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I A PENA A SER APLICADA Vamos tratar da individualizao da pena. Irei, entretanto, fugir da rotina consistente em comentar preceitos do Cdigo Penal, fartamente conhecidos e largamente analisados em manuais e comentrios publicados. Fao um convite para refletirmos um pouco sobre o sentido das idias que esto por trs e constituem a razo de ser desses preceitos. Com isso, talvez possamos
encontrar significados latentes em normas existentes, ainda no utilizados em sua plenitude pelos juzes na aplicao da pena criminal. Retornando a um velho tema, relembremos sumariamente que, segundo concepo clssica, apoiada principalmente em Kant e Hegel, a pena criminal essencialmente retributiva. a retribuio do mal pelo mal, ou seja, um castigo proporcional conduta ilcita e culpvel do agente. O grande mrito dessa concepo est na adoo do princpio da culpabilidade, na rejeio da idia de vingana e na introduo no sistema penal de medida limitadora ao poder do Estado, de sorte que o tamanho da pena a ser aplicada corresponda sempre gravidade, ao tamanho, do crime cometido. Essa teoria da pena, que prevaleceu por longo tempo e ainda possui adeptos retardatrios, no obstante suas inegveis virtudes, parte de uma concepo metafsica da pena, desconsiderando sua funo social e aspectos pragmticos, utilitrios. Assim, para essa corrente retributivista, a punio do crime no s constitui pressuposto do sistema penal como tambm, e principalmente, uma exigncia inarredvel de sua legitimidade e da prpria idia de Justia. conhecida a afirmao de Kant segundo a qual, mesmo que os membros da sociedade civil deliberassem um dia dissolver-se (por exemplo, se a populao de uma ilha resolvesse abandon-la e espalhar-se pelo mundo), ainda assim, antes que isso fosse feito, deveria ser executado o ltimo assassino que se encontrasse na priso. Essa idia de pena, como realizao implacvel da Justia e expiao da culpa, desconhece por completo o fato de que a pena pode, em certas circunstncias, ser uma expiao desnecessria, intil, para o agente que, por outros meios mais eficazes, j reparou ou remediou as conseqncias danosas do crime. Alm disso, pode significar um nus dispensvel para a sociedade. Tomem-se, como exemplo, algum crime de leso patrimonial (dano, furto, apropriao indbita) no qual o agente espontaneamente tenha reparado satisfatoriamente o dano. A imposio, nessa hiptese, de uma pena criminal incutir no esprito do agente o sentimento contraditrio de exagero ou at mesmo de injustia, desestimular outros eventuais agentes de crimes patrimoniais a reparar o dano e, por ltimo, acarretar para o Estado os nus resultantes dos custos do processo e da execuo da condenao, numa hiptese em que as conseqncias do crime j desapareceram. Tais questes do mundo terreno, nada metafsicas, infelizmente a esto para complicar as solues clssicas e, portanto, no podem ser desconsideradas. Contra as doutrinas da retribuio surgiram as da preveno (geral e especial), muito conhecidas, pelo que me dispenso de examin-las com detalhes. Seja dito apenas que, para as ltimas, a pena criminal deve voltar-se
para o futuro, no para a retribuio do passado, prestando-se para evitar novos delitos, por parte do prprio agente, por meio de sua segregao e ressocializao ou por parte de outros indivduos, pelo efeito exemplar da condenao. Essa nova concepo da pena teve como seu maior expoente o penalista alemo Franz Von Liszt, autor de aula inaugural na Universidade de Marburgo (Der Zweckgedanke im Strafrechet), na qual fez a famosa afirmao bsica de seu programa: a pena correta, a pena justa, a pena necessria. Em nossos dias, predominam as doutrinas eclticas, que adotam as contribuies essenciais das correntes doutrinrias anteriores, afastando os seus aspectos contestveis. Mas, sem dvida, de tempos para c, percebe-se uma ntida influncia de Von Liszt, entre penalistas contemporneos, ante o beco sem sada a que nos tem conduzido um ordenamento penal predominantemente retributivista, com a pena de priso profusamente cominada e aplicada, com os presdios abarrotados, milhares de mandados de priso no cumpridos e os ndices de criminalidade crescendo nos centros urbanos. chegado, pois, o momento de termos de repensar, no Brasil, o que realmente desejamos com a pena criminal e se esta deve, efetivamente, desempenhar um papel predominantemente social, tendo como medida um juzo pragmtico de sua necessidade. Filio-me corrente ecltica, mas tenho feito concesses importantes aos adeptos da preveno. Em conferncia proferida na Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, logo aps a vigncia da reforma penal de 1984, afirmei a certa altura: (...) a pena justa ser somente a pena necessria (Von Liszt) e, no mais, dentro de um retributivismo kantiano superado, a pena compensao do mal pelo mal luz de um pensamento que no esconde o velho princpio do talio. Ora, o conceito de pena necessria envolve no s a questo do tipo de pena como o modo de sua execuo. Assim, dentro de um rol de penas previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da preveno e da preparao do infrator para o retorno ao convvio pacfico na comunidade de homens livres, no estar justificada a aplicao de outra pena mais grave, que resulte em maiores nus para o condenado e para a sociedade. O mesmo se diga em relao execuo da pena. Se o cumprimento da pena em regime de semi-liberdade for suficiente para aqueles fins de preveno e de reintegrao social, o regime fechado ser um exagero e um nus injustificado. Se, entretanto, o delinqente se apresenta
como ameaa paz social e tranqilidade dos homens livres, o regime fechado em estabelecimento de segurana mxima estar a sua espera1. A experincia brasileira dos ltimos anos no recomenda mudana nesse posicionamento. O sistema penitencirio vai de mal a pior. O nmero de mandados de priso no cumpridos cresce. A superlotao dos presdios cada vez mais insuportvel, acarretando problemas de toda natureza. E a criminalidade continua aumentando. No podemos, obviamente, desconhecer esse panorama nada alentador ao tratar do tema deste artigo. II A INDIVIDUALIZAO DA PENA NA SENTENA O legislador estabelece as sanes passveis de serem aplicadas aos acusados de infrao penal e estabelece parmetros para a fixao judicial da pena, em concreto. Dentro desses parmetros, goza o juiz de relativa liberdade. Todavia, nessa importantssima tarefa de estabelecer, em cada caso, as conseqncias jurdico-penais de determinado crime, em concreto, o juiz, alm das regras legais preestabelecidas, no pode deixar de observar certos princpios fundamentais, expressos ou implcitos no ordenamento jurdico. Sobre esses princpios, freqentemente relegados nos manuais e comentrios correntes, concentraremos nossa ateno. O primeiro , sem dvida, o princpio da igualdade perante a lei. Assim, por exemplo, a condio de estrangeiro, preto ou branco, rico ou pobre, posio social etc. no devem influir na dosimetria ou na agravao da pena. O segundo princpio tem em vista o carter retributivo da pena, impondo ao juiz a estrita observncia do grau da culpa, de modo que cada um receba a punio de "seu" crime, na medida de sua culpabilidade, no da culpabilidade de outrem. O terceiro princpio tem a ver com o carter preventivo da pena. Na lio de Jescheck, a fixao judicial da pena deve ajustar-se sua funo retributiva, para que sirva de uma justa retribuio do injusto e da culpabilidade, mas deve tambm, a um s tempo, ajustar-se ao fim de preveno especial, contribuindo para a reinsero social do delinqente e procurando no agravar a sua situao social alm do estritamente necessrio2. Esses princpios esto contidos, explcita ou implicitamente, no ordenamento jurdico brasileiro. O princpio da igualdade consta do art. 5, caput, da Constituio Federal. Por ele o tratamento desigual no permitido seno em consonncia com os
critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional3. Assim, a dosimetria da pena, a concesso ou negativa de benefcios no devem resultar de consideraes de ordem pessoal do juiz a respeito da fortuna, da posio social ou da condio de pobreza do acusado, como por vezes ocorre. O juiz penal, mais do que outros, est adstrito ao princpio da reserva legal. Trabalha dentro dos espaos que lhe so traados pela lei. No o heri vingador da Justia, de filmes policiais americanos, que, para aplicar o seu talio aos infratores, segue os prprios instintos, rompendo as regras e as normas legais existentes. O segundo, o princpio da culpabilidade, est expressamente referido no art. 59 (...atendendo culpabilidade...) como circunstncia judicial da fixao da pena. Temos sustentado que: A vinculao da culpabilidade ao fato singular enseja, por outro lado, a graduao da censurabilidade em funo da gravidade do injusto. Corretamente, afirma Bacigalupo que a "maior ou menor gravidade da culpabilidade depender da maior ou menor gravidade do injusto". Estabelece-se, assim, uma perfeita correspondncia entre o injusto e a culpabilidade4. Assim, o juiz, para observar a funo essencial, limitadora da culpabilidade, deve procurar graduar a censurabilidade da conduta em funo da gravidade do injusto, extraindo da conseqncias prticas para a dosimetria da pena. E no difcil perceber, por exemplo, que um furto de valor reduzido no do mesmo tamanho que um roubo mo armada. Logo, a censurabilidade do agente na primeira hiptese bem menor do que na segunda. E assim por diante. O terceiro e fundamental princpio o da pena necessria, posto luz pelo gnio de Von Liszt. O Cdigo Penal vigente adotou esse princpio, na reforma penal de 1984, ao incluir, na parte final do art. 59, caput, esta recomendao: (...) conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. A pena insuficiente e desnecessria, desajustada ao agente do fato, no , portanto, a pena correta, a pena justa, perante esse dispositivo da legislao penal vigente. Assim, criticveis so as sentenas que, ao individualizar a pena do acusado, ficam aqum ou vo alm do suficiente e necessrio para a retribuio e preveno do crime cometido. Nessa linha de idias, merece correo tanto a sentena que impe pena insuficiente, deixando, por mera
benevolncia, de afastar perigoso delinqente do convvio social, como a que, por mo pesada, aplica pena excessiva ou nega benefcios a que faz jus o condenado. Nesta altura poder-se- indagar: como traduzir em termos prticos essa pena ideal, correta e justa, se os conceitos de suficincia e necessidade so bastante vagos? O legislador, no art. 59 do Cdigo Penal, fornece critrios para essa quantificao, ao recomendar ao juiz que examine a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima. Desse exame resultar a fixao da pena base, sobre a qual incidiro as circunstncias agravantes e atenuantes e, depois, na terceira e ltima fase, as causas de aumento e de diminuio, eventualmente existentes. Por ltimo, no demais lembrar que, nessa tarefa de dosimetria da pena, quando o juiz efetivamente torna um fato concreto sano de Direito Penal, preciso ter presente o ensinamento de Goethe, citado por Radbruch: quer se tenha de punir, quer de absolver, preciso ver sempre os homens humanamente5. III A ESCOLHA DA PENA E DO REGIME INICIAL A reforma penal de 1984, nos incs. I, III e IV do art. 59 do Cdigo, ampliou consideravelmente os poderes do juiz criminal, permitindo-lhe, em certos casos, escolher a pena dentre as cominadas, substitu-la por pena alternativa, bem como fixar o regime inicial de cumprimento. Essa inovao se fez para permitir ao juiz maior autonomia na individualizao da pena que se completar no curso do procedimento executrio, em funo do exame criminolgico6. No obstante, a experincia brasileira tem revelado que os juzes criminais pouco ou quase nada tm-se valido dessa faculdade. Preferem, salvo honrosas excees, permanecer no automatismo de preceitos revogados do velho Cdigo de 1940, consistentes em "crime tal, pena tal e ponto final". As alternativas so raramente utilizadas, a pena de priso e o sursis so a tnica. Tem-se a impresso de que, em certas reas do Poder Judicirio e do Poder Executivo, ainda no se tomou conscincia da importncia de dados estatsticos recentes revelando um dficit de vagas nos estabelecimentos penais da ordem de 70.000, ao lado de cerca de 275.000 mandados de priso no cumpridos.
Fala-se muito na impunidade de crimes. Maior impunidade condenar e no poder executar a sentena condenatria. Isso atesta a inutilidade das sentenas ou dos mandados judiciais, pondo por terra o carter preventivo da pena, salientado no incio deste artigo. A legislao penal do pas passa a ser um autntico tigre de papel. Pretendemos que essa situao, j insustentvel, ainda mais se agrave? Tenho dito e aqui vou repetir que verdadeira reforma penal est, no presente momento, nas mos da magistratura. Enquanto esta permanecer aferrada s idias clssicas de um retributivismo desajustado sociedade contempornea, as leis inovadoras tero vigncia mas no eficcia e os esforos do legislador e dos juristas cairo no vazio, servindo apenas para exposio nas vitrines das universidades. Penso ser necessrio, no momento atual, termos sempre presente, na aplicao da lei penal, a noo simples de que o Direito Penal no , como parece ao leigo, ao grande pblico e parcela significativa da mdia, um pequeno territrio habitado somente por bandidos, objeto de nossa repulsa. O Direito Penal, sabemos ns pela experincia cotidiana, um grande territrio onde existem realmente delinqentes perigosos. Mas, ao lado desses, h um grande nmero talvez a grande maioria de infratores ocasionais, primrios, passionais, menores abandonados etc., impelidos por circunstncias adversas, autores de delitos sem muita gravidade, que no podem nem devem receber sanes idnticas ou anlogas s aplicadas aos delinqentes perigosos. E essa distino , segundo penso, uma tarefa da qual os julgadores no podem abrir mo. Na conferncia de Porto Alegre, inicialmente citada, salientei o seguinte: A lei, qualquer lei, como todo conjunto de normas, a expresso de um dever ser. Isso significa que, por meio das leis, procura-se estabelecer roteiros, caminhos e preceitos que permitam ao homem alterar, de certa forma, o mundo da realidade, sobre ele construindo uma ordem social mais valiosa. Assim, a lei, por si s, nada pode modificar. Quem pode faz-lo o destinatrio de seus mandamentos, ou seja, o homem que a torna eficaz no meio social. Por isso que no estaramos exagerando se dissssemos, para concluir, que, com a edio das leis de reforma, a reforma penal est apenas comeando, pois a reforma efetiva, a verdadeira reforma do sistema criminal brasileiro, essa inapelavelmente, s poder ser realizada por aqueles que se incumbem da administrao da Justia Criminal7.
Naquela ocasio, apenas entrava em vigor a reforma de 1984. O auditrio se compunha de membros do Ministrio Pblico e da magistratura, alm de advogados. Decorridos mais de dez anos dessa reforma, numa poca em que, nos grandes centros urbanos, a criminalidade mostra cada vez mais a sua face cruel, reafirmo aquelas palavras, repetindo que a reforma penal, a verdadeira reforma penal, continua nas mos dos juzes. NOTAS 1 TOLEDO, 1985. p. 7 e ss. 2 JESCHECK, 1981? p. 1.194-1.195. 3 BASTOS e MARTINS,1992. p.7. 4 TOLEDO, 1994. p. 89. 5 GOETHE apud RADBRUCH. 1961. p. 313. 6 Exposio de Motivos do Ministro Abi-Ackel, item 50, in fine. 7 TOLEDO, 1985. p. 17. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1992. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Traduo espanhola e adies de Direito espanhol por S. Mir Puig e Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1981? 2 v. 1.321 p. 25 cm. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo por L. Cabral de Moncada. 4 ed. Coimbra: Armenio Amado, 1961. 2 v. TOLEDO, Francisco de Assis. Direito Penal e o novo Cdigo Penal Brasileiro. Fabris Editor, 1985.
Francisco de Assis Toledo Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia e Advogado