Sursis No Crime de Deserção

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DAIANNE DE SIQUEIRA
A APLICAO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) NO CRIME MILITAR DE DESERO
Santa Maria 2009
DAIANNE DE SIQUEIRA
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito de Santa Maria - FADISMA como requisito parcial para a obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Henrique Guimares de Azevedo
Santa Maria 2009
FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARIA - FADISMA CURSO DE DIREITO
A COMISSO EXAMINADORA, ABAIXO ASSINADA, APROVA A MONOGRAFIA
ELABORADA POR, DAIANNE DE SIQUEIRA
COMO REQUISITO PARCIAL PARA A OBTENO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO
COMISSO EXAMINADORA:
Prof. Henrique Guimares de Azevedo- Orientador
Prof. Esp. Mauro Cesar Maggio Strmer - Convidado
Prof. Esp. Bruno Seligman de Menezes
Santa Maria, 23 de Novembro de 2009.
minha me Zeli de Ftima Erbice, pelo amor e apoio incondicional em todos os momentos da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A concretizao deste trabalho de graduao no seria possvel sem a ajuda de diversas pessoas indispensveis em minha vida e que me apoiaram incondicionalmente. Agradeo a Fadisma, instituio que proporcionou minha
formao acadmica e a todos os funcionrios e docentes da graduao, pelo apoio, conhecimentos e experincias repassadas durante minha jornada acadmica. Ao professor e orientador Henrique Guimares de Azevedo, pelo tempo, pelas orientaes e aprendizados, reflexes e principalmente pelo exemplo profissional, onde demonstra a incansvel paixo pela profisso, competncia e acima de tudo, no poderia deixar de agradecer pela grande amizade. Aos colegas da Faculdade de Direito de Santa Maria e futuros colegas de profisso, os quais se tornaram grandes amigos ao longo desses anos, muito obrigada por todos os momentos vividos, que levarei por toda vida. Aos docentes e ex-colegas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses (URI) pela dedicao, amizade e pelos momentos de grande alegria que juntos passamos.
Meu amor e eterno agradecimento minha famlia, pela confiana depositada, pela pacincia e compreenso nas horas de angstia, assim como a fora e amizade a mim dedicadas. Agradeo em especial a minha me Zeli de Ftima Erbice, brilhante profissional, amiga, meu exemplo de vida. Obrigada pelo
companheirismo, pelo incentivo e por ter me ensinado a amar aquilo que fao. Sem voc meu sonho no seria possvel! Meu imenso carinho as minhas amigas Milene Oliveira de Carvalho, Franciesca Parise Piecha, Carolina Dutra Normey, Bruna Brondani Papalia e Paola M. Bergoli, pelo apoio, fora e ajuda nas incontveis horas de ansiedade e trabalho. Obrigada pela amizade incondicional construda ao longo desses anos, pelos incontveis momentos de alegria e pela ajuda nas horas difceis, por serem confidentes, conselheiras, irms de corao e por me fazerem acreditar que tudo daria certo. Em especial a minha amiga e eterna colega Bruna Papalia pela irrefragvel amizade, carinho, confiana e cumplicidade construdas ao longo desses 05 (cinco) anos de muita dedicao e alegria. Finalizando agradeo a todas as pessoas que de alguma forma contriburam para a concluso desta pesquisa, que encerra uma etapa de crescimento pessoal e profissional da minha vida.
Ditadura um discurso constante te ensinando que seus sentimentos, seus pensamentos, e desejos no tm a menor importncia, e que voc um ningum e deve viver comandado por outras pessoas que desejam e pensam por voc.
Stephen Vizinczey
RESUMO
A presente monografia tem por objeto o estudo da aplicao da suspenso condicional da pena (sursis) no crime militar de desero, bem como investigar a violao dos princpios constitucionais e penais luz do carter disciplinador da pena na Justia Castrense. Busca-se analisar o Direito Penal Militar e suas influncias na esfera da concretizao de direitos e garantias fundamentais, partindo do resgate histrico do perodo ditatorial, com a consequente evoluo das penas e sua cominao ao delito de desero, considerado franca ofensa ao dever militar. O referido delito est inserido na rbita jurdica castrense, caracterizado pela ausncia do militar, sem licena, de sua unidade por mais de oito dias, estando previsto no artigo 187 e seguintes do CPM. Esse delito possui uma especificidade, qual seja, o total aprisionamento do desertor, cautelarmente e na execuo definitiva da pena, e a vedao ao benefcio do sursis, embora a pena tenha o limite quantitativo dentro dos parmetros gerais deste instituto e possa o apenado preencher os requisitos exigidos em lei. O legislador ao instituir a proibio da concesso do sursis ao crime de desero, ponderou apenas os preceitos castrenses da hierarquia e disciplina, infringindo princpios constitucionais basilares da Ordem Jurdica Brasileira, sobrepujando a dignidade humana e a proporcionalidade da pena, o que acaba dar azo ao questionamento acerca da recepo do art. 88, II, alnea a do CPM Carta Magna. Decorrente da violao principiolgica analisa-se a imperiosa aplicao do sursis como exerccio legal dos direitos fundamentalmente considerados em nosso ordenamento jurdico garantista. Palavras - chave: Suspenso Condicional da Pena. Desero. Direito Penal Militar. Princpios Constitucionais.
RESUMEN
La presente monografia tiene por objeto estudiar la aplicacin de la suspencin condicional de la pena (sursis) en el crimen militar de desercin, as como investigar la violacin de los principios constitucionales y penales a la luz del carcter disciplinador de la pena en la Justicia Castrense. Se busca analizar el Derecho Penal Militar y sus influencias en la esfera de la concretizacin de derechos y garantas fundamentales, partiendo del rescate histrico del periodo ditatorial, con la consecuente evolucin de las penas y su cominacin al delito de desercin, considerado franca ofensa al deber militar. El referido delito esta insertado en la rbita jurdica castrense, caracterizado por la ausencia del militar, sin licencia, de su unidad por ms de ocho das, estando previsto en el artculo 187 y siguientes del CPM. Ese delito posee una especificidade, cual sea, el total aprisionamento del desertor, cautelarmente y en la ejecucin definitiva de la pena, y la vedacin al beneficio del sursis, aunque la pena tenga el lmite quantitativo dentro de los parametros generales de este instituto y pueda el apenado llenar los requisitos exigidos en ley. El legislador al instituir la prohibicin de la concesin del sursis al crimen de desercin, llevo en cuenta slo los preceptos castrenses de la jerarqua y disciplina, infringiendo principios constitucionales basilares de la Orden Jurdica Brasilea, sobrepujando la dignidad humana y la proporcionalidade de la pena, lo que origina el cuestionamiento acerca de la recepcin del art. 88, II, alnea a del CPM a la Constitucin. Decurrente de la violacin principiolgica se analiza la imperiosa aplicacin del sursis como ejercicio legal de los derechos fundamentalmente considerados en nuestro ordenamiento jurdico garantista. Palabras clave: Suspensin Condicional de la Pena. Desercin. Derecho Penal Militar. Principios Constitucionales.
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................. 10 1 - CDIGO PENAL MILITAR ......................................................................... 13 1.1 Decreto do Cdigo Penal Militar no Brasil: contexto histrico: Brasil: ameo ou deixe-o................................................................................................... 13 1.2 Histrico das sanes militares brasileiras .............................................. 21 2 DESERO E DIREITOS CONSTITUCIONAIS........................................... 32 2.1 Crime de desero e a vedao ao sursis ............................................... 32 2.2 Afronta a princpios constitucionais no crime de desero...................... 42 3. DAS PENAS E SUA EXECUO ............................................................... 61 3.1 Regras de Tquio sobre Penas e Medidas Alternativas.......................... 61 3.2 Execuo das penas privativas de liberdade na Justia Militar............... 71 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................. 82 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................ 86
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INTRODUO
O Direito Penal Militar brasileiro, como importante ramo da Justia Especializada, possui razes histricas muito antigas e extremamente repressivas, principalmente no contexto poltico e econmico do regime militar e suas principais bases ideolgicas, pautadas por uma legislao especial e penal prpria, direcionada punio de crimes contra o dever e servio militar, sendo pouco investigado pela Doutrina atual. A autonomia do Direito Castrense, como disciplina independente, tem despertado inmeras discusses pelos operadores do direito na Justia Militar, pelo seu afastamento dos preceitos mais garantistas impostos pela Carta Magna de 1988, afora o fato de no haver pelos legisladores uma preocupao na reforma do texto da lei, adaptando-o cincia constitucional, tal como ocorreu com a legislao penal ordinria. Dessa forma, preambularmente, destina-se a uma reviso das origens histricas que remontam a criao do Cdigo Penal Militar, atravs do perodo de maior autoritarismo, represso e franca ofensa aos direitos humanos pelo extremo rigor das sanes aplicadas no intuito de manter a ordem, na tica do poder, no governo ditatorial, poca de elevado conflito nacional interno. Analisa-se, ainda, a evoluo da penas, partindo da chamada justia privada, onde atravs da idia de retribuio do jus puniendi, executavam-se penas infames que ultrapassavam a pessoa do ru, inclusive a pena de morte,
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evoluindo at as penas contemporneas, pautadas pela necessria e suficiente preveno e retribuio dos delitos, parametrizadas nos direitos e garantias
previstas no ordenamento jurdico, o que possibilita a devida individualizao e proporcionalidade da sano imposta. Num segundo momento dedica-se anlise do direito castrense sob o foco do delito militar de desero, previsto no artigo 187 do Cdigo Penal Militar e seguintes, corroborando seus aspectos e caractersticas essenciais, cujas consequncias redirecionam ao total aprisionamento do desertor, com enfoque na vedao da suspenso condicional da pena (sursis), conforme previso do artigo 88, II, alnea, a, do Cdigo Penal Militar. A referida vedao do benefcio do sursis parte do pressuposto de que o crime de desero um delito de ofensa franca ao dever militar e mantena das instituies castrenses, uma vez que infringe seus preceitos basilares de hierarquia e disciplina, que constituem base institucional das Foras Armadas. Porm, o impedimento apriorstico coloca em xeque princpios
constitucionais penais brasileiros, como o da proporcionalidade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana, igualdade e individualizao da pena. Posteriormente, pondera-se ainda, sobre as Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade, como instrumento normativo internacional de maior relevncia no tratamento dos delinqentes e num novo contexto punitivo aplicado atravs da imperiosa aplicao de penas alternativas, as quais surgem na sociedade moderna como alternativa na concretizao da funo mista das penas e na primazia da ressocializao do condenado. Perpassa-se, assim, o fracasso da pena privativa de liberdade, que j no cumpre seu carter precpuo (ressocializao e, em consequncia, no reincidncia) e os efeitos deletrios do sistema prisional na vida do apenado. De outro lado, aborda-se a execuo das sanes penais no mbito militar e suas caractersticas diferenciadoras da Justia Comum, notadamente possibilidade de progresso da pena, com anlise comparativa entre o crime de desero e os crimes considerados como hediondos.
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Dentro do contexto de um estado de direito, os aspectos referentes ao poder-dever de punir na seara castrense, quando presente uma ofensa ainda que tida como nuclear a vida militar, como no caso do crime de desero, inserem-se atravs da linha de pesquisa denominada Constitucionalismo, Concretizao de Direitos e Cidadania da Faculdade de Direito de Santa Maria que corrobora para a discusso do tema, construindo fundamentos essenciais aos direitos abrangidos pela presente pesquisa.
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1 - CDIGO PENAL MILITAR
1.1 Decreto do Cdigo Penal Militar no Brasil: contexto histrico: Brasil: ame-o ou deixe-o
No dia 1 de abril de 1964, no Brasil, estreou um notvel perodo histrico, que perdurou por 21 anos, iniciando-se, assim, um regime de governo militar, autocrata e, consequentemente, uma poca de diversas lutas sociais, polticas, guerrilhas, perseguies e, ainda, de mudanas no rumo da economia do pas. O golpe de 1964 representou um ataque s reformas sociais defendidas por amplos setores da sociedade, bem como incipiente democracia poltica que nascera em 1945, com a derrubada da ditadura do Estado Novo, sob o escopo de que as fortes aes dirigiam-se contra a corrupo e a subverso instaurada no pas, cuja maior violncia, dentre tantas, foi a instaurao de um regime ditatorial, com a restrio aos direitos e garantias individuais. Esse conflito de cunho militar, que acabou por redundar na deposio do Presidente da Repblica Joo Goulart, instaurando um regime de cunho eminentemente beligerante, colocou, de um lado, os defensores do regime militar, de vis nacionalista e conservador, e de outro lado, a sociedade civil,
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notadamente, os estudantes, professores, operrios e simpatizantes do regime sovitico, fazendo com que esses fossem, quando presos, julgados na Justia Militar da Unio, quer seja por crimes propriamente militares, quer seja por crimes chamados subversivos, razo pela qual assumiu aquela Justia especializada um papel de institucionalizao de uma nova ordem poltica que funcionaria com base na coero, censura e terrorismo, bem como a punio aos opositores ao novo regime.
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Assim, os setores mais progressistas da sociedade se posicionaram pela liberdade de expresso e de opinio, j totalmente proibida pelos Atos Institucionais do governo provisrio, atravs de debates ideolgicos nas Universidades, proletariado e, sobretudo, atravs dos meios de comunicao, msica, pintura, cinema e teatro, colocando em xeque a autoridade e legitimidade do governo que se instalara.2 Diante desse cenrio, surge a possibilidade de caracterizao do golpe como de natureza civil-militar, tendo em vista o apoio das classes dominantes ao novo regime, com a adoo de medidas econmicas de desenvolvimento econmico de fundo nacionalista e com nfase no planejamento centralizado e focado em metas elevadas de crescimento econmico, cujo escopo precpuo era dar legitimidade ao governo de exceo. No entanto, tal objetivo torna-se infundado, diante da necessidade de intensas movimentaes de tropas e da preponderncia dos anseios e vontades militares em detrimento das opinies da sociedade civil, bem como pela escolha de Castelo Branco para a Presidncia, militar da chamada linha dura e conhecido pela pouca habilidade poltica e intelectual. Alm disso, o emergente envolvimento dos militares na poltica de represso torna extremamente claro que a natureza do golpe essencialmente militar, com a implantao da ditadura,
SILVA, Angela Moreira Domingues da. Ditadura militar e justia castrense no Brasil: espao de legitimao poltica e de contradies . In: I Encontro Nacional da Associao Brasileira de Estudos de Defesa - ABED, 2007, So Carlos - SP. Anais do I Encontro Nacional da ABED, 2007. 2 VERMEERSH, Paula. Arte e Atos Institucionais. Revista Direito GV. Scielo. Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a11v4n2.pdf. Acesso em: 15 de outubro de 2009.
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independente
do apoio
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prestado
pelas
classes
mais conservadoras
eclesisticas da sociedade.
Essa poltica de pouca liberdade de expresso ficou claramente demonstrada, aps a tomada do poder, quando os militares trataram de desenvolver uma nova ordem econmica atravs de um aparato especfico, os denominados Atos Institucionais, sendo estes cleres instrumentos jurdicos empregados na ao de liquidao de um Estado Democrtico.4 Dessa forma, esses mecanismos de legalizao de aes no previstas em lei foram decretos emitidos com o intuito de legitimar as aes polticas militares, estabelecendo a estes diversos poderes extra-constitucionais, j que sem tais instrumentos a Constituio de 1946 tornaria inexecutvel o novo regime instaurado. 5 No dia 09 de abril de 1964, o comando militar assina o primeiro de uma srie de dezessete Atos Institucionais que seriam regulamentados por 104 atos complementares at o ano de 1969.6 Redigido por Francisco Campos, o denominado AI-1 transforma as foras Armadas em um canal de poder cada vez mais slido, uma vez que esse ato concedeu aos militares:
As prerrogativas de cassar mandatos legislativos, suspender direitos polticos pelo prazo de dez anos e deliberar sobre a demisso, a disponibilidade ou a aposentadoria dos que tivessem "atentado" contra a segurana do pas, o regime democrtico e a probidade da administrao pblica", o AI-1 determinava em seu artigo 2. que dentro de dois dias seriam realizadas eleies indiretas para a presidncia e vice-presidncia da Repblica. O mandato presidencial se estenderia at 7 31 de janeiro de 1966, data em que expiraria a vigncia do prprio ato.
FICO, Carlos. Alm do Golpe: verses e controvrsias sobre 1964 e a Ditadura Militar. Rio de Janeiro: Record, 2004, p. 38. 4 VERMEERSH, op. cit.. 5 Atos Institucionais. Wikipdia. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Atos_Institucionais>. Acesso em 12 de outubro de 2009. 6 Ibidem. 7 CALICCHIO, Vera; FLAKSMAN, Dora. Atos Institucionais (AI). Fundao Getlio Vargas. Disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br/dhbb/verbetes_htm/5744_1.asp>. Acesso em: 12 de outubro de 2009.
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Alm disso, tambm concedeu aos militares mais radicais o poder de punir, pois a prtica de crimes contra o "Estado ou seu patrimnio e a ordem poltica e social ou de atos de guerra revolucionria" poderiam ser averiguados atravs de inquritos e de processos. 8 A Ditadura Militar brasileira utilizava a segurana nacional como argumento para justificar as arbitrariedades praticadas, como as torturas, guerrilhas e cassaes, assim como o fechamento do Congresso Nacional no ano de 1966, provocando a reao de muitos setores da sociedade brasileira.9 Posteriormente, a tal ato advindo da represso do regime castrense e a incidncia dos atos institucionais vigentes, na sociedade brasileira, iniciou-se uma discusso quanto representatividade e poder do Congresso, tendo em vista a alegao de que:
Aps o golpe a perda de poderes do Congresso e os ataques sofridos pelos parlamentares sugeriram a muitos que a instituio, a partir de 1964, passou a penas um fachada que ajudaria a compor, sobretudo para o pblico externo, um simulacro da democracia. Isso porque estaria definitivamente fragilizada: em face da legislao arbitrria [...]10
Tais alegaes intensificaram-se
com a anlise do momento
histrico vivido, ao ver que o Presidente Castelo Branco apresentava-se inerte perante os anseios punitivos de militares radicalizados, o que gerava o crescimento da denominada "fora autnoma", que se tornaria um grupo de presso extremamente enrgico, fazendo com que o governo fosse complacente
SILVA, Angela Moreira Domingues da. Ditadura militar e justia castrense no Brasil: espao de legitimao poltica e de contradies. In: I Encontro Nacional da Associao Brasileira de Estudos de Defesa - ABED, 2007, So Carlos - SP. Anais do I Encontro Nacional da ABED, 2007. 9 ORDOEZ, Marlene; QUEVEDO, Jlio. Histria. So Paulo: IBEP, p. 420. 10 FICO, Carlos. Alm do Golpe: verses e controvrsias sobre 1964 e a Ditadura Militar. Rio de Janeiro: Record, 2004, p, 49.
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com as arbitrariedades da linha dura, no tendo foras para enfrent-la e permitia que progressivamente conquistassem cada vez mais espao e poder. 11 No incio do ano de 1967, o Congresso foi reaberto, embora desfalcado de alguns parlamentares devido s cassaes contnuas do regime castrense, e aprovou uma nova Constituio elaborada por juristas do governo, a qual dispunha sobre a ampliao de atribuies do governo e a considervel reduo da autonomia dos estados. Alm da instituio de um Tribunal Militar para julgar os civis. 12 Outra realizao do corrente ano foi a criao do Decreto-lei 314, de 13 de maro, o qual instituiu a nova Lei de Segurana Nacional - LSN, que se apresentou com importante fundamento da Justia Castrense, assim como o Cdigo Penal Militar e o Cdigo de Processo Penal Militar, mostrando-se profundamente influenciada por esses, os quais regem as Foras Armadas.13
Tal documento definia os crimes contra a ordem poltica e social, e a partir de sua redao no se falou mais em crime contra o Estado e a ordem poltica, mas sim em crime contra a segurana nacional, considerada o valor supremo da nao. 14
Tais mecanismos serviam como mais instrumentos de regularizao social brasileira. Assim, como todas as medidas e mecanismos adotados pelos militares durante o perodo ditatorial, o ano de 1968 foi constitudo de intensiva represso, gerando revoltas que implicaram a edio do mais abrangente e autoritria de todos os atos, o nomeado AI-5, reforando assim os poderes discricionrios do regime, ao prever que:
O Presidente da Repblica, independente de qualquer apreciao judicial, a decretar o recesso do Congresso Nacional e de outros rgos legislativos, a intervir nos estados e municpios sem as limitaes
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FICO, Carlos. Verses e controvrsias sobre 1964 e a Ditadura Militar. Scielo.Rev. Bras. Hist. [online]. 2004, vol.24, n.47, p. 29-60. 12 ORDOEZ, Marlene; QUEVEDO, Jlio. Histria. So Paulo: IBEP, p. 420. 13 SILVA, Angela Moreira Domingues da. Ditadura militar e justia castrense no Brasil: espao de legitimao poltica e de contradies . In: I Encontro Nacional da Associao Brasileira de Estudos de Defesa - ABED, 2007, So Carlos - SP. Anais do I Encontro Nacional da ABED, 2007. 14 SILVA, Op.cit.
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previstas na Constituio, a cassar mandatos eletivos e a suspender por dez anos os direitos polticos de qualquer cidado, a decretar o confisco de "bens de todos quantos tenham enriquecido ilicitamente" e a suspender a garantia de hbeas corpus.15
Aps a instituio do mais severo Ato Institucional, o denominado AI5, como o consequente fortalecimento do Poder Executivo, no segundo semestre de 1969, ocorre a reforma da Constituio Federal de 1967, instituindo-se assim a pena de morte e o banimento do territrio nacional aplicado aos casos de subverso. 16 O governo do General Emlio Mdici, o qual inicia-se no dia 30 de outubro desse ano, caracterizou-se como o perodo de maior censura e violncia, atravs de perseguies polticas, controle das atividades estudantis, torturas e mortes, decorrentes do endurecimento poltico, chamado anos de chumbo.17 Insta salientar que de encontro ao que muitos crem, tais atos, para as Foras Armadas no trouxeram o to esperado restabelecimento da disciplina e da hierarquia, mas sim o agravamento da to criticada subverso. Nunca, nem mesmo nos mais escandalosos acontecimentos anteriores, uma e outra foram to profundamente feridas.18 Aps a instituio do AI-5, foram criados mais 12 atos institucionais, 59 atos complementares e 08 emendas constitucionais, fazendo com que tais mecanismos versassem sobre as diversas reas, e que a legislao utilizada pelo
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CALICCHIO, Vera; FLAKSMAN, Dora. Atos Institucionais (AI). Fundao Getlio Vargas. Disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br/dhbb/verbetes_htm/5744_1.asp>. Acesso em: 12 de outubro de 2009. 16 ORDOEZ, Marlene; QUEVEDO, Jlio. Histria. So Paulo: IBEP, p.421. 17 ORDOEZ; QUEVEDO, op.cit. 18 SODR, Nelson Werneck. Histria Militar do Brasil. Vol. 40. Editora civilizao Brasileira: Rio de Janeiro, 1965, p. 394.
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Supremo Comando Militar pudesse ser executada no cotidiano nacional como meio para a soluo de conflitos polticos19. Nesse cenrio poltico marcado pela represso ditatorial, deu-se o denominado milagre econmico, cujo slogan poltico era Pr frente Brasil, sempre na busca de uma legitimidade que no tinha o regime militar, pela forma da assuno do poder, tendo como fora motriz elevado crescimento econmico e posteriores melhorias na justia social. Porm, embora a economia nacional tenha crescido a altas taxas anuais de at 12% ao ano, com a ascendncia da produo industrial e das exportaes dos produtos nacionais, a segunda fase do plano governamental, qual seja, a diviso de riquezas, acabou por no acontecer, com aumento do fosso entre as classes sociais, atravs de enorme concentrao de renda, com o extenso crescimento do patrimnio dos abastados e maior empobrecimento do povo brasileiro. 20. O ano de 1969 foi de extrema turbulncia no cenrio nacional, o qual apresentava-se atravs de uma severa poltica de represso, bem como na constante tentativa de derrubada do regime ditatorial em vigor. O comando militar atravs do sofisticado aparato repressivo, coibia manifestaes de oposio ao regime, atravs da censura s manifestaes e aos meios de comunicao. O governo gastava milhes de cruzeiros nos meios de comunicao destinados a mascarar as atrocidades cometidas e melhorar sua imagem junto ao povo brasileiro, sendo estes, ingredientes polticos implementados pelo comando castrense como meio de concentrao de poder, uma vez que eram vigiados pela polcia devido censura. 21
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CALICCHIO, Vera; FLAKSMAN, Dora. Atos Institucionais (AI). Fundao Getlio Vargas. Disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br/dhbb/verbetes_htm/5744_1.asp>. Acesso em: 12 de outubro de 2009. 20 ORDOEZ, Marlene; QUEVEDO, Jlio. Histria. So Paulo: IBEP, p. 422. 21 ORDOEZ; QUEVEDO, op.cit. 422.
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Os artifcios utilizados pelos militares consistiam na circulao de contedo contendo discursos de arrependimento de militantes da luta armada feitos prisioneiros, bem como o slogan: "Brasil, ame-o ou deixe-o",22 o qual era ostentado por adultos e crianas em objetos e janelas de automveis, transmitindo a ideia de quem no vive para servir ao Brasil, no serve para viver nele. Nesse cenrio de beligerncia entre os militares no governo e as classes mais politizadas, em especial, os jovens acadmicos que assistiam o nascimento de grandes movimentos de livre expresso (paz e amor), pelo mundo, especialmente, na Frana, fez-se necessrio, a instituio do Cdigo Penal Militar brasileiro no ano de 1969, atravs do Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro, o qual se assemelhava ao Cdigo Penal23 vigente na poca, e que ainda se encontra em vigor. Elaborado no perodo do repressivo Ato Institucional n 5, nascia a necessidade de o Cdigo Penal Castrense apresentar um tratamento rigoroso, especialmente ao crime de desero, praticados, em regra, pelos jovens recrutas, atravs do estabelecimento de penas elevadas, priso cautelar e cumprimento integral da pena no crcere militar. Dessa forma, como ser posteriormente analisado na evoluo das sanes aplicadas, tentava-se, pela intimidao de uma elevada pena, manter coesa a fora militar, to necessria para o controle das grandes manifestaes sociais da esquerda, como tambm impedia-se, pela priso cautelar e integral da pena, que os militares desertores pudessem encorpar a fora inimiga. Hoje, dentro de um estado constitucional e de direito, h que se ter, no crime de desero, uma interpretao consentnea com os ares democrticos do pas, mxime pela inexistncia de um inimigo interno ou externo, atravs da qual se minorar os efeitos deletrios das penas elevadas, de uma priso cautelar obrigatria e ainda da vedao possibilidade de se obter o benefcio do sursis .
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FICO, Carlos. Verses e controvrsias sobre 1964 e a Ditadura Militar. Scielo.Rev. Bras. Hist. [online]. 2004, vol.24, n.47, pp. 29-60. 23 FIGUEIREDO, Telma Anglica. Excludentes de Ilicitude. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p.13.
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Diante do exposto, em todas as lies construtoras do perodo militar, analisa-se a primordial essncia do jus puniendi como valor na afirmao de poder exercido, atravs da arbitrariedade e a violncia estatal no decorrer da histria e das sanes aplicadas.
1.2 Histrico das sanes militares brasileiras
No percurso da histria e evoluo das penas militares, imperioso asseverar que essas trazem consigo uma carga histrica que reflete os momentos vivenciados pela sociedade, cujos objetivos variaram proporcionalmente ao esgaamento do tecido social e a necessria legitimao da autoridade militar. Nessa senda, defende-se a idia de que a priso o aparelho disciplinar exaustivo da sociedade capitalista, constitudo para o exerccio do jus puniendi mediante privao de liberdade, onde Foucault
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sustenta que esse
dispositivo funciona como aparelho jurdico que cobra a dvida do crime em tempo de liberdade suprimida e, como aparelho tcnico disciplinar, programado para realizar a transformao individual do condenado. Esse dbito com o poder estatal, mencionado pelo doutrinador, se vislumbra atravs do sistema punitivo brasileiro e da coao por ele exercido sobre o indivduo, onde, segundo Cirino dos Santos25:
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 34. Ed. Petrpolis, RJ, Vozes, 2007, p. 213. 25 SANTOS, Jos Cirino. Direito Penal (a nova parte geral). Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 223 apud Cirino dos Santos. Direito Penal: Parte Geral. 3. Ed. ver. e ampl. Curitiba: ICPC; Lmen Juris, 2008, p. 520
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A pena criminal definida como conseqncia jurdica do crime. E representa, pela natureza e intensidade, a medida de reprovao de sujeitos imputveis, pela realizao no justificada de um tipo de crime, em situao de conscincia da antijuridicidade (real ou possvel) e de exigibilidade de conduta diversa, que definem o conceito de fato punvel.
Quando se analisa a evoluo das penas, ressalta-se que, no sculo XVII, as penas impostas aos condenados consistiam num arsenal de horror e crueldade, principalmente pela imposio de penas fsicas aos apenados, as quais eram aplicadas em praa pblica, em forma de espetculo, com o objetivo de demonstrar o poder e legitimidade do monarca. Com efeito, preceitua Foucault:
Uns podem ser condenados forca, outros a ter a mo ou a lngua cortada ou furada e serem enforcados em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a ser arrebentados at a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a serem queimados vivos [...]26
O transcurso da instituio das penas , sem dvida, mais cruel e alarmante que a prpria narrativa dos delitos praticados, tendo em vista que, por mais brbaros que se apresentassem, as violncias produzidas pelas penas sempre alcanavam um patamar superior de desumanidade, sendo uma brutalidade delineada e consciente, preparada por muitos contra um indivduo infrator27, sendo uma demonstrao de fora do poder constitudo. A fim de melhor demonstrar o conceito e evoluo das penas, com diferenciaes significativas ao longo do tempo, impende fazer uma sntese histrica. A histria das punies e suas diversas formas inicia-se com a rudimentar ideia da chamada vingana privada, sendo essa fase constituda por penas impostas exercidas no apenas sobre a pessoa do acusado, alm de apresentarem-se como sanes sem o nfimo grau de proporcionalidade na
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 34. Ed. Petrpolis, RJ, Vozes, 2007, p. 30. 27 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2006, p. 128.
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ofensiva, j que poderia atingir pessoas que sequer praticaram a conduta criminosa.28 Segundo Boschi29, esta fase na evoluo das penas correspondia ao perodo em que se buscava um responsvel, na qual:
Ultrapassando a extenso e a gravidade da falta, a citada pena, ante a mobilizao coletiva, podia acarretar a eliminao de inocentes, desde que indicados pela vtima ou, ainda, do prprio grupo a que pertencia o ofensor, no se estruturando sob noo, sequer mnima, de equidade ou de justia.
Com o passar dos anos, a vingana de sangue foi suprimida por dois outros instrumentos representativos do poder estatal, as penas de expulso do ofensor e a de banimento do prprio territrio.30 Representada pelos institutos histricos e jurdicos do Cdigo de Hamurbi e da Lei de Talio, surgiram as primeiras penas possuindo carter proporcional ao delito cometido, as quais eram fixadas como base de retribuio do crime atravs da sano, homenageando a expresso olho por olho, dente por dente.
31
O cdigo de Hamurbi ainda previa a pena de morte para os atos
considerados de bruxaria e incesto, por exemplo, alm de outras sanes cruentas, como cortar a lngua, arrancar os olhos e cortar as orelhas.32 Aps a poca em que vigorava a pena de Talio surge a composio, como mtodo de aplicao das penas, as quais baseavam-se, essencialmente na reao do delito ao patrimnio do apenado e no mais se direcionava a violar a integridade fsica do indivduo, dessa forma, eram pagas
28
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 93. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 31 DUARTE, Marcio Falco. Evoluo histrica do Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 34, ago. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=932>. Acesso em: 08 de novembro de 2009. 32 FERNANDES, Newton. A Falncia do Sistema Prisional Brasileiro. So Paulo: RG Editores, 2000, p.90.
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indenizaes as vtimas, em troca da liberdade do agente, sendo essas liquidadas atravs de dinheiro ou de bens como gados, armas, entre outros.33 Posteriormente, representado pelo Cdigo de Manu, inicia-se um perodo em que as penas eram fundamentadas na vingana divina, sendo caracterizadas por meio de repressivas barbries cometidas em nome de Deus, onde a vingana era exercida com redobrada crueldade, eis que o castigo tinha que estar altura do Deus ofendido e seu propsito era purificar a alma do ofensor 34. Como fase da evoluo penal, a vingana divina antecedeu a evoluo da organizao social e o surgimento da vingana pblica, caracterizada por requintes de desumanidade na aplicao de sua pena, pois essa visava resguardar a segurana do prncipe ou soberano, procurando intimidar por seus rigor e crueldade. Prevalecia o arbtrio do julgador, no havendo maior preocupao com a culpa ou com o nimo subjetivo do infrator.35 Aps as etapas de evoluo das penas atravs da vingana, surge um novo perodo, a que se cognominou de Humanitrio, e que nasceu com o intuito de combate represso penal absolutista, lutando pela execrao das penas inumanas, ao reagir administrao penal e suas penas atrozes, desenvolvendo o chamado Movimento Cientfico ou Criminolgico.36 Nessa fase do Direito Penal Clssico, do ponto de vista polticocriminal, vigorava a funo da pena como poder punitivo do Estado, de ordem
33
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 94. 34 FERNANDES, op. cit. p. 91. 35 Ibidem. 36 DUARTE, Marcio Falco. Evoluo histrica do Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 34, ago. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=932>. Acesso em: 08 de novembro de 2009.
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divina ou tica, atravs da denominada teoria absoluta ou da retribucionista, a qual, segundo Luis Flvio Gomes,37 afirma que:
No interessa se a pena, ademais, cumpre outros fins, que seriam alheios sua essncia. A pena retribuio, um mal que se comina e se aplica ao culpvel para compensar o mal que este causou previamente[...]
Aps as fases iniciais de desenvolvimento do Direito Penal como cincia punitiva, foram surgindo legislaes aptas a regular os diversos setores da sociedade, como, por exemplo, a instituio da repressiva militar atravs da legislao penal prpria, a qual era constituda pelas disposies contidas nos denominados Artigos de Guerra do Conde de Lippe, aprovados no ano de 1763, poca em que vigiam as Ordenaes Filipinas e que foram utilizados at a publicao do novo Cdigo de Justia Militar, promulgado em 1875. Nesse contexto, eram aplicadas as penas degradantes, nas quais os militares estavam expostos a agresses como pancadas de prancha de espada, colocao de argolas de ferro em seus membros, fuzilamento e pena de morte, sendo estipuladas para os casos de falta ao servio, traio e abandono de posto.38 J no ano de 1899, com a instituio do Cdigo Penal para a Armada39 constituiu-se um arsenal de penas aplicveis, com a previso das penas de morte por fuzilamento, a priso simples, a degradao militar, a destituio e a perda do posto, bem como a priso por trabalho e a demisso do militar condenado.40
37
GOMES, Luis Flvio. Direito Penal: Parte Geral. v. 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 663. 38 ASSIS, Jorge Csar de. A Evoluo das Penas no Direito Penal Militar. Revista Direito Militar. n. 7, set/out de 1997, p.39-43 apud ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5 tir. Curitiba, Juru, 2006, p.49-50. 39 O Cdigo Penal para Armada foi estabelecido pelo decreto 18, de 07 de maro de 1991, sendo conseqentemente aprovado e institudo por meio da Lei 612 de 29 de setembro de 1899. 40 ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5 tir. Curitiba, Juru, 2006, p. 50.
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De tal forma, estabelecia-se at ento penas inumanas como forma essencialmente necessria de punio pelos crimes praticados. No entanto, a Constituio Federal Brasileira, no ano de 1937, veio dispor, em seu artigo 122, a excluso das penas corporais at ento aplicadas, embora atribusse ao legislador o poder de estabelecer a pena de morte para crimes como o de homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade, suscitando assim, a clara incluso da pena capital como sano aplicvel, s que agora com faculdade de utilizao para delitos tipificadamente como no militares.41 Com o desenvolvimento da cincia penal, surgiu a necessidade de reforma do vigente Cdigo Penal Militar de 1891, com acrscimo, dentre outras normas, de novas tipificaes de sanes voltadas caserna, resultando no novo diploma penal militar de 1944, segundo Jorge Csar de Assis42:
Foram aceitas as principais penas estabelecidas no Cdigo penal comum de 1940, e acrescentadas outras necessrias e compatveis com a funo militar do condenado, como a suspenso do exerccio do posto e da reforma.
Igualmente, na seara comum do direito penal, houve alteraes substanciais quanto s penas com o advento da primeira legislao codificada, Cdigo Penal, que trouxe a necessidade da individualizao das penas aplicveis, a abolio da pena de morte e o surgimento do regime penitencirio de carter correcional, com fins direcionados ressocializao e reeducao do recluso. Nessa fase histrica, a poltica criminal trasmuta-se atravs da no imposio da pena de carter retributivo, mas sim de uma represso baseada na preveno especial negativa do delito, atravs da sentena proferida pelo juiz e da efetiva condenao e privao da liberdade como instrumento necessrio para o no cometimento de novos crimes, alm do tratamento psicolgico a ele
41
ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo ao Cdigo Penal Militar: ComentriosDoutrina- Jurisprudncia dos Tribunais Militares e Tribunais Superiores. 5 ed. Curitiba: Juru Editora, 2004, p. 138. 42 ASSIS, 2006, Op. cit., p. 51.
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dispensado com o intuito de ressocializar o apenado, denominada preveno especial positiva.43 Em outra perspectiva, surge, do mesmo modo, outra teoria penal baseada na funo de preveno geral da pena cominada, com o escopo de evitar a prtica de futuros delitos. De tal modo, segundo Jos Cirino dos Santos44, a teoria da preveno geral fundamentar-se-ia na idia de que o criminoso deve ser intimidado, o cidado honrado h de ser fortalecido em seus bons propsitos, o cidado duvidoso tem que se decidir pelo bem diante da ameaa e do medo da pena 45. Nota-se que em virtude do passar do tempo e a evoluo das legislaes, as alteraes introduzidas na Lei Maior foram no sentido da inaplicabilidade de penas capitais, atrozes e de carter perptuo, como as dispostas na Constituio de 1969, no artigo 153, 11, o qual rezava que no haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica ressalvada legislao penal aplicvel em caso de guerra externa, conferindo um vis mais humanizando, em consonncia aos tratados de direitos humanos surgidos no perodo ps-guerra, legislao ptria.
46
H, assim, um discurso oficial de respeito aos direitos humanos, visto que a novel legislao germinada no seio do regime de exceo, o que se contrape aos discursos de prticas de torturas e de medidas hostis por parte do governo constitudo. Surge, tambm, no ano de 1969, ano de grandes conflitos internos entre militares e civis, o vigente Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei 1.001), o qual
43
SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. ver. e ampl. Curitiba: ICPC; Lmen Juris, 2008, p. 465. 44 Ibidem, p. 470. 45 GOMES, Luis Flvio. Direito Penal: Parte Geral. v. 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.669. 46 ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo ao Cdigo Penal Militar: ComentriosDoutrina- Jurisprudncia dos Tribunais Militares e Tribunais Superiores. 5 ed. Curitiba: Juru Editora, 2004, p. 138.
28
ratifica as penas executas pela Justia Castrense j apresentadas no cdigo anterior, inovando, no entanto, no que concerne modalidade de pena denominada de impedimento, aplicada ao crime de insubmisso, bem como na converso da pena de suspenso do exerccio do posto em deteno, nos casos descritos em lei, e na incluso do instituto da suspenso condicional da pena (sursis), ressalvados os casos previstos no artigo 88 daquele diploma legal, concernente violao dos preceitos da caserna. . Nesse quadro interno e, ainda, dentro das novas concepes internacionalmente esperadas do Direito Penal, o legislador brasileiro visou dar uma feio mais realista ao Direito Penal Militar Brasileiro, a partir da adoo de um sistema penal misto denominado retributivo-preventivo, mediante a fuso das teorias da pena que defendiam a ideia de retribuio e preveno geral e especial das sanes, onde atravs desse novo sistema o juiz, na fixao pena, deve atender ao que for suficiente para a reprovao e preveno do crime, conforme preceitua o artigo 69, do Cdigo Penal, tal como no direito penal comum. Corroborando o acima exposto, o jurista Juarez Cirino dos Santos explica que:48
A pena representaria (a) retribuio do injusto realizado, mediante compensao ou expiao da culpabilidade, (b) preveno especial positiva mediante correo do autor pela ao pedaggica da execuo penal, alm de preveno especial negativa como segurana social pela neutralizao do autor, e finalmente, (c) preveno geral negativa atravs da intimidao de criminosos potenciais pela ameaa penal e preveno geral positiva como manuteno/reforo da confiana na ordem jurdica etc.
47
Dispostas no bojo do Cdigo Penal Castrense, dentro dessa viso, as penas principais tipificadas so as penas de morte, de recluso, deteno,
47
ASSIS, Jorge Cesar de. Direito Militar: Aspectos penais, processuais penais e administrativos. 2. ed.rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007, p. 21. 48 SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. ver. e ampl. Curitiba: ICPC; Lmen Juris, 2008, p. 470.
29
priso, impedimento, suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo e reforma.49 Ressalta-se que hodiernamente a pena de morte terminantemente proibida em sede constitucional, salvo nos casos de guerra declarada, como prev o artigo 5, inciso XLVII, alnea a, da Constituio Federal50. No mbito da legislao militar tal medida capital encontra-se prevista nos artigos 70751 e 70852, ambos do Cdigo de Processo Penal Militar, bem como no artigo 56 do cdigo Penal Militar, o qual prev tal modalidade de pena aplicvel por fuzilamento do militar, permitindo assim que tais penas sejam cominadas apenas aos delitos cometidos em tempo de guerra, sob pena de inconstitucionalidade. Vale asseverar que, atravs do legislador brasileiro, o Direito Penal Militar, tambm, manteve o conceito de fragmentao e interveno mnima do Estado, inclusive, de forma positivada, como, por exemplo, no caso do furto. Outrossim, repugnou-se no seio castrense, na dcada de 90, sob a justificativa de ser uma forma de descriminalizao, a aplicao das penas restritivas de direito. Assim, entendeu-se que o efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade em determinados crimes a nica hiptese de se evitar a prtica de novos crimes. No Brasil existe, ainda hoje, a falcia de que a criminalidade s ser abrandada atravs do agravamento das sanes penais impostas, a austeridade de sua execuo e da supresso dos direitos dos apenados, com o consequente crescimento de encarceramento dos condenados, sem um sistema penitencirio
49
ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5 tir. Curitiba, Juru, 2006, p. 49. 50 XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; 51 Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sair da priso com uniforme comum e sem insgnias, e ter os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo sero substitudas por sinais. 52 Art. 708. Da execuo da pena de morte lavrar-se- ata circunstanciada que, assinada pelo executor e duas testemunhas, ser remetida ao comandante-chefe, para ser publicada em boletim.
30
adequado e suficiente, o que vai de encontro aos inmeros preceitos fundamentalmente considerados.53 Abalizado pela idia do Estado Democrtico de Direito, mostra-se pertinente a adoo dos chamados substitutivos penais ou penas alternativas, ou seja, aquelas sanes que no envolvem a perda da liberdade54 e que se apresentam como instrumentos eficazes na aplicao dos preceitos da interveno mnima, aplicando a pena como medida apta e necessria a fortalecer a conscincia jurdica da sociedade e o respeito aos bens jurdicos tutelados penalmente, preservando assim a liberdade dos cidados, valendo-se da pena privativa de liberdade aos crimes mais graves, considerando-se aqueles, em tempo de paz, no caso do direito penal militar, que violem a vida ou a integridade fsica ou aos criminosos considerados incorrigveis.55 Assim, as infraes penais cominadas com penas privativas de liberdade de curta durao e sem violncia ou grave ameaa pessoa, a substituio daquela por penas restritivas de direito ou, em ltima anlise, por suspenso condicional da pena, mostram-se como meio mais eficaz de reinsero social, sobretudo pelo no afastamento do convvio dos sociais. Portanto, mostra-se desarrazoada a vedao, como ltima medida, da suspenso condicional da pena no crime de desero, tal como constante no art. 88, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal Militar, por ter o referido crime a pena inferior ao mximo estipulado para a concesso do sursis e, sobretudo, por inexistir, em tempo de paz, qualquer ofensa a bem jurdico de tal relevncia que imponha o afastamento do apenado do seio social e da possibilidade de crescimento educacional, mxime por ser esse tipo penal, em regra, praticado por jovens recrutas.
53
JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. ed. So Paulo: Saraiva 2000, p.12-13. 54 Regras de Tquio apud JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. ed. So Paulo: Saraiva 2000, p.28. 55 JESUS, op. cit. p.25.
31
32
2 DESERO E DIREITOS CONSTITUCIONAIS
2.1 Crime de desero e a vedao ao sursis
A Justia Militar, desde sua instituio, vem despertando inmeras discusses quanto ao rigor em sua legislao e preceitos institucionais na relao com os dispositivos da Justia Penal Comum e princpios balizadores da Ordem Jurdica Nacional, uma vez que o Direito Penal Militar, alm de contemplar fatos tipificados como crime que no se encontram tutelados pela Justia Comum, prev com excessiva severidade tais delitos constantes no bojo de seu Cdigo Penal, os quais vo ao encontro dos fundamentos das Instituies Castrenses. O Direito Penal Militar constitui hiptese de Direito Especial, que dispe sobre tais condutas, aplicando as sanes a essas relacionadas, as quais advm dos preceitos Castrenses herdados, principalmente, do perodo ditatorial, poca de grande represso e endurecimento das instituies militares, quando foi criado o Cdigo Penal Militar brasileiro, o Decreto-Lei 1001, de 21 de outubro de 1969, que se encontra em vigor.
33
Quanto seara militar, a Constituio Federal de 1988 ao dispor sobre a competncia dessa Justia, instituiu em seu artigo 12456 o critrio ratione legis, conferindo ao legislador ordinrio o poder de declarar a sujeio de crimes Jurisdio Militar, gerando, assim, a distino das espcies de delitos militares, os quais podero ser cometidos por agentes militares ou civis quer em virtude da matria, quer do lugar ou do tempo, por fora de lei
57
. Partindo dessa premissa,
segundo entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, os delitos militares foram subdivididos em crimes impropriamente ou propriamente militares, estando dispostos no artigo 9, do Cdigo Penal Militar vigente. Assim, para uma melhor elucidao dos delitos militares, faz-se mister a conceituao das espcies de crimes militares, dentre as quais se inserem os delitos impropriamente ou acidentalmente militares, tipificados tanto na legislao penal militar, como na comum e, que, segundo a definio de Romeiro58 so:
Crimes comuns em sua essncia, cuja prtica possvel a qualquer cidado (civil ou militar), mas que, quando praticados por militares em certas condies de tempo, de lugar e de pessoas, a lei considera crimes militares.
Diferentemente dos crimes impropriamente militares, os delitos denominados crimes propriamente ou puramente militares, tipificados
exclusivamente no Cdigo Castrense, possuem dupla qualidade militar, quanto ao ato e quanto ao sujeito, j que os mesmos possuem exclusivamente como sujeito ativo, o militar, que o pratica em tempo de guerra ou de paz, bem como durante manobras e exerccios, em lugar sob administrao militar. 59
56 57
Art. 124 - Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. FIGUEIREDO, Telma Anglica. Excludentes de Ilicitude. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p.157. 58 ROMEIRO, Jorge Alberto. Crime Propriamente Militar. Revista Ajuris.Porto Alegre, n 61. p. 183-191, jul. de 1994, p.184. 59 ASSIS, Jorge Csar de. Crime Militar e Crime Comum. Jus Militares. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/popup.php?cod=22>. Acesso em: 12 de junho de 2009.
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Elencado dentre os delitos tipicamente ou propriamente militares, encontra-se o crime de desero, como um dos mais tradicionais e importantes delitos militares, devido tutela dos bens e interesses castrenses, como a hierarquia e a disciplina. Desero significa abandonar, fugir, desamparar60. No Brasil, esse crime sempre esteve presente nas diferentes leis militares e atualmente encontrase positivado no artigo 187, do Cdigo Penal Militar, o qual reza:
Ausentar-se o militar, sem licena, da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias, Pena- Deteno, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena agravada.
Tal previso permanece desde o Direito Romano, no entanto, para a configurao do crime de desero era necessrio que o militar se ausentasse sem autorizao de sua unidade e somente regressasse a essa unidade por captura. J aquele que se encontrava ausente e apresentava-se voluntariamente, era chamado de emansor. 61 Como leciona Lobo 62:
[...] o emansor ou ausente era aquele que tendo se ausentado, regressava voluntariamente, enquanto o desertor era conduzido fora. Arremata o mesmo autor, utilizando as palavras de Esmeraldino Bandeira, que, no caso do emansor,deve-se examinar criteriosamente as causas de tal ausncia, perdoando-se a falta se o crime for praticado por motivo plenamente justificvel, como quando o agente ausentou-se por afeio aos parentes e afins, por perseguio de um escravo fugitivo ou, sendo o agente recruta, abandonou seu posto por desconhecer as regras da disciplina militar.
60
BUENO, Francisco da Silva (Org.). Dicionrio Escolar da Lngua Portuguesa. 8. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: FENAME, [s.d.]., p. 413. 61 ROCHA, Eduardo Biserra. Apontamentos sobre o crime de desero. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2214, 24 jul. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13213>. Acesso em: 18 out. 2009. 62 LOBO, Clio. Direito Penal Militar. 2 ed., atual., Braslia:Braslia jurdica, 2004, p.257.
35
No entanto, no atual CPM, no se faz necessria a captura do militar para que este seja considerado desertor, uma vez que, para que haja a consumao do crime de desero, necessrio, segundo o artigo 451, 1, do Cdigo de Processo Penal Militar, o transcurso dos oito dias da ausncia do militar, ausncia que se computa, para efeito da lavratura do termo de desero, da zero hora do dia seguinte quele em que for verificada a falta injustificada do militar. Nessa senda, excetuando a hiptese de desero instantnea (art.190 CPM), o prazo de oitos dias disposto na legislao vigente, denominado prazo de graa, deve transcorrer em sua totalidade para que o militar da ativa seja considerado desertor, o que ocorrer na zero hora do dcimo dia da falta injustificada, tendo em vista que, no decorrido tal prazo, com o respectivo retorno do militar unidade, este ser considerado apenas ausente, incorrendo somente nas sanes disciplinares63, conforme nmero 26 e 28, anexo I, do Decreto n 4.346/200264. de suma importncia, para uma melhor compreenso do crime em comento que seja feita uma anlise de sua natureza jurdica, tendo em vista que existem diversas discusses doutrinrias a respeito. As divergncias quanto classificao do crime de desero residem na falta de definio quanto a ser um crime formal, crime de mera conduta ou instantneos de efeito permanente e de mera conduta.
63
ASSIS, Jorge Csar de. Prazo para a consumao da desero: afinal, so quantos dias?. Jus Militaris. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/popup.php?cod=21>. Acesso em: 04 de julho de 2009. 64 26. Faltar ou chegar atrasado, sem justo motivo, a qualquer ato, servio ou instruo de que deva participar ou a que deva assistir; 28. Ausentar-se, sem a devida autorizao, da sede da organizao militar onde serve, do local do servio ou de outro qualquer em que deva encontrarse por fora de disposio legal ou ordem;
36
Diversos doutrinadores, ao longo dos anos, defendem diferentes posies quanto natureza jurdica do crime de desero, como o jurista Chryslito Gusmo65, o qual lecionava que a desero um crime continuado e no instantneo, cujos elementos formadores e consumativos continuam sucessiva e ininterruptamente a existir, uma vez passado o prazo de graa, quando existente.
Vale destacar que o entendimento supracitado no se perfaz como posio dominante dentro do ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que, dentre a doutrina divergente, a classificao que ratifica os pressupostos e caractersticas da desero, apresentando-se mais adequada, a defendida por Jorge Cesar de Assis66, que assim a explica:
permanente porque a consumao se prolonga no tempo e somente cessa quando o desertor se apresenta ou capturado. E de mera conduta (ou de simples atividade) porque se configura com a ausncia pura e simples do militar, alm do prazo estabelecido em lei, sem necessidade que da sua ausncia decorra qualquer resultado naturalstico. A lei contenta-se com a simples ao (desero) ou omisso (insubmisso) do agente.
Desse modo, aps o prazo de graa decorrido durante a ausncia do desertor e configurado o delito de desero, como diligncia imprescindvel a instaurao do processo, determina-se que a autoridade competente efetue a lavratura do Termo de Desero, o qual possui efeito de instruo provisria67, autorizando para tanto a priso do desertor. Porm, faz-se necessrio observar-se uma exceo no que se refere ao perodo de ausncia nos casos de desero especial ou instantnea, disposta no artigo 190, do Cdigo penal Militar, o qual reza: Deixar o militar de apresentar-
65
GUSMO, Chryslito de. Direito Penal Militar. Editora Jacinto Ribeiro dos Santos, 1915, apud ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo ao Cdigo Penal Militar: Comentrios-DoutrinaJurisprudncia dos Tribunais Militares e Tribunais Superiores. 5 ed. Curitiba: Juru Editora, 2004, p. 343. 66 ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo ao Cdigo Penal Militar: ComentriosDoutrina- Jurisprudncia dos Tribunais Militares e Tribunais Superiores. 5. ed. Curitiba: Juru Editora, 2004, p.343. 67 Art. 452. O termo de desero tem o carter de instruo provisria e destina-se a fornecer os elementos necessrios propositura da ao penal, sujeitando, desde logo, o desertor priso
37
se no momento da partida do navio ou aeronave, de que tripulante, ou do deslocamento da unidade ou fora em que serve. Nesta hiptese de desero, prev o Cdigo de Processo Penal Militar, em seu artigo 451, que a lavratura do termo de desero imediata68. Nesse contexto, inegvel a distino no procedimento entre o crime de desero e os demais positivados no Direito Penal Comum, uma vez que se nota a severidade com que dispositivo legal acima mencionado autoriza de imediato a priso do desertor aps a configurao do crime militar de desero, determinando o encarceramento do ofensor como medida urgente e necessria aos fins da caserna. Tal tratamento dispensado ao crime tipificado no artigo 187, do CPM, encontra-se fundamentado na autorizao constitucional prevista na Constituio Federal de 1988, onde esta, em consonncia com os preceitos castrenses, em seu artigo excepcionou os crimes propriamente militares da exigncia de admisso da priso apenas nos casos de flagrante delito ou com ordem judicial, possibilitando assim, a priso imediata do desertor como medida de coero . Como cedio, o delito militar de desero exige, para uma melhor compreenso, o exame de aspectos de ordem militar, como penal e processo penal, bem como a legislao penal comum, constitucional e administrativa. Nessa anlise de legislaes, encontra-se a discrepncia na
69
aplicao do instituto da suspenso condicional da pena (sursis) ao apenado por um crime propriamente militar, como a desero, o qual fere os bens e interesses das Foras Armadas, e um crime comum, como o de leso que fere a integridade fsica do indivduo.
68
Art. 451. Consumado o crime de desero, nos casos previstos na lei penal militar, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, far lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poder ser impresso ou datilografado, sendo por ele assinado e por duas testemunhas idneas, alm do militar incumbido da lavratura. 69 FIGUEIREDO, Telma Anglica. Excludentes de Ilicitude. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 57.
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Em nosso ordenamento jurdico, a Suspenso Condicional da Penal, tambm denominada sursis, um instituto penal pelo qual decorre a suspenso parcial da pena privativa de liberdade de curta durao por perodo de tempo determinado, desde que cumpridas certas condies70 elencadas no artigo 78, do Cdigo Penal e 158, da Lei de Execues Penais, bem como observados os requisitos subjetivos e objetivos previstos no artigo 77, do Cdigo Penal, extinguindo-se a pena ao trmino do prazo. Preceitua o art. 77 do nosso Cdigo Penal:
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no Art. 44 deste Cdigo
Dessa forma, o juiz, ao invs de determinar a execuo da pena privativa de liberdade imposta na sentena, concede o sursis, ficando o condenado em liberdade condicional, por um lapso temporal denominado de perodo de prova, que pode variar de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. O cumprimento das condies impostas e a vida em liberdade, sem delinquir, so, inegavelmente, uma prova efetiva de que o beneficirio sentiu os efeitos da condenao e de que no necessita recolher-se priso para emendar-se. Institudo na preocupao de
71
impedir a
prisionalizao do
condenado primrio e no perigoso, diante dos efeitos do encarceramento que
70
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. vol 1. 3. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 554. 71 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. V 1. 8. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 632.
39
humilha, dessocializa e favorece a reincidncia, a suspenso condicional da pena possui como corolrio a permanncia do condenado em seu ambiente social, como a famlia, trabalho e amigos, apresentando-se como uma alternativa pena privativa de liberdade72. Assim, como assevera Cuello Caln, o instituto do sursis no s constitui um substitutivo penal das penas privativas de liberdade, como tambm um meio de eficcia educadora, pois, durante o perodo de prova, o condenado se habitua a uma vida ordenada e conforme a lei.73. Este benefcio, previsto na Justia Comum, constitui modalidade de execuo da pena74 e caracteriza-se como direito subjetivo do condenado, encontrando previso tambm na esfera militar, embora com requisitos distintos. Essa suspenso da pena privativa de liberdade concedida sob a gide de alguns requisitos, os quais se encontram dispostos no artigo abaixo transcrito:
Art. 84. A execuo da pena privativa da liberdade, no superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que: (Alterado pela L-006.574-1978) I - o sentenciado no haja sofrido no Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1 do Art. 71; II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presuno de que no tornar a delinqir.
Desse modo, presentes todos os requisitos
exigidos para
concesso do benefcio ao apenado, este ser outorgado, segundo o artigo 85, do CPM, em sentena na qual ir estipular condies que o condenado ficar
72
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 394. 73 CALN, Cuello. La Moderna Penologa, Barcelona: Bosch, 1958, p.638 apud BITENCOURT, op. cit. p. 619. 74 STJ- REsp- Rel. Vicente Cernichiaro- RT 734/65).
40
subordinado75, no perodo em que a pena estiver suspensa, podendo este variar de 2 (dois) a 6 (seis) anos. As referidas imposies estipuladas no se encontram dispostas no Cdigo Penal Militar e sim no artigo 608, 2, do CPPM, sendo o descumprimento motivo ensejador para a revogao do benefcio. Em sentido contrrio, se cumpridas todas as exigncias legais no prazo concedido, o chamado prazo de prova, haver a extino da pena, segundo dispe artigo 87, do Cdigo Penal Militar. No entanto, diferentemente do Cdigo Penal Comum, h uma vedao expressa, apriorstica, para a concesso do benefcio em tela pela Justia Militar, conforme reza o artigo 88, do CPM, restrio esta em total dissonncia com o texto constitucional vigente.
Art. 88. A suspenso condicional da pena no se aplica: I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; II - em tempo de paz: a) por crime contra a segurana nacional, de aliciao e incitamento, de violncia contra superior, oficial de dia, de servio ou de quarto, sentinela, vigia ou planto, de desrespeito a superior, de insubordinao, ou de desero; b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu pargrafo nico, ns. I a IV. [grifei e sublinhei]
Ora, a vedao no crime de desero em tempo de paz, tal como outros delitos, no objetos do presente estudo, ferem o princpio da
individualizao da pena e, sobretudo, o da proporcionalidade, especialmente pela pequena lesividade do delito e, portanto, a desproporo sano aplicada.
75
Art. 85. A sentena deve especificar as condies a que fica subordinada a suspenso.
41
A vedao encontrava respaldo no ano de 1969, perodo de grande conflito interno, no qual segundo o governo tinha-se a necessidade efetiva de se manter disposta a fora armada na defesa da Ptria. Dessa forma, mantinha-se coerente aquele pensamento de um sancionamento elevado, e, sobretudo, um total aprisionamento do desertor, gerando um temor na prtica do crime. Ressalta-se que, no crime em questo, h uma priso cautelar quando da captura ou da apresentao do desertor por 60 dias ou at o julgamento.76 Tal priso explica-se tambm pelos motivos acima expostos, visto que o procedimento especial e tem tramitao rpida, em regra, inferior ao prazo supracitado, ou seja, o encarceramento era o objetivo. Nunca demais lembrar que a Justia Militar encontra respaldo na hiptese de defesa da Ptria, de seus princpios disciplinadores e das Instituies Militares, os quais se resumem no respeito, sobretudo da hierarquia e disciplina militar.
Vigilante e inflexvel, imparcial e serena, meticulosa na elaborao processual, rgida nos seus julgamentos e exata e exemplar nas suas sentenas, a nossa Justia Militar vem concorrendo para que se no partam os elos da disciplina[...] como legtima expresso do seu poder militar e como genuna representantes dos princpios secularmente esposados e definidos pela sua nobre e invarivel poltica internacional.77
No entanto, o momento atual outro, de paz, sob a gide de uma Constituio garantista, que tem como fundamento maior da Repblica a dignidade da pessoa humana, cujo pilar se perfaz nos direitos e garantias fundamentais dispostos no artigo 5 e em todo o texto constitucional.
76
CPPM. art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo. 77 SERRAT, Matheus Monte. A Justia Militar. Revista de Processo. V.15. n 57. Janeiro-Maro de 1990, p. 215.
42
2.2 Afronta a princpios constitucionais no crime de desero
O Direito encontra-se inserido na sociedade e sua cultura, desde os primrdios, atravs de normas vigentes que refletem as condies sociais da poca e orientam as aes, as condutas e expectativas dos indivduos, por meio de seus valores, fins e crenas formadoras de uma conscincia jurdica, tornando o Direito um instrumento institucionalizador de comandos normativos.
Nessa seara normativa encontra-se o Direito Penal Militar, como

direito especial regulador de condutas que afetem a hierarquia e disciplina da Instituio Militar, como tambm, garanta o bem-estar na caserna. Esse ramo do Direito caracteriza-se como item de extrema relevncia do direito penal especial, notadamente, no que tange as suas penas, tendo em vista que, a partir da disposio e aplicao destas, o mesmo se insere no mbito dos Princpios Gerais do Direito comum e dos direitos fundamentais, alterando suas aplicaes de acordo com a particular funo tutelar que cumpre. No Brasil, tais direitos e princpios, sucessivamente, integram o bojo dos textos constitucionais e apresentam-se como balizadores da Repblica Federativa, valendo ressaltar que, a efetividade desses, sempre foi condicionada estrutura poltica nacional do perodo histrico vigente78. Tal assertiva, melhor vislumbra-se, no perodo em que o pas vivia sob regime ditatorial, onde os direitos dos cidados eram discrepantemente infringidos sombra das
Constituies e Atos Institucionais constitudos pelos governantes militares, suscitando a estes um poder cada vez maior de punir, alm de um absoluto antagonismo entre os textos constitucionais e os atos perpetrados.79
78
TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p. 13 ver 79 Ibidem p.13.
43
Hodiernamente, no mais se permite, pela vigncia de um Estado Democrtico de Direito, que haja possibilidade de existncia do Direito Penal Militar afastando-se do texto constitucional. latente, a discrepncia do direito especial e a Lei Magna quando se analisa o delito militar de desero, tipificado no artigo 187, do Cdigo Penal Castrense, o qual em seu procedimento apresenta o instituto da priso cautelar de forma apriorstica e, no cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime integralmente fechado e sem a possibilidade de se obter o benefcio do sursis. Anteriormente, as medidas penalizadoras impostas pelo Cdigo Penal Castrense ao referido crime, encontravam respaldo na conjuntura em que este foi publicado, perodo esse de grande subverso interna. Assim, mantinha-se a ideia de rigor sobre os militares, com o intuito de evitar sua fuga para compor a fora inimiga, o que suscitava um imenso temor quanto reprimenda do delito, na esteira do que propugna as teorias da preveno geral e especial da penal, as quais, em sntese, objetivam o impedimento da prtica do crime (evaso militar), pelo temor da pena ao deliquente e a toda sociedade. Nessa senda, corroborando a assertiva acima mencionada, vale mencionar, o entendimento doutrinrio de Foucault80, o qual, em sua obra vigiar e Punir preceitua que:
preciso anular os efeitos das reparties indecisas, o desaparecimento descontrolado dos indivduos, sua circulao difusa, sua coagulao inutilizvel e perigosa; ttica de antidesero, antivadiagem, antiaglomerao. Importa estabelecer as presenas e as ausncias, saber onde e como encontrar os indivduos, instaurar as comunicaes teis, interromper as outras, poder a cada instante vigiar o comportamento de cada um, apreci-lo, sancion-lo, mediar as qualidades ou os mritos. Procedimento portanto, para conhecer, dominar e utilizar. A disciplina organiza um especo analtico.
80
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 34. Ed. Petrpolis, RJ, Vozes, 2007, p. 123.
44
No entanto, atualmente, o pas vive outro perodo de sua histria, baseado no respeito aos direitos e sociais de toda e qualquer pessoa e principalmente na paz social, cujos alicerces repousam na dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa, na conformidade com texto constitucional. Dentre os direitos retromencionados, a Constituio Federal assegurou, em sede criminal, tais garantias quais se apresentam imperativos na Ordem Jurdica Ptria, afirmao que se ratifica pelo entendimento jurisprudencial abaixo:
O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais so elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituio, considerando, por isso, ilegtima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, 4). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforos no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne identificao dos mbitos de proteo e imposio de restries ou limitaes legais.81
Dessa forma, mesmo com a expressa proteo constitucional aos direitos fundamentais do cidado e aos princpios constitucionais, no mbito militar, ainda aplicam-se regras restringindo tais garantias, como o caso da vedao da suspenso condicional da pena no crime militar de desero, em tempo de paz, prevista no artigo 88, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal Militar, dispositivo este, que fere os princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, princpio da individualizao da pena e, sobretudo, o da
proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente pela pequena lesividade do delito e, portanto a desproporo sano aplicada. A referida vedao, imposta pelos diplomas legais militares, hoje em tempo de paz, afasta-se do fundamento hierrquico e disciplinador, ao situ-lo em primeiro plano na organizao castrense, em detrimento da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da individualizao da sano penal, ainda que
81
STF, HC n 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, unnime, DJ 10.11.2006.
45
se possa admitir que, aqueles princpios, em conjunto com os instrumentos disciplinadores das tropas, se traduzam no esprito das Foras Armadas. No se quer descurar, que as Foras Armadas, segundo o artigo 142 da Lei Maior, constituem-se pelo Exrcito, Marinha e Aeronutica, possuindo preceitos e bens jurdicos prprios e exercendo funo permanente e especfica. Tal organismo militar age fielmente, segundo obedincia hierrquica e disciplinar imposta aos seus soldados, mostrando-se, em necessrios momentos, sem que haja generalizao descontextualizada, capaz de superar a prpria
individualidade na defesa de seus preceitos, que aparecem como instrumento de controle, tendo em vista que, sem eles, considerar-se-iam inaptas a realizao do dever de defesa da ptria, bem como da manuteno da lei e da ordem.
82
A aplicao dos mencionados princpios castrenses na ordem jurdica brasileira, esto regulados a partir da Lei 6.880/80, a qual dispe, em seu artigo 14, caput que a hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierrquico. Assim, esses fundamentos institucionais, alm de representarem os princpios gerais do Direito Militar, tambm se apresentam como poder-dever de punir, tendo em vista que, pela disciplina rigorosa e pelos deveres impostos aos militares pelo comando, considera-se a desobedincia (artigo 301 do CPM) e insubordinao (artigo 163 CPM), crimes de grave ofensa perante as Instituies Militares. Destarte, tambm dispostos no artigo 14, 1 e 2, da lei supracitada, apresenta-se indispensvel conceituar hierarquia e disciplina, segundo o artigo abaixo colacionado:
1 - A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se
82
FIGUEIREDO, Telma Anglica. Excludentes de Ilicitude. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 21.
46
faz pela antigidade no posto ou na graduao. O respeito hierarquia consubstanciado no esprito de acatamento seqncia de autoridade.
2 - Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindose pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo
Dessa forma, sem seus preceitos hierrquicos acima mencionados, as Foras Armadas no passariam de um bando armado, em que, a superioridade imposta pelo direito da fora, onde o subordinado poderia discutir a ordem do seu superior hierrquico, resultando em um perigo para a tranqilidade do Estado, ao invs de ser a garantia de sua existncia, como alude Srgio Alves Confortto:
S a disciplina mantm a coeso, possibilita a vitria sobre o medo. S o respeito hierarquia impede que algum armado se transforme em uma besta-fera ou em um covarde ao ver companheiros caindo, exploses se sucedendo, gritos, desespero. So antigos os cdigos legais relativos aos militares. Desde h muito tornou-se imprescindvel que houvesse leis especiais que punam com rigor a deslealdade, a covardia, a rebelio, o medo. Como em qualquer agrupamento humano, encontra-se no meio militar bons (grande maioria) e maus elementos. Tal como na vida em sociedade de civis, essencial coibir por meio das leis, processos, julgamentos e sentenas pr-codificados a ao do malfeitor no permanente interesse do bem comum.83
No entanto, a existncia desses princpios e sua efetivao no devem pressupor infringncia constitucional, analisando-se o contexto vivenciado, como aquela abarcada pelo dispositivo que veda a suspenso condicional da pena ao desertor, ainda que se fundamente a restrio nos preceitos mximos da organizao militar, no pode deixar o cidado como bem jurdico secundrio, em detrimento das FFAA, cominando-lhe uma rigorosa pena e restringindo a aplicao do referido benefcio penal.
83
CONFORTO, Srgio Alves. A importncia da Justia Militar da Unio na preservao da hierarquia e da disciplina nas Foras Armadas. STM em Revista: Justia Militar da Unio. Ano 2. n 2. Jul- Dez de 2005, p 8.
47
Argumenta-se, ainda, na seara castrense, que o aprisionamento decorrente da aplicao da pena ao delito de desero, aplicvel em decorrncia da defesa dos interesses da caserna, tendo em vista que, o delito em estudo configura ofensa franca ao dever militar, no se prestando em momento algum, ao benefcio da suspenso condicional da pena ao ru, divergindo da legislao comum. Assim, segundo o acima exposto, tem-se na Justia Militar, a indubitvel justificativa para a desmedida punio, no contexto de que, o infrator punido para que esta sano sirva de exemplo a todos os soldados que se encontram sob o manto da disciplina, como forma de inibir a prtica de outros delitos e colocar em xeque as regras da caserna. Ocorre que, h que se ter a devida ponderao entre os princpios aparentemente contrapostos, notadamente em tempo de paz, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade nos casos concretos, at porque, em regra, est em jogo a liberdade, bem jurdico fundamental, cuja topografia na Carta Magna, s se encontra atrs do bem jurdico vida. Desse modo, quando se trata de Direito Penal e Processo Penal Militar, embora seja notria a competncia da Justia Militar, quanto aos crimes tutelados e a devida mensurao da hierarquia e disciplina militares, insta ratificar que, esto inseridos numa ordem jurdica em que a Constituio o diploma supremo, devendo assim, serem observados os direitos e as garantias basilares nela assegurados ao cidado, seja ele civil ou militar, sob pena de tal norma configurar-se como inconstitucional ou no recepcionada pelo texto constitucional. No ser por usar farda que, o militar sofrer afronta a seus direitos e garantias constitucionais. Diante de tal afirmao Otto Bachof em seu livro Normas Constitucionais Inconstitucionais?, vem corrobor-la ao lecionar que:
48
Existe uma hiptese em que a norma da Constituio pode afigurar-se inconstitucional: quando ela contrariar princpios transcendentes supralegais, acolhidos pela Constituio. 84
Consoante tal restrio, faz-se mister observar que o magistrado ao aplicar a norma em comento omite-se quanto devida interpretao
constitucional, vez que a vedao a concesso de sursis ao condenado por crime de desero, o qual possui pena inferior a dois anos de deteno, patamar geral, vai de encontro, aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito e a Supremacia da Constituio, especialmente individualizao e
proporcionalidade da pena. notrio que, o estado constitucional, por caracterizar-se como um sistema aberto, no se resume apenas a anlise individualizada, de forma estanque, dos dispositivos constantes no texto da Lei Maior e a letra fria da Lei, mas sim, em outros aparatos jurdicos como os princpios j mencionados, os quais devem ser considerados como alicerces de um sistema, tendo como funo, apresentar o sentido interpretativo das normas jurdicas previstas neste.85 Para melhor entender a fora normativa dos princpios
constitucionais, precisamos entender, ainda, que superficialmente, o conceito de princpios. De tal modo, na acepo de Daniel Sarmento:
Os princpios representam as traves-mestras do sistema jurdico, irradiando seus efeitos sofre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretao e integrao de todo o setor do ordenamento em que radicam. Revestem-se de um grau de generalidade e de abstrao superior ao das regras, sendo, por conseqncia, menor a determinalidade do seu raio de aplicao. Ademais, os princpios possuem um colorido axiolgico mais acentuado do que as regras,
84
BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? trad, Jos Manuel M. Cardoso da costa, Coimbra:atlntica, 1977. apud SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1 ed. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003, p.34. 85 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 545 apud TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p,42.
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desvelando mais nitidamente os valores jurdicos e polticos que condensam86.
No ordenamento jurdico brasileiro encontram-se dentre os princpios constitucionalmente considerados, os implcitos e os explicitamente dispostos no cerne desta e devem ser vistos como fatores de concepo valorativa do constitucionalismo. Tais preceitos apresentam-se como instrumentos reguladores de normas legislativas e do processo de institucionalizao do Direito, tendo em vista que estes decorrem do prprio sistema em que esto inseridos. Nesse sentido a Constituio Federal assevera em seu artigo 5 pargrafo 2, que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados Desse modo, estes princpios, por possurem fora normativa e interpretativa, no precisam sequer estar expressamente relacionados ao texto constitucional, mas sim se apresentar como ponderao moral do ordenamento jurdico, em termos de se configurar em imperativos de eticidade bsica, relacionados legitimao da Constituio87. Destarte, ineficiente se apresenta a antiga a noo de que os princpios, por possurem traos de indeterminao, possuem valor suplementar no Direito, aos quais se recorria apenas na hiptese de lacuna legal. Contrariando tal entendimento, a doutrina contempornea ratifica ao extremo a funo normativa destes princpios, ressaltando ainda mais sua multifuncionalidade no mago da Ordem Jurdica.88 Os princpios, assim, por serem abstratos possuem aplicao sobre todas as searas do Direito, inclusive no mbito Penal Militar. Todavia, faz-se necessrio destacar que por diversas vezes os princpios constitucionais no so
86
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1 ed. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003, p. 42. 87 TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p. 58. 88 SARMENTO, Op. cit., p. 54.
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observados pelo aplicador do direito, quando se descura do texto constitucional ora vigente, como analisa-se em relao a vedao objeto deste estudo. Portanto, no que se refere a restrio apriorstica disposta no artigo 88, inciso II, alnea a do Cdigo Penal Militar, acarreta sria e fundamentada hiptese de discusso sobre a no-recepo pelo texto constitucional ora vigente (inconstitucionalidade) de tal dispositivo legal, tendo em vista a anlise generalizada e muitas vezes desigual criada perante o sancionamento do delito e a no concesso do benefcio do sursis,o que acarreta explcita violao, tambm, ao princpio da igualdade 89 Logo, a vedao em tela, ainda que criada antes da atual constituio republicana, deve ser adaptada ao texto maior, visto que todo ordenamento jurdico deve ir ao encontro aos fundamentos jurdicos da igualdade de direitos, bem como da dignidade da pessoa humana, principalmente porque a idia de cumprimento da pena na priso no deve resumir-se ao castigo, atravs do encarceramento. Em sentido contrrio ao castigo per si, atualmente defende-se a ideia de que devem ser aplicados procedimentos que reduzam significativamente a dessocializao, fenmeno implicitamente imposto nas penitencirias atuais e, tambm nas militares, pelo afastamento do convvio social e do processo educacional formal, quando se depara com jovens soldados. utilizando-se para tanto, a priso como ltimo recurso. Aplica-se, em delitos com menores penas e sem violncia ou grava ameaa pessoa, os chamados substitutivos penais90, dentre os quais encontram-se o sursis, reduzindo assim os arbitrrios efeitos da privao de
89
ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5. tir. Curitiba, Juru, 2006, p.25-26. 90 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. rev. e atual.. Curitiba, ICP; Lmen Jris, 2008, p. 616-617.
51
liberdade, orientando a promoo dos valores humansticos superiores, subjacentes a ordem constitucional.91 Estes contornos de igualdade e dignidade da pessoa humana juridicamente tutelados e incorporados pelo ordenamento jurdico brasileiro, especialmente pela Constituio Federal de 1988, reconhecem em seu bojo, sua devida aplicao, no s pessoas de determinada classe, nacionalidade ou etnia, mas de todo e qualquer indivduo, pelo simples fato de pertencer espcie humana, sem excetuar-se, qualquer indivduo, independente da gravidade dos atos por ele praticados.
92
Corroborando
acima
mencionado,
Miguel
Reale
define
brilhantemente o princpio da dignidade da pessoa humana ao asseverar que:

Na verdade, o princpio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurdicos, a mxima kantiana, segundo a qual o homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio. O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razo dele. Nesse sentido, a pessoa humana deve ser concebida e tratada como valor-fonte do ordenamento jurdico, como assevera Miguel Reale sendo a defesa e promoo da sua dignidade, em todas as suas dimenses, a tarefa primordial do Estado democrtico de Direito. 93
Assim, mostra-se flagrante a violao dignidade humana quando da no aplicao do sursis no delito de desero, praticado em tempo de paz, tendo em vista que tal medida considera o cidado como nfima e irrelevante parte da sociedade podendo este ver seus direitos e interesses sacrificados em virtude dos do Estado e de suas instituies como as Foras Armadas. Alm disso, o Direito Penal deve ser aquilatado, sobretudo pelo presena das sanes mais gravosas existentes no ordenamento jurdico, pela sua caracterstica de subsidiariedade, utilizando-o somente quando esgotado
91
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1 ed. 3 tiragem. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003, p. 57. 92 Ibidem, p. 60. 93 REALE, Miguel. A Pessoa, valor-fonte fundamental do Direito,in Nova Fase do Direito Moderno. So Paulo:Saraiva,1990, p. 59-69 apud SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 3 tir. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003, p. 59.
52
todos os meios disponveis para o enfrentamento do problema existente, cuja premissa deve ser estendida tambm na escolha da forma de execuo da pena, a fim de se obter a paz social desejada sem comprometer os direitos fundamentais como a liberdade. Assim, deve-se considerar que as sanes de natureza penal atingem especificadamente a liberdade do ru - e, portanto, sua dignidade -, a aplicao generalizada e precipitada de tais sanes lesaria frontalmente os fundamentos da Constituio.94 A ponderao dos interesses sociais e valorizao das garantias fundamentais atravs dos princpios constitucionais deve ser realizada
casuisticamente como forma de efetivao de direitos e garantia da ordem jurdica. A Carta Magna, no por outro motivo, alm de assegurar os direitos e preceitos constitucionais, atua no legtimo interesse da justia social como importante instrumentos da Ordem Jurdica brasileira na atuao da limitao ao ius puniendi estatal, cuja maior expresso encontra-se no princpio da legalidade, tendo em vista que Direito Penal como controle social formal, num Estado de direito, no pode ser desenfreado, arbitrrio e sem limites. evidente que esse controle deve estar submetido, no plano formal, ao dito princpio, ou seja, as condutas sancionadas devem estar subordinadas a leis gerais e abstratas que disciplinem as formas de seu exerccio, devendo servir, no plano material, a garantia dos direitos fundamentais do cidado, como a liberdade.
95
Outro princpio a ser relevado quando se trata de Direito penal Militar e que figura como um dos fundamentos desse trabalho, o da proporcionalidade ou da proibio do excesso, que tem apresentao na Ordem Legal, como um dos pilares da Justia Penal brasileira, j que, imperioso que se faa um juzo
94
TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p. 136. 95 FRANCO, Alberto da Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2007, p. 51.
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de ponderao entre o bem lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguma pessoa possa ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relao, houver um desequilbrio acentuado, estabelece-se, em conseqncia, uma inaceitvel desproporo. Assim, segundo Bento Faria:
A pena h de consistir na ameaa de um mal como meio tutelar a ordem jurdica com a finalidade de reprimir e prevenir a criminalidade. [...] adequada e idnea, isto , psicologicamente proporcional ao crime. [...] A pena portanto nem deve ser excessiva, para no correr o risco de se transformar em crueldade ilegtima, nem demasiadamente branda para no se tornar ilusria, em detrimento da justia [...] E o critrio poltico para se obter esse equilbrio [...] s encontra ampla superfcie na individualizao penal, ou seja, a personalizao das penas11. 96
O princpio da proporcionalidade tem fundamental importncia na aferio da constitucionalidade de leis interventivas na esfera de liberdade humana, pois com os olhos nele que, tanto o legislador, como o juiz, realiza a aferio dos valores para uma razovel e adequada cominao da pena (o legislador) e uma necessria e suficiente fixao da pena (juiz). 97 A expresso proporcionalidade uma exigncia substancial em um Estado Democrtico de Direito, possuindo um sentido literal de equilbrio e um juzo implcito de relao harmnica entre duas grandezas, a severidade da pena cominada e a gravidade do ilcito em que incorreu o agente. Cabe ressaltar que, a proporcionalidade envolve-se em um manto ainda maior de abrangncia, atuando como fator limitador em duas etapas da criminalizao: na atividade
96
FARIA, Bento de. Cdigo Penal Brasileiro (Comentado). Rio de Janeiro: Record, 1961.5-6 apud ARAJO, Vicente Leal de. Princpio da Individualizao da Pena. BDJur. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8388/Princ%c3%adpio_da_individualiza%c3% a7%c3%a3o_da_pena.pdf?sequence=4>. Acesso em: 07 de setembro de 2009. 97 ARAJO, Vicente Leal de. Princpio da Individualizao da Pena. BDJur. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8388/Princ%c3%adpio_da_individualiza%c3% a7%c3%a3o_da_pena.pdf?sequence=4>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.
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legislativa, onde se afere a proporcionalidade abstrata, e na atividade jurisdicional, onde se afere a proporcionalidade concreta.98 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, a instncia excelsa das franquias democrticas, tem afirmado e consolidado, em centenas de julgados, a alta magnitude do princpio sob enfoque. Citem-se, para fins de ilustrao, o elucidativo voto do Min. Gilmar Mendes:
A aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada a restrio a um determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. (...)h de perquirirse, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se, em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto a produzir o resultado almejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto).99
Tal princpio condiciona uma funo legiferante, atravs do exame das mximas, onde meios adequados para promover o fim, devem ser os menos restritivos aos direitos fundamentais e, as vantagens que promove, devem superar as desvantagens que provoca, evitando assim, que a pena traga consigo cargas punitivas e efeitos colaterais excessivos em relao aos resultados obtidos.100 Em outras palavras, o tambm denominado princpio da proibio de excessos, funciona como meio controle dos atos estatais, para que haja a manuteno desses dentro dos objetivos da lei e sejam adequados aos fins colimados, devendo-se pautar a extenso e intensidade dos atos infracionais cometidos, levando-se em conta a gravidade da consequncia, o que dar, a
98
TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p. 152. 99 STF, Tribunal Pleno. IF 2915/ SP- Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 03/02/2003. 100 TAIAR, Op. cit., p.153.
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efetiva proporcionalidade entre a conduta examinada e a aplicao da norma infringida, usando essa, ento, de modo sensato e objetivo. No entanto, a referida moderao do meio empregado na reprimenda do delito, no se estabelece nos limites da pena do crime de desero e na vedao, de forma absoluta, da concesso do sursis. No h dvidas de que a idia de proporcionalidade
constantemente sufragada quando da ao penalizadora no supramencionado crime, onde a utilizao do cnone em apreo mostra-se em carter subsidirio frente aos interesses castrenses, gerando invariavelmente, em tempo de paz, a aplicao de restries de direitos constitucionalmente assegurados. Na forma como est disposta a vedao do sursis, sem qualquer ponderao, revela-se os princpios castrenses, como bens superiores vida e a liberdade, contrariando os preceitos da mnima interveno penal na vida dos indivduos, agindo de forma enrgica na constrio e direitos fundamentais dos cidados. Colocando na balana da justia, de um lado os interesses das Foras Armada e do outro dos cidados, inserido nestes a vida digna, faz-se necessria reavaliar a restrio da suspenso condicional da pena e seus efeitos perante a sociedade, como instrumento necessrio a evitar a possvel dessocializao gerada pelo aprisionamento. Em razo de o Direito Penal se constituir no meio de controle social mais drstico do ordenamento jurdico, necessita ser regulado por critrios aptos a dosar os mecanismos sancionadores que o caracterizam. Nesse sentido, o princpio em comento deve figurar como efetivo instrumento na imposio de limites ao ius puniendi estatal, aplicando as regras gerais, relativas concesso do sursis do crime militar de desero, sob o aspecto da proporcionalidade, como meio de proteo dos direitos do cidado, tanto na tipificao dos delitos, como no estabelecimento das penas correspondentes, de sorte a proteger os direitos
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fundamentais, sobretudo a liberdade, de restries abusivas ou desnecessrias.

101
No direito ptrio, alm dos princpios supramencionados, indispensvel na aplicao da pena observar-se um outro preceito constitucional , o princpio da razoabilidade, o qual, intimamente ligado ao da proporcionalidade, foi incorporado pela Constituio Federal quando em seu corpo assegurou-se o direito ao devido processo legal, previsto no artigo 5, inciso LIV deste diploma legal.
Implicitamente previsto na
Constituio Federal,
tal princpio
encontra como alicerce, o desempenho do mesmo papel do princpio da proporcionalidade ou proibio do excesso na designao da pena, o de servir como instrumento limitador dos atos estatais arbitrrios. Portanto, atravs dessa razoabilidade, a ser considerada um imperativo de ordem pblica, se faz necessrio a particular apreciao das condies pessoais das partes, como juzo razovel das aes da estrutura jurdica, principalmente, quando se trata de um Estado democrtico de Direito baseado numa concepo garantista que defende um Estado penalmente mnimo (pena como ultima ratio). Assim, o princpio supramencionado encontra fundamento na adequao e na menor ingerncia possvel na esfera de liberdade do indivduo,, primando pela medida do justo e do razovel na formulao das normas penais, ponderando valores espirituais e morais intrnsecos pessoa humana, carente de corrompidas influncias e inspirao de mbitos anacrnicos da comunidade jurdica.102 O campo de aplicao do princpio da razoabilidade muito extenso, podendo ser invocado no somente para garantir a harmonia da atividade
101
TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p.152. 102 ARAJO, Vicente Leal de. Princpio da Individualizao da Pena. BDJur. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8388/Princ%c3%adpio_da_individualiza%c3% a7%c3%a3o_da_pena.pdf?sequence=4>. Acesso em: 07 de setembro de 2009.
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processual, como tambm, e inclusive, para o controle dos atos do Poder Pblico em geral. Essa razoabilidade, esperada na aplicao da pena a ser cominada, imcumbe aos magistrados na anlise de cada caso, como meio de suplementar a misso do legislador na incidncia do direito positivado e suas sanes, aplicadoo conjuntamente com a medida necessria para torn-las legtimas e eficazes. Como ensina Cesare Becaria:
As penas que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quando mais sagrada dor a segurana e maior a liberdade que o soberano propiciar aos sditos.103
Nesta esteira, tambm se encontra o princpio da individualizao da pena, uma vez que a mensurao da pena ao caso concreto se contrape s concepes abstratas e genricas do jus puniendi estatal e afasta a possibilidade de expanso da pena de forma desnecessria e a extenso desta a pessoas estranhas ao delito. Neste mesmo diapaso, a individualizao da pena, consiste no fato de que na condenao penal o juiz deve sopesar a pessoa do apenado em sua conjuntura, em seu contexto de vida, bem como, deve avaliar as circunstncias essenciais do delito, impedindo que sobre o sentenciado sejam desferidos atos descriminatrios de qualquer natureza, como fundamento para exasperao da pena. 104 Como assevera Luis Flvio Gomes105:
A pena individualizada porque o Estado- Juiz, ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmente condenvel. Ela o no em relao ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por fora das circunstncias reinantes poca da prtica. Da cogitar o artigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos,
103 104
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 20. ARAJO, Vicente Leal de. Princpio da Individualizao da Pena. BDJur. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/8388/Princ%c3%adpio_da_individualiza%c3% a7%c3%a3o_da_pena.pdf?sequence=4>. Acesso em: 07 de setembro de 2009. 105 GOMES, Luis Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos. Direito Penal: Parte Geral. v. 2 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 715.
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s circunstncias e conseqncias do crime, vem como ao comportamento da vtima, estabelecer conforme necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, no s as penas aplicveis dentre as cominadas (inciso I), como tambm o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade [...] e a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
A regra contida no Cdigo Penal Militar, em seu artigo 88 inciso II alnea a, veda a suspenso condicional da pena privativa de liberdade na hiptese de condenao pelo delito militar de desero de forma generalizada e descontextualizada, com os limites da pena, o que no se compatibiliza com o princpio da individualizao da pena, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5, inciso XLVI da Carta Maior, tornando-se assim, regra inaplicvel perante o ordenamento Jurdico Ptrio. Alm disso, o princpio da individualizao da pena est intimamente ligado ao da proporcionalidade, onde a vedao em anlise mostra-se em total afronta ao texto constitucional garantista, tendo em vista a necessidade de haver uma anlise entre o bem objeto da leso e a pena cominada ao indivduo, cujo respeito se mostrar quando eleita a pena necessria e adequada ao caso concreto, dentro dos parmetro mnimo e mximo da pena sancionada e, ainda, na forma pela qual ser esta executada. Numa outra vertente, mostra-se discrepante a idia de que legislao militar considere o crime de desero em tempo de paz, como delito de maior lesividade e importncia dentre os demais militares, como o caso, quando comparamos com o de trfico ilcito de entorpecente, considerado pela legislao comum como hediondo, que se aplicada a pena mnima, possibilitar, inclusive, a suspenso condicional da pena. Segundo essas diretrizes impostas pelos princpios constitucionais, mostra-se necessria e premente que o aplicador do direito possa interpretar o artigo em tela a partir do texto constitucional, o que possibilitara, em tempo de paz, a aplicao do sursis, em regra, nos processos penais em curso.
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Nesta senda, como leciona o jurista Rogrio Taia106:

Nenhuma disposio legal, de qualquer hierarquia, pode ignorar as orientaes guardadas na Constituio Federal, sob pena de gerar violao das piores ordens para o organismo estatal e a sociedade. As leis, em sua totalidade, so desdobramentos dos princpios constitucionais os quais perpassam o arcabouo jurdico desde a Carta Magna s disposies mais corriqueiras, dando coerncia ao sistema.
Diante da complexidade contempornea, a legitimao do Estado Democrtico de Direito, deve suplantar a mera democracia formal para alcanar a democracia material, na qual, os direitos fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitmao paulatina das instituies estatais107, principalmente dos processados criminalmente pela peculiar situao que ocupam. Partindo do Direito Penal como ultima ratio, a regulamentao de condutas deve se ater a realizao dos princpios constitucionais da Ordem Jurdica, impedindo assim violaes as garantias penais que, se apresentam de suma importncia para a compreenso de direito penal mnimo adotado pelo garantismo. irrefutvel o argumento que se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao informal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de direitos do que geradas institucionalmente pelo direito penal.108
106
TAIAR, Rogrio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela penal dos direitos fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008, p. 55. 107 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2006, p. 86. 108 FERRAJOLI, Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 343 apud ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2006, p. 129
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O aprisionamento do condenado alm de sofrer com o isolamento da sociedade e famlia, ainda suporta os fatos decorrentes das deficincias prisionais, as quais acarretam ao encarcerado a falta de privacidade devido a superpopulao carcerria, deficincia de alojamento e de alimentao, maus-tratos verbais, condies deficientes de trabalho, alm do ambiente com flagrante falta de higiene o que pressupe a manifesta violao aos princpios constitucionais, principalmente no que concerne a dignidade da pessoa humanas e aos efeitos crimingenos da segregao de um indivduo do seu meio social.109
Por fim, vale ratificar que as normas, embora emanadas de uma Justia Especializada, devem corroborar pilares do Estado Democrtico de Direito presentes em nossa Lei Maior, trabalhando para que seja concretizado o ideal garantista de um Direito socialmente mximo e penalmente mnimo, onde as sanes no gerem sofrimento maior do que o necessrio para a efetivao da necessria atividade punitiva.
109
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.p. 156.
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3. DAS PENAS E SUA EXECUO
3.1 Regras de Tquio sobre Penas e Medidas Alternativas
A pena privativa de liberdade, desde sua origem, vem apresentando diversos problemas, principalmente no que concerne violncia, s condies insalubres das penitencirias, superpopulao carcerria, bem como a
corrupo do sistema, fatores que suscitam a falncia do sistema carcerrio nacional, fazendo com que a pena, a qual deveria ter carter ressocializador, acabe trazendo enormes prejuzos recuperao do apenado, inclusive aproximando-o da prtica de novos crimes, o que acaba por redundar na reincidncia.110 Nesse sentido, a ilustre doutrina abaixo colacionada ratifica tal assertiva:
O Estado revela-se absolutamente incompetente diante da questo penitenciria.
110
ESTEVES, Maria Fernanda de Lima. Penas Alternativas e o Direito Penal Militar. Jus Militares. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/popup.php?cod=168> .Acesso em: 17 de Novembro de 2009.
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preciso anotar, ainda, que, modernamente, para punir os crimes mais graves a pena aplicada com maior freqncia a de priso, e, "ingressando no meio carcerrio, o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padres da priso. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar, estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possvel, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, est, na verdade, sendo socializado para viver na priso. claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na priso, pois est interessado em no sofrer punies. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento um homem regenerado, quando o que se d algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisionizado".111
Teoricamente a pena tem como caractersticas, alm da funo repressiva, os fins retributivo, humanitrio e ressocializante do condenado. Todavia, da forma como as coisas caminham, hoje a pena de ser tida apenas e to-somente como expiao. Castigo severssimo para determinadas infraes de menor gravidade. Portanto, de pouco sentido til, j que desobediente aos dogmas tico, humano e ressocializador.112
Em decorrncia dessa realidade que ocorre em nvel mundial, novos contornos punitivos vm surgindo, no cenrio internacional, com o intuito de que sejam efetivamente reconhecidos e aplicados direitos que correspondem a um Direito Penal fundamentado nos Direitos Humanos, com a devida adequao aos preceitos da proporcionalidade, sobretudo, dentro do vis da necessidade, com a primazia das penas no-privativas de liberdade como sano penal, em razo dos efeitos deletrios e regressivos da pena privativa de liberdade.
Ao que tudo indica, entretanto, esse no tem sido o sentido histrico da poltica penitenciria nacional. O fato de que a esmagadora maioria dos recursos federais destinados para este setor tem sido gasta com a construo de novos presdios demonstra a prevalncia de uma agenda bem mais estreita, preocupada antes de tudo com o confinamento de pessoas. Pode-se decorrer disso uma sensao imediata de maior segurana, mas os nmeros dizem que essa uma sensao meramente ilusria. Quando os nveis de reencarceramento ultrapassam a casa dos 60%, no h como negar que as prises continuam sendo uma das maiores fontes de violncia instaladas na sociedade brasileira,
111
PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a pena na atualidade. So Paulo : Ed. RT, 1983. p. 158 apud MARCO, Renato; MARCON, Bruno. Rediscutindo os fins da pena . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2661>. Acesso em: 21 nov. 2009. 112 MARCO, Renato; MARCON, Bruno. Rediscutindo os fins da pena . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2661>. Acesso em: 21 nov. 2009.
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por mais que isso no seja claro quando de fora delas avistamos apenas muros e guaritas (S e Silva, 2007)113
Atravs dessa premissa, no dia 14 de dezembro de 1990, foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, atravs da resoluo 45/110, as denominadas Regras de Tquio, elaboradas a partir da discusso mundial sobre o apenamento dos delinquentes em meio aberto, com enfoque na preservao da liberdade, dentro da necessidade de elaborar regras eficazes no combate criminalidade e reincidncia, sempre em respeito ao binmio preveno da criminalidade e aprimoramento no tratamento dos acautelados.114 Essas regras, tambm denominadas de Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade, emergiram como forma de contraposio antiga postura do sistema penal que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrncia de novos crimes e elemento retributivo, dirigido pessoa do delinqente 115. Sendo notrio o desrespeito aos homens, perpetrados pelos estados quando da deflagrao da 2 guerra mundial, houve a necessidade de se estabelecerem regras mnimas no tratamento dispensado aos seres humanos, as quais, no dia 10 de dezembro de 1948, dentro do consenso dos estados soberanos, foram aprovadas, na assemblia Geral das Naes Unidas, por meio da Resoluo de nmero 217 A (III) que proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a qual reconheceu a dignidade como pilar da liberdade, da
113
Ministrio da Justia. Diretrizes da execuo penal. Disponvel em: < www.mj.gov.br/data/Pages/MJ47E6462CITEMID9DBD6DCA42934BBEB3799BE849A1AE82PTB RIE.htm)>. Acesso em: 18 de novembro de 2009. 114 Resoluo 45/110- Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade. Disponvel em: <http://www.lgdh.org/Regras%20Minimas%20das%20Nacoes%20Unidas%20Regras%20de%20 Toquio.htm>. Acesso em: 16 de novembro de 2009. 115 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi. As regras de Tquio e as medidas alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118>. Acesso em: 19 nov. 2009.
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Justia e da paz, sendo um marco na seara internacional para a aplicao das penas alternativas.116 Desde ento, foram aprovadas diversas resolues consoantes ao tratamento dos reclusos, como, por exemplo, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966), as Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos, adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes (1955), a Resoluo 8 do Sexto Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinqentes (1980), bem como Naes Unidas para a a Resoluo 16 do Stimo Congresso das do Crime e o Tratamento dos
Preveno
Delinqentes(1985), as quais versam sobre mtodos alternativos priso, reduo do nmero de presos e a reinsero dos delinquentes na sociedade.117 Porm, as Regras de Tquio configuram o documento internacional de maior relevncia no que concerne a penas e medidas alternativas, fundamentando-se na ideia de que tais sanes, empregadas como formas de substituio da pena privativa de liberdade, estabelecem um meio eficaz de tratar os delinquentes no seio da coletividade, tanto no interesse do delinquente quanto no da sociedade118 Ao tratar das penas no-privativas de liberdade, faz-se imperioso a conceituao destas medidas punitivas a partir de uma viso doutrinria. Dessa forma, segundo Damsio Evangelista de Jesus119:
Seguiu-se a prtica comum de denominar-se de no-privativas de liberdade ou alternativas as sanes e medidas que no envolvem a perda de liberdade. Isso, todavia, no deve ser interpretado como se
116
GOMES, Luis Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos. Direito Penal: Parte Geral. v. 2 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 823. 117 Resoluo 45/110- Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade. Disponvel em: <http://www.lgdh.org/Regras%20Minimas%20das%20Nacoes%20Unidas%20Regras%20de%20 Toquio.htm>. Acesso em: 16 de novembro de 2009. 118 Ibidem. 119 JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 217.
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significasse que a perda de liberdade ou a priso seja a principal sano penal e que as medidas ou sanes que mantm o delinqente na comunidade sejam secundrias ou menos importantes do que a priso. Ao contrrio, a evoluo da opinio mundial com referncia aos problemas relacionados s penas de priso tem criado um crescente interesse em encontrar meios eficientes para ajudar os delinqentes dentro da comunidade, sem recorrer priso.
Embora as regras em tela no possuam carter de lei diante do ordenamento jurdico, faz-se necessrio levar em considerao o relevante carter interpretativo constante em suas normas e a imensa proeminncia que essa possui na influncia do Direito interno120 brasileiro, mxime pelo comando do art. 7 do Cdigo Penal Militar, abaixo:
Art. 7 Aplica-se a lei penal militar, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no territrio nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justia estrangeira.
O prprio Ministrio da Justia reconhece o carter de adeso do Brasil ao referido tratado e o devido reconhecimento que se quer dar aos preceitos nele descritos, conforme se extrai de informao constante do site prprio:
A aplicao das penas e medidas alternativas volta pauta de discusses com a elaborao das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas No-Privativas de Liberdade, as chamadas Regras de Tquio, recomendadas pela ONU a partir 1990, com a finalidade de se institurem meios mais eficazes de melhoria na preveno da criminalidade e no tratamento dos delinqentes.121
Corroborando a anlise dos mecanismos internacionais relativos matria e ao acima descrito, cabe observar que, nossa Constituio Federal, como Lei Maior baseada na dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais do cidado, informa tais contedos, principalmente na proibio da sano capital e respostas penais degradantes, cruis e perptuas,
120
GOMES, Luis Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos. Direito Penal: Parte Geral. v. 2 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 825. 121 Ministrio da Justia. Penas Alternativas: evoluo. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ47E6462CITEMID38622B1FFD6142648AD402215F6598F2P TBRNN.htm. Acesso em: 18 de novembro de 2009.
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sob as regras da individualizao, proporcionalidade e racionalidade no artigo 5 inciso XLVI, a CF dispe que:
122
. Assim
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;
As regras em comento ratificam o entendimento de FOUCAULT, quando o mesmo afirma que o crcere, alm de no atenuar a taxa de criminalidade, provoca reincidncia e ainda, patrocina a criao de uma verdadeira fbrica de delinquentes, que, excludos da sociedade, organizam-se, com o intuito do cometimento de futuros delitos, fabricando criminosos, principalmente quando gera a misria na famlia dos reclusos.123 Nessa senda, as medidas no-privativas de liberdade apresentamse como uma necessidade que emerge a partir do juzo de que:
No restringem, tanto quanto a priso, a liberdade do delinqente. Este no precisa deixar sua famlia ou comunidade, abandonar suas responsabilidades ou perder seu possvel emprego. Apesar disso, os delinqentes submetidos a medidas no-privativas de liberdade podem ficar sujeitos a vrias condies, restries e exigncias. Para executar uma medida no privativa de liberdade, as autoridades competentes devem ter o poder de exigir que os delinqentes obedeam determinadas condies e que se abstenham de certas atividades.[...]
122
JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 241-242. 123 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 34. ed. Petrpolis, RJ, Vozes, 2007, p. 234.
67
Alm disso, desobedincias as condies impostas pode ter graves conseqncias para o delinqente, como, por exemplo, a priso.124
Desse modo, segundo as Regras de Tquio, quando a autoridade competente substitui a pena privativa de liberdade por penas e medidas alternativas ao delinquente, deve impor as seguintes medidas:
a) Sanes verbais, como a admoestao, a repreenso e a advertncia; b) Manuteno em liberdade antes da deciso do tribunal; c) Penas privativas de direitos; d) Penas econmicas e pecunirias, como a multa e o dia de multa; e) Perda ou apreenso; f) Restituio vtima ou indenizao desta; g) Condenao suspensa ou suspenso da pena; h) Regime de prova e vigilncia judiciria; i) Imposio de prestao de servios comunidade; j) Afectao a um estabelecimento aberto; k) Residncia fixa; l) Qualquer outra forma de tratamento em meio aberto; m) Uma combinao destas medidas.125 [Grifei]
Por conseguinte, a suspenso das penas ao apenado, segundo a resoluo 45/110 da ONU, deve ter como fundamento as circunstncias judiciais, como os antecedentes e a personalidade, por exemplo, os motivos e circunstancias do delito.126 No entanto, as penas no-privativas de liberdade, consideradas regras de vigilncia, devem ser justapostas de acordo com o grau de necessidade do caso concreto, onde devem ser observados privacidade do apenado e os direitos humanos, como fundamental preceito na busca da justia social. Dessa forma, considera-se que:
Em conjunto, essas Regras estabelecem que a vigilncia ou a superviso, no deve ser levada a efeito de forma que moleste os delinqentes, ameace sua dignidade ou constitua intromisso em sua privacidade ou privacidade de sua famlia. No devem ser empregados mtodos de superviso que tratem os delinqentes unicamente como
124
JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2000, p 217-218. 125 Item 8.2 Resoluo 45/110 da Organizao das Naes Unidas. 126 Item 13.3 Resoluo 45/110 da Organizao das Naes Unidas
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objeto de controle. No devem empregados mtodos de vigilncia sem o conhecimento do delinqente. 127
preciso que haja a devida compreenso dos anseios esperados pelas disposies constantes nas Regras de Tquio, sobretudo pela necessidade efetiva de se diminuir a reincidncia criminal no conseguida com a pena privativa de liberdade, pela comunidade militar, com a devida aceitao e participao por parte dos militares na facilitao de operacionalizao, como tambm no controle das condies impostas pelo juzo.
Nenhuma sano criminal, seja a de priso, seja a alternativa, pode ter qualquer prosperidades sem o efetivo apoio da comunidade, que deve compreender o delito no como um fundamento isolado e resultante de um ser anormal, seno como um acontecimento inerente convivncia social.128
Alm disso, essas regras mnimas foram fomentadas para que possam ser aplicadas em uma gama de sistemas jurdicos e, para fomentar a justa e equitativa aplicao das punies a cada delito praticado, utilizando-se o critrio da proporcionalidade como principal pilar de aplicao de medidas noprivativas de liberdade, devendo os estados aderentes se esforarem para introduzir em seus respectivos direitos internos medidas no privativas de liberdade no intuito de proporcionar outras opes para a reduo das penas de priso e racionalizar as polticas de justia penal, tendo em considerao o respeito dos direitos humanos, as exigncias da justia social129, bem como, para conscientizarem os aplicadores do direito da importncia de novas formas de enfrentamento das questes criminais, inclusive em interpretar as regras j existentes no ordenamento jurdico dentro das concepes das normas de Tquio.
127
JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 237. 128 GOMES, Luis Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos. Direito Penal: Parte Geral. v. 2 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.826. 129 Resoluo 45/110- Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade. Disponvel em: <http://www.lgdh.org/Regras%20Minimas%20das%20Nacoes%20Unidas%20Regras%20de%20 Toquio.htm>. Acesso em: 16 de novembro de 2009.
69
Com a viso esperada da diminuio das penas privativas de liberdade aos delitos efetivamente violentos e agressivos aos bens jurdicos que coloquem em xeque os preceitos essenciais sociedade, concretiza-se o preceito da interveno mnima do sistema penal na vida social, onde:
Para respeitar os direitos e liberdades fundamentais, a interveno do sistema de Justia Penal deve ser a mnima necessria para proteger a sociedade. Em conseqncia, as Regras de Tquio, recomendam que em todos os casos a punio escolhida seja a menos intervencionista possvel. 130
Consoante as premissas do Direito penal mnimo, incentiva-se a cominao e aplicao das alternativas penais, que no se confundem, por seu turno, com a busca abolicionista de alternativas ao Direito Penal131. De outro lado, no se esquece o devido respeito s garantias mnimas das pessoas que a elas se submetem, corroborando assim o princpio do devido processo legal. Dessa forma, assim como as penas privativas de liberdade, as medidas alternativas ao aprisionamento devem ser consagradas observando-se essencialmente os princpios constitucionais da proporcionalidade, da
razoabilidade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, como meio de concretizar os direitos constitucionalmente tutelados, em especial a liberdade, e assegurar a convivncia social do condenado, evitando assim a reincidncia do apenado pela internalizao no mundo diferenciado das penitencirias e no cio e, em conseqncia, o afastamento do meio social e das possibilidades de ascenso social. Diante do acima exposto, legitima-se a cogente necessidade de penas que no restrinjam a liberdade dos condenados, apresentando as penas alternativas como:
130
JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 231. 131 Cid molin;Jos;Larrauri Pijoan, Elena. Penas alternativas a La prison. Cit, p. 17, nota 10, citado por Luis Flavio Gomes, Molina, Antonio Garca-Pablos. Direito Penal: Parte Geral. v. 2 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 825.
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Medidas no-privativas de liberdade (entre elas a suspenso condicional da pena de priso, a liberdade condicional, a prestao de servios comunidade, a obrigao de comparecer no centro de tratamento e licenas) tm por finalidade propiciar orientao e assistncia ao delinqente para sua reabilitao. Essas medidas baseiam-se na vigilncia e seu elemento importante a relao pessoal entre o supervisor e o delinqente. 132
Destarte, mostra-se de extrema importncia que os procedimentos de aplicao dessa espcie de pena e vigilncia do apenado repassem a este o carter til e a esfera de responsabilidade que o mesmo deve demonstrar no respeito e cumprimento das condies impostas pelo juzo, sempre em consonncia com a necessidade e utilidade da sano penal.133 Nesse diapaso, resta salientar que as penas alternativas so aplicadas para que o condenado no tenha que passar pela pena de priso e pelos efeitos deletrios que a mesma provoca, tendo em vista no ser conveniente, justo e nem proporcional a total restrio da liberdade, como o caso do crime militar de desero, devendo, ser reservada apenas queles criminosos considerados perigosos e incorrigveis perante a sociedade. Logo, a suspenso condicional da pena deve ser aplicada como meio de punio e ressocializao do condenado, mantendo-o no seio da sociedade dos normais, a fim de concretizar a concepo de um Estado Democrtico penalmente mnimo e socialmente mximo.
132
JESUS, Damsio E. de. Penas Alternativas: anotaes lei n. 9714, de 25 de novembro de 1998. 2. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2000, p.251. 133 Item 1.1 da Resoluo 45/110- Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas Noprivativas de Liberdade.
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3.2 Execuo das penas privativas de liberdade na Justia Militar
Ao discorrer sobre o instituto da execuo penal mostra-se necessrio conceituar o fundamento da pena, segundo o doutrinador Damsio de Jesus, com propriedade, a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao autor de uma infrao, como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos.134
Baseados na funo da pena, o Cdigo Penal Comum e o Cdigo Penal Militar dispuseram expressamente nos artigos 59 e 69, dos respectivos diplomas legais, os critrios de aplicao da pena, que atender os limites suficientes para a concretizao de sua funo.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.
Art. 69. Para fixao da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do ru, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execuo, os motivos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os antecedentes do ru e sua atitude de insensibilidade, indiferena ou arrependimento aps o crime.
Destarte, aps a cominao da sentena penal condenatria e seu trnsito em julgado, inicia-se uma nova etapa processual, a execuo penal. A fase de execuo consiste em etapa do procedimento processual penal em que
134
ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5. tir. Curitiba, Juru, 2006, p. 44.
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se exerce a cominao constante na sentena condenatria penal, impondo-se, efetivamente, a privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniria cominada ao apenado. 135 Essa nova fase jurisdicional demonstra-se imprescindvel, tendo em vista que concretiza os objetivos da pena e torna efetiva a pretenso punitiva do Estado. Assim reza Renato Marco:
A execuo penal deve objetivar a integrao social do condenado ou do internado, j que adotada a teoria mista ou ecltica, segundo a qual a natureza retributiva da pena no busca apenas a preveno, mas tambm a humanizao. objetiva-se por meio da execuo, punir e humanizar. 136
Desse modo, a pena deve retribuir, prevenir e ressocializar, sendo aplicada sempre em consonncia com os Princpios Gerais do Direito e os direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Lei maior, como forma de prevenir os arbtrios cometidos pelos rgos punitivos. Corroborando tal entendimento, Nucci leciona que:
O estudo da execuo penal deve fazer-se sempre ligado aos princpios constitucionais penais e processuais penais, at porque, para realizar o direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado democrtico de Direito, um forte amparo dos direitos e garantias individuais. No vivel a execuo da pena dissociada da individualizao, da humanidade, da legalidade, da anterioridade, da retroatividade da lei prejudicial ao ru (princpios penais) e do devido processo legal, com todos os seus corolrios (ampla defesa, contraditrio, oficialidade, publicidade, dentre outros).137
Aps o trnsito em julgado de sentena condenatria que impuser a pena privativa de liberdade, constituindo-se em ttulo executrio, (594, do Cdigo de Processo Penal Militar e 674 do Cdigo de Processo Penal) o juiz ordenar a
135
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 940. 136 MARCO, Renato. Curso de Execuo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p.1. 137 NUCCI, op. cit. p. 944.
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expedio da carta de guia para o cumprimento da pena, instrumento este que garante que a execuo no ultrapassar os limites traados. Tanto na Justia Comum, como na Justia Militar, no que concerne extrao da carta de guia, sabe-se que, esta ser extrada pelo escrivo e assinada pelo juiz (auditor), devendo comumente conter a data de incio da execuo da pena,138 bem como sua durao e a qualificao do condenado, sendo remetida autoridade competente para a execuo da sentena, a qual dever se restringir a esta.139. Vale salientar que, no momento da expedio da carta de guia devese observar se o ru encontra-se em fase de cumprimento de outra pena anteriormente imposta, tendo em vista que a execuo desta nova sano s poder ser iniciada aps o trmino da outrora cominada.140 Nesse contexto, dever ser retificada a respectiva carta de guia, pela modificao dos elementos concernentes carta de guia, como o incio da execuo e trmino da pena a ser aplicada, alm de envi-la ao Conselho Penitencirio, sendo concernente tal hiptese no mbito da justia militar, quando houver cumprimento de pena em estabelecimento prisional civil e o condenado no fizer jus ao sursis.141 Quanto ao condenado a que sobrevier doena mental, cabe salientar que, ratificada mediante percia mdica, aquele ser internado em manicmio judicirio ou, falta desse, em outro estabelecimento correspondente, onde lhe assegurem tratamento e custdia. Na hiptese de urgncia, a autoridade correspondente tem a faculdade de decidir pela remoo do condenado,
138
Na Justia Comum, ao referir-se a carta de guia, o artigo 676, do Cdigo de Processo Penal exige, alm dos critrios previstos no diploma castrense, que conste a instruo, se constar, o nmero do registro geral do Instituto de Identificao e Estatstica ou de repartio congnere. 139 Vide art. 595 do Cdigo de Processo Penal Militar e art. 676 do Cdigo de Processo Penal. 140 Vide art. 676, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal e art. 597 do Cdigo de Processo Penal Militar. 141 ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5 tir. Curitiba, Juru, 2006, p.63.
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comunicando tal providncia ao juiz que, com base no laudo mdico, ratificar ou revogar a medida.142 Cumprida ou extinta a sano, por meio de alvar judicial, o apenado ser posto, imediatamente em liberdade, salvo nos casos em que, por motivo legal, seja indispensvel mant-lo preso.143 No procedimento supradescrito, segundo Renato Marco, nota-se que no mbito da execuo da pena:
A aplicao dos princpios e regras do Direito Processual Penal, constitui corolrio lgico da integrao existente entre o direito de execuo das penas e das medidas de segurana e os demais ramos do ordenamento jurdico, principalmente os que regulam em carter fundamental ou complementar os problemas postos pela execuo. 144
No entanto, quando se trata de execuo penal, o Direito Penal Militar apresenta regras que no convergem s aplicveis aos crimes cometidos na seara comum, notadamente as vinculadas progresso da pena. H resistncia dos operadores do direito penal militar na modificao do
entendimento para que possa harmonizar a concretizao da pena com os institutos mais garantistas da lei penal comum, sobretudo pela primazia que se d hierarquia e disciplina militares. Inobstante, a Lei Federal n 7.210, de 11 de julho de 1984, denominada Lei de Execuo Penal, estabelece em seu bojo o cumprimento das penas cominadas e a progresso de regime dessas, estabelecendo tal fase de aplicao penal, essencialmente nos crimes balizados pela Justia Comum. Entretanto, vale salientar que tal diploma legal, embora divirja em alguns pontos, tambm surte efeitos no mbito nas justias especializadas, ao preconizar em seu
142 143
Vide art. 682 do Cdigo de Processo Penal e art. 600 do Cdigo de Processo Penal Militar. ASSIS, Jorge Csar de; LAMAS, Claudia Rocha. A execuo da sentena na Justia Militar. 2. ed. 5. tir. Curitiba, Juru, 2006, p. 64. 144 MARCO, Renato. Curso de Execuo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p.6.
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artigo 2 sobre sua incidncia na Justia Militar quando o cumprimento se der nas prises comuns. Assim, o artigo 2, pargrafo nico, da LEP dispe:
Art. 2 - A jurisdio penal dos juzes ou tribunais da justia ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal. Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria.
Neste diapaso, o dispositivo supracitado, refere-se aos efeitos executrios da lei no condenado militar que cumprir a pena imposta em estabelecimento de carter civil. Tal regra insere-se na polmica questo da progresso de regimes na esfera militar. Na esfera da Justia comum, como direito inerente liberdade do apenado, encontra-se prevista, no ordenamento jurdico ptrio, a progresso de regime, que versa sobre a execuo da pena privativa de liberdade de forma linear onde o apenado tem a possibilidade de passar do regime fechado, considerado o mais severo, aos regimes mais brandos, como o semi-aberto (colnia agrcola, industrial ou similar) e o aberto (priso-albergue), atravs do cumprimento de pelo menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anteriormente fixado, alm do bom comportamento carcerrio.145 Diferentemente dessas regras, a Justia castrense no prev, em seus diplomas legais, regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade, interpretando-se que o regime imposto o integralmente fechado. Diante desse contexto, podia-se afirmar que a Lei dos Crimes Hediondos146, na interpretao literal do contedo da lei, equiparava-se na execuo da pena aos crimes militares, pela tambm vedao da progresso de regime na individualizao da pena.
145 146
Vide artigos 91, 93 e 112 da Lei de Execuo Penal - Lei 7.210/84. Lei dos Crimes Hediondos- Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990.
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Ocorre que o Egrgio Supremo Tribunal Federal, no ano de 2006, decidiu, por maioria, na interpretao que se espera, qual seja, a da lei a partir do texto constitucional, que a vedao progresso da pena nos crimes hediondos ia ao encontro dos preceitos garantistas da Carta Magna, mxime por afastar a individualizao da pena, desrespeitar a dignidade humana e ainda ser uma medida que poderia no caso concreto ser desproporcional.
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90
Porm, em diferentes decises relativas ao crime militar de desero, o Superior Tribunal Militar reiterou a posio da impossibilidade da progresso de regime na seara castrense, fundamentando tais julgados, primeiramente na vedao legal referente ao crime de desero e,
posteriormente, na inexistncia de dispositivo concernente progresso na legislao militar, como se analisa conforme matria abaixo colacionada:
DESERO. SOLDADO DO EXRCITO. MANUTENO SENTENA CONDENATRIA RECORRIDA. REGIME CUMPRIMENTO DA PENA. DA DE
1. Restando o crime de desero caracterizado, provado e confessado, inexistindo em favor do ru qualquer causa excludente de culpabilidade e/ou de ilicitude, no h que se falar em absolvio.
2. O militar condenado pelo crime do artigo 187 do CPM no se beneficia do "SURSIS", por expressa vedao legal. Cumpre a pena que lhe imposta em regime fechado nas prises existentes nos quartis, cuja execuo da sentena de competncia do Juiz-Auditor por onde correu o processo, no se beneficiando das regras de progresso de regime previstas na Lei de Execuo Penal. Tal s ocorre quando o preso recolhido a estabelecimento sujeito Jurisdio Ordinria. Negado provimento ao apelo da Defesa, para manter a Sentena "a quo". Deciso unnime. (STM, Apelfe, 2007.01.050726-6 UF: PR,
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deciso: 14/11/2007, DJ 19/12/2007, Ministro Relator Everaldo de Oliveira Reis, revisor Aldo da silva Fagundes) [grifei e sublinhei]
Desero. Regime prisional. Crime de Mera Conduta e instantneo, inteiramente comprovado. Inconformismo da defesa, calcado nica e exclusivamente, na forma do cumprimento da pena. Porm, diante de expressas vedaes legais (pargrafo nico do artigo segundo da LEP e artigo primeiro do CPM), no podem ser aplicadas ao recolhido em OM condenado pela Justia Castrense, as disposies contidas na Lei nmero 7.210/84. APELO NO PROVIDO. DECISO UNANIME. (STM, Apelfe, 1993.01.047055-9 UF: SP, deciso: 07/10/1993, DJ 25/11/1993)
No entanto, faz-se mister ressaltar que o argumento apresentado pelo STM de inexistncia de prvia cominao legal quanto progresso de regime nos crimes cometido na caserna, no deve prosperar, tendo em vista que a prpria legislao militar prev no artigo 3, do Cdigo de Processo Penal, a possibilidade de aplicao de outras fontes do Direito nos casos de omisso da Lei, como dispostas abaixo:
Art. 3 CPPM : Os casos omissos neste Cdigo sero supridos: a) pela legislao de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da ndole do processo penal militar; b) pela jurisprudncia; c) pelos usos e costumes militares; d) pelos princpios gerais de Direito; e) pela analogia.
No convence o argumento pela ausncia de lacunas na legislao castrense para que pudesse haver a aplicao analgica das regras progressivas do Cdigo Penal comum, visto que essas s se foram positivadas no ano de 1984, momento em que se mudou no mundo o entendimento quanto necessidade imperiosa da pena privativa de liberdade, inclusive no seio da Organizao das Naes Unidas, o que fez surgir medidas alternativas e a progresso da pena naquela pena privativa.
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26. Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para delinqentes sem periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal bsica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de reconhecida necessidade.
27. As crticas que em todos os pases se tem feito pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importncia social, tais como o tipo de tratamento penal freqentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos mtodos at agora empregados no tratamento de delinqentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos da construo e manuteno dos estabelecimentos penais, as conseqncias malficas para os infratores primrios, ocasionais ou responsveis por delitos de pequena significao, sujeitos, na intimidade do crcere, a sevcias, corrupo e perda paulatina da aptido para o trabalho.
28. Esse questionamento da privao da liberdade tem levado penalistas de numerosos pases e a prpria Organizao das Naes Unidas a uma procura mundial de solues alternativas para os infratores que no ponham em risco a paz e a segurana da sociedade.
29. Com o ambivalente propsito de aperfeioar a pena de priso, quando necessria, e de substitu-la, quando aconselhvel, por formas diversas de sano criminal, dotadas de eficiente poder corretivo, adotou o Projeto novo elenco de penas. F-lo, contudo, de maneira cautelosa, como convm a toda experincia pioneira nesta rea. Por esta razo, o Projeto situa as novas penas na faixa ora reservada ao instituto da suspenso condicional da pena, com significativa ampliao para os crimes culposos. Aprovada a experincia, fcil ser, no futuro, estend-la a novas hipteses, por via de pequenas modificaes no texto. Nenhum prejuzo, porm, advir da inovao introduzida, j que o instituto da suspenso condicional da pena, tal como vem sendo aplicado com base no Cdigo de 1940, um quase nada jurdico.
30. Estabeleceram-se com preciso os regimes de cumprimento da pena privativa da liberdade: o fechado, consistente na execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; o semi-aberto, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; e finalmente o aberto, que consagra a priso-albergue, cuja execuo dever processar-se em casa de albergado ou instituio adequada.147
147
Exposio de Motivos do Cdigo Penal Militar- Decreto-lei 1.001.
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Ressalta-se, ainda, que, da leitura da exposio de motivos do Cdigo Penal Militar, fica clara a preocupao do legislador em ter um regramento parametrizado com as disposies do Cdigo Penal comum, a fim de se evitar tratamentos disformes.
O acompanhamento dos trabalhos da Comisso Revisora do Anteprojeto do Cdigo Penal Comum teve por objetivo dar o mximo de unidade s leis substantivas penais do Brasil, evitando a adoo de duas doutrinas para o tratamento do mesmo tema, a fim de se estabelecer perfeita aplicao das novas leis penais em todo o territrio nacional.
Nota-se, ainda, na exposio, um alinhamento na parte das penas com a Constituio vigente na poca e ainda uma correlao com o Cdigo Penal Comum, que no previa, naquele tempo, os regimes de cumprimento da pena.
Penas Principais Art. 55. As penas principais so: a)morte; b) recluso; c) deteno; d) priso; e) impedimento; f) suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo; g) reforma.148
importante tambm lembrar que j havia preocupao pelo legislador com a poltica criminal, no sentido da devida ressocializao do apenado e o carter utilitrio da pena
148
Vide art. 55 do Cdigo Penal Militar.
80
9. Medida de poltica criminal de largo alcance a introduo da suspenso condicional da pena no novo direito penal militar.
Embora no seja aplicvel em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitao no novo Cdigo se fazia urgente. Ao carter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princpio utilitrio da recuperao do criminoso, sem, todavia, lhe executar a pena. Este princpio da recuperao j era, alis, reconhecido no direito vigente, atravs de instituto do livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princpio de disciplina, essencial s Foras Armadas vir estimul-lo, pela obrigao da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto149
Assim, mostra-se possvel afirmar que as regras da progresso, se existissem poca, seriam incorporadas ao Cdigo Penal Militar, pela preocupao de uniformidade e pela poltica criminal voltada utilidade da pena, tanto que, em 1978, houve uma modificao nos artigos 61 e 62 a fim de adequlos s regras ordinrias.
Art. 61. A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, cumprida em penitenciria militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislao penal comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar.
Art. 62. O civil cumpre a pena aplicada pela Justia Militar, em estabelecimento prisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a legislao penal comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar.
Tal disposio, notoriamente, infringe o princpio da isonomia150, j que os civis tm direitos e garantias albergados sob o direito executrio, ao contrrio dos militares, os quais, por possurem a condio de militar e terem uma punio penal imposta cumprem a sano de forma mais severa do que um cidado comum, que ser alcanado pela progressividade do regime prisional, estabelecida pela Lei de execuo Penal.
149 150
Exposio de Motivos do Cdigo Penal Militar- Decreto-Lei 1.001. Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
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A acepo da no aplicao da progresso de regime na Justia Militar s se convalidaria em um regime de exceo, em tempo de guerra ou em estado de stio151, tendo em vista que s assim as garantias constitucionais permaneceriam suspensas, sendo constitucionalmente igualitrio, razovel e proporcional a aplicao da pena em regime totalmente fechado, sem direito a benefcios como a progresso. Afora a vedao progresso, a legislao castrense no contempla a possibilidade da remisso da pena pelo trabalho e, no crime especfico de desero, o livramento condicional pelo tempo mximo da pena ser inferior a dois anos. Diante do exposto, ressalta-se a importncia dos Direitos e
Princpios Fundamentais na aplicao da execuo penal militar, podendo equiparar-se, em tempo de paz, aos princpios da ressocializao do indivduo, partindo-se da premissa de que, se no estamos em regime de exceo, devendo prosperar a idia de um tratamento jurisdicional que preconize pela liberdade e pela igualdade entre os apenados, considerando os preceitos de razoabilidade, proporcionalidade, individualizao penal e, sobretudo, a utilidade da sano penal.
151
Vide art. 138 da Constituio Federal.
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CONSIDERAES FINAIS
Com a evoluo poltica e social do pas, sobretudo pela formao de um Estado Democrtico de Direito, pode-se constatar a ntida evoluo das penas, as quais, surgidas a partir de um vasto processo de vingana privada, evoluram at os tempos atuais, com o surgimento de um sistema punitivo moderno, consubstanciado na aplicao de penas alternativa, e na consequente tendncia de restrio da pena privativa de liberdade aos delitos de maior lesividade e periculosidade do agente ativo. Embora a especificidade da vida militar justifique a existncia de uma Justia especializada, como tambm a existncia de um direito e um processo penal militares, no se pode descurar a fora motriz do texto constitucional, o que obriga a conformidade de toda norma infraconstitucional com a lei magna e ainda que haja a interpretao daquelas normas a partir do texto constitucional. Assim, faz-se necessria uma nova leitura da legislao castrense, a qual dever primar pela primazia das regras insertas na Constituio Federativa, em especial, as referentes aos direitos e garantias fundamentais. No se quer com isso sobrepujar os princpios basilares da vida militar, quais sejam, hierarquia e disciplina, apenas harmoniz-los, dentro da ponderao necessria e casustica, com a dignidade da pessoa humana, quando se mostrarem aparentemente contrapostos.
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A ponderao desejada deve ser, at uma reviso pelo Poder Legislativo dos Cdigos Penal e Processual Penal Militares, que datam de 1969, executada pelos operadores de direito, com a compreenso da interpretao axiolgica e histrica do pretendido pelo texto da lei e a sua adequao ao contexto atual. A vedao da concesso do benefcio do sursis aos desertores, alm da impossibilidade do livramento condicional e progresso da pena, em tempo de paz, obriga uma anlise detida da necessidade do aprisionamento integral do transgressor, considerando-se a preservao dos valores essenciais das Instituies Militares de disciplina e hierarquia, a dignidade da pessoa humana e os fundamentos da pena, notadamente a ressocializao. Nesse contexto, a prpria exposio de motivo do Cdigo Penal Militar informou que a suspenso condicional da pena no se contrape preservao da disciplina e hierarquia militares. Dessa forma, o alicerce do dever de punir estatal, justificado na necessidade de defesa e conservao das suas instituies, no pode sobrepor ao vis centrado na dignidade humana e na existncia de uma poltica criminal voltada ressocializao do apenado e, at mesmo, no racionamento dos gastos pblicos. Ao ter valorizados os fundamentos supramencionados, deve o operador de direito centrar-se na devida individualizao e proporcionalidade da pena. Com isso se encontrar a pena justa e necessria ao jurisdicionado, sem critrios apriorsticos e descontextualizados com o fato praticado e as consequncias advindas, alm da prpria pessoa infratora. Em recente deciso na 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar, na cidade de Santa Maria-RS, processo n 502/09-1, considerou-se no recepcionada pela carta magna a alnea a, do artigo 88, do Cdigo Penal Militar, concedendo ao condenado o benefcio penal da suspenso condicional da pena privativa de liberdade pelo prazo de 02 (dois anos), a partir da incidncia do artigo
84
84 do mesmo diploma legal, com fundamentos nos princpios constitucionais vigentes, como aduz parte da sentena ora transcrita:
Ao vedar a concesso de sursis a determinados crimes, entre eles a desero, o Cdigo Penal Militar d tratamento diferenciado e, pior, mas drstico a estes delitos os quais, quando comparados queles hediondos, se mostram de muito menor potencial ofensivo.
Ou d para aceitar que um perigoso marginal, condenado por crime de tortura ou de trfico internacional de entorpecentes possa ter direito a regime de progresso, chegando at o aberto, enquanto um simples soldado, por ter deixado sua OM por mais de oito dias, tenha que cumprir seu apenamento em regime fechado? Dessa forma, entendem os julgadores que a alnea a do inciso II do artigo 88 do CPM encontra-se revogada por no ter sido recepcionada pela Carta Poltica de 1988, uma vez que sua aplicao feriria os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da individualizao da pena.
O Ministrio Pblico Militar, em evento ocorrido em 2009, baixou o enunciado de nmero 6, no qual expressa tambm o inconformismo com a vedao generalizada para aplicao do sursis no crime de desero, rezando que a vedao suspenso condicional da pena prevista no inciso II do art. 88 do CPM viola o princpio constitucional da individualizao da pena.152
Por tudo exposto, mostra-se de carter imperioso e urgente a atualizao da legislao penal militar no que se refere adaptao da norma concernente aplicao da suspenso condicional da pena no delito militar de desero, pela necessidade de se ter uma viso das normas infraconstitucionais a partir da leitura do texto constitucional.
152
Oficina. Crimes Propriamente Militares. Ministrio Pblico militar. Evento realizado na Procuradoria da Justia Militar em Porto Alegre/RS, no perodo de 12 14 de maio de 2009.Jus Militaris. Disponvel em:<http://www.jusmilitaris.com.br/popup.php?cod=307>. Acesso em: 12 de novembro de 2009.
85
Porm, pela despreocupao dos legisladores com o campo penal e processual penal militar, preciso que haja a devida anlise do artigo 88, do Cdigo Penal Militar, em tempo de paz, em conformidade com os princpios constitucionais da individualizao e proporcionalidade da pena e da dignidade da pessoa humana.
86
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A APLICAO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) NO CRIME MILITAR DE DESERO

Santa Maria 2009

A APLICAO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) NO CRIME MILITAR DE DESERO

Orientador: Henrique Guimares de Azevedo

Santa Maria 2009

FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARIA - FADISMA CURSO DE DIREITO

A COMISSO EXAMINADORA, ABAIXO ASSINADA, APROVA A MONOGRAFIA

A APLICAO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) NO CRIME MILITAR DE DESERO

ELABORADA POR, DAIANNE DE SIQUEIRA

COMO REQUISITO PARCIAL PARA A OBTENO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO

Prof. Henrique Guimares de Azevedo- Orientador

Prof. Esp. Mauro Cesar Maggio Strmer - Convidado

Prof. Esp. Bruno Seligman de Menezes

Santa Maria, 23 de Novembro de 2009.

1 - CDIGO PENAL MILITAR

Tais alegaes intensificaram-se

com a anlise do momento

1.2 Histrico das sanes militares brasileiras

sustenta que esse

O cdigo de Hamurbi ainda previa a pena de morte para os atos

2 DESERO E DIREITOS CONSTITUCIONAIS

2.1 Crime de desero e a vedao ao sursis

. Partindo dessa premissa,

condenado primrio e no perigoso, diante dos efeitos do encarceramento que

Desse modo, presentes todos os requisitos

2.2 Afronta a princpios constitucionais no crime de desero

Nessa seara normativa encontra-se o Direito Penal Militar, como

STF, HC n 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, unnime, DJ 10.11.2006.

desvelando mais nitidamente os valores jurdicos e polticos que condensam86.

brilhantemente o princpio da dignidade da pessoa humana ao asseverar que:

fundamentais, sobretudo a liberdade, de restries abusivas ou desnecessrias.

Nesta senda, como leciona o jurista Rogrio Taia106:

3. DAS PENAS E SUA EXECUO

3.1 Regras de Tquio sobre Penas e Medidas Alternativas

3.2 Execuo das penas privativas de liberdade na Justia Militar

Exposio de Motivos do Cdigo Penal Militar- Decreto-lei 1.001.

Vide art. 55 do Cdigo Penal Militar.

Vide art. 138 da Constituio Federal.

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