26.
El profesor Gatti distingue a los derechos reales y
derechos personales, como poderes y facultades respecti-
vamente, al decir: "El derecho real es concebido como un
poder jurdico de una persona sobre una cosa, sin relacin
a persona determinada, y, por consiguiente, solamente con
relacin a la totalidad indeterminada de las dems personas
que estn sujetas al deber genrico de respetar el derecho
real, abstenindose de realizar cualquier acto contrario al
mismo; mientras que el derecho personal, es construido
conceptualmente como una facultad jurdica de una per-
sona, en cuya virtud ella puede exigir de otra persona (de-
terminada) un comportamiento determinado, es decir un
hecho (consista ste en una accin o en una omisin)" TI.
26 Allende, Guillermo L., Panorama de derechos reales, Bs. As., La Ley,
1967, p. 19.
27 Gatti, Teora, p. 99, 53, 54 y 19.
CAPiTULO II
INTRODUCCIN A LA DIVISmlLIDAD
E INDIVISIBILIDAD
1. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN EL DERECHO RO-
MANO. - El derecho romano se refera a la obligacin como
un vnculo jurdico que liga al deudor, constrindole a
desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor.
Las Institutas de ]ustiniano 1 definen a la obligacin,
desde el punto de vista del deudor al decir: "La obligacin
es el vnculo jurdico que nos constrie en la necesidad de
pagar alguna cosa segn el derecho de nuestra ciudad",
("obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringitur
alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura")
y Paulo en el Digesto 2 lo hace desde el punto de vista del
acreedor: "La substancia de la obligacin no consiste
en que se haga nuestra una cosa corprea o servidumbre,
sino en que se constria a otro a darnos, a hacernos, o a
prestarnos alguna cosa" ("obligationum substantia non in
eo consistit, ut aliquod corpus ~ s t ' l ' U m aut servitutem nos-
tram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum ali-
quid, veZ faciendum, vel praestandum").
1 Institutas, Lib. IlI, Tt. 13, Proemio.
2 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, ley 3, Proemio.
16 EMMA ADELAIDA ROCCO
2. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN LAS LEYES DE P AR-
TIDAS. - Las Leyes de Partidas toman el concepto de obli-
gacin dado en las Institutas y expresan: '" "quiere tanto
decir, como ligamento que es fecho segn ley e segn na-
tura. El que la face finca obligado por ella, de guisa que
maguer el non la quiera cumplir lo pueden apremiar por
lla e facergela cumplir" 3.
3. CONCEPTO DE OBLIGACIN EN LA DOCTRINA MO-
DERNA. - Para Aubry-Rau la "obligacin es la necesidad ju-
rdica en virtud de la cual una persona es constreida, con
respecto a otra, a dar, a hacer o a no hacer una cosa" 4.
Puchta, discpulo de Savigny, la define como "la rela-
cin jurdica por medio de la cual una persona (acreedor,
creditor) tiene un derecho (crdito) a un hecho de un ter-
cero (deudor, debitar r 5.
La doctrina italiana, bajo la influencia de las ideas ro-
manas, la denomina "vnculo jurdico entre dos o ms per-
sonas determinadas, en virtud del cual, una o varias de ellas
(deudor o deudores) quedan sujetos respecto a otra o a
otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna
cosa" 6.
A travs de las distintas definiciones de obligacin
advertimos claramente la influencia del derecho romano,
que al decir de Lomnaco, "ha servido de arquetipo al
derecho moderno" 7.
3 Partida Tt. 12, ley 5.
4 Aubry, C. y Rau, C., COtlTS de droit civil ed., Pars, 1897,
n, prr. 296.
5 Puchta, Jorge, Pandekten, con notas de Rudorff, Leipzig, 1871, prr.
219.
6 Ciorgi, Jorge, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, ed.,
tr. Revista Ceneral de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, Reus, 1928, vol.
1, p. 11.
7 Lomnaco, C., Il diritto civile italiano: Le obligazioni nel dirtto ciwle
italiano, parte dcima, dirigido por Fore Brugi, Npoles-Turn, 1924, 1, p. 7.
BOI.ETO DE COMPRAVENTA 17
4. ELEMENTOS. - De los tres elementos que hacen
a la esencia de la obligacin: 1) sujetos: entre los cuales
se forma la relacin; 2) vnculo jurdico (iuris vinculum):
deber de cumplir la prestacin; 3) prestacin: nos vamos
a detener en este ltimo, que constituye el objeto de la
obligacin, pues "la substancia de la obligacin no consiste
en que se . haga nuestra una cosa corprea o servidumbre,
.sino que se constria a otro a darnos o hacernos o a pres-
tarnos alguna cosa" 8. En consecuencia, la prestacin pue-
de traducirse en un dare, facere o praestare 9.
El vocablo dare indica la prestacin consistente en el
traspaso al acreedor de .la propiedad o un derecho real so-
bre la cosa.
F acere implica un acto o hecho del hombre o tambin
un hecho negativo o de abstencin (non facere).
Praestare (prae stare: responder de algo) alude al con-
tenido de la obligacin en general, ya consista en un dare
o en un facere o en ninguna de ambas cosas, cual ocurre en
el caso de la asuncin de una garanta, entendindose de
esta forma el trmino prestacin en sentido amplio que
abarca toda actividad humana susceptible de constituir el
objeto de un derecho 10.
V lez, inspirado en la definicin de obligacin dada
por Aubry-Rau, en el arto 495, expresa: "Las obligaciones
son: de dar, de hacer o de no hacer", y tomando como
fuente el arto 871 del Esbor;o de Freitas y a Ortolan, cuyas
ideas expone en la nota al artculo mencionado, consagra
que la prestacin es el objeto de la obligacin.
Ortoln, con lenguaje claro y preciso, se refiere al te-
ma diciendo: "El objeto inmediato de toda obligacin es
8 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, ley 3, Proemio.
9 Gayo, 4, 2.
10 Cfr. Juan, Derecho romano. de derecho priva-
do, ed., Barcelona, 1965, p. 357; en el mismo sentido Pea Cuzmn, Luis
A. y A.rgcJlo, Luis R., Derecho rVllIallO, Bs. As., Tea, 1962, n\> 302, p. 176.
18 EMMA ADELAIDA ROCCO
siempre una accin a exigir de una persona, tomando la
palabra accin en su acepcin ms general, accin de dar,
de suministrar, de hacer o de abstenerse. Las cosas que
deben darse o suministrarse no son el objeto de la obliga-
cin, sino en segundo orden, en ltima lnea, porque final-
mente es a ellas que uno quiere y que uno debe llegar. Los
jurisconsultos romanos haban sentido esta verdad y Paulo
lo expresa en estos trminos: CObligationum substantia non
in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem
nostram sed ut alium nobis obstl'ingat ad dandum
aliquid, vel faciendum, vel praestandum'" 11.
Vare, facere, son tres palabras cuya reunin
era sacramental en las frmulas del derecho romano, para
abrazar en toda su generalidad, el objeto posible de toda
obligacin. Vare, transferir la propiedad romana; facere,
cumplir un hecho, o un sufrir, abstenerse; praestare, sumi-
nistrar, procurar una ventaja, una utilidad cualquiera. Es-
tos dos ltimos trminos, son de la ms grande extensin;
facere, podra, en el fondo, comprenderlo todo; y praestare
tambin, porque comprende toda suerte de ventajas a pro-
curar: cosas corporales, derechos, hechos positivos o nega-
tivos, no importa. De donde el trmino general de pres-
tacin" 12.
Windscheid expresa que el contenido de la obligacin
es la prestacin (Leistung) que puede ser positiva o negati-
va, es decir, consistir en una actividad (Thun) o en una omi-
sin (Unterlassen). Las ms importantes son las positivas
11 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, De obligo et actis, 3, pI'., Paulo.
12 Ortoln, Explicacin histrica, 1, n
Q
68. Vlez por error cita en la
nota al art. 495 el n
Q
69. La "Gnralisation du droit rornain", que es
parte de la obra citada, fue publicada tambin bajo el titulo La clave del de-
recho o sntesis del derecho, tr. F. de la Puente y Apecechea, Sevilla, 1845.
Ver cap. V, Prestacin.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 19
y entre stas las que en sentido estricto se resuelven en una
dacin (ein geben), como la obtencin de la propiedad.
Agrega que "la prestacin puede ser una mezcla de acciones
y omisiones o de varias especies de la actividad" 13.
13 Windscheid, Bernardo, Lehrbuch des Pandektenrechts, ed., Frank-
furt arri Main, 1908, IT, prr. 252.
CAPTuLo III
DIVISIBILIDAD E INDffiSIBILIDAD
A) Las fuentes
1. LAS FUENTES DEL CODIFICADOll. - En el campo
de las obligaciones divisibles e indivisibles, V lez Srsfield,
!lpartndose de los principios sustentados por el Cdigo
de Napolen y por los cdigos europeos y americanos, ex-
presa en la nota al Ttulo XII, . "De las obligaciones divisi-
bles e indivisibles", Seccin 1, del Libro II in fine " ... nues-
tros fundamentos sern nicamente las Leyes de Partida y
el derecho romano, donde se hallan los verdaderos princi-
pios de esta materia", en efecto, a travs de las notas a
los artculos que conforman los Captulos 1 y II del Ttulo
mencionado supra, observamos que nuestro codificador nos
remite a las fuentes (citando tambin a Savigny, Freitas
y Maynz) de que se ha servido para el tratamiento de este
tema.
Pero es importante advertir, en esta materia, la posi-
cin netamente romanista de Vlez, demostrada en las adi-
ciones hechas a la obra del catedrtico de Guatemala, Jos
Mara Alvarez 1, Instituciones de derecho real de Espaa,
1 Ver Molinari, Diego L., Bases y formaci6n del espritu jurdico de
Dlllnuzcio V lez Srsfield, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, "Anales",
Uso As.: Con. 1920, t. XX, p. 335 y ss., p. 14, nota 1, y p. 20, nota 1.
22 EMMA ADELAlDA ROCCO
publicada en Buenos Aires en 1834, principalmente en el
Apndice, "De las obligaciones dividuas e individuas", ar-
tculo 19: "De las obligaciones indivisibles por su natura-
leza", y arto 29: "De las obligaciones indivisibles por dere-
cho"; mucho antes de tener acceso a las obras de Savigny
y de Freitas 2.
2. DERECHO ROMANO. - Ha querido reducirse mu-
cho la del derecho romano alegando, desde luego
que sus normas no contienen una nocin de indivisibili-
dad 3, pero es en el derecho romano, precisamente en el
Digesto -coleccin de textos tomados de las obras de los
juristas clsicos (desde el republicano Quinto Mucio Sce-
vola, de una generacin anterior a la de Cicern, al tardo
Aurelio y Arcadio Carisio, magster libellorum, del siglo IV
d.C.) y dispuestos en cincuenta libros- donde encontramos
. diversas disposiciones que resuelven problemas concretos
en materia de indivisibilidad sin constituir un principjo
general
. Cabe advertir, sin embargo, que esas disposiciones
confusas y contradictorias debido -al decir de Bonfante-
a la obra de los glosadores y a las interpolaciones realiza-
das, convirti el tema de la divisibilidad y de la indivisi-
bilidad en un galimatas inextricable que se proyect,
cual sombra siniestra, en las doctrinas posteriores.
En efecto, el principal error estriba en considerar 1fi
divisibilidad y la indivisibilidad respecto ala cosa consi-
derada en s misma, que es el objeto mediato de la obliga-
cin, prescindiendo de la prestacin que es el objeto inme-
2 Ver LafailJe, Hctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs.
As., Ediar, 1950, vol. II, n
Q
1084, p. 192; Busso, Eduardo, Cdigo Civil ano-
tado, Bs. As., Ediar 1951, t. IV, n
Q
19, p. 530.
3 Gicrgi, Teora, vol. I, n
Q
242, p. 217.
BOLETO DE OOMPRA VENTA 23
diato de la misma. As, Paulo, en el Digesto, Lib. 45, Tt. 1,
Ley 2, pro 1, citado por Vlez en la nota al art. 667, Cd.
Civil, expresa: "U nas estipulaciones consisten en dar y otras
en hacer. Y de todas stas algunas admiten la prestacin
de partes, como cuando estipulamos que se den diez; otras
no lo admiten, como aquellas que por naturaleza no admi-
ten divisin, como cuando estipulamos las servidumbres de
va, paso o conduccin; algunas admiten ciertamente por
naturaleza la dacin de una parte; pero, si no se da la tota-
lidad, no se cumple la estipulacin, como cuando en general
estipulo un esclavo, o un plato o un vaso. Porque si se
hubiera entregado parte de Stico, an no se habr verifi-
cado en parte alguna la liberacin de la estipulacin, sino
que o se puede reclamar inmediatamente, o est en suspen-
so hasta que se d otro esclavo ... "
No obstante, a travs de algunos textos aislados pode-
mos hallar un ntido concepto de la indivisibilidad, de
tal modo que Freitas, como veremos ( 14), en la nota
al arto 984 del Esbor;o, se basa en ellos para apartarse del
sistema francs. As, Ulpiano, en el Digesto, Lib. 45, Tt. 1,
Ley 72, De verbo obligat., afirma: "No se dividen las esti-
pulaciones de las cosas que no admiten divisin, como las
servidumbres de va, paso, conduccin, acueducto, y de las
dems. Yo opino lo mismo tambin si alguno hubiera esti-
pulado que se haya de hacer alguna cosa, por ejemplo, que
se entregue un fundo, que se cave una fosa, o que se fabri-
que una casa, o que se -hagan trabajos, o alguna cosa seme-
jante a stas, porque la divisin de estas cosas vicia la esti-
pulacin . .. ", equipara la tradicin de un fundo (fundum
tmdere) con la de hacer una fosa o construir una casa, de
ello se infiere que la obligacin de entregar una cosa cierta
es indivisible.
El Digesto, al tratar sobre la forma en que deben res-
tituirse los depsitos de cosas indivisibles cuando uno de
24 EMMA ADELAIDA ROCOO
los herederos del depositante reclama, expresa: " ... Pero
si son cosas que no pueden , dividirse, deber entregarlas
todas, habindosele de dar por el reclamante fianza sufi-
ciente sobre lo que excede a su parte; mas, no mediando
fianza, debe depositarse la cosa en el establecimiento de
depsitos, y quedar libre de toda accin el depositario" 4.
Cabe sealar que Ulpiano, en la Ley 3, Ttulo VI, Li-
bro XIII, del Digesto, citado por nuestro codificador en la
nota al arto 679 del Cd. Civil, dice: "El heredero del que
recibi en cotnodato, es demandado con arreglo a la parte
en que es heredero, si no tuvo acaso facultad para restituir
toda la cosa, y no lo hiciera; porque entonces es condenado
por el todo, cual si esto conviniera al arbitrio de un juez
bueno", en este texto aparece la divisibilidad petitone y la
indivisibilidad solutione (cfr. nota al arto 984 del Esboyo
de Freitas).
3. LAS PARTIDAS. - Ante la diversidad de derechos
imperantes en Castilla y Len a mediados del siglo xni,
Fernando III, el Santo (1217-1252), otorga como ley a las
ciudades que reconquista en Murcia y Andaluca el viejo
Cdigo visigodo -llamado Lber iudcorum o Forum iudi-
cum, traducido con el nombre de Fuero Juzgo (juzgado
por el que se juzga)- que en gran parte se inspiraba en el
derecho romano teodosiano.
El monarca mencionado propone la redaccin de un
libro de leyes que sirviera para formar una recta concien-
cia jurdica, obra que no llega a realizar.
Su hijo Alfonso X, llamado el S a b i ~ (1252-1284), re-
funde el Fuero Juzgo con otros textos de fondo consuetu-
dinario y con preceptos romanos y forma el Fuero Real que
concedi a cada na de las ciudades para lograr, indirecta-
mente, la unidad jurdica en su reino.
4 Digesto, Lib. XVI. Tt. III, ley 1, prr. 36, Depo6iti vel contra.
BOLETO DE COMERA \'ENTA 25
Posteriormente, redacta el Libro de las Leyes, O Par-
tidas, recogiendo en sucesivas revisiones, ntegramente el
sistema jurdico de los glosadores y canonistas, con olvido
casi absoluto del viejo derecho castellano.
Las Partidas sufrieron cuatro redacciones, pero es es-
pecialmente a partir de la tercera, realizada en fecha des-
conocida pero probablemente bajo el reinado de Fernan-
do IV (1295-1312), cuando se divide en siete partes o par-
tidas, que constituyen un tratado completo de todo el de-
recho, fundamentalmente del comn, que aun sin fuerza
legal, pues se aplicaban como subsidiarias de la legislacin
real y popular, inspiraron las decisiones del Tribunal Supre-
mo del rey y formaron la mentalidad de los :nuevos juristas.
En el siglo xv circulan copias de las distintas redaccio-
nes de las Partidas, con grandes diferencias en el texto;
es por ello que Gregorio Lpez prepara una edicin, que
revisada y enmendada por el Consejo Real, se imprime con
carcter oficial en 1555. De este modo, aunque su texto
no es el redactado por Alfonso X, posee al menos una fijeza
que excluye toda clase de dudas 5.
El texto de las Siete Partidas que va acompaado por
una extensa glosa de Gregorio Lpez, sumamente aprecia-
da por los juristas, sirvi tambin de base para la redaccin
de los arts. 667 al 689 de nuestro Cdigo Civil, as, la Par-
tida 6'\ Tt. XI, ley 2, citada al pie del arto 669 prohbe la
divisin de las cosas cuando stas, por la alteracin de sus
formas, puedan llegar a desaparecer o a ser menos tiles o
productivas al decir: " ... que si aquella cosa de que fue
fecha la manda, fuere atal, que se pueda partir sin dao,
e sin mal esta<;a della, deue el heredero tomar deIla su
parte; mas si fuesse cosa que non pudiesse partir, assi como
sieruo, cauallo, o libro, o otra cosa semejante, entonces
deuenla apreciar, e del precio della deue tomar el here-
5 Conf. Garda-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol,
Madrid, 1971, t. 1, p. 90, 394, 404.
EMMA ADELAIDA ROCC
dero la su parte ... ", en concordancia con lo dispuesto en
la Partida Tt. XV, ley 10: " ... E porende. quando el
visse [el juez] que alguna casa, o via que deuia ser
partida entre ellos [herederos], se menoscabara mucho
por fazer muchas partes de ella, bien puede mandar que
la aya toda el uno, o los dos. E puede fazer obligar, a
aquel, o a aquellos que las ouiren, que den por su parte
a cada vlo de los otros tantos marauedis, quanto el asma-
re que podran valer las sus partes, que auian en aque-
lla casa, o e aquella via, si partida fuesse. Esso mismo
deue fazer en las cosas que son atales, que se non pueden
partir segund natura guisadamente, assi como cauallo, o
otra bestia; ca deuelo apreciar, quanto vale, e darlo al
uno, e mandarle, que segund aquel apreciamiento, que
de su parte a cada vno de los otros en dinero; e los he-
rederos . son tenudos de fazet lo que les el juez mandare
en esta razn ... " Gregario Lpez en la glosa a este prra-
fo de la ley seala " ... jams debe la divisin verificarse de
tal suerte que el patrimonio quede reducido a la nuli-
dad. .. con mayor razn si se tratare de caballo, buey u
otra cosa parecida, ... dice lo mismo de l.a nave, censu-
rando el proceder de Fabio Laben que debiendo en vir-
tud de un tratado recibir la mitad de las naves del rey
Antocho a quien haba vencido, hizo que se dividiera
cada una por mitad destruyendo de esta suerte la armada
de su contrario, segn Valerio Mximo".
La Panida Tt. XIV, Leyes: 1, 2, 3 respectiva-
mente establecen " ... el debdor... quando paga la deb-
da. .. finca libre ... de la obligacin en que era obli-
gado, porque lo duan dar, o fazer." Pagando ame lo que
deue, es libre de la obligacin en que era, por lo que
deuia dar o fazer". . . "Pagamiento de las debdas deue
ser fecho a aquellos que las han de recibir e deuese fazer
de tales cosas, como fueron . puestas, et prometidas en
el pleyto cuando lo fizieron, e non de otras" el glosa-
BOLETO DE COMPRAVENTA 27
dar aade, con respecto al modo del pago, que debe
hacerse por el total: el acreedor no puede ser obligado
a aceptar una parte de la deuda, principios stos que
concuerdan con lo dispuesto por el arto 673 . de nuestro
Cdigo de fondo.
. El concepto que la obligacin de entregar cosas cier-
tas es indivisible se halla consagrado en la Partida
Tt: II, ley 5, al decir: "Murindose alguno, a quien oues-
sen prestado cauallo, o otra cosa semejante desta, tenudo
es de lo tornar su heredero, a aquel que lo emprest. E
si por auentura los herederos muchos fuessen, qualquier
dellos, que aya aquella cosa, es tenudo de la rendir a aquel
cuya era o a sus herederos", citado por Vlez, en la nota
al arto 68l.
En la Partida Tt. XXIII, ley 5'!- y ley se pone
de manifiesto el carcter esencialmente indivisible de las
servidumbres reales prediales " ... servidumbre que ouiesse
una casa en otra, o un campo en otro" (ley Y "Pla-
ziendo a algun ame, de otorgar seruidumbre en su casa,
o en su heredad, a edificio o a heredamiento de otro, si
despus de tal otorgamiento como este, se muriesse aquel
a quien fuesse fecho, maguer dexasse muchos herederos,
cada uno dellos puede demandar toda la seruidumbre.
E esto es, porque la seruidumbre non se puede partir. E
porende, non podra cada uno demandar su parte aparta-
damente ... " (ley 9'!-), citadas al pie de los arts. 683 y
686, Cd. Civil. .
La Partida 3'\ Ttulo XXXI, ley 10, seala: " ... Pero
si muchos fueren seores de un edificio, o de vna heredad,
a que quieran poner seruidumbre, todos la deuen otor-
gar cuando la ponen. E si por auentura la otorgassen al-
gunos e non todos, aquellos que la pussiesen non la pue-
den despus contrastar, que la non aya aquel a aquien
la otorgaron. Mas los otros, que la non quisieron otor-
rar, . bien la pueden contradezir, cada vno deUo, tambin
28 EMMA ADELAIDA ROCCO
por la su parte, como por la de los otros que non la
garon. Ca ninguno de los . otros non es obligado a la
seruidumbre por el otorgamiento de los otros, nin les em-
pesce. Pero si despus desso la quisiessen otorgar, e con-
sentir aquellos que lo contradizen, valdra, tambin como
si la ouiessen de primero otorgado todos de so vno", es
decir que si los primeros que consintieron han dejado de
existir, o enajenaron las porciones que les correspondari,
antes del consentimiento de los ltimos, debern en este
caso prestarlo los nuevos socios o herederos de los difun-
tos, de lo contrario sera de ningn valor. Esta ley sirvi
de fuente a nuestro arto 684.
Cabe advertir que son frecuentes los errores de copia
y de impresin en las numerossimas citas de leyes, cdi-
gos y obras de derecho que V lez puso al pie de los ar-
tculos de los manuscritos de su proyecto.
Prueba de ello son las diferencias existentes entre
las notas de la edicin de Nueva York, y las que aparecen
en los borradores, diferencias que se deben a errores de
aquella edicin y a ttulo ilustrativo, en el tema que nos
convoca, mencionaremos la nota al arto 688, que en la
edicin oficial cita: ley 18, Tt. XXXI, Partida en tanto
que en los originales aparece citada la ley 18,.Tt. XXXI,
Partida 6, que es lo correcto ya mencionada por V lez
6 Ley 18. Coma el t)fI() de los compaeros puede ganar la Seruidumbre
para si, usando della sin su compaero. Comunalmente (82) auiendo algunos
omes casa, o heredamiento, a quien deuiesse otro edificio, o heredad, seruidum-
bre; si partiessen entre si aquella cosa que ouieren de consuno, e despues
el vno dellos vsasse de aquella seruidumbre, que auian ante amos, e el otro non
vsasse della por tanto tiempo, como diximos en las leyes (83) ante desta,
por que pierden los omes las seruidumbres; perderla y a porende. E non se
podria aprouechar del tiempo que el otro vsara: (q) porque non era su Per-
sonero, nin vsaua de aquella seruidumbre por el : mas si non partiessen la
cosa, que . era comunal entre ellos, en que auian la seruidumbre, bien tema
pro el vso del vno al otro (84). E esto es, porque ante que sea partida la
cosa, es la seruidumbre vna. E usando el vn compaero della, en saluo fin-
caua al otro (85) su derecho; mas despues que la cosa parten, nqn es assi.
(Ley 18 de la Partida 3a, ttulo XXXI.)
BOLETO DE COMPRAVENTA 29
en el Apndice de las InStituciones de" derecho real de
Espaa de Jos Mara Alvarez, al tratar de las obligacio-
nes dividuas e individuas en el prr. 858, p. 377
B) Doctrinas
1) Dumoulin
4. LA OBRA. - Posteriormente, estas soluciones ais-
ladas dieron origen al nacimiento de doctrinas que apun-
taban a establecer una regla que desentraara .el problema
de obligaciones divisibles . e indivisibles, verdadero le-
cho de Procusto para los juristas que emprenden su estudio.
(82) Conc. 1. 6. . 1. D. quemad. sero. amit., y vase all tambin lo
que deber decirse, en el caso de ser el prediO serviente el que pertenezca
varios condueos, y de haberse pwcedido entre estos la particion del mismo,
con otras notables cuestiones que propone Alberic . siguiendo Jacob. de Raven.
(83) L. 16. de este tito
(q) porque non es agora su compaero, nin usaba etc. Acad.
(84) Aad. 1. 16. verso quod si plurium, D. quemad. servit. amito
(85) Asi, pues, en las cosas que se poseen pro indiviso, se verifica
que retiene uno conserva por medio de sus condueos los derechos que
por si habra ya perdido, como en el caso de la 1. 20. D. quemad. servo amit.,
y V. Abb. cap. de quarta, de praescript., col. 6., y lo anotado por Bald.
la 1.27. C. de inofic. testam., col. 2., y Bart. la 1. 25. D. de testam. tutel., y
V. 1. alterius, y all Bart. D. de admin. tut. et curat., y 1. 1. y all Bald. C.
si in commun. eademq. causo in integro resto post., y vase sobre el particular
lo anotado por Bald. la autent. nisi rogati, c.ol. ult. verso item quoero, C. ad
Trebell., y lo que dice l mismo sealadamente en el cap. 1. col. 3. princ.
quib. modo feudo amit., la glos: y Bald. cap. 1. de duob: fratr. de benelic.
invest., con lo que se lee en la 1. 3. 8. D. de Carbono edict., 1.0 anotado
por la glos. y Bart. la 1. 3. D. de condict. ob turp. caus., y acerca la unidad
homogeneidlld entre los individuos de una misma comunion y los efectos de
aquella, V. lo que se lee en el cap. 22. y la glos. all causo 11. cuest.3., y
V. Franc. Balb. en su trato praescript., fol. 43. col. 3. verso quarto quaero
Felin, cap. 1, col. 3, de praescript., y acerca de los clrigos que tienen
comunes con los legos, V. Specul. tit. de cleric. coniugat., verso quid si cle-
ricus, y vase tambin, como digno de notarse, lo que espone Alex. consil.
122. col. 3. vol. '1. ; pudiendo encontrarse varias especies de mucha . utilidad
en los pasages (lil e se dejan citados, y que n sin largo trahajo se ha logrado
reunir. .
30 EMMA ADEI..AIDA nocoo
As, en el siglo XVI, Carlos Dumoulin (1500-1566)7,
firmaba sus escritos en latn, "Molineaus", por lo cual su
nombre suele traducirse errneamente "Malina o Moli-
neo" 8, escribi Extricatio labyrinthi dividui efi individui,
o sea la manera de desenredar el laberinto de lo divisible
y de lo indivisible. Propu'so para sortear ese laberinto el
auxilio de "diez claves y tres hilos" ("decem claves. .. efJ
tria veluti thesei fila . . . "), que sirvieran de gua al lec-
tor -como las que Ariadna haba entregado a Teseo, para
salir del laberinto de Creta, luego de matar al Minotau-
ro-, para poder dominar el correspondiente "turbulentior,
profundior et periculosior pelagus", pues sostena que "en
el turbulento ocano del universo jurdico no ha existido
ni existe un pilago ms profundo y peligroso que el tra-
tado de la divisibilidad e indivisibilidad" ( Non fuit, nec
adhuc est in universo iuris oceano turbulentior, profun-
dior ac periculosior pelagus hoc dividuorum et individuo-
rum tractatu )'J.
7 En Estrasburgo, Dale y Besanzn, dio lecciones pblicas de jurispru-
dencia que han llegado hasta nuestros das y en las que trat cuestiones de
derecho muy complicadas. Para eludir las prescripciones de la corte romana
los italianos hicieron imprimr las obras de derecho de Dumoulin con elnom-
bre de Caspar Caballincis. Sus escritos le dieron fama europea; citaremos
los ms importantes: Commentariorum in consuetudines Parisienses, pars 1
Q
(Pars, 1539-1554), Francfort (1575), De feudis (Pars, 1539), Sommaire du
livre analytique des contrats, usures, rentes c01l8titues, intrts et monnayes
(Pars, 1547-1556), Extricatio Labyrinthi di Ilidu i et individui, Tractatu de eo
quod interest; Commentaire sur l'edit du roi Henri 1I, sur les petites dates
(Lyon, 1554), Conseil sur le fait du concile de Trente (Lyon, 1564). Las obras
completas fueron publicadas en Pars (1612, 1657, 1681). Cabe consignar,
que en esta ltima edicin la Extricatio Labyrinthi dividui et individui se
encuentra en el tomo Ill, p. 89.
8 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, 4" ed., tr. R.
Serrano Suer y J. Santa Cruz Teijeiro, Madrid, Reus, 1944, II, vol. I, p. 38.
9 Cfr. Dumoulin, Charles, Oeuvres completes, t. IlI, Extricatio Laby-
rinthi dividui et individui, Pars, 1681" parte 1", n
Q
1.
BOLErO DE COMPRAVENTA 31
Como referencia, cabe sealar, que la obra de Du-
moulin tuvo varias ediciones (Pars 1612, de 4' volmenes;
1657, de 4 vol. y 1681 de 5 vol.) y que la Extricatio
se encuentra en el t. IlI, p. 89 de la ltima edicin (1681),
de susOeuvres completes 10.
Ai respecto, es interesante reparar en la opinin de
Demolombe, quien afirma: "No se sabe qu es lo ms
digno de aclmirarse en Dumoulin, si su vasta erudicin y
la penetrante sagacidad de su lgica, o la prodigiosa, pa-
ciencia que ha tenido para concluir su obra, que no tiene
igual, sino en la paciencia prodigiosa que hoyes menester
para leerla" 11.
5. CLASIFICACIONES DE LA INDIVISIBILIDAD. - Du-
moulin estableci dos clasificaciones distintas de los tipos
de indivisibilidad: a) una principal y b) una secundaria.
a) Clasificacin principal. Derivada de las causas de
la indivisibilidad, pues la causa que hace indivisible al
objeto debido no siempre es la misma. Adopta una divisin
bimembre, al sostener que la indivisibilidad se deriva unas
veces de la naturaleza del objeto debido ex natura y otras
de la intencin de las partes (accidentalis o ' individuitas
imposititia, al decir de Dumoulin 12 y ex voluntate en la
10 Planiol, Marcel, Trait lmentaire de droit civil, 9" ed., Pars, 1923,
II, n
Q
780, p. 252; Marcad, Vctor N., Explicaton duo Code Civil, 7" ed. ,
Pars, 1873, IV, n
Q
627; Hipert, Ceorges y Boulanger, Jean, Tratado de dere-
cho civil segn el Tratado de Planiol. ObligacioMs, tr. D. Carca Dareaux,
supervisado por J. L1ambas, Bs. As., La Ley, 1965, parte 2", V, n
Q
1850,
p. 548.
11 Demolombe, c., Cours de Code Napolon, t. XXVI (tomo IlI,del
"Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral"), Pars,
1 8 7 5 ~ n
Q
503, p. 440; en igual sentido, Lom6naco, C., Delle obbligazioni,
Npoles-Turn, 1912, vol. I, n
Q
78, p. 404.
12 Ver Dumoulin, Oeuvres completes, t. llI, Extricatio Labyrinthi div-
clui et individui, n
Q
59 y 58.
EMMA ADELAIDA ROCCO
terminologa de Alciat) _ viene a ser la individuum solutione
tantum de Pothier 13, o la "indivisibilidad de PlgO", como
la denominan' algunos autores modernos.
b) Clasificacin secundaria. Referida a los efectos de
la indivisibilidad, effectum et executionem respiciens, en
la que reconoce tres clases de indivisibilidad 14, producida
unas veces contractu, otras obligatione y otras solutione:
1) "Contractu". Cuando el objeto de la obligacin
es indivisible de una manera absoluta, de modo que es
imposible hacerlo figurar en un contrato cualquiera sin que
la obligacin sea indivisible: "quae ' non possunt pro parte
in obligationem deduci". Slo la indivisibilidad necesaria
produce ese efecto 15.
2) Aunque pueda concebirse que la
cosa sea dividida y sea objeto de contratos separados (ca.
mo las diferentes partes de una casa a construirse), cuando
la cosa haya sido estipulada en bloque para ' formar el
objeto indivisible del contrato: "Individua obligatione (sunt)
quae in contractum quidem divisim seu pro parte deduci
possunt sed semel in obligationem deducta nequeunt pro
parte praestari" 16.
3) "Solutione". Cuando la cosa no es indivisible co-
mo objeto de la obligacin, pero que su solo pago la ha
hecho indivisible, en este caso, la obligacin por s misma
es divisible. Es una simple indivituas solutionis . . , quae
supponit obligationem esse dividuam; si enim obligatio
13 Pothier, Robert, Trait des obligations, en "Oeuvres de POller annotes
et lI'ises en corrlation avec le Code Civil et la lgislation actueUe par M.
Rugnet", Pars, 1861, n
9
294, p. 150.
14 Dumoulin, Oeu.rcs comp/{tes, t. IlI, ExtriCll/io Labyrinlhi diviclui
el individui, n
9
75, 57 y 58.
15 Ibdem.
16 Ibdem.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 33
esset individua, solutionis individuitas veniret in consequen-
tiam, et non per se" 17.
6. LA CLASIFICACIN PRINCIPAL POR LAS CAUSAS DE
LA - Distingue 1
9
) indivisibilidad stricto
sensu o propiamente dicha, real o natural (ex natura) y
2
9
) indivisibilidad convencional o accidental ( acciden-
talis ).
1
9
) Indivisibilidad "stricto sensu" o propiamente di-
cha, real o natura,l ("ex natura") . Reside en la naturaleza
del objeto debido. . Asimismo, distingui la indivisibilidad
stricto sensu, o propiamente dicha, real o natural en:
a) Absoluta o necesaria ("individuitas necessaria").
Puesto que no poda entenderse de otro modo, ya que no
se admite el cumplimiento fraccionado. La prestacin
debe realizarse de una sola vez, por ejemplo, la servidum-
bre real, la abstencin de perturbar al poseedor, la entre-
17 Tratado, V, p. 548 Y ss., . quienes expresan que los
autores modernos slo se refieren a esta ltima clasificacin pero "si se hubie-
ran tomado el trabajO de estudiar la obra de Dumoulin, hubieran visto que
esta divisin era secundaria para l. En la doctrina extranjera Dez Picaw,
Luis, Fundamentos del derecho civil patrimon:al, Madrid, Tecnos, 1970, n
Q
591,
p. 501, ' afirma que el jurisconsulto francs', "distingue tres especies de indi-
visibilidad: a las que llama respectivamente individuum contratu o indivi-
sibilidad natural y absoluta, indivdu.um solutione o indivisibilidad del pago
e individuum oblga:01Ie o indivisibilidad de la obligacin". Josserand, Louis,
Derecho civil. Te.ora general de las obligaciones, tr. S. Cunchillos y Mante-
rola, Bs. As., Ejea, 1950, t. n, vol. 1, n
Q
795, p. 632, sostiene: "Dumoulin,
el gran especialista en la materia, distinguia tres clases de indivisibilidad".
En la doctrina nacional Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil ar-
f{Clltno. Obligaciones, ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1971, 1, n
Q
539, p. 403,
,xpreS.l: "Dumoulin wstiene que la indivisibilidad puede tener su origen:
Il ) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del vinculo; c) en el rgi-
IIl en pactado para el pago. Distingue, adems, entre la indivisibilidad abso-
IlIta o necesaria y la relativa que obedece no a una. exigencia de la razn,
si llo a motivos de' conveniencia". Cazeaux, Pedro, N. y Trigo Represas, Flix
A., Derecho de las obligaciones, La Plata, Platense, 1971, vol. 1, p. 11, sealan
'1110 Dumoulin hizo la clasificacin de los tres tipos de indivisibilidad: a) in-
di visibilidad nll/ura vel contractu -a la que Dumoulin califica: individuitas
lI {Jccsl/oria-; b) indivisibilidad obligatiolle; e) indivisibilidad solutione.
34
EUi\L\ ADEL.\lD.\ Loceo
ga del esclavo y lo mismo de un caballo o semoviente cual-
quiera, la de una pieza de cristal 18.
b) Relativa. Cuando la obligacin es indivisible en
su conjunto o totalidad, pero f dividirse en. cum-
plimiento, por ejemplo, la construcclOn de un edlhclO que
si se cumple por etapas no queda saL fecha la deuda
cargo del empresario de la obra ms que una vez tenm-
nada y debidamente recibida.
En efeeto, el ejemplo ms adecuado, del que se han
valido para fundamentar sus razonamientos, Dumoulin y
Pothier, lo constituye la obligacin de construir una casa,
y en la nota al arto 670, de nuestro Cdigo Civil -al plas-
mar el codificador, los conceptos vertidos por Maynz, Sa-
Aubry-Rau, y Pothier 19_, leemos: "La construccin
de una casa, por ejemplo, es un hecho divisible, cuando
se considera esta construccin en s misma como un hecho
susceptible de cumplirse sucesivamente, j' por partes.
Pero en la obligacin de construir una casa se mira menos
el hecho transitorio de la construccin, que su resultado
final y permanente, la casa que construir. Una casa no
existe como tal sino por la reunin de todas las partes que
la forman: ella es indivisible en su forma especfica; su
construccin es, por lo tanto, igualmente indivisible desde
que viene a ser el objeto de una obligacin. Las mismas
observaciones se aplican a toda empresa que tenga por
objeto una forma determinada. Tal es tam?in
cin de entregar un terreno destinado, segun la mtenclOn
de las partes, para una construccin exige la
del terreno. Aunque un terreno consIderado en SI mIsmo
sea divisible, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de
una obligacin en la cual es considerado como un lugar
18 Lafaille, TrIltado de lll s obligaciones, Il, n O 1081, p . 189.
19 Ver Polhier, Oelwres. Trl/il(; de.' nbligations, Il , nO 293, p. 150.
BOLETO. DE OOMPRAVENTA 35
destinado a una construccin, o a otro uso que exija la
totalidad de ese terreno" 20.
As es en rasgos generales la teora de Charles Du-
moulin, que bajo ciertos aspectos coincide con . la tesitura
sustentada por Friedrich Cad von Savigny en su obra Le
droit des obligations 21, transcripta en parte por V lez en la
nota al arto 669, Cd. Civil, ampliada a ' mediados del si-
glo XVIII, por Pothier, quien conforme Baudry-Lacantine-
rie y Barde 22, tiene el mrito de haber simplificado el
sistema de Dumoulin, en cambio Planiol
23
, le reprocha ha-
berlo complicado; lo cierto es que Pothier agrega una nueva
causa determinante de la divisibilidad opuesta a la stricto
sensu o propiamente dicha, natural o real, y a la convencio-
nal o accidental, la "intelectual", aS, por ejemplo, un ca-
ballo no puede dividirse fsicamente sin que muera o pierda
su valor esencial, pero puede dividirse intelectualmente 24.
2
9
) Indivisibilidad convenciona.l o accidental ('acciden- '
talis"). Proviene de la voluntad de las partes (ex voluntate),
en la cual la prestacin es en realidad divisible, pero resulta
indivisible por convencin.
2) Pothier
7. EL PLANTEO GENERAL. - En efecto, Pothier en
su Oeuvres 25 expresa: "la obligacin es divisible cuando la
cosa de que es objeto y materia es susceptible de divisin
y de partes por las cuales puede pagarse . . . la divisin que
20 Vase Savigny, Le droit des obligations, Partie du droit romain actuel.
Ir. H. Hippert, Pars, 1873, 1, nO 32, p. 260 y siguientes.
21 Vase Savigny, Le droit des obligations, nO 29, p. 240 y siguientes.
22 Cfr. Baudry-Laeantinerie, G. y Barde, Des obligations, en el "Trait
Ihorique et pra tique de droit civil", ed., Pars, 1907, 11, nO 1315 . .
23 Planiol, Mareel, Trait lmentaire de droit civil, ed., Pars, 1926,
Ir, nO 798, nota l.
24 Ver Pothier, Oeuvres. Trait des obligations, 11, nO 288, p. 147 Y
sigllientes.
25 Ver nota anterior.
36
EMMA ADELAIDA ROCOO
aqu se trata no es la divisin fsica, que consiste en una
solutione continuitatis, tal como una tabla que se corta en
dos, sino en la divisin civil, que es la propia del comercio
de las cosas. .. Hay dos especies de divisiones civiles, la
una que se hace en partes reales y separadas, y la otra que
se hace en partes ideales, intelectuales o indivisas. .. Las
cosas que no son susceptibles de la primera especie de divi-
sin, no dejan por ello de serlo por la segunda. .. Basta
que una cosa sea susceptible de esta segunda divisin, aun-
que no lo sea de la primera, para que la obligacin de dar
una cosa sea una obligacin divisible"; como ya lo seal-
ramos, introduce el concepto de divisin intelectual, basa-
do\ criterio que la de la obligacin est
condicIOnada a la de la cosa u objeto que el obligado debe
suministrar en su prestacin, con prescindencia de la pres-
tacin misma -objeto de la obligacin-, que es, en suma,
la actividad concreta y efectiva, prescripta como cumpli-
miento de un deber jurdico, que se agota con su ejecucin.
Se pone, pues, el acento en la divisin de la cosa debida,
principio del que parte la doctrina, al considerar a las co-
sas en s mismas, en su naturaleza y como objeto de los
ius in rem, que es la facultad que compete al hombre sobre
la cosa sin consideracin a persona determinada, propia de
los derechos reales, -en cambio el ius ad rem, es la facul-
tad que nos compete sobre otra persona para que nos d o
haga algo- 26, apartndose de este modo de la prestacin,
26 Cfr. Huber, De iure civitatis, p. 405; d., Digressio de iure in re et
iure ad rem; in illius Digressionum 1ustineanearum, 3" ed., Franequerae, 1696,
. IV, 10, p. 296. Vase Freitas, Consolidllfiio, "Inh'oduccin", p. LXXXIX Y
XC, se refiere a la diferencia eQ.tre ius in re y ius ad rem y cita a Heinecio,
Elem. Jur. Civ.secund. ord. 1nstit., n
9
284: "lus in re est im homini in rem
competens sine respectu ad certam personam, ex quo agi potest contra quem-
cumque possessorem. 1us in personam (ad rem) est facultas competens in
personam ut aliquid dare, vel facere, teneatur". Vase tambin, p. CUV y
CLXVI, donde el jurista brasileo agrega que la expresin "ius in re aparece
por primera vez en el Brachylogo -compendio de derecho escrito en Lom-
barda en el ao 1100 de autor desconocido- para distinguir una clase de
BOLETO DE OOMPRAVENTA 37
objeto de la .obligacin, y en la cual las cosas son materia
mediata.
8. LAS CLASIFICACIONES DE LA IDIVISmILIDAD.-
Potruer, basnnose en las clasificaciones que de los
de inruvisibilidad realizara Dumoulin. una "princpar,
denvada de las causas y una referida a los
efectos, propone la siguiente clasificacin 27:
.. !ndivisibilidad ahsoiuta. Que corresponde a la in-
dIvlSlbIhdad absoluta o np,cesaria, individuitas necessaria
de Dumoulin, receptada ms tarde por el art. 1217 Cd.
Civil francs 28. '
Que corresponde
a la mdIvIsIbIhdad relatIva de Dumoulin, receptada pOI
el arto 1218, Cd. Civil francs, como veremos ms ade-
lante, pues dicho artculo est copiado de Pothier que ex-
'
pn;sa: En suma . ' . (es indivisible) la obligacin de una
cosa, que considerada en el aspecto bajo el cual es objeto
de 1.1. obligacin; no es susceptible de partes" 29. En efecto,
como ya lo expresramos supra, la ohligacin de construir
una casa constituye el ejemplo ms adecuado, del cual se
han valido estos dos grandes juristas franceses para fundar
sus as, puede entenderse que el trabajo
sea prometIdo por partes: un albail puede comprometerse
a levantar las paredes, un a hacer los tabiques,
-;!n rem- en oposicin a otra clase que se llama .us in personam o
IUS ad rem. Tambin se atribuyen estas denominaciones (brbaras al decir de
Ortolan) al derecho cannico .
Teora, p. 33, nota 31, donde atribuye a Huber el origen
la dIstmCI?n de . los derechos reales y de los derechos persona-
les. En el mIsmo sentido, BoHI Boggero, Luis H, Tratado de las obligacinnes
ns. As., Omeba, 1968, p. 32. '
1:1 Pothier, Oeuvres. Trait des obligations II n
9
291-294, p. 148 y
siguientes. ' ,
2B. 111m 9.
29 Ver Pother, Oelll'res. 'fraile: des obligatiolls, I1, 11
9
293, p. 150.
38 EMMA ADELA IDA ROCXX>
los pisos y el techo, y el propio trabajo se realiza necesaria-
mente por partes sucesivas. Sin embargo lo que ha sido
prometido es una casa, un todo orgnico y pues "la forma
y cualidad de casa no pueden resultar sino de la consuma-
cin de la obra, de lo que se sigue que la obligacin no
puede cumplirse sino con la construccin de la casa en-
tera" 30.
c) Indivisibilidad "solutione tantum". Llamada por
algunos autqres modernos "indivisibilidad de pago", corres-
ponde a la indivisibilidad convencional o accidenta] ' (ex
3) Sinopsis
INDIVISIBILIDAD
CLASIFICACIN DE DUMOULIN
a) Clasificacin principal: por las causas de la indivisibilidad.
1
9
) del a) ind, ivisibilidad absoluta o
Teto: strlct? necesaria (individuitas ne-
sensu o propIamente dl- cessaria) .
cha, real o natural (ex 1UL-
t)
' b) indivisibilidad relatIva.
, ura . ,
29 ) Por l intencin de las partes: indivisibilidad convencional
o accidental (ex voluntate).
b) Clasificacin secundaria: por los efectos de la indivisibilidad.
{
1) C ontractu.
Indivisibilidad se produce: 2) Obligatione.
Indivisibilidad
3) Solutione.
CLASIFICACIN DE POTHIER
{
Absoluta.
Obligatione.
Solutione tantum.
30 Cfr. Pothier, Oeuvres. Trait des obligatioru, 11, n\> 292, p. 148 Y
siguientes.
BOLErO DEOOMPRAVENTA 39
voluntate) de la "Clasificacin principal" y a la solutione de
la "Clasificacin secundaria" de Charles Dumoulin, aco-
gida por , el Cdigo Civil francs como una simple excep-
cin a los efectos de la divisin de las obligaciones, en el
arto 1221, inc. 59 -como veremos en este mismo captu-
lo, 9 Y 10-. En efecto, de acuerdo con el mencio-
nado artculo dicha indivisibilidad se da cuando la cosa
que constituye "el objeto de la obligacin" es divisible bajo
todos los aspectos pero las partes han querido que la obli-
gacin fuese cumplida como si fuera indivisible.
C) El Cdigo Civil francs 31
9. RECEPCIN])E LA TESIS DE POTffiER y DE DUMOU-
LIN. - La tesis de Pothier tuvo gran influencia en el derecho
positivo francs y fue receptada por el Cdigo de Napo-
len en sus arts. 1217 al 1221. '
En efecto, la indivisibilidad absoluta, que es indepen-
diente de la decisin de los contratantes, pues la voluntad
de las partes no puede cambiar la naturaleza esencial de
las cosas 32, est contemplada en el art. 1217 del Cd. Civil
francs, que dice: "La obligacin es divisible o indivi-
sible segn que ella tenga por objeto una cosa que en su
entrega o un hecho que en su ejecucin sea o no susceptible
de divisin natural o intelectual".
Del criterio francs dimana esa confusin entre dos
divisibilidades incongruentes, al contemplar dos asuntos
31 Ver Moli nari , Bases y formacin, en "Anales", p. 13, nota 1: "La sancin
del Cdigo Civil francs origin ipso fll cto la aparicin de una nueva secta
'de jurisconsultos : Troplong, Zachariae, etc., dignos continuadores
por sus mtodos y esp ritu de aquclla otra provocada por el Corpus Imis. La
jurisprudencia francesa, como un nuevo derecho comn invadi terrenos hasta
entonces vrgenes y la enfermedad de su imitacin trajo la ruina de toda ori-
ginalidad cientfica". .
32 Pothier, Oeuvres. Trait des obligati01is, 11, n
Q
291, p. 148. Vase
tambin Ojras de Pothier. Tratado de las oligaciones, tr. S,M.S" Barcelona,
de Fidel Cir, si c!, 1, n
Q
292, p. 251.
40 EMMA ADELAIDA aocoo
que no son homogneos: la prestacin y el derecho. ulterior
que va anexo a la misma una vez realizada. A lo primero
correspondera la indivisibilidad material o natural; a la
segunda, la indivisibilidad intelectual o civil.
El ejemplo de entregar un caballo, usado comnmente
en doctrina, demuestra que si bien el animal es material-
mente indivisible, pues dividirlo equivaldra a 1estruirlo
como caballo, como valor y como finalidad, que es lo que
en derecho importa, es divisible intelectualmente como que
puede ser objeto de condominio: dos o ms herederos resul-
tan copropietarios por partes indivisas de un caballo; en
tal caso cada uno. de los herederos del deudor del caballo
puede desobligarse, entregando al acreedor la parte indi-
visa que en tal propiedad le corresponde, por donde ste,
viene a tener el todo de la propiedad cuando cada uno de
los heI;ederos le haya abandonado su parte respectiva.
Pero lo que le interesa al acreedor no es el derecho
terico de la propiedad del caballo, sino el caballo mismo,
en el cual se encuentra incorporado ese derecho 33.
Los jurisconsultos franceses incluyen en esta categora
de indivisibilidad absoluta la obligacin de conceder una
servidumbre real o predial. Giorgi, en el derecho italiano,
ha dicho al respecto: "Las servidumbres son en absoluto
indivisibles, pero no son nunca el objeto inmediato de una
obligacin; el cual consiste por el contrario, en . el acto de
constituir o transmitir la servidumbre. El acto de cons-
titucin o transmisin de una servidumbre, es una presta-
cin, como todas las otras, que se cumple en el espacio y
en el tiempo y sin embargo en sentido metafsico es indi-
visible, porque consta de una pluralidad de actos que la
mente humana concibe muy bien separados unos de
otros" 34.
33 Ver en este sentido Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general,
3'" ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p. 324 y siguientes.
3'- efr. Giorgi, Teora, vol. 1, n
Q
239, p. 215.
BOLErO DE COMPRAVENTA 41
Observa el mismo autor, que el afn de las escuelas
modernas de ir a buscar una indivisibilidad absoluta, me-
tafsica, y no la jurdica, las ha conducido a confundir el
objeto mediato de la obligacin -en este caso la servidum-
bre- con su objeto inmediato -el acto de constituir o trans-
mitir una servidumbre- 35.
En efecto, el objetv inmediato de la obligacin de
constituir una servidumbre es el acto jurdico por el cual
se constituye o transfiere el derecho, el cual, en su per-
feccin, pide el concurso unitario de todas las voluntades
de que depende su eficacia 36.
Las ideas de Charles Dumoulin, volcadas en el si-
glo XVI en su monumental obra: Extricatio labyrinthi divi-
dui et individui, en la que asevera haber solucionado ls
dificultades de la materia, conocidas, en el siglo XVIII, a tra-
vs de Pothier y hechas ley en el Cdigo de Napolen, que
al decir de Marcad no hizo ms que numerar en artculos
los prrafos del libro sobre las obligaciones de Pothier 37,
se expandieron mundialmente. De esta forma diversos c-
digos civiles plasmaron en su articulado el art. 1227 del C-
35 Ibdem. Ver Segovia, Lisandro, El C6digo Civil de la Repblica Ar-
gentina con su explicaci6n y crt.ica bajo la forma de notas, Bs. As., Coni, 1881,
1, p. 173, en el comentario a nuestro art. 683 que dice: "La obligacin que
tiene por objeto la creacin de una servidumbre predial es indivisible", expresa:
"Que la servidumbre predial o real es indivisible, lo dice el art. 3007; ptiro
se sabe que no hay obligacin que corresponda a derechos reales (art. 497),
como es la servidumbre (art. 2505, inc. 4<. Pero el artculo trata de la
'obligacin para crear' una servidumbre, o sea de la promesa para constituirla
o concederla, v ciindose as la cuestin a un solo caso su inters es limi-
tadsimo.
Generalizando el artculo, la cuestin se planteara as: la obligacin en-
gendrada por la promesa de celebrar un acto jurdico es o no divisible? Ad-
virtase que el Ttulo se ocupa de la divisibilidad de las obligaciones, no de
los derechos reales o personales ni de las acciones... En cuanto al acto jur-
dico o al contrato celebrado, la divisibilidad de cada una de las obligaciones
rue engendra, se apreciar por las disposiciones del presente Ttulo".
36 De Gsperi, Luis, Tratado d", las obligaciones en el derech{) civil
1}(Iraguayo y argentino, Bs. As. , Depalma, 1946, Il, p. 146.
37 Marcacl , Vctor N., Explication clu Code Napololl, 6 ~ cd., Pars,
I li6o, . 'Prefacio ".
42 EMMA ADELAIDA ROCCO
digo Civil francs: as el holands, en el art. 1332, el italiano
en el art. 1202, el boliviano en el art. 1216, el venezolano
en el art. 1268, el colombiano en el art. 1581, el espaol
en los arts. 1149 y 1151, entre otros.
La indivisibilidad relativa de Dumoulin correspondien-
te a la obligatione de Pothier, est expuesta en el art. 1218,
Cd. Civil francs, que expresa: "La obligacin es indivisi-
ble, aunque la cosa o el hecho que sea el objeto de sta sea
divisible por naturaleza, siempre que la relacin bajo la
cual es considerada en la obligacin no la hagan suscepti-
ble de cumplimiento parcial"; en efecto, la redaccin del
mismo est tomada de Pothier, "En suma, . .. la obligacin
indivisible obligatione, es la obligacin de una cosa que
considerada en el aspecto bajo el cual es objeto de la obli-
gacin, no es susceptible de partes" 38.
Como ya lo se'alramos supra, el mejor ejemplo de
aplicacin de este precepto lo constituye la construccin de
una casa, ya que la construccin de una obra es por su na-
turaleza divisible en el curso de su ejecucin, prueba de
ello es el contrato de locacin de servicios celebrado entre
el empresario y sus obreros. Estos ltimos convienen en
realizar y cotizar su trabajo por metro cuadrado o cbico
como en la construccin de un muro, o en la excavacin de
una zanja, labores que, en su ejecucin, se fraccionan en
el espacio y se cumplen en tiempo tambin fraccionado.
Pero el contrato celebrado entre el propietario y el empre-
sario no contempla la obra desde el punto de vista fraccio-
nado, sino como un todo completo, especialmente determi-
pado en su forma y su destino. La casa sin techo no sera
tai. Debe entregrsela, no slo dotada de techo, sino de
todas sus partes y accesorios. Conforme Savigny, los tra-
38 Puthi er, Oel/ lires. Trait eles ubligat ions, ]J , n
Q
293, p. 150.
BOLETO DE ClOMPRAVENTA 43
bajos aislados necesarios para alcanzar este resultado no
son susceptibles de reducirse a relaciones numricas (par-
tes intelectuales), lo que sera indispensable para tratar la
obligacin como divisible. El punto de vista desde el cual
la han convenido las partes, no la hace susceptible de eje-
cucin parcial 39.
Los arts. 1219 y 1220 prescriben respectivamente: "La
solidaridad estipulada no confiere a la obligacin el carc-
ter de indivisible" y "La obligacin que es susceptible de
divisin debe ser ejecutada entre acreedor y deudor como
si fuese indivisible. La divisibilidad no se aplica ms que
con respecto a sus herederos, que no pueden exigir la deu-
da o que no estn obligados a pagarla ms que por las
partes que les competen o de las cuales responden como
representantes del acreedor o del deudor".
Como lo adelantramos supra 40, el Cdigo Civil fran-
cs consagra la indivisibilidad solutione tantum de Pothier,
correspondiente a la accidental o convencional (ex volun-
tate) de la clasificacin principal y a la solutione (indivi-
tuas solutione) de la clasificacin secundaria de Charles
Dumoulin, bajo el Ttulo: "De los efectos de la obligacin
divisible" en el art. 1221 que expresa: "El principio estable-
cido en el artculo precedente recibe excepcin con refe-
rencia a los herederos del deudor: 1
9
) En el caso en que
la deuda es hipotecaria; 2
9
) cuando ella es un cuerpo cier-
to; 3
9
) cuando se trata de obligacin alternativa de cosas
a eleccin del deudor, una de las cuales es indivisible; 4
9
)
cuando uno de los herederos se encarga exclusivamente
segn el ttulo de cumplir la prestacin; 59) cuando resulta
ya de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que forma el
39 Savigny, Le drot des obligations, 1, prr. 32, p. 364 y siguientes.
40 V a ~ e en este cap tul o punto 2, 7.
44 EMMA ADELAIDA ROCCX>
objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la
intencin de los interesados fue que la deuda no poda cum-
plirse parcialmente. En los tres primeros casos, el heI e-
dero que posee la cosa debida o el fundo hipotecado en
garanta de la deuda, puede ser perseguido por el total so-
bre la cosa debida o el fundo hipotecado, salvo su recurso
contra los coherederos. En el cuarto caso, el heredero en-
cargado exclusivamente de la deuda y en el quinto, cada
heredero puesle ser perseguido por el total salvo su recurso
contra los coherederos".
Como se ve, el Cdigo de Napolen plasma en su arti-
culado el procedimiento lgico abstracto desarrollado por el
sistema de Dumoulin y de su seguidor, Pothier, que se
mantiene an en la serie de excepciones, efectuadas por los
autores nombrados, a los efectos de la obligacin divisi-
ble, puestas de en el arto 1221, y a las que Pothier
denomina "modificaciones" ( modifications du premier
effet de r obligation du cot du dbiteur -modificaciones
del principal efecto de la obligacin por la parte del deu-
dor- ) 41; en efecto, esta serie de excepciones que contem-
plan los supuestos de crdito hipotecario (inc. 1
9
), deuda
de un cuerpo cierto (inc. 2
9
), deuda alternativa (inc. 3
9
),
indivisibilidad convencional expresa (inc. 4
9
), e implcita
(inc. 59), alcanza nicamente a los efectos de la obligacin
divisible, de suerte que lo dispuesto en la norma citada se
juzga una excepcin a las reglas de la divisibilidad, pero
slo respecto de los herederos del deudor.
10. ANLISIS cRTICo. - De la clasificacin que de
las especies de indivisibilidad hacen Dumoulin y Pothier,
41 Pothier, Oeuvres. Trait des obligations, II, n
Q
300 y SS., p. 153 Y
siguientes.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 45
indivisibilidad contractu absoluta, indivisibilidad obliga-
tione e indivisibilidad solutione tantum, observamos que los
factores de indivisibilidad se agotan en las dos primeras
clasificaciones, de tal manera, que al decir de Colmo, stos
"no pueden ser sino dos: la naturaleza y la intencin de los
interesados" 42. No obstante ello, es interesante sealar lo
que expresa Pothier respecto a la indivisibilidad solutione
tantum: "hay una tercera especie de indivisibilidad que Se
llama individuum solutione tantum. Es la que no con-
cierne ms que al pago de la obligacin y no a la obliga-
cin misma; cuando la cosa debida es por s misma divisi-
ble y susceptible de partes, y puede ser debida por par-
tes, sea a los diferentes herederos del acreedor, sea por los
diferentes herederos del deudor, mas no puede ser pagada
por partes. .. esta especie de obligaciones son en verdad
divisibles a las que pertenecen propiamente, aunque la ley 2,
prr. 2
9
, De verbo obligat., hace de ella una especie inter-
media entre las divisibles y las indivisibles" 43. Esta clasi-
ficacin ha dado lugar a diversos ataques por parte de la
doctrina ms calificada: Planiol sostiene que no hay razn
para hacer clasificaciones de la indivisibilidad segn los
efectos: una vez configurada la situacin de indivisibilidad,
los efectos deben ser siempre los mismos 44. Similar crite-
rio es sostenido por Ludovico Barassi en su Teora generale
delle obbligazioni 45; Aubry-Rau afirman que las obligacio-
nes indivisibles solutione tantum son en realidad por su
naturaleza obligaciones divisibles; no se trata de una ter-
cera categora de indivisibilidad sino de una variante entre
42 Colmo, De las obligaciones en general, n\> 465, p. 323.
43 Pothier, Oeuvres. Trait des obligations, Il, n\> 294, p. lqO.
44 Flanio], Trait ll1leniaire de cIroit civil, 10" ed., Pars, 1926, Il, .n\> 800.
45 Barassi, Ludovico, La teoria generale cIelle obbligazione, ed., Miln,
Cinffr, 1948, 1, Il
Q
56, p. 203.
46 EMMA ADELAIDA ROCOO
las divisibles. La indivisibilidad que se le atribuye no al-
canza a su esencia sino slo a su ejecucin 46. Rodiere
sentencia que la categora indivisibilidad solutione debe
abandonarse como simple fantasa escolstica 47, Marcad
pone de manifiesto que de los arts. 1218 y 1221 del Cd.
Civil francs, no surge claramente la diferencia entre in-
divisibilidad obligatione e indivisibdad solutione 48.
Cabe advertir que Vlez Srsfield excluye la indivisi-
bilidad solut{one tantum, como veremos infra.
El arto 1221, inc. 59, del Cdigo Napolen, de redaccin
poco feliz, tomado de Pothier, apunta a la indivisibilidad
accidental de Dumoulin, prevista aqu de una forma poco
clara, pues, de los tres medios que indica el inciso para re-
conocerla, slo el ltimo -que la intencin de los contra-
tantes ha sido que la deuda no pudiera ser saldada parcial-
mente- es correcto; el primero (naturaleza del contrato)
no tiene aplicacin posible alguna; el segundo (naturaleza
de la cosa que constituye el objeto de la obligacin) es una
pura inadvertencia, pues si la cosa debida es indivisible
por su propia naturaleza, se vuelve a la indivisibilidad na-
turlll, absoluta y relativa, previstas respectivamente en los
arts. 1217 y 1218
49

El rgimen del arto 1217 y ss., citados precedentemente,
que admite la llamada divisibilidad intelectual, que nues-
tro Cdigo no acepta, -y ello se explica porque en Francia
no se requiere la tradicin para adquirir o transmitir dere-
chos reales-, ha sufrido el embate, no slo de la doctrina
46 Aubry ' y Rau, Cours de dlOit civil, 5 ~ ed., IV, n\> 301, nota 24 bis.
47 Rodiere, A., De la solidarit et de l'indivisibilt, Pars, 1852, n\> 333.
48 Marcad, Vctor, N. , Explication thorique et pratique du Code Na-
polon, 5(1. ed., Pars, 1859, IV, n\> 632.
49 Ver en este sentido, Ripert-Boulanger, Obligaciones, parte 2(1., V,
n\> 1857, p. 553.
CLASIFICACIONES DE DUMOULIN y DE POTHlER
RECEPTADAS POR EL CDIGO CIVIL FRANCS
DUMOULIN
POTHIER CDIGO FRANCS
Clasificacin principal: Absoluta Art. 1217. "La obligacin es di-
por las causas de indi- visible o indivisible segn que
visibilidad: ella tenga por objeto una cosa
1\ Natural o stricto que en su entrega o un hecho
sensu: que en su ejecucin sea o no sus-
a) Absoluta o neceW<l- ceptible de divisin natural o in-
ria ( individuitas ne- telectual".
cessaria) .
b) Relativa. Oblgationem Art. 1218. "La obligacin es in-
divisible, aunque la cosa o el
hecho que sea el objeto de sta
sea divisible por su naturaleza
siempre que la relacin bajo la
cual es considerada en la obliga-
cin no la hagan susceptible de
cumplimiento parcial".
2\ Accidental o con- Solutonem Art. 1221, inc. 59. "Cuando re-
vencional (ex voluntate) tantum suIta de la naturaleza del nexo,
ya de la cosa que torna objeto
del mismo o del fin propuesto
en el contrato, que la intencin
de los interesados fue que la deu-
da no poda cumplirse parcial-
mente".
Clasificacin secunda- Absoluta
Art. 1217. "La obligacin es di-
ria: por los efectos de
visible segn que ella tenga por
la ind i visibilidad:
objeto una cosa que en su entre-
1 ) Contractu.
ga o un hecho que en su ejecu-
cin sea o no susceptible de
divisin natural o intelectual".
2) Obligatione. Obligationem
Art. 1218. "La obligacin es in-
divisible, aunque la cosa o el he-
cho que sea el objeto de sta
sea divisible por su naturaleza,
siempre que hi relacin bajo la
cual es considerada en la obliga-
cin no Jo hagan susceptible de
cumplimiento parcial.
3) Solutione: indiv- Solutionem Art. 1221, inc. 59. "Cuando re-.-
tuas solutione. tantum suIta de la naturaleza del nexo,
ya de la cosa que toma objeto del
mismo o del fin propuesto en el
contrato, que la intencin de los
interesados fue que la deuda no
poda cumplirse parcialmente".
48 EMMA ADELAIDA ROCOO
francesa (Rc, Planiol, Ripert), que motiv que no se inclu-
yera dicha norma en el Proyecto francoitaliano de las
obligaciones, cuyo arto 158, sanciona reglas ms simples al
decir: Es indivisible la obligacin que tiene por objeto un
un hecho indivisible o la constitucin o transferencia de
un derecho no susceptible de divisin", sino que tambin
en otros pases la doctrina se pronunci en sentido adverso,
as, Jorge Giorgi, al referirse al artculo de marras, seala
que los compiladores se preocuparon de la indivisibilidad
"absoluta", es decir, aquella que Dumoulin llamaba indivi-
sibilidad contractu; y cayeron as en la inexactitud de pre-
suponer una indivisibilidad que resulta inaplicable a la
materia de las obligaciones, y de confundir el objeto me-
diato de la obligacin, o sea la cosa, con el objeto inme-
diato de la obligacin misma, es decir, con la prestacin.
Aadiendo el ya observado equvoco de igualar la indivi-
sibilidad intelectual de la cosa debida con la divisibili-
dad efectiva y real de los actos de constitucin o transmi-
sin de la cosa misma 50, Freitas, que inspirndose en Sa-
vigoy, hizo la diseccin del sistema de la indivisibilidad in-
telectual en la nota al arto 984 de su Proyecto 51, citado por
nuestro codificador al pie del arto 679, Cd. Civil.
D) Freitas: la "Consolidacin de las leyes civiles"
y el " E s ~ o "
11. ANTECEDENTES. - El 15 de febrero de 1855 el
Gobierno Imperial recomienda a Augusto Teixeira de Frei-
tas la Consolidacin de las leyes iviles, dando cumpl-
50 .Clorgi, Teora, vol. 1, n'l 245, p. 219.
51 Freitas, Esbo{:o, tr. cast. sin indicacin de autor baja el ttulo Cdigo
Civil. Obra fundamental del Cdigo Ci vil Argenti no, Bs. As., 1909. Ver t am-
bin punto D, "Freitas: ' la ' Consolidacin de las leves civil es' y el 'Esbo{:o' ",
14. .
BOLETO DE COMPRAVENTA
49
miento a la promesa constitucional de ser organisado quanto
antes um Cdigo Civil" 52.
Segn la propia definicin del Gobierno, la consoli-
dacin consistira en mostrar el ltimo estado de la legis-
lacin, debiendo ser redactado por ttulos y artculos en los
cuales seran reducidas a proposiciones claras y sucintas
las disposiciones en vigor. En notas correspondientes de-
ber citar la ley que autoriza la disposicin y declarar la
costumbre que estuviere establecida contra o fuera del
texto" 53.
El mismo Freitas ha definido con suma claridad el m-
todo de su obra al decir: Examinar las leyes en sus propios
textos ajenos a opiniones extraas, comparar atentamente
las leyes nuevas con las antiguas, medir con precisin el
alcance y consecuencias de unas y otras, es el laborioso
proceso en que estamos ocupados para conocer la sustancia
viva de la legislacin" 54.
12. LA CONSOLIDACIN DE LAS LEYES CIVILES". - 'La
ConsolidaQao das leis civis comprende una IntroduQao, en
la que se discuten las bases de un sistema general de dere-
cho, comenzando por el anlisis de los principios fundamen- .
tales de los sistemas legislativos y doctrinarios de la poca,
para fundar en seguida un sistema propio y desarrollarlo,
contrastndolo con las bases de las instituciones jurdicas
particulares y con las modalidades sociales y econmicas
de su tiempo, y una segunda parte redactada en forma de
artculos hasta el nmero 1333, ordenados conforme con el
plan general contenido en la introduccin y justificados
uno a uno por la referenCia a las leyes vigentes y por exten-
52 Sa Vianna, M. A. de S., Augusto Texeira ele Fre/as, Tra{:os biographi-
cos, Ro de Janeiro, 1905, p. 96.
53 Freitas, Consolida{:io, "Introduccin", p. XXX; Sa Vianna, Freitas, Tra-
:os biographicos, p. 102.
54 Freitas, Consolida{:io, "I ntroduccin", p. XXXVI.
50
EMMA ADELAIDA ROCOO
sas notas en que aparece la ms profunda y mejor doctri-
na jurdica ss. .
En 1858, Augusto Teixeira de Freitas entrega al Go-
bierno un trabajo con el ttulo ConsolidaQao das leis civis,
y ste nombra para examinarla a una comisin compuesta
por el vizconde de Uruguay, Jos Thoms Nabuco de Araujo
y el doctor Caetano Alberto Soares.
El dictamen de esa comisin presentado al Gobierno
el 4 de diciembre de 1858, constituye un juicio de gran
elevacin y autoridad, que hace plena justicia a la capaci-
dad y a la ilustracin del doctor Teixeira de Freitas 56.
13. EL "EsBo<;o". - El 22 de diciembre de 1858,
el emperador dispuso que se contratara a un jurisconsulto
para la redaccin del Cdigo Civil del Imperio y dado el
beneplcito con que fue acogida la Consolidacin el Minis-
tro de Justicia, Nabuco de Araujo, ellO de enero de 1859,
suscribi un contrato con Freitas para la realizacin de esa
tarea que debera estar concluida en el breve plazo de tres
aos para ser sometida al juicio de una comisin integrada
por las capacidades jurdicas ms indiscutibles del Brasil 57.
En agosto de 1860, Freitas publica su EsboQo de Cdi-
go para someterlo a la crtica de todos, pero tal como lo
afirmara su autor, el EsboQo no fue nunca un Proyecto de
Cdigo, sino un trabajo preliminar a la obra de la codifica-
cin, trabajo que qued incompleto sin haber tratado lo
relativo a las sucesiones y concurso civil 58.
Dicha obra, que consta de 4908 artculos, ha servido
de fuente inspiradora a nuestro codificador, a pesar que
slo "lo menciona en las notas veintitrs veces" 59, en las citas
55 Martnez Paz, Freitas y su influencia, p. xv.
56 Sa Vianna, Freitas, Trar;os biographi cos, p. 102-104; Martnez Paz, Frei-
tas !J su influencia, p. XVI.
57 Martnez Paz, Freitas !J su influenCia, p. XVI.
58 Martnez Paz, Fretas y su influencia, p. XVIII y XIX.
59 Catti , Eumumlo, Freitas en las IlOtas del C6digo Ci t; il, LL, 1975-A-
BOLETO DE COMPRAVENTA 51
correspondientes a veintitrs artculos, un inciso, un ttulo
y una Seccin, conforme lo consigna el profesor Gatti, en
la lista que damos a continuacin: 1
9
) nota al arto 3
9
; 2
9
)
nota a los arts. 6
9
, 79 Y 8
9
; 3
9
) nota al arto 14, inc. 4
9
; 4
9
)
nota al Ttulo Primero, Seccin Primera, Libro Primero;
59) nota a los arts. 33 y 34; 6
9
) nota al arto 51; 7
9
) nota
al arto 58; 8
9
) nota al arto 109; 9
9
) nota al arto 110; 10
9
) no-
ta al arto 495; 11
9
) nota al arto 577; 12
9
) nota al arto 672;
13
9
) nota al arto 679; 14
9
) nota al arto 707; 15
9
) nota al
arto 711; 16
9
) nota al arto 717; 17
9
) nota al arto 728; 18
9
)
nota al arto 823; 19
9
) nota al arto 854; 20
9
) nota a la Sec-
cin Segunda, Libro Segundo; 21
9
) nota al arto 1137; 22
9
)
nota al arto 2084; 23
9
) nota al arto 2311.
Ello se explicara a travs de la respuesta dada por
V lez a Alberdi, por los conceptos vertidos por este ltimo
sobre el Proyecto del Cdigo: "En mala hora dije en mi
oficio de remisin que entre las fuentes que me haban
servido para la composicin del primer libro, tena como
muy principal el Proyecto de Cdigo Civil que trabaja el
seor Freitas para el Imperio del Brasil. Esto ha bastado
para que el doctor Alberdi asegure no haber buscado yo
las fuentes naturales para el trabajo de un cdigo democr-
tico, las primeras, las leyes patrias; nos dice que no tenemos
otra direccin que las leyes del Brasil; que vamos a introdu-
cir las instituciones y costumbres brasil eras ... " N o obs-
tante, el primer Cdigo Civil que acept las ideas de Frei-
tas es el argentino, y en el tema que nos ocupa observamos
su influencia a travs de los arts. 667 al 689 de nuestro
Cdigo Civil. '
1095 y SS., donde seala que en tres de las veintitrs citas consignadas Vlez
l1l enciona la opinin de Freitas, como contraria a la suya. Se h-ata de las
notas a los arts. 31>, 728 y 854. Vase tambin del mismo autor Teora
p. 6 y SS., nota 3. " ,
52
EMMA ADELAIDA nocco
14. DIVISmILIDAD E INDIVIsmILIDAD EN EL "EsBogo".
El jurisconsulto brasileo, en el arto 973 de su EsboQo con-
sagra: "Las obligaciones de dar son divisibles:
19) Cuando tuvieren por objeto la entrega de sumas
de dinero o de otras cantidades.
29) Cuando, aunque tengan por objeto la entrega de
cosas inciertas no fungibles, comprendieren un nmero de
ellas de la misma especie, que sea igual al nmero de los
coacreedores o de los deudores, o mltiple de este nmero".
En el 'arto 984 prescribe: "Son obligaciones indivisi-
bles:
19) Todas las obligaciones de dar no comprendidas en
el arto 973.
29) Todas las obligaciones de hacer no comprendidas
en el arto 974.
39) Todas las obligaciones de no hacer".
En la nota al artculo citado precedentemente, reafirma
que la obligacin de entregar un cuerpo cierto es indivisible .
por su naturaleza, poniendo de manifiesto la incongruencia
surgida del propio Cdigo de Napolen que llev a los
"Escritores" a establecer excepciones al reconocer que
les obligaciones son indivisibles solutione, aunque no lo
sean petitione". .
Con claridad meridiana expone los fundamentos que lo
llevan a apartarse del sistema francs y a retomar los pre-
ceptos romanos vertidos en el Digesto a travs de tres frag-
mentos de Ulpiano. En efecto: 1) en el Lib. 45, Tt. I,
ley 72, De verbo obligat. , se reputa indivisible la obligacin
de entregar un inmueble a la par de las obligaciones de ha-
cer que son reconocidas corno indivisibles: "No se dividen las
estipulaciones de las cosas que no admiten divisin, como
las de las servidumbres de va, paso, conduccin, acueducto
y de las dems. Yo opino lo mismo, tambin si alguno. hu-
biera estipulado que se haya de hacer alguna cosa, por e)em-
plo, que se entregue un fundo, que se cave una fosa, o ql1
BOLETO DE .COMPRAVENTA 53
se fabrique una casa, o que se hagan trabajos, o alguna cosa
semejante a stas, porque la divisin de estas cosas vicia la
estipulacin . . . " Esto concuerda con la disposicin del
arto 984, inc. 2
9
, del EsboQo; 2) en el Lib. 16, Tt. IlI, ley 1
prr. 36, depositi vel contra, se declara que en el caso de
cosas depositadas que no pueden dividirse, cada mio de
los coherederos del depositante puede por s solo demandar
al depositario por la restitucin de la cosa depositada -dan-
do fianza suficiente por lo que excede a su parte- si sta
fuere "materialmente indivisible" segn traduce Freitas,
aunque en el texto romano slo se lee: "Sed si res, quae
dividi non possunt, omnes debe bit tradere ... " ("Pero
si son cosas que no pueden dividirse, deber entregarlas
todas . .. "; 3) en el Lib. 13, Tt. VI, ley 3'1-, prr. 3
9
, com-
modo vel contra, dice, que en el supuesto que el comodatario
obligado a restituir dejase a varios herederos, debe ser con-
denado a restituir la cosa prestada el coheredero del como-
datario en cuyo poder ella se encuentra: "El heredero del
que recibi en comodato, es demandado con arreglo a la
parte en que es heredero, si no tuvo acaso facultad para res-
tituir toda la cosa, y no lo hiciera; porque entonces es con-
denado por el todo, cual si esto conviniera al arbitrio de un
juez bueno", el jurista brasileo, teniendo en cuenta las dis-
posiciones del Cdigo Civil francs, sutilmente comenta:
"Aparece en este texto -del Digesto- la divisibilidad peti-
tione y la indivisibilidad solutione" 60.
Al receptar en su EsboQo los preceptos romanos aludi-
dos, sostiene la indivisibilidad de la obligacin de entregar
cosas ciertas y expone los fundamentos de tal medida en
la nota al arto 984, al decir: "Si la obligacin de dar cosas
ciertas es indivisible cuando tiene por objeto restituirlas
a su dueo, necesariamente es tambin indivisible cuando
tiene por objeto transferir el dominio sobre ellas o cualquier
60 Freitas, nota al cut. 984, n
9
4 in fine.
54 EMMA ADELAIDA ROOX>
otro objeto. La divisibilidad o indivisibilidad de las obliga-
ciones de dar no resulta de los fines a que ellas propenden,
tiene por base la divisibilidd o indivisibilidad de las cosas
que se deben entregar, y estos atributos son inseparables
de las cosas en todas las circunstancias, estn en la sustancia
de ellas, no pueden cambiar por influencia de las causas de
las obligaciones. Un caballo es materialmente indivisible
por cuanto no puede dividirse sin destruir su sustancia vi-
viente y la indivisibilidad es siempre la misma, ya se est
obligado a restituirlo a su dueo o a transferir su dominio" 61.
En la crtica al sistema adoptado por el Cdigo Civil
francs, puntualiza que: "Toda la confusin de esta materia
proviene de que, en vez de tomarse por base slo la divisi-
bilidad material y absoluta de las cosas, se ha tomado tam-
bin la intelectual. Con tan amplia base, ningn objeto
corporal poda escapar a la posibilidad de divisin, mayor-
mente tratndose del dominio, que en su totalidad absorbe
a la cosa sobre que recae y por consiguiente con ella se con-
funde. Entre tanto, como la naturaleza real de las cosas
que no consisten en cantidad (salvo su divisibilidad mate-
rial, segn las circunstancias, en los trminos de nuestro
art. 366) repugna a esa divisibilidad abstracta, puesto que
es imposible la entrega de esas cosas por partes, se ha ad-
mitido una excepcin y se ha ideado especies de indivisi-
bilidad, distinguindose una indivisibilidad solutione 62.
"Esa doctrina artificial ha suscitado la divisin abstrac-
ta de la copropiedad o condominio, la cual se ha entendido
que no poda dejar de ser aplicada a las obligaciones, y que
la divisibilidad de stas tena su base en la de las cosas a
entregar o restituir. Cada uno de los copropietarios de la
cosa comn (he aqu cmo se ha discurrido) puede dispo-
ner de su parte indivisa, y transferir el dominio de esa parte
61 Freit as, Esbo90, nota al art. 984 , n? 7.
Freitas, Esbor,:o, not a al art. 984, JI\> 10.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 55
es dare pro parte. La pluralidad de deudores indica una
obligacin divisible en la misma proporcin de las partes
de la copropiedad. La pluralidad de acreedores indica tam-
bin un ius in rem divisible por ellos, del mismo modo que
entre ellos se dividir la propiedad, despus de la tradicin
de la cosa. Si el deudor tiene que restituir la cosa a dos o
ms ' acreedores, estos acreedores conjuntos son copropie-
tarios de ella, y, por consiguiente, cada uno de ellos es
acreedor de su parte" 63.
Si con relacin a la copropiedad la cosa est intelec-
tualmente dividida, no resulta que tambin deba dividr-
sela en esa forma, o que ella sea divisible, con relacin a
la obligacin. La divisin intelectual, que se hace necesa-
ria para la existencia de la copropiedad, deja de ser posi-
ble para la obligacin, o se torna intil. Con respecto a la
obligacin, la cosa fue considerada en su integridad natu-
ral, y sin sta, el pago es imposible. Es precisament lo
que se reconoce (en el sistema del Cdigo de Napolen),
cuando se admite que la obligacin de entregar un cuerpo
cierto es indivisible solutione 64.
Pone de manifiesto la importancia de la prestacin al
decir: "Es una equivocacin que se deshace con el trabajo
de un breve anlisis. Es una suposicin errnea, que ha
conducido, como veremos ms adelante, a la fusin de ideas
esencialmente distintas, identificando la obligacin con el
derecho real de los coacreedores y de los codeudores. La
obligacin de dar tiene por objeto la entrega de una cosa,
esa cosa es el objeto a entregar, y esa cosa es tambin el
objeto de la copropiedad de los codeudores que se obliga-
ron a transferir su dominio, es el objeto de la copropiedd
de los coacreedores a quienes ella debe ser restituida. Te-
nemos, pues, la misma cosa, sirviendo de objeto inmediato
63 Freitas, nota al art. 984, n\l 11.
64 Freitas, Es/)o:o Ilot a al ar to 984, n
Q
13.
56 EMMA ADELAIDA ROCOO
a los derechos reales y de objeto mediato a las obligacio-
nes. Tenemos dos relaciones, que el espritu distingue per-
fectamente" 65. .
. Es en el apartado 14 de la nota al arto 984, del Esbo(;o,
donde el jurisconsulto brasileo nos da la sntesis de ls
principios que sobre esta materia van a regir en su Proyec-
to: "Las obligaciones son distinguidas en divisibles e indi-
visibles, desde el punto de vista del objeto de su prestacin,
y no sera 'posible dividirlas bajo otro aspecto. Si la obliga-
cin es de dar, cualquiera sea su fin, el objeto de su presta-
cin es una cosa. Si esa cosa fuere materialmente divisible,
la obligacin es tambin divisible, en caso contrario la obli-
gacin es indivisible. Se trata de la divisibilidad material
absoluta y no de la que dependiere de las circunstancias
(art. ,366), de manera que slo vienen a ser divisibles las
obligciones cuya prestacin consistiere en la entrega de
cantidades, y vienen a ser indivisibles las obligaciones de
entregar cosas ciertas no fungibles. Dividir una cosa (art.
363) no es separarla en partes distintas, sino de modo que
cada una de las partes conserve la misma cualidad del todo
dividido y no difiera de las otras sino en la cantidad. Esta
es la divisibilidad absoluta que no impide la voluntad de
las partes, dividiendo, por ejemplo, los inmuebles como
sucede diariamente.
"En cuanto a las obligaciones de dar, con el fin de
constituir iura in re aliena o para transferir el uso o la te-
nencia, nuestro principio director.es siempre el mismo. Y,
como esos derechos reales no recaen (con raras excepcio-
nes) sobre cosas que consisten en cantidad, las obligacio-
nes que los produjeren vienen a formar parte de la cate-
gora de las indivisibles".
En suma, las crticas realizadas al sistema francs por
65 Freitas, nota al arto 984, n
Q
12.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 57
el sabio jurisconsulto brasileo pueden resumirse de la si-
guiente forma:
1) El primer error estriba en que desde el punto de
vista teriGQ o intelectual no habra en el universo una
sola cosa u corpreo que no fuera susceptible de una
divisin intelectual; todas seran divisibles: un automvil,
un animal, un vaso de cristal, un piano, etc., podran ser
desmenuzados en partculas imperceptibles, aunque que-
daran inutilizados absolutamente.
2) El segundo error consiste en confundir la presta-
cin con la cosa.
E) Posicin de Vlez Srsfield antes de la redaccin
del Cdigo Civil
15. RECEPCIN DE LA DOcrruNA ROMANA. - Es inte-
resante sealar, como lo adelantamos en el 1 de este cap-
tulo, la posiciQIl netamente romanista sustentada por Dal-
macio V lez al tratar el tema de las "Obligaciones
dividuas e individuas" en el Apndice de las Instituciones
de derecho real de Espaa de Jos Mara Alvarez, pues se
basa para el de las mismas en el derecho romano
y en las Siete Partidas.
Sin embargo, cabe advertir que nuestro codificador no
logra sustraerse de la confusin reinante en la doctrina
romana en materia de divisibilidad e indivisibilidad, confu-
sin que, segn Bonfante, no debe atribuirse a los juristas
romanos, sino a la obra de los compiladores y a his inter-
polaciones sufridas por los textos. En efecto, de la gene-
ralidad de los textos compilados en el Digesto de J ustiniano
surge que el criterio romnico funda la indivisibilidad de
las obligaciones en el objeto mediato de las mismas (las
cosas), prescindien9.o de la prestacin (objeto inmedIato
de la obligacin); es decir que la "indivisibilidad consiste
58 EMMA ADELAIDA OOCOO
en la imposibilidad de dividir la cosa objeto de la presta-
cin", temperamento ste seguido, como se ha visto, por las
doctrinas posteriores.
V lez, en el Apndice a la obra mencionada, incurre
en el mismo error, al consagrar que las obligaciones son
dividuas o individuas segn lo sean las cosas a que se refie-
ren"; alude indistintamente a la cosa y a la prestacin":
son dividuas e individuas segn sean los hechos que com-
prendan" 66.
Sostiene que la obligacin de entregar un cuerpo cier-
to es indivisible; por ejemplo: la promesa de entregar un
libro 67, y al tratar en el art. 29 del Apndice De las obli-
gaciones indivisibles por derecho", expresa que, aunque
las cosas sean divisibles por su naturaleza, sera injusto di-
vidirlas, siempre que con la divisin se contraviniese a la
volup.tad expresa, tcita o presunta de las partes; y por esto
es que las leyes han declarado indivisibles en su ejecucin,
muchas obligaciones por su naturaleza divisibles. ' Las obli-
gaciones de esta clase se llaman individuas por derecho" 68,
es decir, que aunque sean divisibles por su naturaleza, de-
ben ejecutarse entre deudor y acreedor como si fueran indi-
visibles. Por ejemplo si un testador legase tres siervos a
Ticio, si le haca decir tres misas en bien de su alma, y si
a ms diese cien pesos a los pobres; aunque en este caso,
tanto el objeto de la obligacin, como la condicin misma
admite cmoda divisin, sin embargo, Ticio no tendr de-
recho ni aun a una mnima parte de la cosa prometida,
mientras que no cumpla cada condicin ntegramente" 69.
66 Alvarez, Jos Mara, Instituciones de derecho real de Espaa, adicio-
nadas con varios apndices y prrafos por Dalmacio Vlez, Bs. As., Imprenta
del Estado, 1834, p. 371.
67 Ver oh. cito en nota anterior, p. 373.
68 Ver nota 66, p. 379.
69 Ver nota 66, n
9
868, p, 381-382.
CAPTULO IV
CUESTIN ACERCA DE LA TRANSFERENCIA
DE LA PROPIEDAD
1. EN EL DERECHO ROMANO. - El sistema del dere-
cho romano, seguido por nuestro Cdigo Civil, como ya lo
expresamos supra, separaba el derecho de las obligaciones
de los derechos reales; cada uno tena su funcin espec-
fica y sus lmites propios. El contrato por s mismo no
transmita la propiedad, ni tampoco 10 haca la tradicin
sin el contrato.
Cabe observar, que la tradicin sustituy a las formas
solemnes del derecho romano primitivo: la mancipatio
-acto solemne de la transmisin de la propiedad por ante
cinco testigos representando las clases del pueblo- y la
in iuri cessio (cesin jurdica) -que consista en un pro-
ceso imaginario de reivindicacin ante el pretor, que de-
claraba pertenecer la cosa al reivindicante-, ' a medida que
fue desapareciendo la diferencia entre res rnancipi y res
nec rnancipi, finalmente abolida por Justiniano 1.
El contrato era, pues, la justa causa, el titulus y tena
que ser seguido por la tradicin" que era el modus adqui-
I Freitas, Consolidar,:iio, "Introduccin", p. CLXXXV; Iglesias, Derecho
romano. Institucioll cs ele derccho 1Jroodo, p. 263 Y 267; Pea Guzmn-Argello.
Derecho ronWIIO, t. 11, 11'1 251 Y 255, p. 82-84.
60
EMMA ADELAIDA ROOJO
rend, como lo seala Paulo en el Digesto al decir: nun-
quam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio
, .
aut aliqua causa praecesserit, propter quam traditio se-
queretur" (Por solo la entrega de la cosa nunca se trans-
fiere el dominio sino cuando precede venta o alguna justa
causa a la cual se siga la entrega )2.
2. EN EL CDIGO CIVIL FRANCS. - El Cdigo Civil
!rancs, apa!tndose del principio romano segn el cual:
No por el nudo pacto, sino por la tradicin y la usucapin
se adquiere el dominio de las cosas" (Traditionibus et usu-
capionibus domnia re1'Um, non nudis pactis, transfe1'Untur) ,
consagra el principio que la propiedad se transmite por el
solo contrato, sin ser necesaria la tradicin, a travs de los
arts. 1138 y 711 que prescriben respectivamente: "La obli-
gacin de entregar la cosa es perfecta por el solo consenti-
miento de las partes. Ella hace al acreedor propietario y
pone los riesgos a su cargo desde el instante en que ella
debi entregrsele, aun cuando la tradicin no haya sido
hecha, salvo que el deudor est en mora de entregrsela,
caso en el cual los riesgos son a cargo de ste" y "L propie-
dad de los bienes se adquiere y se transmite. .. por efecto
de las obligaciones"; como se ve, el "ttulo suficiente" se
confunde con el "modo suficiente" -tradicin-, porque
la convencin opera ipso facto la transmisin de la propie-
dad, el acreedor es propietario desde el momento mismo
de la convencin. Esta innovacin, al decir de Cuq 3, ha
simplificado las condiciones requeridas para la tran'sferencia
de la propiedad, pero esta simplificacin se ha obtenido
a expensas de la seguridad de los terceros. Tal es as, que
2 Paulo, Digesto, Lib. XLI, Tt. 1, ley 31, Proemio.
3 Cuq, Edouard, Les institutions ;uridiques des rvmains, Pars, Plon,
1908, II, 2 vols., p. 235, se pronuncia a faVOr del principio romano segn el
cual el simple consentimiento es insuficiente para operar la transferencia de
la propi edad.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 61
advertidos los peligros del sistema, la ley del 23 de marzo
de 1855 impuso la transcripcin, en el Registro del Conser-
vador de Hipotecas, de los actos entre vivos traslativos de
propiedad inmobiliaria.
3. EN LA "CONSOLIDACIN" y EN EL DE
FREITAS. - Freitas desecha las decisiones adoptadas por el
Cdigo Civil francs y vuelve a las fuentes romanas, que
a travs de la traditionbus domnia rerum, non nudis pac-
tis, transferentur, consagra el principio que el simple con-
sentimiento es insuficiente para operar la transferencia de
la propiedad. AS, en el art. 908 de la C das
le civis, prescribe: "Para la adquisicin del dominio no
basta simplemente el ttulo, debe hacerse tradicin ... ",
principio que reitera en el arto 901 del -que sirvi
de fuente para la redaccin del art. 577 de nuestro Cdigo
Civil- que establece: "Antes de la tradicin el acreedor no
adquiere sobre la cosa derecho real alguno, y para adqui-
rirlo si la tradicin dependiere de acto del deudor, ser
necesario que ste se lo haga, o que se le d posesin judi-
cial por medio de sentencia".
4. EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO. - V lez Srs-
field recepta el criterio sustentado por el jurista brasileo,
apartndose as del principio consagrado por el Cdigo de
Napolen, en el sentido que la propiedad se transmite por
el solo contrato, y en la extensa y didasclica nota al art.
577, copiada, con excepcin de los apartados primero y
ltimo, de la "Introduccin" a la Consolidacin de, las leyes
civiles de Augusto Teixeira de Freitas, expone la crtica al
sistema francs: " ... Establecido el derecho personal de
donde tiene que resultar la transmisin de la propiedad,
muchos jurisperitos no quisieron ver nada ms, y dieron
luego la propiedad como transmitida y adquirida slo por
el simple poder del concurso de las voluntades en un mo-
62 EMMA ADELAIDA nocco
mento dado. Tomse la propiedad en su elemento indivi-
dual solamente y no se atendi a su elemento social 4; se
cont con la buena fe de las convenciones, como si la mala
fe no fuese posible o no pudiese perjudicar a terceros 5.
Las cosas que se conviene transmitir, es posible que
no sean transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida
a dos personas diferentes. Si el contrato basta, indepen-
diente de cualquier manifestacin exterior de la transfe-
rencia del dominio, el segundo comprador puede d buena
fe transmitir- tambin la cosa, que as ir sucesivamente
pasando a otros. Ah tenemos un conflicto de derechos,
ah tenemos una colisin, donde aparece de un lado el inte-
rs de uno solo y de otro el inters de muchos. Debe ser-
nos indiferente la constante inseguridad del derecho de
propiedad y las perturbaciones de tantas relaciones civiles?
Si este mal no puede ser enteramente evitado, no conven-
dr evitarlo lo ms que sea posible? 6.
Segn la teora del Cdigo francs sobre la trans-
misin de la propiedad, como efecto inmediato de los con-
tratos, no hay intervalo entre la perfeccin de los contra-
tos, la transmisin y su adquisicin realizada. La tradi-
cin y la posesin nada valen. El derecho personal, y el
derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio
4 Freitas, C01l$olidayo, "Introduccin", p. CXCI, y en la nota 353 cita
a Ahrens, Droit naturel, 4" cd., p. 390, que expresa: "La propiedad se com-
pone de dos elementos: uno individual y el otro social; si el primero es la
base, el segundo es el regulador del derecho de propiedad y ambos deben
ser combinados y armonizados para dar a la propiedad un carcter orgnico,
reflejO de las relaciones orgnicas, que existen entre el individuo y la socie-
dad, entre el hombre y la humanidad. Del mismo modo que el individuo no
debe ser absorbido por la sociedad, tambin el derecho individual de propie-
dad no se pierde en el derecho social". Y agrega Freitas: "Es la doch'ina,
que, sin hacer derivar la propiedad slo de la ley, como pensaron Montesquieu
y Bentham, atribuye a la ley lo que verdaderamente a la ley pertenece".
5 Ibdem.
6 Freitas, (;onsolida9fjo, "Introduccin", p. CXClI .
BOLETO DE COMPRA VENTA 63
dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia
alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir,
entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto.
La innovacin del Cdigo Civil de Francia fue tan
inesperada, tan peligrosa, tan opuesta a la buena razn,
que por mucho tiempo se dud que ella hubiese derogado
el rgimen de la ley de 11 Brumario ao 7. Troplong,
Martou y muchos otros jurisconsultos no dejaron de confe-
sar, que esta innovacin tan grave fue subrepticiamente in-
troducida, sin la discusin especial y profunda que ella re-
clamaba. Aun as, en cuanto a los bienes muebles, el nuevo
principio no tuvo aplicacin, y en cuanto a los inmuebles
fue aplicado con restricciones 7.
En vano, por tanto, como se ha criticado, el legislador
francs proclam su principio de transmisin de la propie-
dad slo por efecto de las convenciones; pues que la fuerza
de las cosas lo oblig a violarlo en relacin a los muebles,
y a no mantenerlo respecto a los inmuebles, sino por medio
de disposiciones contradictorias e incompletas, que expu-
sieron la propiedad territorial y la garanta hipotecaria . a
incertidumbres y peligros tales, que la segunda generacin
sinti la necesidad de reformar radicalmente la legislacin
en esta parte 8 . En la actualidad felizmente, la teora
del Cdigo francs se halla reducida en todo su valor a un
mero aparato de palabras que no tiene significacin prc-
tica alguna, desde que el propietario no es propietario res-
pecto de terceros, si no hace transcribir sus . ttulos en un
7 Freitas, "Introduccin", p. CXCII y CXCIlI, donde cita
en notas 357 y 358 al Cdigo Civil francs: "En fait des meubles la possession
vaut titre". Art. 2276, Cd. Civil. En el caso de la venta de un inmueble
sucesivamente hecha a dos personas diferentes prefiere a aquella que tiene la
prioridad del ttulo. Cuando se trata de cosas muebles (art. 1141 del citado
Cdigo) prefiere {\ aquella, que de buena fe se halla en posesin de la cosa,
no importando nada que sea posterior Sil ttulo. Los arts. 939 y 1060 del C-
digo de Napolen mandan transcribir las donaciones de bienes susceptibles
de hipoteca, y las sllstitllciones, para que puedan tener efecto en relacin a
terceros.
8 ibdem.
64 EMMA ADELAIDA ROCOO
registro especial y pblico, establecido para este efecto.
Tenindose as reconocida la necesidad de un hecho exter-
no, como indicador legal de la transmisin de la propiedad,
no descubrimos razn alguna por la cual, en relacin a las
partes contratantes, se deba seguir el principio opuesto de
la transferencia del dominio, slo por efecto del consenti-
miento 9.
Nuestro codificador, sIguiendo a Freitas, prosigue:
"Y cmo se concibe que un derecho real slo pueda
existir respeeto de un individuo? El dominio es por esen-
cia un derecho absoluto y sus correspondientes obligaciones
comprenden a todos los individuos; y cuando se le niega
este carcter no existe el dominio lO. Si el vendedor, desde
el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la
cosa vendida, no se concibe cmo pueda venderla vlida-
mente
t
por segunda vez, a otra persona, slo porque el pri-
mer comprador no fue diligente en hacer transcribir su
ttulo en los registros hipotecarios, pues desde entonces no
puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato, contra
un tercero -el segundo comprador--..;" 11.
9 Comp. Freitas, Consolidafo, "Introduccin", p. CXCVI, quien agrega:
"No vemos que ese principio sea aplicable a cualquier caso, cuando las rela-
ciones entre las partes contratantes quedan perfectamente aseguradas con el
vnculo de las obligaciones. Si el .vendedor conserva la cosa vendida en su poder
no entregndola al comprador, ste tiene su accin personal para exigirla, no
se hace preciso atribuirle dominio para que tenga una intil accin de reivin-
dicacin (arts. 518 y 519 de la Cnsolidafio). Si , no habiendo habido tra-
dicin, la cosa vendida pasa sin vicio a la posesin del comprador, se niega
al vendedor o a sus herederos el derecho de reivindicarla (si quis rem emerit,
non aulem fuerit et traditia, sed possessionem sine dtio fuerit nactus, habet
exceptionem contra vendtorem, L. 1, par. 5, Dig. De except reivind.). Si
se debe reglar la prdida y riesgo de la cosa vendida antes de su entrega, tam-
bin no ser preciso convertir al comprador en propietario, para aplicarle la
regla -res suo domino perit- cuando existe la otra regla que libra de los casos
fortuitos a todo deudor de un cuerpo cierto -debitor rei certae e ius interitu
liberatur- (art. 537, Consolidafo) .
10 Comp. Freitas, Consolidafio, "Introduccin", p. CXCVII: "El dominio
es por esencia uno y cuando se le niega ese carcter no existe dominio".
II Ibdem. Freitas expresa: "Nuestro derecho no .tiene que luchar con
tales incoherenCias, y otros obstculos del derecho francs, que pueda impedir
la perfeCcin y armona del proyectado Cdigo Civil. Reina el saludable prin-
BOLETO DE OOMPRAVENTA 65
Vlez, en el ltimo prrafo de la nota seala: "Por
la nueva ley hipotecaria del 23 de marzo de 1855, el registro
pblico para la transmisin y constitucin de los derechos
reales ha sustituido la tradicin de la cosa. .. As la falsa
idea de la identificacin del contrato con el dominio, no
fue ms que una aberracin local, ridcula, pertenece a lo
pasado, y tiene hoy simplemente valor histrico". En
efecto, el arto li38 del Cd. de Napolen consagra que por el
solo consentimiento se produce la transferencia de la pro-
piedad, pero como la transferencia de la propiedad no inte-
resa slo a las partes contratantes sino a toda la comunidad
jurdica 12, surgi la ley del 23 de marzo de 1855, modifi-
cada por las del 13 de febrero de 1889 y del 24 de julio de
1921, que estableci que los actos entre vivos que impor-
ten la constitucin o transmisin de derechos sobre inmue-
bles, no pueden ser opuestos a terceros si no han sido objeto
de transcripcin en los registros de hipotecas que la ley
instituye; y el decreto ley del 30 de octubre de 1935, que
extendi el rgimen a las transmisiones mortis causa e im-
puso un plazo dentro del cual la inscripcin deba cum-
plirse 13.
Como ya lo expresramos, el Cdigo Civil francs
consagra la indivisibilidad intelectual, que nuestro Cdigo
no acepta, a travs de los arts. 1217 y ss., pues en su sis-
tema no se requiere la tradicin para adquirir o transmi-
tir derechos reales, pero cabe advertir, que la indivisibili-
dad intelectual de las cosas debe reputarse siempre po-
cipio de la tradicin, a la que est{m igualmente sujetas las transmisiones de
propiedades muebles e inmuebles; los derechos reales y los derechos perso-
nales no se confunden".
12 Alsina Atienza, D. A., El principio de la buena fe en el Proyecto de
Reforma de 1936, Bs. As., 1942, 1, n
Q
106.
13 Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil. Derechos reales, Bs. As.,
1927, 1, n
Q
887; Alsina Atienza, El principio de la buena fe en el Proyecto
ele Reforma de 1936, 1, n
Q
108; Lafaille, Hctor, Dereclw civil, Tratado de
derechos reales, Bs. As., ElIiar, H143-1945, 1, n
Q
753 in fine, y IlI, n
Q
1998.
66 EMMA ADELAIDA ROCXX>
sible, pues no es ms que una abstraccin, campea en el
mbito de los derechos reales yno en el derecho personal
(creditorio, de las obligaciones), ya que desde el punto
de vista del derecho no puede haber nada en el mundo
que no sea divisible intelectual o idealmente, segn surge
del instituto "condominio" que estriba en "el derecho real
de propiedad que pertenece a varias personas, por una
parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble" (cfr.
art. 2673 de nuestro Cdigo Civil).
En el derecho personal existe una relacin obligato-
ria entre deudor y acreedor, que se extingue por el cum-
plimiento de la prestacin. El art.577, Cd. Civil,. que
se refiere a las obligaciones que tienen por fin constituir
un derecho real, prescribe: "Antes de la tl'adicin de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho
real"; es decir, que en concordancia con lo prescripto en
el art. 497 in fine: "N o hay obligacin que corresponda a
derechos reales", el solo contrato, por el cual el propieta-
rio se obliga a constituir un derecho real sobre la cosa
en favor del acreedor, no basta para hacer adquirir a
ste tal derecho real. El acreedor sigue siendo slo eso,
acreedor, y est vinculado personalmente con el propieta-
rio o deudor, por consiguiente, no es propietario si se trata
de una venta, no es usufructuario, si se trata de un usu-
fructo, etctera 14; estamos en el campo de' los derechos
personales, pues tiene un derecho creditorio, de ' obligacin,
contra el deudor tan slo, mas no un derecho real opo-
nible erga omnes. Para adquirir este ltimo es necesaria
adems la tradicin, de acuerdo con lo dispuesto por el
art. 577 en concordancia con los arts. 2601, ' 2602, 2603,
2609, 2377, 2379, 3265 Y 1371, inc. 2
9
, Cd. Civil 15.
14 Colmo, De las obligacumes en general, n
Q
326, p. 225, donde expresa:
"Tiene un derecho a la cosa, o al d<erecho real de que se arguya, mas no un
derecho en la cosa".
15 Rocen, ' Emma Adelaida, De las' llamadas inlliljiciones voluntarias y la
ley n(' 17.801, LL, H)78-C-890.
PRESTACIN
1. LA PRESTACIN COMO "CUNDUCTA". - Conforme
Eduardo J. Couture, etimolgicamente "prestacin" pro-
viene del latn praestatio,-nis "accin de prestar", nomen
actionis del verbo praesto,-are "poner a o "pres-
tar", de origen desconocido l.
La prestacin es el objeto de la obligacin y el objeto
de la obligacin es siempre un comportamiento o una con-
ducta del deudor: el Hamado comportamiento o conducta
de prestacin o simplemente prestacin.
La prestacin es la actividad, actuacin, conducta o
comportamiento del deudor que tiende a satisfacer el de-
recho del acreedor (cumplimiento); es decir que se con:"
creta en el deber de comportamiento del sujeto deudor y
corresponde la pretensin del acreedor a ese comporta-
1 Ver Couture, Eduardo J., Vocabulario undico, Montevideo, 1960, p.
483, donde adems se lee: "Prestacin: I. Definicin: Accin y efecto de pres-
tar; dcese del objeto de una obligacin, de la accin u omisin debida".
"V. Traduccin: francs, prestation; italiano, prestazione; portugus, presta9io; in-
.Is (thing or actiuity due), contract consideration; alemn, leistung". En el
mismo sentido Capitant, Henri, Vocabulario jurdico, tI' . A. H. Guaglianone,
Us. As., Uepalma, 1979, p. 440: "Prestacin: Latn jurdico praestatio (de
praestare, suministrar) . l. (Derecho civil) Objeto de la obligacin consisten-
te en entregar una cosa o cumplir un acto"
68
EMMA ADELAIDA ROCOO
miento del deudor 2, tal comportamiento es el modo diverso
en que el deudor dar cumplimiento a la relacin obliga-
toria y puede consistir en un dar, en un hacer o en un no
hacer, en otras palabras, y de acuerdo con el principio
ius et obligatio sunt correlata, al deber de prestacin (ac-
tividad o conducta del deudor) corresponde el derecho
(del acreedor) a esa misma prestacin.
El concepto de prestacin fue perfilado acabadamente
por Heck, al definir a sta como un plan o proyecto acerca
de la conducta -o comportamiento- futuro de una per-
sona (el deudor). As, se habla de un programa de pres-
tacin, pues se alude a una programacin ideal o intelec-
tual de un acontecimiento que aspira a ser realidad en
un momento posterior. En efecto, toda obligacin con-
tiene un "programa de prestacin (Leistungs-programm),
que debe realizarse (el cumplimiento no es ms que la
realizacin del objeto de la obligacin -es decir: del "pro-
grama o "plan" - programmverwirklichung) 3.
2 Ver en este sentido, Messineo, Francisco, Manual de derecho civil 11
comercial, Bs. As., Ejea, 1955, IV, n
Q
8, p. 16 Y 17, n
Q
10, p. 18, n
Q
9, p. 32.
Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligacioneS, tr. Y concordado W. Roces,
Madrid, Reus, 1934, 1, p. 33. La obligacin tiene por contenido aquella pres-
tacin que el acreedor puede reclamar y el deudor tiene que cumplir. Por
prestacin entendemos el acto del deudor que ha de redundar en beneficio
del acreedor y que consiste las ms de las veces, en producir y poner a dispo-
sicin de ste un resultado material. Asi por ejemplo, la prestacin del ven-
dedor consiste en la actividad que ha de desplegar para hacer entrar al com-
prador en la posesin y en la propiedad de la cosa vendida .. . la prestacin
es el medio para la consecucin del resultado a que el acreedor tiene derecho".
Snchez, Romn F., Derecho civil espaol, 2" ed., Madrid, 1899, IV, p. 97.
Hay que atenerse a los trminos en que se deba la prestacin y no a la natu-
raleza de la cesa a prestar. La prestacin es el fondo o sustancia de la
obligacin, la cosa es slo el medio o instrumento para su realizacin.
3 Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Bs. As., Aba-
co, 1979, p. 273; del mismo autor, La entrega. de la cosa en los contratos reales,
Bs. As., Abaco, 1977, p. 25, nota 26, sostiene: "preferimos en la precisin idio-
mtica, utilizar la palabra 'prestacin' para nominar el 'objeto' de la obligacin,
conducta o comportamiento asumido ab initio por el deudor, como plan o
proyecto de cumplimiento futuro - ' programa de prestacin'-". En el mismo
sentido Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. 1, p. 435.
En el mismo sentido Colagrosso, Enrico, Teora della obbligazioni e del con-
tralti, Rema, Del!' Ateneo, 1946, p. 16.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 69
En efecto, desde el instante de contraerse la deuda, la
ley impone al deudor el deber de no defraudar al acreedor
en su legtima expectativa, prueba de ello la constituye
el arto 576, que responsabiliza al deudor que ha prome-
tido dar una cosa "por falta de las diligencias necesarias
para la entrega de la cosa, en el lugar y tiempo estipula-
dos, o en el lugar y tiempo que el iuez designare, cuando
no hubiese estipulacin expresa; y el art. 625, que con
respecto a la obligacin de hacer se pronuncia en idntica
forma, a fin de que el hecho sea cumplido "en un tiempo
propio, y del modo en que fue la intencin de las partes
que el hecho se eiecutaran.
Se observa, pues, que ya se trate de obligaciones de
dar, de hacer o de no hacer, existe entre acreedor y deu-
dor una relacin obligacional, que no es sino una cuestin
de conducta cuyo contenido es una accin (u omisin) de
la voluntad humana que tiende a satisfacer el derecho con-
ferido por la ley al acreedor en razn de un inters digno
de proteccin que ella le reconoce, respecto de otra per-
sona determinada, que es el deudor 4.
2. INFLUENCIA DE FREITAS. - En el arto 871 del
EsbOf;o expresa: "Tampoco hay obligacin sin objeto. El
objeto de toda obligacin es siempre una prestacin. sta
puede consistir en la entrega de alguna cosa mueble o in;.
mueble o en la ejecucin o abdicacin de un hecho". En
la nota al citado artculo alude al alcance < ~ g e n e r a 1 de la
expresin que se refiere a lo que puede ser objeto de las
obligaciones en general" y comprende todas las "manifes-
taciones posibles de la actividad humana", es decir que
prestacin es un trmino genrico que comprende todas las
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer 5, y agrega:
4 De Gperi, Tratado de las obligaciones, vol. I1, p. 163.
5 Ortolan, Explicac/6n histrica de las Instituciones del Emperador Jus-
tiniane, 1, n
Q
68.
70 EMMA ADELAlDA ROCOO
"Nada, por consiguiente, ms falso. que la doctrina de los
escritores franceses, como Pothier, Obligaciones, n
9
130,
diciendo que el objeto de una obligacin puede ser una
cosa propiamente tal. Lo contrario se hallar en todos
los escritores alemanes.
"La ligera disonancia de expresin entre el actual ar-
tculo y los arts. 549, 550 Y 551, ser corregida en la redac-
cin definitiva del Proyecto".
No obstante ser p o ~ o numerosas las citas del nombre
de Freitas en nuestro Cdigo Civil, ellas acusan, sin embar-
go, una delicada adhesin a sus ideas, ha sido recordado
en casos decisivos y en instituciones fundamentales 6.
La influencia de su pensamiento resulta notoria y de-
cisiva, no slo en el espritu y mtodo del Cdigo Civil ar-
gentinq, . sino en lo referente a la tcnica particular, a las
soluGones legales, a los textos mismos de las disposicio-
nes 7.
3. LA PRESTACIN EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO.
AS, Vlez consagra a travs de distintos artculos a la pres-
tacin (actividad o conducta humana) como objeto de la
obligacin, como veremos infra, y seala con precisin el
. concepto del objeto de la obligacin de dar y de hacer en
los arts. 574 y 625 respectivamente, que reproducen en
forma fidedigna el criterio sustentado por Freitas en los
arts. 871, 872, 887 Y 949 de su EsboQo, que consiste en la
entrega (conducta) de una cosa, o en la ejecucin u omi-
sin (conducta) de un hecho o servicio.
Es decir, que el objeto de la obligacin es la presta-
cin (actividad o conducta) y tal como lpexpresa Ortoln
en su obra -de donde tom V lez la nota -al arto 495-:
6 Martnez Paz, Freitas y su nfluenca, p. LV.
7 Martnez Paz, ob. cito en nota anterior, p. LIV.
BOLErO DE OOMPRA VENTA 71
"El objeto inmediato de toda obligacin es siempre
una accin a exigir de una persona, tomando la palabra
accin en su acepcin la ms general, accin de dar, de su-
ministrar, de hacer o de abstenerse. Las cosas que deben
darse o suministrarse no son el objeto de la obligacin, sino
en segundo orden, en ltima lnea porque finalmente es
a ellas que uno quiere y que uno debe llegar. Los juris-
consultos romanos haban sentido esta verdad y Paulo lo
expresa en estos trminos: CCObligationum substantia non
in eo consistit, ut aZiquod corpus nost1'Um, aut servitutem
nostram faciat; sed ut alium nobis obstringat ad dandum
aZiquid, veZ faciendum, veZ praestandum" (Dig. Libro XLIV,
7, De obligo et actis, 3 par. Paulo)". Dare, facere, praestare,
son tres palabras cuya reunin era sacramental en las fr-
mulas del derecho romano, para abrazar en toda su gene-
ralidad el objeto posible de toda obligacin. Dare, trans-
ferir la propiedad romana, facere, cumplir un hecho o un
sufrir, abstenerse; praestare, suministrar, procurar una ven-
taja, una utilidad cualquiera. Estos dos ltimos trminos
son de la ms grande extensin: facere podra. en el fondo,
comprenderlos a todos; praestare tambin, porque abraza
toda suerte de ventajas a procurar, cosas corporales, dere-
chos, hechos positivos o negativos, no importa. De donde
el trmino general de prestacin 8.
A travs de los artculos que conforman el Libro 11,
Seccin 1, observamos que nuestro codificador incurre en
contradiccin, al aludir en forma indistinta a la prestacin
y a la cosa como objeto de la obligacin, contradiccin que
se acenta al tratar el objeto de los contratos (ver infra,
4 Y 5), si bien el concepto que prevalece es el que la
prestacin es el objeto de la obligacin.
8 Ortolan, Explicacir histrica de las Inst ituciones del Emperador Jus-
tinano, 1, n
Q
68, Vlez Srsfield cita por error el n
Q
69, en la nota al arto 495.
La "Gnralisatiol1 dll druit roma in" que es parte de la obra citada, fue pu-
blicada tambin bnjo 1 titlllo La clave del derecho o sntesis del derecho.
72 EMMA ADELAIDA BOceo
4. A) LA PRESTACIN COMO OBJETO DE LA OBLIGA-
CIN. - En efecto, de los art;culos siguientes surge que el
objeto de la obligacin es la prestacin (actividad o con-
ducta humana):
1) Art. 495 y nota ya citados.
2) Art. 574: La obligacin de dar, es la que tiene por
objeto la entrega de . .. " (fuente: arts. 871 y 887, Esboyo
de Freitas).
3) Art. 60 1 : Si la obligacin que se hubiese contrado
fuere de da,. [actividad o conducta: prestacin] una cosa
incierta no fungible ... " (fuente: arto 888, Esboyo de
Freitas ).
4) Art. 608: Si la obligacin tuviere por objetoresti-
tuir . .. " (fuente: arto 921, Esboyo de Freitas).
5) \ Arts. 610, 611 Y 612: La fuente es el arto 925,
Esboyo' de Freitas: Si la obligacin tuviere por objeto
constituir o transferir derechos reales, se observar lo si-
guiente", y sus ines. F>, 29 Y 39 son reproducidos por los
arts. 610, 611 Y 612 de nuestro Cdigo respectivamente.
6) Arts. 613, 614 Y 615: Cuyas fuentes son respectiva-
mente los ines. 1
9
,2
9
y 39 del arto 926, E s b o ~ o : Si la obli-
gacin tuviese por objeto restituir cantidades recibidas ... "
7) Art. 619: Si la obligacin del deudor fuese de en-
tregar una suma . .. " (fuente: arto 931, Esboyo de Freitas).
8) Art. 625: "El obligado a hacer, o a prestar algn
servicio, debe ejecutar el hecho . .. " (fuente: arto 949 del
Esboyo de Freitas).
9) Art. 626: El hecho podr ser ejecutado por
otro . .. " (fuente: arto 950, Esboyo de Freitas).
10) Art. 629: Si el deudor no quisiere o no pudiere
ejecutar el hecho . .. " (fuente: arto 951, nc. 39, Esboyo de
Freitas ).
11) Art. 630: Si el hecho pudiere ser ejecutado por
otro . .. " (fuente: arto 951, ine. 4
9
, E s b o ~ o de Freitas).
BOLETO DE COMPRAVENTA 73
12) Art. 635: Obligacin alternativa es la que tiene
por objeto una de entre muchas prestaciones independien-
tes y distintas las unas de las otras . .. "
13) Art. 636: "El obligado . .. a diversas prestaciones,
slo lo est a cumplir. .. sea la prestacin de una cosa o
de un hecho . .. "
14) Art. 638: Si una de las prestaciones no poda ser
objeto de la obligacin . .. "
15) Art. 640: Cuando la obligacin ... consista en
prestaciones . .. "
16) Art. 641: En la primera parte se refiere a la cosa
objeto de la prestacin . una de las cosas se hubiese
perdido . .. " y a la prestacin, objeto de la obligacin en la
segunda parte " ... si las prestaciones que comprende la
obligacin . .. "
17) Art. 643: "Obligacin facultativa es la que no te-
niendo por objeto sino una sola prestacin . .. " (fuente:
arto 963, Esboyo de Freitas).
18) Art. 644: La naturaleza de la obligacin facul-
tativa se determina nicamente por la prestacin principal
que forma el objeto de ella" (fuente: arto 964, Esboyo de
Freitas ).
19) Art. 647: "La obligacin facultativa se extingue
cuando la cosa que forma el objeto de la prestacin prin-
cipal . .. ", alude a la cosa objeto de la prestacin y a esta
ltima que es objeto de la obligacin.
20) Art. 648: Si el objeto de la prestacin principal
hubiere perecido o se hubiese hecho imposible. .. puede
pedir el precio de la [cosa] que ha perecido o la cosa que
era el objeto de la prestacin accesoria".
21) Art. 649: Alude a la cosa y al hecho u omisin
como objeto de la prestacin.
22) Art. 650: Alude al objeto de la prestacin por mo-
tivo del objeto de la prestacin" y a la prestacin objeto
de la obligacin: "prestacin principal".
74 EMMA ADELAIDA ItOCCX>
23) Art. 653: ct prestacin. .. obieto de las obliga:-
ciones" (fuente: art. 991, Esbor;o de Freitas).
24) Art. 667: "Las obligaciones son divisibles, cuando
tienen por obieto prestaciones susceptibles de cumplimien-
to parcial" (fuente: art. 969, Esbor;o de Freitas).
25) Art. 668, nota: Al establecer las diferencias entre
las obligaciones solidarias y las indivisibles expresa que la
prestacin es el objeto de la obligacin 9.
26) Art: 669: "Las obligaciones de dar son divisibles
cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero . .. "
(fuente: arto 973, incs. 19 y 2
9
, Esbor;o de Freitas).
27) Art. 670: "Las obligaciones de hacer son divisibles
cuando tienen por objeto la prestacin de hechos . .. " (fuen-
te: art. 974, Esbor;o de Freitas).
En este artculo el trmino "hecho" apunta a hecho
realizado o ejecutado, lo equipara a obra, a cosa (ver en
este sentido la nota al artculo) , es decir que el vocablo
"hecho" no est considerado como una accin humana,
en otras palabras como actividad o conducta (prestacin)
sino como objeto de los actos jurdicos, conforme lo dis-
puesto en el art. 953
10

El artculo 896, define a los hechos como "los aconte-
cimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, mo-
dificacin, transferencia o extincin de los derechos u obli-
gaciones", tomando como fuente el arto 431 del Esbor;o,
y en la nota nos remite a Ortolan compartiendo su criterio
en cuanto al alcance del vocablo "hecho".
9 Ver cap. VI , D, "Obligaciones indi visibles: diferencia COlI las solidar ias".
10 Freitas, E s b o ~ o , ar to 431, nota: "De los hechos como objeto de derecho
se trata en el Ttulo 2, Captulo 2, apartado 3, de esta Seccin -Del ohjeto
de los actos jurdicos-, por ser esos hechos el propio objeto de los actos jur-
dicos como se ha explicado en la nota al art. 317". "Los hechos, ohjeto de
derechos y de los actos jurdicos SO)) siempre actos humanos positivos o ne-
gati vos, acciones u omisiones".
BOLETO DE COMPRAVENTA 75
El autor mencionado expresa: "El hecho, factum, que
por su etimologa de facere, hacer, parece que supone siem-
pre una accin del hombre, se toma en el idioma jurdico,
as como en el vulgar, tanto entre los romanos, como en
nuestras sociedades modernas, en un sentido ms lato, para
designar todo acontecimiento, todo suceso que sobreviene
en el mundo de nuestras percepciones" ll .
28 ) Art. 671: "En las obligaciones de no hacer, la di-
visibilidad o indivisibilidad de la obligacin se decide por
el carcter natural de la prestacin . .. "
29) Art. 672 y nota: "Las obligaciones. .. que tienen
por obeto prestaciones . .. "
30) Art. 679 y nota: "Toda obligacin de dar un cuerpo
cierto es indivisible" (fuente: art. 984, inc. 1
9
, Esbar;o de
Freitas ) .
31 ) Art. 680: Cuya fuente es el art. 984, inc. 29 del
Esbor;o: "Son. . . indivisibles las obligaciones de hacer . . . "
32) Art. 681: "La obligacin de entregar es indivisible,
cuando la tradicin tenga el carcter de un mero hecho,
que no fuese de los designados en el arto 670, o fuese una
dacin no comprendida en el arto 669". Remitimos a lo
expresado en el n
9
27 con respecto al alcance del trmino
hecho.
33 ) Art. 690: "La obligacin .. . cuyo objeto es una
... prestacin . .. " (fuente : art. 1005, Esbar;o de Freitas).
34) Art. 725: "El pago es el cumplimiento de la pres-
tacin que hace el obieto de la obligacin . .. "
35 ) Art. 730: Alude a la prestacin como objeto de la
obligacin, y al objeto de la prestacin ( hecho o servicio)
"Si la obligacin fuere de hacer . . . por la prestacin del
hecho o servicio . .. "
36) Art. 740 y 741: Aluden a la prestacin como con-
ducta y al objeto de sta: las cosas y los hechos realizados:
11 Ortol;ill , Lo t; {WIJ dd derecho o sllt esis del derecho, nI' 50, p. 1-4 2.
76
EMMA ADELAlDA ROCOO
"El deudor debe entregar. .. la misma cosa . .. " y "Si la
obligacin fuere de hacer ... la ejecucin de otro he-
cho . .. "
37) Art. 773: "Si las obligaciones . .. tuviesen por ob-
feto prestaciones . .. " (fuente: arto 1092, EsboQo de Freitas).
38) Art. 888: La obligacin se extingue cuando la
prestacin que forma la materia de ella . .. "
39) Art. 890: Cuando la prestacin consiste en la en-
trega de una cosa . .. "
40) Art 893: Cuando la obligacin tenga por objeto
la entrega de una cosa . .. " (fuente: arto 1232, EsboQo de
Freitas ).
41) Art. 894: Si la obligacin fuese de entregar co-
sas" (fuente: arto 1233, EsboQo de Freitas).
5. B) LAS COSAS" COMO OBJETO DE LA OBLIGACIN.
En los artculos siguientes Vlez menciona ya las "cosas"
como objeto de la obligacin 12:
1) Art. 496: . . . la cosa que es objeto de la obliga-
, ~ : 1
clOn ...
2) Art. 548: " ... de la cosa que era el objeto de la
obligacin . .. "
3) Art. 556: Si la cosa objeto de la obligacin ha
id
"
perec o ...
4) Art. 669, nota in fine: " ... la divisin material de
las cosas, objeto de las obligaciones ... "
5) Art. 693: "Siendo el obfeto de 'la obligacin . .. una
" cosa . . .
6) Art. 709: Si la cosa objeto de la obligacin . .. "
12 Como ya lo expresramos supra, en el cap. III, 2, la obra de los
compiladores del Digesto de ]ustiniano, dio pie para que la doctrina posterior
considerara a las cosas como objeto de la obligacin, as Pothier, siguiendo a
su mentor Dumoulin al tratar de la divisibilidad expresa: "La obligacin es
divisible cuando 'la cosa que es su ohjeto y materia' es susceptible de divisin
de partes" (Oeut;res, Pars, Beaue, 1818, JI, n'> 288 y siglentes).
DOLE.TO DE COMPRAVENTA 77
6. C) CONTRADICCIONES DE NUESTRO CODIFICADOR.
Cabe recalcar que las obligaciones se distinguen en divisi-
bles e indivisibles desde el punto de vista del objeto de la
obligacin -prestacin- conforme con el art. 667, Cd.
Civil, transcripcin del arto 969 del EsboQo de Freitas, que
establece: Las obligaciones son divisibles, cuando tienen
por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento par-
cial. Son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser
cumplidas sino por entero".
No obstante, es interesante observar la contradiccin
en que incurre nuestro codificador -a ms de las ya sea-
ladas-, frente a estos conceptos al referirse en la nota al
arto 669 in fine a las cosas como objeto de la obligacin, y
al tratar en el Lib. n, Secc. In, Tt. 1, Cap. In, Del ob-
jeto de los contratos" en los arts. 1168 y 1169 alude a la
prestacin como conducta", al decir que puede consistir
en un hacer o en un dar y como "cosa" al sealar a la presta-
cin como el objeto del contrato, pues de acuerdo con el
arto 1167, que nos remite al 953, tomado del arto 549 del
EsboQo de Freitas, las cosas y los hechos constituyen el ob-
jeto de los actos jurdicos.
Mas del juego de los arts. 953, 2311, 2312 Y nota -cu-
yas fuentes son, respectivamente, los arts. 317 y 320 del
EsboQo de Freitas- y alto 1444 -fuente: arto 2187 del Es-
bOQo de Freitas-, surge que el objeto de los contratos son
los bienes -que comprenden a las cosas y a los derechos- y
los hechos (no como actividad humana, sino ya ejecu-
tados) 13.
13 En el mismo sentido se pronuncia el profesor doctor Marco Aurelio
Risola en Soberana !J crisis del contrato en nuestra legislacin cioU, Bs. As.,
Abeledo-Perrot, 1958, p. 224 Y 225 al decir: "El objeto de un acto .jurdico
-contrato- ha de ser cusas (bienes) y hechos pOSibles sean estos ltimos po-
sitivos .( accioll es) () lIe/(ati vos (omisiones )".
78 EMMA ADELAJDA nocco
En este sentido, la doctrina afirma que el art. 953
encierra tambin a los "derechos", pues la palabra "cosa"
no se halla tomada en el tcnico sentido del art. 2311 del
Cdigo, sino en el ms amplio concepto de bienes (art.
2312 )14.
En forma poco feliz expresa V lez en el art. 1168:
"Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un con-
trato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que
consista en la obligacin de dar alguna cosa . . . " De la
redaccin dl mismo surge que la obligacin de hacer o
de dar pueden ser objeto del contrato, lo cual, de acuerdo
con el sistema de nuestro , Cdigo, no es exacto, pues aqu-
llas nacen de ste para lograr su ohjeto (el del contrato)
el cual es distinto a la obligacin.
Ahora bien, el objeto de la obligacin es la prestacin
y el objeto de sta son los bienes (cosas y derechos) y los
hechos que constituyen a su vez el objeto del contrato, de
modo que para una mejor comprensin debi haberse di-
cho: "Todo objeto de la prestacin de las obligaciones de
hacer y de las obligaciones de dar puede ser objeto de un
contrato".
El art. 1169 dice: "La prestacin, objeto de un contra-
to, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cum-
plimiento de un hecho positivo o negativo ... ", debiera
decir: "El objeto de la prestacin, que es tambin el objeto
de un contrato, puede consistir en una cosa o en el cum-
plimiento de un hecho positivo o negativo ... ", apuntando
de esta forma al objeto: cosa y hecho.
La prestacin ' como conducta se agota con el cumpli-
14 Salvat, Raymllndo, Tratado de derecho cit;il argentino. Parte general,
10'; t'd., reil ctllalizacla COI1 texto:; de doctrina, legislacit'm y jurisprUllencia por
V. N. Romero del Prado, Bo. As., 'Tea, 1954, t. n, pillT. 1302 y 1302 a; Boffi
Boggero, Tratado de las obligaciones, t. l, p . 192 y HJ:3. Arauz Castex, Derecho
cit;il. Parte gene'Tal, Bs. As., Coop. de D;r("(;!to y Cicn<:ias Sociales, 1974, t. JI,
p, 87,
BOLETO DE COMPRAVENTA 79
miento, que es al decir de von Tuhr, "un hecho cancelato-
rio" 15, que importa la extincin de la obligacin.
Conforme con lo establecido en elart. 1137, del acuerdo
de voluntades surge el contrato, que tiende a logiar su ob-
jeto (bienes y hechos); para ello pone en marcha la obli-
gacin contractual de comportamiento; en otras palabras, el
vnculo, el deber de conducta, la obligacin contractual de
comportamiento, nace, aparece recin, como consecuencia
del contrato formado y por ella se va a lograr el objeto
del mismo.
CONTRATO: Fuente de ohligaciones
Obligacin:
1
objeto:
., b ' ./' bienes (cosas y derechos)
prestaclOn ~ o Jeto'\ hechos ejecutados o servicios realizados
Contrato
( conducta
-actividad,
hecho en
sentido
dinmico,
acciones
del hombre-J.
1 . . , ./' bienes (cosas y derechos)
ohJeto (es el objeto de la prestaclOn ) '\ hechos o servicios realizados.
15 Von Tul1r, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 1 y 2: "El cumpli-
miento de las obligaciorlt,s es un hecho cancela torio por medio del cual el
crdito se extinglle". El fin de la obligacin es su cumplimiento (solutio)
[lar medio del <:ual s!' alcanz;l el ohjeto perseguirlo por la ohligac;i(m y se
llOIW trmillo a la relacin jlll'dicc entre acret' dor y deudor, Iibr,mdose stt'.
A veces, la ley emplea cumo sinnimo dt' <:lIIllplimiento la palahra "pago",
si bien sta, en sentido t<:l1ico estricto, slo Pllede aplicarse a las elltregas de
dim'nl ton las cuales pueden perseguirse fines (lile no comistan precisamente
('11 el cumplimiento de una obligacilI, sino v.gr., en la constituci(1I1 de UII
prstamo o ell una dona<: in. El cumplimiento de las ohligaciones no inte-
resa solamente al acreedor, por ser el <:ontenic!o de su derecho, sino (lil e atae
tamhi n' al (l('utlor, y,l '1111' IIl('clialltC' l se libera.
80 EMMA ADELAIDA ROCCO
7. SNTESIS. - En suma, la prestacin es una con-
ducta anticipadamente debida que se agota con el cumpli-
miento 16 (pago) acto que importa la extincin de la pres-
tacin (la prestacin termina en el cumplimiento). Esa
prestacin que es objeto (inmediato) de la obligacin,
tiene a su vez su propio objeto que son los bienes (cosas
y derechos) y los hechos positivos o negativos (realizados)
que constituyen el objeto mediato de la obligacin.
Es en definitiva la actividad concreta y efectiva pres-
cripta como 'cumplimiento de un deber jurdico.
No es una cosa, no es un derecho. Puede ser perfecta-
mente divisible la cosa que va a ser objeto indirecto de la
obligacin, y, sin embargo, no ser divisible la prestacin
de entregarla, por ejemplo: la dacin de una cosa cierta
es siempre indivisible por ms que la cosa sea en s misma
divisible; como lo establece el art. 679 de nuestro Cdigo
Civil. "
16 Ver nota anterior.
CAPTULO VI
DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD
EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
A) Influencia de Freitas en los proyectos
de reformas del Cdigo Civil. Dere.cho comparado
Como ya lo adelantramos, la tesis de Freitas en ma-
teria de indivisibilidad -que eclips al criterio sustentado
por Dumbulin y Pothier, aceptado por los exgetas del C-
digo de Napolen-, tom cuerpo en el articulado de nues-
tro Cdigo de fondo, tan as que, el Anteproyecto de Re-
forma del Cdigo Civil argentino de Juan Antonio Bibiloni,
el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1936, y el
Anter/royecto de Cdigo Civil de 1954, para la Repblica
Argentina del doctor Jorge Joaqun Llambas, mantienen
la misma postura.
1. ANTEPROYECTO DE BIBILONI. - En efecto, del
anlisis del Anteproyecto de Bibiloni surge que, en el Li-
bro Il "De las obligaciones", Seccin Primera, Parte Pri-
mera, Ttulo VII "De las obligaciones divisibles e indivisi-
bles", Captulo Il "De las obliga/ciones indivisibles", art. 6
9
,
reproduce los arts. 679, 680 Y 683, Cd. Civil, y suprime
los arts. 681, 682 Y 684. Es en la nota al artculo mencio-
82
El\H-IA ADELAIDA ROCCO
nado donde Bibiloni da los fundamentos de tales medidas,
al decir: "el artculo 681 porque es la reproduccin total
de los dos anteriores, el 682 porque reproduce los arts. 3112
y 3233 Y el 684 porque no es el sitio para tratar de las
diciones de existencia de los actos generadores de las oblI-
gaciones. Se consideran aqu en sus efectos, como rela-
ciones ya constituidas" 1.
2. PROYECTO DE 1836. - El P'I'Oyecto de Reforma
del Cdigo Givil de 1936, en el Libro Tercero "Derecho
de las obligaciones", Seccin Segunda "De las diversas cla-
ses de obligaciones", Ttulo II "De la pluralidad de acreedo-
res o deudores", Captulo I1, "De las obligaciones indivi-
sibles", art. 649, prescribe: "Toda prestacin de dar un
cuerpo cierto es indivisible. ,
"Lo son igualmente las obligaciones de hacer, excepto
las comprendidas en el artculo 646.
"Tambin lo es la prestacin que tenga por objeto
constituir una servidumbre predial" 2.
3. ANTEPROYECTO DE 1954. - El Anteproyecto de
Cdigo Civil de 1954, establece en el Libro Cuarto "De las
obligaciones", Seccin Primera "De las obligaciones en ge-
neral", Ttulo IV "De las obligaciones de sujeto plural",
Captulo II "De las obligaciones indivisibles", art. 916,
que: "Son indivisibles las obligaciones . insusceptibles de
cumplimiento parcial.
"Revisten tal carcter las obligaciones de dar cosas de-
terminadas, as como las obligaciones de hacer que no se
especifiquen por la duracin del trabajo o la extensin de
la cosa a realizarse". En la nota al citado artculo, a ms de
1 Bihiloni, JUlln A. , AnteJiToyecto de Reformas del Cdigo Ct; argen-
tino, Bs, As., Abel edo, 1fJ2$), t . II, Ohligaciolles, p , 1:35,
2 Pruyecto . de Reforma d el CJdigo Ci vil , 13 s, As., Col egio l1e Escrihanos,
1938,. p. 98,
nOLETO DE COMPRAVENTA 83
mencionar como fuentes el art. 1208 del Cdigo Civ.il pe-
ruano y al art. 649 del Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil de 1936, expresa: "segn queda dicho, la sistemtica
del Cdigo vigente y la de los proyectos nacionales, vara
fundamentalmente al suprimirse las disposiciones conte-
nidas en los arts. 669, 670 Y 671, que enumeran diferentes
casos de obligaciones divisibles, sentndose, en cambio,
el principio general de la divisibilidad de las obligaciones.
Al tratar de las obligaciones indivisibles, parece til,
sin embargo, sealar, a ttulo de ejemplo, algunas obliga-
ciones cuya naturaleza puede ofrecer alguna duda.
Si bien es cierto que el problema queda resuelto con
la enunciacin del principio general, y puede librarse a la
decisin judicial la determinacin de la naturaleza de la
prestacin en cada caso; no loes menos, que resulta con-
ve.niente la resolucin legislativa sobre algunos problemas
que, desde el derecho romano, presentan un apreciable
margen de dudas y han dado lugar a la divisin de la doc-
trina.
Tal cosa ocurre con las obligaciones de dar una cosa
determinada, alrededor de las cuales se ha suscitado una
discusin destinada a esclarecer si la indivisiblidad se re-
fiere a la cosa en su materialidad, o si, en cambio, alude
a la indivisibilidad jurdica.
Para evitar la subsistencia del problema, la disposicin
proyectada incluye este caso entre las obligaciones indivi-
sibles y procede en igual forma con respecto a algunas obli-
gaciones de hacer".
El Anteproyecto Llambas en el arto 917, parte in
fine, contempla lo resuelto por nuestra jurisprudencia -caso
"Snitcofsky, Benjamn el Schavartzman, Carlos si escritu-
racin", especialmente el voto del doctor Bargall- " res-
pecto a la hiptesis de (llle la obligacin indivisible sea de
3 (iO-52!),
84 EMMA ADELAlDA ROCCO
tal naturaleza, que slo pueda ser cumplida por todos los
codeudores juntos, al decir: "Cada uno de los acreedores
de una obligacin indivisible, podr exigir a cualquiera de
los deudores la totalidad del pago, salvo que la prestacin
deba efectuarse pOl' los deudores conjuntamente" 4.
4. DERECHO COMPARADO. - Los cdigos sanciona-
dos posteriormente a nuestro Cdigo Civil adoptaron los
mismos principios. As, el Cdigo Civil peruano de 1934
en su arto -1208, el Cdigo nicaragense -que transcribe
en gran parte al Cdigo Civil argentino- en el arto 1965
y ss., el nuevo Cdigo venezolano en su art. 1253, y el
espaol de 1889 en su arto 1151.
Las modernas codificaciones, como el Cdigo Civil de
Japn (arts. 427 a 431), el Cdigo Civil italiano (arts. 1314
a 1320), el Cdigo Civil de China de 1929 (arts. 271, 293
Y 318) , el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 70), el
Cdigo Civil alemn (arts. 420 a 432) Y el Cdigo Civil del
Brasil (arts. 889 a 895), regulan los efectos de la indivisi-
bilidad dejando en manos de la doctrina y la jurispruden-
cia la diferenciacin entre obligaciones divisibles e indivi-
sibles de acuerdo con la realidad de los hechos 5.
B) Doctrina moderna de la indivisibilidad
de la obligacin
5. GIORGI. - En la bsqueda de la indivisibilidad
en sentido jurdico, Giorgi replantea la doctrina de Dumou-
lin-Pothier basada en un procedimiento lgico abstracto,
y sostiene que las obligaciones tienen siempre por objeto
inmediato un hecho, y todos los hechos, en sentido absolu-
4 Llambas, Jorge J., Antepro yecto de Cdigo Ci vil de 1954, lJara la Re-
pblica Argentina, Universidad Nacional de Tucum n, Facultad de Derecho y
Ci encias Sociales, 1968, p. 396 y 397.
S Ver cap. VII , 2.
BOLETO DE COMPRAVENTA 85
to, son divisibles. Lo que hay que preguntarse, es si su
divisin permite o no, en trminos jurdicos, la realizacin
de los fines a cuyo logro la obligacin se dirige. Una obli-
gacin es indivisible, al decir de Giorgi, cuando tiene por
objeto una prestacin tal que, en caso de concurrencia de
varios partcipes, no permite a cada acreedor reclamar su
parte solo como un todo independiente, ni a cada deudor
prestar su parte como un todo independiente o separado
y liberarse as independientemente.
No permite, en suma, a la obligacin seguir en su eje-
cucin la regla concursu partes fiunt (que la obligacin
con sujeto mltiple se fracciona )6.
Las causas que imprimen a la prestacin este carcter
proceden, o bien de la naturaleza misma de la prestacin,
o bien de la disposicin del legislador, o bien de la voluntad
de los interesados que han creado la obligacin 7. Existen
as tres clases de indivisibilidad: la natural, la legal y la
voluntaria.
La indivisibilidad es natural cuando la misma pres-
tacin, en el caso de concurrencia de varios partcipes,
impide su cumplimiento parcial, como, por ejemplo -con-
forme Giorgi 8_ abrir una casa de comercio en Londres o
construir un vapor para la navegacin transatlntica. La
indivisibilidad es legal, cuando la prestacin, aun siendo
divisible por su naturaleza, deviene indivisible por una dis-
posicin de la ley 9.
. Por ltimo, la indivisibilidad es voluntaria cuando una
prestacin que sera por su naturaleza divisible, es consi-
derada como indivisible, expresa o tcitamente, por los
interesados al crear la obligacin 10.
6 Giorgi , Teora, vol. 1, p. 206 y siguientes.
7 Ihdem.
8 Giorgi, Tora, vol. 1, p. 210 y siguientes.
9 Giorgi, Teora, vol. 1, p . 213.
10 Giorgi , 1' curll , vul. l, p. 214.
86 EMMA ADELAIDA ROCCO
6. PACCHIONI. - Para diferenciar la divisibilidad de
la indivisibilidad, Giovanni Pacchioni 11, pone el acento
en la prestacin debida: la obligacin es indivisible cuando
lo es la prestacin que constituye su objeto. Al investigar
si una determinada obligacin es divisible o indivisible, lo
que hay que contemplar es la prestacin debida (objeto
inmediato de la obligacin) y no el objeto de sta (la cosa),
objeto mediato de la obligacin.
De hecho, puede suceder que la cosa objeto de la pres-
tacin sea indivisible, y que, en cambio, el debitum pueda
serlo. Al contrario, del hecho de que sean divisibles las
cosas objeto de prestacin, no deriva necesariamente que
tenga que ser divisible la deuda 12.
7. BARBERO. - Domenico Barbero, que se halla en-
rolado en la doctrina que distingue el contenido -presta-
cin- del objeto -bienes- de la obligacin, sostiene que
"la prestacin constituye 'el contenido de la relacin obliga-
toria, y consiste en la actividad, en la conducta, o ms ge-
neralmente en el comportamiento que el deudor debe ob-
servar para que el acreedor consiga el 'objeto' "13. El objeto
de la obligacin, en cambio, son los bienes materiales (co-
sas) e inmateriales (obras del ingenio, utilidades, etc.) 14,
respecto a las cuales la prestacin opera -afirma que son in-
divisibles por el objeto aquellas obligaciones que recaen so-
bre bienes de naturaleza indivisible, por ejemplo: un ani-
mal, un cuadro, una estatua, etc., y que son indivisibles por
su contenido (prestacin) aquellas' obligaciones que, aun-
que su objeto sea por s divisible (determinada cantidad
11 Pacchioni , Giovanni, Diritto civile italiallo, Parte seconda, Diritto della
obbligazioni, vol. 1, Delle obbligazioni in gcnerale, Padu<I , Cedam, 1935, p.
261 Y siguientes.
12 Ver nota anterior.
13 Barbero, Domnic(), Sist ema del derecho privado, Obligaciones, tr.
S. Sen t s i\ldcndo, Bs. As., Ej(' a, J!J67, t. IIr, p. 14.
14 Barbero, "J. ci t. (." 1I01a anlt'rior, p. 12 y siguiclltes.
' BOLETO DE COMPRAVENTA 87
de carbn o mercaderas, unos metros de tela, etc.), la obli-
gacin ha sido convenida como indivisible o resulta que la
"prestacin" ha sido considerada indivisible 15.
8. DOCTRINA ALEMANA. - La doctrina alemana sos-
tiene que la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin
depende de la divisibilidad o indivisibilidad de la presta-
cin, y sta, a su vez, de la posibilidad o imposibilidad de
su fraccionamiento, sin alteracin de su esencia y sin dis-
minucin de su valor, en prestciones varias cualitativa-
mente iguales y susceptibles de proporcionar al acreedor
una parte proporcional de la utilidad que le proporcionar
la prestacin total 16. Lo decisivo, a estos efectos, es la
prestacin.
C) Cdigo Civil argentino
9. FUENTES. - El Libro II, Seccin 1, Ttulo XII,
trata sobre las obligaciones divisibles e indivisibles, forman-
do dos captulos sobre la materia, que abarcan respectiva-
mente una y otra categora, de los arts. 667 al 678, la pri-
mera -Captulo 1- y del 679 al 689, la segunda -Cap-
tulo II-. .
El codificador, sigui en gran medida las enseanzas
de romanistas como Savigny -citado en las notas a los
arts. 667, 670, 671; 675, 680 Y 688-, Maynz -citado en
las notas a los arts. 677, 670 Y 686-, Y las de los autores como
Freitas -citado en las notas a los arts. 672 y 679- que ha-
ban dirigido severas crticas al sistema francs.
15 Barbero, S hilClIIa, t. IJI, p . 29.
16 Vase Elllleccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho cioil. Derecho de
ll1s obligaciones, 2" ed ., al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954,
]f, vol. 1, p. 21: " La pn'stacill debida puede ser di visible o indivisible. Es
divisil\ si pllcde !.cr realizada, si " alteracin de su esenda o di sminucin de
su valor, por varias [lJ'( 's lal'ollcs ti" contCldo igllal".
88 EMMA ADELAlDA ROCCO
10. TERMINOLOGA. - Siguiendo la terminologa hao:
. bitual, el Cdigo habla de obligaciones divisibles e indi-
visibles, aunque lo exacto hubiera sido referirse a obliga-
ciones de prestacin divisible o indivisible, observacin
realizada por Maynz 17, pues "la substancia de la obligacin
no consiste en que se haga nuestra una cosa corprea o ser-
vidumbre, sino en que se constria a otro a darnos, hacer-
nos o prestamos alguna cosa" 18.
En efecto, la divisibilidad de las obligaciones depen-
de, en nuestro sistema, de la prestacin -actuacin, com-
portamiento o conducta del deudor destinado al cumpli-
miento de la obligacin- y no de la divisibilidad de la cosa
a prestar 19. .
n. -REQUISITOS DE LA DIVISIBILIDAD. - Para que la
obligacin sea divisible, es necesario que sea divisible la
cosa y que tambin sea divisible el hecho de cumplirla
. -prestacin- 20. Si este ltimo resultara indivisible, la obli-
gacin no ser divisible aunque lo sea la cosa a prestar 21.
12. LA INDIVISIBILIDAD. - Respecto de la indivisibi-
lidad, puede resultar de la naturaleza de la prestacin o
17 r..laynz, Chr,rles, Cours de droit ramain, 5'" ed., Pars, 1891, 11, p.
105, 192.
18 Digesto, Lib. XLIV, Tt. 7, ley 3, Proemio: "Oblgationum substan-
tia non in ea consist, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat,
sed ut a/ium nobis obstringat ad dandum aliquid veZ faciendum, veZ praes-
tandum".
19 Comp. CCom Cap, 23/12/47, LL, 49-500: En un contrato de cum-
plimiento escalonado, la inejecucin de la primer etapa afecta al conjunto
del contrato si la intencin de las partes ha sido celebrar una operacin in-
divisible. En efecto, supongamos la venta de un juego de muebles, la obli-
gacin no queda cumplida por entregas parciales del mismo y el comprador
puede devolver lo rJue ha recibido y dar por incumplida ntegramente la obli-
gacin. Vase Albertario, E., Corso di diritto romano. Le obbligazioni, Parte
generale, Miln, 1936, 1, p. 434. y siguientes.
20 Ver cap. V, 1 y siguientes.
21 Ver nota anterior.
BOLETO DE COMPRAVENTA 89
de la forma en que la prestacin fue prometida.'En efecto,
se ha discutido si fuera de la indivisibilidad ontolgica u
objetiva de la obligacin existe en nuestro derecho una
indivisibilidad subjetiva, intencional o convencional, es de-
cir, referente a un objeto que fuese por su ndole de cum-
plimiento parcial, pero que quedara excluida esa manera
de satisfacer la prestacin por la voluntad de las partes.
La indivisibilidad convencional o subjetiva era acep-
tada en el derecho romano, cuyos tratadistas fueron fuente
de nuestro Cdigo. Al respecto Maynz afirma que es in-
discutible que las partes tienen la facultad de convenir que
una obligacin divisible sea apreciada y juzgada por re:..
glas que gobiernan las obligaciones indivisibles 22.
Actualmente es aceptada por cdigos y autores recien-
tes, prueba de ello la constituye el Cdigo italiano de 1942,
que en su art 1316 establece: "La obligacin es indivisi-
ble cuando la prestacin tiene por objeto una cosa o un
hecho que no es susceptible de divisin por su naturaleza
o por el modo en que ha sido considerado por los contra-
tantes". Lodovico Barassi denomina a este tipo de indivi-
sibilidad, "indivisibilidad teleolgica o intencional", y seala
que una prestacin puede ser indivisible, sea por su natu-
raleza -cuando el objeto de la prestacin sea una cosa o
hecho no divisible por sus caracteres ontolgicos-, por
su estructura, o bien por el modo como la han considerado
las partes 23.
Nuestro Cdigo acept el tipo de indivisibilidad sub-
jetiva, voluntaria o convencional, prueba de ello es la nota
al art. 670, que se refiere a cmo, segn la intencin de las
partes, son indivisibles las obligaciones de construir una ca-
sa, o de entregar un terreno. destinado para una construc-
cin determinada, aun cuando en realidad tanto el hecho
22 l\1aym:, COllrs ele droit T07lIlIin. 1[, p. 109.
23 Damssi, 1,(1 /(Jan" /!,I.:nerale delle olJbligazioni, 1, La struttura, n
Q
55,
p. 202 y siglli clltes.
90 EMMA ADELAlDA ROCCO
material de la construccin como el terreno son objetos
divisibles.
En igual sentido Colmo afirma, citando la extensa nota
al arto 984 del EsboQo de Freitas -aludida por V lez en la
nota al arto 679 de nuestro Cdigo-, que: "no hay ms que
una sola indivisibilidad, la que se refiere a la imposibilidad
de poder cumplir en partes una obligacin, y que estriba
en lo no divisible de la prestacin obligatoria. y ello pueae
deberse a dos circunstancias : a la naturaleza de la presta-
cin ( cualquier cosa cierta, como un caballo, que por vir-
tud natural . tiene una entidad indescomponible), o a la
intencin ms o menos expresa o tcita de las partes, que
han querido el cumplimiento integral, no obstante la posi-
bilidad material en contrario, por razn que slo con esa
integralidad se llena una finalidad (econmica, social, cien-
tfica, artstica, etc.), como pasa en las obligaciones de en-
tregar un terreno dado, una casa determinada, etc., o de
pintar un cuadro, construir un puente o un edificio, etc-
tera. .
"De ah que slo quepa admitir una sola indivisibilidad:
la material, por cuanto lo que est en juego es una presta-
cin, y no el derecho ulterior que va anexo a la misma una
vez realizada" 24.
Respecto a la indivisibilidad convencional, no es me-
nester que sea expresamente pactada, puede surgir de la
forma en que se haga la designacin del objeto o de la
mencin de las circunstancias que rodean a la convencin.
En este sentido Maynz nos trae como ejemplos 25, la prome-
sa de una deuda alimentaria o la suma prometida para librar
a una persona de la prisin por deudas: as A, promete cien
pesos a B, para que ste pueda dar una fianza y salir en li-
bertad; esta obligacin es indivisible porque el fin pro-
24 Col 1110, IJe las obligw; iones en general, Uf) 469, p. 32.5.
2.1 l\ I; t )' II Z, COtlrS de druit romain, 1I, p. 109, no l a 25.
BOLETO DE COMPRAVENTA 91
puesto -dar la fianza- no se podra obtener con la entrega
de una suma menor. Sin embargo, el objeto prometido
-cien pesos- es divisible.
Cabe preguntarnos entonces, de dnde surge la indivi-
sibilidad, sta surge, no ya de las cualidades del objeto,
sino de las condiciones y presupuestos en virtud de los
cuales se ha prometido su entrega, surge de la intencin
o voluntad de las partes, en una palabra, de la convencin.
La indivisibilidad es entonces, del llamado tipo conven-
cional
26

Por otra parte, en la nota al arto 3007 in fine , Cd. Ci-
vil, leemos : "La indivisibilidad de las obligaciones no con-
siste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea
susceptible de divisin, sino principalmente, en que este
hecho, aun cuando fuese susceptible de divisin, hubiese
sido estipulado para ser ejecutado ntegramente", tesitura
sta, ya sostenida por Vlez en las anotaciones a las Insti-
tuciones de derecho real de Espaa de Jos Mara Alvarez,
al tratar "De las obligaciones indivisibles por su naturaleza"
y "De las obligaciones indivisibles por derecho", donde ex-
presa: "No se opone a la divisibilidad de las obligaciones .. .
el que sean individuas en la liberacin ... , pues esto no
proviene de su naturaleza, sino de la voluntad presunta
de los contrayentes, los que pueden tambin disponer lo
contrario" 27, y cuando alude a las diferencias que hay entre
la indivisibilidad que proviene de la naturaleza de las cosas
y la que proviene del derecho, expresa: "las obligaciones
indivisibles por naturaleza 'son siempre indivisibles'. Pero
las obligaciones indivisibles por derecho pueden dividirse
por los contrayentes, y slo tienen carcter de indivisibles
cuando no hay pacto en contra" 28.
Otra ele las razones por las cuales cabe aceptar la indi-
26 BII SSU, Ccicligo Civil mlO( ocio, lV, n
Q
H, p. 535.
27 Alva rez, IlIslilllC; ;oll es c/e derecho real de ~ s / i ( / i ( / , p . 371 , prr. 8-!S.
2K Ver lIola allt t'rior, p. 38,1, p;'trr. 871.
92 EMMA ADELA IDA ROCCO
visibilidad voluntaria, convencional o subjetiva, es, al de-
cir de Llambas : "porque en este sector del derecho reina
el principio de la autonoma de la voluntad de las partes
(cfr. art. 1197), luego no hay obstculo, si juega el acuerdo
de los interesados, para reputar indivisible a una obligacin
que fuera por la ndole de la prestacin divisible. Sera
una indivisibilidad funcional . .. porque el art. 667 no se
opone a este tipo de indivisibilidad: al contrario, al definir
a las obligaciones como 'indivisibles si las prestaciones no
pueden ser cuinplidas sino por entero', nos parece que el
codificador acepta implcitamente, que se puede establecer
por acuerdo de las partes, que el cumplimiento de- una
obligacin divisible, no pueda, sin embargo, satisfacerse
sino por entero" 29.
Respecto a este tipo de indivisibilidad, la jurispruden-
cia ha sostenido que tratndose de una venta de mercade-
ras, las que deban entregarse en partidas sucesivas, el
incumplimiento de la primera entrega afectaba a .la tota-
lidad del contrato, si la intencin de las partes haba sido
concertar una operacin indivisible 30.
Nuestro Cdigo rechaza la "divisibilidad intelectual" 31
del Cdigo francs, y acepta la indivisibilidad convencio-
nal o subjetiva de la obligacin, porque lo que interesa no
es la "cosa" y su "divisibilidad en cuotas" -como en la di-
29 Cfr. Ll ambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs.
As., Perrot, 1970, JI, nI,) 1133, p. 435.
30 Ver ceom Cap, 2.3112/47, LL, 49-500; Salas, Ac(leel E. , Cdigo Ciuil
y leyes complementarias, anotado, Bs. As., Depalma, 1956, 1, p. 398.
31 Di visihilidad intelectual : toda cosa ci erta y determinada es divisible
intelect1l almente en cuanto puede ser objeto el e propi edad por cuotas partes
indi visas, por ello y par tiendo de la "cosa" y no de la "prestacin", el Cdigo
francs en el art. 1217, comagr fj l1 e la ohligacin de dar un cilerpo cierto es
di visibl e, lo que dio lugar, a de las siete excepci ones a la (livisi-
hilidad verdaderamente enumeradas por los compiladores del Cdigo francs
en el ar to 1221 - si bien algunas se neuentran reunidas en el mismo prrafo-
se limite el rribito del art. 1217, uf f,;cultar al acreedor a exigir el cuerpo
cierto u a' llicl de lus couell dores (l llC lo poseyercl, 10 cual la lIa-
BOLETO DE COMPRA VENT A 93
visibilidad intelectual-, sino la "prestacin" -actividad, ac-
tuacin, conducta o comportamiento del deudor que tiende
a satisfacer el derecho del acreedor; consistente en entre-
gar una cosa, cumplir un acto, etc. 32_, la cual es indivisible.
En consecuencia, la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligacin depende, no de las caractersticas de la cosa, sino
de las condiciones que las partes contrataron sobre la mis-
ma, y esta primaca asignada al aspecto volitivo equivale
admitir el principio de ]a indivisibilidad subjetiva o con-
vencional 33.
En el mismo sentido Lafail1e afirma que la indivisibi-
lidad intencional o convencional -que no es ciertamente la
divisibilidad intelectual de Pothier- es perfectamente po-
sible y complementa la indivisibilidad material 34.
En efecto, dentro del sistema del Cdigo Civil, que
inspirndose en Freitas y Savigny, fundamenta el concepto
de la indivisibilidad en la imposibilidad material en cuya
virtud la prestacin no puede ser cumplida por partes -a
diferencia de otras legislaciones, como la francesa, por
ejemplo, que admiten tambin la indivisibilidad intelectual-,
cabe advertir, sin embargo, que dicho principio no es abso-
luto, pues se admiten formas de indivisibilidad que se hu-
bieran creado por convencin de partes (art. 1197, Cd.
Civil, en concordancia con la nota al art. 3007 del mismo) 35.
mada indivisibilidad sulutiolle l anllll l l. Objccin: el ohjcto de la deuda de un
cuerpo cierto, no es la C:O:;<I <1 entnegar, sino la prestacin '-<:oliduch\ o hecho
de entregarlo- . La ell trt'ga es un hec:ho o suceso imli visib!e, pe!' ejemplo el
deudor de un cah:1JJ o, uo W lil lf'ra porque pague la mitad ideal del cahallo.
Ver en este sentido Giorgi, Teora, vol. 1, n
Q
231) y ss., p. 214 Y siguientes.
32 Ver cap. V, 1 Y siguientes.
33 Ver Busso, Cdigo Civil anotado, IV, n
Q
53, p. 537.
34 Ibdem; vase Lafaill e, Tratado de las obligaciones, vol. 11, n
Q
. 1087,
p. 194; Giorgi, Teora, n
Q
240, p. 2i 6 Y nf,> 244, p. 219; Colmo, De las obli-
gacioTl es ell gel/e/al , n\' 467, p. 324; Planiol, Trait l1ll entaire de droit civil,
II, n OS. 784 y 786, y nolas 2 y 3.
35 Vase e l ,1 ive.)1I1 La Plata, 26/11/46, lI re "Fiorito Hnos. y otro
c/ Vujasich, Esl e!>all". j A, LU16-1V-703.
94 EMMA ADELAIDA ROCeo
Cabe recalcar entonces, que la divisibilidad en el sis-
. tema de nuestro Cdigo depende de la divisibilidad de
la prestacin y no de la divisibilidad de la cosa a prestar.
13. SNTESIS. - En sntesis, para que la obligacin
sea divisible, es preciso que la cosa sea divisible y que tam-
bin sea divisible la prestacin -actividad, conducta o com-
portamiento del deudor tendiente al cumplimiento de la
obligacin, hecho de cumplir-, es decir, que esa cosa ha-
ya sido incluida en la prestacin en condiciones que per-
mitan su cumplimiento fraccionado. Deben, pues, acu-
mularse la divisibilidad de la materia y la divisibilidad de
la forma, o convencional.
En cambio, para que sea indivisible bastar la indivi-
sibilidad de la cosa (indivisibilidad material) o la indivisi-
bilidad de la forma, o convencional.
Pues lo divisible de la cosa no impone la divisibilidad
de la obligacin; en cambio, la indivisibilidad de la cosa
impone la indivisibilidad de la obligacin, porque la indi-
visibilidad del objeto o cosa determina la indivisibilidad
de la prestacin y, por consiguiente, de la obligacin. Por
el contrario, la divisibilidad del objeto. no impide que la
obligacin pueda ser indivisible 36.
D) Obligaciones indivisibles: diferencias
con las solidarias. Derecho comparado
14. EN RAZN DEL TTULO DE LA OBLIGACIN. - Nos
referiremos sucintamente a las diferencias existentes entre
la indivisibilidad y la solidaridad en las obligaciones 37.
36 Frcitas en la not" al ar!. 984, n OS. ] 2 )' 13 del F. S!JOI;O, distingue lwr-
fectamente a la cosa ohjeto inmediato de los derechos real es qlle admite la
cli visi (m intelectnal In ra dar lugar a la copropi edad el e la cosa, ohjeto medi ato
de la ohligacin, que no permite tal divi sin, pues h misma -co,a- es con-
sjueraJa en su integridad na tmal y si n <',sta el pago t 'S imposi hl, '. Vase
en est e sentiuo, Ciorgi, Teora, 11" 240, p. 216.
37 Ver Galli en Salvat, Hayrnull uo, Tratado de derecho civil argentino.
nOLETO DE COMPRA VENTA 95
El mismo V lez en la nota al arto 668, citando a Aubry-
Rau, expresa: "Las obligaciones indivisibles como las soli-
darias, son en verdad exigibles en su totalidad, de parte de
cada uno de los acreedores contra cada uno de los deudores;
pero este efecto comn a estas dos especies de obligaciones,
procede en la obligacin solidaria del ttulo mismo que la
constituye como tal, mientras que en la obligacin indivisi-
ble, ese efecto no es sino el resultado de la imposibilidad
de cumplir parcialmente la prestacin que es el objeto".
Tratndose de obligaciones indivisibles, cada uno de
los deudores no debera pagar y cada uno de los acreedo-
res no podra sino reclamar su parte, si la prestacin fuese
susceptible de cumplimiento parcial; mientras que en la
obligacin solidaria, cada deudor debe pagar y cada acree-
dor puede exigir el cumplimiento total, aunque sea posible
o fcil hacer pagos parciales (nota al arto 668, prr. 19 in
fine ).
La indivisibilidad no crea una asociacin de intereses
entre los coacreedores o codeudores, sino que resulta de
una imposicin de los hechos que obstan al fraccionamiento
de la prestacin; si cada deudor debe solventar el todo de
la prestacin, es slo porque "de hecho", no de derecho,
no puede exonerarse de otro modo; pero, en verdad, cada
deudor permanece extrao a los dems y slo responde
por sus propios actos y no por los ajenos. Muy diferente
es el rgimen de la solidaridad, en el cual la culpa de uno
se propaga a los dems deudores, pues frente al acreedor,
la culpa y la mora de uno solo de los deudores implica la d-
todos y su consiguiente responsabilidad (arts. 710 y 711,
Cd. Civil).
()J[.i ga(;olles en gCII CTII7, fF' (,,1. , Bs. As., Tea, HJ.53, n, n\> 1020, e, p . 1.51 , bs
'oncl usiones a las " rr iha de la comp:Hac: in total de 1" indivisi bilidad y la
i(brillad.
96 EMMA ADELA IDA ROCCO
En las obligaciones indivisibles juega slo la dura im-
posicin de los hechos; en las solidarias, el carcter unita-
rio que las caracteriza proviene de la virtualidad del ttulo
de la obligacin: si se debe el todo, por todos o a todos,
es as porque as lo impone la peculiaridad del ttulo de
la obligacin, independientemente de lo divisible o indi-
visible del objeto 38.
Del art. 668, que dice: aLa solidaridad estipulada no
da a la obligacin el carcter de 'indivisible, ni la indivisi-
bilidad de la obligacin la hace solidaria", surge que la
indivisibilidad y la solidaridad son caractersticas distintas.
Ello no obstante, pueden concurrir en una misma obliga-
cin ambas calificaciones.
15. CONCURRENCIA DE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILI-
DAD. - Tal acontece cuando por convenio de partes se haya
conferido carcter solidario a una obligacin indivisible,
v.gr., si A y B se obligan solidariamente a entregar un ca-
ballo de raZa rabe; en ese caso prevalecer -segn Llam-
bas- la solidaridad en lo que fuese incompatible con el
rgimen de la indivisibilidad. Es la interpretacin que
se impone por el respeto que merece la voluntad de los par-
ticulares en ese sector del derecho. Si se pact la solida-
ridad, tratndose de una cosa indivisible, ello slo puede
explicarse por el designio de substituir un rgimen, en lo que
no hubiese compatibilidad. Pero, habiendo compatibili-
dad, la indivisibilidad de la obligacin resultante del objeto
de la prestacin debida determina' su rgimen: as, en el
ejemplo puesto, si llegare a fallecer A, sus herederos no se-
ran deudores solidarios, pues--la solidaridad no se trans-
mite a los herederos de las partes (conf. arto 712); sin em-
bargo, cada heredero estara precisado a satisfacer la tota-
38 CNCiv, Sala A, 24/3/66, "Gawiansky, Isaac c/Pegasano de AldazbaJ,
Ana y otros", ED, 20-542, LL, 122-652.
llOLETO DE COMPRAVENTA 97
lidad de la deuda si la prestacin no fuera susceptible de
cumplimiento parcial. Ello no sera efecto de la solidaridad
sino de la indivisibilidad de la deuda 39.
La solidaridad y la indivisibilidad como cualidades
determinadas por razones distintas, no ~ e excluyen recpro-
camente, y una deuda solidaria puede ser a la vez indivi-
sible por el objeto de la prestacin y tambin porque por
convencin se la haya sometido al rgimen de la indivisi-
hilidad 40.
16. DOCTRINA NACIONAL. - La doctrina no est con-
teste respecto a la diferencia entre solidaridad e indivisi-
bilidad: Colmo sostiene que no hay razn alguna de fondo
para distinguir entre solidaridad e indivisibilidad, por eso
es concebible la legislacin unitaria de ambas modalidades,
como se ha hecho en el Cdigo alemn, sin perjuicio que
se la acomode o distinga en ms de un detalle. Seala,
asimismo, que la indivisibilidad no siempre resulta de la
naturaleza de la prestacin, puede resultar tambin de la
voluntad de las partes 41.
Borda identifica la solidaridad con la indivisibilidad
intencional 42.
Llambas sostiene que "en teora, la distincin entre
ambas categoras es clara. La dificultad puede estar en
los hechos, puesto que es la misma voluntad de las partes,
la que origina la solidaridad de la obligacin, o bien la indi-
visibilidad convencional de la prestacin".
Entiende el jurista mencionado, que la ubicacin del
caso en una u otra categora, depende de la finalidad perse-
guida por las partes. Si ellas han coutemplado la estruc-
39 Ll arnhas, Tra/ad o, OIJliglI ciones, 1I, n
Q
107R, p. 391. Ver Salvat-
Calli , Ohligaciones, n
Q
1020, p . 149, 152 y 153.
40 Ilusso, Critligo Cid! IIno/(ulo, IV, p . 551.
41 Colmo. J)e 111.\' nl/ligll cioll es CIl gell cra! , u
Q
531, p . 372.
42 Borda, 'J'ralll.!o. O/JIi/(tI/:iO/ u:s, / , 11''> 5-tO, p . 40.1.
98 EMMA ADELAIDA ROCCO
tura de la obligacin para imponer en ella un funciona-
miento unitario o concentrado pese a la pluralidad de los
sujetos activos o pasivos, el resultado ser la constitucin
de una obligacin solidaria. Pero si los contratantes no han
afectado la estructura del vnculo obligacional, sino slo
han definido la idoneidad cancelatoria de la prestacin,
considerando que no sera til un pago fraccionado -su-
puesto que pudiese materialmente hacerse- el resultado
ser instituir una obligacin indivisible.
Todo depende -prosigue este autor- de la penetra-
cin en la intencin de las partes, para lo cual la discrecin
y la sagacidad de los jueces tendr un amplio margen de
actuacin: he aqu una cuestin de hecho no sujeta al con-
tralor de los tribunales superiores, mediante recurso de
casacin o de inaplicabilidad de ley, salvo hiptesis de
desacierto evidente que desnaturalice el sentido del acto 43.
17. TENDENCIA A LA UNIFICACIN. - Es manifiesta
la tendencia. hacia la unificacin de la disciplina de las obli-
gaciones indivisibles y solidarias. As, el Cdigo alemn,
en el arto 431, prescribe: "Si varias personas deben una
prestacin indivisible, estarn obligadas como deudores, so-
lidarios", equipara, como "e ve, las deudas indivisibles a
las solidarias.
El Cdigo italiano de 1942, en su arto 1317, consagra
que las obligaciones indivisibles son reguladas por las nor-
mas relativas a las obligaciones solidarias, salvo lo dispuesto
en los siguientes arts. 1318 a 1320
44

43 Cfr. Llamhas, Tratado . Obligaciones, eel . 1970, n
9
1134, p. 436, nota
98. En el mismo sentido, Colagrosso, Il libro delle obbligazioni e dei
conl ratti, Parte prima, Roma, 1946, n(' 47, p. 83, manifiesta que aun en los
casos en ljUe la indivisihilidad es determinada por la voluntad' de las partes,
no se w nfunde con la solidar idad. Una y otra sur ten di stintos efectos.
44 Cfr. Barassi, Teoria generale ele/l e obbligazioni, vol. 1, n
Q
52, p. 194.
Dicho autor la discipl ina " tendenzialmente uniforme delle' d ue forme
di ubbligazioni soggett ivamente coll eti vc", no ohstante admitir desde un punto
de "i,la ll:(',r il:() las dif('l'('nc ias ell tre la il1lli visihili llad y la soli<! aric]a(l.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 99
En nuestro pas el Anteproyecto de Bibiloni en el arto
1132, el Proyecto de Reformas del Cdigo Civil de 1936 en
el arto 654, y el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954,
adoptaron igual temperamento que los Cdigos alemn
(art. 431) e italiano (art. 1.'317) , al establecer que las obli-
gaciones indivisibles se rigen subsidiariamente por las nor-
mas de las solidarias.
E) Cuadro comparativo
INDIVISIBILIDAD y SOLIDARIDAD.
DIFERENCIAS, CAUSAS Y EFECTOS
r por el objeto de la obligacin
1 ndivisibilidad 1 cin-
l por convencin
-presta-
No crea una asociacin de intereses entre los coacree-
dores o codeudores.
Resulta de una imposicin de los hechos que obstan
al fraccionamiento de la prestacin.
Cada deudor debe solventar el todo de la prestacin,
slo porque "de hecho", no de derecho, no puede
exonerarse de otro modo.
Cada del.ldor permanece extrao a los dems.
Cada deudor slo responde por sus propios actos y
no por los ajenos.
Prestacin susceptible de cumplimiento parcial: ca-
da deudor debe pagar su parte (nota al arto 668 ).
Cada uno de los acreedores puede reclamar su parte,
si la prestacin fuese susceptible de cumplimiento
parcial.
Juega slo la imposicin de los hechos.
100 EMMA ADELAIDA ROecO
Solidaridad {por el t t u l ~ constitutivo.
--.: Crea una asociacin de intereses entre los coacree-
dores y codeudores.
- Resulta del ttulo de la obligacin.
- La culpa de uno se propaga a los dems deudores,
pues frente al acreedor la culpa y la mora de uno
solo de los deudores implica la de todos y su con-
siguiente responsabilidad (conf. arts. 710 y 711,
Cd. Civil).
Cada deudor debe pagar y cada acreedor puede
exigir el cumplimiento totl, aunque sea posible o
fcil hacer pagos parciales (nota al arto 668, Cd.
Civil inspirada en Aubry-Rau).
- El carcter unitario que las caracteriza proviene
de la virtualidad del ttulo de la obligacin: si se
debe el todo por todos o a todos, es as porque lo
impone la peculiaridad del ttulo de la obligacin,
independientemente de lo divisible o indivisible de
la prestacin que es su objeto.
CAPTULO VII
OBLIGACIONES INDIVISIBLES IRREGULARES,
IMPROPIAS O IMPERFECTAS. SU CUMPLIMIENTO
A) Derecho sustancial
1. CONCEPTO. - Nuestro Cdigo Civil se refiere en
el Libro 11, Seccin 1, Ttulo XII, Captulo 11, a las obliga-
ciones indivisibles (arts. 679 a 689 inclusive), y esta indi-
visibilidad consagrada por la ley, es llamada en doctrina
"indivisibilidad propiamente dicha o indivisibilidad regular
u ordinaria", regida por el arto 686, Cd. Civil que establece:
"Cualquiem de los acreedores originarios, o los que lo sean
por sucesin o por contmto, pueden exigir de cada uno de
los codeudo'res, o de sus herederos, el cumplimiento nte-
gra de la obligacin indivisible", pues lo propio de la obli-
gacin indivisible, de acuerdo con 10 normado por el arto
667, parte 2?, Cd. Civil, que expresa: "Son indivisibles, si
las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero",
es que el vnculo confiere ttulo a cada acreedor para pre-
tender toda la prestacin frente a la otra parte, as como
que cada deudor tiene el deber de satisfacerla de ese modo.
En la prctica, y debido a la naturaleza de la presta-
cin, se dan ciertas obligaciones indivisibles, pues, de con-
formidad con el art. 667, parte 2'\ citado supra, la prestacin
no puede ser cumpBda sino por entero, pero con la parti-
102 EMMA ADELAlDA ROCCO
que apartndose de lo establecido en el art. 686
del Cd. Civil, ya citado, que rige los casos de indivisibi-
lidad consagrados por la ley, imponen una actuacin con-
junta de todo el frente de acreedores o deudores y son lla-
madas en doctrina "obligaciones indivisibles irregulares,
impropias o imperfectas".
Es Eduardo Busso, quien designa a este tipo de obli-
gaciones indivisibles "obligaciones indivisibles impropias
o imperfectas" 1, y.nosotros proponemos denominarlas "obli-
gaciones indivisibles extraordinarias o excepcionales" -pues
responden a ese tipo de "indivisibilidad extraordinaria o
excepcional" - ya que para el cumplimiento de la presta-
cin se requiere el concurso de todos los deudores, apar-
tndose de la regla general, de la regla comn, de lo que
ocurre de ordinario, es decir, del principio previsto por
nuestro Cdigo Civil: el de la unidad de la prestacin, pero
exigible a cualquiera de los deudores.
En efecto, en la indivisibilidad irregular o extraordi-
naria, cada deudor slo est obligado a actuar en conjunto
con los dems deudores, cooperando en el pago de la deu-
da; y cada acreedor carece de ttulo para reclamar ntegra-
mente por s solo el objeto debido y slo est autorizado
a actuar colectivamente, a diferencia de las obligaciones
indivisibles regulares, ordinarias o propiamente dichas, en
que cada sujeto acta independientemente.
2. LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA Y LA HERMENUTICA
JURDICA. - Las obligaciones indivisibles irregulares o ex-
cepcionales constituyen -debido a la naturaleza de la pres-
tacin- un sistema emprico que parte de hechos concre-
tos para que se formulen luego soluciones adecuadas 2, de
1 Vcr Busso, Cdigo Civil anotado, IV. ne 59, p .. 538.
2 Pues la infinita variedad de casos que pueden presentarse nos conduce
a afirmar que el principio in ea. (Juod plerumcue lit ( lo que ocurre general-
mente) pierde razonabilidad cuando se generaliza para toda clase dc situaciones.
BOLETO DE COMPRAVENTA
103
acuerdo con las necesidades econmicas, sociales y ticas
bajo el'comn denominador del principio de equidad 3, es
dec!r,. que desde un punto de vista tcnico, la jurispruden-
cia puede no ceirse en forma estricta al texto legal para
adecuarlo a las necesidades: mencionadas, y en este caso esta-
mos ante lo que Perreau 4 llama jurisprudencia deformante
y conforme con lo establecido por el art. 15 s, en concor-
dancia con el art. 16, Cd. Civil, el rgano jurisdiccional
debe recurrir a poner en marcha el complejo e integrador
mecanismo de la hermenutica 6 para llegar a la obtencin
los valores "justicia" y "equidad" que son la resultante
del derecho.
El principio in ea quad plerumque fit (lo que ocurre
generalmente) -pbulo de la legislacin-, pierde razona-
bilidad cuando se generaliza para toda clase de situaciones'
y carece de razn suficiente por la infinita variedad de ca-
sos que de hecho pueden presentarse, lo que implica mu-
chas veces que no sea viable la aplicacin de las previsio-
3 Vase la influencia del principio de equidad en el Cdigo Civil en
Rocco, E. A., Atenuacin de la responsabilidad por culpa. Art. 1009 del C6-
digo Civil, LL, 1977-D-853.
4 Ver Perreau, E. H. , . Technique de la irisprudence en droit priv, Pars,
1923, J, p. 260 Y siguientes.
S Como va lo sealramos en el cap. 1I1, 3, in fine, en la nota al art. 15
del Cdigo CiVil, se un error de cita en la edicin de Nueva York
en la que se menciona : L. 233, Del estilo, en tanto que en les manuscritos de
Vlez que se conservan en el Templete erigido en homenaje al codificador en la
Biblioteca Mayor de la Universidad de Crdoba, donde se lee: L. 238, que
es lo COlTecto.
6 Las ciencias sociales en las cuales estit insertado el derecho ti enen
caractersticas propias que las diferencian de las ciencias matemticas, en pri-
mer lugar deben considerar los valores humanos que no puedan estar sujetos
a moldes rgidos que repitan mec.:nicaJlll'nte solllciones igual es para casos
similares. Cfr. Busso, Cdigo Cidl l/notado, IV, n" 52, p. 520: Las relacio-
nes jurdicas cuyos slIjetos activos o pasivos sean plll1'ales, pueclen dar lugar
al nacimiento de pretensiones divi sibl es como illdivisibl es, incumbe a los jueces
apreciar soberanament e si las relaciones que se someten a su conocimiento
plantean o no una cuesti6n de indivisibilidad que pueda incidir sobre el
lIJado en que hall de
104 EMMA ADELAIDA ROCeo
nes legales a supuestos muy distintos, porque faltara la
comn identidad o, al menos, la esencial coincidencia o
afinidad de situaciones jurdicas y de hecho, que legitimen
el mtodo analgico 7.
La misin especfica de los jueces consiste en hacer
jurisprudencia, esto es, determinar lo justo in concreto, en
otras palabras, "hacer justicia", y ello se logra adecuando,
con autntico espritu de equidad, los principios generales
enunciados por la ley a los elementos fcticos del caso a
juzgar. De lo contrario, aplicar la ley -que importa siem-
pre interpretarla en funcin de la situacin real a juzgar-
sera una tarea meramente mecnica, contraria a la natu-
raleza misma del derecho, que implicara consagrar el anti-
ttico principio summum itts summa iniuria.
La ley y su aplicacin por los jueces no puede dejar
de analizar supuestos dismiles y encuadrarlos en un rtulo
comn, que no responda equitativamente a la realidad jur-
dica de las mismas, en otras palabras, no puede dispensarles
el mismo tratamiento que a las situaciones jurdicas igua-
les. Pues, desde el punto de vista de la justicia, la igual-
dad no consiste en dar a todos por igual, indiscriminada-
mente, sino en dar a cada uno lo que le corresponde, de
acuerdo con la mxima romana, ius suum unicuique tri-
bu ere (dar a cada uno lo suyo, su derecho )8.
El eximio profesor italiano Giorgio Del Vecchio, en un
captulo de la obra Crisis del derecho y crisis del Estado,
reproducida por la revista "Jurdicas y Sociales", expresa
que: "el juez que ha de interpretar la ley nunca o casi nunca
es pasivo respecto a ella. l no es un instrumento mecnico
o un ser inanimado al servicio de la ley, sino por el con-
trario es un rgano que resume en s el espritu del dere-
cho vigente, y lo expresa en nuevas frmulas coherentes .
7 Cfr. Castn Tnheas, Jos, Teora de Ta aplicacin e investigacin del
derecho, Madrid, 194+, p. 313 y siguientes.
8 Digesto, Lib. 1, Tt. 1,' le}' 19, Ulpiano.
BOLETO DE 105
con el sistema mismo, pero, a pesar de esto, tales frmulas
lo llevan a ulteriores desenvolvimientos. Frente a la fa-
mosa frmula de Montesquieu, parece ms verdadero el
concepto aristotlico, por el cual el juez es la justicia viva.
"Para merecer dicha calificacin es necesario que el
juez sea al mismo tiempo un jurista.
"y el jurista -segn Del Vecchio- en cuanto estudia
o interpreta un determinado sistema jurdico positivo, ja-
ms debe detenerse en la letra de disposiciones aisladas, que
casi siempre estn bastante lejos de proporcionar el espritu
intrnseco del sistema. Adems de todas las frmulas, casi
siempre imperfectas y consiguientemente por s solas fala-
ces, existe la razn animadora del organismo lgico entero,
. y a esta razn sobre todo elebe atender el jurista, para com-
prender bien y aplicar correctamente el derecho vigente ...
tambin en Jos sistemas jurdicos ms progresivos es nece-
sario que el jurista se esfuerce en considerarlo, por decirlo
as, desde el interior en vez de detenerse en la periferia. El
jurista debe resumir y vivir la unidad del sistema, concebido
precisamente como organismo vivo, y l experimentar en-
tonces aquella virtud de expansin lgica que es propia
del sistema, precisamente porque tiene ese carcter org-
nico.
"Slo de esta manera se evita la crisis del derecho, es-
pecialmente para ciertas materias sujetas a un rpido desen-
volvimiento y en las cuales se requiere una mayor corres-
pondencia entre el hecho y la norma" 9.
La interpretacin ha de tener principalmente en
cuenta la razn fundamental que justifica la norma jurdica,
permitiendo as que en situaciones anlogas a las contem-
pladas directamente por la ley, pueda hacerse una aplica-
cin extensiva, lo que facilita las soluciones de equidad en
problemas que si bien no han sido directamente contem-
9 Vd Vct:chi(', Cior.:io, Crisis del derecho !/ crisis del Estado, DT, 19'1120.
106 EMMA ADELAIDA ROCCO
pIados por el texto legal, hubieran estado indiscutiblemente
presentes de haber podido ser previstos por el legislador 10.
3. ELEMENTOS DE LA INDIVISIBILIDAD REGULAR E IRRE-
GULAR O EXCEPCIONAL. - La indivisibilidad regular, ordi-
naria o propiamente dicha, presupone:
1) Imposibilidad de fraccionamiento ent.re los diver-
sos deudores y acreedores.
2) A cada deudor puede exigrsele el cumplimiel}to
ntegro de la deuda (arg. del art. 686, Cd. Civil).
3) Cada acreedor tiene ttulo para reclamar ntegra-
mente la deuda (arg. del art. 686, Cd. Civil).
Faltando uno de estos elementos, que son sustanciales
en las obligaciones indivisibles reglamentadas por la ley
(cfr. art. 686, Cd. Civil) , estamos en presencia de una
10 Cfr. Stafforini, E. R., Derecho procesal del trabaja, Bs. As., La Ley,
1946, p. 459. Capitant, Hemi , Prefacia a la obra de Rouast v Givord,
"Trait de droit des accidents du travail et des maladies professionelles", 1934,
sostiene que cuando SI" trata de interpretar las leyes social es es necesario
atemperar el espritu del jurista, aadiendo algo del espritu social, pues de
lo contrario se corre el riesgo de sacrificar la verdad a la lgica. Bielm, Rafael,
El abogado y el jurista, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p. 60 y 61: "Si se re-
suelve -el caso- por la mera aplicacin de un rgimen legal, la tarea del ju-
rista ('Isi no se justifica. .. Cuando el jurista debe dar opinin sobre el caso
jurdico, no prescinde de la ndole sociolgica, econmica (general) y aun
poltica, aunque eso no fi gure en sus conclusiones .. . Con razn se ha dicho
que el jurista considera al derecho en sus pareceres o doctrinas no slo como
regla de conducta humana, sancionada u obligatoria por la norma positiva,
sino tambin como regla tica y educadora". En el mismo sentido, Federico
N. Videla Escalada en La interpretacin de los contratos cioiles, Bs. As., Abe-
kdo-Perrot, 1964, p. 25 y ss. y 91, seala: " ... el mayor mrito de un mtodo
de interpretacin jurdica es permitir al derecho positivo el cumplimiento de
su misin propia, adaptndose, sin perder ni sus puntos do
apoyo fij os, a las exigencias de la vida dt, la sockc1ad que rige... los cle
mentos puramente lgi cos y formales del aparato exterior y ph' stico eh,1 dem.
cho pOSitivo son insuficientes para satisfacer los ideales de la vida jurdica ...
los jueces que han de hacer la aplicacin de las reglas de la hermenutica y
pueden encontrar, fuera del texto mismo del acuerdo, innumerables element05
que les permitan, superando el contenido de ese texto y sin desvirtuarlo, dar
fuerza a la solucin ms eCluitativa". " . .. -Ia equidad- constituye un plau-
BOLETO DE COMPRAVENTA 107
indivisibilidad irregular, impropia, extraordinaria o excep-
cional
ll
.
4 SUPUESTOS A CONSIDERAR. - A continuacin tra-
taremos algunos supuestos con relacin al cumplimiento
de este tipo de obligaciones:
a) Obligacin indivisible irregular de colaboracin.
b) Imposibilidad de pago.
e) Obligacin indivisible irregular de escriturar.
el) Obligacin de otorgar el reglamento de copropie-
dad y administracin.
e) Obligacin de rendir cuentas.
f) Obligacin de restituir la cosa depositada.
g) Obligacin de dar al locatario la tenencia del bien
locado.
h) Obligacin irregular sui generis.
5. OBLIGACIN INDIVISIBLE IRREGULAR DE COLABO-
RACIN. - En los casos de indivisibilidad impropia, se dan
obligaciones que aun siendo en s mismas indivisibles, en
cuanto no consienten fraccionamiento, no quedan incluidas
entre aquellas que la ley regula bajo ese nombre -obliga-
ciones indivisibles-o A tales deudas no se les aplica el arto
686, Cd. Civil, pues el acreedor no podra demandar nte-
gramente la prestacin a uno de los codeudores, porque
ello implicara alterar las condiciones en que la obligacin
se convino.
Windscheid seala que el alcance con que una plura-
lidad de deudores asume una prestacin indivisible, puede
sibl e acierto, ya 'lile tal 1l0eiII, por Sil cs,' lI cia y SIIS caractersticas, significa,
tanto para las part l'S. l'1I:lnt(). ('n ltilll'l inslallcia. p:Fa el jUt'Z, nn instrllll1nnto
dI' valor insuperab'l-' ... l' n el plano ele la l"(' soluc'Jll judicial, resulta de 'C'x-
traordinaria utilidad para el magistrad(), a <uien facilita el cumplimiento de
Sil mbi(Jl1 interpretativa, que Danz calificara, con palabra encomistica, el e
'nobl e oficio de ayudar a las partes a alcanzar el ohjeto econmico que hus-
caron' ".
ti Com[l. (.'/tlif(o CiI;i! //Ilal/lIlo, t. IV, p. 537 y siguientes.
108 EMMA ADELA IDA ROCOO
ser en algn caso el de que cada uno se obliga tan slo a
una cooperacin de especie determinada. En tal caso,
cada cual responde nicamente por esa cooperacin y no
por la prestacin ntegra 12.
Lodovico Barassi, en su obra La teora generale delle
obbligazioni, nos . trae el mismo concepto cuando alude a
obligaciones en que cada uno de los deudores est oblig-
do a una prestacin propia, pero en colaboracin, en razn
que el resultado querido no se puede realizar sino con la
actuacin conjunta o combinada de todos los deudores.
Aclara este autor, que esa indivisibilidad dentro de la cual
no se le puede exigir a cada uno el total de la prestacin,
no es la indivisibilidad prevista por la ley 13.
Estas ohligaciones constituyen un tipo paralelo, per-
teneciente al mismo gnero -indivisibles--, pero diferen-
ciado por ciertos caracteres especficos.
Vemos, entonces, que es Barassi quien nos da el con-
cepto de este tipo de obligaciones a la que nos estamos
refiriendo, y la jurisprudencia francesa en un fallo del 13
de noviembre de 1888, nos trae el ejemplo de este tipo de
indivisibilidad impropia, al decir, que hay indivisihilidad
en la obligacin de dos autores teatrales que se han com-
prometido a presentar una obra musical componiendo el uno
el libreto y el otro la partitura 14, es decir, que la cooperacin
de dos o ms personas a la realizacin de una obra cons-
tituye un "hacer" indivisible, pero, no es la indivisibilidad
que la ley prev y reglamenta; hay cierta forma de indivisi-
bilidad, pero que no puede gobernarse por los principios
que la ley consagra, porque alterara la sustancia misma
de la convencin.
12 Cfr. Windschl'! id , Belllardo, Diritlo delle Pundel/e, ("d., tr. C. Fadda
y Rema, Turin, Torines(', 192.'5, 1I, lI
Q
300, p. 172.
13 Ver La teoria generale del/e obbligaz ioni , 1, n
Q
53, p. 197.
14 V('I' Fuzi (r I1 crman, E., C()ele Ci vil mlllOtc: , Pa rs, 19:36, lIJ, arto 1218,
n
Q
20, p . 199.
nOLETO DE OOMPHAVENTA
109
En este sentido Barassi afirma que si en el caso que dos
personas que colaboran a una obra comn, se admitiera
que el acreedor puede pretender de uno solo la prestacin
ntegra, se llegara a un resultado totalmente contrario al
que se diriga la convencin, pues ella descansaba, precisa-
mente en la idea de obtener la obra sobre la base de la
Aclara a continuacin que no se trata del
concepto de indivisibilidad que la ley ha reglamentado:
"no podra demandarse el todo de la prestacin a cualquiera
de los deudores porque esto conducira a un resultado to-
talmente opuesto al que se persegua en virtud de la cola-
boracin de los diversos deudores" 15.
La misma tesitura campea . en el ejemplo dado por el
doctor Bargall, en que dos cantantes se comprometen a dar
un recital cantando a do, la promesa de cada cantante
-deudor- no comprende toda la deuda, sino slo su propia
colaboracin 16.
En el caso que uno de los deudores no cumpla, no hay
razn para responsabilizar al otro por algo que no prome-
ti y que no estaba en su mano cumplir. La propia limita-
cin de la promesa inicial nos da una base de solucin; por
otra parte, el arto 1923, Cd. Civil -al tratar del mandato
conjunto-, consagra el principio que el deudor dispuesto
a colaborar no incurre en responsabilidad al decir: " ... uno
de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de los
otros, el que se hubiera negado a coopera1' a la ejecucin
del mandato, sera nico responsable por lainejecucin del
mandato, de todas las prdidas e intereses",
Cuando la obligacin slo pueden cumplirla todos con-
juntamente, cada uno de los deudores debe aportar su cola-
boracin para que el acreedor reciba la prestacin, Si el
cumplimiento necesita la colahoracin de los otros codeu-
15 Ver llarassi, [,1/ teoria r,enerll7e delle oJ))/igazioni, n
Q
!'3, p . 197.
16 Vl'r l ' " ('sil ' SI'nlido, l.Civ 2" Cap, 2fJ/H/50, in re: " SlIitcofsky, lkll-
jalllll c/Sehv:ll.III11I1, ( :: trlllS", f,f. , (jO-S:H.
110
EMl\1A ADELAlDA ROCCO
dores, el deudor demandado debe requerir esa colabora-
cin de sus compaferos, hacindoles concurrir a juicio -vale
decir, que es una facultad del deudor demandado citar a
juicio a sus codeudores- o bien puede pedir el rechazo de
la demanda fundado en la imposibilidad de cumplimiento.
Tal es el caso del demandado que por s solo no pudiera
cumplir la prestacin indivisible, por ejemplo: cantar a
do, ejecutar una representacin teatral o tomar la debida
participacin en una orquesta.
Cabe sei.alar que la primera solucin, es decir, que el
demandado puede citar a juicio a los otros deudores, est
inspirada en Pothier y es admitida por el Cdigo Civil fran-
cs, en su arto 1225, y por los autores franceses e italianos,
pero, nuestro Cdigo no sostiene un precepto anlogo al
del Cdigo mencionado.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que en el caso
que dos artistas firmen un contrato obligndose a cantar a
do para una empresa de espectculos pblicos, no puede
demandarse a uno solo el cumplimiento de la obligacin
y el juez no puede condenarlo a cantar con dos voces 17.
Jorge Giorgi, en su Teora de las obligaciones, pone
expresamente el supuesto que "la obligacin sea de tal natu-
raleza, que slo pueda ser cumplida por todos los codeu-
dores juntos", y manifiesta que en este caso el "acreedor
debe citar a todos los codeudores. . . De otro modo el
deudor demandado ... podr hasta rechazar la derdan-
da" 18, e igual tesitura sostiene Lodovico Barassi en La teo-
ra generale delle obbligazioni 19.
Este tipo de obligaciones no pueden ser cumplidas por
cualquiera de los obligados; requieren para su cumplimiento
la colaboracin de todos ellos. Esta forma especial de
17 Ver nota anterior.
18 Cfr. Giorgi, T eura, 1, n
Q
261, 11. 240.
19 Vase Barassi, La teora gell emle cl elle oblJligaz iorli, 1, p. 196 Y si-
guientes.
BOLETO DE COMPRAVENTA 111
indivisibilidad escapa a las previsiones de nuestra ley, que
ha supuesto como tipo comn el de la unidad de la pres-
tacin, pero exigible a cualquiera de los deudores (arg. art.
686, Cd. Civil -obligaciones indivisibles regulares- )20.
Las variantes determinadas para los diferentes modos
de cumplimiento de la obligacin han dado lugar en la doc-
trina a la formulacin de diferentes hiptesis que a su vez
requieren soluciones diferentes.
6. IMPOSIBILIDAD DE PAGO. - En principio, por im-
posibilidad de pago ' se extingue cualquier obligacin.
Mas respecto a las obligaciones indivisibles regulares
(art. 686, Cd. Civil), cabe sealar, que la imposibilidad
meramente subjetiva de un deudor no bastar en princi-
pio, para eximir del cumplimiento a los otros obligados y
stos no podrn excusarse invocando la imposibilidad de
su codeudor.
Las obligaciones indivisibles irregulares, requieren ne-
cesariamente la participacin de varias personas, y las cir-
cunstancias subjetivas por las que uno no puede cumplir,
. pueden convertirse en causa objetiva que haga imposible el
cumplimiento total.
As la Corte de Pars, en un caso de tres artistas que
se haban obligado a presentar determinado espectculo
y por caer gravemente enfermo uno de ellos -fuerza ma-
yor- la representacin no pudo realizarse, resolvi que
esa circunstancia extingua la obligacin a cargo del con-
junto sin que hubiera lugar a indemnizacin 21, de lo cual
20 El Ant eproyecto de Cdi go Civil de 1954 para la Repblica Argen-
tilla por el ex Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia
de la Nacin, bajO la direccin del doctor J. J. Llambas, contempla este tipo
de indivisibilidad en el art. 917 que expresa: "Cada lino de los acreedores
de una obli gacin indivisible, podr exigir a cualclui era de los deudores la to-
taliJad del pago, q ue /1/ 1res/l/ cill debcL efectuarse por los deu.dores L'OIl -
illlltmll ellt e . .. "
21 Ver Mazt'alld. 11 (' mi y Len, nota a fall o, en " Revuc trimestrielle ele
dc rit civil ", Par s. Si ny. I!J:JD, p. 1j86.
112 EMMA ADELAlDA IlOCCO
se deduce que si se trata de obligaciones que slo pueden
cumplirse con la colaboracin de todos los deudores, la
fuerza mayor que libera a uno de ellos libera tambin a
los dems.
7. OBLIGACIN INDIVISIBLE IRREGULAR DE ESCRITU-
RAR. REMISIN. - Remitimos al captulo VIII, 1 Y si-
guientes.
8. OnLIGACIN DE OTORGAR EL REGLAMENTO DE co-
PROPIEDAD y ADMINISTRACIN. - La obligacin de otorgar
el reglamento de copropiedad y administracin es, res-
pecto de los consorcistas, indivisible (arg. art. 667, Cd.
Civil) -encuadra en lo que en doctrina se ha dado en lla-
mar indivisibilidad impropia, excepcional o extraordina-
ria-, y respecto a las obligaciones indivisibles debe tomarse
como punto de partida que los deudores no son garantes
los unos de los otros y que la culpa de uno no genera res-
ponsabilidad a cargo de los dems 22.
En la hiptesis que el vendedor de un inmueble, pre-
via escrituracin del mismo, deba otorgar juntamente con
los restantes consorcistas el reglamento de copropiedad
y administracin, sea demandado por escrituracin por
parte del comprador, a este ltimo slo le queda el recurso
de subrogarse en los derechos de aqul para lograr de los
restantes copropietarios el cumplimiento de la obligacin,
con las molestias que ello trae aparejado: trmite de suce-
siones, intimaciones, etctera.
9. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS. - Respecto a la
obligacin de rendir cuentas, cabe sealar que nuestra ju-
risprudencia ha establecido que cuando existe pluralidad de
21 Vl, r L1arnl,as, 'fralado. OlJligllDones, t. n, n
Q
1147, p. 443 Y SS. , Y
J'.' 11.58, p. '1.5H; Sajas, Ccic/igo Civ il !J l e!Jes wmJlemeTlII/Tills {/fw/ac/o, t. 1, :lrt.
(j07, p. 398.
BOLETO DE COMPRA VENTA 113
acreedores y deudores es indivisible de indivisibilidad im-
propia 23.
10. OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA DEPOSITADA.
En materia de depsitos constituidos por varias perso-
nas, el depositario debe restituir la cosa a los depositantes
en conjunto, y si stos no se pusiesen de acuerdo en recibirla,
debe depositarla a la orden del juez, segn lo establece el
art. 2211 in fine, Cd. Civil que expresa: Si los herederos
no se acordasen en recibir el depsito, el depositario debe
ponedo a la orden del juez de la sucesin. Lo mismo debe
observarse, cuando fuesen dos o ms los depositantes, y no
se acordasen en recibir el depsito,"
11. OBLIGACIN DE DAR AL LOCATARIO LA TENENCIA
DEL BIEN LOCADO. - En materia de locacin, el arto 1613,
Cd. Civil establece que si la cosa arrendada pertenece a
varios copropietarios, ninguno de ellos puede, sin el consen-
timiento de los otros, demandar la restitucin antes de con-
cluirse el tiempo de la locacin. Como tampoco puede el
copropietario de una cosa indivisa, arrendarla ni aun en la
parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems
partcipes, de acuerdo con lo establecido en el art. 1512,
Cd. Civil, en concordancia con el arto 2682 in fine, Cd.
Civil. En consecuencia, la obligacin de los locadores
-dueos- de dar al locatario la tenencia del bien arren-
dado, es indivisible, de indivisibilidad impropia o extraor-
dinaria, pues necesita del concurso de todos ellos para su
cumplimiento.
12. OBLIG.\CIN IRREGULAR SU! GENERIS". - Se ha
dado en llamar en doctrina obligacin irregular o impropia
23 Cfr. CNCiv, Sala E, 16/9/69, que confirma el fallo dictado por el
Jllzgado Civil nI) 5, Secr 'Iara Ill) !1 -Jonde se si enta la doctrina- del 29/5/69,
/ re: "A., M. L. y otros l/ E. de A. , S., wc.".
114 EMMA ADELAIDA ROCOO
sui genel'is, cuando la prestacin slo puede ser cumplida
por uno de los deudores; tal el supuesto de legado de cosa
cierta, argumento del arto 3778, Cd. Civil, que expresa:
"Si, legado un cuerpo cielto, por el efecto de la parlicin
hubiese sido comprendido en el lote que le hubiere corres-
pondido a tino de los herederos, los otros continuarn, sin
e1Jtbargo, obligados al pago del legado, sin periuicio de la
accin del legatario para perseguir por el total de la cosa a
aquel a quien se dio en su lote".
Respecto al mencionado supuesto -legado de cosa
cierta- se han pronunciado dos posturas distintas:
a) La primera, en la que se hallan enrolados Borda 24,
y Busso 25, que sostiene que el legatario puede demandar
al conjunto de los herederos o puede demandar a aquel he-
redero al cual el cuerpo cierto le hubiera sido adjudicado.
As, por ejemplo: A y B prometen entregar a e un cuerpo
cierto. A fallece, dejando dos herederos, cualquiera de
ellos podra ser demandado por el todo. Si el demandado
estuviera en posesin de la cosa debida, no podra excusarse
de su entrega. Si no lo estuviera, tendra que realizar las
diligencias necesarias para obtener el cumplimiento por
aquel de los herederos que estuvieran en posesin de ella 26,
b) La segunda, sustentada por Llambas n, quien
afirma que slo puede demandarse para el cumplimiento
especfico de la obligacin al deudor que est en posibilidad
de satisfacer la prestacin debida, por ser el propietario
actual de la cosa, despus de la particin, sin perjuicio
de las responsabilidades que cuadren a los otros deudores
por haber creado ellos, con la particin, la imposibilidad de
cumplir por parte suya. El autor mencionado, establece
una distincin: Si el actor reclama el cumplimiento espe-
24 Ver Borda, Tratado, Obligaciones, 1, n<:> 563, p. 414.
25 Cfr. Busso, Cdigo Ciuil anotado, IV, n'> 51, p. 593, y n I) 119, p. 604.
26 Ver nota anterior.
TI Cfr. Llambas, Tratado, OllliJ!.(/(;io"es, Ir, n') 1148, p. 44.5.
BOLETO DE OOMPRA VENT A 115
cfico de la obligacin, slo est habilitado para demandar
a quien puede satisfacer la prestacin debida, pues no co-
rresponde demandar la entrega de la cosa a quienes no la
tengan, ya que los tribunales no podran condenar al de-
mandado a la realizacin de un acto jurdicamente impo-
sible 28. Si el demandante pretendiera el resarcimiento del
perjuicio que le ha causado el incumplimiento de la obliga-
cin, procede la demanda contra todos los deudores que
fueran culpables de ese hecho, en la proporcin corres-
pondiente 29.
13. PAGO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES IRRE-
GULARES. - Surge del arto 686, Cd. Civil que en las obli-
gaciones indivisibles regulares el pago es independiente y
separado de cada deudor, o a favor de cada acreedor.
Pero, tratndose de obligaciones indivisibles irregulares
o excepcionales, dadas las caractersticas de las mismas, se-
aladas supra, el pago, para que surta efectos cancelatorios,
debe hacerse conjuntamente por todos los deudores o a
favor de todos los acreedores. De ah, al decir de Llambas,
que si alguno de los que deban intervenir se niegue a llenar
la funcin que le compete, procede la consignacin judicial
pertinente, para que el pronunciamiento del juez otorgue
al pago una eficacia cancelatoria que de otro modo no ten-
dra por la falta de participacin de todos los deudores en
su realizacin o de todos los acreedores en su recepcin 30.
28 Ibdem. En el mismo sentido Giorgi, Teora, vol. 1, nI' 262, p. 2,10-
241, que refiri ndose a la ohligacin que no puede cumplirse sino por un
deudor distinto del demandado por el acreedor expresa que este ltimo debe
demandar slo a aCluel que se encuentre en condiciones de cumplir la ohli-
gacin.
29 Cfr. Trafado, O bligacioll es, 11, nI' 1148, p. 445 Y siguientes.
30 Cfr. Llambas, Tratado, Obligacio11es, 11, nI' 11.50, p. 447, que seala:
"Es da 10, que slo los cldpables de la necesidad de recurrir a esa va judicial
ms onelOsa, pur los gastos causdicos que origina, tendrn que soportar a
sus expensas las ('ro):acill lt l'S () 'asioltadas por ese modo de pago conjunto".
116 ADELA IDA Roceo
B) Efectos procesales
14. LrTISCONSORCIO NECESARIO. - El litis consorcio
es necesario cuando la sentencia slo puede dictarse til-
mente frente a todos los partcipes de ]a relacin jurdica
sustancial controvertida en el proceso, de modo que la
eficacia de ste requiere la obligada citacin de esas per-
sonas. Por ello dice el art. 89, Cd. Proc. Civil. y Como de
la Nacin que: "cuando la sentencia no pudiere pronunciar-
se tilmente nus que con relacin a varias pattes, stas ha-
brn de dema1ldar o ser demandadas en un mismo p1'O-
ceso" 31.
La jurisprudencia ha resuelto que "cuando se est
frente a una obligacin indivisible que los deudores estn
impedidos de cumplir en forma pardal, se produce entre
ellos un litis consorcio necesario (cfr. art. 89, Cd. Proc. Civ.
y Como de la N acin) y los actos de unos benefician o per-
judican a los otros" 32. Al decir de Alsina, "esto se explica
porque no puede haber ms de una sentencia para todos
los litisconsortes, y as, por ejemplo, aunque uno de ellos
hubiera consentido la sentencia, sta no producira efecto
de cosa juzgada sino cuando lo fuera respecto de todos los
litisconsortes, de tal manera que basta que uno de ellos
haya interpuesto recurso de apelacin para que la sentencia
se considere recurrida por todos, aunque slo podr expre-
sar agravios el que hubiese apelado" 33.
15. EXCEPCIN DE FALTA DE LEGITIMACIN rABA
OBRAH. - La legitimacin para obrar es la cualidad emana-
31 Cfr. Palado, Lino E., Manual de derecho procesal cidl, ed., Bs. As.,
Ah, kdo-I' l' rr()l , uno, lI ''> 12D, [l. 2RO; d., [, os OCC.IOS CIJ/! lJ llITlllidad de
lJartes, lu.\', La P)a!:t, 1')62, nI> 2, p. 56.
32 Ver CI\Ci \', Sala E, 22/10/70, in re: "Favero, Lnis c/Orti z, Alherto"
ED, 38-.528, faiJo 18.G41.
33 Cfr. Alsina, H., Tratadu terico lmctico de derecho ruceSl/l ciil )'
comercial, ell ., Es. As., Ediar, l!Jo:), 1, 11
9
3, d, p. 570 y 571.
BOLETO DE COMPRAVENTA
117
da de la ley para requerir una sentencia favorable respecto
del objeto litigioso; situacin que coincide, en la mayora
de los casos con la titularidad de la relacin jurdica sus-
tancial
34
Nuestro Cdigo Proc. Civ. y Como de la Nacin,
en el inc. 39 del art. 347, contempla como excepcin previa
la falta de legitimacin para obrar en el actor o en el de-
mandado cuando fuere manifiesta.
En el litis consorcio necesario existe siempre una "pre-
tensin nica", cuya caracterstica esencial reside en la cir-
cunstancia que slo puede ser ejercida por o contra varios
legitimados, y no por o contra algunos de ellos solamente,
por cuanto la legitimacin, activa o pasiva,
en forma conjunta a un grupo de personas, y no mdepen-
dientemente a cada una de ellas. De ah que, cuando el
proceso no est debidamente mediante ,Parti-
cipacin o citacin de todos los legItImados, es admlSlble la
llamada defensa de falta de accin 35.
El litis consorcio necesario puede estar determinado
por la ley o por la misma naturaleza la relacin o
jurdico que es objeto de la controversIa,.
pe Chiovenda ensea, que cuando la aCCIOn tIende al cambIO
de una relacin o estado jurdico nico, no puede propo-
nerse sino frente a todos los partcipes de dicha relacin o
estado, porque lo que existe como unidad compuesta de
varios, no puede dejar de existir como unidad sino respecto
de todos: la sentencia que comprueba o decreta aquella
mudanza debe hacerlo con respecto a todos los sujetos o
componentes 36.
Nuestra jurisprudencia ha manifestado a travs de nu-
merosos fallos, que en la accin tendiente a la resolucin de
34 efr. C010;1Iho, Carlos, Gldigu Prucesal (; 'ivil !I COl/1 ercial la Nacin,
llI uJtadv !I comelltado, Es. As., Abe1r do-Perrut, }fJ6D, IIT, p. 241, pan. 5.
35 Vase Palac io, IHIII).fwl ele dcrecllV lJT()(:esal cioil, n(l 129, d, p. 281.
36 Cfr. ChiovCllda , (:ill s"PlH', I'rillcil'ii di diritto processale cioile, N-
pol es, lD2.3, 11''> 5, p. 1.':1.
118 EMMA ADELAIDA ROCeo
un contrato que da origen a obligaciones de indivisibilidad
impropia, deben intervenir todos los contratantes y si uno
solo de ellos no interviene debe rechazarse la accin 37. Y
ello es as, por cuanto si para formar el contrato fue nece-
sario el consentimiento comn (arg. arto 1137, Cd. Civil),
para la disolucin del vnculo as creado, ya sea voluntaria
o judicialmente (cfr. arts. 1200 y 1203, Cd. Civil), es me-
nester la concurrencia de los sujetos legitimados 38.
16. DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA. - El cum-
plimiento de la obligacin de escriturar, emergente de un
boleto de compraventa, es de carcter indivisible, por lo
cual, existiendo varios coobligados, puede el demandante
37-38 Cfr. CNCom, Sala B, 22/3/68, ED, 23-351, fallo 11.622 y CNCiv,
Sala C, 17/4/70, in re: "Rodrguez Carca, Jos M. c/Escudero Gorriti, Josu
L.", ED, 32-642, fallo 16.215; vase tambin Galli, en Salvat, Obligaciones en
general, n, nI' 855, e-f, p, 41 donde expresa: "Se plantea si el coudeudor de-
mandado puede citar a juicio a sus codeudores, en tanto su participacin sea
necesaria para el cumplimiento de la obligacin que se reclama. En otras le-
gislaciones est expresamente previstc. El codeudor demandado puede recla-
mar plazo a fin ne tener tiempo de citar a juicio a sus codeudores. En el
derecho argentino la posibilidad de traer a juicio a los codeudores se hace
derivar de las disposiciones sobre eviccin, expresamente referidas a copart-
cipes. Adems de presentarse, respecto del codeudor demandado, como el
ejercicio de un derecho, la oposicin del acreedor no tendra sentido, si la
concurrencia de otros codeudores es indispensable para el cumplimiento que
reclama. De no permitirla, el demandado justificara la imposibilidad del
cumplimiento pr su sola accin y ni aun se podra plantear contra l la res-
ponsabilidad por incumplimiento. Por ello se estima de gran conveniencia vin-
cular al juicio a todos los codeudores. Ellos sopcrtarn los efectos pro-
cesales del reclamo y estarn en condiciones de concurrir, en la medida que
les corresponda, al cumplimiento que plantea el acreedor". Vase Busso, C-
digo Cit;il anotado, IV, nOS. 44, 1 Y 47 a 49, p. 592 y 593; Borda, Tratado,
Obligaciones, J, n
Q
563, p. 414, nota 960; L1ambas, Tratado, Obligaciones, II,
nI' 1147, p. 444 donde afirma: "En las obligaciones indivisibles irregulares,
demandado el cumplimiento por uno solo de los acreedores, puede el deudor
optar por recabar el rechazo de la demanda en razn de carecer el actor
de legi timaci n activa para deducir su accin por separado, o bien, por la
integracin de la litis con las personas cuyo concurso es necesario para la
adecuada tramitacin del pleito, lo cual pllede consultar el inters del deman-
dado de ventilar y definir el asullto COII todos los interesados".
BOLETO DE COMPRAVENTA
119
mIClar el juicio respectivo ante el juez del domicilio de
cualquiera de los demandados (cfr. arto 680, Cd. Civil )39.
17. ALLANAMIENTO. COSTAS. - Tratndose de un
litis consorcio . necesario, el allanamiento formulado por un
litisconsorte carece de eficacia mientras los restantes no
adopten la misma actitud, pues en razn de la
dad que caracteriza al objeto del proceso, aquel acto solo
lleva aparejada la consecuencia de liberar a su autor de las
cargas inherentes al desarrollo ulterior del litigio, y de exi-
mirlo eventualmente de la responsabilidad por el pago de
las costas referentes a los trmites cumplidos sin su inter-
vencin 40.
18. COSA JUZGADA. - El valor de cosa juzgada se
produce con la sentencia que decide la cuestin en forma
definitiva 4\ o sea cuando la misma se encuentra firme y
ya no es susceptible de recurso para cambiarla.
Tratndose de obligaciones indivisibles irregulares o
excepcionales, todos los integr.antes del frente deudor o
acreedor estn precisados a obrar conjuntamente, no pu-
diendo hacerlo por separado: de ah que la sentencia defi-
ne un litis consorcio necesario y consiguientemente hace cosa
juzgada con respecto a todos los litigantes 42. Si el juicio hu-
biera tramitado slo con la intervencin de alguno de los
sujetos, adolecera de vicios procesales: lo que all se hu-
biera resuelto no obligara a quienes no intervinieron en la
instancia 43.
39 Ver CCiv Cap, 10/5/29, in re : "Talavi clGninbein de Leupold
y otros", lA, 29-713.
40 Cfr. Palacio, JI.f(lIIual de derecho )JroceslIl civil, 11<'> 182, d, p. 389;, en
el mi smo sentido: CNCiv, Sala E, 22/10/70, in re: "Favero, Luis c/ Ortiz,
Alberto" ED 38-528, fallo 18.641.
41 Twtado tClrico-prtctico de derecho procesal, t. IV, p. 122.
42 Cfr. Llamhias, Tmtlldo, ObligaciDnes, nI' 1157, p. 456.
43 Ver en cslt; St'l lti llo, lIusso, Cdigo civil llIlO/odo, t. IV, 11'" 100, p. 601.
120
EMMA ADELAlDA ROCOO
En consecuencia, la sentencia sera nula, y declarable
su nulidad de oficio, "si el vicio no se hallare consentido"
(- dr. argo arts. 172, 89, 169 Y 170, Cd. Prac. Civ. y Como
de la Nacin).
En concordancia con lo expuesto, la jurisprudencia
ha establecido que si en un litis consorcio necesario uno de
los litigantes consiente la sentencia, sta no producir efecto
de cosa juzgada sino cuando lo fuera respecto de todos; de
tal manera que basta que uno de ellos apele para que la
sentencia se considere recurrida por todos, aunque slo
podr expresar agravios el que hubiere apelado 44.
44 Cfr. CNCiv, Sala E, 22/ 10/70, in re : "Favero, Luis c/Ortiz, Alberto"
ED, 38-528, fallo 18.641.
CAPTUW VIII
LA ADQUISICIN DEL DOMINIO
Y LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA
DE LA OBLIGACIN DE ESCRITURAR
EMERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
A) Obligacin indivisible irregular de escriturar
1. EL PROBLEMA. - La obligacin de escriturar
emergente de un boleto de compraventa es indivisible y est
comprendida en el art. 680, Cd. Civil 1.
La obligacin es indivisible en el sentido que no se
podra cumplir en parte y dejar de cumplir en otra, para
su cumplimiento es necesario que concurran todos los ven-
dedores a firmar el instrumento, de acuerdo con lo esta-
blecido en el arto 988, Cd. Civil, que expresa: "El instru-
mento pblico requiere esencialmente para su validez, que
est firmado por todos los interesados que aparezcan como
parle en l . .. " Estamos en presencia de ese tipo de indi-
visibilidad que ]a doctrina ha dado en llamar imperfecta,
impropia o irregular -y a la que nosotras denominamos
excepcional o extraol'diruzria porque no se da uno de los
rasgos tpicos de esa clase de obligaciones: la concentracin
de efectos del vnculo en cabeza de cada uno de los deudo-
I V ( : a ~ t CCiv 2:) Cap. LO/:1/2!), lA, 2U-713.
122 EMMA ADELAIDA ROCCO
res, de conformidad con lo expresado en el art. 686, Cd.
Civil.
Sera intil demandar la escrituracin a uno solo de
los titulares del dominio, toda vez que ello importara exi-
girle el cumplimiento de una prestacin imposible, pues se
requiere el concurso de todos los coobligados; en concor-
dancia con el principio general en materia de transmisin
de derechos reales tomado de Ulpiano, que dice: "Nema
plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habeaf" 2 y
que significa: "Nadie puede transferir a otro ms derecho
que el que l mismo tenga", principio consagrado por nues-
tro Cdigo Civil en el Libro IV, Ttulo Preliminar, al tratar
"De la transmisin de los derechos en general", art. 3270,
que dice: "Nadie puede transmitir a otm sobre un objeto,
un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y rec-
procamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un dere-
cho meior \ t ms extenso que el que tena aquel de quien
lo adquiere". Con distintos trminos, el mismo precepto
es enunciado al ocuparse el Cdigo "De la tradicin tras-
lativa de dominio", en el Libro III, Ttulo V, Captulo IV,
art. 2603, segn el cual Los nicos derechos que pueden
transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que
la hace". Al pie del artculo citado, el codificador trans-
cribe en latn un pasaje del Digesto que expresa: "La tra-
dicin no debe ni puede transferir al que recibe nada ms
que lo que hay en poder del que entrega" 3.
2. EL PROBLEMA EN RELACIN CON LA TRANSMISIN
DEL DOMINIO. - Cabe sealar que el art. 2503, inc. 19, esta-
hlece: "Son derechos reales: 1
9
) El domir.io y el condomi-
nio", a su vez el arto 2524, inc. 49 -cuya fuente es el arto
4074, inc. 59, del EsboQo de Freitas- dispone: "El domi-
2 Digesto, Lib. 50, Tt. 17, ley 54.
3 Digesto, Lib .. 41, Tt. 1, ley 20.
BOLETO DE COMPRAVENTA 123
nio se adquiere por: 4
9
) La tradicin" y el arto 577 -cuya
fuente es el arto 901 del EsboQo de Freitas- precepta que:
"Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere
sobre ella ningn derecho real", en concordancia con lo es-
tablecido por los arts. 2601, 2602, 2603, 2609, 2377, 2379,
3265, Y 1371, inc. 29 4.
Nuestro Cdigo toma como fuente el derecho romano,
que en el Corpus Iuris Civilis consagra: "el dominio de las
cosas se transfiere por tradicin y usucapin, no por los
simples pactos" s y "la nuda tradicin nunca transfiere el
dominio, si no se hubiere precedido venta, o alguna justa
causa, por la cual siguiese la entrega" 6, apartndose del
sistema adoptado por el derecho francs donde "la propie-
dad se transmite por el solo contrato, sin ser necesaria la
tradicin".
Al respecto es interesante recordar los conceptos ver-
tidos por V lez Srsfield al presentar el primer libro del C-
digo Civil a S. E. el Sr. Ministro de Justicia, Culto e Instruc-
cin Pblica doctor Eduardo Costa, el 21 de junio de 1865:
"El artculo del Cdigo francs que hace del ttulo un modo
de adquirir, y da a los simples contratos el efecto de trans-
ferir el dominio de las cosas acababa con los derechos per-
sonales, que nacen de las obligaciones, y de los contratos,
y era imposible salir del laberinto que para el mtodo del
Cdigo creaba ese slo artculo.
"En el libro tercero del Cdigo francs, puede decirse
que se ha reunido todo el derecho bajo la inscripcin: 'De
los diferentes modos de adquirir la propiedad'. Las obli-
gaciones y los contratos slo son considerados como me-
dios de adquirir; pero no tomando en cuenta la clasificacin
de los diversos derechos, se han agolpado en ese libro ha.sta
4 Ver Rocco, De las lla1lUldas inhibiciones voluntarias y la ley n
9
17.801,
LL, 1978-C-890.
s Cdi go, 2, 3, 20.
6 Digesto, Lib. 11, Tt. 1, ley 31.
124 EMMA ADELAIDA ROCOO
los contratos y los actos jurdicos que no tienen por objeto
la adquisicin del dominio, como son el arrendamiento, el
depsito y la prisin por deuda, que se hallan bajo la misma
inscripcin. Esto, que al parecer es falta de mtodo, crea
una mala jurisprudencia, o trae una absoluta confusin en
los verdaderos principios del derecho, rompiendo la armo-
na de toda legislacin civil".
Al pie del art. 577, ya mencionado, nuestro codificador
transcribe una serie de prrafos tomados de la "Introduc-
cin" a la e onsolidaQQo das leis civis de Freitas, donde
afirma: "Segn la teora del Cdigo francs sobre la transmi-
sin de la propiedad, como efecto inmediato de los contra-
tos, no hay intervalo entre la perfeccin de los contratos, la
transmisin y su adquisicin realizada. La tradicin y la
posesin nada valen. El derecho personal, y el derecho
real son una misma cosa. El contrato es el propio dominio;
y el domiio es el contrato. No hay diferencia alguna entre
el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea
y el hecho, entre la causa y el efecto". As, el Cdigo de
Napolen estableci, en sus arts. 711 y 1138, que la propie-
dad se transmita por la sola fuerza de la convencin sin que
fuera menester la entrega material, por ejemplo: celebrado
un contrato de compraventa sin otro requisito ms que el
contrato, se consideraba transferido el dominio. Por el con-
trario, Freitas plasm, en arts. 908 y 909 de la ConsoTi-
daQQo das les civis, que respectivamente prescriben: "Pa-
ra la adquisicin del dominio no basta simplemente el ttu-
lo dehe hacerse tradicin ... " y "La tradicin consiste en la
efectiva entrega de una cosa . . . ", los conceptos vertidos en
la "Introduccin" a la obra citada, donde expresa: "la tra-
dicin por s no confiere un derecho real , presupone (cama
pmecedens) un derecho personal con su correlativa ohli -
gacin de transferir el dominio (Nunquam nuda tmditin
tmnsfel't dominimn: sed ita, si venditio, aub aliqua ;Ilst(,
DOLh'TO DE COMPnAVENTA 125
causa, praecesserit propter quam traditio sequeretur. L. 31
princ. Dig. De adquir. rer. domin.)" 7.
Nuestro sistema parte del principio que, para la adqui-
sicin del dominio por tradicin (art. 2524, inc. 4
9
, Cd.
Civil), es necesario el ttulo suficiente (cfr. art. 2602, Cd.
Civil, cuya fuente es el arto 3736, prr. 3
9
, del EsboQo de
Freitas) y el modo suficiente (cfr. arto 2601, Cd. Civil, ya
que de acuerdo con lo establecido en el art. 2377 in fine ,
cuya fuente es el art. 3744 del EsboQo de Freitas, la tradicin
consiste en la entrega y recepcin voluntaria de una cosa
-en concordancia con lo dispuesto por el art. 2379, cuya
fuente son los arts. 3815 y 3762 de la obra del sabio brasi-
leo antes citada-, mediante actos materiales); entendin-
dose por "ttulo suficiente" al acto jurdico previo a la trans-
misin o constitucin de un derecho real y que para ello
debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y
legitimacin de las partes ) y de forma 8.
Cabe sealar que la "tradicin" debe tener como ante-
cedente un ttulo suficiente para ser constitutiva de derechos
reales, si no es tradicin posesoria; de manera, que para que
la "tradicin" sea el modo suficiente de la transmisin o
constitucin de un derecho real, debe ser la resultante del
ttulo suficiente, de conformidad con lo establecido en el '
art. 2602, Cd. Civil, de lo contrario, slo se trata de la
tradicin posesoria 9. Puede darse el caso que se est en
7 Freitas, "Introuuccilln", p. CLXXXIII.
8 Comparar nuestra d,fin ici{ n con la '1ue \lOS da el i1rof(' sor doctor Ed-
Jl lIlIIdo Catti en Sil oura Twra, p. :3:3.'5, nota 39,1 his: "t tulo suficiente es d
acto jurdico vl iuo (lIe tieue la fin:t lidad de traJl smitir o constituir uu derec'o
re:11, corno asimisJllo qul' Sil validez deri va d e pstar revt,. tido de las formali-
dades legales y habl' l'sC realizado entre quienes t it' !H: JI la c;, pacidad y legili -
III:l cin necesa rias par'l lJ perar em transferencia o cOllsti tuci(ll, y, por ltimo
Il ' le la legitimadn en el transmitente o constituyente, consiste en ser titlilar
del derecho transmitido o en ser [itlllar de 1111 derecho llue lo fa culta para
'ollstituir el derecho constituido".
9 Gatti, Teora, p. 335, afi rma : " toda trallicilI constitutiva de d erechos
l'I'ales cs, adems, posesoria, pero no toda tradicin posesoria es
"OJlstitu tiva de derechos rcales".
126 EMMA ADELAIDA BOCeo
posesin del inmueble por haber hecho el duei.o tradicin
posesoria del mismo, conforme lo dispuesto por el art. 2377,
Cd. Civil, sin que medie ttulo suficiente, pero recin
cuando se efecte el ttulo suficiente, esa tradicin se va a
convertir en constitutiva de un derecho real -de acuerdo
con el arto 2602, en concordancia con los arts. 577 y 3265,
Cd. Civil 10.
El principio que rige la forma del ttulo suficiente que
tenga por finalidad la transmisin o constitucin de dere-
chos reales sobre inmuebles, est consignado en el art.
1184, inc. 1
9
, Cd. Civil que expresa: "Deben ser hechos en
escritura pblica . .. : 1
9
) Los contratos que tuvieren por ob-
jeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usu-
fructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos,
o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro";
y en el art. 1185, que dice: "Los contratos que debiendo
ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instru-
mento particular, firmado por las partes, o que fuesen he-
chos por instrumento particular en que las partes se obli-
gasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos
conw tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada;
pero quedarn concluidos como contratos en que las partes
se han obligado a hacer escritura pblica", es decir, que
si no se cumple la forma de la escritura pblica requerida
por la ley, no se habr concluido el contrato de compra-
venta -contrato que obliga a una de las partes a pagar el
precio convenido y a la otra a transferir el dominio, confor-
me con el art. 1323, Cd. Civil-, pero se habr concluido
un contrato de promesa de compraventa, es decir, el con-
trato que obliga a una de las partes a vender y a la otra a
comprar, y por lo tanto, a celebrar el contrato de compra-
venta. Por su parte, el art. 1187, Cd. Civil, al referirse a
10 En el mismo Falbo, Miguel, Introdtlccin al esttldio del de-
recho registral, en "Revista Notarial", La Pl ata, nov.-di c. 1962, n
Q
745, p. 1693
y siguientes.
BOLElU DE 127
la obligacin consagrada por la disposicin del art. 1185
antes mencionado, expresa: "La obligacin de que habla
el att. 1185 ser iuzgada como una obligacin de hacer, y
la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por
la otra para que otorgue la escritura pblica, baio pena de
resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses"
-adopta nuestro Cdigo a travs de los arts. 1185 y 1187
la tesitura sustentada por Augusto Teixeira de Freitas en
los arts. 1930 y 1931 de su EsbofO, que sirvieron de fuente
inspiradora a nuestro codificador para la redaccin de los
artculos citados-, en concordancia con lo normado por los
arts. 505, 620, 629, 1140, 1185, 1186, 1188 Y 1204, Cd.
Civil.
En el arto 2609, Cd. Civil, leemos: "Se pierde igual-
mente . el dominio por enaienacin de la cosa, cuando otro
adquiere el dominio de ella. .. en los inmuebles despus
de firmado el instrumento pblico de enaienacin, seguido
de la tradicin"; en consecuencia, el dominio de los ven-
dedores se prolonga hasta el cumplimiento de los requisitos
que la ley determina como indispensables, pues, al decir de
Salvat, el simple contrato de enajenacin no basta para ha-
cer perder la propiedad. As, quien suscribe un boleto
privado de venta de un bien que le pertenece, contrae la
obligacin de escriturar, pero contina siendo titular del
dominio hasta tanto se cumplan las dems exigencias le-
gales, tradicin y escritura pblica, de confOrmidad con lo
dispuesto en los arts. 577 y nota, 1184, inc. 1
9
, 2602 Y 2609,
citados supra.
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra juris-
prudencia, al manifestar que quienes se comprometieron ' a
la venta del inmueble continan siendo titulares del domi-
nio, de modo que los vendedores deben concurrir al acto
que comporta el perfeccionamiento de la obligacin con-
128 EMMA ADELAIDA ROCCO
trada, que no deja de ser indivisible, sino que ha de ser
indivisiblemente prestada por todos 11.
B) Boleto de compraventa
3. NATURALEZA JURDICA. - El tema nos conduce
a hacer algunas consideraciones sobre la naturaleza jur-
dica del contrato preliminar o "boleto" de compraventa
-trmino acogido a travs de la ley 17.711, por nuestro
Cdigo Civil en los arts. 1185 bis y 2355 in fine-, que ori-
gina la obligacin de hacer escritura pblica 12 con lo cual
queda concluido el contrato de compraventa de inmuebles.
La doctrina no est conteste acerca de la naturaleza
jurdica de este instituto y sustenta dos tesis distintas:
a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta.
La que considera que el acto jurdico contenido en el boleto
de compraventa es una compraventa firme, seria, defini-
tiva y perfecta como tal
l3

b) Tesis que lo considera un precontrato. La que
afirma que el boleto de compraventa es un precontrato del
que nace la obligacin de escriturar. No hay contrato de
11 Cfr. CCiv Cap, 29/9/50, in re: "Snitvofsky, Benjamin v/Schvartz-
man, Carlos", LL, 60-529, lA, 1951-1-729; CCiv Cap, Sala E, 26/4/62, lA,
1963-I1I-557.
12 que no utilizamos la expresin generalizada "escritUl'a p-
blil-a traslativa de dominio" pues carece de sentido en ti sistema de nuestro
Cdigo Civil que exige el "ttulo suficiente" y el "modo suficiente" para
constituya el derecho real (arts. 577, 2602 y 3265). Vase Snchez, Romn
Feli pe, Estudios de derecho dt,il, ed., Madrid, 1900, 111, p. 244, que 111
distinguir ttulo y modo s"ala que el modo y el ttulo se diferencian en que
el modo produce de una manera inmediata -y sin l no se origina- el de-
recho real ; y el ttulo slo para dar ocasin y pretexto a su adquisicin.
13 Ver Bustamant e Alsina, Jorge, Veredws reales: La Eficacia
del boleto de comprar;enta. Las deferuas posesorias en materia de muebles 11
extensin a la tenencia, EV, 25-834; del mismo autor El boleto de compra-
venta inmobil iaria !J .\11 oponibilidad al cOTl curso v Iuiebra del vendedor, LL.
131-1274. C.omp. Spotn, Alberto C., Sobre llls reformas ul CdigO CIvil, Ds.
BOLETO DE (;O:t\lI'HA VENT\ 129
compraventa de inmuebles por la sola formalizacin del
holeto 14.
Los doctores Edmundo Gatti y Jorge Alterini reafirman
en P1'elwl'izontaldad y boleto de compraventa -obra ela-
borada sobre la hase de investigaciones personales de los
autores, que fueron laureadas con el "Primer Premio" com-
partido, en Concurso Pblico para Universitarios de todas
las disciplinas, que auspiciara el ivlinisterio de Justicia de
la Nacin- la postura sustentada en trahajos anteriores
:11 decir: "El arto 1185 significa en realidad que el boleto
de compravellla importa 1I1l contrato en que las partes se
ohligan vlidalllente a celebrar un L'ontrato de compraventa
de inmuebles. El 'contrato del art. 1185' es sin duda
alguna \111 contrato verdadero, firme, serio, definitivo y
perfecto, pero no cumo contrato dc compraventa, sino como
cuntrato que obliga a concluir el de compraventa. El 'con-
trato del art. ] 185' es un contrato con importantes efectos
propios, que no son los naturales de la compraventa (obli-
,\s., V('jJalma, HiG\), p. 67, par:l (jlliell: "El buIdo J(. eompravellta de illlllueble
('s Iln prl'limillar, es deeir, qlle ohliga a L'elebrar UIl cOlltrato tle se-
gl1l:do grado () c()IJ!rato de ejecucibll o dl' (ulllplimi ellto. En es te ltimo se
brillda al l:e"OV'o jurcl ico la fOl'llla ordell,,(:a por el arto 111)4, inc. 1
Q
, es
d(' cir, la (sc,7tur:t ph!ic:t". II:mb, Gllill( rtllo, 'J'ral ll</o de deree/IO ciGiI ar-
gel/!illo. COl/lml u.\', lis. As., UJliI. 1, p. :l2.'5 ; 1\lordl0, Augmto, }:/ voleto de
;UIII /lrUGel//a il/1/w;; / ur i u, li s. As.-L Plata, Abeledc-l'errot-l'iatcllst', J 873, p.
::'0 )'
I' V"r lI.lossl'l Itllr:-,Sp(', ,1ll1' g(', '}' eo:ll !_'(':/l'fIl/ del cOlllrfllo, )\os:Hio,
Orhir, 1970, p. 289, nota 44; l\lolimrio, Alberto D., Naluruleza jurdica de lu
venta in/llobiliaria y del clmlra/o de )Jfo/ll e.l'a de COIIIJlraenl1l illliwbillria, "Ca-
"da del Notariado", Salita F(', ene.-ahr. UJ72, ll Q .'56, p. 26, sostil'lle (jlll"
" la ' prolll('s:t' lU) ( '5 (1 cOI/ trato 'ddillitivu' -COlllO prctieatllellt c qllieren algll-
,,()S sillo '1 lit s( trata d(' lln lIt'go('io aIlIl\UllIO '111(' CUllll)(']e \ la Clltllr'ltacill
prolll etida en ltillla illstallcia "; Catti, Edllltllldo y Alt erilli, Jorge U., H(;gi l1wll
jurdico del hu/e/o de COI1//If(/!;enfll, LL, JA3-111D, d. , l'rcllO,,;zolltalidlld !I
Im/elv de ni 111 Jira Wlllll, Bs. As., l ,a L,,)', 187:3, p. W y ss.; CNCiv, Sala e,
17/ ;j/77, "l'crr()nc "t! Ciatllpil'lro, Lcollilda ("1: Arvllri, Osear e/13albarani, Hu-
1I111:ddo", LL, HJ7H-A .. 7D; CNCiv, Sala C, 7/D!7G, "Blitz Katz, Il erlll:tll e/Tm-
1111 ' , Ha 11 1I'1t 1", /,1" ID77- A-5 17; d., Sala 1), 27/2/.'5\), "C('I'rllllo d" Cardi>lIn,
llosa 111. F )' utro Alfredo", 1-285.
130 EMMA ADELAIDA noero
gacin del vendedor de entregar la cosa para transferir el
dominio y obligacin del comprador de pagar su precio) y
se presenta con respecto al de compraventa como un con-
trato previo, intermedio, como un ante contrato, etc." -agre-
gan- "como el boleto de compraventa configura un contra-
to por el cual el vendedor se compromete a vender aparece
un caso tpico de venta forzosa, segn la modalidad pre-
vista por el inc. 29 del arto 1324". Dice esta norma: "Nadie
puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre
sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, la cual tiene
lugar en los casos siguientes: . . . 2
9
) Cuando por una con-
vencin, ... se imponga al propietario la obligacin de
vender U1W cosa a persona detenninada" 15.
En conclusin, afirman que: "el boleto de compra-
venta es nulo como contrato de compraventa, pero confor-
ma un contrato vlido de promesa de compraventa que da
lugar a una venta forzosa" 16.
c) Nuestra posicin. Al adherimos al critelio soste-
nido por los doctores Gatti y Alterini, entendemos que es
un contrato preliminar, un precontrato o promesa de con-
trato de compraventa, del que nace la obligacin de hacer
escritura pblica regida por los arts. 1185 y 1187 de nuestro
Cd. Civil, con lo cual queda concluido el contrato de com-
praventa (ttulo suficiente) 17.
Ese documento plivado -boleto de compraventa- no
es la escritura pblica indispensable para que exista com-
praventa inmobiliaria, pero es reflejo de un acuerdo de
voluntades, en los trminos del art. 1197, es decir, de un
contrato, en s mismo vlido, firme, perfecto y definitivo,
15 Ga tti y Alterini , PrellOT' zontulicZ{Kl y boleto de compraventa, p. 20 Y
21; Rgimen jurdico del boleto de com]Jfaventa, LL, 143-1149; vase tarnhill
NlIew eSlfl lelllll sobre la segllri[ad jurdica ell la comercal'izacin de la ml-
11iedad Iwri:zonlal. Fundamento.\' !/ /JI' O!leclo de le!l, LL, 139-1131.
16 Ga tti y Alte ri ni, Rgimen jurdico del boleto de com'/!T(IIenla, [.f. ,
14,3-11."1.
17 V (: r (: n es te J y Sig lli ClIlfos.
BOLETO DE eOMPHAVENTA 131
que obliga a las partes -comprador y vendedor- a suscri-
bir la escritura pblica, lo que constituye u'na obligacin
de hacer.
4. DERECHO COMPARADO. - El derecho moderno
consagra el precontrato como figura autnoma. As, el
Cdigo Civil suizo (art. 22, prr. 10) , el austraco (arts.
926, 971 Y 983), la ley inglesa que distingue la promesa de
venta (agreemnet to seU), que slo crea un ius in pel'so-
nam, de la venta (sale) , que importa la transferencia de la
propiedad, el Cdigo italiano de 1942 (arts. 1322 y 1351) .
Francesco Messineo afirma: "en principio, el contrato
preliminar (denominado tambin promesa de contrato, o
precontrato, o pactum de contrahendo, o pactum de ineun-
do contractu, y mejor conocido de los prcticos bajo el
nombre de compromiso) puede ser el preludio de la for-
macin de cualquier tipo de contrato.
"El contrato preliminar produce el efecto de obligar a
las partes a estipular un futuro contrato, porque las partes
as lo quieren y bajo el aspecto jurdico, el efecto del preli-
minar -aun cuando el mismo anteceda a un contrato defi-
nitivo del cual derive una obligacin de entregar (y no de
hacer)-es siempre el de dar lugar a una obligacin de ha-
cer, o sea de prestarse a la estipulacin del futuro contrato
definitivo, esto es, desplegar una cierta actividad; por lo
que, el contrato preliminar no puede -por definicin- ser
traslativo o constitutivo de derechos" 18.
Desde el punto de vista procesal el clebre juliscon-
sulto italiano Giuseppe Chiovenda al comentar la senten-
cia del 20 de mayo de 1910 ("Fasce c/Forniari") de la Corte
de Casacin de Roma seala: "El proceso debe dar en
cuanto es posible prcticamente a quien tiene un derecho
todo aquello y precisamente aquello que l tiene derecho
18 Messill(,o, !lf1/1i/ u{ , / . derecho civil !I comercial, IV, p. 466 Y 468.
132 EMMA ADELAIDA HOCeo
a conseguir. En el contrato preliminar, las partes se obligan
desde luego a prestar un ulterior acto de voluntad, del que
nacern determinados efectos jurdicos; puesto que la pres-
tacin de actos de voluntad es el nico modo que ellas
disponen para crear tales efectos. Pero son estos efectos
jurdicos la finalidad suya, y aquella a la que el derecho
conecta el propio reconocimiento y a la que directamente
coordina la accin.
El acto de voluntad puede ser infungible, como puede
serlo todo hacer humano. Pero el hacer, y as la voluntad,
se dir que es jurdicamente fungible cuando el resultado
prctico del hacer, o el efecto jurdico del querer puede
conseguirse mediante una actividad diversa a la del obli-
gado.
Del contrato preliminar de compraventa, a favor de
aquel que ha prometido comprar y contra aquel que se ha
obligado a vender, nace ciertamente y en primer trmino,
un derecho tendiente a la prestacin de un acto de voluntad
del obligado (contrato definitivo de venta); pero en el
caso de incumplimiento de esta obligacin surge junto al
primero un derecho tendiente al efecto jurdico que consti-
tuye la finalidad del primero, esto es, el derecho a la pro-
piedad; es ste el derecho que ser actuado por medio de la
accin. La sentencia del juez declarando este derecho a la
propiedad producir por virtud de la voluntad misma de
la ley el traspaso de propiedad, de la expropiacin del
obligado.
Sera verdaderamente absurdo que el derecho quedara
insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia
de la ley: la produccin de efectos jurdicos. No se diga
que de este modo se identifican contrato preliminar y con-
trato definitivo; el hecho que los efectos propios del contra-
to definitivo que falta corran slo desde la sentencia ha5-
BOLETO DE OOMPRAVENTA 133
tara para conservar al contrato preliminar la autonoma
que justamente se le reconoce 19.
El derecho moderno admite el precontrato, as Ennec-
cerus-Kipp-Wolff, al tratar de la aceptacin, comentando
el Cdigo Civil alemn, lo infiere aunque la ley no hable
del precontrato y sostiene su validez si concurren los requi-
sitos y est suficient<=;mente determinado el contenido del
contrato principal que se ha de concluir 20.
5. EL PRIMIGENIO ART. 2355 DEL CDIGO CIVIL.
El art. 3714 del EsboQo de Freitas que establece: "La po-
sesin es legtima o ilegtima. Es legtima cuando fuere el
ejercicio de un derecho real verdadero sobre la cosa poseda.
Es ilegtima, siempre que no estuviere legitimada por
prescripcin:
1
9
) Cuando se tuviere sin ttulo.
2
9
) Cuando, aunque se tuviere con ttulo, no fuere
ste justo; es decir, cuando no fuere transmisivo de derecho
real que confiera el derecho de poseer, si fuere nulo, o si
ya estuviere anulado por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada.
3
9
) Cuando, aunque se tuviese con justo ttulo haya
19 Chiovenua, Gillseppe, De la accin nacida del contrat o preliminar,
en "Ensayos de derecho procesal civil", tr. S. Sents Melendo, Bs. As., Ejea,
1949, p. 214, 217 y 218. Tambin es admi tido el precontrato por Enneccerus-
Kipp-Wolff, Tratado de derecho citAI, 1, vol. II, prr. nO 153, cap. 40, nO 1,
Ilotas 18 y 20, p. 170: aUllque el Cdigo Civil alemn no habl e del precon-
trato, no cabe dudar de su validez, concurren los requi sitos del contrato y est
suficientemente determinado el contenido del contrato principal Que se ha de
ecnclu ir. En igual se ntido se p- xpresan al referirse al derecho eSlX"tol (p. 172 ):
el contrato por el cual se asume la ohligacin de otorga r ofro contrato y qll e
la tcnica alemana denomill<l precontrato (Von;ertrag ), es perfectamente po-
sible en el cl erecho espaol. Se trata sCllcilbnlclllc de es tabl ecer una obligacin
de hacer: Prez Gonzlez l3Ias y Alguer, Jos, en los estudios de comparacin
y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaft olas de la obra de Ellnece-
rllS, Derecho civil. ['arie gell eral .
20 Vase Enncn ;erus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho ci vil, 1, vol. II,
p. 170.
134 E!vIMA ADELAIDA ROCOO
sido adquirida por un modo insuficiente para la adquisicin
del derecho real.
4
9
) Cuando, aunque se tuviese con justo ttulo y hu-
biese sido adquirida por un modo suficiente, eman de
transmitente que no tena derecho de poseer, o no lo tena
para transmitirla"; ha servido de fuente al art. 2355 de nues-
tro Cdigo Civil -aunque Vlez Srsfield no lo cite en la
nota-, que expresa: "La posesin ser legtima, cuando
sea el ejercicio de un derecho real, constituido en confol'-
midad a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuan-
do se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adqui-
rida por un modo insuficiente para adquirir derechos rea-
les, o cuando se adquiera del que no tena derecho a po-
seer la cosa, o no lo tena para transmitirla" 21.
Del anlisis del mismo surge:
1
9
) "La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio
de un derecho real ... ": o sea que la posesin legtima
equivale a ejercicio de un derecho real, en otras palabras
posesin con el "ius possidendi" -derecho de poseer o dere-
cho real-,vale decir que no hay posesin legtima sin el
derecho real, pero es factible que subsista el derecho real
21 Advirtase que la posesin es el instituto ms conh'overtido de toda la
ciencia jurdica; vase Gatti, Edmundo, Las difiCII/tades posesor.ias y sus cau-
sas, "Rev. del Notariado", Separata, Bs. As., 1977, ne;> 751, p. 7, qne se:tla:
"La pasin y la vehemencia que con frecuencia han caracterizado las con-
troversias doctrinarias (a veces indicios de debilidad argumental), han sido
contraproducentes para arrojar luz sobre un instituto que tanto la necesita . ..
por lo que a nuestro derecho respecta, ha de agregarse a lo dicho preceden-
tEmente, que la diversidad de fuentes difciles de conciliar, como son, princi-
palmente, el Esboyo de Freitas y la doctrina francesa, es una causa ms de
las dificultades que encierra esta mat eria". En el mismo sentido, Dassen, Julio
y ViJ!alo!Jos, Enricl'l C, M(/IIIWl de derechos reales, Pmle general. Pose-
sin. Defensa posesoria, Bs. As., Tea, 1962, nI) 23, p. 41, expresan: "Dehe
sealarse, adems, un fenmeno acaso extralio: el instituto mismo parece
tener la virtud de irritar a quienes lo estud;an lanzando a unos contra otros
en speras polmicas, lo cual tampoco contribuye a facilitar las cosas". Vase
tambj{:n Allende, Guill ermo L., La Josesin, Bs. As., Abeledo-Perrot,
p. 16; "anin'llls domini" de Savigll!/, sega Savigny. (No segn Ihering),
LL, C)O-H'12.
BOLETO DE COMPRAVENTA 135
-derecho de poseer- .sin la posesin legti11W cuando se
hubiera perdido la posesin 22,
2
9
) "Constituido en conformidad a las disposiciones
del Cdigo": vale decir que deben cumplirse los requisitos
legales para la adquisicin de derechos reales, ttulo sufi-
ciente (en este caso, tratndose de inmuebles, no lo . es el
boleto de compraventa por carecer de la forma exigida por
el art. 1184, inc. 1
9
, escritura pblica) y modo suficiente
(tradicin, por tratarse de transmisin por actos entre vi-
vos) conforme lo dispuesto por el art: 2602 en concordan-
cia con el 577 y 3265 Y para que la adquisicin sea oponi-
ble erga omnes se requiere la inscripcin en el Registro de
la Propiedad Inmueble, arto 2505.
3
9
) La posesin es ilegtima cuando falta cualquiera
de los requisitos que conforman el ttulo suficiente (acto
jurdico idneo, condiciones legales de forma -escritura
pblica- )' de fondo -capacidad y legitimacin de las par-
22 Ver Gatti y Alterini, l'rehorizontalidad 1) boleta de compraventa, p.
16. En eonha, Bustamante Alsina ql1ien haciendo jugar el art. 2513: "Es in-
herente a la propiedael el derecho de poseer", afirma: "o sea el ius possidendi,
atributo del dominio, de donde dcminio y posesin legtinn resultan ser conceptos
inseparables. Al concepto de dominio sigue necesa riamente el concepto de po-
sesin legtima; el dominio es un ]JTius (antecedente) y la posesin legtima
es un posterius (consecuente) necesa rio. No hay dominio sin posesin leg-
tima ni posesin legtima sin dominio", Derechos reales: La posesin. Eficacia
del boleto de comprawnta, ED, 25-835. Adviprtase que en los dems dere-
chos reales qne aparte del dominio se ejercen por la posesin -usufructo,
uso y habitaci(;n, prenda y antic resis--, el titular del dominio que se ha des-
prendido ele la posrs; ('J!l consen 'a el derecho real sobre el inmueble, sigue
siendo propietario del mismo, pucs ConSl"rVa el lIS abutendi. Obsrvese que
el arto 2.51.3 apllllt,( a la pl enitud del (lt';'(cho sobre la c<),a, al d('rfclto redl
sohre la cosa, al ius TJossidclldi o derecho de poseer v luego enUlllera las atri-
huciolles del propi etario que no son sino lIlanifes taciones de esa plenitud, el
iWi {lVI/tend (derecho el e disposicin), el liS frl/ cll d (elerccllO el e goce o ele
disfrute), y el ius.lltendi (derecho de uso), que constituyen el coutenido 'del
uominio. Vase tambin la nota al art. 280 elel Ccl. Civil. Por otra parte
la clasificacin quc por el origen de la ll csesin hace el arto 2355, Ccl. Civil
en "l egtima e al decir: "La posesin ser legtima cuando sea el
ejercicio el e 1m derecho rCIII" es para toeJos los d erechos reales que se ejercen
por la posesin y 110 s,'do para el dominio.
136 EMMA ADELAIDA ROCCO
tes, titularidad del transmiten te- ) que sirve de causa para
la transmisin o constitucin del derecho real que se con-
cretar con el modo suficiente o cuando fuere adquirida
por un modo insuficiente para adquirir derechos reales; en
otros trminos, la posesin es ilegtima cuando se tenga:
1) Sin ttulo; 2) por un ttulo nulo; 3) si se adquiere
del que no tena derecho de poseer o no lo tena para trans-
mitir la cosa, es el supuesto de la trasmisin a oon domino
(art. 3714, incs. 19 y 49 del Esboyo), al confrontar la redac-
cin de nuestro art. 2355 in fine, con su modelo el art. 3714,
inc. 4
9
, del Esboyo, observamos que sta es ms precisa al
referirse a "derecho de poseer" en lugar de "derecho a po-
seer" como lo hace nue5tro texto legal; 4) Cuando haya
sido adquirida de un modo insuficiente para adquirir dere
chos reales: por ejemplo, en el caso de hacerse tradicin
mediante clusulas declarativas (art. 2378, parte 2<}.) Y no
por actos materiales, arto 2377 en concordancia con los arts.
2379 y 2380 23.
6. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN DE INMUEBLES
DE BUENA FE POR BOLETO DE COMPRAVENTA. - El agregado
efectuado por la ley 17.711 al arto 2355, que reza: Se con-
sidera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa", ha sido
objeto de distintas interpretaciones doctrinarias, que pode-
mos sintetizar en dos corrientes:
1) La que lo equipara a un dominio imperfecto.
2) La que le niega toda consecuencia jurdica, consi-
derndola una clusula anodina.
En la primer corriente se hallan enrolados los doctores
23 Lafaille, Tratado de los reales, 1, n
Q
111, p, 88 y R9; Salvat,
Ra)'mundo, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, ed, acto
!\!. AIga iiars, Bs, As" Tea , 1961, 1, u? 52, p , 58 y 59,
BOLETO DE COMPRAVENTA 137
Borda 24, Games 2\ Spota 26, Bustamante Alsina 27, quien
sostiene: "que el adquirente de un inmueble en virtud de
una compraventa instrumentada en un boleto privado, si
se halla en posesin del mismo, ejerce un dominio imper-
fecto sobre la cosa comprada",
Spota si hien reconoce que el boleto de compraventa
es un contrato preliminar sostiene que de l se desprenden
acciones reales o petitorias (lllC le atalen al poseedor me-
diante boleto,
Se partidario del agregado al 2355 al de-
cir: "Esa solucin de la ley de reformas, al otorgar al posee-
dor de buena fe de illmueb!e mediantc 'holeto' ele compra-
venta la ('ondicin de posce<lor legtimo (c....:i:;ticndo esta bue-
na fe-crdula a IIn en el ('aso que haya ('1'1'01' no excusable
de derecho), permite acercar, en buena medida, nuestro
derecho civil a las soluciones del derecho civil alemn, En
otros trminos: a (ltlicn firm{) el boleto como adquirente del
inmueble le corresponde la posesin inmediata; al vendedor,
que retiene el dominio hasta que se cumpla con los requi-
sitos de forma (art, 1184, inc, 19 ) Y de publicidad (art.
2505), le atae la posesin mediata. Hepetimos lo que en
otra ocasin -al este prohlema mucho antes de
la valiosa reforma illtroducida al arto 2,'355-, hemos dicho:
quien mal poda calificarse -COlI10 lo haca el anterior texto
legal- de poseedor ilegtimo de mala fe, es amparado por
24 Borda, GlliI1ermo, La re fonllr/ d e 1iJ6R al Crldigo Cr,a, Bs, As" Perrot,
n
Q
211J , p, ,1D1,
25 Garnf' s, 1,11 ;, La II U ie/1rt/. r"'/ "("I(('dllr r!r illnl ll c!'r .<, /11 phliga-
c:,; de escriturar '1 las reformas al Cd igo Ci./J iI, J,L, UO-It 8S,
26 Spola , So/Jrc IIIS reformas al Cdigll (,'i[i/ . p, G7 Y si glli !' ldes,
27 "fr, RlIsta'1J:l,,! " .'\I sin'l , E/ h"ICln Ile 1'(/IlII'
Y
!ll ' f'Il'!I ilJ'l/(,hilil/ria '1 ,<11
o/lonihilidad al COlu: urSIJ o '!lI i clm, <id rClldcdnr, LL, nl-127H; "11 pI mismo
f'n Oprecl, os rCllles: La jllIsn;II , r!d l"'!elo dr' ,olll/,r/f;ellla.
PO, 2S-W3R: " V"h' r nll's ol ra ""z a rl. 2:).'') '; \' rI '-'C; 1l 10 S 'lllt' J, 'l\' 111M pnsf'si ,in
Ir gtima qlJ(.' da ,,1 I,,)ido dI' ('O'lll'rJ\ ('\Jta )' d l'ci\J 10S t' l lll),in ljlll' hay dOllJi-
uio, Afirmo '111(' d, ' aCII Pnlo .. 1 razonanl;(' Jlto 'l"f' IWl1loS d cs,ll'rolhdo a Jl tp-
,iormt'nte (LteJo qll\' 11:1 )' posesi,',,] Icgtim;l, el nr!. 2,15", hay tamhicn IIn
d ominio rl'glllaJ'llIl'III" (,;onstitllido, Aclaro dl'sdr \3 'lile no es un dominio
p('rft:l'lO p e ro es dllllJillio",
138 EMMA ADELAlDA ROCCO
el legislador, sea en materia posesoria, sea en lo atinente a
la percepcin de frutos y al reembolso de las impensas y
mejoras. Hoy agregamos que ese amparo va mucho ms
all: frente a todo pretendido derecho real posterior al de-
recho del poseedor mediante 'boleto', este ltimo es tute-
lado por la ley y le ataen no slo las acciones posesorias
sino aun las acciones reales o petitorias que descansan y se
desprenden del 'ttulo' que significa dicho contrato preli-
minar instrumentado mediante tal 'boleto' de compra-
venta" 28.
Carnes, no obstante equiparar la posesin de inmue-
bles de buena fe mediando boleto de compraventa a la
posesin legtima se muestra dubitativo de sostener que el
adquirente devenga un derecho real. En efecto, afirma:
"Resulta que ahora con tradicin y boleto de compraventa
se adquirir el dominio del inmueble, pues la posesin as
obtenida es legtima segn la reforma, lo que implica asi-
milarla a la proveniente del ejercicio de un derecho real
constituido de conformidad con las disposiciones del C-
digo (art. 2355, prr. 1
9
), u otorgarle a dicha adquisicin
el carcter de modo suficiente de adquirir derechos reales
(art. 2355, prr. 2
9
).
"Pero tambin resulta -y de ah lo incongruente- que
el enajenante no pierde el dominio sino por tradicin y firma
del instrumento pblico de enajenacin, segn lo dispo-
nen expresamente los arts. 2609 y 1184, inc. 19 del Cdigo
Civil.
"Escapa a este trabajo el ahondar en el tema sobre el
alcance y efectos de esta doble posesin de grado domini -
cal, pero s dejar asentada la dificultad de una interpretacin
unvoca y armnica del nuevo prrafo y el Cdigo y la
28 Spota, Sobre ws re!ornw.s al Cdigo Ciuil, p. 67, 72, 73 y ss. Compa.
rar con el trabajo del mismo autor: Caracteres de la posesin del "ll11quircnl ..
de un inmueble por cuotas pericdicas IJ median.te promesa bilateral de CII'"
pra;ellta, LL, 21-2'17 Y
BOLETO DE COMPRAVENTA 139
gran duda de que la reforma haya sido congruente y acer-
tada" 29.
La segunda posicin es sustentada por los doctores
Catti y Alterini 30, Molinario 31 y Mosset Iturraspe 32.
En efecto, no puede hablarse de dominio imperfecto
por cuanto la tradicin posesoria no basta para constituir un
derecho real y el acto-causa -boleto de compraventa-, es
un contrato preliminar por el cual las partes se obligan a
hacer escritura pblica, de modo "que si la posesin ad-
quirida es ilegtima al no ser el ejercicio de algn derecho
real, no es sostenible que esa posesin configure el conte-
nido de un dominio, ni siquiera imperfecto" 33.
29 Cfr. Cames, La quiebra del uendedor de inmuebles, p. 1187.
30 Ver Gatti y Alterini, Prehorizontalidad IJ boleto de compmrenta.
31 t.10Iinario, Alherto, Hgimen illrdico del cOlltrato de (.'o mprat:elltll,
Ponencia del 24/4/71 a las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 23-25 de
set iembre de 1971, tema nI> 6.
32 Mosset Iturraspe, Teora gelleml del cOlltrato, p. 293.
33 Cfl'. Catti y Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, p.
34 Y 35. Tambin se pronunciaron en contra de la tesis del dominio imper-
fecto: Adrog\l, Manuel, Cosa IJ posesin, LT., 138-1417. Mariani de Vidal,
Marina, El poseedor en virtud del boleto de compraventa, LL, 141-948 Y
849. Piantcni, Mario A., Las reformlls ('untractuales en la ley 17.711 del C-
digo CiL'il argentino, Bs. As., 1968, p. 36 y 37. Vase tambin MOl'ello, El
boleto de compraventa inmobiliaria, p. 50, 57 y 116, <juien no obstante con-
siderar al "boleto de compraventa como un verdadero contrato de compraventa,
firme, serio, definitivo y pe.'ecto cn s mismo" que "agota el negocio querido
por dos particulares", "N0 creemos, sin embargo, que el decreto ley
17.711 mcdian!e la calificacin el e legtima a la posesin del comprador la
lleve (a la posesin ) a e<uipararla CClI 1111 derec'ho autnomo de dominio im-
perfecto".
Comp. Bustamante Alsina, El bolelo de cOlllprauenta inmobiliaria y SIl
oponibilidad al concurso o qU'iebra del vendedor, LL, Y 1278: "La
tradicin se ha cumplido (arts. 577 y 2365, O, d. Civil). Sin embargo, como
moelo de adquirir el dominio la tradicin debe ser 'por ttulo suficiente para
trallsferir el dOl1Jillio' (lr t. 2602, C,',d. Civil), aparte la tit ularidad de los de-
rechos transmi lidos y la capacidad dt' l 'tradcns' y ' accipiens' (arls. 2601 y
2602, Cd. Civil). Es dt: oir, <UE' debe acolllp:ular a la tradicin UII acto
jurdico traslativo de dominio... Si consideramos < ue el holeto privado ' de
compraventa es un contrato perfecto para producir los efectos propies del acto
jurdico do compraventa, no vemos inconveni ente alguno en admitir que 1'1 ad-
quirente a quiell se hace tratlici<'m <le la vendida tiene el dC'l'echo real
de dominio sohre la mi sma, aun alltes de la escritura llblic-a. Ncs apresura-
lIl0S a aclarar 'III C "stc dOlllillio ad'juirido no cs el dOl1lillio pleno a que
140 EMMA ADELAIDA ROCCO
Conforme surge del juego de los arts. 2507, parte 2 ~ ,
2661 -transcripcin fiel del art. 4300 del Eshor;o de Frei-
tas- a 2672, del Cdigo, el dominio es imperfecto o menos
pleno en t r ~ s casos, dos de ellos cuando no es perpetuo
(dominio fiduciario y dominio revocable) y en tercer tr-
mino cuando la cosa est gravada con otro derecho real en
favor de terceros, es decir, que el titular del dominio pleno
enajena su dominio til 34. Caso tpico del usufructo, en el
que conservando el propietario la nuda propiedad, trans-
mite al usufructuario el derecho de usar y gozar la cosa sin
alterar su sustancia (art. 2807 )35, e igualmente cuando el
propietario ha constituido sobre la cosa un derecho real
de uso, habitacin o servidumbre.
Reparemos en el agregado al arto 2355.
"Se considera legtima la adquisicin de la posesin
de inmuebles . .. " obsrvese que la ley 17.711 considera
legtima "la adquisicin de la posesin" y no califica como
legtima a la posesin adquirida 36, lo que estara en pal-
maria contradiccin con la redaccin del primigenio art.
2355 vigente, ya analizado que define las dos clases de po-
sesin, legtima e ilegtima, y alude a la posesin legtima
equiparndola al "ejercicio de un derecho real, constituido
en conformidad a las disposiciones de este Cdigo", por lo
tanto, el instrumento privado "boleto de compraventa" no
se refiere el art 2.'507 del Cdigo Civil, sino que es una forma oe dominio
imperfecto o mellos pleno, pues an necesih\ para illtegrarse o perfeccionarse
la escritura ph'ica y la illscripcin rf>gistral (arts. 1184, inc. 1<> y 2505, Cd.
Civil). No dehe preocupamos esta figura oel dominio imperfecto que en otras
modalidades el Cdigo legisla (Tt. VIl del Lib. III). Parece, tal vez una
C;tcgora f'xtraa y fjuis en opinin de algunos, hhrida e inoperante".
34 Gatti y Alteriui, Prehorizontalidad !I boleto de compraventa, p. 35;
Greco, Hoberto E., Enajenacin de cosa hilJOtecada, lis. As., Abeledo-Perrot,
1967, nO 3.5, p. 129; Mariani de VidaJ, Marina, Curso de derechos reales, 2.
ro., Bs. As., Zavala, 1974, vol. 1, p. 353 Y siguientes.
35 Allende, Guillermo L., Tratado de las sen;idumbres, Bs. As., Abelcd<r
Penot, 1963, p. 71 y siguientes.
36 Conf. Gatti y .'\lterini, Prehurizurtalidad Pj boleto de compraventa, p.
33 Y 34.
BOLETO DE COMl'l\AVENTA 141
constituye "ttulo suficiente" para adquirir un derecho real,
y calificar a la posesin de legtima; de tal manera, el posee-
dor por boleto es poseedor ilegtimo porque no tiene el
ejercicio de un derecho real 37.
En consecuencia, en el agregado al art. 2355 el voca-
blo "legtima" no est referido a la "posesin", sino a la
"adquisicin de la posesin", y de acuerdo con la definicin
que da el Diccionario de la Real Academia legtimo signi-
fica conforme a derecho, y en este sentido se puede hablar
de "adquisicin legtima de la posesin" slo si se adquiere
del propietario o dueo -o si fue transmitida por ste- en
concordancia con lo preceptuado por los arts. 2377, 2379
Y 2380 -tradicin posesoria-o De modo que estamos den-
tro del mbito de los derechos personales. Al decir de los
profesores Gatti y AIterini: "La Reforma peca por exceso,
en la medida que no limita la legitimidad de la adqUisicin
de la posesin al supuesto que su entrega provenga del
dueo; slo puede ser legtima esa adquisicin cuando
fue otorgada por el propietario, y de ningn modo en caso
contrario" y "al considerarse como legtima la adqui-
sicin no se innova en lo ms mnimo, porque aun antes
de la Reforma era la tesitura que segn nuestra construc-
cin interpretaba rectamente el Cdigo Civil. En efecto,
cuando la posesin es otorgada por el dueo en virtud de
un boleto de compraventa, la adquisicin es legtima (con-
forme a derecho), no obstante no ser legtima la posesin
adquirida, por no constituir el ejercicio de un derecho
real" 38.
37 Vasf' en fs t' se lltido S:t!\'af, Derec],ns rcalcs, 4 ~ eel. act. S. Novillo
C<'I'val: n, Bs. As., Tea, H).'5I, 1, nO 505, p. 73; )' .'):.' eel., ac:t. por t ...1. Argaaris,
n'.' 55, p. 59. Comp. Pefa Cuzmn, Luis A., Derecho Civil. Derechos reales,
Rs. As., Tea, 1973, vol. J, II'! 171, A, p. 262, quien afirma: "Quien invoc, a Sil
favor Iln instrllmento privado -holeto de compravcnta- hace que Sil posesin Sl'a
presurnida (;'omo legti ma , sin necesidad de invocar derecho r('al alguno".
38 Catti y Alfl ' rilli, l'relwrizontulic/lld Pj volelo de comllravcPlla, p. 34
Y 28.
142
EMMA ADELAlDA ROCCO
El agregado efectuado por la ley 17.711 hubiera tenido
sentido si se hubiere incorporado al art. 2356, que se refiere
tal como lo sei.ala su fuente, el art. 3716 del EsboQo de
Freitas, a la clasificacin de la posesin "ilegtima" de bue-
na o mala fe 39, pues la posesin legtima es siempre de
buena fe, por cuanto implica el ejercicio de un derecho
real, y "carecera de sentido toda referencia a la buena o
mala fe cuando est en juego la titularidad de un derecho
real constituido con arreglo a la ley. La redaccin actual
de la segunda parte del art. 2355 del Cdigo Civil confi-
gura el contrasentido de pretender equiparar a la posesin
legtima una situacin en la que solamente media boleto,
cuando con escritura pblica se est frente a un caso tpico
de posesin ilegtima de buena fe (adquisicin a non do-
mino de buena fe) . Desde luego que no tiene asidero sos-
tener que la adquisicin de la posesin mediando boleto le
da a ella jerarqua de buena fe, desde que la buena fe no
es calidad atribuida por la ley al poseedor en virtud de un
boleto, sino requisito impuesto para que mediando ese
boleto la adquisicin sea considerada legtima" 40.
El profesor santafecino, Mosset Iturraspe, en forma
categrica propugna la derogacin del agregado en cues-
tin al decir: " . . . de conformidad con la primera parte del
artculo: 'La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio
de un derecho real, constituido en conformidad a las dispo-
39 El ar to 2356, Cd. 1 ' vil - q ue d asifica a la posesin il egtima por las
condi ciones personales del poseedor- q uedara redactado as: " La posesin ( il e-
gt ima) puede ser de lHl ena ( ~ mala fe. La posesi(n es de buena fe, cuando el
poset:dor, por ignorancia o error de ht: cho, se persuadiere de su legi ti midad, y
tratndo.' e (k inmuehl es cuando se adq uiriese en virtud del boleto de compra-
venta",
40 Vpr Ga tti y Al teri ni, PrelwriwnfulU/ucZ y !Joleto de compraventa, p. 16
y 38. Comp. Sajc'!n, Jaime V. , El boleto de cumpTll lJenta de i nmuebles. [Jas re-
formas al Cdi go Civil !J la quiebra d el ;endedur, EJ), 24-972, q uien al refe-
rirse al agregado al ar to 2355 afirma: "se le da jerarcj ua de buena fe a la adq ui-
sicin de inmuebles efed uada por el comprador (lil e ~ : e encuentra en l en virlllll
de un boleto de compra vent a".
BOLErO DE COMPRAVENTA 14.3
slClOnes de este Cdigo' : De donde se podra concluir
afirmando que mediante 'boleto' -contrato por instrumento
privado- se puede constituir un derecho real, que no es
otro que el dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto
por el art. 1184, inc. 19 y concordantes del Cdigo Civil.
Las explicaciones o interpretaciones dadas hasta el presente,
para superar la contradiccin, que recurren al ' dominio im-
perfecto' -Bustamante Alsina-, a 'la distincin entre legi-
timidad perfecta o imperfecta' -Lpez de Zavala-, o a
'una especie de posesin legtima', no nos parecen convin-
centes. De all que juzgando insuperable la contradiccin,
propugnemos la derogacin del inquietante agregado al
arto 2355" 41.
6-A. ALCANCES DEL AGREGADO AL ART. 2355. - La
reforma no ha variado, en absoluto, las soluciones que en
cuanto a la proteccin al adquirente de la posesin de bue-
na fe por boleto de compraventa daba la primigenia re-
daccin del Cdigo.
Dichos principios protectores del poseedor de buena
fe permanecen inclumes, aplicndose a las distintas si-
tuaciones, que con respecto al tema en estudio, puedan
presentarse teniendo sobre todo principal relevancia que
se haya o no efectuado la tradicin posesoria. As cabe dis-
tinguir 41-1:
a) Adquinnte por boleto de compraventa frente a otro
adquirente por boleto ~ e compraventa. Distintas hiptesis:
Primera hiptesis. Si al adquirente por boleto de
compraventa se le ha hecho tradicin posesoria del in-
mueble, l primar, si es de buena fe -es decir que ig-
41 l\'l osset llurraspe, T eora general del contmto, p . 293.
41-1 Ver en l'ste aspecto Gatti-Alteri ni, PrellOri:w ntalic/ ad !J vole/o de com-
prcwenta, donde anali zan en forma exhausti va las conseeuencias del arto 1185
bis y el agregado al art. 2355 ell el Esquema de Vlez y en el Esquema de
la Reforma, p. 25 y sit( lIi cllhs.
144 EMMA ADELA IDA ROCCO
nora la existencia de un boleto precedente- sobre el otro
adquirente por boleto de compraventa sin tradicin po-
sesoria, conforme surge de lo dispuesto por el arto 594, refle-
jo de las mximas romanas in pari causa melior est conditio
possidentis (en igualdad de causa es mejor la condicin del
poseedor) y beatus qui possidet (mejor quien posee) y por
el arto 3269 del Cdigo Civil, que consagra al principio ro-
mano prior in tempol'e potior in iure (primero en el tiempo
ms fuerte en el derecho).
Segunda hipte51s. Si a los dos adquirentes por boleto
se les ha hecho tradicin posesoria, ser preferido el primero
que ha sido puesto en posesin de la cosa, siempre que sea
de buena fe, de acuerdo con los arts. 594 y 3269, en con-
cordancia con el 2453 que establece que: "La posesin se
pierde por la tradicin que el poseedor hiciere a otro de
la cosa", de modo que el propietario, con respecto al otro
adquirente por boleto, le ha transmitido una posesin que
ya no tena, por haberse desprendido de ella voluntaria-
mente a favor del primer adquirente por boleto.
Tercera hiptesis. En el caso que ninguno de los ad-
quirentes por boleto de compraventa haya sido puesto en
posesin del inmueble primar el que tenga el boleto de
fecha anterior. Se aplica por analoga en este supuesto el
arto 596 que establece la misma solucin pero con respecto
a instrumentos pblicos al decir: "Si la cosa fuere inmue-
ble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno
de ellos le hubiese hecho tradicin de la cosa, ser prefe-
rido el acreedor cuyo instrumento pblico sea de fecha
anterior".
b) Adquirente por boleto de compraventa frente al
comprador por escritura pblica. Distintas hiptesis:
Primera hiptesis. En caso que no se haya hecho tradi-
BOLETO DE COMPHAVENTA 145
cin posesoria del inmueble ni al adquirente por boleto,
ni al comprador por escritura es aplicable por analoga el
arto 596, que contempla el supuesto de conflicto de ttulos
todos resultantes de instrumento pblico tal como lo indica
su fuente el arto 906, inc. 59 del Esbor;o de Freitas que ex-
presa, "art. 906: Relativamente a terceros, cuando la obli-
gacin de dar cosas ciertas tuviere por objeto constituir
o transferir sobre ellas derechos reales se observar lo si-
guiente:
_ "inc. 59. Si la cosa fuere inmueble y concurrieren
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese
obligado a entregarla, sin que ninguno de los respectivos
instrumentos pblicos haya sido inscripto o transcripto en
el Registro Conservatorio, ser preferido el acreedor, cuyo
instrumento pblico fuere de fecha anterior". En conse-
cuencia, y tal como lo sealramos el arto 596 se refiere slo
al conflicto de ttulos resultantes de instrumentos pblicos
y prescribe que "ser preferido el acreedor cuyo instru-
mento pblico sea de fecha anterior" al aplicarlo por ana-
loga al conflicto entre un instrumento pblico y un ins-
trumento privado, lo que hay que tener en cuenta es "la
fecha" pues lo que "la ley ha querido con la exigencia del
instrumento pblico es la autenticidad de la fecha; y la fe-
cha del instrumento privado hace fe en las condiciones del
arto 1035 41-2 cuya fuente es el arto 748 del Esbor;o 41-3, es
decir que "el valor de la fecha cierta es pleno en cuanto
a terceros" 41-4,
41 - 2 L1erena, Con;ordancias y comentarios del Cdigo Civil argellfino,
2" t'd., Bs. As., 1900, t. JII, p. 69.
41-3 Ver el arto 746 del Esbo90 de Freitas, que dice : "La fuerza proba-
toria de los instrumelltos privadcs firmados, despus de reconocidos o veri-
ficados, ser:l la misma que tienen los instrumentos pblioos de conformidad a
los trminos de los arts. 689, 690, 691 Y 692".
41-4 Galli en Salvat, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 6 ~ ed. aet.
por Galli, 1952, t. 1, p. 32!-
146 E:/\HlIA ADEL'\lDA nocco
Cabe distinguir:
a) Si el instrumento privado (boleto) carece de fecha
cielta (art. 1034, Cd. Civil) ser preferido el comprador
por escritura conforme con lo dispuesto por el arto 596
-siempre que sea de buena fe-, pues de lo contrario se-
ran de aplicacin los arts. 594 y 3269.
b) En caso de concurrencia del boleto de compraven-
ta con fecha cierta y escritura pblica prevalecer aquel
que tenga la fecha ms antigua, sea la fecha obrante en
el instrumento pblico, sea la fecha cierta adquirida por
el instrumento privado (art. 1035) -pues desde el momen-
to en que adquiere fecha cierta es oponible a terceros-
y al decir de Galli: "No habra fundamento para que en el
campo de las relaciones creditorias un instrumento pblico
desplace en preferencia y extensin de efectos a un ins-
trumento privado" 41-5. En el mismo sentido Llerena ex-
presa: que "la promesa de venta. .. con fecha cierta pro-
duce el mismo efecto respecto de este artculo (art. 596)
que la escritura pblica de venta", y agrega: "Si el instru-
mento privado ha adquirido una fecha cierta que haga fe
contra terceros antes de la obligacin de enajenar que pre-
sente el segundo adquirente, aunque sea en escritura p-
blica prevalecer el primero" 4l-{,.
Segunda hiptesis. En el supuesto que se haya hecho
tradicin posesoria al adquirente por boleto ste ser prefe-
rido siempre que sea de buena fe 41-7 al comprador por es-
41- 5 Galli en Salva t, Tratado de derecho cioil argentino. Obligaciones en
general, 6 ~ ed. act. por Calii , 1952, nI' 330 a, p. 321.
4Hi Ll erena , Baldomero, Cdigo Cioil argentino, 2 ~ ed., Es. As., lUOO,
t. 111 , comentario al arto 596, p. 69. En igual sentido, Llambas, r J., Tra-
tado de las obligaciones, Bs. As., Aheledo-Perrot, ]970, nI' 822, 1. II, p. llR Y si -
g\li clltcs.
41-7 Cfr. Catti-Alterini, Prehol'i zonlalidad IJ boleto de compraoen/lI p. so:
" La LlIl ca incidencia de la Heforma es dada porq\l e al incorporar 1:; puhli-
cidad regist ral inmobili ari a ( art. 2S0S) no es al egahl e la huena fe por , 1
po; 'ell ur por !;(, I" lo, s i :t ll tes ti " S il h'l' I' :1 cil' rta se inscrihi'" la escritura (1
BOLETO DE COMPHAVENTA 147
critura pblica sin posesin -de acuerdo con los arts. 594,
2789, 3269 Y 2791 por interpretacin analgica- que al
no habrsele hecho a ste ltimo tradicin del inmueble,
no ha adquirido el dominio del mismo y por lo tanto slo es
acreedor del cumplimiento de una obligacin de dar una
cosa cierta a fin de transferir el dominio, obligacin cuyo
cumplimiento especfico es imposible por haberse hecho
tradicin a tercero de buena fe, aunque ste no cuente con
la escritura pblica 41-8.
En igual sentido Busso afirma: "Bien puede ocurrir
que se haya hecho la tradicin a un acreedor de buena fe
y que aun no se hubiere otorgado la escritura traslativa de
dominio. Y que en tal supuesto pretendiera mejor derecho
a la cosa quien no tuviese la posesin pero s el ttulo.
Sera contrariar la disposicin legal que comentamos -art.
594-, y adems el art. 2789, negar al poseedor de buena
fe derecho a repeler la accin del otro acreedor" 41-9.
En efecto, no procede la demanda de reivindicacin
de aquel a quien no se hizo la tradicin y ostente un ttulo
posterior a la posesin del demandado 42 conforme surge
por lo menos se expidi la certificacin a que se refi eren los arts. 22 y ss
de la ley nacional de registros de la propiedad inmueble 17.801".
41- 8 Ver Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Abe-
ledo-Perrot, 1970, t. 11, n\> 819, p. 116: "Lo que paraliza la accin del
acreedor es la tradicin de la cosa a un tercero de buena fe. Pero no se
necesita que tambin se haya otcrgado la escritura traslativa de dominio a
favor de ese tercero, ni menos que ella se haya inscripto en el Registro de
la Propiedad, de acuerdo al nuevo art. 2505. Por eso es que, aun faltando
el otorgamiento de di cha escritura, ya no puede el acreeder pretender el
cumplimiento especfico de la obligacin. Si persiste en esa pretensin, ten-
dr que comenzar por llamar a juicio tambin al poseedor actual, probando. su
mala fe al ti empo de recibir la tradicin de la c05a". Ver, en el mismo sen-
tido, Busso, E. , Cdigo Ci vil ano/ rulo. Obligaciones, Bs. As., Ediar, 19.'1, t. IV,
n !) 190, p. 45.
41--9 Busso, E., Cldigo C; [ anutado. Obligaciunes, t. IV, 11'''' 8 Y ~ ) ,
p. 169, Illli l! 1I sei'ala : "el art. 27tl9 evidencia que el poseedor llO requi ere ~ e r
si empre pn:pi etario para triullfar en la d emanda reivindicatoria" .
42 Podra prosperar la acein de reivindicacin cuando el ador acompa-
aru a su ttulo el de su antecesor. si empre (lue el de ste sea anterior a la
posesi"'\I dd (kluallllado.
148 EMMA ADELAlDA noceo
del art. 2789 del Cd. Civil que establece que si el ttulo
del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa,
fuese posterior a la posesin que tiene el reivindicado
aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente
fundar la demanda".
En concordancia, por interpretacin analgica, con el
alto 2791 que contempla el supuesto que los dos, tanto "el
reivindicante como el poseedor contra quien se da la accin
presentaran cada uno 'ttulos de propiedad', dados por la
misma persona, el primero que ha sido puesto en posesin
de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propieta-
rio" y con los principios de los arts. 594 y 3269, el adqui-
rente por boleto que fue investido de la posesin del in-
mueble siempre que sea de buena fe prima sobre el titular
por escritura sobre ese mismo inmueble 42-1.
SINOPSIS DE ALCANCES DEL AGREGADO
AL ART. 2355 DEL CDIGO CIVIL
a) Adquirente por boleto de compraventa frente a otro
adquirente por boleto de compraventa. Distintas hiptesis:
1 Entre un adquirente por boleto de compraventa
con tradicin posesoria y otro adquirente por boleto de
compraventa sin tradicin posesoria, triunfar el adquiren-
te por boleto de compraventa con tradicin posesoria
(arts. 594 y 3269, Cd. Civil).
Entre un adquirente por boleto de compraventa
con tradicin posesoria y otro con boleto de compraventa
con tradicin posesoria, triunfar el que primero fue pues-
to en posesin (arts. 594 y 3269, Cd. Civil) .
Si ninguno ha sido puesto en posesin primar
42- 1 Ver en este s(, ntiuo CNCiv, Sala C, 7/ 9/ 76, "Blitz Katz, Herman
e/Tormo, l1a01")o", LL, 1977-A-517, Y CNCiv, Sala C, 17/ 5/77, "PPrTone ue
Ciampietro Leoni lda en: Arcuri , Osear P. c/Balbarani , He Jnllaluo", LL, 1978-
A-7U.
BOLETO DE OOMPRAVENTA 149
el que tenga boleto de compraventa de fecha anterior (por
analoga, art. 596, Cd. Civil).
b) Adquirente por boleto de compraventa y compra-
dor por escritura pblica. Distintas hiptesis:
1 Entre un adquirente por boleto de compraventa
sin fecha cierta y sin tradicin posesoria y un comprador
por escritura pblica sin tradicin posesoria triunfar este
ltimo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 596, siem-
pre que sea de buena fe, pues de lo contrario seran de
aplicacin los arts. 594 y .3269 del Cd. Civil.
Entre un adquirente por boleto de compraventa
con fecha cierta sin tradicin posesoria y un comprador por
escritura pblica sin tradi,cin posesoria, hay que distinguir
cul de los dos tiene fecha anterior y ste triunfar por
analoga del art. 596, Cd. Civil.
Entre un adquirente por boleto de compraventa
con tradicin posesoria y un comprador por escritura p-
blica sin tradicin posesoria triunfar el adquirente por
boleto de compraventa con tradicin posesoria (arts. 594,
2789, 3269 Y 2791 por interpretacin analgica).
. Entre un comprador por escritura pblica, inscrip-
ta en los registros inmobiliarios (art. 2505, Cd. Civil) o
por lo menos con la certificacin a que se refieren los arts.
22 y ss. de la ley nacional de registros 17.801, sin tradicin
posesoria y un adquirente por boleto de compraventa, de
fecha cierta posterior a la inscripcin de la escritura p-
blica o a la certificacin expedida de acuerdo con lo dis-
puesto por los arts. 22 y ss. de la ley 17.801, con tradicin
posesoria triunfar el comprador por escritura pblica, por
ser el poseedor de mala fe.
7. LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y EL BOLETO DE COM-
PRAVENTA. - Nuestro Cdigo Civil, como sealamos (caps.
IV y VIII, 1 Y ss.) , basndose en el derecho romano y en
150 EMMA ADELAlDA Roccd
las ideas de Freitas vertidas en la Consolidacin de las leyes
civiles del Brasil y en el Esbor;o, adopta para la transmisin
y constitucin de derechos reales sobre cosas muebles e in-
muebles por actos entre vivos, la clsica dicotoma entre t_
tulo suficiente" (acto-causa), que al decir de Barassi es la po-
sibilidad jurdica de adquisicin, la causa que podra justi-
ficar aquella adquisicin y "modo suficiente", que confor-
me el mismo autor, "es el acto mediante el cual tiene lugar
la adquisicin realizando aquella posibilidad" 43 -tradicin
es la entrega y recepcin voluntaria de una cosa (art. 2377
in fine, Cd. Civil, cuya fuente es el art. 3744 del Esbor;o
de Freitas )-.
a ) Ttulo suficiente. Ttulo suficiente, sobre un de-
terminado inmueble de acuerdo con la definicin que di-
ramos supra 44, es el acto jurdico previo a la transmisin o
constitucin de un derecho real, y para ello debe reunir los
requisitos legales de fondo (capacidad y legitimacin de
las partes ) y de forma (tratndose de inmuebles escritura
pblica, art. 1184, inc. 1
9
).
b ) Tradicin. La tradicin, base de la teora del
modo suficiente -pues segn lo prescripto por el art. 577 de
nuestro Cdigo Civil, cuya fuente es el art. 901 del Esbor;o
de Freitas, "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real" (que se ejerza
por la posesin ) - conforme el doctor Allende, es un acto
43 Barassi, Diritti reali e possesso. 1 diritt i reali , Miln, 1952, t. r, p.
416. Ver tambin Lpez Olaciregui , Jos M., La tradicin traslati va de dominio:
as pectos iurdicos 1f notariales, "Rev. del Notariado", set. -oct. 1969, n \> 707, p .
1185; Bp' ll ec1 etti , Juli o c., La tradicin como requisito /lara la transmisin del
dominio, "Rev. uel Notar iado", enero-febrero 1970, n\> 709, p. 112: En m:(eria
de inmuebles, uesde que comenz a regir el Cdigo Civil ( 1/1/871 ) la nueva
ti tulari uau dominial quedaba cons tit uida con: a) la escrit ura pbli ca en rj llO
se imtr umentaba el negocio jurdico "apto" para transferir el domini o -'-"ttulo"- ,
y b ) la tr"dicin de la cosa efectuada por el enajenante a favor del adquirente,
en algunas ue las formas uescriptas cn los ar ts. 2377 a 2384, 2387 y 2462, ine.
31' del Cd. Civil -"modo"- .
44 Ver este captulo, 2 .
BOLETO DE OOMPRAVENTA
151
jurdico real
45
, pues de acuerdo con lo establecido en el
arto 944: "Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, rrwdificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos", y a pesar que V lez en la nota
cita a Ortoln y a Aubry-Rau -estos ltimos se refieren a
fait juridique, o sea a hechos el precepto es
prcticamente transcripcin del art. 437 del Esbor;o de
Freitas, que reza: "Cuando los actos lcitos tuvieren por ob-
jeto inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin
de los derechos, sern designados bajo la denominacin de
actos jurdicos", y en la nota el jurista brasileo hace una
descripcin sumaria de los actos jurdicos: "En los dere-
chos personales de las relaciones de familia: Esponsales y
actos nupciales. Matrimonio. Emancipacin. Reconoci-
miento de hijos naturales. Adopciones. Aceptacin y exo-
neracin de tutelas y En los derechos personales
de las relaciones civiles: Contratos. Distractos y pagos. En
los derechos reales: Tradicin. Actos entre vivos, consti-
tutivos de derechos reales.
"En los derechos de sucesin hereditaria; testamen-
tos y codicilos. Aceptacin y abdicacin de herencia.s. En
los derechos del procedimiento: Acciones, actos dIversos
del procedimiento"; de donde surge que el acto jurdico no
campea slo en el' mbito de las obligaciones y de los tes-
tamentos, sino tambin en las relaciones de familia, olgi-
nando el acto jurdico familiar y aun fuera del derecho
civil: acto jurdico procesal, acto jurdico administrativo,
etctera 46 y en lo que hace a nuestra materia, en los dere-
chos reales, dando lugar al acto jurdico real 47.
45 All ende, Guillermo, El acto jurdico real (con acotaciones sobre el acto
jurdico familiar !J la.Y ntllidades), LL, 110-1065 y 1067.
46 Cfr. All ende, El acto jttrdico real, LL, 110-1065.
47 Comp. Enneecer us, Ludwig, Tratado de derecho civil. Parte general:'
2" ed., Barcelona, 1950, t. J, vol. 20, p. 55 y siguientes. En cuanto a la termI-
nologa "acto jurdi co", cal ,o adver tir Que otras legislaciones como la alemana
152 EMMA ADELAIDA ROCCO
c) Concepto de tradicin posesoria. Cabe advertir,
que toda tradicin constitutiva de derechos reales es, ade-
ms, tradicin posesoria (art. 2377), pero no toda tradi-
cin posesoria es constitutiva de derechos reales 48. En
efecto, el arto 2377, parte F, aplicable tanto a muebles como
a inmuebles, cuya fuente son los arts. 3813 y 3814 del
Esbor;o de Freitas, prescribe: La posesin se adquiere
tambin por la tradicin de las cosas" y el art. 2378, que en
la primera parte reproduce prcticamente los arts. 3813 y
3815 del Esbor;o que remiten al art. 3762 del mismo, expre-
sa: La tradicin se juzgar hecha, cuando se hiciere segn
alguna de las forrnas autorizadas por este Cdigo" y en la
parte 2<,1 agrega: La sola declaracin del tradente de dm'se
por desposedo, o de dar al adquirente la poseSin de la
cosa, no suple las farmas legales", observamos que en sta
V lez se aparta del criterio sustentado por Freitas en el
arto 3819 del Esbor;o, segn el cual: La tradicin de in-
muebles se juzgar hecha por la simple declaracin de con-
sentimiento. . . bastando en general, la declaracin de]
tradente de darse por desposedo y del que el adquirente
pueda tomar la posesin".
De acuerdo con lo establecido en el art. 2379, cuya
fuente son los arts. 3817, 3818, inc. 19 y 3762 del Esbor;o,
lo denominan negocio jurdico. Ver Enneccerus, Parte general, t. 1, vol. 21;>,
nI;> 134, p. 3-1 Y ss.: "la tradicin es un negocio jurdico de disposicin", p. 40;
Albaladejo, Manuel, Instituciones de derecho civil. Parte general y obligaciones,
1960, 1, p. 337: "tradicin es un negocio jurdico de tipo dis-
POSItiVO ; LafalIle, Tratado de los derechos reales, 1, nI;> 219, p. 192: "tradicin
es un acto jurdi t o bilateral".
48 Ver en este sentido Gatti, Teora, p. 33.5. Cabe sealar que la tradicin
es un acto distinto de la obligacin de dar q\1e surge del contrato de compra-
venta, es por ello que Segovia al proponer una redaccin "ms clara v ms
cientfica" del arto 681, expresa: "La tI'adicin se confunde con la obligacin de
ci ar o de hacer, a (l Ue sirve de complemento y participa de su carcter divisible
e indivisible" (Cdigo de 1<1 Repblica Argentina, su explicacin y crtica baio
la forma de notos, Bs. As., 1881, art. 681, nota 5, p. 172). Vase CNCiv, Sala
A, 5/3/54, LL, 74-664, CCiv, en pl eno, 24/12/40, LL, 21-248.
BOLETO DE COMPRAVENTA 153
La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por
la tradicin hecha por actos materiales del que entrega la
cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos ma-
teriales del que la recibe, con asentimiento del que la en-
trega": de igual modo, por actos materiales de ambas par-
tes, tal como lo seala Freitas en el art. 3816, en concordan-
cia con el 3762, inc. 19 del Esbor;o, supuesto que nuestro
Cdigo no contempla, y tambin conforme el arto 2380,
Cd. Civil, basado en el art. 3818, ine. 29 del Esbor;o, de-
sistiendo el poseedor de la posesin que tena, y ejerciendo
el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia
de l, y sin oposicin alguna".
Consecuentemente con fo expresado, hecha la tradi-
cin posesoria por el tradem, el adquirente (accipiens)
tiene la posesin, es decir, el ius possessionis (derecho de
posesin) constituido por los derechos que emanan de esa
relacin de hecho que es la posesin 49, que da lugar a ejer-
cer las acciones personales posesorias.
49 La posesin es un hecho protegido por el derecho, al decir de Savigny;
"la posesin mustrase primero como poder d heeho sohre una cosa, conse-
cuentemente como un no derecho (diferente del delito), alguna cosa en fin
completamente extraa al derecho. Entretanto ella es protegida contra ciertas
violaciones y para esta proteccin se hrl n establecido reglas sobrl" la
adquisicin y prdida de la posesi6n como si ella constituyese un derecho".
"Dar el motivo de esta proteccin y de esta asimilacin a un derecho tal es la
cuestin" (Savigny, citldo pcr Freitas en su obra Consolidacin de las le !les
civiles, "Introduccin", p. CLIX). Freitas explica que "este motivo se halla en
la ntima conexin entre el hecho de la posesin y el poseedor. El respeto debido
a la persona de ste refleja indirectamente sobre el hecho. Queda as el hecho
al abrigo de Jos actos de violencia porque ellos alcanzaran al mismo tiempo a
la persona. No se viola en tal caso un derecho independiente de la persona:
hay pues, en la posicin de la persona algo enmhiado en su perjuicio, y ('1 mal
que se 11' ha causado por la vinkncia 110 pucde sC'r enteramente reparado sino
por el restablerimiento o proteccin de este estado de hecho que la violencia ha
alterado. Tal es la verdadera causa de las posesorias" (Consolidacin,
p. CLIX y CLX) y citando nlIevamente a Savigny agrega: "aquellos CJue dividen
al derecho de una manera general en derechos reales y derecho de obligacin,
estn por mismo forzados a separar la posesin de todo el derecho real; y
los que rechazan esta divisin, dehen procurar en el derecho un lugar parti-
cular para todos los derechos de ohligacin. Ese lugar ser precisamente el de
la posesin" (Freitas, COllsulidlld611, p. CLXI).
154 EMMA ADELAIDA ROCeo .
d) Modo suficiente. Recalcamos que la tradicin con-
siste en la entrega y recepcin voluntarias de una cosa
(arg. arto 2377) mediante actos materiales del tradens y
del accipiens, pero para que esa tradicin sea constitutiva
de derecho real -que otorgue a su titular el ius possidendi
(derecho de poseer )-, tiene que tener un antecedente jur-
dico (causa pl'ecedens) para operar la transmisin. Este
antecedente es un contrato -ttulo suficiente- (venta, do-
nacin, permuta, etc.), que da origen a la obligacin de
transferir el dominio 50 y debe instrumentarse por escritura
pblica (art. 1184, inc. 1
9
), pues el dominio por enajena-
cin de los inmuebles slo se pierde (para el transmitente)
y se adquiere (para el adquirente) despus de firmado el
instrumento pblico de enajenacin, arto 2609, Cd. Civil,
en concordancia con lo dispuesto en los arts. 577, 2602 Y
3265, en donde se consagra la teora del ttulo suficiente y
del modo suficiente para la transmisin del dominio 51, que
respecto a los inmuebles, requiere adems como requisito
de oponibilidad a terceros la inscripcin en el Registro de
la Propiedad (art. 2505, Cd. Civil )52.
Por consiguiente, el ttulo suficiente, es decir el que
e:;t instrumentado por escritura pblica, sin la tradicin,
no transfiere la propiedad 53, pero es interesante advertir que
50 Vase Freitas, Consolidacin, "Introduccin", p. CLXXXIIL Segovia, El
Ccligo Civil de la Repblica Argentina, vol. 2, n
9
161, p. 108.
51 Vase Falbo, Introduccin al estudio del derecho registral, "Revista No-
tarial", nov.-dic. 1962, n
Q
745, p. 1693 y ss.; Lafaille, Derechos reales, 1943,
t. 3'.>, vol. 1, nOS. 644 y 647, d, p . 493.
52 Ver CNCiv, Sala A, 23/9/71, J!,J), 39-552; Alterini, Jorge H., Grauita-
del" d.e la n10Tmil al arto 2505 del Cd. Civil (con especial referencia a 'M pTO-
!l ecc:iolles deta trad.icin !I al cunceptu ele terceros), ED, 43-1090 y ss., expresa:
" . .. optaremos al igual que Catti, por ideas distintas, que conducen a afirmar
(jue la nocin de terceros se corresponde con la de tercero interesado, tercero con
inters legtimo . . . En sntesis, pensamos que los terceros que nos ocupan son
los tcrceros con inters legtimo, y como la inscripcin registral es declarativa,
dicha exigencia no juega con relacin a las partes del negocio jurdico fuente de
la transmisi n, ni para oponer el derecho real a los terceros desinteresados".
53 Vase CNCiv, Sala A, 15/3/51, lA, 1055-1-181.
BOLETO DE COMPRAVENTA 155
a los efectos de la adquisicin del dominio es indistinto que
la tradicin del inmueble se efecte antes -tradicin pose-
soria- o despus del otorgamiento de la escritura pblica
-tradicin constitutiva de derecho real- pues lo que im-
porta es la concurrencia de ttulo suficiente y modo sufi-
ciente si se hace la tradicin del inmueble antes del otor-
de la escritura pblica, slo se habr hecho tra-
dicin posesoria, que se convertir en constitutiva de dere-
cho real con la firma de esta ltima.
e) El boleto como causa legtima pam adquirir la po-
sesin. El boleto de compraventa, si bien es causa legtima
para adquirir la posesin -el tradens se desprende de la
posesin que tena en favor del accipiens (tradicin pose-
soria), arts. 2377 y 2453, Ccl. Civil 54_, no lo es para ad-
quirir el dominio. De modo que el comprador por boleto
a quien se le haya hecho tradicin -posesoria- del inmue-
ble, no es propietario del mismo 55.
El boleto de compraventa no reviste el carcter de
ttulo suficiente, en virtud de lo dispuesto por los arts. 976,
977, 978 Y 1184, inc. 1
9
, Cd. Civil y, por 10 tanto, no es
apto para hacer la tradicin traslativa de dominio
suficiente), conforme lo establece el arto 2602, en concor-
dancia con los arts. 577, 2601, 2603, 2609, 2377, 2379, 738,
3265 Y 1371, inc. 2
9
, Cd. Civil 56.
El efecto propio del boleto para ambas partes consiste
en la obligacin de otorgar escritura pblica; en otras pala-
bras, de conformar el ttulo suficiente para transferir el do-
minio, segn el art. 1185, Cd. Civil -cuya fuente es el art.
54 Vase Salvat, lJerechos rc(/Ies, 5" cel. ad. por l\L Argaiiars, t .1,
\l '.' 249, p. 198.
55 Ver Rocco, Elllma Adclaida, DC' 1(/8 1l(/lIIad(/s iHhiidollcs rolllllrari(/s
!I la ley 17.801, LL, 1978-C-887 y siguientes.
56 Vase CCiv, en pl eno, 24/12/40, in re: "Administracin Autnoma de
Propiedades Munieipal es e/P. de Blanco, Mercedes", ED, 2-555; LL, 21-247,
con nota al fallo de Spotn, Caracteres ele la posesin "del adquirente" de un
ill1l1llele por CI/oras /l crilclicas !I lII edicmre promesa bi lateral de comprauenta.
156 EMMA ADELA IDA ROCCO
1930 del Esbor;o de Freitas- con las consecuencias previs-
tas el art.,l18:, -fuente arto 1931 del Esbor;o-, que expre-
sa: La obhgacwn de que habla el art, 1185 ser juzgada
como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere
hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue
la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin
en el pago de prdidas e intereses", Esto no es bice para
que las partes agreguen, a la obligacin de escriturar, otras
obligaciones, como ser la del promitente de venta de hacer
tradicin traslativa de posesin o del promitente de compra
de pagar todo o parte del precio, elementos stos del COIl-
trato definitivo de compraventa.
, tngase en claro, que el boleto slo da lugar al
,de derechos personales (obligaciones) y es re-
cten despues de cumplida la forma legal, escritura pblica
(art. 1184, inc. 1
9
, Cd. Civil) , que se erige en "ttulo sufi-
ciente para transferir el dominio" (art. 2602) , es decir que
se est ante el contrato de compraventa, del cual nace la
obligacin de transferir la propiedad del inmueble (art.
1323, Cdigo Civil) 57.
En suma, las siguientes hiptesis: 1) boleto de com-
praventa y tradicin posesoria; 2) escritura pblica (ttulo
suficiente) sin tradicin; .']) boleto de compraventa sin tra-
dicin posesoria; campean en el mbito de los derechos
personales, recin con la escritura pblica (ttulo suficien-
te) y la tradicin (modo suficiente) -adquisicin del do-
minio-, entramos en el campo de los derechos reales.
8. OBLIGACIN INDIVISIBLE IRHEGULAR DE
HAR Er\'IERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA CESIN
57 er CNCi\' , Sala e, 17/ 5/77, in re: "Perrone de Ciampierro, Leonilda
(' 11: Arcun, Usear P. c/Balbaroni, Homualdo" LL 1978-A-79 CNCiv Sala C
7/9/76, in re: "Blitz Katz, Herman e/Tormo, Ramn", LL 19'77-A-517: d.
D, 2!,12/ 59, in re : "CermJl o de CardieJlo, Rosa M. F. 'y arra Al-
fr cdo , ED, 4-295; SCRsAs, 22/6/71 , "Mendihuru de Pelanova Antonio e/Seaglia
Cri c(.'O, Carlos", ED, 39-184. '
BOLETO DE COMPRAVENTA 157
EN SU DOBLE ASPECTO DE CRDITO Y DE DEUDA. - Nuestro C-
digo Civil legisla sobre la cesin de crditos en el Libro 11,
Seccin III, Ttulo IV, al tratar "De los. contratos", Esta
denominacin merece reparos, pues conforme con el, art,
1444, parte 1!-: "todo objeto incorporal, todo derecho y
toda accin sobre una cosa que se encuentra en el come1'-
cio, pueden ser cedidos", de modo que son tres expresiones
que denotan lo mismo: "derecho", ya que "objetos incorpo-
rales" -tener presente el art. 2312, que dice "objetos inma-
teriales" - son derechos y las acciones son el medio de ejer-
cerlos, de manera que hubiera sido ms feliz utilizar la
expresin "cesin de derechos", pues, valga la reiteracin,
son los derechos, excepto los inherentes a las personas (cfr.
arto 498, en concordancia con los arts. 1445 y l195), en
otras palabras, todo bien que no sea cosa, es objeto del con-
trato de cesin de crditos, que es consensual (art. 1434
en concordancia con el art. 1197), pues se perfecciona por
el simple consentimiento de las partes -cedente y cesiona-
rio-, este ltimo pasa a ocupar la misma situacin jurdica
que tena el cedente, de conformidad con el principio nema
plus iuris consagrado en el art. 3270, Cd, Civil.
La notificacin al deudor -cedido-, o su aceptacin
slo es necesaria para que la cesin produzca efectos res-
pecto a l -que tambin es tercero respecto al contrato de
cesin, pero con la particularidad que la cesin dispone
sobre su actividad como deudor, que debe cumplir una pres-
tacin-:- y a los terceros que tengan un inters legtimo en
oponerse a la cesin (art. 1459) 58,
Como ya lo expresramos supra 59, el boleto de com-
praventa es una promesa de venta, un precontrato, por el
cual las partes se han obligado a hacer escritura pblica, el
58 La CNCiv, Sala A, 7/7/67, ia re: "Grinspan, Ahraham c/ Lococo, Cle-
mente", ED, 20-H2, dispuw: "el vendedor llel inmuehle puede demandar por
escritmaciII al t"OIllprad,) r cedcnte del holet o, si J. cesiln tU) le fne llntifi{' ,b
COII ant erioridad a la ini ciacin del jnicio".
59 Vase C11 cst() 'aptlllo, 3.
158 E1LMA ADELAIDA nocco
mismo entra1a un derecho para el comprador: el derecho
a exigir el cumplimiento de la escritura pblica, y es preci-
samente ese derecho (conforme con el art. 1444), el que va
a ceder el comprador cedente al cesionario, transmisin que
se efecta con el simple acuerdo de voluntades (arts. 1434
y 1197) Y el endoso del boleto de compraventa.
El vendedor cedido (deudor cedido) juega en este
caso un papel enteramente pasivo, ya que su aceptacin o
notificacin del pase de los derechos entre las partes -del
cedente al cesionario- es requerida slo con relacin a los
terceros que tengan un inters legtimo en objetar la ce-
sin (art. 1459 )60.
En el supuesto que la escrituracin no pueda con-
cretarse por culpa de los "vendedores" (deudores cedidos),
estamos en presencia de una obligacin indivisible irre-
gular de escriturar, y dadas las caractersticas de la misma 61,
el cesionario debe demandar a stos que son su contraparte,
conjuntamente por escrituracin, y no al cedente, que ya no
es parte, exactamente como lo habra hecho este ltimo si
no hubiera transmitido sus derechos.
La cesin de deudas tambin denominada asuncin
de deudas, t1:ansferencia de deudas, transmisin de deudas,
traspaso de deudas, cesin de obligaciones, es al decir de
Colmo "el reverso jurdico de la cesin de derechos" 62.
Enneccerus, define a la asuncin de deudas como el
contrato por el cual un nuevo deudor asume una deuda
existente en lugar del hasta entonces deudor. El deudor
anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obliga-
cin sigue siendo la misma 63.
60 Ver Colmo, Obligaciones en general , n
9
1048, p . 720; Rezznico, L. ?o.!.,
Cuntratos, 1958, J, p. 520, 521 y .5.37. eNCiv, Sala A, 6/10/61, ll re: "Terbi-
zan, Felipe y otra c:lLomlmreli , ED, 2-396, voto del elodor L1ambas;
d., Sala D, 27/2/59, in re: "Cerrtlllo el e Cardiello, Rosa M. F. y otro c/Meis-
ter, Alfredo", ED, 4-29.3, voto (kl dodor S:lnchez de Bllstamallte.
61 Ver captulo VII.
62 Vase Colmo, OliJ.!./I ( ' 11 !(I ' II/Jrttl, nI) 1100, p. 748.
63 EIlIlI 'cccrlls, J);rcc;!w C: ;i! . / ' /I/'/ lJ /( ' /l eral, [l . 410. En cllanto a los
BOLETO DE COMPRAVENTA
159
A diferencia de la novacin subjetiva por cambio de
deudor que exige dos obligaciones: la que se extingue y la
que se crea; en la cesin de deudas la obligacin primitiva
subsiste, lo que hay es substitucin de deudor pero la pres-
tacin es la misma. Lo que interesa es la prestacin que es
el objeto de la obligacin, independientemente de quien la
cumpla. .
Por otra parte la novacin, conforme con el art. 812,
Cd. Civil -cuya fuente son los arts. 1141, 1140, Y 1142
del EsbOt;;o de Freitas- no se presume, tiene que ser expresa
(conf. arts. 814 y 815, Cd. Civil) y ello es as cuando se
manifieste claramente en la nueva convencin, cuando las
partes hacen constar directa y positivamente el propsito de
extinguir la antigua obligacin 64.
Al admitirse la cesin de crditos se consagra que el
objeto -esencia o contenido- de la obligacin es la presta-
cin (a cumplirse) -la naturaleza de la misma, el modo en
que debe cumplirse, en sntesis la actividad que ella com-
promete-, esto implica reconocer que este contenido puede
tener un valor independiente de la persona, y en consecuen-
cia puede transmitirse, pues lo que interesa al acreedor es
el resultado que l espera de la prestacin y poco importa
que ese resultado le sea procurado por otra persona.
En el derecho moderno la obligacin -a diferencia del
primitivo formalismo romano que la consideraba desde un
punto de vista subjetivo como un vnculo jurdico personal,
en virtud del cual no poda concebirse la substitucin de
uno de los respectivos sujetos sin ver en ello una obligacin
distinta-, es considerada desde un punto de vista objetivo,
efectos de la asuncin de la deuda, el mismo autor, p . 423, seala: "es un con-
trato abstracto, ya se ccnc1uya entre el (!ue asume la deuda y el acreedor
o ya, cen asentimiento del acreedor, entre el q\1e asume la obligacin y el
deudor. Ti ende nicamente a que, en lugar del hasta entonces deudor, se
coloque en concepto de deudor de la misma deuda el que ahora la toma a
Sil c,\J'go".
4 En ('stc sentido, Salvat, Oliligaciol1es, 111, p. 23.
160
EMMA ADELAlDA ROCCO
es decir el cumplimiento de la prestacin debida por el
deudor al acreedor; desde el momento que la prestacin
que constituye el objeto de la obligacin pueda ser cum-
plida por un tercero y que el acreedor apruebe la cesin de
la deuda a ese tercero, no hay inconvenientes para admitir
dicha transmisin: el objeto -contenido- de la obligacin
es el mismo, sta -la obligacin- queda intacta, es idnti-
ca, a pesar del cambio del sujeto pasivo -deudor- de la
misma.
En la novacin, en cambio, el contrato celebrado entre
el acreedor y el nuevo deudor hace nacer una nueva obli-
gacin, extinguiendo al mismo tiempo la antigua obliga-
cin 65.
En el mismo sentido, Colmo 66, con claridad meridiana
traza el paralelo entre la cesin de deudas y la novacin al
decir "la cesin de deudas en cuya virtud cabe la subroga-
cin pasiva, el consiguiente cambio de deudor, sin que se
vea en ello novacin alguna. Si, pues, el nuevo deudor fue-
ra colocado 'en lugar' del primitivo, o la deuda se 'transfi-
riese' al nuevo deudor, o se hiciera cualquier manifestacin
de las que importan subrogacin, habra cesin de deuda y
no novacin. . . la cesin de deudas. . . corresponde me-
jor a la intencin de las partes; simplifica la operacin, ya
que es todo un problema eso de si ha habido novacin de
si la obligacin primitiva ha sido o no transformada,
es, extinguida y substituida por la nueva, se reduce a un
simple cambio de individuos, que en nada altera la unidad
y la esencia de la obligacin ... ", y ms adelante 67 aade:
"!a situacin econmica no vara, pues el acreedor siempre
ti ene un deudor, y por cuanto lo importante en la obliga-
dn, no es propiamente lo .relativo a los sujetos sino lo con-
cerniente a la prestacin, a lo ohjetivo de la obligacin . ..
65 V<: r en st'll t iuo von Tuhr, Tratado de IlIs obligaciones, t. 2, p. 331.
66 Colmo, Obligaciones ell general , n',> 763, p. 535.
67 Col 1110, O!J/igaci(}nes en gell eTIJl, p. 7'13 a 71.5.
BOLETO DE COMPHAVENTA 161
La novacin es complicada: juegan dos obligaciones, supone
sutilezas sin fin para determinar la intencin de novar, etc.
De ah que no responda a la intencin presunta de las par-
tes. Por qu no ver, en vez de una novacin, una simple
subrogacin en la deuda, una mera sucesin en la obliga-
cin pasiva, sin que se altere, exactamente como se
tiene una subrogacin en el crdito y una cesin de dere-
chos? . .. La novacin no se presume (art. 812). De ah
que no sea atinado admitirla sino en casos categricos. Ms
an: la novacin es un asunto de intencin (art. 812 ), lo
propio que la cesin. Cuando, entonces, la intencin no
resulte patente, habr que inclinarse a lo ms comn, como
es eso de la simple cesin. Por lo dems, la cesin es un
hecho de vida corriente. Cuando alguien se hace cargo
de la deuda de otro, con asentimiento del acreedor ni por
sospecha piensa en realizar dos actos: extinguir la deuda del
obligado, y asumir l en reemplazo de ella una nueva y
distinta. Lo que entiende efectuar es simplemente subs-
tituir al deudor, para ocupar el lugar del mismo en una
obligacin que no tiene por qu alterarse".
La cesin de deudas est contemplada en las legislacio-
nes modernas, partiendo de la base que requiere para su
eficacia el consentimiento, conformidad o aprobacin del
acreedor cedido, por lo tanto, sus derechos quedan prote-
gidos de la cesin de la obligacin a un deudor insolvente.
, Por otra parte, la obligacin no es hoy concebida como un
vnculo jurdico personal, sino que se considera ante todo
el beneficio que ella pueda reportar al acreedor, el cual
se traduce en la prestacin debida por el deudor; si la pres-
tacin que constituye el objeto de la obligacin puede ser
cumplida por otra persona distinta del deudor originario
y el acreedor lo aprueba, no hay objeciones legales para am-
parar tal transmisin 6l!.
68 Ver ('11 S(' lItit! o Salva t-Galli , Obligaciones, 6" ed" Bs. As., Tea,
162 EMMA ADELAIDA ROCCO
Consagrada por el Cdigo Civil alemn 69 en sus arts.
414 a 418, fue incorporada por los cdigos suizo de las obli-
ga<;:iones, arts. 175 a 180, federal mexicano, arts. 2051 a
2057, chino, arts. 300 a 304, y polaco de las obligaciones,
arts. 182 a 187.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y el bra-
sileo, no la legisla expresamente, pero la doctrina ms ca-
lificada se inclin por admitirla 70, postura seguida por la
jurisprudencia 71 y receptada en los proyectos de reforma
al Cdigo Civil. As, el Anteproyecto de Bibiloni 72, Pro-
yecto de 1936, art. 677 y Anteproyecto de 1954, art. 960.
La cesin de deudas es de carcter consensual, pero,
a diferencia de la c ~ s i n de crditos, en la que basta la noti-
ficacin o aceptacin (conocimiento) . del deudor cedido,
aqulla requiere el consentimiento, conformidad o apro-
bacin del acreedor cedido, para que se opere la elimina-
cin del primitivo deudor (cedente )13, de lo contrario el
1956, lII, n
Q
2333, p. 720: "la demostracin que la cesin de deudas no es
contraria a la esencia de la obligacin, la provee el art. 505, inc. 2
Q
, cuando
facult a al acreedor a hacer cumplir la obligacin por otro ~ costa del deudor,
y los arts. 728 y 729 que autorizan el pago por terceros contra la voluntad
del acreedor".
69 Ver von Tuhr, Tratado de las obligaciones, lI, n
Q
98, p. 331 y si-
guientes.
70 Ver Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones, p. 730;
Colmo, Obligaciones en general, n
Q
1093, p. 744. Prez Gonzlez y AIguer
en los estudios de comparacin y adaptacin al derecho espaol de la obra de
Enneccerus, Derecho de las oolgaciones, vol. 1 (ob. cit., p. 416 Y ss. ) admiten
la a:; unci n de deudas, institucin que el Cdigo Civil esprlllol no regula,
"pero que no prohbe ni excluye que se ll eve a la prctica. Se trata de una
laguna en la ley. Como dice De Diego en este particular, la tcnica de nues-
tro Cdigo no ayuda pero tampoco estorba".
71 Vase CNCiv, Sala A, 6/10/61, in re: "Terbizn, Felipe y otra
c/Lombardi, Miguel", ED, 2-396; d., Sala D, 27/2/59, in re: "CerruIlo de
Cardi ello, Rosa M. F. y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-293.
72 Bibiloni, Allteproljeclu. Obligaciones, n, ed. 1929, p. 219, arto 19.
73 Comp. CNCiv, Sala A, 7/7/67, in re: "Grinspan, Abraham c/Lococo,
Clemente", ED, 20-02 : "en la cesifl de los dereehos y obligaciones emergen-
tes del IXl leto (.le eoulpravcuta, (JlI L! illlporla una cesin de cr(litos .y una
c<'sin de dcudas, el compr"dOl' ced( 'III(; liD <lllcda ('x()J;('ra(lo dc: "s ta sin la
eOllformidad del vcndedor".
BOLETO DE COMPRAVENTA
acreedor est autorizado a exigir a este ltimo el pago de
la obligacin.
En consecuencia, en el caso que el comprador cedente
( deudor) ceda al cesionario la obligacin de pagar el pre-
cio del inmueble, emergente del boleto de compraventa, a
los vendedores (acreedores-cedidos), y dado el carcter de
la indivisibilidad impropia de la obligacin, que hace que
slo tenga eficacia cancelatoria el pago hecho en presen-
cia de todos los acreedores, cabe distinguir:
1) .si los vendedores (acreedores cedidos) prestaron
conformidad en forma conjunta a la cesin de la deuda, el
primitivo deudor queda eliminado y es sustituido por el
cesionario.
2) Si los vendedores (acreedores cedidos) no aprue-
ban la cesin, estn autorizados a reclamar el precio al pri-
mitivo deudor (comprador cedente), pudiendo ste repe-
tir lo pagado contra el cesionario.
3) En ningn caso los vendedores (acreedores cedi-
dos) pueden rehusarse a recibir el pago que quisiera hacerle
el cesionario de la deuda de acuerdo con lo dispuesto por
el art. 729, Cd. Civil 74.
En suma, observamos que la cesin del boleto de com-
praventa es un acto jurdico de naturaleza jurdica com-
pleja, pues implica por un lado la cesin de un derecho
(exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer la escri-
tura pblica) y por el airo, la cesin de una obligacin
(pagar el precio del inmueble).
74 V('r en este sentido CNCiv Sala A, 6/10/61, in re: "Terbizn, Felipe
y otra c/Lombardi, Miguel", ED,' 2-396; d., Sala D, 27/2/59, "Cerrullo de
Cardiello, Rosa M. F. y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-293; d., Sala A,
7/7/67, ll re: "Grinspall, Ahrah:1I11 e/Lococo, Clemente", ED, 20-82: "la
obligacin de escriturar es Illia obligacin de hacer, no plldiendo 1'1 comprador
exonerarse sin la c:> nfornlit!"t! del vendedor pero como el pago puede s?r hecho
por 1111 tercero, na\la illlpide al cesionario exigir el cllmplimiento allanndose
a firmar la eseri l1lra y al pagu del preeio".
164 EMMA ADELAIDA nocco
9. BOLETO DE COMPRAVENTA Y JUSTO TTULO PARA
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DECENAL O USUCAPIN BREVE.
Nuestro Cdigo Civil, en el Libro IV, Seccin III, legisla
en forma conjunta 75 a la usucapin, impropiamente llama-
da prescripcin adquisitiva 76 y a la prescripcin propia-
mente dicha: prescripcin liberatoria o extintiva.
En derecho comparado observamos distintos plazos
para la prescripcin adquisitiva: uno breve -en nuestra
legislacin es de 10 aos-, que requiere adems que se
cuente con justo ttulo y buena fe, y otro ms extenso (pres-
cripcin o usucapin larga) -en nuestro Cdigo es de veinte
aos-, que exige que la posesin sea continua sin necesidad
de ttulo y buena fe (art. 4015).
V lez, tomando como fuente el derecho romano y las le-
yes 9'\ 14 Y 18 del Ttulo 29 de la Partida 3'\ que sirvieron
de fuente a los arts. 4006 y 4010; 4007 Y 4011 Y 3999, res-
pectivamente, nos dice que "justo ttulo" es aquel que tiene
por objeto transmitir un derecho de propiedad, cuando
est "revestido de las solemnidades .exigidas para su validez,
sin consideracin a la condicin de la persona de quien
emana" (art. 4010), es decir, que debe contar con los requi-
sitos legales de forma (escritura pblica, art. 1184, inc. 1
9
,
Cd. Civil ), pues "un ttulo destituido de las formas esen-
ciales no es ttulo, y nada puede probar" (cfr. nota al arto
4012 del Cd. Civil). Como lo seala el codificador en la
nota al art. 4010, el "justo ttulo no es un acto que emane
del verdadero propietario, puesto que es contra l que la ley
autori za la prescripcin. Precisamente el vicio resultante de
la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la trans-
mlSlOn, es lo que la prescripclOn tiene por objeto cubrir".
Aubry y Rau, citados al pie de la nota al arto 4010,
definen al justo ttulo como "aquel que considerado con
75 Las legislaciones nls mouernas han tmlauo en forma separaua las
uos clases ue prescri pcin, as el C"l di go Civil sui zo, el Cdigo Civil al emn,
l,1 Cd igo Civil hrasil eo.
76 Dccir lios illlpropiamellte lI ama,la prescripci n ad'luisiti va, pues el vo-
BOLETO DE COMPRAVENTA 165
abstraccin de saber si surge del verdadero dueo y de
una persona capaz de enajenar, es adecuado para conferir
un derecho de propiedad si se halla legalmente autorizado
en cuanto a su gnero y respeta las solemnidades exigidas
para su validez, de acuerdo con su propia naturaleza, y sin
consideracin a las condiciones individuales de quien lo
otorga" 77.
Freitas, al respecto expresa: "Sucede adems que la
propiedad no se adquiere solamente por la transferencia
hecha por los legtimos propietarios, ella tambin se ad-
quiere por una posesin continua, posesin jurdica (civilis
possessio) con el agregado de ciertas circunstancias (iustus
titulus-bona fide) y ese . medio de adquirir presupone la
propiedad transferida por quien no era propietario verda-
dero -a non domino-o Hablamos de la prescripcin, esa
hija del tiempo y de la paz, patrona del gnero humano,
de la que todas las legislaciones no han podido prescindir.
La propiedad sera una fuente de inquietudes, el mal sera
grande si la prescripcin no cubriese con su manto protec-
tor todos los vicios de las adquisiones ilegtimas y viciosas" 78.
Despus del agregado introducido por la ley 17.711 al
art. 2355, hubo en doctrina alguna opinin aislada tendiente
a considerar al boleto de compraventa como justo ttulo
para usucapir 79.
No obstante, la mayora de la doctrina nacional sigui
el temperamento sostenido antes de la sancin de la ley
.. _--
cablo usucapin -( del latn usucapia-anis) deriva de usucapir (del latn: usu-
capere; de usus, 11 50 y capere, tomar )' conforme Diccionario de la Real
Academia Espaol a, Madrid, 1936- significa el modo de adqlli -
rir la propiedad pur la pusesin continua de una cosa durante el ti empo
fijado por la ley.
77 Aubry y Rau, Cours de drait ci vil fram; ais, 4" ed ., Pars, 1869, JI,
n'l 218, p. 375.
78 Ver Frcitas, Ca1lSolidacin, " Introduccin", p. CCI ; Paz, Frei-
tas y SIL influencia, p. 123.
79 Borda, Guillermo, Derechos rrules, Bs. As ., Perrot, 1975, I, nO 373,
p. 371.
166 EMMA ADELAIDA ROCOO
de refonnas al Cdigo Civil, en el sentido que el boleto
de compraventa no constituye justo ttulo para usucapir,
basndose en las propias afirmaciones de Vlez a travs de
la nota in fine al art. 4012, donde expresa que la falta de
forma "es un obstculo invencible para que sea un justo
ttulo; tal sera la venta de un inmueble por un documento
privado".
As, Gatti y Alterini expresan: "No existe proyeccin
alguna de la ley 17.711 en ese aspecto, puesto que el bo-
leto no es justo ttulo para usucapir, al no estar revestido
de la forma de escritura pblica, es decir, al no constituir
un contrato de compraventa. Este apartado nos permite
exhibir una nueva y extra'a inconsecuencia de quienes afir-
man que la posesin del titular por boleto es legtima y,
por tanto, es el ejercicio de un derecho real, puesto que 'si
as fuera -posibilidad que negamos-, hubiera sido lgico
derivado sostener que el boleto es, por lo menos, un justo
ttulo para usucapir" 80.
Bustamante Alsina sostiene que la prescripcin corta,
con justo ttulo y buena fe (art. 3999), no es aplicable por
no estar el boleto de compraventa revestido de las fonnali-
dades exigidas para su validez (art. 4010, Cd. Civil) 81.
En igual sentido se pronuncia MorelIo, al decir que el
"adquirente por boleto privado no cuenta con <un justo
ttulo' para alegar la prescripcin decenal del arto 3999. A
esa enajenacin le falta el requisito formal de la escritura"82.
En suma, tratndose de un boleto de compraventa se
estar en presencia, no de un ttulo, sino de una obligacin
de hacer (art. 1185, Cd. Civil ).
El ttulo surgir cuando la operacin se perfeccione,
80 Gatti y Alterini , Hgimen iurdico del boleto de compraoeli ta, LL,
143-1170; tambin PrehoTizontalidad U boleto de compra venta, p. 64, b.
81 Cfr. Bustamante Aisina, El boleto de compraven.ta inmobiliaria, LL,
131-1279.
82 Morell 0., El bole!o de comprl/ t;Cn!(1 inmobiliaria, p. 663. Ver tamhin
\rallz Castex, Derecll O cit; il. Parte Uso As., 19740, t. JI, 2071, p. 510.
BOLETO DE CJOMPRAVENTA 167
esto es, cuando se suscriba la escritura pblica.
Respecto a la prescripcin decenal, la moderna legis-
ladn extranjera exige la inscripcin del justo ttulo en los
registros. As, el Cdigo Civil portugus de 1967, que en
su arto 1294 establece: "Justo ttulo y registro: Habiendo
justo ttulo de adquisicin y registro de ste, la usucapin
tiene lugar:
a) Cuando la posesin fuese de buena fe y hubiese
durado diez a'os, contados desde la fecha del registro;
b) Cuando la posesin, aunque de mala fe, hubiese
durado quince aos contados desde la misma fecha"; y el
Cdigo Civil italiano de 1942, que en su art. 1159, expresa:
"Usucapin decenal. Aquel que adquiere de buena fe de
quien no es propietario de un inmueble, en virtud de un
ttulo que sea idneo para transferir la propiedad y que
haya sido debidamente transcripto, cumple la usucapin
en su favor con el transcurso de diez aos desde la fecha de
la transcripcin ... "
10. BOLETO DE COMPRAVENTA Y CONTRATO DE LOCA-
CIN. - Si el locador-vendedor celebra con el locatario com-
prador un boleto de compraventa del inmueble locado,
este ltimo que posee en nombre del primero el inmueble,
contina en la tenencia del mismo pues el boleto de com-
praventa no basta pe1' se para trasmitir el dominio irrevo-
cable al comprador, subsistiendo por lo tanto el contrato
de locacin hasta que se haga la escritura pblica 83.
83 Ver en este sentido SCBsAs, AS, seri e 8'.., VII-444; y CNCiv, Sala D,
22/7/58, LL, 93-13, y l A, 1959-I-476: "La simple circunstancia de continuar
el inq uilino, despus de fl" mar el ' boleto' de compraventa, en la finca por
l ocupada, no es bastante para convertirlo en poseedor y resolver que ha
comenzado a cumplir el contrato de adquisicin". La CNCiv, Sala A, 30/ 12/60,
ED, 1-191, fallo 84, afirm que no es un hecho demostrativo de la ejecucin
del boleto de compraventa la no percepcin de los al(lUileres por parte del
propiet ario del inmuebl e vendido, "porque el vendedor bien pucia entender
que desde la fir ma de ese boleto poda conceder una fa cilidad mayor al
inquili no en el pago de los alquil eres desde que le qUEdaba la pOSibilidad
do cualquier ajuste ult ' ror ti ' las reb cion ' s entre las partes al tiempo de
168 EMMA ADELAIDA ROCCO
Este es el temperamento adoptado por la jurispruden-
cia desde 1922, al sostener en sucesivos fallos que "debe
tenerse por subsistente el contrato de locacin si el de com-
praventa de la cosa locada, celebrado con posterioridad entre '
el locador y el locatario, no ha sido reducido a escritura
pblica. No existe incompatibilidad entre la suscripcin
del boleto y la subsistencia del anterior arrendamiento" 84.
"Pues si deben ser hechos en escritura pblica los contratos
que tengan por objeto la transmisin de bienes inmuebles
en propiedad (art. 1184, inc. 1
9
, Cd. Civil ) y si estos con-
tratos no quedan concluidos como tales mientras la escri-
tura pblica no se halle firmada (art. 1185, Cd. Civil) ,
es una consecuencia legal que la convencin a que alude
el boleto de compraventa no basta por s sola para transfe-
rir al comprador el dominio irrevocable sobre el mismo
objeto de esa convencin, y por lo tanto, no ha dado lugar
a la confusin en una misma persona de los derechos de
propietario y arrendatario, o sea, no ha determinado la
existencia de una nueva obligacin incompatible con la
anterior" 85.
En efecto, como medio de extincin de las obligacio-
nes, la confusin es considerada segn el pensamiento de
Pothier, como "la neutralizacin de un derecho por la reu-
nin en una misma persona de dos cualidades contradicto-
rias" o incompatibles, como la de deudor y acreedor. En
consecuencia, la misma se basa en el principio non potest
esse obligatio sine persona obligata (nadie puede tener un
derecho contra s mismo) , pues carecera de toda finalidad
firmarse la futura escrit ura traslativa de dominio. Por otra parte, tal omisin
en la percepcin de alquileres no tiene relacin alguna con las obligaciones
emergentes del contrato de compravehta a cargo del vendedor y, consiguiente-
mente, no hay motivo para sacar conscuencia alguna de esa omisin, que
bien pocl a quedar suplida por una actividad diligente posterior".
84 I bdem; SCBsAs, 22/6/71, "Mendi buru de Banalova, Antonio c/ Sca-
glia Gricco, Carlos L.", ED, 39- 184.
85 AS, serie 8\ VIl -444 y sigui entes.
BOLETO DE COMPRAVENTA 169
prctica la subsistencia de una obligacin hurfana de con-
secuencias econmicas de ninguna especie. El ordena-
miento slo regula relaciones intersubjetivas y, en el cam-
po de los derechos creditorios, las que vinculan a personas
que se contraponen como acreedor y deudor. All donde
no entre en juego ms que un sujeto, no existe fundamento
suficiente para mantener la validez de una obligacin,
que habrase tornado pura abstraccin, dada la imposibi-
lidad de exigir como debida conducta alguna 86.
Conteste con lo expresado, no se !'Xtinguen por con-
fusin, ~ l f t . 862 de nuestro Cdigo, las obligaciones recpro-
cas emergentes de la relacin locativa preexistente, ya que
"el locatario no ha devenido an titular del dominio sobre
la cosa locada, en razn que el 'boleto', como negocio sim-
plemente obligatorio, carece de virtualidad traslativa de
propiedad" 87.
Por otra parte, conforme lo establecido por el art. 812,
Cd. Civil, "La novacin no se presume. Es preciso que
la voluntad de las partes se manifieste claramente en la
nueva convencin, o que la existencia de la anterior obli-
gacin sea incompatible con la nueva", surge que la nova-
cin no se presume, sino que es necesario que el animtts
novandi se manifieste claramente, de donde se infiere que
la promesa de venta no surte los efectos propios de una
novacin extintiva de la locacin preexistente. La rela-
cin jurdica resultante de la suscripcin del "boleto" es
compatible con la subsistencia del contrato de locacin
en tanto se trata de vnculos obligatorios que, por su natu-
raleza, no se excluyen recprocamente. Ningn obstculo
86 En este sentido, Windscheid, VirUto delle palldette, II7 352, p. 362;
Lomnaco, DellCl "Obbligazioni e dei contratti in genere, Npoles-Turn, 191 3,
vol. II , nI;> 161, p. 459; Larenz, Derecho de obligClCiolles, Madrid, 1958, 1,
nI;> 20, p. 321. Criterio receptado por la jurisprudencia, SCBsAs, Ac. 9898,
AS, 1957, 1-790.
87 SCBsAs, 22/6/71, itl re: " Mendibur u de Banalova, Antonio c/Scaglia
Griew , Carl os L. " , Ji. V, 3D-lIH.
170 EMMA ADELAIDA Roeco
jurdico impide que la locacin proyecte sus efectos pro-
pios despus de sus cripta entre locador y locatario una pro-
mesa de venta relativa al bien locado. En otras palabras:
si el contrato de locacin no se ha disuelto convencional-
mente, ni la relacin se ha extinguido por confusin o nova-
cin extintiva y si el arrendamiento como relacin jurdica
y las obligaciones que de l emergen (entre ellas la de res-
tituir el bien locado al fenecimiento del plazo convencional
o legal ) son, en principio, compatibles con la ulterior pro-
mesa de venta conceliada entre locador y locatario, los
trminos originales de la locacin no pueden reputarse mo-
dificados por la mera suscripcin de la promesa de venta, si
de las estipulaciones de sta no se sigue -de modo expreso
o tcito- que semejante efecto estuvo en miras de los con-
tratantes 88.
En esta materia hay que considerar las situaciones fc-
ticas, pues todo gira en torno al principio de la autonoma
de la voluntad, consagrado en el arto 1197, Cd. Civil. As,
en el caso que se haya hecho tradicin posesoria del bien
inmueble al locatario-comprador conforme con lo precep-
tuado en los arts. 2377 a 2380, Cd. Civil, ya no se est en
presencia del contrato de locacin, donde se tiene la tenen-
cia, sino que el adquirente por boleto de compraventa posee
con animus domini, porque el dueo voluntariamente se
ha desprendido de la posesin que tena, lo que implica la
extincin del contrato de locacin. En suma, la tradicin
posesoria efectuada por el propietario al locatario adqui-
rente por boleto de compraventa hace concluir el contrato
de locacin.
La Cmara Civil, Sala F, 14/9/71, in re: "Valinoti,
Francisco c/ Cahe, Eduardo y otra", adopt el mismo criterio
al decir: El vnculo jurdico creado entre las partes con mo-
tivo de la celebracin de la promesa de compraventa, en
88 SCBsAs, 22/6/71, "Mcndihuru de Banalova, Antonio c/Scaglia
Gricco, Carlos L.", ED, 39-18/J.
BOLETO DE COMPRAVENTA 171
la que se establece que los compradores declaran estar en
posesin de la finca vendida y que reciben aqulla de ple-
na conformidad, hacindose cargo del pago de los
tos y tasas de la cosa adquirida, as como de las expensas
comunes, import la extincin de la relacin jurdica an-
terior de los locatarios del inmueble que revestan los com-
pradores, quienes a partir de la fecha de la firma del con-
trato de compraventa dejaron de pagar los alquileres 89.
De acuerdo con lo expuesto, cabe distinguir:
1) El locatario que adquiere por boleto de compra-
venta el inmueble, contina en la tenencia del mismo y
subsiste el contrato de locacin:
Locatario + Boleto de compraventa = Tenencia del
inmueble Subsiste la locacin.
2) El locatario que adquiere por boleto de compra-
venta y a quien se le ha hecho tradicin posesoria del bien
inmueble, posee el mismo con nimo de dueo y concluye
el contrato de locacin:
Locatario + Boleto de compraventa + Tradicin po-
sesoria = Posesin del inmueble + Boleto de compraven-
ta Concluye el contrato de locacin.
3) El locatario que adquiere por boleto de compra-
venta un inmueble una vez firmada la escritura pblica
(art. 1184, inc. 1
9
) , se opera la traditio brevi manu (art.
2387) Y adquiere el dominio del mismo:
Locatario + Boleto de compraventa + Escritura p-
bHca = Se opera la traditio brevi manu (art. 2387) = Do-
minio.
11. BOLETO DE COMPRAVENTA Y ACCIONES. - Los
intereses de las partes -del adquirente y del promitente
por boleto-; estn tutelados por las acciones personales de-
rivadas del incumplimiento del contrato.
89 CNCiv, Sala F, 14/ 9/71, in re: "Vali notti , Franciscc, c/ Cd le, Eduardo
y ul ra" , ED, 'J3-212.
172
EMMA ADELAIDA ROCCO
No obstante, cabe observar, que si al adquirente por
boleto se le ha hecho tradicin posesoria del inmueble ste
cuenta adems con:
1) Las defensas extrajudiciales -equiparable a la le-
gtima defensa del arto 34, incs. 69 y 79, Cd. Penal- con-
templadas en el arto 2470, Cd. Civil, de amplia legitimacin
activa, pues comprende a toda clase de poseedores -aun
a los viciosos- y de tenedores -aun los desinteresados-o
2) Acciones personales posesorias e interdictos pose-
sorios procesales que pueden ser ejercidos tanto contra ter-
ceros como contra el propietario promitente.
Cabe advertir, que el adquirente por boleto a quien
se le ha hecho tradicin posesoria, carece de acciones rea-
les a ttulo de dueo, precisamente por no tener el derecho
real de dominio sobre el inmueble, que contina en poder
del "vendedor" promitente, pues, como ya lo hemos sea-
lado, el boleto no constituye ttulo suficiente para la adqui-
sicin del dominio 90. Slo podr ejercer acciones reales
contra terceros, subrogando al vendedor promitente 91 (art.
1196), o si ste le ha hecho cesin expresa de las mismas 92
(art. 1444).
Sin embargo, el agregado al arto 2355, efectuado por
la ley 17.711 dio lugar a Spota a afirmar que al poseedor
mediante boleto "le ataen, no slo las acciones posesorias,
sino aun las acciones reales o petitorias que descansan y se
90 Tampoco cuenta con acciones reales el comprador por escritura antes
de haherse efectuado la tr. ldi cin, pues confurme con los ar ts. 577 y 2502, no
es titular ci d derecho real de dominio, no hastando, en consccuencia, la es-
critura pblica per se para transmitir el Ill ismo. Vl'r tambin en el mismo
s('ntido, Adrogu, ClItirrez Zaldvar, A.; Arraga Penido, Tem{}s
c/ e derechos reales, Us. As., Plus Ultra, 1979, p. 16.
9l Ver L1ambas, Jorge J., Obligaciones, 1967, 1, n9 433, p. 508. Del
mi smo autor Acciones y derechos susceptibles ele subrogacin, lA, 1967-Y-889;
plles la subrogacin tambin cabe en las acciones reales; CNCiv, Sala D
16/4/52, in re: "Carritano de Mary Josefina c/Club Al! Boys de Saavedra":
LL, 66-460.
92 Ver Catti y Altcrini, Prehorizun/lllidlld y boleto ele p.
40 y 62.
BOLETO DE COMPHAVENTA 173
desprenden del 'ttulo' que significa dicho contrato pre-
liminar instrumentado mediante tal 'boleto' de compra-
venta" 93, e igual criterio sustentan Borda 94, que seala: "el
adquirente por boleto que ha recibido la posesin, tiene el
derecho de poseer; el derecho de servirse, de usar y gozar
de la cosa; el derecho de disponer material y jurdicamente
de ella. Son atributos del dueo, y por consiguiente, hay
que reconocerle tambin las acciones petitorias", y Busta-
mante Alsina, quien expresa: "que el adquirente por boleto
de compraventa que se halla en posesin del inmueble tie-
ne 'acciones petitoras, acciones reales; su derecho es opo-
nible a terceros que estn obligados a respetarlo ... , hablo
de los terceros en general pues esta situacin que tiene el
adquirente de la posesin con boleto de compraventa deben
respetarla y si no la respetan los terceros, el titular de ese
derecho tiene las acciones petitorias, tiene la accin de rei-
vindicacin contra quien lo deposee, tiene la accin nega-
toria, tiene la accin confesara, si su derecho fuese dismi-
nuido en su libertad o en su plenitud'. .. pues para esta
corriente ser 'una nueva forma de dominio imperfecto: el
dominio relativamente oponible'" 95.
12. BOLETO DE COMPRAVENTA E INTERDICTO DE AD-
QUIRIR. - La doctrina no ha considerado al interdicto de
adquirir como una accin posesoria en el sentido estricto
del trmino jurdico, ya que el que lo intenta no tiene ni
ha tenido la posesin y su nico objeto es hacerla adqui-
rir, pero, como ha sido declarado en reiteradas resoluciones
93 Cfl'. Spota, Sobre las reformas al Cdigo Cidl, p. 73.
94 Cfl'. Borda, ClIillermo, La reforma del Cdigo Civil, Posesin. H po-
leca, ED, 32-862.
95 Bustamant e Ah.illa, Derechos 1'eales: La posesin. Eficacia del boleto
ele ED. 2!' -il3D Y 840, y El Iml elo ele COr71lTIlOentll /l/lIobiliaria.
LL, 131, 278.
174
EMMA ADELAlDA ROCCO
judiciales, constituye una de las vas legales a las cuales se
refiere el arto 2468, Cd. Civil 96.
De acuerdo con lo prescripto por el arto 607 del Cd.
Proc. Civ. y Como de la Nacin, los requisitos exigidos para
la procedencia de este interdicto son dos: 1) ttulo sufi-
ciente para .adquirir posesin con arreglo a derecho, y
2) que nadIe tenga tItulo de dueo o de usufructuario o
posea los bienes cuya posesin se pide.
En consecuencia, este gnero de interdicto no cabe
en base a un instrumento privado, ya que el boleto de com-
praventa per se no constituye ttulo suficiente para la trans-
misin o constitucin de un derecho real, al carecer de la
forma "escritura pblica" (instrumento pblico) exigida
por el arto 1184, inc. 19. Es recin con el ttulo suficiente
que se va a tener "un derecho a la posesin", pero no la
"posesin" misma, conforme lo dispuesto por arto 2468,
Cd. Civil 97.
Al comparar el arto 2468, parte 1 'it, con su fuente el
arto 3736, prr. 2
9
, del Esboyo de Freitas, que dice: El
justo ttulo sin tradicin o transcripcin slo dar dere-
cho,,, a la posesin, ms no la posesin ni el derecho de po-
, observamos que este ltimo distingue tres conceptos:
derecho a la posesin", posesin" (ius possessionis, dere-
cho de posesin) y derecho de poseer" (i!-ls possidendi, de-
recho ,en en el arto 2468, Cd. Civil, que ex-
presa: Un tItulo valido no da sino un derecho a la posesin
de la cosa, y no la posesin misma", al omitir Vlez la frase
ni el derecho de poseer", nos obliga necesariamente a co-
!:relacionarlo con preceptos que expresamente aluden al
derecho de poseer , tales como los arts. 2462, incs. 49 y 69
2471,2472, 2774, 2796, 2798, 2799, 2802, 2805
98
Y
% Salvat, Derechos reales, ;.;:.\ ('d., J, p. 322.
97 Cfr. Catti y Alt erilJi, illTdico del boleto de compra lJen la,
LL, 14.3-1146 y siguientes.
98 Vlse Catti y Alt erilJi, /1,.:,:111//,11 del voleto de compraventa,
BOLETO DE COMPRAVENTA 175
con el arto 2513, que establece: Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa . . . ", para conformar la trico-
toma: derecho a la posesin", posesin", derecho de po-
seer".
13. EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA PRESCRIPCIN
DE LA ACCIN PERSONAL POR ESCRITURACIN. - Tal como lo
expresa nuestro codificador en la nota al arto 4023: todas las
[acciones] que no sean acciones reales, o ms bien, toda
prescripcin liberatoria, se cumple a los diez aos", es de-
cir que toda clase de acciones personales para las cuales
no haya en el Cdigo Civil o en otras leyes una disposicin
especial, prescriben a los diez aos, por ejemplo: la accin
por cumplimiento de un contrato, la accin por escrituJ;a-
cin, la de indemnizacin de daos y perjuicios por falta de
cumplimiento de un contrato, etctera.
. De acuerdo con lo establecido en el arto 4023
99
, en
concordancia con el arto 3956, Cd. Civil, la accin perso-
nal emergente del boleto de compraventa prescribe a los
diez aos, y comienza a correr desde la fecha en que el
ttulo de la obligacin se hace exigible, porque recin en
esa oportunidad nace la accin para pedir el cumplimiento
o puede imputarse negligencia al acreedor en reclamarlo,
siempre que no se hubiera sealado plazo para el cumpli-
miento de la misma, conforme lo prescripto por el arto 3957,
LL, 143-1147 Gatti, Edmundo, Un nuevo tralado de derecho cilJil? "Revista
Notarial", Separata, La Plata, n
Q
816, p. 11.
99 Vlez, al pie dt>1 arto 4023 cita a la Novsima Recopilacin, Lih. 11,
Tt. 8, ley 5", que expresa: "Prescripcin del derecho de executar por obliga-
cin personal, de la accin personal y exec:uloria de ella, y de la mixta, per-
sonal y real" y mencicnando a la ley 63 de Toro aade: "El derecho ue exe-
cutar por obligacin personal se prescribe por diez aos, y la accin perso-
nal, y la cxecutoria dada sobre ella se prescribe por veinte aos, y no mellos;
pero donde en la obligacin hay h ipoteca, o donde la obligacin es mixta,
personal y real, la deuela se prescrihe por treinta aos y no menos; lo cual
se guarde sill embargo ele la ley del Bey don Alfonso, nuestro progenitor,
'lile pliSO Ijue la acci<'Jll perwllal se prescrihiese por diez lios".
176
EMMA ADELJ\lDA nocco
Cd. Civil. En el Anteproyecto de Bibiloni 100 se propicia
la sustitucin de los arts. 3950, 3952, 3953, 3954, 3955,
3956 Y 3957, Cd. Civil por otro que reza: "La prescripcin
empieza a correr desde el momento en que nace el d.erecho
de exigir. Si ste tiene por objeto una omisin, la prescrip-
cin empieza desde que se ha efectuado un acto contra-
rio", criterio receptado por el Proyecto de Reformas del Cd.
de 1936 (art. 306), que expresa: "La prescripcin de-
bera computarse desde que el derecho se tomare exigible,
y para las omisiones desde que el obligado realiz el acto".
No obstante, hay que tener presente que: 1) Cuando
se ha hecho tradicin posesoria del inmueble por actos ma-
"del que entrega la cosa con asentimiento del que
la recIbe; o por actos materiales del que la recibe, con asen-
timiento del que la entrega", conforme lo establecido por
el art. 2379 en concordancia con el 2377, Cd. Civil, y
a forliori debe admitirse una tercera forma, como lo hace
Freitas en los arts. 3762, 3815 a 3818 del Esbo90 101, es decir
por actos materiales de ambas partes 102, se interrumpe la
prescripcin de la accin por escrituracin.
100 Anteproyecto, VII, arto 30, p. 20.
101 "Art. 3815: La tradicin de inmuebles puede ser hecha por cual-
quiera de las formas de tradicin designadas en el art. 3762".
"Art. 3816: La tradicin de inmuebles se juzgar hecha por actos ma-
teriales de ambas partes (art. 3762, nO 1 ), entregando el tradente y recibiendo
el adquirente, las ll aves de la casa directamente".
"Art. 3817: "Sio se juzgar hecha por acto material del tradelJte con
permiso o asentimiento del adrJuirente (art. 3762, nO 2) :
11) Poni endo el tradente las llaves de la casa en la residencia del ad-
<juirente.
2) Pcnindolas en otro lugar por orden del adquirente".
"Art .. 3818: Slo se juzgar hecha por acto material del adquirente con
pC'rmiso o asentimiento del tradente (mt. 3762, nI) 3):
. l''>Y Declarando el tradente que el adtui rente puede tomar posesin del
Inmuehl e, y t>rnpezando el adquirente o su representante a ejercer en el mismo
actos posesorios.
2(1) Ejerciendo el adcJuirenle o su representante, actos posesorios en el
illmueble (n presencia del tradente y sin oposici(n de ste".
102 V('r Calti, Teura, p. 33().
BOLETO DE COMPHAVENTA 177
En efecto, la posesin pacfica del adquirente por bo-
leto de compraventa, que ha satisfecho ntegramente el
precio de la compra, importa el reconocimiento tcito, por
parte del vendedor, de su obligacin de escriturar e inte-
rrumpe el curso de la prescripcin de esta ltima 103 (arg.
art. 3989, Cd. Civil).
El hecho material de la ocupacin del inmueble
por parte del comprador que slo cuenta con un boleto de
compraventa, significa que ste es tenedor del bien a nom-
hre del titular del derecho real de dominio, pues solamente
ser poseedor cuando se le haya hecho la tradicin del
inmueble por actos materiales de conformidad con lo pres-
cripto por los arts. 2379 y 2377, Cd. Civil.
Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido
que la tenencia no es hecho indicativo de la voluntad con-
creta de escriturar, . y no interrumpe la prescripcin de la
accin por escrituracin, mxime si no se ha acreditado
el precio de compra 104.
C) Cumplimiento del boleto
14. PRINCIPIO DE EJECUCIN DEL CONTRATO DE COM-
PRAVENTA INMOBILIARIA. - Acerca de lo que debe enten-
derse por principio de ejecucin de los contratos, no pue-
den establecerse por anticipado reglas generales que per-
mitan distinguir o clasificar con relativa claridad y facilidad
la diversidad de supuestos concretos que cada caso presen-
te; en consecuencia, es una cuestin eminentemente de he-
103 CNCiv, Sala C, 26/3/63, LL, 110-647. En igual sentido se pronunci
la Ceom C'lp, 10/ 6/44, en la causa "Searpino, Jos c/Tarsitano, Jos s/ quie-
hm" LL 3.5-253 al establcc('r que "la posesin pacfica por el adquirente
de 1:1 co:a vcndi(a importa por parte d!'1 vendedor un reconocimiento de su
obligacibll do escriturar, Cjue interrumpc el curso de la prescripcin de la
misma, mxill1c si no reclam6 el prpcio que se le adeudaba".
J()4 CNCiv, Sala C, 2G/3/3, [,L, 1 LO-647.
178 EMMA ADELAIDA ROCCO
cho determinar cundo existe principio de ejecucin de un
contrato que debe resolverse segn las modalidades propias
de cada caso 105, segn particulares y especiales situacio-
nes 106, susceptibles de tantas posibilidades como variadas
e imprevisibles circunstancias pueden darse en la vida de
los negocios jurdicos 107.
Es por ello, que no ha podido lograrse una doctrina
que precise la esencia de los actos de "ejecucin contrac-
tual", referidos especialmente a la compraventa (proceso
jurdico que va desde la firma del "boleto" hasta la escri-
turacin, que perfecciona el negocio) 108, pero en lo que
ha habido coincidencia es en la interpretacin restrictiva
de los actos de las partes que pueden interpretarse como
principio de ejecucin del contrato, es decir que deben ser
actos de los que inequvocamente se desprenda la volun-
tad de ambas partes o de una de ellas, de cumplir lo con-
venido, solventando las obligaciones que aqullas ponen a
su cargo o realizando los actos preparatorios necesarios a
ese efecto. En otras palabras, el acto que se examine ha
de ser inequvoco, bastando que se dude sobre su alcance
o que pueda ser relacionado con otra finalidad para que
deba concluirse que el contrato no ha tenido todava cum-
plimiento 109.
A travs de sucesivos fallos la jurisprudencia ha sea-
lado qu actos constituyen principios de ejecucin del con-
trato de compraventa inmobiliaria, haciendo hincapi que
para tal fin los mismos deban ser otorgados con posterio-
105 CNCiv, Saja B, 7/3/61, LL, 102-212.
106 CNCiv, Sala E, 2/8/60, LL, 101-82.
107 CNCiv, Sala E, 17/7/61, ED, 1-388 y 547, fallos 171 y 269.
108 Ver CNCiv, Saja B, 7/3/61, LL, 102-212.
109 CNCiv, Saja A, 30/12/60, ED, 1-191, fallo 84; d., d., 18/2/60,
LL, d., d., 7/
'
1/60, lA, 1960-1V- 168, y LL, 100-.'32.
BOLETO DE COMPRAVENTA 179
ridad a la suscripcin del boleto de compraventa y no simul-
tneamente. As, se ha establecido que:
1) La entrega de la posesin del inmueble constituye
principio de ejecucin del contrato, siempre y cuando ha-
ya sido efectuada con ulterioridad a la celebracin del con-
trato de compraventa, y no simultneamente en el acto. de la
concertacin del mismo, pues no puede entenderse que tal
entrega importe un avance respecto de las estipulaciones
concertadas en ese momento. Porque si al propio tiempo se
conviene el pago de una sea con la posibilidad ulterior para
cualquiera de las partes de rescindir la operacin, arrepin-
tindose de ella mediante la prdida de la sea o su res-
titucin con otro tanto, y se hada entrega de la posesin
del inmueble por el vendedor en favor del comprador, es
claro que tal entrega no puede ser entendida como una
renuncia a la facultad de arrepentirse que simultneamente
se haban reservado cada uno de los contratantes al estipu-
lar la sea 110.
2) La tradicin del inmueble vendido efectuada por
el apoderado del vendedor y la inaccin de este ltimo
ante actos posesorios manifiestos, realizados por el com-
prador, importa ratificacin, esto es que la gestin del
mandatario ha sido aprohada tcitamente por el man-
dante 111.
3) La entrega de las llaves hecha por el vendedor al
adquirente importa la tradicin posesoria del inmueble
vendido 112.
4) La suma entregada como "sea y a cuenta de pre-
cio" no importa principio de ejecucin del contrato sino
cuando as se conviene expresamente 113. Si las clusulas
526.
110 CNCiv, Saja A, 30/12/60, ED, 1-191, fallo 84.
111 CNCiv, Saja B, 17/ 3/ 53, LL, 70-96.
112 CNCiv, S.da B, 12/6/58, LL, 91-318; d., Saja E, 26/6/ 58, LL, 91-
113 SCJ3sAs, 18/3/52, LL, 66-237.
180 EMMA ADELl\.lDA Roeco
del documento firmado con posterioridad a la fecha del
boleto de compraventa indican en forma clara y expresa
que la suma dada por el comprador lo fue "a cuenta de pre-
cio", el vendedor no puede ejercer la facultad de arrepen-
tirse 114.
5) La entrega del ttulo de propiedad al escribano por
el vendedor que lo ha designado y las diligencias prepara-
torias efectuadas por aqul 115.
6) Existe principio de ejecucin de la compraventa
cuando la tenencia del inmueble que ejerce el comprador
a ttulo de inquilino se transforma en posesin por acuerdo
de partes. Es la h:adicin brevi manu, admitida por el arto
2387, parte F\ Cd. Civil, el tribunal dej aclarado que
tambin concurran al principio de ejecucin el pago de
parte del precio y los gastos de manutencin 116.
En suma, es el juez quien debe determinar cundo
existe principio de ejecucin de los contratos y llegar al
convencimiento que quien ejecut el acto cuestionado lo
ha realizado con espritu contractual consumativo, pudin-
dose inferir tal propsito -que hasta puede ser deliberado-
de la misma objetividad y sentido del acto, de las circuns-
tancias que lo conforman y de los antecedentes convencio-
nales originarios 117.
15. OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA POR
EL JUEZ. - Antes de la reforma efectuada a nuestro Cdigo
ritual en el arto 512 a travs de numerosos fallos, la juris-
prudencia de nuestros tribunales consider unnimemente
a la obligacin de escriturar como una obligacin de hacer,
y por ello, nada impide que el acreedor obtenga su cum-
114 SCBsAs, 17/11/53, lA, 1954-1-318.
liS Ver CZ'1 Civ Com L'l Plata, Sala TI, 27/2/53, lA, 1953-IIT-69 Y
LL, 70-]75; d., 4/12/51, lA, 1952-TI-273.
11 6 CNCiv, E, 8/5/59 y D7-453.
117 Vur e ll eslu seJltido CNCiv, Sala B, 7/3/61, LL, 102-212.
BOLETO DE OOMPRA VENTA 181
plimiento mediante la actuacin de un tercero -el juez-
por cuenta del deudor 118.
La Cmara Nacional Civil en pleno, el 3 de octubre
de 1951, en la causa "Cazes de Francino, Amalia cl Rodr-
guez Conde, Manuel", estableci que "en el supuesto que
en el juicio ordinario por escrituracin de compraventa vo-
luntaria de un bien inmueble, proceda la condena a escri-
turar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obli-
gado" 119.
El dodor Podetti sostuvo, en su voto, (lue cont con la
adhesin de la mayora (Baldrich, Funes, Buzo, Antonio
Alsina, Arauz Castex y Agustn Alsina), que una vez con-
sentida o ejecutada la sentencia que condena a escriturar,
no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata
simplemente de la forma y modo de hacer efectiva la sen-
tencia.
118 CNCiv, SaJa A, 28/9/60, LL, 101-685; d., SaJa A, 30/12/GO, ED,
1-191, fallo 84; d., SaJa E, 20/4/61, LL, 103-38; d. , Sala E, 1/9/60, LL,
100-773, 5830-S; d., SaJa F, 26/12/61, ED, 3-480, fal!o 1361; d., Sala A,
1G/9/58, lA, 1959-1-396, LL, 94-321.
119 CNCiv, en pleno, 3/10/51, in re: "Cazes de Francino, Amalia e/Ro-
drguez Conde, Manuel", lA, 1951-1V-155, ED, 2-405, LL, 64-538. El doc-
tor Funes, expres: "No hay ('n este Ccligo, implcito, el delHlminado pacto
de cOlltrahelldo, con potestad de arr epentimiento al compr,lr y vender inmue-
bles por actos privados, pues quien demanda la escritura, demanda la com-
praventa y al pedir la ejecuci{n del contrato -que lo es por el slo mrito
del consentimiento- pide la prestacin debida, que coactivan' cnte, si media
resistencia del deudcr, ha de cumplirse por ministerio de la autoridad judicial
(art. 505, inc. l", Cd. Civil); ya (lue uadie duda, ni los distinguidos colegas
que opinan en favor de la tesis contraria a cste criterio, que la escritura p-
blica la puede extender el juez. Slo si el cumplimiento de las presLlciones
propias de la veuta ordenada por la seutellca no fuere posible, proceder la
condena por daos e intereses; qne siempre se" SIlhsidi aria p:u a el acreedor,
no optativa para el dendor (arts. 505, 625, 020, 629 Y nota, 6.'30, 631, 1185
y 1187, Cd. Ci vil) .
"Es esh una eondll si,'!1l CJ"e (' lllalU de la l'l'Ol lonl .. l del Cdigo, ell yes
artculos son la ley comn; pi que ha de in:('rprdarsc, antes que nada, por
el texto en particular o por la correlacin de los nJismos, segn la adecuada
construcein jurdica q\le del sistema res\llle (art. 16, Cd. Civil). Se des-
prende de preceptos legales sobre el valor de la vol\lntad como fuente del de-
recho, de la teora dc la forma de I\ IS actos jurdicos y contratos, de los efectos
tle los aelos jurdiCOS y eontra los, asi COlllO del dercdw procesal sobre el
182 EMMA ADELAIDA ROCCO
Observa que, si admitiramos que el acto volitivo del
vencido fuera factor indispensable para el cumplimiento
de la sentencia que condena a escriturar, crearamos un
nuevo caso de arrepentimiento que el Cdigo Civil no pre-
v; privaramos a la sentencia de su eficacia de cosa juzga-
da material y formal y restaramos prestigio a la autoridad
de los jueces, supeditada as al arbitrio del vencido.
La disposicin del art. 1187 no establece una alterna-
tiva a favor del acreedor. En lo que respecta a las obliga-
ciones de hacer, el art. 505 del Cd. Civil seilala el orden
lgico, y en gradacin de posibilidades, estableciendo que
recin en ltima instancia, "como ltimo" recurso, segn
dice el codificador en la nota al artculo citado, podr re-
currirse a la resolucin en daos y perjuicios, lo cual, igual-
mente se desprende del anlisis de los arts. 625, 626, 629,
630 Y 631, Cd. Civil. En consecuencia, en caso de conde-
na a escriturar incumplida, y pedida por el acreedor la es-
crituracin por el juez, ste debe firmar la escritura, salvo
que hubiere imposibilidad material para ello.
16. DOCTRINA. - En doctrina hubo pronunciamien-
tos a favor del otorgamiento de la escritura pblica por el
alcance del imperio judicial para la ejecucin de las prestaciones debidas por
los contratos: que la infraccin o incumplimiento dan accin para obtener,
si no meoi are coaccin personal o fuera la deuda perscnaIsima, la satisfac-
cic'm pl ena del compromiso, cuyo cumplimiento es parte del matenimiento del
orden jurdi co. No es viable, a mi juicio, sostener que los arts. 1185 y 1187,
OJo. Civil, dentro del derecho positivo argentino, no tengan la interpretacin
que surge de sus textos y oe otras e1.isposiciones concoroantes oe inmediata
y necesaria aplicacin, l" s la que proviene oe aejos e inducidos precedentes
romanos -caducos para nuestra ley- que hacen a la tcnica de la forma, de
slIyo conti ngente, (lil e en el transc\ll'so del ti empo -opinin de los glosaoo-
res- telldran una ollal interpretacin". Ver tambin Salas, Cdigo Civil
u7w/c/Clu, 1, p. 694.
BOLETO DE COMPRAVENTA 183
juez. As, Llerena 120, Colmo 121, Toms Jofr 122, en forma
parcial Salvat 123, Bibiloni 124 y Llambas 125.
Llerena sostena que si el demandado se resiste a
cumplir la obligacin de hacer, el demandante puede pe-
dir que el juez firme la escritura y despus pedir la entrega
manu m:ilitari 126.
Este artculo -1187--, lejos de estar en contradiccin,
confirma la regla de los arts. 505 y 629, estableciendo lo
que all se ha dicho, que puede pedirse la indemnizacin
de daos y perjuicios, en caso de inejecucin, pero no que
esto sea lo nico a que tiene derecho el acreedor 127.
El art. 1142, Cd. francs contiene el mismo principio
general sentado en el art. 1187 de nuestro Cdigo v sus
concordantes; es decir, que las obligaciones de hacer' o no
hacer se convierten en obligaciones de pagar daos y per-
juicios en caso de no ser ejecutadas.
Ya en el derecho romano, Vinnins fue el primero en
establecer 128 que era necesario considerar como ejecuta-
bles manll milital' , todas las obligaciones, aun las obligacio-
nes de hacer que tuvieran por ohjeto la prestacin de una
cosa, a cualquier ttulo que fuera; con e\C'epcin de las
obligaciones intuitll persona e, es la idea qlle sigue nuestro
Cdigo en el art. 629, que va hasta la ejecucin forzada,
120 LIerena, Baldumero, CUncordll/lf:ias y del Cdigo Civil
argentino, e e\. , Bs. As., Peuser, lDOO, 111, p. 10.5 a 109.
121 Cclmo, Obligf/ciulles en gC7I era/ . pd., !le.> .52 y 360. CCiv 1" C1p,
15/9/22, lA, 9-391, in re: "Fessia e/ Del Vall e", y en p. 3D2, nota 2, causa
"Byrne c/Posse".
122 Jofr, Toms, nota a fallo ele la CCiv 2" Cap, 7/3/ :21, causa "Aslan
c/ Bastcrreix y Ca.", lA, 6-205 y siguientes.
123 Salvat, R., Tratadu, FI/e/lte de las Obligllcio//es, Co//trato;', ed.,
acto con textos de doctrina, legislacin y jurisprucl encia pur A. Acma Anzo-
rena, Bs. As., Tea, l U54, vol. 1, nOS. 151 a 153, p. 131 )' 132.
124 Bibiloni, f\nteproyec;to, Obligllcio/l es, )[, J. 410 Y sigui entes.
125 L1alllh :ls, Anl enuyectu de Ccligu Civil. de 1D5-1, alt. 1019.
126 L1 erella, Concorc!a/l ciWi y comentarius clel Ccligo Civil argenti/lo, IV,
p. 271 y. siguientes.
127 IlJd"lI1.
12M CUIlf. 13alldr) -Lacalltillcric, Obligaciones, 1, n'' '132.
184 EMMA ADELA IDA ROCCO
es decir, contra la voluntad del deudor siempre que no se
transgreda la mxima nemo proecise cogi potest ad fac-
tum (a no ser que fuera necesario violencia contra la per-
sona del deudor) 129.
En la nota al art. , 629, Vlez transcribe a Marcad, que
expresa que el art. 1142 del Cdigo francs no debe tomarse
al pie de la letra (lo mismo puede decirse de la obligacin de
hacer de nuestro 1187 y sus concordantes), cuando declara
que la obligacin de hacer o de no hacer se resuelve en caso
de inejecucin en la satisfaccin de dalos e intereses. Esto
no sucede sino en dos casos : cuando la ejecucin forzada
no podra resultar sino de la violencia dirigida a la persona
del deudor; y segundo, cuando el acreedor, pudiendo obte-
ner la ejecucin directa por l,a fuerza, se contenta con la
satisfaccin de los daos e intereses. Por consiguiente, en
el caso de las obligaciones de hacer, que habla el art. 1187,
se puede hacer la escritura pblica por la fuerza, sin nece-
sidad de violencia personal contra el deudor; para esto
basta que el juez ordene la escrituracin, y si el deudor
se rehsa a firmar, firma el juez, despus viene la entrega
maHll militari, porque esto, al decir de Pothier, Hon est
merum factum, sed nuzgis ad dationem accedit 130.
En principio, slo en el caso en que sea necesaria una
violencia personal contra el deudor para hacerle cumplir
con su deber, est obligado el acreedor a conformarse con
los daos y peijuicios. Por eso el arto 658 establece que,
aun cuando se haya creado una obligacin con clusula
penal, que hace las veces de indemnizacin de daos y
perjuicios ( art: 655 ), el deudor no puede eximirse de cum-
plir la obligacin ofreciendo pagar la pena; otro tanto esta-
blece el art. 6.31 y slo encontramos la excepcin expresa
del arto 1202 131. .
129 Ver L1erclla, C01l cordancias Ij comcn /arios del Cnri . Civil , lIJ , p. 105.
130 Ibdem.
131 Cfr. I .Ierena, Ij C/lmClltarios, I1 , p. 4-10.
BOLETO DE 185
\
La indemnizacin de daos viene, pues, slo en ltimo
caso, como ltimo recurso para que el acreedor no sufra
los perjuicios consiguientes al dolo o a la negligencia de su
deudor 132.
Al de Llerena, "as como los jueces tienen todo
el poder pblico necesario para hacer cumplir las leyes que
dictan los poderes legislativos, as deben tenerla tambin
para hacer que las partes cumplan sus contratos que son
ley que ellos mismos se dictan, y que estn obligados a so-
meterse como a la ley misma, segn la expresin del arto
1197" 133
Desde el derecho romano el pago de los daos y per-
juicios es considerado como una necesidad de la cual slo
se debe hacer uso cuando sea imposible materialmente ha-
cer ejecutar la obligacin por la fuerza 134.
Pothier, al respecto, afirma: "en cuanto a los que a
la ejecucin forz:ma oponen la mxima nemo proecise cog
potest ad factum (a no ser que sea necesario violencia con-
tra la persona del deudor), y que las obligaciones que con-
sisten en hacer alguna cosa se resuelven in id quod interest
actori, respondo que esta mxima no tiene aplicacin sino
cuando el hecho objeto de la ob1igacin es puramente de
la persona del deudor, un hecho personal merum factum;
tal sera el caso en que una persona se obliga a copiar sus
manuscritos o a hacerme un cuadro (tal es el ejemplo de
nuestro arto 626, Cd. Civil); es evidente que en estos
casos yo no le puedo hacer copiar ni pintar a la fuerza, si
l no quiere y su obligacin, si no la quiere cumplir, ten-
dr necesariamente que satisfacerse con los dafos y perjui-
cios. Pero no es lo mismo que esto el hecho de la tradicin;
J32 Ibdem.
133 I bdclll .
134 Cfr. 1.!erelJ :! , (.'c )//(' urdollcills Ij cc)/ncII/arios, lll, p. 105.
186 EMMA ADELA IDA ROCCO
este hecho non est merum factwn, sed magis ad dationem
accedit" 135.
Baudry-Lacantinerie sostiene que: "El principio es que
el acreedor puede pedir la ejecucin en natura, sea la obli-
gacin de hacer o de dar, pero por excepcin se encuentra
imposibilitado de ejercer violencia sobre la persona del deu-
dor cuando rehsa cumplir con su deber; tal es el alcance
del arto 1142, Cd. francs; no tiene ni mayor ni menor
alcance" 136.
La ejecucin forzada a que se refiere el arto 629, no es
slo la del arto 630, sino la ejecucin indirecta, que sin ne-
cesidad del concurso de la voluntad del deudor, se puede
cumplir, como es la de extender una escritura pblica de
venta, y la entrega de la cosa despus de la escrituracin
manu militari. Pues permitir la indemnizacin cuando se
puede cumplir lo pactado, es autorizar al deudor para exo-
nerarse indirectamente del cumplimiento de la obligacin
por medio del pago de daos y perjuicios, lo que es con-
trario a lo preceptuado por el arto 631
137

Por otra parte, la fuente de los arts. 1185 y 1187 de
nuestro Cdigo Civil son los arts. 1930 y 1931 del Proyecto
de Cdigo para Brasil de Freitas, que establecen respecti-
vamente: "Los contratos que debiendo ser hechos por escri-
tura pblica, lo fueren por inshumento privado firmado, o
que fueren hechos por instrumento privado firmado en que
las partes se obliguen expresamente a reducirlos a escri-
tura pblica, no quedarn concluidos como tales, mientras la
escritura pblica no fuere firmada, pero quedarn conclui-
dos como contratos en que las partes se han obligado a
otorgar escritura pblica, si los instrumentos privados hubie-
ren sido judicialmente reconocidos o comprobados". La
obligacin originada por esos contratos, hechos en la forma
IJ5 Cfr. L1ercna, y come/l tarios, 111 , p. 105 y siguientes.
136 l bd('m.
1.J7 Ib delll.
/
BOLETO DE COMPRAVENTA 187
de instrumento privado, ser juzgada como obligacin de
hacer, y la parte remisa slo podr ser demandada por la
otra a efecto de que otorgue y firme escritura pblica, bajo
apercibimiento de resolverse la obligacin en prdidas e
intereses (art. 951, inc. 3<,))". Cabe sealar, que este lti-
mo artculo, al cual Freitas remite, se refiere a los efectos
accidentales de las obligaciones de hacer, y en su inc. 3
9
,
dice lo siguiente: "Si el deudor no quisiere ejecutarlo, siendo
l solo quien puede hacerlo, el acreedor slo tendr derecho
para pedir la ejecucin del hecho, bajo apercibimiento de
decretarse disuelta la obligacin en las prdidas e inte-
"
reses.
Esta remisin que Freitas hace al arto 951, inc. 3
9
, pa-
tentiza que el pago de los daos y perjuicios debe ser en-
tendido de conformidad con lo expuesto en ese mismo in-
ciso, esto es, que ellos proceden subsidiariamente cuando
se trate de un hecho que el deudor personalmente, y no otro
por l, puede realizar.
Sin hesitacin, la obligacin de suscribir una escritura
pblica nunca es una obligacin intuitu perso1Ule; todo 10
que debe hacer el obligado consiste en dar su consenti-
miento y la firma quedando sustituidos, en la emergencia de
una negativa, por la sentencia condenatoria, el primero, y
por la del juez, la segunda 138.
Toms Jofr afirma que "en la legislacin nacional exis-
ten numerosas disposiciones que permiten constreir a los
deudores al cumplimiento personal de las obligaciones con-
tradas (arts. 906, inc. 2
9
, 990 Y 922, Cd. de Comercio) y los
diversos preceptos del Cdigo Civil hay que correlacionarlos
armnicamente no slo entre ellos, de conformidad con
su ndole y sus fines integrales, sino tambin con otro cuer-
138 Vn {' 11 este sentido la posicin del doctor Alfredo Colmo, en autos
"F;ssia ;JO;1 Va ll e", CCiv P Cap, 15/9/2.2, lA, 9-391, y " Byrne c/ Posse",
111, 8-392, Il ota 2.
188 EMMA ADELAlDA ROCCO
po de leyes" 139. Seala asimismo que esta cuestin no es
extraa al derecho procesal, cuyas frmulas son tan aplica-
bles como las de fondo, ya que al respecto el art. 554, Cd.
de Proc. de la Capital Federal -anterior a la Reforma-,
indicaba : "En caso que la sentencia contuviese condena
de hacer alguna cosa, si el condenado no cumpliese con lo
que se le ordene para la ejecucin de la sentencia dentro
del plazo que el juez le seale, se har a su costa, o se le
ohligar a resarcir los daos y peliuicios provenientes de la
inejecucin a eleccin del acreedor". Esto se justifica tanto
ms cuanto que ese Cdigo se inspir, en gran parte, en
la ley espaola de 1855, y esta ley autoriza, en las obliga-
ciones de hacer y no hacer, a emplear los medios indispen-
sables para obtener su realizacin, salvo que la obligacin
sea personalsima. Por consiguiente, si todo contrato es
ley para las partes (art. 1197, Cd. Civil), si el juez debe
fallar siempre segn la ley, si el vendedor se comprometi
a entregar la cosa, a ello debe ser condenado y no a satisfa-
cer daos y perjuicios que nicamente se impondrn como
ltimo recurso 140.
Raymundo Salvat, en forma parcial admita la firma
de la escritura por el juez cuando se dahan cualquiera ele
estas dos circunstancias:
'(1
9
) caso que al otorgarse el boleto privado de com-
praventa de un inmueble el precio haya sido ntegramente
pagado. No es posible desconocer que cuando el compra-
dor ha entregado la totalidad del precio, no sera justo ~ de-
iarIo lihrado a una sancin de daos y perjuicios que, en
Ja mayora de Jos casos, podra conducir a la hurla de sus
derechos: la sancin del art. 1187 debe en estos casos dejar
de fllncionar, para dar Jugar a la aplicacin de los princi-
pios generales sohre las ohligaciones de hacer.
139 Jofr , nota a fallo de la CCiv 2 ~ Cap, 7/3/21, in re: "Aslan e/Bas-
t 'frcix y C a.", lA, 6-205.
140 I bdem.
nOLETO DE OOMPHAVENTA 189
2
9
) caso de venta por liquidacin de condominio o
herencia, otorgada por todos los condminos o coherederos
en forma legal. Sostiene que, si despus uno o alguno
de los condminos o coherederos se niegan a escriturar,
parece ms justo que la escritura se otorgue judicialmente,
porque ello conduce al cumplimiento del contrato, recla-
mado por el comprador y aceptado por una parte de los
propios condminos o coherederos: la sancin por falta
de cumplimiento no es en esta situacin la del arto 1187,
sino que el caso est regido por los arts. 2689 y 3462 Y por
los principios generales aplicables l las obligaciones de
hacer" 141.
En contra de esta postura se pronuncia Machado, al
sostener que "la obligacin de escriturar no es en realidad
una obligacin de hacer en el sentido legal, desde que no
es un servicio el que debe prestarse (art. 625). Si fuera
obligacin de hacer, el juez podra ordenar la escrituracin,
si con ello se conformara la otra parte, y sin embargo, no
puede llevarse a cabo. En el sentido legal, lo que ambas
partes se obligaron es a hacer la escritura pblica; si no se
hiciere, se pagarn los daos y perjuicios porque el contra-
to no se lleva a efecto, reglndose segn lo dispuesto en esta
materia" 142.
17. ANTEPROYECTO DE BIBILONI. - En el Antepro-
yecto de Reforma al Cdigo Civil, Bibiloni en el art, 38
propuso una nueva redaccin para el art. 1187, Cd. Civil,
que dice: "En caso del artculo anterior [se refiere al art.
1185 de nuestro Cdigo Civil vigente que Bibiloni repro-
duce con algunas modificaciones, bajo el art. 37 de su
141 Cfr. Salvat, Contratos, 1, n (l 15:3, p . 132.
142 Cfr. l\bchado, Jos OlegariO, Exposicin y comentario del Cdigo
Civil argcntino, Bs. As., Lajollal1c, 189n, lIT, p. 251 y 498. Comparte el mis-
ITlO criterio, Lafaille, Hctor, Curso de contra/os, 1927, 1, nOS. 296 a 298,
p. 186.
190 flfMA ADELAIDA Rocca
Anteproyecto], la parte que resistiese cumplir la obligacin
podr ser demandada por la otra para que otorgue la escri-
tura pblica. Si el condenado no ejecutara lo ordenado, el
acreedor puede exigir la ejecucin forzada, y el juez otor-
gar la escritura, siguindose el procedimiento establecido
para el apremio en el juicio ejecutivo, y en el cumplimiento
de las sentencias" 143.
El eminente jurisconsulto puso de manifiesto en los
fundamentos que dieron origen a la modificacin del ar-
tculo 1187, que: "La redaccin actual del art. 1187 ha dado
a una interpretacin que la propuesta trata de impe-
dn. Se ha considerado que su letra estableca una obli-
gacin alternativa a favor del condenado a otorgar escritura
pblica, dejando a su eleccin cumplir la sentencia, o abo-
nar daos e intereses.
No es sa la regla general de las obligaciones de hacer:
art. 629. Son obligaciones jurdicas como las otras, y
deben cumplirse por ejecucin de la prestacin. Es sa
la regla legal. No hay otra excepcin que la resultante de
ser el hecho necesariamente prestado por el deudor. Pero
la obligacin de otorgar una escritura no tiene ese carcter.
Todos los das otorgan los jueces las escrituras necesarias
para la transmisin de los inmuebles que han sido objeto de
las ejecuciones forzadas, sea en juicio ejecutivo, sea en con-
curso civil o comercial. Esto demuestra definitivamente
que estamos en el caso de los arts. 629 y 630. El hecho
puede ser cumplido sin emplear violencia en el deudor.
Estas son las disposiciones del Cdigo para las obli-
gaciones de hacer.
Cules podran ser los motivos que estableceran una
excepcin en nuestro caso? No los vemos, y los procedi-
mientos judiciales ya citados demuestran que no los hay.
143 Bi biloni, Anteproyecto de reforma ai Cdigo Ci vil argentino Bs As
HJ29, t , JI , Obligaciones, p. 1-10 y siglli entes. ' . "
BOLETO DE COMPRAVENTA 191
Agrguese que el mismo arto 1187 lo deja comprender.
Dispone que en caso de negarse el deudor a otorgar la es-
critura, podr ser demandado para que lo efecte, so pena
de resolverse la obligacin en daos e intereses. Si no hu-
biera otra consecuencia posible que la ltima solucin,
sera incomprensible. A qu viene entonces la demanda?
Ya se sabe que hay negativa a otorgar el instrumento. Se-
ra la nica accin posible la de si slo sta
procede en caso de negativa y toda la demanda se funda en
que esa negativa se ha producido.
No hay accin sin ella. La ley deber decir, enton-
ces, que en tal caso la parte slo puede demandar daos e
intereses. Entretanto, lo que dispone es que puede de-
mandarse el otorgamiento de la escritura. Si quedan dudas,
por qu no resolverlas por aplicacin de la disposicin
expresa de la ley? El art. 629 queda violado en otra hip-
tesis.
Hay que pedir la ejecucin forzada y no la indemniza-
cin cuando el hecho no se ha cumplido. Slo cuando ha
de emplearse la violencia es que se sustituye la accin por
la de daos. 'En el ltimo caso', dice. No en el primero.
Nuestro artculo habla de procedimiento de apremio
en el juicio ejecutivo. En los compromisos de venta se
establece frecuentemente que se abonar el precio, en todo
o parte, en el acto de firmar la escritura, que los ttulos
sern perfectos, sin gravamen, etctera. A todo eso provee .
el procedimiento indicado. Se depositar el precio a la
orden del juez, se examinarn los ttulos, se levantarn
los gravmenes por impuestos, etctera. Y si por resultar
obstculos insuperables no puede otorgarse la escritura,
entonces quedar expedita la accin de indemnizacin por
incumplimiento de la obligacin.
Lo grave de la solucin que se objeta, y se procura
sustituir, es que no permite la extincin y modificacin
contractual de los derechos reales, so pena de inconsecuen-
192 EMMA ADELAIDA nocco
cia. Los daos e intereses no sustituyen la falta de cum-
plimiento. Los gravmenes, servidumbres, y derechos de
uso y goce, o habitacin, continan.
Los daos se suceden y nada ms. Tal vez nunca se
indemnizarn. Ser verdad que las sentencias no se po-
drn ejecutar, de modo que se anoten en el Registro de in-
muebles, las modificaciones sobrevinientes en su condicin?
Por ltimo, las hipotecas y censos, que se extinguen por pa-
go, o redencin, deben ser objeto de cancelaciones por va
de escrituras cuya anotacin se verifica en el Registro. La
opcin del acreedor no puede ser obstculo para su levan-
tamiento. Se traducir, tambin, la resistencia en la im-
potencia judicial, para hacer respetar las sentencias? Slo
habr una accin de daos?
Un anotador ha observado que en tal caso no se trata
de contratos. Si se ha querido decir que por eso pueden ser
cumplidas forzadamente las sentencias, mientras que en
los contratos no procede, queda, por lo mismo, demostrado
lo errneo de la teora que se supone ser la del Cdigo.
Para proveer a estos casos, es que el artculo habla
de procedimientos de apremio en el cumplimiento de las
sentencias" 144.
18. PROYECTO DE 1936. - Anloga solucin adopta
el Proyecto de Reformas del Cdigo Civil a travs de l o ~
artculos 818 y 819 que prescriben respectivamente: "Los
contratos, que debiendo llenar el requisito de la escritura
pblica, fueren otorgados por instrumento privado o ver-
balmente, no quedarn concluidos como tales, mientras no
estuviere firmada aquella escritura. Valdrn, sin embargo,
como contratos en que las partes se hubieren obligado a
cumplir esa formalidad.
144 Ihdem. Vase tamh('n, Colmo, Obligaciulles en general, n'1 360,
p. 247.
BOLETO DE COMPRAVENTA 193
Estos actos, como aquellos en que los interesados se
comprometieren a escriturar, quedan sometidos a las re-
glas sobre las obligaciones de hacer.
El presente artculo no tendr efecto cuando las partes
hubieren convenido que el acto no valdr sin la escritura
pblica".
"En el caso del artculo anterior, la parte que rehusare
cumplir la obligacin podr ser demandada por la otra para
que otorgue la escritura pblica.
Si el comprador pidiere el embargo del inmueble,
materia del contrato, el juez lo decretar, previo depsito
del precio que corresponda pagar en el acto de la escri-
turacin.
Cuando la sentencia condenare a escriturar, y alguna
de las partes no hubiere concurrido al otorgamiento, el juez,
llenadas las condiciones del contrato, podr firmar el ins-
trumento por el litigante remiso" 145.
En el informe de la Comisin redactora se reconoce
que no hay motivos serios para decidir un procedimiento
diferente, salvo el supuesto que hubiere necesidad de em-
plear violencia contra la persona.
19. ANTEPROYECTO DE 1954. - El Anteproyecto de
Cdigo Civil de 1954 del doctor Llambas, al tratar "De la
forma de los contratos" en el Captulo lB, Ttulo XI, Sec-
cin Cuarta del Libro Cuarto, en el arto 1019 expresa: "Los
contratos que debiendo ser hechos en instrumento pblico o
privado para su validez, fuesen efectuados bajo otra forma,
no quedarn concluidos como tales, mientras no estuviera
otorgado el documento requerido; pero valdrn como con-
tratos en que las partes se hubieren obligado a llenar la
expresada formalidad, salvo que sta revistiera el carcter
de una condicin de la eficacia del acto.
145 Proyecto del Cdigo Civil de 1936, Bs. As., Revi sta del Notariado,
HJ j.
194 EMMA ADELAIDA ROCCO
Cuando la sentencia condenare a otorgar el instru-
mento si alguna de las partes no concurriere a la celebra-
cin del acto, el juez proceder, llenadas las condiciones
del contrato, a suscribir el documento respectivo por el liti-
gante remiso". Se ampla de esta forma la solucin prevista
en el Cdigo vigente y en los proyectos nacionales ante-
riores, al incluir en el precepto todos los contratos otorga-
dos bajo otra forma diversa de la escritura pblica reque-
rida 146.
20. CONCLUSIONES. - V lez Srsfield, al afirmar en
el arto 1187 que "La obligacin de que habla el arIJ. 1185,
ser juzgada como una obligacin de hacer", no hizo dis-
tingos de naturaleza alguna, en consecuencia, se aplican
las normas esenciales que rigen ese tipo de obligaciones,
arts. 625, 626, 629, 630 Y 631 del Cd. Civil.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que las prescrip-
ciones del Cdigo no se excluyen unas a otras, ni se contra-
dicen; se complementan, se enlazan y constituyen un todo
jurdico. Por ello, es que la parte final del arto 1187 debe
tomarse, no como un precepto ,general, sino como una nor-
ma secundaria que juega recin ante la imposibilidad de
aplicar las reglas generales que rigen a las obligaciones de
hacer.
Consideramos que el boleto de compraventa es una
obligacin de hacer escritura pblica, pero el quid de la
cuestin se centra en dilucidar si es una obligacin intuitu
personae o una obligacin que puede ser cumplida por un
tercero.
Adherimos a este ltimo criterio pues consideramos
que el acuerdo de voluntades ya est dado en virtud de lo
dispuesto por el art. 1197 en concordancia con los arts. 1185,
1187 Y 1324, inc. 2
9
, del Cd. Civil.
14<- Cfr. nota al ar to 1019 del Anteproyecto de Crdigo Civil de 1954, Uni-
v ' rsidad l\'acional de Tucll mn, 1968, p. 1137.
BOLETO DE COMPRAVENTA 195
y en la hiptesis que el comprador haya demandado
al vendedor y obtenido la sentencia que lo condena a escri-
tillar, estamos ante el caso de hacer efectivo el cumpli-
miento de la sentencia y nada obsta a que sea el juez, en
caso de negativa del vendedor, que otorgue la escritilla 147.
Entendemos que consumar la ejecucin del boleto de
compraventa otorgando la escritura pblica, es la nica
forma al no haber imposibilidad de hecho ni de derecho
de dar cumplimiento a la obligacin emergente del boleto
de compraventa, pues las obligaciones de hacer han de
cumplirse ante todo ajustndose al hecho estipulado, in-
cluso por un tercero y por ejecucin forzada -excepto que
fuera necesario violencia en la persona del deudor- slo
en caso que ello fuera imposible se convertir en obliga-
cin de dar (perjuicio o intereses), conforme surge del jue-
go de los arts: 625, 626, 628, 629, 630, 631, 1187 Y 505,
Cd. Civil.
En suma, el principio general consiste en la escritura-
cin y slo por excepcin corresponde declarar rescindido
el contrato e imponer los daos y perjuicios.
21. CDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL. - El C-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nacin recept los
criterios sustentados por la doctrina y jurisprudencia en el
art. 512 que prescribe: ceLa sentencia que condenare al otor-
gamiento de escritura pblica, contendr el apercibimiento
de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado,
el juez la suscribir po.r l y a su costa.
La escritura se otorgar ante el registro del escribano
que proponga el ejecutante, si aqul no estuviere designado
147 En igual sentido Bustamante Alsina, Derechos reales: La posesin.
Eficacia del boleto de compraGenta, ED, 25-838. Ver tambin Chiovenda,
Giuseppe, De la accin nacida del contrato preliminar, en "Ensayos de dere-
cho procesal civi l", tr. S. Sent s Melendo, Bs. As., Ejea, 1949, p. 214, 217
Y 218.
196 ENIMA ADELAlDA BOCeo
en el contrato. El juez ordenar las medidas complemen-
taras que correspondan".
El artculo consagra que "la sentencia que condenare
al otorgamiento de escritura pblica, contendr el aperci-
bimiento", cabe destacar que el hecho de que el autor haya
omitido pedir en su demanda que, en caso de que los con-
denados a escriturar no cumplan la sentencia lo haga el
juzgado directamente, no es obstculo para que se pueda
recurrir a ese procedimiento. La sentencia debe contener
el debido apercibimiento aunque el acreedor no lo haya
pedido en su demanda, pues la ejecucin del hecho por
un tercero, en este caso el juez, constituye una alternativa
implcitamente contenida en toda pretensin que persigue
el cumplimiento de una obligacin de hacer 148,
El arto 512 prosigue: "de que si el obligado no cum-
pliere dentro del plazo fijado" . .. la demanda por escritura-
cin del bien vendido, involucra la de fijacin del plazo para
otorgar escritura si, por imprevisin de las partes o las mo-
dalidades de la operacin, tal plazo no se estableci 149, es
decir que la demanda por escrituracin supone siempre la
fijacin de plazo para escriturar que, cuando no la contiene
el contrato, ser fijado prudencialmente por el juez 150.
Se ha establecido a travs de diversos fallos que el plazo
fijado judicialmente por la sentencia para que el condenado
proceda a otorgar la escritura pblica corre desde la noti-
ficacin del pronunciamiento de segunda instancia, o sea
148 CNCiv, Sala A, 19/8/52, lA, 1953-1-21, LL, 67-718; d., 28/9/60,
LL, 101-685; CNCiv, Sala C, 17/7/61, LL, 101-346; Fassi , Santiago c., C-
di go Procesal ChAl y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y con-
cordado, Bs. As. , Astrea, 1972, n, p. 216. En igual sentido Ayarragaray, C. y
De Gregorio Lavi, Julio, Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado, Bs. As.,
Z.wal a, 1968, p. 580; Cuadrao, Jess, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Comentado y collcordado, 3 ~ cd., Bs. As. , Depalma, 1972, p. 548
y siguicntes.
149 CNCiv, Sala n, 7/ 10/60, l A, 1961-1-248.
150 Cfr. F a ~ ~ i , C15r! ig(} Procesal Civil !I COII/ crcial , p. 2lfl.
BOLETO DE COMPRAVENTA 197
desde que la sentencia que lo dispone pasa en autoridad de
cosa juzgada 151.
. Por otra parte, el plazo fijado en la sentencia defi-
nitiva, que condena al vendedor a escriturar, a efectos de
cumplimentar la misma, no puede ser enervado ni inte-
rrumpido por una cuestin incidental; en consecuencia,
habiendo transcurrido el mismo con exceso, corresponde
hacer efectivo el apercibimiento decretado y otorgarse la
escritura por el juzgado 152,
D) Incumplimiento de la obligacin
de escriturar
22. ENAJENACIN A UN TERCERO. - Cabe contem-
plar tambin el incumplimiento de la obligacin de escri-
turar por haberse enajenado el inmueble a un tercero.
El criterio prevaleciente, de la doctrina y de la juris-
prudencia ha sido categrico en afirmar que la enajenacin
del inmueble debido a favor de un tercero, es un supuesto
de imposibilidad de cumplir la obligacin de escriturar 153.
El doctor Luis R. Gondra, en la causa "Riera de Cen-
turin, Paula c/Bianchini, Antonio", sostuvo: "En tales con-
diciones -las derivadas de la transmisin del inmueble a
un tercero- no se justifica la insistencia en reclamar la
escdturacin que al presente es material y jurdicamente
imposible, y la solucin establecida en el fallo al declarar
'que la obligacin se ha vuelto de cumplimiento imposible
151 CNCiv, Sala F, 13/9/60, LL, 103-777, 6908-S; d., Sala C, 3/12/58,
LL, 91-1635-S.
152 CNCiv, Saja B, 30/6/59, l,L, 05-2218-S.
153 Ver Rezznico, Luis M. , Contrat os, 1958, 1, p. 402; Galli en Salvat,
Obligaciones en general, 6" ed., 1, .n
Q
76 a, p. 91 ; Lafaill e, Tratado de las
obligaciones, vol. 1, n
Q
54'7, p. 459; Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, 1, p. 232, comcntario al art. 889, nota l. En igual sentido, CNCiv,
Sala B, 9/12/53, LL, 74-485; id., Sala C, 10/2/ 55, LL, 78-627; d., Sala A,
11/8/53, lA, 1951-1-194; d., Sala C, 11/ 9/ 61, ED, 2-75, fall o 566.
198 EMMA ADELAIDA ROCCO
por culpa del vendedor, debiendo resolverse entonces en
el pago de daos y perjuicios (arts. 511, 576, 625, 628 Y
concs., Cd. Civil)', resula legalmente inobjetable y ajus-
tada a la jurisprudencia" 154.
En este sentido, advierte Llambas que "la obligacin de
escriturar no funciona autnomamente, sino que ella cons-
tituye la va instrumental, el modo idneo de satisfacer la
obligacin primordial contrada por el vendedor, de trans-
mitir el dominio de la cosa vendida (conf. art. 1323, Cd.
Civil ). Se trata de una obligacin de dar una cosa cierta
con el fin de transferir el dominio de ella, para cuyo pago
es requisito de validez que quien paga sea propietario de
la cosa cuya propiedad debe ser transferida (conf. art. 738,
Cd. Civil). Por tanto, luego de cesar en el deudor la ca-
lidad de propietario de la cosa cierta prometida, ya no es
legalmente posible conminarlo al cumplimiento especfico
de la obligacin, lo que se traducira en la exigencia in-
concebible de transferir el dominio de una cosa ajena:
slo queda al acreedor el derecho 'a obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes' (art. 505, inc. 3
9
,
C
Id C' '1)" 155
o. IVI .
Observemos que la convencin contenida en un bo-
leto de compraventa de un inmueble (un documento pri-
vado en que las partes convienen las clusulas fundamen-
tales del contrato de compraventa, que posteriormente se
formaliza en escritura pblica), no es nunca una compra-
venta, sino un precontrato provisional, una mera promesa
de contrahendo (de compraventa en el caso, en cuya vir-
tud se promete celebrar luego el contrato de compraventa,
llenndose al efecto el requisito de la forma) , y que slo
154 Cfr. CNCiv, Sala e, 14/ 9/61, ED, 2-75.
155 Cfr. Llambas, Jorge J., Obligacin de escriturar, ED, 2-1065 Y si-
guienl cs.
BOLErO DE OOMPRAVENTA
199
genera una obligacin de hacer, esto es, de otorgar la es-
critura respectiva (arts. 1185 y 1187, Cd. Civil) 156.
Frente a la imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gacin, imperan los principios esenciales respecto a obli-
gaciones (arts. 505, 581, 587, 608 Y ss.) y sobre todo el
art. 631, que prescribe: "El deudor no puede exonerarse
del cumplimiento de la obligacin, ofreciendo satisfacer
los perjuicios e intereses", quiere decir que la solucin de
los daos es meramente subsidiaria un mal necesario de
, ,
que se echa mano cuando cualquier otra solucin en es-
pecie o in natura resulta objetivamente imposible 157.
De conformidad con el art. 1204, Cd. Civil, los con-
tratos son hechos para cumplirse y el cumplimiento supone
la efectiva prestacin y la "solucin de los daos e intere-
ses es slo subsidiaria, y no procede sino cuando se de-
muestre, por quien as pretenda, que el cumplimiento in
natura, por el deudor o por un tercero, es objetivamente
imposible, o tan inconveniente que implique en el hecho
un positivo incumplimiento" 158. En el mismo sentido se
pronunci Demolombe, al sealar enfticamente que, no
obstante 10 literal del art. 1142 del Cd. francs (anlogo a
nuestro art. 629), lo subsidiario son los daos y 10 previo
el cumplimiento en especie 159.
En suma, ante la imposibilidad de cumplimiento de
la obligacin por la enajenacin hecha a un tercero, se
sustituye la prestacin originariamente debida por la i n ~
demnizacin de daos y perjuicios, conforme 10 dispuesto
156 Cfr. Colmo, Obligaciones en general, nI' 141, p. no.
157 Cfr. Colmo, Obligaciones en general , nI' 358, p. 245.
158 Planiol, Mareel y Ripert, George, Trait lmentaire de droit civil
Pars, 1925-1928, . VII, nI' 780. '
159 Dernolombe, Cours de Code Napolon, 1868, XXIV, n(l 488 y siguien-
tes. Vase tambin, en la misma tesitma: Hue, T. , Commentaire thorique
et pratique du Code Civil, Pars, 1894, vol. VII, nI' 135; Hieci, Corso teorico
pratico di diri tto civile, 2" cd. , 1907, vol. VI, nI' 17; Coli n, A. y Capitant, H.,
Cours lmelltaire ele elroit civil franrllis, 4" ed., Pars, 1924, vol. 2, nOS. 19 y 20.
200 EMMA ADELA IDA ROCCO
por los arts. 505, inc. 3
9
, 506, 511, 519, 520, 521, 579, 625,
628 Y 889, Cd. Civil, que convierte ministerio legis la
obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar
daos y perjuicios.
23. ESCRITURACIN A FAVOR DE UN SOLO ACREEDOR.
El cumplimiento de la obligacin de escriturar en favor
de un solo acreedor, no convierte a los dems acreedores
en condminos de aqul, ya que tratndose de inmuebles,
es necesario llenar la forma adecuada para la constitucin
de derechos reales sobre los mismos: escritura pblica
( cfr. arto 1184, inc. 1
9
, Cd. Civil) y la inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble (cfr. art. 2505, Cd.
Civil) a nombre de todos. A falta de este requisito de
forma los acreedores que no recibieron el pago, no son
condminos del inmueble sino titulares de una pretensin
personal o creditoria, de llegar a ser condminos, luego
de cumplimentarse aquellos requisitos de la constitucin
del derecho real.
Estamos ante una obligacin indivisible irregular o
excepcional, las cuales exigen la actuacin conjunta de
todos los acreedores para que haya pago vlido. Si se
escritura a nombre de un solo acreedor, tal pago no es
cancela torio de la deuda y los acreedores impagos pue-
den demandar al deudor por incumplimiento de la obli-
gacin mediante la indemnizacin de daos y perjuicios
ante la imposibilidad de satisfacer el cumplimiento en
especie por haber transmitido el deudor el dominio del
inmueble (arg. arto 889, Cd. Civil) .
El deudor ha hecho conforme con el art. 505, ine. 3<:>,
Cd. Civil, un pago indebido y puede repetir del acree-
dor lo que recibi, lo mismo que si el pago se hubiera he-
cho a un tercero ajeno a la obligacin (arg. art. 792, Cd.
Civil). Los acreedores impagos pueden optar por entablar
accin contra el acreedor que recibi el pago, para que

BOLETO DE COMPRAVENTA 201
ste les constituya, a favor de todos y en la proporcin
correspondiente, el condominio sobre el inmueble; pero, si
el acreedor que recibi el pago se torna insolvente, el deu-
dor que pag mal, se ve perjudicado, pues la accin de
repeticin contra aqul se torna ilusoria, debiendo adems
satisfacer el resarcimiento de los daos y perjuicios a los
restantes acreedores 160.
24. POR CULPA DE UNO DE LOS DEUDORES (IMPOSI-
BILIDAD DE PAGO). - Ya hemos visto que la obligacin de
escriturar asumida por varias personas es indivisible, pues
la prestacin respectiva no es susceptible ' de cumplimiento
parcial y pertenece a la categora de indivisibilidad im-
propia o extf:lOrdinaria, porque no autoriza al acreedor a
requerir el pago total a cualquiera de los deudores, como
lo dispone el art. 686, Cd. Civil, sino conjuntamente a
todos 161.
Mas dado el caso de incumplimiento de la obligacin,
imputable a la culpa exclusiva de uno de los deudores,
"debe tomarse como punto de partida, que los deudores
no son garantes los unos de los otros, y que la culpa de
uno no genera responsabilidades a cargo de los dems.
Si uno de los deudores, dicen Demolombe y Windscheid,
hace perecer por su culpa la cosa debida, los otros que-
dan liberados porque la falta de uno es caso fortuito con
relacin a los dems" 162.
Esta postura parte de la nocin misma de indivisibi-
160 Ver en este sentido Llamb as, Tratado, Obligaciones, II, nO 1174,
p. 471 y ss. ; vase tambi n Salva t, Funte de las obligaciones, 2, ed., acto por A.
Acua Anzorena, Contratos, 1, nOS , 395 y 396, p. 281 y siguientes.
161 Ver Busso, Cdigo Civil anotado, IV, nO 56, p. 594; CNCiv, Sala D,
voto de los doctores Bargall Cirio y Antonio Alsina, LL, 60-533.
162 Cfr. Busso, Cdigo Civa anotado, IV, nI' 67, p. 59.5. En el mi smo
sentido SP. pronuncia Segovia, El Cdigo Civil de la Hepr /JI im Argentina, 1,
p. 173, en el comentario ,,1 arto 685 " . . . Ia culpa ajena se eCJlIipnra
a la fuerza mayor y no puede pcrjuuicar sino a Sll autor".
202 E:MMA ADELAIDA ROCCO
lidad 163 -que no crea una asociacin de intereses-, en
la que cada deudor permanece extrao a los dems, y slo
responde por sus propios actos y no por los ajenos, y de
la interpretacin analgica de los arts. 685, 697, 698, 1121
Y 1923, Cd. Civil 164.
Consecuentemente con este criterio, nuestra jurispru-
dencia estableci que la "imposibilidad de pago slo com-
prometa a la condmina embargada, que por culpa suya
tomaba a la obligacin de escriturar de cumplimiento im-
posible (art. 889, Cd. Civil); en cambio, ese obstculo,
que tambin lo era para las otras condminas no embarga-
das en razn del carcter indivisible de la obligacin, re-
presentaba para ellas un caso fortuito que las liberaba de
la deuda (conf. arts. 888 y 895, Cd. Civil)" 165.
25. TRANSMISIN POR CAUSA DE MUERTE. - Nuestra
jurisprudencia ha sealado al respecto que la obligacin
de escriturar es, por su naturaleza, indivisible, aun cuando
ella se transmita por causa de muerte, el cnyuge suprs-
tite, vendedor del bien ganancial, no puede por s solo,
otorgar la escritura pblica, si existen varios coherederos,
lo que no hace viable su cumplimiento integral en un solo
acto 1(l.
En efecto, en el caso del cnyuge suprstite que en
vida de su esposa firm boleto privado de venta de un
inmueble de la sociedad conyugal, no puede ser obligado
163 Ver cap. VI, 14.
164 Ver en este sentido, Salvat-Galli, Obligaciones en general, 6' ed., IJ,
nOS. 8.51 y 876, p. 3.5 Y ss., Y 57; Borda, Tratado, Obl.igaciones, 1, n
Q
573, p.
420 Y SS.; L1ambas, Tratado, Obligaciones, IJ, n
Q
1159, p. 458 Y SS.; Lafaille,
Tratado de las obligaciones, vol. IJ, n
Q
llU, p. 207; Colmo, Obligaciones en
general, n
Q
483, p. 334.
165 Cfr. CNCiv, Sala A, 24/3/66, in re: "Gawiansky, Isaac c/Pegasano
de Aldazabal, Ana y otros", voto del doctor Llambas, ED, 20-542, fallo 10.387,
LL, 122-652.
166 Vase CCiv 2 ~ Cap, 29/9/50, in re : "Snitcofsky, Benjamn c/Schvattz-
man, Carlos", LL, 60-529, lA, 1951-1-729.
BOLETO DE COMPRAVENTA 203
despus del fallecimiento de aqulla a firmar l solo, con
prescindencia de los herederos de la causante, la respec-
tiva escritura pblica de enajenacin, porque si bien sta
es una obligacin de hacer (cfr. art. 1187, Cd. Civil) e
indivisible, no es de aquellas cuyo cumplimiento pueda
ser exigido a cualquiera de los codeudores, sino que re-
quiere la concurrencia de todos los obligados; pues el cn-
yuge suprstite y los herederos de su esposa son los actua-
les titulares del dominio y son al propio tiempo, los titu-
lares posibles de la obligacin de escriturar.
Desde el punto de vista del dominio a transmitir por
la escritura y tradicin debidas, es evidente que uno solo
de los titulares carece del derecho de hacerlo con respecto a
la totalidad del inmueble, pues no se puede transmitir a
otro sobre un objeto "un derecho mejor o ms extenso que
el que gozaba", conforme con el art. 3270, Cd. Civil pre-
citado, sera realizar un acto legalmente imposible de
cumplir.
La obligacin de escriturar se transmiti en la parte
correspondiente a los herederos de la esposa fallecida, en
consecuencia, la escritura slo puede obligarse vlidamente
con el concurso de todos los obligados, pues todos ellos
deben desprenderse del dominio 167.
26. INDIVISIBILIDAD SUB JETIV A. - La o b Ji g a ci n
emergente del boleto de compraventa es una obligacin de
hacer, indivisible (crf. art. 667, parte 2 ~ , Cd. Civil),
de indivisibilidad impropia, irregular o extraordinaria, ca-
racterstica sta, que impone una actuacin conjunta de
todo el frente de acreedores o deudores, pues la prestaci6n
debida -escrituracin- no puede ser cumplida sino por
entero, y con la actuacin conjunta de las partes, por ello,
167 Ibdem. En igual sentido se pronunci la CNCiv, Sala D, 28/2/58,
lA, 1958-IJ-571, LL, 92-188. Vase Salvat-Acua Anzorena, Contratos, 1,
n
Q
396 b, p. 282.
204 EMMA ADELAIDA ROCCO
es improcedente la demanda por escrituracin a uno solo
de los deudores, a diferencia de las obligaciones indivisi-
bles regulares u ordinarias, en las que de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 686, Cd. Civil, cada sujeto puede
actuar separada e independientemente, pues se debe una
prestacin nica cuya satisfaccin disuelve el vnculo que
ligaba a las partes, es decir, que el cumplimiento hecho
por uno de los deudores libera a los dems, igualmente,
el pago hecho a uno de los acreedores cancela el crdito
con relacin a los dems 168.
Doctrina y jurisprudencia estn contestes que aparte
del carcter peculiar de este tipo de obligaciones, que hace,
como ya expresramos, que slo tenga eficacia cancelatoria
el pago hecho con intervencin de todos los deudores o en
presencia de todos los acreedores, corresponde computar
tambin la indivisibilidad subjetiva o voluntaria resultante
del fin que han tenido las partes al contratar, cuando no
surja ni del instrumento privado -boleto de compraven-
ta-, ni de las dems constancias del juicio que la intencin
de los contratantes haya sido autorizar la compraventa
para que se cumpliera parcialmente respecto de uno de
los compradores 169.
27. ARREPENTIMIENTO DE ALGUNO DE LOS DEUDORES.
Cuando del boleto de compraventa resulte que la promesa
de venta no se hizo individualmente por la porcin indi-
visa de cada uno de los condminos propietarios, sino por
la totalidad de las fincas a enajenar y por un precio nico,
no cabe el arrepentimiento parcial de alguno de los pro-
168 V., r e ll est e sent ido L1amb as, Obl igaciones, Il, nO 1147, p. 443 y
si gui entes.
169 Cfr. L1amh as, Tratado, Obligaciones, 11" 1133 y 11.50, p. 435 y
447; CNCiv, SaJa C, 2/.3/71, in re : "Ramos, Luis e/Corradi de Etehegaray,
Emereneiana E.", ED, .'3 G- 452 y SS. , fallo 17.685; d., d., 30/ 3/67, fallo 9989,
I ~ D , 10-570.
nOLETO DE COMPRAVENTA
205
mitentes, porque la obligacin as generada es de carcter
indivisible, en tanto no puede ser cumplida sino por en-
tero (cfr. art. 667, parte 2'\ Cd. Civil), mxime que es,
su caracterstica imponer para su cumplimiento una actua-
cin conjunta de todo el frente de acreedores y deudores
(indivisibilidad denominada en doctrina impropia, irregu-
lar, extraordinaria o excepcional), a diferencia de las obli-
gaciones indivisibles "ordinarias", en las que cada sujeto
puede actuar independientemente en los trminos que
autoriza el art. 686 del citado Cdigo 170.
28. TRADICIN. - En fallo indito, la Cmara Na-
cional Civil, Sala C, el 18 de mayo de 1964, ha establecido
que "es indivisible respecto de los condminos de un in-
mueble la obligacin de escriturar y hacer tradicin del
inmueble prometido en la venta".
29. MORA. - La obligacin de escriturar es indi-
visible, pues la respectiva obligacin no puede ser cum-
plida parcialmente, de suerte que la comunicacin ten-
diente a constituir en mora debe dirigirse contra todos los
vendedores que suscribieron el boleto 171.
Conforme Llambas, en la obligacin de escriturar, el
cumplimiento de la prestacin no depende enteramente
de la voluntad de una de las partes, sino de la cone-
xin de su actividad con la de un tercero, el escribano
interviniente, a quien hay que comenzar a urgir para que
seale la fecha del otorgamiento de la pertinente escri-
tura y cite al efecto a las partes, a fin de que quede en-
cuadrada la obligacin en las circunstancias de lugar y
tiempo que permitan proceder a su ejecucin 172.
170 Cfr. L1amhas, Tratado, Obligaciones, II, n
Q
1147 y ss., p. 443.
171 Ver CNCiv, Sala C, 29/ 8/68, in re : "Melik, Alfredo y otro e/ Lainati
de TIusatti, Anunciada", ED, 28-370, fallo 14.414.
172 Cfr. L1ambas, OlJl igaciln de escrituTl/r, ED, 2-1067.
206
EMMA ADELAIDA ROCCO
Por esa razn, nuestros tribunales han resuelto que no
se incurre en incumplimiento de la obligacin de escriturar
si previamente no se determinan las circunstancias de
po y lugar de ejecucin de esa obligacin, por lo que no
es reprochable la falta de otorgamiento de la escritura
blica, si el escribano interviniente nunca lleg a sealar la
fecha del acto, ni cit al efecto a las partes 173. Este cri-
terio permanece inclume ante la reforma efectuada por la
ley 17.711 de 1968 al arto 509 del Cdigo Civil.
173 Cfr. CNeiv, Sala A, 26/5/59, lA, 1960-1-700; d., 8/6/59, LL, 95-
590; d., 29/11/60, LL, 101-874; d., 25/8/61, ED, 1-559, fallo 276; d.
causa 72.798, sentencia indita del 31 de mayo de 1962.
BIBLIOGRAFIA
Adrogu, Manuel, Cosa y posesin, LL, 138-1417.
Adrogu, M.; Gutirrez Zaldvar, A.; Arraga Penido, M., Temas de derechos
reales, Bs. As., Plus Ultra, 1979.
Albaladejo, Manuel, Instituciones de derecho civil (Parte general y Obligaciones),
Barcelona, Bosch, 1960, 1.
Albertario, E., Corso di diritto romano. Le obbligazioni. Parte generale, Mi-
ln, 1936, 1.
Alfonso X, El Sabio, Las Siete Partidas, ron las variantes de ms inters y
con la glosa del Lic. Gregorio Lpez, del Consejo Real de Indias, de S. M.
vertida al castellano y extensamente adicionadas con nuevas notas y ca-
mentarios y unas tablas sinpticas comparativas sobre la legislacin es-
paola antigua y moderna hasta su actual estilo por 1. Sanponts y Barba,
R. Marti de Eixala y J. Ferrer y Subirana, Barcelona, Bergnes, 1844.
Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,
2?- ed., Bs. As., Ediar, 1963, 1.
Alsina Atienza, D. A., El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma
de 1936, Bs. As., 1942, 1.
Alterini, Jorge H., Gravitacin de la reforma al arto 2505 del Cdigo Civil (con
especial referencia a las proyecciones de la tradicin y al concepto de
terceros), ED, 43-1090.
Alvarez, Jos Mara, Instituciones de derecho real de Espaa, adicionadas con
varios apndices y prrafos por Dalmacio Vlez, Bs. As., Imprenta del
Estado, 1834.
Allende, Guillermo L., El acto jundico real (con acotaciones sobre el acto un-
dico familiar y las nulidades), LL, 110-1965.
- El "animus domini" de Savigny segn Savigny. (No segn Ihering), LL,
90-842.
- Panorama de derechos reales, Bs. As., La Ley, 1967.
- Tratado de las servidumbres, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1963.
Arauz eastex, Manuel, Derecho civil. Parte general, Bs. As., Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, 1974, t. 11.
Aubry, e. y Rau, e., Cours de droit civil 4?- ed., Pars, 1869; 5?- ed.,
Pars, 1897-1902.
Ayarragaray y De Gregorio Lavi, Cdigo Procesal Civil y Comercd cm/lefi,.
tado, Bs. As., Zavala, 1968.
Barassi, Lodovico, Diritti reali e possesso, Miln, 1952, 1.
208 BlBLIOGIIAFA
- La teoria gellerale dellc obbligllzioni, ed., r..liln, Giuffr, 1948, 1.
Barbero, Domnico, Sistema del derecho priuado, Obligaciones, tr. S. Sents
r..l elendo, Bs. As., Ejea, 1967, IlI.
Baudry-Lacantinerie y Bade, Trait thoril/Ile et pratique de tlroit ciuil. Des
obligations, 3'-' ed., Pars, 1907, 11.
Benedetti, Juiio c., La tradicin como re(luisito para la transmisin del do-
minio, "nev. del Notariadc", ene-ft'br. 1970, n
Q
709.
Bibiloni, Juan A., Anteproyecto de Hefomws del Cdigo Ciuil argentino, Bs.
As., Valerio Abeiedo, 1929, Il .
Bielsa, Rafael, El abogado !f el iuris/a, Es. As., Abeleclo-Perrot, 196!.
Boffi Boggero, Luis 1\1., Tratado de las obligaciones, Bs. As., Omeba, 1968, I.
Borda, Guillermo A., Derechos reales, Bs. As., Perrot, 1975, 1.
La Reforma de 1968 al Cdigo Cidl, Us. As., Perrot, 1971.
La reforma del Cdigo Cii/ . Posesill. Hipoteca, ED, 32-862.
Tratado de derecho civil argentino. Coatratos, Bs. As., 1961, 1.
Tratado ele derecho ciil argelltino. Obligaciones, 3,1 ed., Bs. As., Abeleclo-
Perrot, 1971, 1.
Rueres, Albert o J., La ellirega de la cosa cn lus contratos reales, Bs. As., Aba-
co, 1977.
- Responsabilidad cioil de los mdicos, Bs. As., b,\c:o, 1979.
Busso, Eduanlo B., Cdigo Civil anotado, Bs. As., Ediar, 1951, IV.
Bustamant e AIsina, Jorge, Derecholi leales: La pOliesin. Eficacia del boleto
de compraenta. Las defensc1S posesorias ell materia de muebles y ex-
tensin a la tenencia, ED, 25-834.
El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o
quiebra del vendedor, LL, 131-1274.
Capitant, Henri, Prefacio a la obra de Rouast y Givord, "Trait de dmit des
accidents du travail et des maladies professionelles", 1934.
- Vocabulario iurdico, tr. A. H. Guaglianone, Bs. As., Depalma, 1979.
Castn Tobe,\s, Jos, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho,
Madrid, 1947.
Cazeaux, Pedro N., Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones,
La Plata, Platense, 1971, 1.
Colagrosso, Enrico, Teoria delle obbligazioni e dei contratti, Roma, Dell'Ate-
neo, 1946.
Colin, Ambroise y Capitant, Henri, C011rs lmentaire ele droit civil franfais,
ed., Pars, 1924.
Cclmo, Alfredo, De las obligaciones en general, ed. ampliada y corregida
(:On anotaciones pstumas del autor ordenadas bajo la direccin de H.
Novillo Astrada, Bs. As., Abeiedo-Perrot, 1961.
Colombo, Carlos, Cdigo Procesal Ci;jl y Comercial de la Naci/l, anotado
Ij comentado, Bs. As., Abeledo-Pt rrot, 1969, III.
Couture, . Eduardo J., Vocabulario iuridico, Montevideo, 1960.
Clladrao, Jess, Cdigo Procesal Ciuil y Comercial de la Naci6n. Comentado
y concordado, ed., Bs. As., Depalma, 1972.
Cuerpo del Derecho Civil Homano, Primera parte, ITlstituta. Digesto, a doble
texto traduccin con las variantes de las principales ediciones antiguas
y modernas y con Ilotas de referencia por 1. L. Garca del Corral, Bar-
celona, ] 889.
BIBLIOGRAFA 209
Cuq, Edouard, Les institutions juridiques des romains, Pars, Plcn, 1908.
Chiovenda, Giuseppe, De la accin nacida del contrato preliminar, en "Ensa-
yos de derecho procesal civil", Ir. S. Sents Melendo, Bs. As., Ejea, 1949.
- Principii di diritto processale dvile, Npoles, 1923.
Dassen, Julio y Vera Villalobos, Enrique, Manual de derechos reales. Parte
general. Posesin y defensa posesoria, Bs. As., Tea, 1962.
De Gsperi, Luis, Tratado de las obligaciones en el derecho civil paraguayo
y argentino, Bs. As., Depalma, 1946, U.
De Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, Ir. de la ed. italiana
anotada y concordada con la legislaCin espaola por R. Serrano Suer
y J. Santa Cruz Teijeiro, Madrid, Reus, 1944, U, vol. 1. .
Del Vecchio, Giorgio, Crisis del derecho y crisis del Estado, reproducido por
la revista "Jurdicas y Sociales" en la revista "Derecho del Trabajo",
Bs. As., La Ley, 1941.
Demolombe, C., Cours de Code Napolon, t. IX, Pars, 1854; t. XXIV, Pars,
1868; t. XXVI (Tomo 111 del Trait des conbats ou des obligations con-
ventionnelles en gnral), Pars, 1875.
Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa-Calpe, 1936.
Diez-Picaro, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Tecnos,
1970, 1.
Dumoulin, Charles, Oeuores completes, t. 111, Extricatio Labyrinthi Dividui
et Individui, Pars, 1681.
Enciclopedia Universal Ilustrada, Madrid-Barcelona, Espasa-Calpe.
Enneccerus, Ludwig-Kipp, Theodor-WoIff, Martin, Tratado de derecho civil.
Derecho de las obligaciones, 11 revisin por H. Lehmann, Ir. de la ed.
alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y
jurisprudencia espaolas por B. Prez Gonzlez y J. Alguer, t. U, vol. l,
ed. al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954.
Tratado de derecho civil. Parle general, revisin por H. C. Nipper-
dey, Ir. de la ed. alemana con estudios de comparacin y adaptacin
a la legislacin y jurisprudencia espaolas por B. Prez Gonzlez y J.
AIguer, t. l, vol. U, ed. al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona,
Bosch, 1950.
Falbo, Miguel, Introduccin al estudio del derecho registral, "Revista Notarial",
La Plata, nov.-dic. 1962, nI' 745.
Fassi, Santiago C., Cdigo Procesal Cit;il y Comercial de la Nacin, Come..
tado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, 1972, lI.
Ferraris, Lucii, voz lus, Iustitia, en "Bibliotheca Cannica Jurdica Moralis Ve.
netiis", 1770.
Freitas, Augusto Teixeira de, Cdigo Ciuil. EsbofO, Ho de Janeiro, Ty-
pographia Universal de Laemmert, 1860-1865, y tr. sin indicacin de autor
bajo el ttulo: Cdigo Ciuil. Obra fundamental del Cdigo Civil argen-
tino, Bs. As., 1909.
Consolidafo das leis civ;s, 3" ed., llio de Janeiro, 1896.
Fuzier, H. E., Code Civil annot, Pars, 1936, lIl.
Galli, Emique V. en Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil argentillo.
Obligaciones en general, ed., Bs. As., Tea, 1953.
Games, Luis M., La qUiebra del vendedor de inmu.ebles, la obligacin de es_o
criturar y las reformas al Cdigo Civil, LL, 130-1185.
210 BIBLIOGRAFA
Carda-Callo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, Madrid, 1971, I.
Gatti, Edmundo, Freitas en las notas del C6digo Civil, LL, 1975-A-1095.
- Las dificultades posesorias !j SIIS causas, "Revista del Notariado", sepa-
rata, Bs. As., 1977, nO 75l.
- Teora general de los derechos reales, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1975.
- Un nuevo tratado de derecho civil?, "Revista Notarial", separata, La
Plata, nO 816.
Catti, Edmundo y Alterini, Jorge H., Nuevo esquema sobre la seguridad jur-
dica en la comercializacin de la propiedad hor.izontal. Fundamentos y
proyecto de ley, LL, 139-1131.
Prehorizontalidad y boleto compraventa, Bs. As., La Ley, 1973.
Rgimen iurdico del boleto de compraventa, LL, 143-1149.
Cayo, Instituciolles, texto latino con IIlla traduccin de A. D'Ors Prez-Peix,
Madrid, 1943.
Giorgi, Jorge, Teorfa de las obligaCiones en el derecllO moderno, tr. de la
ed. italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y ameri-
cana por la ReJaccin de la Hevista General de Legislacin y Jurispruden-
cia, 1I'ladrid, Reus, 1928, vol. I.
Creco, Roberto E., Enaienacin c/e cosa hipotecada, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1967.
Huber, U1rici, De iure ciitatis, ed., Franeqllerae, 1694.
- Digressio de iure in re et iure ad rem, in /lius Digressionum Iustinea-
nearum, ed., Fmnequerae, 1694.
Hue, Thopile, Commentaire thorique et pratique du Code Civil, Pars, 1894,
vol. 2.
Iglesias, Juan, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, ed.,
Barcelona, 1965.
Jofr, Toms, Nota al fallo de la CCiv Cap, 7/3/21, in re: "Aslan c/Bas-
terreix y Ca.", lA, 6-205.
Josserand, Louis, Derecho civil. Teora general de las obligaCiones, tr. S.
Cunchillos y Manterola, Bs. As., Ejea, 1950, t. JI, vol. I.
Justiniano, Institutas, tr. F. Prez Rivas, Bs. As., Omeba, 1964, ed. bilinge.
Lafaille, Hctor, Curso de contratos, 1927.
Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs. As., Ediar, 1950, vol. JI.
- Derecho cidl. Tratado de los derechos reales, Bs. As., Ediar, 1943-1945,
1 y III.
Lrenz, Karl, Derecho de obligaciones, Madrid, 1958.
Lomnaco, C., De/le obbligazioni e dei contratti in genere, Npoles-Turn,
1912-1913, n.
- Il diritto civile italiano: le obbligazioni !lel dirilto ciile italiano, parte
dirigido por Fore Brugi, Npoles-Turn, 1924. I.
Lpez Olaciregui, Jos M., La tradicin traslativa de dominio: aspectos jur-
dicos y notariales, "Revi sta del Notariado", set.-oct. 1969, nO 707.
L1 amb as, Jorge J., Acciones y derechos susceptibles de subrogacin, lA, 1967-
V-b89.
Anteproyed o de Cdigo Civil de 1954 para la Repblica Argentina, ela-
IJoraJ o por el I nstituto de Derecho Civil del Ministerio de Jllsticia de la
Naci,'m, hajo la direccin del doctor J. J. Llarnh as, Universidad Nadonal
dl' TII l" "II :'"" f' :' t llltad <.l e Derecho y Ci l" lIdas Sociales, 1968.
BIBLIOGRAFA 211
Obligacin de escriturar, ED, 2-1065.
Tratado de derecho civil. Obligaciones, Hs. As., Abeledo-Perrot, 1967, 1.
Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Perrot, 1970, JI.
Llerena, Baldomero, Cancordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino,
ed., notablemente aumentada, Bs. As., Peuser, 1899-1901.
Machado, Jos O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil, Bs. As., La-
jouane, 1899.
Marcad, Vctor N., Explication du Code Civil, 6" ed., Pars, 1866; ed.,
Pars, 1873.
- Explication thorique et pratique du Code Napolon, 5" ed., Pars, 1859, IV.
Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, 2'" ed., Bs. As., Zavala,
1974.
- El poseedor en virtud del boleto de compraventa, LL, 111-948.
Martnez Paz, Enrique, Elogio de Vlez Srsfield, vol. 4 de la Biblioteca de
Estudios Histricos,
Freitas y su influencia sobre el Cdigo Civil argentino, seguido de la In-
troduccin a la "Consolidacin de las leyes civiles del Brasil", Crdo-
ba, 1927.
Maynz, Charles, Cours de droit romain, OO., Pars, 1891, 11.
Mazeaud, Henri y Len, nota a un fallo de la Corte de Pars publicada en
la "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1939, p. 486.
Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, tr. S. Sents Melendo,
Bs. As., Ejea, 1955, IV. .
Molinari, Diego L., Bases y formacin del espritu jurdico de Dalmacio Vlez
Srsfield, en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, "Anales", Bs. As.,
Coni, 1920, t. XX.
Molinario, Alberto D., Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato
de promesa de compraventa inmobiliaria, en "Gaceta del Notariado", Santa
Fe, ene-abr. 1972, nO 56.
- Rgimen urdico del contrato de compraoenta, Ponencia del 24/4171 a las
V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 23 al 25/9/71, tema nO 6.
MOl'ello, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, Bs. AS.-La Plata,
Abeledo-Perrot-Platense, 1975.
Mosset Iturraspe, Jorge, Teora general del contrato, Rosario, Orbir, 1970.
Mourlon, Frdric, Rptitions crites sur le Code Civil, ed., Pars, De-
mangeat, s/d, 1.
Ortoln, Jos L., Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador Jus-
tiniUlIO, precedidas de una generalizacin del derecho romano, tr. de la
ed. F. D. Prez de Amaya, Madrid, 1847, 1.
La clave del derecho o sntesis del derecho, tr. F. de la Puente y Ape-
cechea, Sevilla, 1845.
Pacchioni, Giovanni, Diritlo cioile italiano, Parte secollda, Diritto deUe obbliga-
zioni, vol. 1, Delle obbligazioni in generale, Padua, Cedam, 1935.
Palacio, Lino, Los procesos con pluralidad de partes, en "Jus", La Plata, 1962.
- Manual de derecho procesal cioil, ed., Bs. As., Aheledo-Perrot, 1970.
Pea GlIznlI, Luis A., Derecho c;ioil. Derechos reales, Bs. As., Tea, 1973.
Pea Cuzmn, Luis A. y Argdlo, Lllis R., J)erec1lO ronwno, Bs. As., Tea, 1962.
Prez Conzlcz, BIas y Alguer, Jos, en Enneccerus, L.-Kipp, T.-Wolff, M. ,
Tratado de derecho ci oil. J)erec11O civil (l'arte general), revisin por
212 BIBLIOGRAFA
H. C. Nipperdey, 2 ~ ed. al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, Bosch,
1950, t. 1, vol. 11.
Perreau, E. H., Technique de la jurisprudence en droit pr.iv, Pars, 1923, 1.
Piantoni, Mario, Las reformas contractuales en la ley n<' 17.711 del Cdigo Civil
argentino, Bs. As., 1968.
Planiol, Marcel, Trait lmentare de droit civil, 9 ~ ed., Pars, 1923, t. II; 1 ~
ed., Pars, 1926, t. 11.
Planiol, Marcel y Ripert, Ceorge, Trait 'lmentaire de droit civil, iars, 1925-
1928, VII.
Pothier, Robert, Obras de Pothier, Tratado de las obligaciones, tr. S.M.S. , Bar-
celona, sld, Cir, 1.
Oeul!Tes de Pothier, Trait des obligations, Pars, Beauc, 1818, 11.
Oeuvres de Pothier, Trait des obligations, Annotes et mises en corrla-
tion avec le Code Civil et la Legislation actuelle par M. Bugnet, 2" ed.,
Pars, 1861, 11.
Oeuvres de Pothier, Trait du domaine de Jlfopriet, 2" ed. anotada por
?\r. Bugnet, Pars, 1861, t. IX.
Proyecto de Reforma del Cdigo Cidl de 19.'36, "Rev. del Notariado", Bs. As.,
Colegio de Escribanos, 1938.
Puchta, Jorge, Pandekten, con notas de Rudorff, Leipzig, 1871.
Rezznico, Luis M., Contratos, Bs. As., 1958, l.
Ricci, Francisco, Corso teorieo pratico de dirtto civile, 2" ed., 1907.
Ripert, Ceorge y Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil segn el Tratado
de Planiol. Obligaciones, tr. D. Carda Daireaux, supervisado por J. J.
Lambas, Bs. As., La Ley, 1965.
Risola, Marco A., Soberana y crisis del contrato en nwstra legislacin civil,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 1958.
Rocco, Emma Adelaida, De las /lamadas inhibiconas voluntarias y la ley
n<' 17.801, LL, 1978-C-890.
- Atenuacin de la responsabilidad por culpa. Art. 1069, Cd. Civil, LL,
1977-D-853.
Rodiere, A., De la solidarit et de l'indivisibilit, Pars, 1852.
Sa Vianna, M. A. de S., Augusto Teixeira de Fretas, Trafos biographicos, Ro
de Janeiro, 1905.
Sajn, Jaime V., El boleto de compraventa de inmuebles. Las refoNnas al C-
digo Civil y la quiebra del vendedor, ED, 24-972.
Salas, Acdeel E. , Cdigo Civil y leyes complementarias anotados, Bs. As., De-
palma, 1956. 1.
Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil. Derechos reales, Bs. As., 1927, 1.
Tratado de derecho civil argentino. De'rechos reales, 4
l
ed. acto con textos
de doctrina, legislacin y jurisprudencia por S. Novillo Corvaln, Bs. As.,
Tea, 1951, 1; 5" ed. acto con textos de doctrina, legislacin y jurispruden-
cia por M. Argaars, Bs. As., Tea, 1961. 1.
Tratado de derecho civil argentino. Fuente de las obligaciones. Contra-
tos, 2
l
ed. acto con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por A.
Acua Anzorena, Bs. As., Tea, 1954, 1.
Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6\1 ed. acto
con textos de doctrina, Icgislacim y jurisprudencia por E. V. Calli, Bs. As.,
Tea, 1953, J, JI.
1
BIBLIOGRAFA 213
Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1 ~ ed., react. con tex-
tos de dochina, legislacin y jurisprudencia por V. N. Romero del Prado,
Bs. As., Tea, 1954, 11.
Snchez Rornn, Felipe, Estudios de derecho civil, Madrid, 1899, IlI.
' - Estudios de derecho civil, 2" ed., Madrid, 1900, 111.
Savigny, Friedrich Cad von, Le droit des obligations. Partie du droit romain
actuel, tr. T. Hippert, Pars, 1873, 1.
- Le droit des obligations, tr. y acompaado de notas por C. Crerdin y
P. Jozon, 2" ed. revisada, coiTegida y aumentada, Pars, Thorin, 1873.
- System des heutigen rimischen Rechts, Berln, 1840, 1.
Segovia, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explica-
cin y crtica bajO la forma de notas, Bs. As., Coni, 1881, 1.
Spota, Alberto C. , Caracteres de la posesin del adquirente de un inmueble
por cuotas peridicas y mediante promesa bilateral de compraventa, LL,
21-247.
Sobre las reformas al Cdigo Ci vil, Bs. As., Depalma, 1969.
Stafforini, E. R., Derecho procesal del trabajo, Bs. As., La Ley, 1946.
Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, tr. y concordado W. Roces,
Madrid, Reus, 1934.
Unger, Joseph, System des oesterreichischen allgemeinem Privatrechts, 5" ed.,
Leipzig, 1892, 1.
Videla Escalada, Federico N., La interpretacin de los contratos civiles, Bs.
As., Abeledo-Perrot, 1964.
Wachter, Handbuch des im KinigrecT!e Wrttemberg geltenden Privatrechts,
Stuttgart, 1842.
Windscheid, Bernardo, Dil'itto deUe Pandette, tI'. C. Fadda' y P. Bensa. 2\1
ed., Turn, Utet, 1925, 11.
- Lehrbuch des Pandektenrechts, 9" ed., Fraokfurt am Maio, 1908.
La fotocomposi<:in y armado oe esta' edi cin
se reali z e n EDITOHI" L ASTil!':", Lavall e 1208,
y fue impresa e n sus tall e res, Be rn de Astraoa
2433, Ciudad el e Bue nos Aires, e n la prime ra
quincena de fe bre ro ele 1999.
OBRA DE NUE TRO SELLO EDlTORI 1.
FIRNNDIZ SI!I.'lARIGfI, CAICUI. 1 Ab ... o tI
GHIRSI, CAIILOS .I Conlra'o. f'1t1U.. y
le.. Parte8 gt'nt'ral y t' pt'dal. 2 tomo .
GHIRSI, CARUlS .: Obu"af'io_. f'f1u.. y .... ,..
ciale
GHIRSI, CAIILOS .: Teora ge_raI de la "'para-
cin de dao
II'A FIRNNDIZ, Lms F.: Deref'ho de re'enf'in.
MARZOIU.T1, OSI'ALIJO J.: Derecho de la. _pdo.
intemacionale
MIZIU.HI, MAVRlCIO L.: Familia, ma,rimonio y
ditlOrcio. Divorci08 cau8ad08 e inuu ados.
Acuerd08 conyugale8. Liquidacin dt' bient'lI .
Da08 y perjuici08 en el divorcio. A1imt'nto8.
Guarda de 108 hij08. Derechos del nio. A -
pect08 proce8ale8. Comunicacin paterno-fi -
lial. Operatividad de 108 tratados internacio-
nales.
MVGVIUO, ROBIRTO A.: Prenda con rep,ro. De-
creto ley 15.348/46 y su reglamentacin. Texto
ordenado segn decreto 897/95. Comentado,
anotado y concordado.
PADIlLA, REN A.: Re.pomabilidad cf1il por mora.
PILTZ, BVRGHARD: Compraf1enla internacional.
Convencin de Viena sobre Compraventa Inter-
nacional de Mercaderas de 1980. Adaptacin
de la 2
8
edicin alemana.
TOB/AS, Jos w': La inhabilitacin en el derecho
cf1il.
URBAN!JA, ALIJO E.: Com,ucin de .ociedade.
anllrlm y de re.pomabilidad limitada. Exa-
men exegtico de un contrato tipo.
VIUBGAS, CAIILOS G.: Comercio exterior y crdito
documentario.
WArAR, ERNESTO C.: Compraventa y pennu'a.
ZANNONI, EDVARDO .4..: El dao en la re.pomabili-
dad civil.
ZANNONI, EDVARDO A.: Elemento. de la obu"a-
cin.
ZANNONI, EDvARDO A.: Ineficacia y nulidad de lo.
acto. jurdico
EDITORIAL ASTREA
Lavalle 1208
1048 - Ciudad de Buenos Aires