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3.4.4.3.2.

Direito à garantia de uma existência digna: a problemática do salário mínimo, da assistência social, do direito à previdência social, do direito à saúde e à moradia. Preliminarmente, o autor destaca que os direitos fundamentais enunciados comungam de uma finalidade comum que é a de assegurar ao indivíduo mediante prestação de recursos materiais essenciais, uma existência digna, sem que se esteja a sustentar que a garantia do mínimo existencial possa ser restringida a tais direitos. Destaca que na Alemanha, como depois em outros países, embora tais direitos não estejam expressos na Constituição, a jurisprudência e a doutrina reconheceram sua existência. Diferentemente, a nossa Constituição traz expressamente esses direitos, tendo como base a própria vida humana, não apenas na condição de mera sobrevivência física do indivíduo, mas que também atenda aos padrões da dignidade humana. Vale destacar que, embora a dignidade da pessoa humana seja principio fundamental, é no capítulo referente à ordem econômica que prevê a sua vinculação ao mínimo existencial. Acredita-se que os exemplos referidos assumem relevância, tanto no que concerne à análise dos argumentos esgrimidos a favor de direitos subjetivos a prestações e contra eles, quanto no que diz com a problematização da possibilidade de extrapolarmos os estreitos limites impostos pela legislação infraconstitucional. Ressalta ainda que é no âmbito da saúde que talvez se encontre a maior gama de questionamentos, especialmente no que concerne à possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos diretamente embasados na Constituição. O autor entende não ser sustentável a tese de que os dispositivos não-integrantes do catálogo dos direitos fundamentais carecem necessariamente de fundamentalidade, pois nem todas as normas da ordem social compartilham da fundamentalidade material inerente aos direitos fundamentais. Além disso, as normas relativas aos direitos sociais do art. 6º da CF exercem a função precípua de explicitar o conteúdo dos direitos fundamentais. Discute-se ainda que o legislador, além de obrigado a editar os atos normativos concretizadores, deve ater-se aos critérios previstos na norma constitucional sob pena de configurar, respectivamente, inconstitucionalidade por omissão e inconstitucionalidade por omissão parcial ou inconstitucionalidade por ação. Por isso é foi aventado a possibilidade de se questionar, por via de ação direta, a inconstitucionalidade do ato normativo que estabeleceu o valor da prestação social em patamar inferior ao reclamado pela Constituição. Nesse sentido, o STF já julgou ADIn que impugnou por insuficiente o valor atribuído por lei ao salário mínimo, porém não chegou a posicionar-se a respeito da inconstitucionalidade suscitada. Caso assim fizesse, ensejaria uma inconstitucionalidade ainda maior, pois em vez de um valor insuficiente, não teríamos valor algum. De maneira similar decidiu sobre a ADIn nº. 1.2.32-DF que tinha por objeto a lei que regulamenta o direito à assistência social, argumentando que a declaração de nulidade do mencionado diploma legal, redundaria em situação ainda mais gravosa. Todavia, em sentido contrário, houve muitas decisões que efetuando uma leitura embasada no princípio da dignidade da pessoa humana, afastaram a limitação sobre a qual versava a lei objeto a retrocitada ADIn. No caso de se adotar o posicionamento do STF, se estará admitindo a impossibilidade de – para além ou mesmo independentemente de qualquer ato legislativo – reconhecer ao particular direitos subjetivos à prestações no âmbito desses direitos

ainda que os tivesse consagrados normas de eficácia limitada. estabeleceu a concessão de um salário mínimo. como o art. na medida em que resultaria de um amplo processo de discussão. tão somente o legislador. sem que deixássemos de ter uma norma de eficácia limitada. Barroso. inclusive do Supremo. na condição da lei em sentido material e formal. considera norma de cunho impositivo. majorado ou estendido sem a corresponde fonte de custeio total. constitui-se direito imediatamente aplicável. A primeira que considera norma diretamente aplicável e plenamente eficaz. tendo como pioneiro Otto Bachof segundo o qual . Assim. De modo sucinto. independente de ato concretizador. Sobre esse direito. Desta forma. enfatizando o Alemão onde a doutrina e o próprio Tribunal Federal Constitucional reconheceram algumas posições jurídico-subjetivas como autênticos direitos fundamentais não-escritos. principalmente acerca da questão de se todos os dispositivos (e respectivas normas) que integram o conjunto de preceitos relativos à previdência social podem ser efetivamente considerados fundamentais. muito se discutiu sobre a garantia do mínimo indispensável a uma existência digna. os tribunais nada mais estariam fazendo do que aplicar conceitos de natureza vaga. Não obstante a inexistência na Lei Fundamental da Alemanha dos direitos ora discutidos. caráter genérico e uniforme. não precisando fixar valores. em face de sua legitimação política. o STF acabou por reconhecer um direito fundamental originário e subjetivo a uma prestação. relativamente a previdência social também requer análise de certas especificidades. ou seja. Considerando que a CF define suficientemente o conteúdo da prestação e que dela se extraia diretamente as posições jurídico-subjetivas. não constituindo óbice para aplicação dos critérios referidos na Constituição. sobretudo ao salário mínimo. há que se sopesar algumas especificidades já que o Constituinte determinou a prestação do benefício independentemente de qualquer contribuição à seguridade social. o autor apresenta notas sobre o direito comparado. defendida por Celso Antônio Bandeira de Melo e L. Suplantando-se tais questões. há que se perceber que sendo esses autênticos direitos fundamentais originários. apresenta-se duas interpretações possíveis. acerca o direito à aposentadoria é o de que. que contenha uma ordem específica de legislar. verifica-se que ao estabelecerem um valor constitucionalmente adequado para o salário mínimo. E a outra que. por fim. levanta-se a discussão se tal fixação não deva ser deixada para o legislador.sociais. podendo-se reconhecer um direito subjetivo individual à aposentadoria. No que concerne ao salário mínimo. embora admita que o salário mínimo deve ser fixado em lei. Tal posicionamento não foi acatado pelo ordenamento pátrio influenciado pela Espanha. Itália e Portugal. assumindo. 202 da CF ficam critérios bem definidos para a sua concessão. expõe ainda que as normas são diretamente aplicáveis e eficazes. O entendimento majoritário. pois. o Constituinte transferiu para o legislador a competência concretizadora. vinculando. No caso da assistência social. Do mesmo modo. não se pode perder de vista que ao fazer referência à fixação em lei. gerariam direitos subjetivos aos particulares. entende o STF que nenhum benefício poderá ser criado. Contudo. ou se o são apenas as normas assecuratórias dos diversos benefícios. ao final. Diante inúmeros reflexos da fixação do salário mínimo na conjuntura socioeconômica e nas finanças públicas.R. definiu o perfil dos seus beneficiários e.

pode-se observar que o “direito-garantia do mínimo existencial” assume uma posição de cláusula aberta enquadrada no elenco dos direitos fundamentais implícitos constitucionalmente tutelados.sem os recursos materiais para uma existência digna. em virtude de sua dependência com valores relacionados às condições de cada indivíduo. econômica ou cultural. Como esclarece o autor. Ainda que os direitos vinculados ao mínimo existencial sejam compreendidos como direitos subjetivos definitivos. Scholler. não apenas na esfera econômica e financeira. sejam elas de ordem social. não pode ser reduzido a um objeto fixo. sendo essa uma de suas principais tarefas. com algumas ressalvas. à alimentação e à prestação de serviços públicos essenciais básicos. por parte do direito pátrio ao predominar o entendimento de que o mínimo existencial abrange não apenas a garantia da sobrevivência física. à educação. nos casos de omissão ou desvio de finalidade por parte dos órgãos legiferante. Conforme lição de H. em nível infraconstitucional. Outra abordagem suscitada pelo autor consta da problemática da aferição do valor necessário para uma existência digna. Verifica-se. aos órgãos estatais uma obrigação positiva de assegurar as prestações inerentes ao mínimo existencial. o legislador regulamentou. é preciso ter em mente que o mínimo existencial. na Alemanha os tribunais podem decidir sobre este padrão existencial mínimo. gerando um dever de assegurar as prestações. De modo geral. O valor necessário para a garantia das condições mínimas de existência está sujeito às flutuações. que não ultrapasse (no sentido de ficar aquém) esta clara linha fronteiriça traçada pelo Constituinte. Percebe-se a adesão. não significa que se está diante de direitos absolutos infensos a qualquer contextualização ou restrição. a garantia do mínimo existencial funciona como uma “cláusula de barreira contra qualquer ação ou omissão estatal ou induzida pelo Estado que impeça a adequada concretização ou efetivação dos direitos fundamentais e de seu conteúdo mínimo” (SARLET. o direito a prestações no âmbito da assistência social. Resta. fugindo inclusive ao princípio da reserva do possível. a própria dignidade humana ficaria sacrificada. Sarlet destaca o direito à saúde como a forma mais contundente de vinculação das prestações materiais inerentes a esse direito com o direito . igualmente. Reconheceu-se em definitivo o status constitucional da garantia estatal do mínimo existencial. tampouco a um valor pecuniário determinado. portanto. de modo que parece razoável exigir do legislador . podendo ser depreendido dos direitos à saúde. Seguindo essa linha. Dessa forma. que em ambos ordenamentos. à moradia. mas também um mínimo existencial sociocultural e ecológico ou ambiental. a dignidade da pessoa humana estará assegurada quando seja possível o pleno desenvolvimento da personalidade. mas também das expectativas e necessidades vigentes. Esse entendimento foi adotado pelo Tribunal Federal Administrativo ao reconhecer um direito subjetivo do indivíduo carente a auxílio material por parte do Estado. No que tange as suas funções no contexto dos direitos fundamentais. p. a dignidade da pessoa humano e o direito à vida são a base dos direitos sociais. embora o entendimento majoritário seja que a dignidade propriamente dita não é passível de quantificação. diferenciado do mero mínimo vital. Logo depois. 322). por maior que seja a sua liberdade de conformação.

de fato. através das leis orgânicas da saúde. Compartilhando da mesma opinião de João Loureiro. em princípio. assume relevo a questão da exigibilidade judicial dos direitos sociais como direitos subjetivos a prestações. pode-se perceber que se trata tanto de normas definidoras de direito. haver uma conexão entre o princípio da isonomia e o princípio da proporcionalidade no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar do Estado quanto à prestação do direito material à saúde frente ao discutido tema da gratuidade do acesso. tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestação material estatal referente à proteção do direito à saúde. a saúde é um bem fortemente marcado pela interdependência com outros bens e direitos fundamentais. o que a Constituição assegura é que. Sarlet aponta que tal reconhecimento. A esse respeito. ainda quanto à gratuidade dessas prestações e da garantia de sua continuidade (destaque para o fornecimento de bens e serviços essenciais vinculados ao direito à saúde. Sendo assim. nesse contexto. todos tenham acesso ao Sistema Público de Saúde nas mesmas condições. as quais dão respaldo à regulamentação normativa na esfera infra-constitucional. o posicionamento dos Tribunais Superiores a esse respeito. é uma exigência de qualquer Estado (social ou não) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justiça. terá acesso ilimitado nas mesmas condições daqueles que não estejam aptos a prover com recursos próprios a sua saúde pessoal. no sentido de uma impossibilidade de qualquer tipo de cobrança pelo uso do sistema público de saúde. p. Como apontado no texto. atribuindo-se um custo a todos os direitos fundamentais. deduzido diretamente da Constituição. quanto de normas programáticas. Deve. Quanto ao reconhecimento. ainda em relação à gratuidade das prestações sociais. não significa que será imposto um ônus direto e específico a todo aquele que pretender usufruir uma prestação diante da negativa em ser fornecida tal prestação. se este está obrigado à prestação de um atendimento global ou um patamar mínimo e qual o nível de qualidade dos serviços a serem prestados. não cabendo argumento de que quem contribui com impostos. a efetiva necessidade. Importante relembrar. inexiste de fato um direito gratuito. inclusive. o autor ressalta que “não se está a chancelar a tese da gratuidade absoluta dos serviços públicos de saúde. já que toda prestação pública pressupõe financiamento pela sociedade. Indagando-se sobre a possibilidade de se reconhecer um direito subjetivo individual a prestações materiais nesse âmbito. o questionamento acerca do limite da prestação reclamada pelo particular perante o Estado. como o saneamento básico). de um direito originário a prestações na esfera da saúde. em decorrência da gratuidade e da universalidade. mas não que qualquer indivíduo.à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Nessa ordem. É importante relevar. os quais regulamentam o direito à saúde em nível constitucional. os quais . assevera o autor que se não existe direito propriamente gratuito. 325326). Segundo Flávio Galdino. na seara dos direitos sociais existenciais. de fato. portanto. [já que] não há como deduzir do princípio da universalidade do acesso um princípio da gratuidade do acesso” (SARLET. pagando pelo financiamento do sistema público de saúde. deve ser levada como parâmetro ao lado dos princípios da solidariedade e da proporcionalidade. Observando os artigos 196 e subseqüentes da Constituição Federal.

diretamente ligada ao mínimo existencial para uma vida com dignidade. Trata-se de um direito fundamental autônomo. que. isto não implica. decorrentes do direito à vida. p. Conclui. merece relevo concepção do emérito publicista lusitano Gomes Canotilho. refere-se ao direito à moradia (que não se confunde com o direito de propriedade e à propriedade). o legislador. [também] não é absoluto” (citado por SARLET. Por fim. Assim. De acordo com o autor. os poderes públicos. além de assumir a posição de direitos a prestações para efetivação deste direito. e. poderia ter sua eficácia e efetividade otimizadas apenas explorando as possibilidades existentes a partir de sua condição de direito negativo. a moradia é protegida contra violação do Estado e dos particulares. o qual sustenta que “mesmo tendo o cidadão um direito a prestações existenciais mínimas. devem escolher precisamente esse meio” (idem. que disponha de um direito de ação contra o Estado. estão vinculados a proteger o direito à vida. já que reconhecer um direito não significa impor ao poder público o modo de realizar este direito. no domínio das prestações existenciais mínimas. assim. no caso de só existir um meio de dar efetividade prática. porquanto os órgãos estatais dispõem de um indispensável espaço de discricionariedade. p. assim como todos os direitos sociais. necessariamente. que “o Estado. encarado como direito de defesa. recentemente incorporado no rol dos direitos fundamentais sociais da Constituição Federal através de emenda constitucional. em concordância com o princípio da dignidade da pessoa humana. 332).passaram a reconhecer a saúde como direito subjetivo (e fundamental) exigível em Juízo e não mais como direito normatizado meramente de forma programática. . no entanto. apesar de tal direito já ser consagrado anteriormente de forma implícita. 331-332). Outra garantia social destacada pelo autor. em virtude de estar constantemente sujeito a conflitos com outros direitos igualmente existenciais. o direito à moradia assume uma dupla feição defensiva e prestacional. escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efetivo este direito. razão por que a definição de seu conteúdo não pode prescindir de parâmetros qualitativos mínimos para uma vida saudável. ele. Ainda que em sua dimensão defensiva o direito à moradia não possa ser considerado um direito absoluto.