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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 01 de marzo de 2011.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver respecto de la solicitud de allanamiento de los domicilios y detención de los sindicados por el Ministerio Público Fiscal como autores de los sucesos producidos el mes de diciembre de 2010 en un sector del Parque Indoamericano, entre la avenida Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta Ciudad, efectuados por la Dra. Claudia Barcia y el Dr. Luis J. Cevasco.

RESULTA:

Que los Sres. Fiscales actuantes requieren se ordene el allanamiento de los respectivos domicilios de los Sres. Diosnel Pérez Ojeda, Luciano Nardulli, Noemí Mónica Ruejas, Berta Elizabeth Revilla, Alejandro David Salvatierra y Antonio Marcelo Chancalay, de cada una de sus dependencias funcionales, a fin de proceder al secuestro de todos aquellos bienes que resulten elementos probatorios de interés para la presente investigación, solicitando además se libre orden de detención en los términos del art. 172 del CPPCABA, para llevar a cabo la intimación de los hechos en los términos del art. 161 del citado cuerpo legal.

Indican que, se encuentran acreditados en la pesquisa

los hechos ocurridos a partir del 6 de diciembre de 2010, cuando alrededor de las 23:40 horas un grupo de aproximadamente trescientas personas, previamente organizadas ingresaron ilegítimamente en forma clandestina a un sector del parque Indoamericano con fines de permanecer en el lugar, toda vez que comenzaron a dividir el predio en parcelas, ingresando enseres, colchones, efectos personales y elementos útiles para la construcción de viviendas precarias, transportando mediante autos particulares y de alquiler, despojando a la Corporación Buenos Aires Sur de la posesión del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo.

Manifiestan además, que ha quedado en principio establecida la responsabilidad que, como organizadores con dominio del hecho, les cupo en tal acontecimiento a los delegados de la denominada Villa 20, Diosnel Pérez Ojeda y Antonio Marcelo Chancalay, junto con Luciano Nardulli.

Por otro lado referencian que con posterioridad a que fuera restituido el predio como consecuencia de la orden de desalojo y restitución ordenada por la suscripta, el 8 de diciembre de 2010, aproximadamente a las 10:40 horas un grupo de manifestantes previamente organizados y armados con palos, arrojaron piedras, forzando el repliegue del personal de la Policía Metropolitana que custodiaba el predio, logrando de esta manera reingresar al Parque recientemente desalojado.

Relatan que, se ha verificado en el curso de la investigación, con el grado de certeza propia de esta instancia, la responsabilidad que como organizadores de los

hechos descritos y con dominio sobre su desarrollo, cupo a Diosnel Pérez Ojeda, Antonio Chancalay, Luciano Nardulli, Berta Elizabeth Revilla, Noemí Mónica Ruejas y Alejandro "Pitu" Salvatierra.

Fundamentan lo expuesto, en consideraciones que describen en el libelo a despacho, aportando abundante material fílmico y gráfico en soporte de DVDS y CDS.

Y CONSIDERANDO

I-.Que la pretensión fiscal en el escrito a despacho está dirigida al allanamiento de las viviendas de los presuntos autores del delito de usurpación del Parque Indoamericano, objeto del presente sumario y posterior captura de los sindicados, a fin que se dé cumplimiento con las previsiones previstas en el art. 161 del CPPCABA.

En dicha inteligencia los Representantes de la vindicta pública, centran toda su actividad en determinar la responsabilidad de los que indican como autores de los hechos que se investigan en el presente, sin ingresar en un juicio de tipicidad de las conductas que les achacan.

Sin embargo, a poco que se examina y se avanza en el estudio de la causa y con una visualización en su totalidad de los acontecimientos que originaron la promoción de las actuaciones en los cuales me dirijo, ya sea de los hechos del 7 y 8 de diciembre de 2010, la desocupación total del predio y el estado actual del mismo, me llevan a concluir

que la cuestión traída a examen excede el marco del derecho penal y se enrola en una cuestión social que debe estudiarse y resolverse, como sucedió, a través de las instituciones previstas por la Constitución local y por los actores dispuestos a tal fin.

Fijado cuanto antecede, concluyo que el Derecho Penal sólo puede y debe ser empleado como última ratio para la prevención de los daños sociales, y no para criminalizar conductas que tienen como norte constreñir a las autoridades a la elaboración de políticas de superación de la pobreza y precariedad urbana, teniendo en cuenta que en las últimas décadas se ha presenciado una transformación gradual de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los espacios, como resultado de una serie de recientes fenómenos económicos, sociales, culturales y tecnológicos, lo que trasunta, en que la sociedad urbana se ha hecho más compleja, modificando en este proceso, los comportamientos sociales, las formas de movilidad y comunicación de las cuestiones que no encuentran respuestas por medio de los procedimientos burocráticos y se canalizan a través de la movilización ciudadana.

Sobre el particular, debo puntualizar que en la Resolución del día 11 de diciembre de 2010, me expedí en el mismo sentido indicando que una problemática como la que se suscitaba en esa oportunidad, escapaba al ámbito penal, dado que se judicializaría un conflicto social (fs.130/131).

Tal cuestión no es menor, toda vez que la tesis esbozada precedentemente, trae aparejado como lógica procesal, el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito, postura que voy a sostener por los fundamentos esgrimidos

y las cuestiones que a continuación expondré.

No escapa a la suscrita, que en oportunidad del pedido de allanamiento del día 7 de diciembre del año 2010, me expedí en forma favorable a la requisitoria fiscal, pero como sostuve, se trataba de una visión "prima facie" del problema que acontecía, en el marco de una medida precautoria -art. 355 del CPPCABA- y teniendo principalmente en cuenta la inspección ocular de la zona, realizada con el Sr. Secretario y personal del Juzgado el día sábado 4 de diciembre de 2010, en el que tuve un conocimiento directo de los lugares tomados y advirtiendo el conflicto que generaba tal situación con los vecinos aledaños a los predios y la información precisa del Comisario de la Seccional Nº 36, quien refirió que había enfrentamientos con piedras y tiros.

Tal resolución tuvo como fin evitar los acontecimientos luctuosos y dramáticos entre vecinos, que a la postre sucedieron por una desinteligencia política.

A mayor abundamiento y sin perjuicio que por los argumentos esgrimidos el destino procesal de las presentes actuaciones es el archivo, me voy a pronunciar respecto de la naturaleza del delito que se investiga en relación al objeto del mismo.

En dicho camino y en el terreno de las definiciones podemos decir que el espacio público moderno proviene de la separación formal (legal) entre la propiedad privada urbana y la propiedad pública. Jurídicamente podemos definirlo como un espacio sometido a una regulación

específica por parte de la administración pública, quien fija las condiciones de su utilización y de instalación de actividades por lo que la ocupación indebida de un bien de dominio público del Estado local debe ser resuelta- más allá de lo sostenido por el TSJ de la CABA- en sede contenciosa administrativa con la administración como actora.

En dicha inteligencia, es preciso determinar si un espacio público, precisamente un parque de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de marras, puede ser objeto de usurpación, teniendo en cuenta fundamentalmente la relación entre el bien jurídico y el objeto material de la acción.

Como bien dije, más allá que entiendo que nos encontramos ante una cuestión social que no debe criminalizarse y debe resolverse por la vía administrativa, el Parque Indoamericano es un bien de dominio público del Estado -Art. 2340 inc. 7 del Cod. Civ.- Por lo tanto es un bien que no se encuentra en el comercio, atento a que presenta los atributos de ser un bien imprescriptible, inenajenable e inalienable.

Por lo tanto, no puede ser adquirido por prescripción, ya que no puede ser poseído, es decir que los ocupantes nunca se podrían convertir en poseedores ni tenedores, ni podrían haber despojado a nadie de su posesión.

Sentado cuanto precede, y teniendo en cuenta que los delitos dolosos de acción, exigen que el resultado debe ser objetivamente previsible, es decir que la producción del

resultado aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable, nos encontramos en el caso sub examine ante un delito que la doctrina denomina "imposible".

Es decir, se puede hablar de una ocupación indebida de un espacio público, pero no se puede sostener que se trate de un delito de usurpación, porque para su configuración, previamente el Estado debería desafectar del dominio público al Parque Indoamericano, situación ajena al presente caso.

Por lo expuesto, RESUELVO:

I.- DECLARAR LA INEXISTENCIA DEl DELITO DE USURPACIÓN del inmueble ubicado en un sector del Parque Indoamericano, entre las Avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta Ciudad, que se investigan en las presentes actuaciones.

II.- NO HACER LUGAR AL PEDIDO DE ALLANAMIENTO Y DETENCIÓN solicitado por los Sres. Fiscales.

III.- SOLICITAR al Ministerio Público Fiscal proceda al archivo de las actuaciones, en los términos del art. 199 del CPPCABA

Notifíquese y, firme o consentida que sea, devuélvase el presente legajo a la Fiscalía actuante, a sus efectos, sirviendo lo proveído de muy atenta nota.

Ante mi:

En

notifiqué al Sr. Fiscal. Doy fe.

En se remitió a la Fiscalía de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 12. Conste.