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A exceção de pré-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral

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A exceção de pré-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral do Processo

Marcelo Colombelli Mezzomo

Bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidade de Santa Maria-RS, Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: mcolombelli@zipmail.com.br

Sumário: 1-Introdução; 2-A relação processual executiva; 3- Exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou não executividade); 4-Cabimento da exceção (objeção) de pré-executividade (não executividade): hipóteses; 4.1) Legitimidade; 4.2) Possibilidade jurídica do pedido; 4.3) Legítimo interesse; 5- Pressupostos processuais; 5-1) Pressupostos subjetivos; 5.2) Pressupostos objetivos; 6- Prescrição e Decadência; 7- Impenhorabilidade; 8- A exceção de pré-executividade ou objeção de não

executividade: forma e momento da argüição; 9-Honorários; 10- Conclusões.

1-Introdução

Mais uma vez me ponho a escrever pensando, sobretudo, nos estudantes de direito. Embora a exceção de pré-executividade seja hoje um instituto de larga utilização, seu estudo é feito principalmente através de monografias e textos específicos, nem sempre passíveis de consulta, mormente por quem está ainda em formação acadêmica, pois o estudo em monografias demanda um tempo que muitas vezes o estudante não tem.

Por outro lado, são escassos os estudos que fazem um cotejo da aplicação da exceção de pré-executidade com a teoria das nulidades processuais ou mesmo em relação a teria geral do processo.

Com estas perspectivas e que pretendo abordar a exceção de pré-executividade a partir da ótica da relação processual executiva.

2-A relação processual executiva

Durante muitos séculos a presença de uma relação processual distinta daquela que era controvertida no processo restou esquecida. Muito provavelmente isto se deva ao predomínio da visão privatista do Direito. Somente com uma melhor compreensão do papel do Estado é que se pode isolar a relação processual da relação de direito material que lhe é objeto.

Hoje não mais resta duvida da existência de uma relação processual distinta e independente da relação de direito material posta em juízo, a qual apresenta pressupostos e condições específicas.

Outro fenômeno que também é facilmente constatado quando efetuamos um estudo histórico é a supremacia do processo de conhecimento sobre o de execução. A tutela cognitiva sempre foi associada ao esclarecimento do direito, ao “jus dicere”, de modo que a execução concreta dos comandos jurisdicionais sempre ficou relegada a um segundo plano.

Se a tutela jurisdicional surgia para dirimir a dúvida, uma vez que o fizesse, o cumprimento do quanto determinado não demandaria, necessariamente, a intervenção do Estado. Veja-se, por exemplo, que em Roma, em certo período, a execução das dívidas era realizada pelo próprio credor.

Assim se a capacidade de dizer o direito no caso concreto afigurou-se claramente como uma atribuição do Estado de forma mais ou menos lógica, o mesmo não ocorreu com a execução dos

julgados, tendo ocorrido uma opção por sua estatização [1] .

A conseqüência deste fato é que o processo de execução costuma não ser visto, assim como o

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processo cautelar, como gerador de uma relação processual que em nada difere daquela que se estabelece na tutela cognitiva.

É preciso que tenhamos em linha de conta que o que diferencia a tutela executiva é sua

finalidade, simplesmente. A prestação da tutela executiva está, portanto, condicionada igualmente pelas condições da ação e pressupostos processuais, ex vi do artigo 598 do CPC, feitas, por óbvio, as adaptações necessárias.

Esta compreensão é fundamental para que possamos entender e aplicar a exceção de pré-executividade.

3- Exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou não executividade)

O exercício da tutela executiva, que é uma tutela de sujeição do obrigado e de produção de

alterações concretas no mundo empírico, dá azo a uma relação processual, significa dizer, a um vínculo que une partes e Estado, com atribuição de obrigações e direitos recíprocos.

Esta relação submete-se a uma série de condicionantes, e origina-se do exercício do direito de ação, que também apresenta limitações.

Cada indivíduo, desde o seu nascimento, titula direito abstrato de ação frente ao Estado, ou seja, de pedir tutela jurisdicional, como emanação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Mas para que o exercício deste direito efetivamente alcance sua materialização, mister a presença de certas condições que o próprio Estado estabelece como condicionantes do exercício do direito. Tais condições são estabelecidas com base nos primados da utilidade e economicidade da atividade estatal. Destarte, nada impediria de enquadrar o direito de ação em simples direito de petição, de forma irrestrita, concebendo-se que sempre o direito de ação implicaria na prestação jurisdicional. Trata-se de uma opção do legislador.

Estas condicionantes são as condições da ação: legitimidade, legítimo interesse e possibilidade jurídica do pedido.

Normalmente são estudadas no processo de conhecimento e daí surge a deturpação de se olvidar que também os processos executivo e cautelar surgem do exercício do direito de ação filtrados pela pelas condições da ação.

Esta deturpação é facilmente constatada pela relativa escassez de estudos voltados a analisar as condições da ação no processo executivo, ainda que os poucos existentes sejam de excelente

qualidade [2] .

Uma vez que seja admitido o exercício do direito de ação, insta analisar se a relação processual

a que ele dá existência é hígida. Todas as relações jurídicas apresentam condicionantes de ordem subjetiva e objetiva. A finalidade especial e o caráter de relação de direito público da relação processual não a tornam uma exceção no que se refere a estes pressupostos, de modo que elas também estão submetidas aos denominados “pressupostos processuais”.

Os pressupostos processuais são classificados em subjetivos e objetivos. Os subjetivos podem dizer respeito às partes e ao juízo. Os relativos às partes são: a capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória. Os relativos ao juízo referem-se à competência e à inexistência de impedimentos.

Os pressupostos objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos. Os intrínsecos dizem respeito

a todos os aspectos formais do processo, implica dizer, às nulidades processuais. Os extrínsecos são causas externas à relação processual e que impedem o se prosseguimento.

A exceção de pré-executividade refere-se exatamente à ausência de alguma das condições da

ação ou pressupostos processuais no caso de tutela executiva.

O processo de execução foi concebido como uma instância de materialização de atos de

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satisfação do credor. Não se presta a discussões meritórias acerca da existência ou não do direito. Mas o devedor poderá se opor, se quiser, ao processo de execução através dos embargos de devedor.

Os embargos de devedor não são propriamente uma defesa. Pelo contrário, a propositura de embargos é uma atitude de ofensiva, pois eles representam um ataque ao título executivo. Os embargos são uma ação autônoma, porém incidental, de natureza desconstitutiva, ou constitutiva negativa, com forte carga de declaratividade.

A opção do legislador pela necessidade de manejo de uma ação por parte do devedor se

coaduna com o fato de o título executivo possuir presunção de certeza e liquidez, e quando originado de ato administrativo, como é o caso da CDA (certidão de dívida ativa), ainda devemos considerar a presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos, que é iuris tantum, além da presunção que dimana do artigo 204 do CTN e artigo 3º da LEF.

Mas os embargos pressupõem a segurança do juízo, havendo no caso dos executivos fiscais inclusive uma graduação de preferência de bens (artigo 11 da LEF).

Neste ponto é que surge a argüição da exceção de pré-executividade, que é uma “comunicação de conhecimento”. Cuida-se de um instituto que não apresenta previsão legal específica, mas cuja existência sempre esteve prevista indiretamente no CPC de 1973. É que o artigo 267, incs. IV e VI, bem como o parágrafo 3º, embora digam respeito a extinção sem “julgamento do mérito”, também são aplicáveis ao processo de execução, pois versam, em verdade, sobre aspectos da higidez da relação processual ou do exercício do direito de ação.

Se é induvidoso que o processo de execução também se condiciona pelas condições da ação e pelos pressupostos processuais, e se estes podem ser conhecidos de ofício pelo magistrado, visto que há interesse do Estado no exercício regular do direito de ação, que tem ele como sujeito passivo, e na higidez da relação processual (que é de direito público), então a parte nunca esteve inibida de, por mera petição, indicar a existência de irregularidade pertinente aos institutos acima referidos.

Com efeito, se o processo de execução normalmente tem por objeto direito de cunho patrimonial, não se pode olvidar que o exercício do direito de ação e a relação processual sempre apresentam interesse público, porque no primeiro o sujeito passivo é o Estado, e na segunda é

uma das partes [3] .

A bem destes interesses públicos deferiu a lei ao magistrado o poder-dever de conhecer de

ofício das questões atinentes aos pressupostos processuais e condições da ação. Se pode conhecer de ofício, com sobejas razões poderá se provocado, o que pode ser feito por “petitio simplex”, nos próprios autos da execução.

É por isso que foram absolutamente desproporcionais a notoriedade e a surpresa que a

exceção de pré-executividade grassou quando de sua “redescoberta”, a alguns anos. Pontes de Miranda já concebia o instituto em meados da década de sessenta.

Surgiu então certa discussão doutrinária acerca da nomeclatura do instituto que, por não tratar de defesa, não poderia chamar-se de exceção, vocábulo corriqueiramente relacionado ao manejo de defesas. Outra crítica feita diz respeito ao termo “pré-executividade”, porque não há processo ou título “pré-executivos”.

São, todavia, discussões de valor mais acadêmico do que prático, pois é cedido que o nomem iuris em nada interfere.

A exceção de pré-executividade pode, assim, ser definida como a argüição (comunicação de

conhecimento), via petição, nos próprios autos do processo executivo, de questões atinentes ao título, ao direito de ação ou à relação processual que possam ser conhecidas de ofício .

O fato de ser veiculada por petição simples nos próprios autos, e sem necessidade de

segurança do juízo não significa que a parte está isenta de demonstrar a veracidade de suas

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alegações. A menção à petição simples apenas significa que não há necessidade de novos autos e que o incidente não dá margem a um processo novo. Na verdade, na prática, a exceção dá ensanchas à peças com grau de complexidade e extensão equivalentes ou superiores a de um embargos de devedor.

Com fulcro no conceito acima citado, podemos afastar do espectro da exceção de pré-executividade as impugnações que versam sobre aspectos secundários da relação executiva. A impugnação que alega impenhorabilidade, por exemplo, é também um incidente do processo e diz respeito a questão que no majoritário entendimento jurisprudencial e doutrinário também pode ser conhecida de ofício. Todavia, não pode ser dita exceção de pré-executividade porque não atinge o título ou a relação processual.

Não obstante, o instituto tem alcançado uma amplitude incomum, porque passou a admitir-se que fossem alegadas questões que, embora não pudessem ser conhecidas de ofício, estavam evidentes, não havendo necessidade de dilação probatória.

Exemplo típico de caso desta espécie concerne à prescrição, que como regra, não pode ser conhecida de ofício. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, encontramos julgados do seguinte teor:

EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS 219, §§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo.2. A prescrição somente considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais aplicáveis.3. Precedentes jurisprudenciais. (Recurso Especial nº 179750/SP (1998/0047415-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228).

No mesmo sodalício, porém, encontramos aresto com a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, § 3º, da LEF).4. A prescrição, por ser direito disponível, não pode ser reconhecida fora dos embargos.5. Recurso provido”.(Recurso Especial nº 229394/RN (1999/0081393-6), 2ª Turma do STJ, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 07.08.2001, Publ. DJU 24.09.2001 p. 264).

Em outras hipóteses, tem se admitido até mesmo a possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a

inviabilidade da execução” [4] .

Especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a questão também suscita dúvidas. Acolhendo a possibilidade de alegação da prescrição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUTIVO FISCAL. EMPRESA FALIDA. EXECUÇÃO REDIRECIONADA CONTRA SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. Possibilidade de alegação na via da exceção, pois se trata de

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matéria que não demanda dilação probatória. Citação do excipiente após cinco anos da inscrição do débito em dívida ativa e da citação da pessoa jurídica, impondo o reconhecimento da ocorrência de prescrição. Acolhimento de questão de mérito que prejudica o exame das demais. Honorários advocatícios devidos na espécie. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento nº 70006298939, 22ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Augusto

Otávio Stern. j. 03.06.2003).

Contra, porém:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO COMO REGRA. A alegação de prescrição do crédito tributário, e a argüição de ilegitimidade passiva ad causam, em princípio, são matérias que devem ser analisadas em sede própria, e não via exceção de pré-executividade. Agravo não-provido por maioria. (Agravo de Instrumento nº 70006324289, 2ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior. j. 06.08.2003).

Observada esta posição, “a matéria invocada referente à prescrição, assim como toda defesa de mérito, na execução fiscal, em princípio, deve ser objeto de embargos, depois de garantido o

juízo” [5]

Mas se a divergência permanece, o certo é que “não há como se conhecer, em exceção de

pré-executividade, de questões dependentes de prova” [6] (Agravo de Instrumento nº 70004574414, 1ª Câmara Especial Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. Eduardo Uhlein. j.

25.09.2002).

Diante das notórias divergências nas matérias que podem ser argüidas na exceção, cumpre efetuarmos uma análise.

4-Cabimento

hipóteses.

da

exceção

(objeção)

de

pré-executividade

(não

executividade):

No que se refere aos pressupostos processuais e condições da ação, dúvida alguma resta acerca do cabimento da exceção de pré-executividade. Mas qual o contorno das condições da ação e pressupostos no caso do processo executivo para os fins de impugnação pela via excepcional?

4.1) Legitimidade

A legitimidade ad causam diz respeito à pertinência subjetiva, ativa e passiva, do exercício do direito de ação.

A legitimidade ad causam normalmente verte do título exeqüendo, seja judicial ou

extrajudicial. Mas pode ocorrer que negócios jurídicos transfiram o direito que embasa a execução

para terceiros. Neste caso, a legitimidade carece de comprovação.

Na hipótese dos executivos fiscais, devemos atentar para questão da responsabilidade fiscal,

que encontra fundamentos nos artigos 128 e 134 do CTN. O primeiro dispositivo estabelece que “sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

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O artigo 121 do Código Tributário define as duas figuras que encontramos no pólo passivo da

relação tributária, qualificando o responsável quando “quando, sem revestir a condição de

contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

O artigo 124, em complemento, atribui responsabilidade solidária “as pessoas que tenham

interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” ou “as pessoas

expressamente designadas por lei”.

Os artigos 131

a

133

tratam dos sucessores (lato sensu) e os artigos 134

e

135

da

responsabilidade de terceiros. Diz o artigo 134 do CTN:

Art. 134- Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por

eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Já o artigo 135 tem a seguinte redação:

Art. 135- São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

A dificuldade que pode surgir reside no fato de que algumas vezes a pessoa que passa à

condição de responsável não figurou no procedimento de constituição do crédito tributário e vem

a ostentar esta condição por força de extensão legal. Tal é o caso, por exemplo, dos sócios,

gerentes ou mandatários. Nestas hipóteses, pode ocorrer que o nome do responsável sequer

constar da CDA, o que é perfeitamente possível sob o ponto de vista legal [7] .

Quais as hipóteses de aplicação da exceção nestes casos? A primeira possibilidade mais

evidente reside nos casos em que o executado não consta do título e tampouco pode ser

responsabilizado. Sendo visível a ilegitimidade, despicienda se torna o ajuizamento dos embargos.

A segunda hipótese mais comum reside nos casos onde não obstante tenha ocorrido da

responsabilização sob o ponto de vista formal, esta se afigura prima facie indevida. É caso, por

exemplo, de o gerente ou sócio já ter se retirado da pessoa jurídica na época dos fatos que deram

azo à constituição do crédito tributário, ou, ainda, o caso do transportador responsabilizado por

atos que estão fora de sua alçada, como os referentes a aspectos da regularidade da inscrição

fiscal do emissor da nota ou pertinentes à seqüência de numeração das notas fiscais.

No Tribunal de Justiça Gaúcho consolida-se a opinião de que o transportador (terceiro) não pode ser responsabilizado por atos que estão fora do seu alcance de fiscalização.

APELAÇÃO E REEXAME - ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO - TRANSPORTE DE MERCADORIA COM NOTA FISCAL IRREGULAR PORQUE A INSCRIÇÃO DO COMPRADOR NO CADASTRO DOS CONTRIBUINTES ESTAVA

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TEMPORARIAMENTE CANCELADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI Nº 11.580/96. A responsabilidade do transportador pelo pagamento do imposto incidente sobre a operação relativa a mercadoria transportada, não vai para além dos casos em que o transporte e feito sem a documentação fiscal correspondente ou quando flagrante a irregularidade das notas fiscais emitidas pelo vendedor. Decisão: Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, mantendo em grau de reexame a sentença. (Apelação Cível nº 0113565300, Acórdão 21206, 1ª Câmara Cível do TJPR, Curitiba, Rel. Des. J. Vidal Coelho. j. 26.02.2002).

Ainda no mesmo diapasão:

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTOS INIDÔNEOS. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. INEXISTÊNCIA. A responsabilidade do transportador não contempla hipóteses não previstas na legislação, como irregularidades nas notas fiscais que para serem constatadas dependam de comparação com outras que não as tem. Tal norma acabaria por ferir o próprio principio constitucional da razoabilidade, ao exigir que o transportador adivinhasse que as notas fornecidas pelo contribuinte estariam, ou não, de acordo com outras desconhecidas para ele. Diversa e a situação em que as notas fiscais não existem ou estão rasuradas, o que pode ser facilmente percebido pelo transportador e por isso previsto no RICMS sua responsabilidade. Não há como punir alguém por irregularidade que não tem como saber se existente. Recurso provido. (7 fls.)”(Apelação Cível nº 70000952226, 2ª Câmara Cível do TJRS, Iraí, Rel. Des. Arno Werlang. j. 12.09.2001)

Na apelação cível nº 70007032923 do TJRS, manifestou-se o Desembargador Roberto Canibal:

Ora, o transportador recebe a mercadoria e a nota fiscal emitida pela empresa vendedora das mercadorias e, com base nisso, efetua o transporte. Não tem ele o ônus fiscalizatório, até porque lhe falece competência para tanto, de averiguar se a nota fiscal é ou não idônea. Pode ele conferir a existência do documento fiscal, mas sua adequação à legislação tributária é responsabilidade da empresa emitente do documento, sendo o ônus fiscalizatório, por óbvio, da Fazenda Pública. Isto porque não é o motorista do caminhão quem faz o carregamento, nem a quantificação precisa da mercadoria transportada, tampouco é ele quem preenche os documentos fiscais, não podendo, destarte, ser responsável por averiguar o exato conteúdo da nota fiscal, salvo

questões atinentes à flagrante descompasso entre quantidade e espécie das mercadorias transportadas.

Hipóteses quejandas podem ser verificadas no caso de avalistas e fiadores que por algum motivo tenham sua responsabilidade afastada

Nestes casos, onde se possa comprovar a ilegitimidade sem necessidade de dilação probatória, é possível a argüição e acolhimento da exceção de pré-executividade. A questão é conhecível de ofício pelo magistrado, pois tratamos de uma condição da ação.

4.2) Possibilidade jurídica do pedido

Enquanto o processo não tinha sua in dependência dogmática sedimentada, a possibilidade jurídica de um pedido tinha alicerce na previsão legal. Se a ação era o “direito vestido para a guerra” ou o “direito em sua condição dinâmica”, e se a norma era a fonte primária do direito, somente quando previsto legalmente o direito se poderia cogitar de ação.

Hoje, porém, o direito de ação apresenta um largo espectro, e sua amplitude implica na inversão da regra, ou seja, somente quando a lei vedar é que não se terá direito de ação. Tal primado encontra, inclusive, previsão constitucional na verba do artigo 5º, inc. XXXV, da CF/88.

Ainda dentro de uma concepção moderna do direito de ação, a inadequação do rito foi transferida para o interesse processual. Implica dizer que o equívoco na espécie de tutela pretendida tem por consectário a falta desta condição da ação.

Como devemos entender, neste contexto, a possibilidade jurídica do pedido no âmbito da tutela executiva?

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Se nos parece que a transferência da adequação da espécie de tutela e rito para o interesse processual muito esvaziou o conteúdo da possibilidade jurídica do pedido.

Todavia, podemos cogitar de hipóteses atinentes à impossibilidade jurídica aplicáveis ao negócio jurídico do qual se originou o título e que podem ser transferidas ao processo de execução. Seria o caso, por exemplo, de nulidades do negócio subjacente concernentes ao contrato sobre herança de pessoa viva ou dispondo de partes do próprio corpo fora das hipóteses de lei, ou, ainda, casos onde a obrigação é inviável legalmente.

Outro caso seria a execução contra a Fazenda com pedido de dispensa de precatório quando o caso concreto não o admite. Ainda podemos aventar hipóteses de imunidades tributárias existentes em favor de entes públicos (imunidade recíproca), que podem ser alegadas em petição simples.

Pertinente, ainda, a situação aventada no artigo 582 do CPC, onde a falta de comprovação da obrigação do credor é causa de inadmissibilidade da execução.

Nestas situações, o pedido veiculado na execução e sua concretização, que é o fim maior desta espécie de tutela, afiguram-se impossíveis diante da lei, e uma vez que se possa verificar primu ictu oculi a circunstância da inviabilidade legal, possível se torna o conhecimento de ofício, e, por conseguinte, sua alegação na via excepcional.

4.3) Legítimo interesse

Também dito interesse processual, é formado, consoante a doutrina atual, por um trinômio:

necessidade, utilidade e adequação.

A execução forçada pressupõe a inadimplência (artigo 580 do CPC). Se a mora é ex re, uma vez vencido o termo ou implementada a condição (suspensiva), está o credor autorizado a propor

execução. Se a mora é ex personam, deverá o credor comprovar a interpelação e alegar [8] a negativa de adimplência.

Sem inadimplência, o processo executivo é, a priori, desnecessário. Logo, se comprovada via documental a adimplência, a situação comporta extinção do processo de execução por falta de interesse decorrente da ausência de necessidade da tutela pretendida, como, aliás, prevê o artigo 581 do CPC.

Por outro lado, se a obrigação tornou-se impossível após o ajuizamento da ação, deixa de haver utilidade no seu prosseguimento. O mesmo ocorre quando a obrigação exeqüenda tornar-se

ínfima [9] , pois:

Num Estado onde o orçamento do Poder Judiciário é reduzido pela metade, com uma dívida externa astronômica cujo pagamento está a exigir pesados sacrifícios do povo, sobretudo da classe assalariada, onde a ordem é reduzir despesas a todo custo, até mesmo em detrimento de programas de cunho social, não se pode admitir que o aparelhamento judiciário seja utilizado para cobrança de valor ínfimo, quando se divisa que ainda que a cobrança surta resultado, o dispêndio realizado em muito supera o valor que será aportado ao Erário, revelando,

desde aí, e a todo modo, lesão aos princípios constitucionais da Razoabilidade e Eficiência. [10]

Tal entendimento é contrastado pela opinião de que “salvo previsão legal em contrário, simples

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onerosidade da cobrança de pequenos valores não afasta o interesse processual do credor em

receber o quanto lhe é devido[11] , ou ainda, o de que “a decisão sobre a existência de interesse, ou não, em prosseguir o feito é absolutamente discricionária, e não cabe ao juiz substituir-se ao administrador, emitindo juízo de valor a respeito da oportunidade e conveniência sobre a remissão

dos débitos[12] .

Afirma-se em consonância a este escólio, que “assim, como os direitos públicos, são de regra indisponíveis, excetuando-se as hipóteses previstas em lei, na ausência de permissivo legal para

extinção do feito, este deve ter prosseguimento[13] .

É efetivamente de se ponderar da valia, em termos de custo-benefício social da atividade jurisdicional deve ser admitido em casos onde é patente a desproporção entre o benefício almejado e o custo financeiro e administrativo da movimentação do Poder Judiciário.

Se nos parece que o primeiro entendimento, ou seja, pela possibilidade da extinção da execução reputada inequivocamente inócua é mais consentâneo aos princípios da razoabilidade e da utilidade da jurisdição.

Em outros casos, há disposição legal inviabilizando a execução, como ocorre com art. 20, § 2º, da Medida Provisória nº 2.176-79, determinando a extinção de execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Pública de valor igual ou inferior a cem UFIRs. Diante da disposição legal, não se poderá levantar dúvida da falta de interesse, in casu, por impossibilidade jurídica do pedido.

No que se refere à inadequação da tutela, devemos entender por alcançadas todas as hipóteses nas quais a tutela executiva é invocada equivocadamente, ou, ainda, nos quais embora cabível, o rito utilizado é equivocado.

Como exemplo da primeira situação, podemos referir aqueles casos nos quais o Estado é condenado no processo criminal a pagar honorários a defensor dativo nomeado. Efetivamente existe a obrigação deste custeio pelo Estado. Ocorre, porém, que a representação jurídica do Estado sob o ponto de vista fazendário não se fez presente no processo criminal, pois o Ministério Público não representa os interesses da Fazenda judicialmente (artigo 129, inc. IX da CF/88). Tal tarefa está atribuída as Procuradorias Gerais dos Estados.

Logo, embora exista a obrigação, não há título hábil para aparelhar a execução, pois o tópico da sentença criminal voltado à fixação de honorários não tinge quem não foi parte na relação processual, e o Estado foi parte no processo no que se refere à persecução penal, mas não sob o prisma fazendário. O ajuizamento de execução para cobrança destas verbas afigura-se, portanto, caso de inadequação de tutela, passível de ensejar reconhecimento de falta de interesse processual.

Em outros casos há título executivo e a tutela executiva é adequada e viável, mas o rito escolhido é inadequado. Como cediço, cada espécie de obrigação enseja um rito próprio para sua execução. Cumpre ao juiz, em verificando a inadequação, determinar a emenda da inicial, para que se proceda a corrigenda. Mas se intimado assim não o fizer o credor, cabe extinguir-se de ofício o processo, e, via de conseqüência, é admissível a exceção de pré-executividade.

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5- Pressupostos processuais

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Enquanto as condições da ação dizem respeito ao exercício do direito de ação, os pressupostos processuais são condições legalmente estabelecidas para a higidez da relação processual que necessariamente advirá do direito de ação.

A relação processual, como já referido, é uma relação de direito público, qualquer que seja o

direito posto em causa, não só porque o Estado participa desta relação, como, ainda, pelo fato de que há interesse público na sua regular constituição e desenvolvimento.

Urge referir que para argüirmos alguns deles há institutos específicos, que são as exceções processuais codificadas: de suspeição, de impedimento e de incompetência, conforme o artigo 304 do CPC. Mas iniciemos pelos pressupostos subjetivos, concernentes às partes e juízo.

5-1) Pressupostos subjetivos

Os pressupostos referentes às partes são a capacidade para ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória.

A capacidade para ser parte está relacionada à personalidade jurídica, que é por sua vez

reconhecida como a aptidão para figurar como sujeito de direitos e obrigações juridicamente relevantes. A capacidade das pessoas físicas e jurídicas encontra-se assentada nas leis civis, administrativas e notariais. Eventualmente, porém, entes destituídos de personalidade jurídica podem ser concebidos como sujeitos de direitos, como é o caso do espólio e da massa falida.

Eventualmente a execução pode ser proposta por equívoco contra quem não tem capacidade de ser parte ou que perdeu esta capacidade. Em sendo pressuposto processual, pode a matéria ser conhecida de ofício ou por provocação do interessado, caracterizando a exceção de pré-executividade. Mas neste aspecto específico, todo cuidado é necessário para que não se perca de vista a instrumentalidade das formas. Implica dizer que se o defeito é corrigível, devera ser oportunizada a emenda à inicial, hipótese igualmente viável no processo executivo.

A capacidade da pessoa jurídica, lembremos nós, deve ser comprovada mediante juntada do

contrato social ou estatuto e dos seus atos registrais.

Assim sendo, se o devedor se deparar com pessoa jurídica que não apresente constituição regular, ou com pessoa física que não mais pode ser parte (pelo falecimento, por exemplo), poderá argüir a falta de capacidade ad processum.

A capacidade para estar em juízo tem por princípio que “toda a pessoa que se acha no exercício

dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”(CPC, artigo 7º). Todavia nem sempre ocorre coincidência entre aquele que é parte legítima e aquele que vem a juízo.

A representação vem regulada no Código de Processo Civil, artigos 8º, 9º e 12. Convém citar o

artigo 12 do CPC:

Art. 12- Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Te rritórios, por seus procuradores; II - o Município, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo síndico;

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IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;

V - o espólio, pelo inventariante;

VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando por seus

diretores;

VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens; VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);

IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

Presente defeito de representação ou falta de capacidade processual, “o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho

dentro do prazo, se a providência couber” [14] . Somente após assinalado prazo e não atendida a providência necessária, poderá o juiz tomar uma das providência cabíveis no processo de execução, decretando a revelia se for o réu, ou executado no caso, a omitir-se, ou declarando a nulidade do feito se for o exequënte.

Tal regra, a do artigo 13, representa verdadeira superfetação, visto que outra não poderia ser

a solução diante uma visão instrumental do processo.

O último

pressuposto

processual

subjetivo

referente

às

partes

respeita

à

capacidade

postulatória, sendo a regra a representação em juízo por advogado (artigo 36 do CPC) [15] .

A matéria vem regulada pelo artigo 37, parágrafo único, do CPC, que determina que a ausência de ratificação dos atos praticados por causídico que não apresentou procuração tem como consectário considerarem-se os atos como inexistentes. O mesmo ocorre com causídico que esteja suspenso quanto ao exercício da advocacia.

Uma vez deferido e expirado o prazo para juntada do mandato sem que a providência tenha sido tomada, poderá ser manejada a exceção de pré-executividade. É, porém, de todo conveniente que seja procedida intimação prévia acerca da concessão do prazo com expressa

advertência das conseqüências [16] .

pressupostos

impedimentos e suspeições.

Os

referentes

ao

juízo

dizem

respeito

à

competência

e

à

ausência

de

A competência pode ser, como cediço, absoluta ou relativa. Em regra, as competências material

e funcional são absolutas (artigo 111 do CPC), ao passo que a territorial e em razão do valor são relativas (artigo 102 do CPC).

A competência (ou incompetência) absoluta deve ser declarada de ofício pelo juiz, ao passo

que a incompetência relativa demanda a argüição pela respectiva exceção (artigos 112 e 307 do CPC).

No caso da incompetência absoluta, uma vez que é conhecível de ofício, poderá, por certo, ser

objeto da exceção de pré-executividade [17] .

Mas a competência relativa suscita dúvida. Isto ocorre porque o artigo 742 estabelece que “será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz”.

A aplicação deste dispositivo deu azo a julgados do seguinte teor:

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EXECUÇÃO. CONEXÃO ENTRE AÇÃO EXECUTIVA E AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE PAGAMENTO. PROPOSIÇÃO OFERTADA EM INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER SUSCITADA E APRECIADA EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR. Descabida é a argüição de exceção de pré-executividade fundada apenas na alegação da ocorrência de conexão ou continência, considerando que a exceção de incompetência relativa, na execução, em princípio, deve ser apresentada juntamente com os embargos. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 0218121-3 (17308), 2ª Câmara Cível do TAPR,

Curitiba, Rel. Edgard Fernando Barbosa. j. 26.02.2003, unânime).

Já o artigo 741, inc. VII, do CPC determina que as matérias relativas à competência, suspeição

e impedimento devem ser objeto dos embargos.

Mas as disposições legais têm origem em época onde a exceção de pré-executividade não era um instrumento em uso, e pode ocorrer que o executado não tenha efetivamente nenhuma oposição a ser feita além da pertinente à competência.

Será lícito exigir-lhe que ofereça bens a penhora e interponha embargos como condição para poder exercer o direito de ver alterada a competência?

Se nos parece que dentro de uma perspectiva fundada na razoabilidade a resposta negativa se impõe. Ademais, se os próprios embargos estavam previstos como único meio de ataque ao processo executivo e não obstante se admitiu a exceção, porque se haveria de obstar a alegação de incompetência se os embargos eram um prius em relação ao incidente?

Seremos forçados, neste contexto, a admitir que seja manejada a exceção no próprio processo de execução diretamente, ou permitir que a incompetência relativa seja argüida via exceção de pré-executividade.

A primeira solução se me afigura melhor, visto que permite a integridade do sistema

processual dentro de um primado de isonomia. Realmente, a única forma de mantermos a questão da incompetência relativa dentro da exceção respectiva é admitir que ela possa ser manejada independentemente dos embargos.

O mesmo raciocínio vale para as questões da suspeição e do impedimento, cuja veiculação

dentro das respectivas exceções tem por conseqüência que não possam ser objeto de exceção de pré-executividade.

5.2) Pressupostos objetivos

Os pressupostos processuais objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos. Os primeiros dizem respeito a todas as espécies de nulidades formais da relação processual. A segunda categoria refere-se a causas externas que podem obstar a o desenvolvimento de uma relação processual válida e eficaz.

As nulidades são classificadas pelo CPC em cominadas e não cominadas. Esta classificação, que

encontrou alguns adeptos na doutrina, demonstrou-se de há muito lacunosa e falha. A doutrina

de Galeno Lacerda [18] possibilitou construção de um sistema de nulidades que leva em conta as espécies de normas violadas.

Podemos classificar as normas em cogentes e dispositivas, sendo que as primeiras podem ter sido estabelecidas tendo em vista o direito da parte ou o prisma do prestador da jurisdição como

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base.

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Se ocorre violação de norma cogente cuja existência se deve sobretudo à preservação de princípios que se voltam para a higidez da relação enquanto relação de direito público, significa dizer, normas voltadas à preservação de aspectos que importam sobretudo ao Estado-Juiz, então temos uma nulidade absoluta, que poderá ser conhecida de ofício pelo magistrado e que não comporta convalidação do ato ou atos nulos, não precluindo, em regra.

Se a norma é cogente, mas tem sua existência justificadas especialmente no interesse das partes, enquanto tais, temos nulidade relativa, que pode ser reconhecida de ofício pelo

magistrado, mas que admite convalidação e precluem para a parte [19] .

Se a norma violada é de direito dispositivo, fica o magistrado impossibilitado de declarar a nulidade. Há preclusão para as partes e possibilidade de convalidação. Estaremos diante de uma

anulabilidade [20] .

Por fim, restam as meras irregularidades, que concernem a aspectos formais puros, onde sequer existe possibilidade de prejuízo concreto.

Somente podem ser veiculadas através de exceção de pré-executividade as nulidades absolutas

e relativas, e isto quando houver possibilidade de comprovação de plano de sua existência [21] , ou seja, por prova documental ou fato notório.

Os pressupostos extrínsecos dizem respeito à causas externas de inviabilização do processo, como ocorre, por exemplo, na ausência do recolhimento de custas de processo anteriores extintos, nos termos do artigo 268 do CPC. Outra hipótese que pode ser aventada é a perda e exigibilidade do título após o ajuizamento.

Também nestes casos, sendo possível a comprovação imediata da alegação, é cabível seja ela procedida através de exceção pré-executiva.

6- Prescrição e Decadência

A decadência pode ser reconhecida de ofício, e, portanto, quanto a ela problema algum haveria. Aliás, no novo Código Civil esta possibilidade é expressa (artigo 210).

Diversa é a situação da prescrição a teor do artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, 166 do revogado Código Civil, e 194 do Novo Código Civil. A lei processual permite o reconhecimento da prescrição oficiosamente quanto se tratar de direito de cunho não patrimonial, ao passo que a lei civil atual não faz qualquer distinção, somente se admitindo a declaração de ofício se a parte for incapaz.

Ocorre que a alegação de prescrição tem sido largamente aceita nos meios jurisprudenciais.

Trata-se de típico caso onde não há maior necessidade de provas, pois a regra é que o simples cotejo de datas, o que pode ser feito com base no próprio título exeqüendo, forneça esteio para a constatação da prescrição, que fulmina a ação executiva. O ônus de provar causas suspensivas ou

interruptivas, passa, ordinariamente, ao credor, pois é difícil provar que não ocorreram [22] .

Neste caso, não há necessidade de enquadramento da decadência e da prescrição dentro de uma das categorias de condições da ação e pressupostos processuais, devendo ser considerados,

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como ocorre no processo de conhecimento, institutos autônomos [23] .

Devem, portanto, ser admitidas como embasamento para uma exceção de pré-executividade, pois a impossibilidade, em tese, de declaração de prescrição conduz à irrazoável necessidade de ajuizamento de embargos e imobilização de patrimônio para constatar aquilo que está evidente, implicando, ademais, o ajuizamento de mais uma ação e a produção de mais um processo.

7- Impenhorabilidade

Por força do princípio da responsabilidade patrimonial ampla, responde com todo o seu patrimônio o devedor (artigo 591 do CPC). Há, contudo, exceções legais, que materializam os casos de impenhorabilidade, absoluta ou relativa, previsto no CPC, artigo 648 e seguintes e em leis extravagantes, como a Lei nº 8.009/90.

A questão da impenhorabilidade absoluta é reconhecida como de ordem pública, e os casos de

impenhorabilidade de há muito considerados aptos a serem declarados de ofício pelo magistrado.

Como se trata, na hipótese, de verificar a legalidade de um ato do processo que nenhuma repercussão terá sobre o seu deslinde, e como a questão é de ordem pública, comportando mera alteração do bem constrito, a exceção de pré-executividade não é meio idôneo para tratar de impenhorabilidade. Melhor seria dizermos que o incidente de impenhorabilidade não pode ser dito exceção de pré-executividade, nomeclatura que deve ser reservada ao incidente que materialize

ataque ao título ou à relação processual [24] .

A respeito já decidiu o TJRS que:

Matéria relativa à impenhorabilidade de uma chácara, localizada em zona rural, que não pode ser deduzida em sede de exceção de pré-executividade, porquanto construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, que tem cabimento apenas nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título

executivo, bem assim nas hipóteses referentes à falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação [25] .

Ademais, a questão da impenhorabilidade pode demandar dilação probatória, o que inviabiliza a argüição na via excepcional.

O incidente de impenhorabilidade poderá ser conhecido e julgado, mas não é uma genuína

exceção de pré-executividade. A questão, porém, tem cunho acadêmico, porque a nomenclatura em nada interfere na funcionalidade da argüição.

8- A exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade: forma e momento da argüição.

A exceção não apresenta uma forma específica de argüição. Todavia, é necessário que o

excipiente se valha de petição escrita, onde deverá declinar os fundamentos fático-jurídicos e um pedido, exatamente como faria em uma ação de embargos. A petição não é autuada em separado.

Deverá, outrossim, instruir a peça com todos os documentos hábeis a comprovar suas alegações, aplicando-se por analogia os artigos 383 e 396 do CPC. Não há espaço para dilação probatória.

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O momento da argüição dependerá do seu objeto, mas é imprescindível que o processo executivo já esteja em andamento, o que é aferido tendo em conta o comando do artigo 263 do CPC, que estabelece o despacho da inicial ou a distribuição, onde houver mais de uma vara, como marco inicial. Não é necessário que o executado tenha sido citado. Se souber da demanda por qualquer outro meio, nada impede que ingresse desde já com exceção de pré-executividade.

Há divergência quanto ao manejo da exceção de pré-executividade suspender ou não o prazo para embargos. Afirma-se que “a oposição de exceção de pré-executividade não suspende e nem interrompe o prazo para oposição dos embargos à execução, os quais devem ser opostos no

decêndio legal” [26] , e que “o incidente de pré-executividade não possui o condão de suspender o prazo dos embargos que, se não opostos no decêndio legal, devem ser rejeitados, por

intempestivos” [27] .

Em contraponto, sustenta-se que:

Impõe-se a manutenção da decisão monocrática que suspende o prazo para o executado oferecer embargos, até que seja apreciado o incidente de pré-executividade, em razão deste inserir-se no rol das exceções e como tal, impõe-se a aplicação por analogia dos mesmos preceitos que regem a exceção de incompetência e suspeição as

quais tem como efeito suspensão do processo [28]

A questão demanda reflexão. Se permitirmos a utilização da exceção de pré-executividade como forma de suspensão da execução sem necessidade da segurança de juízo imanente aos embargos, estaremos abrindo largas brechas para a fraude processual, cuja previsão da pena de litigância de má-fé parece não ter conseguido eliminar como viciosa praxe em nosso sistema jurídico.

Por outro lado, a não admissão da suspensão do feito implicaria em que o executado, receando o destino da exceção, que poderia ser repelida, tivesse de propor embargos ainda que inviável ou nula a execução, em vista de fatos verificáveis prima facie.

Parece-me que a primeira posição é que produz melhores resultados, pois não podemos olvidar que o credor é possuidor de um título que a priori apresenta-se revestido de presunção de certeza e liquidez.

Se o devedor tem elementos consistentes a opor ao processo executivo os quais pode comprovar de plano e cuja argüição se comporta nos lindes da exceção, deverá optar entre ingressar com a exceção ou embargar, garantindo o juízo neste último caso.

Caso não tenha, o fato de o manejo da exceção não interromper o prazo de embargos serve para afastar alegações temerárias. Este escólio compatibiliza a existência da exceção, ou objeção, de pré-executividade, ou de não-executividade, como mecanismo de oposição à execução com a presunção de certeza e liquidez do título e com a existência dos embargos à execução.

Mas uma coisa, porém, é certa: uma vez alegada a questão, seja em exceção ou em embargos, não poderá ela ser novamente aventada, com base nos mesmos fatos. Com efeito, uma vez alegada a questão na via da exceção é descabida sua repetição nos embargos, ainda que não definitivamente julgada, pois haveria flagrante falta de interesse na sua veiculação nos embargos uma vez que já submetida à cognição. O inverso também é verdadeiro.

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Em síntese, cumpre ao devedor optar por um dos mecanismos. Se ajuizar embargos e omitir uma alegação de nulidade imprecluível, efetuando-a, porém, posteriormente, e havendo acolhimento, deverá ser condenado em pena de litigância de má-fé, por agir de forma temerária, e ao pagamento das custas e honorários em ambos os processos (de execução e embargos), por aplicação do princípio da causalidade.

A única possibilidade de manejo da exceção após os embargos seria para veicular alegação

decorrente de fato posterior.

O julgamento do incidente poderá ou não ser feito através de uma sentença. Sentença,

consoante estabelece o artigo 162, parágrafo 1º, do CPC, é o ato pelo qual se põe termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito. Tal qualificação veio resolver um sem fim de problemas que ocorria no sistema anterior, quando a sentença estava relacionada à apreciação do mérito.

Se o incidente for acolhido, com a extinção do feito, teremos uma sentença, que poderá ser objeto de apelação. Ao revés, se o incidente for rejeitado, teremos decisão interlocutória, que é agravável.

Vale repetir que para as questões onde não ocorre preclusão, poderá ser argüida a exceção até mesmo em segundo grau, podendo configurar-se, porém, litigância de má-fé se a alegação poderia ter sido feita em momento anterior.

9-Honorários

Os incidentes processuais não demandam condenação em honorários, sendo levados em conta na fixação dos honorários da causa. Tal regra, entretanto, foi criada tendo em vista um processo de conhecimento, e não a tutela executiva.

Realmente, em se tratando de processo executivo, a tutela pretendida não se materializa em uma decisão final, mas sim em atos concretos de execução. Logo, a natureza da tutela e a peculiaridade do processo não permitem que os incidentes sejam sopesados adequadamente em

uma decisão final. [29]

De outra banda, não podemos olvidar que as exceções codificadas não conduzem à extinção do feito, o que é precisamente um dos fins da exceção de pré-executividade. Atenta a este aspecto, a jurisprudência tem admitido a fixação de honorários em exceção de pré-executividade, visto que se acolhimento significa que a execução era indevida e o incidente empolgou trabalho de causídico.

À guisa da constatação do caráter contencioso do incidente, decidiu o STJ que “a verba

honorária é devida pela Fazenda exeqüente tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância em que ensejando o incidente processual, o princípio da

sucumbência implica suportar o ônus correspondente” [30] . Neste mesmo julgado, consta da ementa:

"Forçoso reconhecer o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na hipótese de desistência da execução fiscal após a citação e o oferecimento da

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exceção de pré-executividade, a qual, mercê de criar contenciosidade incidental na execução, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do ato de disponibilidade processual, sendo irrelevante a falta de oferecimento de embargos à execução, porquanto houve a contratação de advogado, que, inclusive, peticionou nos autos”.

Atualmente predomina nos meios jurisprudências o cabimento da fixação de honorários em caso de acolhimento da exceção. Diversa, porém, é a situação inversa, ou seja, quando não é colhido o incidente. Encontram-se sufragando esta tese, no TJRS, julgados do seguinte teor:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. Decisão que repele exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução. Honorários advocatícios indevidos. Agravo provido”.(Agravo de Instrumento nº 70006679252, 19ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior. j. 01.07.2003).

Já no Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA. DESCABIMENTO. De acordo com recente julgado desta 5ª Turma (REsp nº 442.156 - SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJ de 11/11/2002), a condenação ao pagamento de verba honorária somente é cabível no caso em que a exceção de pré-executividade é julgada procedente, com a conseqüente extinção da execução. Ao revés, vencido o excipiente-devedor, prosseguindo a execução (como ocorreu in casu), incabível é a condenação em verba honorária. Recurso provido. (Recurso Especial nº 446062/SP

(2002/0085913-7), 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer. j. 17.12.2002, DJU 10.03.2003, p. 295).

Temos, assim, duas situações. Caso acolhida a exceção, fixam-se honorários a serem pagos pelo exeqüente. Caso rejeitada por qualquer motivo, não são fixados honorários, figurando somente os próprios honorários da execução.

Acredito que a fixação de honorários deveria ocorrer em qualquer caso. O fato de estarmos diante de um incidente não pode ser utilizado para efetuar a diferenciação entre acolhimento e rejeição para fixação de honorários. Ou admitimos que é impossível a fixação de honorários em incidentes processuais e a posição terá de valer tanto para o acolhimento, como para a rejeição, ou então não aceitamos que sejam fixados honorários, e neste caso a rejeição ou o acolhimento encontram-se em par de igualdade.

O fato de já serem fixados honorários para a execução igualmente não pode ser óbice para a incidência de honorários na exceção de pré-executividade rejeitada, pois ela introduz verdadeira cognição no processo executivo e os honorários do processo de execução são fixados pelo fato de sua propositura, pura e simples.

Não podemos parificar execuções que transcorrem sem problemas com aquelas nas quais há incidentes, que por vezes podem demandar árduo trabalho do causídico representante do exeqüente. Fosse possível seguir-se a linha de raciocínio de que os honorários fixados na execução já abarcam a atuação na defesas a serem manejadas pelo executado, então poderíamos dizer que também nos embargos seria descabida a condenação nesta verba, pois apesar de serem ação autônoma, não deixam de estar ligados a um processo de execução.

Realmente, a exceção implica em necessidade de impugnação pelo causídico do excepto, e poderá significar trabalho maior do que o despedindo em uma ação de embargos.

Neste diapasão, a possibilidade de fixação de honorários ainda quando a exceção venha a ser

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rejeitada materializa mecanismo de coibição da utilização temerária do instituto como meio de mera procrastinação do feito, o que é perfeitamente possível quando verificamos entendimentos de que a exceção pode implicar em suspensão do processo.

Mas ainda que assim não seja e que o feito continue sua marcha normal, é certo que o processo tem por primados a lealdade processual e a boa-fé, de modo que é inadmissível que se permita a utilização da exceção de pré-executividade como um sucedâneo dos embargos sem risco de sucumbência.

Ademais, não se pode olvidar que o princípio da isonomia norteia o direito processual civil, exigindo-se tratamento igualitário para partes que estejam frente a determinada situação em condições de absoluta paridade.

Assim sendo, entendo, por todos estes motivos, que mesmo a rejeição do incidente deva ter por conseqüência a fixação de honorários, a serem acrescidos àqueles já fixados por ocasião do recebimento da exordial executiva.

10- Concluões

A solene promessa de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será afastada do controle jurisdicional encontra sérios óbices para tornar-se uma realidade palpável para todos os brasileiros. Vivemos um déficit de jurisdição cuja causa reside, principalmente, na falta de material humano para dar vazão a um número crescente de demandas. Mas não somente a este fator. Também a lei processual por vezes permite a prodigalização de meios impugnativos e sucessivas discussões da matéria da lide, permitindo que o processo dure muito além do que seria desejável e razoavelmente aceitável. A culpa não está no excesso de recursos, cuja abrangência foi sensivelmente reduzida pelas recentes reformas, porque também há problemas na tutela executiva.

Um dos aspectos relevantes, sobre o qual, aliás, já me pronuncie em outro trabalho [31] , está no efeito suspensivo dos embargos. Além disso, os meios de coibição da litigância de má-fé, que alimenta a indústria da eternização dos processos, são aplicados com parcimônia pelos julgadores, podendo se dizer que a repressão ao “contempt of court” não é uma preocupação sedimentada na nossa práxis judiciária (infelizmente).

Sob esta ótica de celerização dos processos é que temos de conceber e aplicar a exceção de pré-executividade. Questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, e que estejam comprovadas nos autos, podem e devem ser argüidas através deste meio expedito de impugnação do título ou da relação processual que evita a inútil e irracional propositura de mais uma demanda (embargos) que ao final terá por objeto questão que poderia ser analisada desde já nos próprios autos da execução.

Mas não somente estas questões, atinentes a pressupostos processuais e condições da ação, podem ser analisadas, mas também aquelas que, sob a ótica do processo de conhecimento, diriam respeito ao mérito e que se encontrem provadas de plano, como sejam a decadência, a prescrição e o pagamento, porque igualmente podem fulminar a execução.

Impende conduzirmos o processo dentro de uma visão instrumentalista, que sem perder de

A exceção de pré-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral

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vista o valor da forma enquanto garantidora de direitos fundamentais dos litigantes, possa conduzir a resultados mais consentâneos com as expectativas do jurisdicionados.

É nesta perspectiva que deve ser compreendida a exceção de pré-executividade, cumprindo-lhe um papel excepcional dentro do processo de execução, cuja natureza é infensa à cognição exauriente.

Antes de mais nada, os operadores jurídicos devem estar atentos às projeções concretas dos institutos jurídicos na realidade do processo, e hoje, sem dúvida, não há racionalidade em se levar adiante relações processuais fadadas à inutilidade ou se exigir que sejam interpostos embargos para apurar-se o que está evidente.

Tecendo estas considerações, encerro este despretensioso trabalho cujo objetivo (que acredito ter alcançado) é o de levar aos colegas que labutam no direito e, sobretudo, aos estudantes, alguns aportes para reflexão e auxílio na compreensão e discussão da exceção de pré-executividade.

[1] O mesmo raciocínio vale para tutela cautelar, cuja construção científica e legislativa específica é relativamente recente. Em alguns ordenamentos jurídicos, ainda existe a possibilidade de “execução” motu próprio por parte do credor.

[2] Cito como exemplos o manual de autoria de Araken de Assis, e “Execução Civil” de Cândido Rangel Dinamarco

[3] Das três teorias que explicam a relação processual (Kohler, Hellwig e Wach Bülow), somente a de Kohler é linear,ou seja, preconiza que entre as partes é que se criam obrigações.

[4] Agravo de Instrumento nº 96769/SP (199903000559641), 4ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Manoel Alvares. j. 10.04.2002, DJU 24.05.2002, p. 368

[5] Agravo de Instrumento nº 70006018683, 2ª Câmara Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. Arno Werlang. j.

13.08.2003

[6] Na verdade prova pode haver, desde que produzida já com a alegação. O que não se admite é dilação probatória. Mutatis mutandis, a situação é assemelhada ao mandado de segurança.

[7]

LEI Nº 6.830/80). DESPACHO DETERMINANDO COMPROVAÇÃO DE TER HAVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM NOME DO CO-RESPONSÁVEL. DESNECESSIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS. MEIOS HÁBEIS PARA A DEFESA. AGRAVO PROVIDO. 1 - O fato do exeqüente lançar na Certidão de Dívida Ativa, no campo específico, o nome do devedor, e noutro, o do co-responsável, tem respaldo legal no § 5º, I, combinado com § 6º do art. 2º da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal - LEF). 2 - Ainda que não conste o nome do co-responsável na CDA, o posterior requerimento de sua citação não acarreta nulidade. A jurisprudência adota a tese de não ser necessário que conste o nome do co-responsável na Certidão da Dívida Ativa (CDA), uma vez que a execução dirige-se, primariamente, em face da empresa; e não dos co-responsáveis tributários. 3 - Entretanto, e conforme petição à fl. 13 dos autos, chegou ao conhecimento da agravante, em 01.10.1991, portanto antes da constituição do crédito tributário (relativo ao período de 04/1993 a 04/1996), que um dos sócios executados havia se retirado da sociedade, cedendo suas cotas à uma nova sócia. Por isso, requereu a extinção e baixa do processo em relação ao referido sócio, com a inclusão da sócia que ingressou na sociedade. 4 - Não prevalece o despacho agravado, ao entender que "a responsabilidade deve vir pré-constituída nos autos do processo administrativo fiscal, constando da CDA o nome do responsável. Ou então ser comprovada de plano nos autos da execução, com base numa das circunstâncias jurisprudencialmente reconhecidas como ensejadoras de redirecionamento, como a dissolução irregular da sociedade. De outra forma, o redirecionamento pretendido não pode ser levado adiante" (fl. 19). 5 - A referida sócia deve ser incluída no pólo passivo da relação processual, em virtude do fato de encontrar-se na posição de sócia-gerente de uma sociedade limitada, conjuntamente com o outro sócio referido. Ademais, as dívidas contraídas pela sociedade foram posteriores à alteração contratual. Ora, à época do fato gerador das referidas obrigações tributárias, a sócia já gerenciava a empresa. 6 - Caso o co-responsável seja parte ilegítima, tenha saído da sociedade antes do fato gerador da obrigação tributária, dentre outros fatos impeditivos, em tese, da cobrança almejada pelo INSS, deverá alegar essas questões por ocasião da Exceção de Pré-Executividade ou em embargos do devedor, após devidamente garantida a execução. 7 - Agravo provido. (Agravo nº 77059/RJ (200102010169362), 1ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Luiz Antônio Soares. j. 24.02.2003, unânime, DJU 13.05.2003, p. 94).

EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NOME DO DEVEDOR E CO-RESPONSÁVEL. PREVISÃO LEGAL (ART. 2º, § 5º, I C/C § 6º DA

[8] A prova da inadimplência, como fato negativo, não se faz prescindível quando seja possível produzi-la, como na obrigação de construção decorrente de um contrato de empreitada, onde será fácil ao credor provar que o empreiteiro não efetuou a obra. Mas nas obrigações de pagamento de quantia, é muito difícil provar que não houve o pagamento. Neste caso, aplica-se a regra de que o fato negativo inverte o ônus da prova: é o devedor que terá de comprovar que efetuou o pagamento.

[9] Contra: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. REAJUSTE DE 28,86%. SENTENÇA EXTINTIVA DO PROCESSO POR

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ILEGITIMIDADE PASSIVA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA AO SINDICATO AUTOR. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DE VALOR CONSIDERADO IRRISÓRIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO, A PRETEXTO DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL OU ECONÔMICO. 1. Não cabe ao Juiz indeferir execução de sentença, sob fundamento de ser ínfimo o valor de honorários de advogado decorrente da extinção do processo por ilegitimidade passiva ad causam. 2. Salvo a hipótese de previsão legal, a simples onerosidade de execução judicial de pequeno valor não afasta interesse do credor em receber o quanto devido. (Apelação Cível nº 2000.010.00.68281-9/PA, 1ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Antônio Sávio de Oliveira Chaves, j. 30.05.2001, Publ. DJ 15.10.2001 p. 138 Relator para Acórdão Juiz Aloísio Palmeira Lima)”

[10] Apelação Cível nº 01000621450/DF, 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Convocado Juiz Carlos Alberto Simões de Tomaz. j. 12.12.2002, DJ 20.02.2003, p. 129

[11] Apelação Cível nº 38000158806/MG (199738000158806), 2ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Carlos Moreira Alves. j. 27.02.2002, DJ 15.03.2002, p. 55.

[12] Apelação Cível nº 39000066393/PA (199939000066393), 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo. j. 23.04.2002, DJ 07.06.2002, p. 206

[13] Apelação Cível nº 514623/PR (200204010298833), 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares. j. 20.08.2002, DJU 04.09.2002, p. 767

[14] artigo 13 do CPC.

[15] A exceção está nos juizados especiais cíveis.

[16] Pela desnecessidade: ANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS - EXTINÇÃO DA DEMANDA - LEGALIDADE. 1. Os artigos 37 e 254, ambos do Código de Processo Civil, impõem o dever processual de exibição de mandato quando do ajuizamento da demanda ou no prazo ali mencionado. Nesta hipótese, independente de intimação judicial eis que se trata de obrigação assumida voluntariamente pelo próprio advogado em decorrência de presunção legal de existir obstáculo para sua apresentação de pronto. Precedentes da Corte e do STJ. 2. Por isso, não exibido o instrumento de mandato no prazo, são inexistentes os atos praticados. 3. O artigo 13, do aludido Diploma, somente é aplicável na hipótese de irregularidade da representação e não no caso de inexistência. 4. Apelação desprovida”. (Apelação em Mandado de Segurança nº 01000447880/DF (199801000447880), 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Evandro Reimão dos Reis. j. 27.02.2002, DJ 01.04.2002, p. 219).

[17]

A respeito, veja-se o seguinte precedente: “COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ACOLHIMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DA JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE CAUSAS EM QUE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL SEJA INTERESSADA. ART. 109, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (Agravo nº 000.246.321-4/00, 2ª Câmara Cível do TJMG, Pouso Alegre, Rel. Des. Abreu Leite. j. 11.12.2001, un.)”.

[18] Ver “O Despacho Saneador”.

[19] Neste caso, lembra Antônio Janyr, “Invalidades Processuais”, editado pela Lejur, p. 54, trabalhamos com a noção de prejuízo efetivo como pressuposto da nulidade.

[20] A propósito, ver o estudo de Antônio Janyr Dall`Agnol Júnior, “Invalidades Processuais”, editado pela Lejur.

[21]

Embora encontremos julgados do seguinte teor: “AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E DA PENHORA. DESCABIMENTO DA INCIDENTAL. Improvimento do Agravo de Instrumento, prejudicado o regimental. Contra a decisão que não concede o efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento, é cabível o recurso de agravo regimental, previsto no art. 233, do Regimento Interno desta Corte. Agravo regimental que resta prejudicado ante o improvimento do Agravo de Instrumento. A denominada exceção de pré-executividade, construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes a falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. Matéria relativa a nulidade da citação ou da penhora, deve ser deduzida em sede de embargos do devedor, ou como incidente na própria execução. Agravo de Instrumento não provido. Agravo regimental prejudicado. Voto vencido. (Agravo de Instrumento nº 70004512414, 1ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 21.08.2002).

[22] Em regra, os fatos negativos alegados invertem o ônus da prova para a parte contrária. A regra não é absoluta, pois a inversão decorre da dificuldade de prova de fato negativo. Naquelas hipóteses em que a produção desta prova é possível, não há inversão do ônus probatório.

[23] No processo de conhecimento, a alegação de prescrição e decadência é pertinente ao mérito. Quanto ao processo de execução, existe dúvida se existe verdadeiro mérito. Todavia, a tentativa de enquadramento da decadência e da prescrição dentre uma das condições da ação ou pressupostos processuais, sobre ser meramente acadêmica, em nada altera as conseqüências práticas.

[24] Contra “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PESSOA FÍSICA. IMPENHORABILIDADE DE INSTRUMENTO DE TRABALHO. A exceção de pré-executividade é o meio apropriado para a defesa sem embargos quanto a matéria versa sobre flagrantes nulidades e questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício. Não é passível de penhora automóvel necessário ou útil ao exercício de atividades profissionais do agravado, por se constituir em instrumento de trabalho.(Agravo de Instrumento nº 128827/RS (200304010041887), 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Vilson Darós. j. 15.04.2003, unânime, DJU 14.05.2003, p. 855).

[25] Agravo de Instrumento nº 70006182885, 1ª Câmara Cível do TJRS, São Sepé, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 18.06.2003

[26] Apelação Cível nº 20010110232823 (151847), 4ª Turma Cível do TJDFT, Relª. Desª. Vera Andrighi. j. 17.12.2001, DJU 30.04.2002, p. 126

[27] Apelação Cível nº 70003471968, 18ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes. j. 14.11.2002, un. No mesmo diapasão: Apelação Cível nº 70001039759, 19ª Câmara Cível do TJRS, Relª. Desª. Elba

A exceção de pré-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral

Aparecida Nicolli Bastos. j. 02.10.2001

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[28] Agravo de Instrumento nº 21914-0/180, 1ª Câmara Cível do TJGO, Goiânia, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves. j. 07.11.2000, Publ. DJ 15.12.2000 p. 6

[29] Com esta conclusão: Agravo de Instrumento nº 70006116057, 19ª Câmara Cível do TJRS, Santa Maria, Rel. Des. Guinther Spode. j. 02.09.2003 em cuja ementa consta “Descabe a condenação às custas e honorários advocatícios em incidente processual de exceção de pré-executividade. Afastamento de ofício. Agravo improvido. Condenação às custas e honorários afastados de ofício.

[30] Recurso Especial nº 508301/MG (2003/0023563-0), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux. j. 26.08.2003, unânime, DJU 29.09.2003, p. 166.

[31] A antecipação da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos embargos

Informações Bibliográficas

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A exceção de pré-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral do Processo. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em:

<http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/excecao_pre_exec.htm>. Acesso em: 21.NOV.111