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Captulo Stimo ADEUS SEPARAO DE PODERES?

Sumrio: Introduo: generalidade da lei, criao do direito pelo judicirio e distanciamento entre texto e norma. 1. Teorias da nica deciso correta. 2. Teorias da moldura. 3. Teorias realistas. 4. Concluso: separao de poderes e complexidade.

Introduo: generalidade da lei, criao do judicirio e distanciamento entre texto e norma.

direito

pelo

Na Constituio de 1988, a separao de poderes est logo no art. 2, sob o ttulo dos princpios fundamentais, e constitui uma das quatro clusulas ptreas do ordenamento jurdico brasileiro (art. 60, 4, III). Historicamente, designa um dos pilares na origem do Estado Democrtico de Direito no Ocidente, ao lado de outros tambm importantes, como o individualismo possessivo e a legalidade exegtica iluminista. Nasce no contexto do constitucionalismo liberal do sculo XVIII, o primeiro movimento constitucionalista, com sua defesa dos direitos fundamentais de primeira gerao ou dimenso, sua crena na mo invisvel do mercado e o otimismo ingnuo aos olhos contemporneos quanto s possibilidades da razo. De acordo com esse princpio da separao ou inibio recproca de poderes, cabe ao judicirio aplicar contenciosamente a lei, servindo como elo de ligao entre a norma geral posta pelo legislativo ou executivo e o caso individualizado e nico que lhe levado no conflito concreto. Nesse mister, que s deve exercer quando provocado, espera-se do judicirio uma neutralidade tica e um domnio tcnico diante do direito, ou seja, da lei. A Constituio Francesa de 1791, por exemplo, proibia o legislativo de julgar e impedia os tribunais de interferir no poder legislativo, expressamente vedando suspender a execuo de leis. Sendo neutro, o judicirio descarregado de responsabilidades polticas, livrando-se de eventuais discusses sobre os valores-fins, positivados na lei do Estado, e sobre as regras processuais para a deciso, as quais esto, em tese, excludas de suas atribuies. Ao

executivo, tambm dentro do imprio da lei, cabe a administrao e realizao das finalidades. Observe-se como, nos dias atuais, correntes como o uso alternativo do direito, o ativismo judicial ou a hermenutica filosfica, apesar de suas diferenas, propugnam exatamente por uma politizao do judicirio, entendendo-o como criador de direito e realizador de demandas sociais em defesa dos cidados e minorias menos privilegiados economicamente. E mesmo os mais legalistas e os partidrios de uma clara separao de poderes reconhecem que esse princpio no pode ser mais compreendido como queria Montesquieu. O que tanto mudou? Basicamente os trs aspectos do mesmo fenmeno, colocados no ttulo desta introduo, que vo interferir decisivamente tanto no direito quanto na poltica. Primeira das grandes escolas positivistas, tambm nascida no final do sculo XVIII, a cole dExgse francesa afirma ser a generalidade um elemento essencial da norma jurdica, ficando ao juiz o mero papel de bouche de la loi (boca da lei), pois in claris non fit interpretatio (na clareza da lei no cabe interpretao), expresso que, apesar de estranha Roma clssica, foi estrategicamente apresentada em latim pelos exegetas franceses. Da o peso do poder legislativo, responsvel pela elaborao de leis, discursos genricos dos quais, supostamente, so deduzidas as decises concretas. O final do sculo XX j vai encontrar autores como Friedrich Mller1, para quem no se pode separar a norma de sua interpretao, o que significa dizer que s diante do caso individual criada a norma jurdica e que a generalidade, assim como a validade, caracterstica do texto (e no da norma). Assim, qualquer expresso normativa genrica, como a lei ou a medida provisria, est incompleta, e isso no se afigura uma disfuno sua, mas hermeneuticamente necessrio. Tal evoluo histrica tambm conduzida pela separao de poderes sob um segundo prisma: na medida em que a crescente complexidade das sociedades modernas vai tornar cada vez mais sensvel a questo de se o juiz cria normas jurdicas, isto , direito, a qual est intimamente ligada questo da generalidade e da identificao entre lei e norma jurdica: qual a relao entre a criao (legislativa e cada vez mais executiva) e a aplicao (judiciria) do direito. Por um terceiro vis, mais sociolgico, a evoluo do debate sobre a separao de poderes pode ser observada, qual seja, o
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MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 251 s.

distanciamento entre texto e norma (de deciso). A crescente complexidade social amplia a impreciso do discurso a ponto de tornar altamente instvel como ser que aquela instncia decisria executiva, legislativa, judiciria vai dizer o direito. E depois, se e como o texto genrico finalmente positivado vai interferir na deciso concreta futura. Acordos retricos flutuantes, circunstanciais, autopoiticos. Para fundamentar esses trs aspectos, este ltimo captulo vai agrupar as caractersticas evolutivas da separao de poderes tambm em trs grupos, sob perspectiva jurdica: as teorias da nica deciso correta, as teorias da moldura e as teorias realistas. O mais interessante que at hoje se observam juristas e outros profissionais do direito vinculados a cada uma dessas correntes, no havendo propriamente uma superao de umas pelas outras. 1. Teorias da nica deciso correta. Antes mesmo do Cdigo Civil Francs de 1804, em torno do qual se desenvolveu a Escola da Exegese, o Cdigo Prussiano de 1794 (Preussisches Allgemeines Landrecht), pretendia regular todas as relaes jurdicas no pas, contendo cerca de 19.000 artigos, que culminavam com toda a auto-estima de um racionalismo iluminista em uma proibio geral de interpretao judicial. Montesquieu afirma expressamente que a separao de poderes condio sine qua non da liberdade poltica e que essa separao precisa ocorrer entre os trs poderes. Ao criticar o sistema da Turquia e o das cidades independentes italianas, observa que a opresso aumenta se houver concentrao de dois deles em uma s pessoa; se os trs poderes esto reunidos, pior ainda2. Essa antropologia iluminista parte de uma viso silogstica: todo juiz tica e tecnicamente preparado decidir da mesma maneira. S haver discrepncia entre os juzes por erro e ignorncia sobre a lei ou sobre o fato (problema tcnico, gnoseolgico) ou por desonestidade, m-f (problema tico). A aplicao do direito est pr-determinada por valores-fins, escolhidos pela legislao, aos quais precisam se subordinar o judicirio e o executivo, alm do prprio legislador. Desenvolve-se uma democracia mais pragmtica, na qual o princpio da maioria realizado pelo exerccio do sufrgio, sem as limitaes e dificuldades de medir empiricamente uma vontade geral (Rousseau), afastando da cena todas as formas de jusnaturalismo, religioso, racionalista ou democrtico, e assumindo a formalizao
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brede et. De lEsprit des Lois. Paris: Garnier, nouvelle dition, s/d, Livro XI, 6.
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procedimentalista do direito que vai caracterizar todo o positivismo: justo aquilo que a lei diz que justo. O conceito de norma jurdica identificado com o de lei. Assim, interpretar consiste apenas em aplicar a lei ao fato e s h diferena entre aplicao e interpretao do direito quando h obscuridades sobre os fatos ou quando a lei mal feita. O judicirio um mal necessrio. Da que o mtodo hermenutico deve ser o mais literal, e a interpretao, a mais declaratria possvel. Os aplicadores do direito apenas o reconhecem, jamais criam direito novo: Nas repblicas, a prpria natureza da constituio requer que os juizes sigam a letra da lei e para isso ele precisa simplesmente abrir os olhos 3. No h conscincia da distino entre significante (lei) e significado (norma), ateno para com a vagueza e a ambigidade do discurso. Assume-se que a lei tem sentido e alcance claros e distintos, os quais podem ser percebidos por qualquer intrprete, executivo ou judicial. Logo, as decises administrativas e as sentenas no so normas jurdicas, mas meras aplicaes da lei. Diante da lei, esses primeiros positivistas identificam a expresso simblica textual a um sentido especfico, nico e correto, reduzindo o problema da hermenutica a apenas adequar dois elementos, quais sejam, a norma e o fato. Em verdade identificam dois elementos diferentes, o texto e a norma, que correspondem a significante e significado, sob a mesma rubrica (lei ou norma jurdica). Tal viso leva convico de que cada caso concreto pode ser subsumido a um texto legal e s admite uma deciso propriamente justa e correta. Na doutrina da separao de poderes, elaborada em torno da Revoluo Francesa e esteio inicial do positivismo e do constitucionalismo dele advindo, o legislativo cria o direito e o judicirio o aplica, de forma autnoma e independente, fazendo a ligao entre a expresso geral da soberania, a lei, e o caso concreto, o litgio. Diferentemente do executivo, o judicirio s deve agir se provocado e deve adstringir-se ao caso concreto. O legislativo e o executivo podem agir antes, programar decises; o judicirio, nunca. Logo, como foi observado pelos prprios contemporneos dos exegetas e dos movimentos codificadores, verificou-se a insuficincia dessas teorias para explicar a evoluo do direito. A Escola Histrica, a da Livre Investigao Cientfica, a do Direito Livre e outras aparecem para criticar o legalismo exegtico e defender a idia de que a lei no a nica fonte do direito e a generalidade no constitui carter permanente da norma jurdica: quanto ao mbito pessoal de validade,
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Idem, Livro VI, 3.

vai dizer depois Kelsen, as normas podem ser gerais ou individuais. Assim, h normas jurdicas individuais e a sentena cria direito novo. Essa concepo j vai comear a enfraquecer a separao de poderes. 2. Teorias da moldura. Os positivistas mais crticos do legalismo, que vo desembocar em Kelsen, passam assim a advogar a tese do texto da lei como moldura de vrias decises (Rahmentheorien), sempre o flexibilizando em alguma medida e considerando intransponvel a necessidade de interpretao. Segundo esse entendimento, um conflito concreto teria algumas possveis decises diferentes, todas igualmente adequadas, desde que dentro do sentido e do alcance dos textos aplicveis e correspondentes procedimentos. Como distinguir, dentre essas decises adequadas ao texto, qual a mais correta, questo sem sentido para o jurista, pois todas seriam igualmente adequadas. Para o contexto poltico, a concepo antropolgica no mais iluminista. No s a separao de poderes, mas tambm o princpio da maioria deve ser mitigado, a fim de evitar a eternizao do debate e a constante reviso de decises j tomadas. So criados mecanismos para dificultar e mesmo impedir essa reviso, tais como sesses duplas, limitaes a votaes de urgncia, diferentes percentagens de quorum qualificados, culminando nas clusulas constitucionais ptreas. Desenvolve-se, assim, toda uma axiologia em torno da segurana das relaes jurdicas e o direito posto adquire carter mais conservador diante dos fenmenos sociais. A metodologia continua dedutiva, mas no mais silogstica apofntica e sim dialtica: esse dedutivismo v no direito uma cincia, cujo ato de conhecimento provm da compreenso dialtica que se d entre a norma e o fato: a norma, entendida como o texto positivado (a fonte do direito), forma uma moldura em relao s decises adequadas. A moldura recorta as decises corretas dentre as decises possveis, isto , exclui as incorretas, mas no pode decidir entre as decises corretas qual a nica melhor. A entra o poder discricionrio do decididor: aplicadas as regras formais, no se chega a um s resultado, mas qualquer resultado justo. A aplicao do direito procedimentaliza-se. Mas tambm importante, quanto lgica das normas, mencionar que sua estrutura passa a ser hipottica: se... ento..., concepo que apia menor literalidade e mais importncia s condies concretas de cada caso. A separao de poderes, no mbito jurdico, atingida por esse reconhecimento, por parte dos normativistas, de que o juiz cria direito,

ainda que a proporo de poder do judicirio, em detrimento dos poderes executivos e legislativos, varie de autor para autor. Assim a generalidade deixa de ser considerada um carter essencial da norma jurdica e a sentena reconhecida como forma de expresso e criao de direito positivo. O mesmo pode ser estendido deciso concreta do administrador. Exemplos de que a dogmtica percebeu essas mudanas so a classificao das normas jurdicas em genricas e individualizadas4 e a diferena entre lei em sentido formal e lei sentido material, para explicar as leis individuais; a doutrina chega a propor a expresso norma jurdica individual legislada, tal a resistncia ao fato de que o procedimento legislativo tambm utilizado para textos individualizados, como uma penso ou a concesso de um ttulo de cidado5. Alm disso, a generalidade deixa de ser privilgio do legislador, pois cada vez mais normas jurdicas genricas so exaradas pelo executivo. Da a imagem da estrutura hierrquica e piramidal do ordenamento jurdico e a rejeio da separao entre criar e aplicar o direito. Toda norma jurdica aplicao, em vista das normas que lhe so superiores no sistema, e criao, em relao s normas inferiores. Toda aplicao do direito pressupe interpretao, no h sentido no brocardo in claris... A norma jurdica passa a ser considerada gnero do qual a lei espcie. Outras espcies so a sentena, a jurisprudncia, o costume, o tratado etc. E Kelsen distingue a proposio normativa (Rechtsatz) da norma jurdica (Rechtsnorm) 6, mas no chega distino entre significante e significado7. Observe-se que essa tambm a concepo dos procedimentalistas contemporneos, chamados ps-positivistas. A diferena que, para os positivistas, o procedimento so as regras de controle que esto postas, isto , aquele procedimento positivado pelo poder do direito; os ps-positivistas crem em um procedimento superior, ditado pela razo ou pela evoluo histrica, o qual no depende de positivao para sua validade. Ou seja: para uns o
KELSEN, Hans. Allgemeine Theorie der Normen, Kurt Ringhofer und Robert Walter (Hrsg.). Wien: Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung, 1979, p. 179-180.
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AFTALIN, Enrique e VILANOVA, Jos (com la colaboracin de Julio Raffo). Introduccin al derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 657.
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KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag sterreich, 2000 (2. vollstndig neu bearbeitete und erweiterte Aufl. 1960), p. 73-74. KELSEN, Hans. Allgemeine Theorie der Normen, Kurt Ringhofer und Robert Walter (Hrsg.). Wien: Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung, 1979, p. 123.
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ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2007, 3. ed., p. 237-238.
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procedimento est positivado, dogmaticamente ou no; para outros, o procedimento vlido por si mesmo, racional. Todos j se haviam tornado procedimentalistas, desde os primrdios do legalismo. 3. Teorias realistas. Comeam com a Escola Realista escandinava, que no deve ser confundida com o realismo norte-americano, mais judicialista, o qual conduz a transio das teorias da moldura ao realismo propriamente dito. Os realistas abandonam inteiramente a concepo iluminista: o conhecimento se d na intersubjetividade, depende de um controle pblico da linguagem, o que tambm envolve fatores de poder. H ceticismo e relativismo quanto a um conhecimento preciso dos fatos e dos direitos. A separao de poderes e o princpio da maioria so topoi retricos, lugares-comuns estabelecidos, que provocam adeso no discurso justamente por seu carter impreciso. Ou seja, pode-se sempre invocar um topos nesta ou naquela direo, pode-se argumentar pela exceo regra tpica, h topoi antagnicos para situaes contraditrias etc. Um exemplo na jurisdio constitucional brasileira que a separao de poderes j foi alegada para que o STF no preenchesse a injuno do mandado e foi ignorada para que o Senado no precisasse exarar resoluo para conceder efeitos erga omnes da deciso em ao direta de inconstitucionalidade, decidindo que o art. 52, X somente se aplicaria na ao incidente; vale dizer: o STF elimina a lei sozinho. Para melhor compreender e explicar esses fenmenos, o realismo vem acompanhado de uma viso entimemtica e mesmo erstica do discurso jurdico8. A interpretao do direito vista pelo realismo como um processo indutivo, e no silogstico-dedutivo, diferentemente das teorias da nica deciso correta e da moldura. A deciso no decorre da norma geral. O julgador primeiro decide e depois vai procurar no sistema o fundamento textual de sua deciso. E a faz parecer e mesmo pensa que trabalhou dedutivamente, a partir de uma regra previamente posta. Assim, toda norma jurdica individual. A lei apenas um texto, um dado de entrada para construo da norma diante do caso concreto. A deciso se baseia em argumentos normativos, sim, mas no nas normas alegadas, componentes prvios do ordenamento jurdico. A deciso se baseia em normas ocultas, topoi de grupos, por exemplo, topoi dos prprios juzes, dos administradores, enfim, daqueles que decidem. A deciso casustica, individual e, nesse sentido, irracional, para os mais extremados. No h deciso correta,
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Idem, p. 325, para uma anlise retrica desses conceitos.

h deciso efetiva, e no se pode exatamente saber se e como uma deciso vai produzir efeitos no mundo da retrica material; nem nesse sentido da previsibilidade h uma racionalidade. O realismo tambm enxerga diminuio de importncia na atividade do legislador e exacerbao da funo judicante. O legislador no cria a norma jurdica, cria textos, dados de entrada vlidos. S o aplicador cria a norma. Mais radicalmente ainda do que nas teorias da moldura, no h sentido na separao entre criao e aplicao do direito em termos de legislador e decididor. A norma jurdica no um gnero, do qual a lei e a sentena, o ato administrativo so espcies, como quer o normativismo da moldura, crtico do legalismo que identificava norma jurdica e lei. A lei, a jurisprudncia, a sentena, o contrato, as normas administrativas, os tratados etc. so expresses lingsticas da norma. So em geral textuais hoje em dia essas fontes do direito, mas podem ser orais, pictricas, gestuais, como qualquer comunicao. A norma o significado, uma idia de sentido; suas fontes de expresso so significantes. 4. Concluso: separao de poderes e complexidade. Para o discurso do ordenamento dogmtico estatal essas teorias so destrutivas, pois diminuem a (aparente) segurana jurdica que se deseja transmitir, dando adeus separao de poderes. Em defesa dos realistas h dois argumentos importantes: a um, o realismo apenas detecta essa insegurana, no responsvel por ela, e funo da cincia e da filosofia do direito compreender e explicar seu objeto, no lastim-lo; a dois, se o efeito desejado combater a insegurana, o primeiro passo entender por que essa imprevisibilidade. Resta aos realistas mais radicais ampliar o mais possvel a dissociao entre a deciso e o texto de que ela alegadamente foi deduzida e afirmar a tese de que o juiz do caso dispe de infinitas possibilidades. Como dito, a validade e a generalidade passam a ser atributos do texto e no da norma, a qual sempre criada diante do caso concreto, individualizada em torno dos contedos semnticos emprestados por todos os partcipes daquela relao jurdica, dentre os quais o texto alegado apenas um dos pontos de partida. Tais premissas textuais da deciso, quando existem, constituem estruturas caticas e fragmentrias, meras justificativas posteriores para decises tomadas a partir de outros fundamentos, tambm caticos e fragmentrios, que no os textos vlidos que se alegam. As premissas existenciais, como as preferncias valorativas, ideologias e preconceitos dos envolvidos desempenham a funo mais

determinante, sem universalidade.

pretenses de

racionalidade

no sentido de

Tal sorte de controvrsia sobre os papis dos poderes democrticos no deve ser vista como superada na atualidade, pois no toa que se debatem as teses da deciso nica do juiz Hrcules de Dworkin, da moldura do procedimento racional de Alexy, da teoria estruturante de Mller, da pr-compreenso da hermenutica filosfica, dos pragmatismos e desconstrutivismos. No centro da problemtica hermenutica no direito esto certamente seus paradigmas de racionalidade, as tentativas de estabelecer limites, o problema do critrio. Mais do que idiossincrasias ou purismos de escolas, essa evoluo terica espelha fenmenos caractersticos da era contempornea. A complexidade crescente e a pulverizao dos espaos significativos comuns, com a correspondente exacerbao do individualismo tico, vo fazer com que, dentro de um ordenamento jurdico j sobrecarregado, sobrecarregue-se tambm a atividade criadora do julgador e aumente seu poder discricionrio, to temido pelos primeiros exegetas. A proibio do non liquet (obrigatoriedade de decidir), que se torna um dos principais esteios da dogmtica jurdica na modernidade, est, em ultima instncia, a cargo do judicirio. Ao lado disso, o juiz deixa de ser considerado neutro, pois, na sociedade complexa, espera-se dele (e do Estado em geral) uma concretizao de sucessivas geraes de direitos, que no tm mais carter meramente declaratrio e de respeito passivo, como os direitos fundamentais individuais, mas exigem interveno para serem realizados, como o caso dos direitos sade e ao meio ambiente. Isso faz o judicirio assumir tambm um papel poltico, como se percebe da superexposio de juzes nos meios de comunicao, outro fator que no tem apenas interesse sociolgico, mas tambm diz respeito ao tema dos papis dos poderes. A progressiva diferenciao entre texto e norma, a crescente procedimentalizao formal das decises e o aumento de poder do judicirio tornam-se, assim, trs fatores importantes e estreitamente conexos, dentro do ambiente jurdico contemporneo, a tornar obsoleta a tradicional separao de poderes. Se no s o juiz o responsvel, pois nem s em lides se concretiza a constituio, como quer Peter Hberle9, certamente o papel dos juzes e, sobretudo, dos
HBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in HBERLE, Peter. Verfassung als ffentlicher Proze Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-181.
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tribunais superiores vai ter uma importncia diretora e indutora muito maior do que a que tem diante da mera litigncia eventual. O debate sobre a funo do judicirio tambm est por trs de toda a discusso hermenutica, a questo fundamental sobre como os paradigmas de racionalidade podem constituir a vlvula de escape e calibrao da legitimidade ou verem-se inutilizados pelo casusmo trazido por uma exacerbao da discricionariedade dos julgadores e da importncia dos participantes na lide concreta. Esse crescimento de seu papel no significa que o judicirio se venha mostrando altura da sobrecarga, muito pelo contrrio. Mesmo em pases com menos problemas estruturais do que o Brasil, juristas e filsofos como Ingeborg Maus vm clamando sobre o perigo de uma moral do judicirio e advertindo sobre a inviabilidade de este poder exercer o papel de superego da sociedade rf 10. Tornar o juiz mais adstrito ao texto da lei e fiscalizar suas decises, mais francesa, tem sido apontado como caminho vivel, num interessante olhar de volta, embora em outro contexto, aurora do positivismo. O crescimento mais recente de mediao, arbitragem e outros procedimentos extrajudiciais de controle de conflitos tambm aponta para as disfunes que atormentam os que precisam da atuao do judicirio. Nos pases subdesenvolvidos, um outro sem-nmero de problemas prejudica a eficincia e, simultaneamente, a legitimidade da separao dos poderes constitudos. Assim, a ineficcia judicial conduz a uma crise de legitimao do judicirio, decorrente tanto de fatores internos como o anacronismo de sua estrutura organizacional e o despreparo de seus agentes como de fatores externos como a insegurana da sociedade em relao impunidade, corrupo, discriminao e aplicao seletiva das normas jurdicas. Isso traz o problema das maiores responsabilidades do julgador perante a sociedade, o que passa por crticas e debates ao modelo de escolha e nomeao de juzes, em todos os seus nveis, pelas frmulas de participao, como a figura do quinto constitucional, dentre outras, culminando na tese do controle externo do judicirio, at hoje mal vista por muitos magistrados. Mas mesmo no contexto secular dos privilgios de funcionrios pblicos no Brasil, a sociedade civil merece certamente um controle muito mais rgido dos magistrados e tribunais, assim como do executivo e do legislativo, demonstrando a fora retrica da separao de poderes.

MAUS, Ingeborg. Justiz als gesellschaftliche ber-Ich Zur Funtion von Rechtsprechung in der vaterlosen Gesellschaft. In FAULSTICH, Werner; GRIMM, Gunter (Hrsg.): Sturz der Gtter. Frankfurt am Main: Suhkamp, 1989, p. 121-149.
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