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INTRODUÇÃO

1.

Direito Penal

Conjunto de normas jurídicas que associam factos penalmente relevantes uma determinada consequência jurídica, uma sanção jurídica ou, conjunto de normas jurídicas que fazem corresponder a uma descrição de um determinado comportamento uma determinada consequência jurídica desfavorável. A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanções jurídico-penais, que são basicamente: · · · · a) As penas, e as principiais são: Prisão; Multa. As medidas penais, e as principiais são: Medidas de segurança; Medidas de correcção. Medidas de segurança

Têm um carácter essencialmente preventivo, embora sejam sempre pós-delituais e são baseadas na perigosidade do delinquente. No âmbito do Direito Penal vigora o princípio da culpa que significa que toda a pena tem como suporte axiológico normativo uma culpa concreta; a culpa é simultaneamente o limite da medida da pena. Ou seja, quanto mais culpa o indivíduo revelar na prática de um facto criminoso, maior será a pena, quanto menor a culpa menor será a pena. O fundamento para a aplicação de uma medida de segurança, não pode ser a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela medida de segurança quando há suspeita de que aquele indivíduo que cometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilícito, de gravidade semelhante. b) Medidas de correcção

São medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes. A partir dos 16 anos, o indivíduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair uma pena: pena de prisão ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivíduo é inimputável. c) Penas

Sanção característica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40º segs. CP. A pena de prisão tem um limite mínimo de um mês e um limite máximo de 20 anos podendo ir até aos 25 anos em determinados casos (art. 41º CP). A pena de multa tem um limite mínimo de 10 dias e um limite máximo de 360 dias (art. 47º CP). A pena de prisão distingue-se da pena de multa: A pena de prisão é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo é encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo a sua liberdade de movimentação coactada; A pena de multa é uma pena de natureza essencialmente pecuniária, se o juiz condenar alguém pela prática de um crime com uma pena de multa e esta não paga, ela tem a virtualidade de ser convertível em prisão. 2. Definição estrutural de Direito Penal

Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas com uma determinada estrutura. Essa estrutura é a descrição de um facto, de um comportamento humano que é considerado crime ou contravenção, a que corresponde uma sanção jurídico-penal[1]. Estrutura da norma penal: A descrição de um facto – previsão; A sanção jurídica que corresponde à prática desse facto – estatuição.

Mas nem sempre as incriminações ou crimes estão descritos pressupondo da parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal são crimes não só determinadas acções, como também determinadas omissões. Pune-se não a actividade, mas precisamente o “non facere”, uma omissão, uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstâncias, a que a pessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previsão e numa estatuição. A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um modo geral, esta bipartição entre uma previsão e uma estatuição; As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princípios e preceitos que contemplam o que está na parte especial.

3.

Crítica há definição estrutural da norma penal

Esta definição estrutural do Direito Penal não nos resolve o problema de saber se, em determinados campos em que também são aplicadas consequências jurídicas desfavoráveis a pessoas que cometem determinados factos relevantes, se isso é ou não Direito Penal, poderá não ser: poderá ser

por hipótese direito disciplinar, ilícito da mera ordenação social; ilícito das contravenções (coimas) etc. Também nestes casos é cominada uma consequência jurídica desfavorável (uma estatuição) para quem incorre num determinado facto previsto. O objecto do Direito Penal são os factos penalmente relevantes, sendo os de maior importância os crimes.

4.

Definição formal e material de crime

Formalmente pode-se dizer que o crime é uma acção ou um facto típico, ilícito e culposo. Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei[2], leis. Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão (põe em perigo) bens jurídicos fundamentais. Existe um princípio basilar e que dá consistência à criminalização de comportamentos que é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal. O Direito Penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, só está legitimada a intervir para tutelar determinados bens de agressões humanas quando essa tutela não puder ser eficazmente dada através de outros quadros sancionatórios existentes no ordenamento jurídico. Ou seja, quando do direito civil, do direito administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurídicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar. Bens jurídicos são valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por opção de para política, outras por opção de política penal ou política criminal, procurando dar tutela jurídica. São bens jurídicos: Vida; Integridade física; Honra; Liberdade; Propriedade; Património em geral; Liberdade de movimentação; Liberdade de decisão; etc.

Por detrás de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um ou mais bens jurídicos.

transforma-o em bem jurídico. de ordem moral. face ao direito vigente. ao atribuir-lhe tutela penal. não é o legislador penal que cria o bem jurídico. a Constituição aponta determinados critérios que o legislador ordinário em matéria penal não pode ultrapassar. o Direito Penal é legitimado pelas próprias normas constitucionais e a visão constitucional do funcionamento do Estado e da sociedade é reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal. 18º CRP. Formalmente. . As normas penais têm de estar em harmonia com as orientações constitucionais. não deixam de reflectir uma certa carga moral. sem que por detrás dessa incriminação se tentem proteger bens jurídicos fundamentais. Simplesmente o legislador. verificar que comportamento é que o legislador penal. Muitos comportamentos que são considerados como criminosos. quer de legislação penal extravagante ou avulsa. Direito Penal no quadro das ciências penais O Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas que têm a virtualidade de associar a factos penalmente relevantes – os crimes e as contravenções – determinadas consequências jurídico-penais. inerente ao sistema: averiguar quais são as incriminações constantes de legislação penal. saber depois de por detrás dessas incriminações se encontram sempre bens jurídicos que o legislador pretende tutelar. Formalmente o Direito Penal está legitimado pelas normas constitucionais. 2) Através de um plano sistemático crítico: indagam que valores. aquilo que legitima o Direito Penal é a própria manutenção do Estado e da própria sociedade. A intervenção do Direito Penal por força do princípio da subsidiariedade só se justifica quando seja para acautelar lesões ou ameaças de lesões de bens jurídicos fundamentais. a criação de uma incriminação. quer da parte especial do Código Penal. que bens. mormente o art. ou seja. o Direito Penal só deve intervir quando e onde se torne necessário para acautelar a inquebrantibilidade social. Portanto. Mas. Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de disciplina jurídica e de tutela penal.Não é legítima a criação de um comportamento criminoso. pode fazer-se através de duas maneiras: 1) Através de um processo intra-sistemático. carecem de tutela penal. considera como tal. Materialmente. O bem já existe porque é um valor de ordem ideal. O Direito Penal é talvez o ramo de direito que mais próximo se encontra do ordenamento moral. 5.

que se resume dizendo que o Direito Penal intervém como ultima “ratio” no quadro do ordenamento jurídico instrumental. 7. . mas tão só àqueles bens fundamentais. ou seja: Afirma-se que um crime é uma acção ou um facto típico. é uma ciência normativa que tem como fundamento e limite à lei positivada. Direito Penal da execução. Tal como Gallas dizia: “não se devem disparar canhões contra pardais. quando tem alguma eficácia. ou dogmática penal. mesmo que seja a única arma de que disponhamos”. A dogmática parte da elaboração de conceitos que arruma num edifício lógico e que vem permitir uma aplicação certa. O Direito Penal só deve intervir quando a sua tutela é necessária e quando se revela útil. essenciais e necessários para acautelar a inquebrantibilidade social. Âmbito e disciplina do Direito Penal Segundo um critério que separa entre aplicação. formal ou Direito Processual Penal. também designado por Direito Penal executório ou direito da execução penal. por força das sanções jurídicas que lhe são características. segura e uniforme da lei penal. a lei penal. sendo certo que a intervenção do Direito Penal. ilícito. a necessidade que há de tutelar um bem fundamental. O carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal deve ser também analisado em consonância com outro princípio fundamental que é oprincípio da proporcionalidade. a lei vigente. Princípio da subsidiariedade do Direito Penal O Direito Penal só deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do ordenamento jurídico não for suficientemente eficaz para acautelar a manutenção desses bens considerados vitais ou fundamentais à existência do próprio Estado e da sociedade. colide com o direito de liberdade que é um direito fundamental do cidadão. em termos de grandeza.6. A dogmática jurídico-penal. Neste caso. o Direito Penal não deve intervir para acautelar lesões a todos e quaisquer bens. criação e execução dos preceitos de natureza penal. A este carácter subsidiário do Direito Penal. Direito Penal adjectivo. pode-se distinguir entre: Direito Penal material ou substantivo. deve opor-se um outro princípio que é o princípio da fragmentariedade do Direito Penal. culposo e punível é obra dogmática. Significa isto que há que medir em termos de proporção.

só há responsabilidade criminal se os factos forem praticados dolosamente. 117º CP). a facto menos graves devem corresponder sanções menos graves. ou seja. que é também um princípio de política penal. Não se pune a cumplicidade no âmbito das contravenções. 22º e 23º CP. 13º CP. enquanto que há responsabilidade por crimes praticados na forma tentada. não há facto contravencional tentado. Principais diferenças de regime entre contravenção e crime Nas contravenções não se pune nunca a tentativa. conforme preceitua o art. que um facto ilícito é um facto típico não justificado. Contravenções. ressalva-se a excepção do art. por exemplo. é também obra da dogmática jurídico-penal. Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal. . Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilícito. as contravenções são menos sancionadas que os crimes. logo. Tendencialmente é verdade que as contravenções são menos graves que os crimes. No âmbito dos crimes.Afirmar-se. Dentro do âmbito e delimitação do Direito Penal. e a responsabilização criminal por facto negligente. O que é a culpa? É um juízo de censura formulado pela ordem jurídica a um determinado agente. se os prazos de prescrição do procedimento criminal são mais amplos consoante maiores forem as penas. por força do princípio da proporcionalidade. especialmente atenuadas. 27º/2 CP. Nas contravenções é indiferente a responsabilização fundada em facto doloso ou facto negligente. pode-se distinguir três conceitos: 1) 2) 3) Crimes. Contra-ordenações. tanto maiores são quanto maiores forem as penas. o facto de ele ter cometido um crime. ao passo que os cúmplices dos crimes são punidos com as penas fixadas para os autores. quando a lei expressamente o disser. ter-se decidido de harmonia com o direito. 8. 9. É admissível a extradição em matéria de crime. então se pode dizer que os prazos de prescrição do procedimento criminal são mais curtos no âmbito das contravenções do que no âmbito dos crimes (art. não se admite extradição se se tratar de uma contravenção. diferentemente do que acontece no âmbito dos crimes por força do preceituado nos art. quando podia e devia ter-se decidido diferentemente. onde.

em que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (art. não se pode aplicar nenhuma sanção jurídico-penal sem a intervenção dos tribunais. No âmbito do ilícito penal. No ilícito da mera ordenação social. quando não paga. só em caso de não conformação é que poderá haver recurso para os tribunais comuns[3]. O crime tem de ser um facto ilícito. Por força do disposto no art. No ilícito penal é possível a prisão preventiva. também a contra-ordenação. O ilícito penal empresta. que tem uma natureza pecuniária e que. não pode ser convertida em prisão. por regra e por força do art. ambos os ilícitos impõem aos infractores consequências jurídicas desfavoráveis. mas que. é. 1º DL 433/82. Para prevenir violações a esses interesses que carecem de protecção legal. Por outro lado. vigora o princípio da personalidade. só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal. quando não paga. de natureza essencialmente pecuniária. que consiste numa privação da liberdade humana. o crime tem de ser um facto típico. Diferenças entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social Os seus fins: Âmbito de aplicação. Semelhanças entre ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social Ambos os ilícitos tentam proteger valores dignos de protecção legal. efectivamente. Também a contra ordenação tem de ser tipificada na lei.10. a protecção jurídico-penal. O crime é um facto censurável e a contra-ordenação também. · Pena de prisão. 1º CP. Não há impedimento conceitual à . conforme a definição do art. enquanto que no âmbito do ilícito penal se exige sempre a intervenção judicial. 11. As sanções dos ilícitos são diferentes: A sanção característica do ilícito penal é a pena que assume duas modalidades: · Pena de multa. contrário à lei. e o ilícito de mera ordenação social empresta uma tutela administrativa. pode ser convertida em pena de prisão. 11º CP. não é admissível a prisão preventiva. contudo possível a detenção por 24 horas para identificação do suspeito. Quem aplica as coimas no ilícito da mera ordenação social é a administração. salvo disposição em contrário. 7º DL 433º/82). A sanção do ilícito de mera ordenação social é a coima. Diferentemente sucede no ilícito da mera ordenação social.

leis que têm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem. [2] [3] [4] TEORIA DO BEM JURÍDICO 13. as disposições deste código penal aplicam-se não só ao Direito Penal. Figueiredo Dias define bem jurídico como. Aplicam-se. Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha mercante. inclusive. que vai do art. dentro de determinados limites. Significa. Leis há que ainda não estão suficientemente maduras ou experimentadas. expressão de um interesse de uma pessoa ou da comunidade. Direito Penal especial. integridade do Estado. e consequentemente não têm aquele carácter de estabilidade que devem ter as normas constantes de um código. objecto que é em si mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado. Mediante autorização da Assembleia da República. 131º CP. Noção Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos fundamentais. que vai até o art. ou seja. E não tribunais administrativos. 8º CP. como os nomes indicam. diferentemente do que sucede enquanto regra no âmbito do Direito Penal. Há leis de carácter pessoal[4] que saíram posteriormente à feitura e à elaboração do código penal. Trata-se do objecto do Direito Penal. 130º CP. Direito Penal geral e Direito Penal especial A base da distinção encontra-se no art. Uma parte especial.aplicação de coimas a pessoas colectivas. para passarem a integrar imediatamente a parte especial do código penal. isso são fundamentalmente leis penais específicas. vão-se sentar na própria pessoa ou na comunidade. Portanto. O Prof. aos agentes que detêm essas qualidades. 12. como à restante legislação especial. pois que o código penal está dividido em duas partes: Uma parte geral. portanto. . em diante. [1] Vulgarmente uma pena.

A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaçava de lesão bens jurídicos fundamentais. por outro lado. mas sim bens. são antes valores da existência social. O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais. Instrumento de interpretação dos tipos legais de crimes. pois eles já existem. devem ser objecto de uma reacção. O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens jurídicos em causa. O bem jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do Direito Penal. mas também atendendo à intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos fundamentais. que vem dizer que os crimes não lesam direitos. em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das suas valorações éticas. XIX). valores. que têm de ser bens jurídicos fundamentais. Evolução do conceito de bem jurídico Existem várias perspectivas a) Concepção liberal ou individual Ligada ao liberalismo e a Füerbach. Fornecer fórmulas para interpretar as normas. Não é efectivamente o legislador que cria esses bens. concretas. isto é. sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurídica transforma esses bens em bens jurídicos. O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico. Portanto. Os comportamentos que agridam lesem. Os bens jurídicos não são realidades palpáveis. 14. preexistem. constata-se que há crime quando se verifica uma lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica de um certo indivíduo. daí carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal. interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio. ou seja. c) Concepção social . b) Concepção metodológica de bem jurídico Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função interpretativa. entidades para além da própria ordem jurídica. o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos que. têm de ser bens jurídicos fundamentais. quer da colectividade. Estes bens são interesses da coexistência social. façam perigar esses interesses. são valores reputados fundamentais à própria existência da sociedade organizada em termos de Estado. uma lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos subjectivos. ponham em causa. A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a Birnbaum (séc. sociais e populares.

de ser individualmente encabeçados na esfera social de um determinado sujeito em concreto. 15. Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com a Constituição. é oprincípio da subsidiariedade do Direito Penal. Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade. ou seja. A ideia de necessidade – a pena deve ser necessária. de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do Direito Penal. Os bens jurídicos são vistos numa óptica social. uma concepção mista em que se dá ênfase a uma combinação individualista. social ou mesmo funcional do bem jurídico. aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas. Princípios fundamentais[5] De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático deve-se dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens jurídicos. diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores fundamentais. não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve tutelar. Por outro lado. porque ela deixa de ser necessária. forem suficientes para acautelar a manutenção destes bens jurídicos. concretizados na esfera jurídica de um indivíduo. Não necessitam.Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados. O bem jurídico hoje: concepção mista O Prof. é o princípio da necessidade. . as funções sociais desempenhadas por esses bens. quais esses interesses que carecem de tutela jurídicopenal. Figueiredo Dias. podendo estar efectivamente imanentes à colectividade social. mas tão só os que o art. o Direito Penal só deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros ramos de direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens jurídicos. funções que esses mesmos bens jurídicos desempenhavam para o desenvolvimento da própria sociedade. por referência à axiologia constitucional. 18º CRP indica: os bens fundamentais. 16. As restrições limitam-se ao necessário. São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição. é a Assembleia da República que deve efectivamente escolher quais esses valores. sociais e culturais. Portanto. d) Concepção funcional Podia-se ver nos bens jurídicos. então não se impõe a tutela do Direito Penal. se outros ramos do direito através das suas sanções. significando isto que: tem de estar em harmonia com o princípio da representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal. como bens universais pertencentes à colectividade.

ou ao jurista verificar: Por um lado. permite verificar também se o princípio da proporcionalidade do Direito Penal. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional O Prof. as diferentes gravidades de ilícito devem corresponder diferentes penas. são exclusivamente definidos na Constituição. só não ordem constitucional. se isso é ou não observado. diz que existe uma axiologia constitucional. Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito Penal. isto é. Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. Por outro lado. encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal. a intensidade com que se devem restringir direitos fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou menor que há de tutelar outros bens jurídicos fundamentais. legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros valorativos do art. assente em que.O princípio da proporcionalidade. A ordem constitucional identifica valores fundamentais. permite dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções sistemáticas dos diferentes tipos legais de crime. 17. a tutela do Direito Penal é inconstitucional. Introdução . estando consagrados no Código Penal. Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na Constituição. se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se outra tutela será suficiente. A teoria do bem jurídico. A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico constitucionalmente consagrados. valores que poderão não estar referidos constitucionalmente. Compromisso de ter de proteger os bens jurídicos constitucionalmente consagrados. liberdade e garantias. Figueiredo Dias. se o não forem. Mútua referência. 18º/2 CRP. 18º CRP. Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao núcleo de bens jurídicos consagrados constitucionalmente. mas não nos direitos. na ordem social. TEORIA DOS FINS DAS PENAS 18. mas em legislação avulsa. Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional [5] Art. os bens jurídicos. por referência à gravidade dos bens jurídicos em questão. não devem ser tratados no Código Penal. tendo efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador. se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminações são: Bem jurídico fundamental. é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.

Teorias absolutas – teoria da retribuição ou retributiva Apresenta a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém. Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuição e de prevenção. deve ter correspondência com a proporcionalidade na responsabilidade do agente. O Direito Penal é um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal. Significa a imposição de um mal a quem praticou um mal. fins de duas naturezas: fins mediatos e fins imediatos: Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado. Ideia de prevenção: a) Geral. 19. esta é a teoria retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva. Da teoria dos fins das penas. uma finalidade deprevenção geral. No âmbito dos fins das penas. uma ideia de castigo. A finalidade das penas[6] pode ser vista não numa óptica mediata de finalidades a prosseguir pelo próprio Estado. Teorias relativas das penas.O Direito Penal pode encontrar legitimação a partir de duas ideias fundamentais: Da teoria do bem jurídico. mas numa óptica formal e abstracta. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto. tem-se aqui uma finalidade de prevenção especial. pode-se distinguir. Três finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas: 1) 2) Ideia de retribuição. . por esse alguém ter praticado um crime. Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que é condenada a uma pena e que a tenha de cumprir não volte ela própria a cometer crimes. Ou então poder-se-á dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas em geral não cometam crimes. A estas ideias subjacentes aos fins das penas. deve em última análise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado. há que distinguir entre: Teorias absolutas das penas. b) Especial. As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal.

É uma teoria inadequada para fundamentar a actuação do Direito Penal. pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as pessoas em geral cometam crimes. Aparece a teoria da prevenção especial. através de um tratamento que lhe será submetido no âmbito do cumprimento da pena. revelar à comunidade o que acontece se praticar um crime. não pode ter a teoria da retribuição como fim em si mesmo. Esta prevenção geral divide-se em: Prevenção geral positiva. 2) Ou então. . Intimida-se as pessoas. Pretende evitar a reincidência. cria a “teoria psicológica da coacção”. isto é. pretende evitar que esse indivíduo volte a cometer crimes. Fá-lo por duas vias: 1) Ou porque esse indivíduo é segregado. as infracções que as pessoas cometem têm. Prevenção geral negativa revelar a intimidação. ou seja. Intimidar o autor [9]com a pena. Füerbach. com esta coacção para que os cidadãos em geral não cometam crimes. tem também a ideia de prevenção. mas numa ideia de regeneração. Evitar a reincidência[10]. Os principais defensores da teoria da prevenção especial asseguram-na de três formas[8]: 1) 2) 3) Salvaguardar a comunidade do delinquente. mas a prevenção já não é a comunidade em geral. de recuperação ou de ressociabilização. pois ao cometer fica submetido a uma determinada pena – prevenir a prática de crimes. O objectivo da pena é essencialmente o objectivo de exercer uma influência na comunidade geral – ameaçar se cometer um crime. mas sim a prevenção do indivíduo. enquanto está a cumprir pena tem a impossibilidade de reincidir. mas é concebido com uma ideia de prevenir (teoria da prevenção geral). já não assente na ideia de segregação. 20. ao submeter um indivíduo a uma sanção por um crime que ele cometeu. embora este tenha um fim de retribuição. Teorias relativas a) Teoria da prevenção[7]: Numa óptica de prevenção geral. Numa óptica da prevenção especial. pode-se verificar que o direito penal. O Direito Penal é chamado a retribuir um crime. a função da pena é combater esse impulso de cometer crimes. um impulso psicológico. que o agente não volte a cometer um crime.

O Direito Penal é cada vez mais dirigido à pessoa do criminoso. começando a se desenvolver teorias mistas. Outras teorias a) Teorias unificadoras retributivas Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial). 22. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si só são falíveis. de prevenção geral. O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de prevenção geral – teorias unificadoras preventivas. b) Teorias unificadoras preventivas Dois objectivos: Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral. de importância solada são insuficientes para justificar os fins das penas. Características: Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos. mas partindo das insuficiências da retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de prevenção. Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a culpa do agente[11]. Criar o que falta nelas. Tal como a prevenção geral. dizendo que cada uma das teorias per si. 21. a prevenção. Renúncia de toda a ideia de retribuição. não nos fornece um critério de quanto e a duração das penas. 2) Fase da condenação: fase em que o indivíduo que cometeu um crime vai ser julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicável. É alvo de críticas. de recuperação ou ressociabilização do delinquente. . os fins das penas seriam predominantemente de natureza. momento da retribuição. 3) Fase da execução da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa óptica de prevenção especial. em que existe a tipificação do comportamento como criminoso e os estabelecimentos da sanção correspondente. abstractamente definido na lei. criando condições para o sociabilizar. Ao grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena[12].É a teoria que mais se opõe à retributiva. Engloba três fases: 1) Fase da ameaça penal: a formulação de um preceito legal. Teoria dialéctica dos fins das penas Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista. Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa.

Função da tutela necessária dos bens jurídicos – objectivos de ressociabilização do agente encontrando o limite da pena. tendo o mesmo monopólio do poder de punir. sanção característica do Direito Penal determinadas pela lei. a culpa. estas ordenações mantiveram-se até ao séc. Atribuir exclusividade de repressão pública. Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer funcionar as penas daquele que estava perante si. A pena serve para corrigir o delinquente. Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posição social do acusado. Concentra-se nos reis os poderes. referência a incriminações de carácter doloso. Características das ordenações: Casuísmo: direito casuísta evolui na aplicação concreta de casos a caso. As penas eram marcadas por grande crueldade. [7] [8] [9] [10] [11] [12] TEORIA DA LEI PENAL 23. que tentava restringir o poder do imperador. não há uma lei concreta. Aquele que praticou o facto. Este período dura até ao constitucionalismo liberal[13]. Há uma tentativa de criação de um Código Penal em 1779. e o máximo de obediência à lei. Limita a intervenção penal. Influência árabe. é inspirado pelos movimentos europeus de Direito Penal[14]. formas de organização do Estado – período afonsino. Síntese histórica A primeira manifestação de direito organizado na península ibérica – período visigótico – relativo ao Direito Penal foi o Código Visigótico. XII e XIII. Geral ou especial. Vai limitar a medida da pena. [6] Pena. Há tentativas de organizar o poder – centralização do poder real. No séc. as penas eram transmissíveis. Quando se aplica uma pena a um indivíduo. limitar as questões de justiça privada. período da reconquista.Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência dos princípios de prevenção especial e geral. Nos livros das ordenações há uma linha idêntica na matéria de punição. . XIX (1852).

Combater a desigualdade das penas. no que à parte especial diz respeito. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança filiam-se num princípio de política penal. Em 1886 é feito um novo Código Penal. Princípio da proporcionalidade das penas. essas de natureza constitucional. Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas. no que à parte geral diz respeito. Necessidade das penas. dirigida por Figueiredo Dias. Princípio da humanização das penas passou a ser proibido certas penas cruéis. Fundamentos O Direito Penal funda-se na Constituição. Em 1954 é reformado. [14] PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 24. não mais do que o Código Penal de 1852 com algumas alterações. transpõe para o Direito Penal os princípios penas consagrados. Na Constituição encontram-se vários conjuntos de normas que conexionam directamente com o Direito Penal. Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal. XIX – 1822 – com a constituição liberal vem reorganizar o Estado português – corte com o regime das ordenações contendo princípios de Direito Penal. autoria de Cavaleiro Ferreira. Sofre alterações em 1984 e uma profunda alteração de 195. [13] Carta constitucional de 1822. as normas penas ordinárias são autorizadas. . De 1966. Eduardo Correia: De 1963. Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas penas e certas medidas de segurança[15]. Em 1852 é feito o primeiro Código Penal Português. são delegadas por outras normas. que é o princípio da humanidade das penas.No séc. alteração à parte especial. O Código Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof.

liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindível para acautelar outros direitos tão fundamentais. nulla poena sine lege”. Art. 11º CP). na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei. órgãos que julgam com imparcialidade. ou seja. 18º CRP): Princípio da necessidade da pena: da máxima restrição da pena e das medidas de segurança. independentes. 30º/3 CRP. proíbe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras. extrai-se o seguinte: . consagra assim. ou seja. as opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais. A lei. porque é a Constituição que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 30º/2 CRP): As sanções de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só podem ser decididas pelos tribunais. 33º/4. Diz-se que as valorações. 25. 29º/1. 29º CRP): Art. 29º/3. consagra-se o princípio “ne bis in idem”. Art. o art. ou da subsidiariedade do Direito Penal. Outro princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da legalidade. O Direito Penal funda-se também no sentido de que o legislador ordinário deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração constitucional. traduz-se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei. proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia. 29º/4. 29º/5. só pode intervir para restringir ou limitar direitos. Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do Direito Penal ou princípio da mediação judicial (arts. Também os princípios gerais de direito internacional são fonte de Direito Penal (art.Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das penas. 27º/2. que são órgãos de soberania. Princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Art. o princípio de que ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto. A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art. Decorrência do princípio da legalidade Princípio “nullum crimen. impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favoráveis ao agente. princípio de que não há crime nem pena sem lei. oprincípio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (art. 29º/2 CRP).

Por outro lado. O princípio da legalidade. a Assembleia da República (art. b) Não há crime nem pena sem lei prévia . Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine lege previa”. a definição de um comportamento como crime e a correspondente sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. que tem a missão de fazer leis penais. Decorrências do princípio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidadão a) Missão de fazer leis penais Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanções jurídico-penais. A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena sine lege certa”. O princípio da legalidade tem um fundamento político. Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem lei (escrita). o princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais favoráveis. o princípio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão. mesmo no domínio do Direito Penal tem uma justificação e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidadão. 26. isto é. Tem competência para criar normas incriminadoras[16]. Enquanto submissão do poder de punir o Estado à lei. Neste sentido. e que assenta na ideia de que existe uma razão comum a todos os homens que encontram expressão comum na lei e evitam o arbítrio. a correspectiva sanção jurídico-penal. do Iluminismo. O princípio da legalidade impõe ainda a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto. Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade das leis penais mais favoráveis. Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento considerado crime. Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum crime nulla poena sine lege strica”. em conexão com essa descrição. o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais. um fundamento saído da Revolução Francesa. deve conter. O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da imediação judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal do agente.- Não pode haver crime sem lei. 165º CRP).

Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do facto. e) Proibição de dupla condenação pelo mesmo facto Consagra-se o princípio “ne bis in idem”. “nullum crimen nulla poena sine juditio”. 2) Tem de ser típico. 3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilícito. tem de estar descrito numa lei. têm de ser sempre aplicadas por um órgão de soberania independente. c) Exigência de lei expressa Pode ser analisada a partir de duas outras decorrências: 1) O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”. 2) Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum crimen nulla poena sine lege scripta”. da ilicitude e da culpabilidade. não há crime nem pena sem lei escrita (art. b) Costume . ao agente.É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos individuais. as sanções jurídico-penais sejam elas penas ou medidas penais. Existem categorias analíticas e sistemáticas da teoria do facto punível: são as categorias da tipicidade. com a finalidade de aplicar a justiça. d) Exigência de intervenção judicial. Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favoráveis ao arguido. 165º CRP). Fontes de Direito Penal a) A lei (escrita) Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla poena sine lege scripta”. Muito genericamente dir-se-á: 1) O crime é um facto humano. tem de corresponder a uma descrição legal. o princípio de que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto. ou seja. 27. que entre nós são os tribunais. a exigência de lei prévia. Neste sentido. “nullum crimen nulla poena sine lege prévia”. isto é.

tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punição. São aquelas normas que de alguma forma contêm a criação de crimes. 29º e 165º/1-c CRP. porque depois de todo o processo de assinatura. de contrário violaria o disposto no art. nomeadamente estaria a violar o princípio da representatividade política e da reserva da lei formal.Como fonte de incriminação não é admissível em Direito Penal. de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas. No entanto o costume tem valia quando visa. quando o costume se venha traduzir no âmbito de uma norma favorável. 28. Normas favoráveis. de outra forma estar-se-ia a violar o princípio da legalidade na sua decorrência “nullum crimen nulla poena sine lege stricta”. Corresponde ao conjunto das opiniões dos eminentes penalistas. quer por analogia legis. ou atenuá-la. Interpretação da lei penal Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas favoráveis. proíbe-se a aplicação analógica no âmbito das normas penais incriminadoras. d) Doutrina Não é fonte imediata de direito. b) Normas penais favoráveis . Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. Reconduz-se à aplicação da lei ao caso concreto. ou que contêm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de punição. quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente. não criar ou agravar a responsabilidade penal do agente. eles entram na ordem jurídica nacional como lei escrita. e arts. 1º CP. c) Jurisprudência Não é fonte imediata de direito. aprovação. mas sim fonte mediata. ou seja. a) Normas penais incriminadoras Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras. Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem para decisões anteriores. isto é. tal como a lei. é admissível a interpretação restritiva. ratificação. e) Fontes de direito internacional – tratado São fonte de Direito Penal. mas quando a sua intervenção resulte benéfica para o agente: ou seja. quer poranalogia iuris. são aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurídico-penal do agente.

29. nem tão pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. No entanto admite-se a interpretação restritiva. quer de normas favoráveis. Só é possível. Em certos casos pode-se admitir a interpretação extensiva de normas favoráveis.Proíbe-se a interpretação restritiva de normas penais favoráveis. no âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa lata. nas normas penais favoráveis. se ultrapassar este sentido literal máximo possível já se está a fazer interpretação extensiva. ou que traduzem para o agente. nem recorrendo à analogia legis. perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei à sua razão de ser. está vedada. 30. Pode-se fazer interpretação extensiva. o juiz não pode. admite-se a interpretação extensiva. Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. absolvendo. isto porque. se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. não classificou como crime. diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favoráveis. nem à analogia iuris. excluem a responsabilidade penal. a serem ou não adoptadas.. uma posição mais benéfica porque: Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e tornam-no ilícito. Ou tornam-se mais brandos. constituem objecto de incriminação em sede de Direito Penal. Mas já não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais favoráveis. mas com limites. activas ou omissivas que. 3) Outros ainda – Frederico da Costa Pinto – entende que no âmbito das normas favoráveis a analogia está de todo excluída. mas não é possível o recurso à analogia no âmbito de normas favoráveis. ao contrário de que acontece no domínio do direito civil regular esse caso omisso. Isto é. Assim a norma deve dizer expressamente quais são as condutas. quer de normas incriminadoras. O juiz pura e simplesmente julga. porque não há responsabilidade penal por factos lícitos. à sua “ratio”. na sua vertente garantia. etc. os pressupostos da punibilidade e da punição. Normas favoráveis As normas favoráveis são aquelas que visam. Normas incriminadoras A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. relativamente ao problema da analogia: 1) Alguns autores – Teresa Beleza. porque se entende que por força do princípio da legalidade. o que significa aumentar o campo de punibilidade. Esta não deve ser admitida em Direito Penal. 2) Outros autores – Cavaleiro Ferreira – a analogia em Direito Penal. admitem a analogia. mais suaves. tornando-o ilícito. a ser possível. .

Levantam-se problemas quanto à constitucionalidade de tais normas. das situações em que o conteúdo da conduta é absorvido por uma única das normas. mais concretamente a existência de lei penal certa – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”. mas sim noutras normas de categoria hierárquica igual ou inferior à norma penal em branco[17]. A doutrina maioritária defende a constitucionalidade e validade das normas penais em branco. Concurso legal ou aparente de normas Na determinação da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situações de anulação ou concurso de infracções. 31. ou seja. Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente só formalmente preenche vários tipos de crimes. A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso requerem uma aplicação conjunta. a alternativa resultaria da sua desprotecção. precisamente porque no entender de determinada doutrina. estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa violação de uma decorrência do princípio da legalidade que é a existência de lei penal expressa. Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mínimos de punibilidade e de punição. Leis penais em branco É uma norma que contem uma sanção para um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punição que não se encontram expressos na lei. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integração de lacunas no âmbito de normas penais favoráveis. Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situação em que o agente comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infracções praticadas. 32. desde que essa analogia não se venha a traduzir num agravamento da posição de terceiros. dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites. estas normas não serão inconstitucionais.Quanto à analogia: Existem várias posições. na concretização da sua responsabilidade a aplicação de um dos . que digam quem são os destinatários e em que posição é que eles se encontram e que contenham a respectiva sanção. desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurídicos fundamentais através desta técnica. As quais podem traduzir o preenchimento de vários tipos de crimes. por ele ter de suportar na sua esfera jurídica efeitos lesivos ou por ter autolimitado o seu direito de defesa. ou do mesmo tipo mais do que uma vez. Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia no âmbito de normas penais favoráveis. sob pena de não o fazendo. sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infracções.

2º Casos em que subsiste uma imputação a título negligente e doloso. ou seja. Existem tendencialmente ou em princípio quatro grandes situações em que as normas se encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material: 1º Diz-se que as incriminações de perigo ou os crimes de perigo se encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material em relação aos crimes de lesão. tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada. só se aplicando a norma subsidiária quando a outra não se aplique. sendo certo que a responsabilidade por facto negligente é subsidiária à imputação por facto doloso. vê-se que por força de uma relação de especialidade em que as normas se podem encontrar. .crimes afasta a aplicação de outro ou outras de que o agente tenha também preenchido os elementos típicos. 4º Entre as condutas de omissão e por acção. O tema do concurso de infracções deve ser integrado no âmbito da teoria da infracção. como a norma que contenha a moldura penal mais baixa. Neste sentido. Distinguem-se dois tipos: a) Subsidiariedade expressa: é a própria lei que afirma expressamente que uma norma só se aplica se aquela outra não se puder aplicar. quando por força de uma interpretação verificar-se que a relação que existe entre as normas não pode deixar de ser uma relação de subsidiariedade. em consonância com a maioria da doutrina é que a resolução concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da infracção. não a contradizendo contudo. mas tão só em concurso de normas (concurso legal). constituindo uma forma de crime. A relação de concurso aparente consagra-se por conexões de subordinação e hierarquia. se chega à mesma conclusão. Sendo sempre um dos últimos passos na resolução da responsabilidade dos intervenientes no crime. 3º Diferentes formas de participação ou autoria. o qual se traduz num problema de determinação da norma aplicável[18]. O que se depreende da prática judiciária. 2) Relação de subsidiariedade Nos casos em que a norma vê a sua aplicabilidade condicionada pela não aplicabilidade de outra norma. Em rigor não se pode falar em verdadeiro concurso de crimes. b) Subsidiariedade implícita ou material: resulta quando em face de um raciocínio imperativo. podendo identificar-se essencialmente três tipos de relações: 1) Relação de especialidade Uma norma encontra-se numa relação de especialidade em relação a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe é subsidiária.

25º/2. [18] O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente. do que a lei posterior. ainda que essa lei tenha revogado aquela. ou seja. Mas a aplicação externa ou exacerbada deste princípio poderia levar a situações injustas. 33º/1 e 3. 34. [17] Exs arts. sendo possível identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita. 213º/1-b. 278º. VIGÊNCIA TEMPORAL DA LEI 33. 30º/1 e 2. Aplicação da lei Qual é a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? É a lei do momento da prática do facto. 150º/1 CP. quando tem uma discrição típica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrição típica da outra norma. 24º/2. Donde o princípio geral em matéria penal é de que as leis penais mais favoráveis aplicam-se sempre retroactivamente. pois não se aplicam todos os preceitos normativos. Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prática do facto. Introdução Uma das decorrências do princípio da legalidade é que não há crime sem uma lei anterior ao momento da prática do facto que declare esse comportamento como crime e estabeleça para ele a correspondente sanção[19]. pois ao contrário do que se verifica naquela relação de concurso de normas. [16] Normas incriminadoras: são aquelas que criam crimes ou que agravam os pressupostos de punibilidade ou de punição. A relação de consunção acaba por colocar em conexão os valores protegidos pelas normas criminais. que é a mas favorável. [15] Arts. A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurídicos.3) Relação de consunção Quando um certo tipo legal de crime faça parte não por uma definição do código. Existe ultra-actividade da lei penal. . a norma prevalecente não tem necessariamente de conter na sua previsão todos os elementos típicos da norma que derroga. Não deve confundir-se com a relação de especialidade. sendo de excluir a aplicação cumulativa. 30º/4 CRP. mas por uma forma característica. porque se aplica sempre a lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido. a realização de outro tipo de crime.

a entender-se a aplicabilidade da lei mais favorável. 2º/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo – “salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado”. e isto porque. na medida em que a Constituição manda aplicar retroactivamente a lei de conteúdo mais favorável ao arguido. se já há trânsito em julgado da sentença condenatória. no caso de se tratar de um crime comissivo ou por acção. o Código Penal é de 1982 e entrou em vigor em 1983. . Como deve reagir a ordem jurídica? Se a conduta vier a ser descriminalizada não deve ser condenado por essa conduta. é porque a ressalva não é incompatível com o disposto na Constituição. de que ninguém deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto (art. outros defendem a sua constitucionalidade. No entanto a lei no art. e também se poria em causa a intangibilidade no caso julgado. 29º/5 CRP) era posto em causa. Constitucionalidade do art. 29º/4 CRP. 36. 2º/4 CP. o agente actuou. Duas situações Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. donde. não se estando a falar em arguido mas sim em condenado. Não é incompatível o art. deve-se aplicar este regime ao agente.O momento da prática do facto é sempre aquele em que. então estava-se a julgar outra vez o mesmo indivíduo pela prática do mesmo facto. E o princípio “in bis in idem”. Regime que se revela concretamente mais favorável. e arguido tem um sentido técnico-jurídico rigoroso: uma coisa é arguido. é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal. outra é condenado e outra ainda é réu. é porque esse indivíduo já foi condenado. 2º/4 CP. Cessa os efeitos penais – princípio da aplicação da lei mais favorável. pôr-se-ia em causa o princípio “ne bis in idem”. Há autores que defendem a inconstitucionalidade do art. Inconstitucionalidade do art. ou seja. 2º/2 CP). 2º/4 CP O Direito Penal tem carácter subsidiário. no momento em que o agente deveria ter actuado. 2º/4 CP A Constituição de 1976 foi revista em 1982. ou. no caso de se tratar de um crime omissivo. o legislador penal deveria ter conhecimento das disposições constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta ressalva. diz que a lei penal de conteúdo mais favorável só não se aplica ao condenado. mesmo que o agente tenha já sido condenado e se encontre detido (art. É diferente dos efeitos da descriminalização. A entender-se o contrário. Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorável. O art. 2º/4 CP com o art. por ser legislação posterior. 35. Logo o Direito Penal só deve intervir quando se torne necessário a sua intervenção.

não obstante no momento do julgamento a lei já não estar em vigor por já ter caducado ou já ter sido revogada. como também não faz sentido continuar a aplicar uma punição que o Estado recusou num determinado momento. que continua a ser punido o facto criminoso praticado durante o período de vigência de uma lei de emergência. As leis de emergência são as leis que face a determinado circunstancialismo anormal vêm penalizar. se abstenha a partir de determinado momento de impor uma determinada punição. não há uma sucessão de regimes. no âmbito das leis temporárias não há uma verdadeira sucessão de leis no tempo. substancialmente não existem diferenças a que se aplique retroactivamente as normas que operam a descriminalização. Esta ressalva é inconstitucional porque viola o princípio da igualdade. donde também não faz sentido falar em aplicação retroactiva porque a lei é sempre a mesma. são as normas que se destinam a vigorar durante um determinado período de tempo pré-fixado. e também existe o princípio da igualdade dos cidadãos na administração da justiça. ou vêm efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto que até aí já era crime. Significa que. porque nos dois casos se altera o regime penal. pelo menos duas leis. não necessita de nenhuma outra lei para que se possa afirmar uma sucessão de leis penais no tempo. equacionando uma valoração eminente a um determinado crime. o seu prazo de vigência. Leis temporárias e leis de emergência As leis temporárias são as leis que marcam “ab initio”. Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 37. 2º/3 CP. São leis temporárias que caducam com o “terminus” da vigência que pré-fixaram.Não faz sentido que o Estado. O que está em causa é uma diferente valoração do legislador quanto aos factos considerados crimes. porque: A lei é temporária em sentido estrito. 2º/4 CP. Não há uma lei diferente. das normas que não operam uma descriminalização mas principalmente uma despenalização. Aqui a lei é só uma. Aplicação da lei no espaço . à partida. Em bom rigor. 38. Ressalva-se no art. a lei é só uma só faz sentido falar em sucessão de leis penais no tempo e em retroactividade ou irretroactividade quando estão em causa mais do que uma lei. mas em que esse agravamento se deve tão só a situações ou circunstâncias anormais que reclamam a situação de emergência. deve continuar a ser punido pelo facto que praticou durante esse período em que a lei estava efectivamente em vigor. criminalizar determinadas condutas que até aí não eram consideradas crime.

que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidadãos nacionais. são crimes que o Estado português entende ferirem a sensibilidade jurídica nacional. Princípio da universalidade ou de aplicação universal. Os factos penalmente relevantes ocorridos em território nacional. são crimes que põem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado português. são crimes que reclamam uma punição universal e daí que as ordens jurídicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. Princípio da universalidade ou da aplicação universal São de alguma forma crimes que todos os Estados têm interesse em punir.Não são só conexões geográficas que o legislador utiliza para tornar aplicável a lei penal portuguesa. o valor dos interesses postos em causa pela prática do crime. a lei portuguesa é competente para os julgar – princípio da territorialidade. Este princípio da territorialidade é depois complementado pelo princípio do pavilhão ou da bandeira pelo qual independentemente do espaço aéreo ou das águas. para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes. 5º/1 CP. 39. O princípio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. O princípio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses. 5º/1 CP retira-se o princípio da nacionalidade. O legislador utiliza também a conexão dos valores ou dos interesses lesados ou ameaçados de lesão com as actividades criminosas. a lei penal portuguesa também se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilhão português. independentemente da nacionalidade dos seus autores. 40. Condições para o princípio da nacionalidade: . 5º/1-b CP. 5º CP. É de harmonia com o princípio da nacionalidade activo. também dito princípio da personalidade activa ou passiva. De um modo geral. Isto evidencia-se em sede de dois princípios: Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais. Vindo estes princípios consagrados no art. Da alínea c) do art. Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

7º CP é importante: se considerar que a conduta ou o resultado típico tiveram lugar em Portugal. também em princípio não se admite a extradição quando seja prioritariamente aplicável a lei penal portuguesa. Uma vez em sede do art. Princípio da dupla incriminação e princípio da especialidade O princípio da dupla incriminação. significa que só é admitida a extradição se o Estado português considerar também crime o facto pelo qual se pede a extradição ou o facto que fundamenta a extradição. O art.1º Condição: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. salvo quando nesse lugar não se exerça poder punitivo”. Se haverá afloramento do princípio da universalidade (alínea b)). Por outro lado. quando se trate de um crime praticado no estrangeiro por um estrangeiro contra um. 2º Condição: que os factos criminosos “sejam também puníveis pela legislação do lugar em que foram praticados. 5º/1-b CP). Esta condição prevista na 3ª condição. não podendo o extraditado ser julgado por uma infracção diferente e anterior à que fundamenta o pedido de extradição. então pode-se considerar que o facto ocorreu em território nacional. uma vez precisamente que este princípio vem dizer que a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados no território nacional. e aqui verificar se estão reunidas todas as condições previstas e se existem ou não restrições à aplicabilidade da lei portuguesa[20]. 41. 4º CP e que consagra o princípio da territorialidade. . Se será eventualmente o princípio da nacionalidade activa ou passiva previsto na alínea c). só funciona cumulativamente quando se trate de um caso de nacionalidade passiva. e aí poder-se-á aplicar a lei penal portuguesa por força do preceituado no art. poderá ser um dos crimes elencados no aliena a). 5º CP vai-se analisar caso a caso: Se será o princípio da protecção dos interesses nacionais. O princípio da especialidade significa que a extradição só pode ser concedida para o crime que fundamenta o seu pedido. 42. Teoria da ubiquidade Visa abranger os delitos à distância. 3º Que “constituam crime que admite extradição e esta não possa ser concedida”. não se admite a extradição de cidadãos nacionais. português.

ter-se uma vocação generalizadora de factos penalmente relevantes. Pressupostos: Que o agente se encontre em Portugal. 6º/2 CP não funciona quando está em causa o princípio da protecção dos interesses nacionais (art. Passa-se dum casuísmo. 6º define as condições gerais de aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos por estrangeiros: Princípio de que ninguém pode ser responsabilizado por um facto mais do que uma vez (art. 4º CP e com os princípios da universalidade/protecção de interesses nacionais e nacionalidade. A extradição seja pedida. ilícita. Art. mas que puna o facto. Princípio da administração supletiva da justiça penal (art. 6º/2 CRP. 29º CRP). acção essa que é típica. segura e racional da lei penal. de factos criminosos. Seja possível a extradição mas não seja admitida. tem-se que ter em atenção a lei do lugar onde o facto foi cometido. [19] Nullum crimen nulla poena sine lege previa [20] O art. pode-se firmá-la ou excluía. As condições no art. culposa e punível. Os requisitos comuns é que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para que dele decorra uma responsabilidade jurídico-penal para o seu autor. 6º/3 CP). a todos os factos tipificados na lei como crime. Introdução É a teoria que tem por objecto o estudo do crime. Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste numa acção penalmente relevante. de verificar caso a caso o que é crime para através da teoria da infracção.43. TEORIA DO FACTO PUNÍVEL OU TEORIA DA INFRACÇÃO 44. O art. Esta teoria permite desde logo uma aplicação certa. depois de ver que lei penal é competente. O conjunto dos pressupostos de punibilidade e de punição que são comuns a todos os crimes. . 6º CP só tem conexão com o art. E através do estudo destas categorias analíticas pode-se determinar a responsabilidade jurídicopenal duma pessoa. e mais favorável. para o agente daquela infracção. através duma análise de subsunção progressiva. 5º/1-e CP) Admite que o Estado português julgue um criminoso que tenha cometido um crime no seu país de origem contra um cidadão desse país e fuja para Portugal.

Mas a ilicitude indiciada pelo facto típico ou pela tipicidade pode ser excluída. é necessário verificar se estão preenchidos os elementos objectivos[21] esubjectivos[22] de um tipo legal. de um facto ilícito é um facto contrário à ordem jurídica. O elemento subjectivo geral do tipo é o dolo. Mas pode acontecer. o facto ilícito consiste numa danosidade social. que preenchido um tipo mediante uma acção penalmente relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo.45. tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo está preenchido. . tem-se de verificar se aquela actuação humana se subsume ao tipo normativo na previsão dos seus elementos objectivos e subjectivos. Para isso é preciso verificar se essa acção é típica. excluindo a ilicitude indiciada pela própria tipicidade. Acção penalmente relevante É todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade. Em princípio da lei penal só tipifica factos que são contrários ao direito. são as designadas causas de justificação que. Ilicitude A ilicitude num sentido formal. 46. justificam o facto típico. que vêem apagar o juízo de ilicitude do facto típico. numa ofensa material a bens jurídicos. Mas numa óptica material. Tem-se de se ver então o que é o dolo: consiste na consciência e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo legal. a estarem presentes. Estando preenchida a tipicidade. tem-se de ver se esse comportamento humano preenche ou não um tipo legal de crime. já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal de comportamentos que provêm não de pessoas mas de animais. Depois. isto é. Através deste conceito. pode ser que não se verifique nenhuma causa de justificação ou de exclusão da ilicitude. Tem-se de ver se essa acção preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na parte especial do Código Penal. Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença de um comportamento humano dominado pela vontade. Pode estar excluída pela intervenção de normas remissivas. ou então em legislação penal lateral. contrário ao direito. Como se verifica se a acção é típica? Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que é a tipicidade. estando integralmente preenchida indicia a ilicitude. é a contrariedade à ordem jurídica na sua globalidade. vai-se verificar que esta categoria analítica que é composta por elementos subjectivos e objectivos.

Mas para além de ter capacidade de culpa. por hipótese. 47. Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta. ou se for portador de uma anomalia psíquica ou de um estado patológico equiparado. Ou então porque se trata de uma isenção material. . Os tipos. porque as penas só se aplicam a quem seja susceptível de um juízo de censura de culpa. Ou porque se trata de uma causa pessoal de isenção de pena. tem-se de analisar detalhadamente todas estas categorias. Culpa É a categoria analítica do facto punível. típicas. àquelas pessoas a quem não for susceptível formular um juízo de censura de culpa aplicam-se medidas de segurança. no caso de desistência. imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente. Porque é que se fala numa subsunção progressiva? Porque quando se analisa a responsabilidade jurídico-penal de alguém. tem-se de percorrer estas etapas porque. 48.Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes não estão a actuar ao abrigo de nenhuma causa de exclusão da ilicitude. e para além da capacidade de culpa e da consciência da ilicitude é preciso. E porque é que não há punibilidade em sentido estrito? Ou porque não se verificam condições objectivas de punibilidade. ilícitas culposas. O agente não tem capacidade de culpa se tiver menos de 16 anos. para se formular sobre o agente um juízo de censura de culpa. para que o juízo de culpa possa ser formulado é preciso que o agente tenha capacidade de culpa. Então chega-se à conclusão que por vezes existem determinados factos praticados no seio de acções penalmente relevantes. o agente também tem de ter consciência da ilicitude do facto que pratica. é nomeadamente o caso dos inimputáveis e dos menores de 16 anos. mas contudo os agentes não são punidos. Punibilidade Para além de o facto ter consistido numa acção típica. são sempre dolosos. Sabendo-se que só se pode formular um juízo de censura de culpa sobre um imputável. é ainda preciso que seja punível. Logo. se chegar à conclusão que aquele comportamento não foi dominado nem tão pouco era dominável pela vontade humana. a não ser quando a lei expressamente o diga. ilícita e culposa. que o agente não tenha actuado em circunstâncias tão extraordinárias que o desculpem.

O estudo analítico do crime, da teoria da infracção, vai permitir: Por um lado, fazer uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal; Por outro lado, vai ter uma vocação de subsunção progressiva.

Mas se hoje, entende-se que o crime é uma acção típica, ilícita, culposa e punível, esta tripartição entre tipicidade, ilicitude e culpa é uma conquista dogmática da Escola Clássica. E à Escola Clássica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clássica, e a esta segue-se aEscola Finalista. Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma acção típica, ilícita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como integrante de cada uma destas categorias analíticas é que diverge. Escola Clássica: Beling/Van Listz; Acção – naturalista (acção natural);

Tipicidade – correspondência meramente externa, sem consideração por quaisquer juízos de valor; só elementos objectivos e descritivos; Ilicitude – formal; Culpa – psicológica (inserção de todos os elementos subjectivos – dolo e negligência). Criticas – os factos penalmente relevantes com negligência e os comportamentos omissos.

Escola Neo-clássica: Prof. Figueiredo Dias; Acção – negação de valores;

Tipicidade – o tipo tem também elementos normativos e determinados crimes têm também na sua tipicidade elementos subjectivos; Ilicitude – material;

a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude; b) Permite a descoberta ou a formação de causas de justificação. Culpa – censurabilidade: pressupostos da culpa – capacidade de culpa, consciência da ilicitude, exigibilidade; Os conceitos de acção social e a posição de Figueiredo Dias, renúncia a um particular conceito de acção e os conceitos de: a) Tipo indiciador; b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;

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A teoria dos elementos negativos do tipo.

Escola finalista: Wessel; Acção – final; Tipicidade – o dolo é um elemento subjectivo geral dos tipos; Ilicitude – conceito de ilicitude pessoal – o desvalor da acção e do resultado; Culpa – normativa; elementos da culpa.

Todos estes sistemas partem duma análise quadripartida do crime, como acção típica, ilícita e culposa.

49. O sistema clássico Parte de uma concepção positiva, mecânica, mesmo naturalista, lógica da teoria da infracção. O conceito de acção para os clássicos é visto como um conceito naturalista da acção, como um movimento corpóreo, um esforço muscular ou nervoso que produz uma alteração objectiva do mundo real. O tipo ou tipicidade é a correspondência externa de um comportamento considerado acção uma disposição legal, à discrição legal de um tipo legal de crime. Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo sem nenhuma consideração de valor. A ilicitude é uma categoria separada. Para os Clássicos a ilicitude é vista numa óptica meramente formal, ou seja, como contrariedade à ordem jurídica na sua globalidade. Um facto ilícito é um facto contrário à lei. Não vem permitir uma graduação do conceito de ilicitude, porque se em sentido formal, a ilicitude significa contrariedade à ordem jurídica, se o facto ilícito é o facto que contraria a ordem jurídica, donde contraria a lei, e o facto lícito é o facto que não contraria a lei, então só se pode afirmar que um comportamento é ou não é ilícito, é ou não é contrário à ordem jurídica. Quanto à culpa, para os Clássicos, era nessa categoria dogmática do facto punível que se incluíam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a tipicidade eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na culpa. A culpa era vista de uma óptica psicológica, porque a culpa corresponde à ligação psicológica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligação poderia ser uma ligação dolosa ou uma ligação negligente. Logo, o dolo e a negligência são meras formas de culpa.

A tipicidade é meramente objectiva. É depois em sede de culpa que se terá de verificar que relação existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma culpa meramente psicológica.

50. Criticas ao sistema Clássico A primeira crítica diz respeito ao conceito de acção. Este conceito de acção como movimento corpóreo que produz a alteração objectiva no mundo exterior é um conceito criticável por várias razões. Mas talvez a crítica mais forte que se pode tecer ao conceito de acção dos clássicos é precisamente a omissão porque a responsabilidade penal é afirmada por factos cometidos por acção, mas também por omissões penalmente relevantes. O conceito de acção dos clássicos deixa de fora as omissões, ou os crimes omissivos. Daí que os clássicos tenham reformulado um pouco esta noção, dizendo então que a acção homicida é a acção que se esperava que o agente tivesse. Em relação à ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, só nos permite afirmar se um comportamento, se um facto, se uma acção, é ou não ilícita, não nos permitindo graduar o conceito de ilicitude. Em relação à culpa. Sendo a culpa vista numa óptica meramente psicológica, pergunta-se como é que os Clássicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligência inconsciente. Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com determinado resultado típico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada num tipo legal de crime.

51. Sistema Neo-clássico É desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando “limar” alguns defeitos ou arestas do sistema clássico. A acção para os Neo-clássicos: Vêem dizer que não é importante verificar se ouve ou não um movimento corpóreo que produziu uma alteração objectiva no mundo exterior, porque as actuações humanas são pautadas por determinadas valorações. O que interessa é efectivamente o valor que está subjacente a um determinado comportamento. Assim, os Neo-clássicos passam a ver a acção (o crime) como a negação de valores através de um comportamento. Portanto, o crime é todo aquele comportamento que nega valores.

elementos que. .Klaus Roxin entende que o que é importante em sede de Direito Penal. aqueles comportamentos dominados ou domináveis pela vontade. implica já um juízo de valor para quem preenche a tipicidade. Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existência duma acção penalmente relevante é verificar se aquele comportamento. em sede comportamental são tão só os factos ou as acções voluntárias. desde logo. como existem também omissões que podem de igual modo lesar valores. E isto porque. Referem que o tipo tem também elementos normativos. se aquela actuação deve ser tido como uma acção em termos sociais. A culpa é já uma culpa com ingredientes normativos e implica um juízo de censurabilidade pela prática de um facto. Portanto. coisa que ficava de fora do conceito meramente causal e naturalístico de acção dos Clássicos. Isto é. aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente relevante que lesa valores. que é a acção social. o tipo é composto por elementos positivos e por elementos negativos: Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a responsabilidade penal do agente. A tipicidade. há acções que à prática. se socialmente aquele comportamento merece a qualificação de acção. Os Neo-clássicos não incluíam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade. e o tipo não é valorativamente neutro. quando relevantes. 52. na negação de valores cabe não só o comportamento activo. nomeadamente a capacidade de culpa e a consciência da ilicitude. Dentro da vertente Neo-clássica surge outro conceito de acção. mas é antes um conceito que é integrado já por um critério de censurabilidade assente na existência de determinados pressupostos. podem parecer negar valores. Ora. não é uma culpa psicológica. mas que não devem ser acções penalmente relevantes de harmonia com a própria concepção social de acção. Elementos negativos: são as causas de justificação que. os Neo-clássicos vêm dizer que a tipicidade é composta por uma série de elementos. isto é. justificam o facto típico. Criticas ao sistema Neo-clássico O conceito de acção: um comportamento humano que nega valores. carecem duma interpretação complementar pelo recurso a normas. Para estes autores. A culpa para os Neo-clássicos. descrevendo entidades do mundo real. como pretendiam os Clássicos. ou da acção. Há determinados comportamentos cuja apreensão da negação ou de valores só pode ser dada pela finalidade do comportamento. já se pode enquadrar de alguma forma o comportamento omissivo ou a omissão. desenvolvida por Smith.

em que se traduz o comportamento ou a conduta do agente. chamados elementos subjetivos específicos. O desvalor do resultado. da conduta empreendida pelo agente. Já não interessará tanto actuar lesando bens jurídicos fundamentais.O dolo é um elemento da culpa. a intenção que preside a uma determinada acção. Logo. . Quanto ao conceito de ilicitude: começa a falar-se de um conceito de ilicitude pessoal. da realidade do ser que é anterior à realidade normativa. que é a sua finalidade. Se o direito visa regular comportamentos humanos. embora no âmbito dos crimes negligentes seja também desvaliosa[23]. estabelecer regras de conduta. A acção. Sistema finalista Os finalistas propõem um conceito de acção que é um conceito de acção final. ou uma forma de culpa. porque só excepcionalmente a tipicidade é integrada por elementos subjetivos. Actuar ilicitamente já não é tanto actuar contrariamente à ordem jurídica na sua globalidade. e o que é próprio do ser humano para os finalistas. o fim da actuação. com a intenção de apropriação no crime de furto. 53. como pretendiam os Clássicos (ilicitude formal). tem de respeitar a natureza ôntica. a natureza do ser. dentro de um conceito de acção. Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por adoptar um determinado comportamento. deve ser um elemento subjectivo do tipo. etc. Chagam à conclusão que o direito. Portanto. Quanto à culpa. Existe aqui uma certa concepção ética do direito. deve ser espelhada no tipo. o desvalor da acção nos crimes dolosos é muito superior. o dolo que é a intenção. este conceito de acção deve ser respeitado em sede de tipicidade. sob pena de ser uma falácia. não pode aparecer totalmente divorciada e desligada da realidade ôntica. Os finalistas têm um conceito de culpa puramente normativo. então o direito. por comparação dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um determinado resultado. Interessará mais. se se lhe pode atacar um juízo de desvalor na acção ou no facto que pratica. a realidade normativa. é o agir com vista à obtenção de um fim servindo-se de conhecimentos objectivos e causais que permitem essa obtenção. podem-se distinguir dois desvalores: 1) 2) O desvalor da acção. verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma actua ilicitamente. como pretendiam os Neo-clássicos (ilicitude material). Também os Neo-clássicos não resolvem correctamente problema da negligência e dos comportamentos negligentes.

quer numa óptica retributiva. a capacidade de culpa e a exigibilidade dos comportamentos passam a ser elementos da culpa. é um conceito de acção final e os finalistas nunca conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes. Uma acção penalmente relevante pode consistir: Num comportamento positivo – num “facere”. 10º CP. Crime doloso por omissão. que são inimputáveis em razão da anomalia psíquica. A nossa lei equipara a omissão à acção. Os portadores de anomalias psíquicas. em que se distingue: 55. Num comportamento negativo – num “non facere”. Dentro do ponto de vista dos fins das penais. Daí que quem segue a sistemática finalista opte por uma quadripartição do facto punível. Faltando um destes elementos da culpa. Sendo assim também para as omissões. quer numa omissão. Criticas ao sistema finalista O conceito de acção. das forças da natureza e dos animais irracionais. quer numa óptica preventiva. Crime doloso por acção. essa equiparação é dada pelo art.A consciência da ilicitude. que é dominado ou dominável pela vontade. já não é possível formular sobre uma pessoa um juízo de culpa. Acção Acção penalmente relevante é todo o comportamento humano. A consciência da ilicitude é um elemento autónomo da culpa. Crime por omissão negligente. . 54. Fica logo excluído os comportamentos ou as acções das coisas. A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar as exigências. Crime por acção negligente. com relevância no mundo exterior. não faz sentido criminalizar comportamentos que não sejam dominados pela vontade. A acção tem relevância quer consista num comportamento positivo. São incapazes de culpa: a) b) Os inimputáveis em razão da idade (menores de 16 anos).

mas pela ordem jurídica. Só através de um critério exterior ao próprio conceito de acção causal é que se consegue delimitar os comportamentos com relevância penal e os comportamentos que não têm essa relevância. para ser consumado exige uma conduta e um resultado. . o conceito de acção é todo o comportamento que nega valores – é uma negação de valores. Crime de injúria: este crime só é concebível a partir de uma certa ponderação social daquele comportamento como negação de um determinado valor. que produz uma alteração objectiva no mundo real.Há duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante. Mas este conceito não explica de per si porque é que algumas omissões negam valores não é dada tanto pela acção. para estar preenchido. O conceito de acção causal é criticável. Por outro lado. porque o legislador só responsabiliza pelas omissões impuras aqueles sobre quem recaía ou impendia um dever jurídico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produção do resultado típico. isto porque: Torna-se mais difícil de explicar como é que nestes casos das omissões impuras pode haver a acção omissiva. esforço nervoso ou muscular. No caso das omissões impuras nem toda a gente pode incorrer em responsabilidade jurídico-penal por omissão impura. Smith vem com um conceito social de acção. através de normas proibitivas e de normas que pressupõem um determinado resultado típico do tipo. Os clássicos consideravam por acção penalmente relevante todo o movimento corpóreo. Para os Neo-clássicos. a relevância social da acção não pode estar desligada daquilo que o agente quis. Quando o legislador descreve as incriminações. não há dúvida que o mesmo comportamento pode ter vária e diferente relevância social. dizendo que acção penalmente relevante é aquilo que é socialmente adequado a ser acção. Este conceito de acção causal não afasta. comportamentos dominados pela vontade. É todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos objectivos e causais para atingir uma determinada finalidade. Finalmente o conceito de acção final para os finalistas. que se diferenciam: são designadas omissões puras (ou impróprias) e as omissões impuras (ou impróprias). de per si. consoante a intenção do agente. Muitas vezes também. só é crime porque socialmente se convenciona que aquele comportamento é uma acção relevante.

mas também é concebível que nalguns tipos apareçam elementos normativos. Aliás foram os Neo-clássicos que chamaram à atenção para a existência destes elementos normativos do tipo. Há outros autores que discordam e que dizem que o conceito de acção penalmente relevante e efectivamente uma categoria que não se deve descurar. Há autores que. Crimes negligentes por omissão.O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos crimes activos. predominantemente. 56. Figueiredo Dias). um interesse. dizem que nós devemos renunciar a um particular conceito de acção e é própria tipicidade que englobamos os comportamentos por acção e por omissão (Prof. . O bem jurídico é algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da acção. Essas especialidades fazem com que os próprios finalistas tivessem de chegar a uma análise quadripartida do facto punível (ou da infracção): Crimes dolosos por acção. o legislador há-de pretender sempre a tutela de um ou mais bens jurídicos. é um valor. Estrutura do tipo Por detrás de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens jurídicos. como categoria autónoma da punibilidade. Enquanto que o bem é aquela realidade que não é uma realidade palpável. Este conceito de acção final não é compreensível para abarcar todas as realidades e comportamentos que podem dar origem à responsabilidade jurídico-penal. Crimes dolosos por omissão. 57. Os tipos têm na sua descrição elementos descritivos. O objecto do facto ou da acção é o “quid” concreto sobre o qual incide a actividade criminosa do agente. em relação ao conceito de acção penalmente relevante. porque o direito penal encontra a sua justificação na tutela de bens jurídicos fundamentais. porque o conceito de acção tem um determinado rendimento em sede de dogmática jurídico-penal. Tipo ou tipicidade Por detrás de cada tipo incriminador. porque não é um conceito isento de críticas em qualquer formulação. Crimes negligentes por acção.

O dolo apresenta pois. por uma estrutura mista: é composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos. O elemento subjectivo geral será o dolo. que são elementos que têm de existir para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente preenchidos. uma valoração suplementar. o querer efectivamente essa realidade objectiva de determinada forma. ou crime doloso por acção. que não existem elementos puramente descritivos: todos eles são mais ou menos normativos. encontram-se os chamados elementos subjectivos específicos. Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades ônticas que existem independentemente de qualquer representação entre a mente do agente e o facto por ele praticado. Os elementos subjectivos. o elemento geral será a negligência. e um elemento de natureza volitiva. quer no foro exterior quer interior. as especiais intenções. A conduta ou descrição da acção típica. por isso se dizem elementos objectivos. são aqueles que pressupõem já uma relação com o foro íntimo do agente. O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo legal de crime. também designado de causalidade[25].Os elementos descritivos são aqueles elementos que expressam entidades do mundo real. agora. entre a representação da mente do agente daquilo que ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica. ou seja. seja ética.[24] O nexo de imputação. . Como elementos subjectivos e no âmbito do crime doloso. Há quem diga. Os elementos normativos são aqueles que. Referindo. postulam sempre. no âmbito dos crimes dolosos. quer para a sua cabal compreensão. como Ihering. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo legal de crime. integrada por um elemento intelectual que é o conhecimento – o conhecimento de uma determinada realidade objectiva. tão só ao crime comissivo por acção. uma estrutura bipartida. para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valoração suplementar. não necessitam de nenhuma valoração suplementar feita pelo recurso a uma norma. pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo: a) b) c) d) e) O agente. por isso se designam elementos subjectivos. do recurso por exemplo a outra norma. O tipo é integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista. São as especiais tendências. seja de ordem jurídica. Nos crimes negligentes. Algumas circunstâncias que rodeiam a conduta ou descrição da acção típica. O resultado. para seu cabal entendimento e compreensão. expressando também entidades do mundo real.

são crimes cuja obtenção do resultado típico previsto pela norma pode ser obtido. e descrevê-lo. Ou seja. Elementos objectivos do tipo especial a) Agente O agente é aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta típica descrita num determinado tipo legal de um crime e que empreende a realização típica – o agente do tipo legal de crime. muito raramente. porque ao adoptá-los isso importa a obtenção de um determinado resultado lesivo. para além da descrição da conduta típica.58. nos crimes materiais ou de resultado. c) Resultado É também um elemento objectivo do tipo. Nestes crimes materiais ou de resultado. se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado como obra daquela actuação típica do agente. Aqui o crime é de realização vinculada. Um outro elemento não escrito no tipo e que existe apenas nalgumas classificações. b) Acção típica ou conduta A conduta típica. isto porque. também dita descrição da acção típica. Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as pessoas não devem adoptar. naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre. pela descrição do elemento. É um elemento não escrito do tipo. Por vezes. pelas mais diferentes formas. nos chamados crimes materiais ou de resultado: é o próprio resultado típico. ou tão só a acção típica. d) Nexo de causalidade Isto traduz-se. Há crimes em que. por referência à conduta do resultado típica que é matar. o legislador pode pretender dar cobertura literal a esse elemento. ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputação objectiva. para a sua consumação. ainda. se exige que espaço-temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta típica algo diferenciado que é o resultado – o resultado típico – para que o facto possa estar efectivamente consumado. por uma certa descrição do nexo de causalidade. É o que acontece nos chamados crimes de realização vinculada. a verificação do resultado típico. aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se efectivamente descrita no tipo. ou nalguns tipos de crime – os crimes de omissão impura ou imprópria – é o chamado dever de garante. em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma conduta do agente. que para além da conduta pressupõe. o qual .

ao qual se comina uma sanção penal geral e abstractamente estabelecida. ou em virtude da sua passividade ou omissão. tipo em sentido restrito ou tipo de injusto. Acepções em que se utiliza a palavra tipo a) Tipo de garantia. Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de três pontos: ou directamente da lei. Ou. ou então elementos que integram qualificações ou priviligiamentos de tipos legais de crimes. Tipo em sentido restrito. quer por via de um comportamento omissivo ou de uma omissão. total. tipo indiciador ou tipo em sentido restrito é a correspondência objectiva e subjectiva à definição de um tipo legal de crime. por hipótese. naquele caso actuou em legítima defesa. ou em sentido amplo Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma responsabilidade criminal. O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de punição de um tipo legal. b) Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito O tipo abrange tão só a categoria da tipicidade. ou de contrato. abrangendo simultaneamente não só a categoria analítica da tipicidade mas também as outras categorias dogmáticas como a ilicitude a culpa e a própria punibilidade. por outras palavras. Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem à produção de um resultado típico proibido pela lei em virtude de uma inactividade. porque a pessoa pode ter actuado tipicamente. para a nossa lei. 59. de um crime. ou de uma situação de imergência. E designa-se também tipo indiciador porquê? . com a expressão tipo indiciador. Podendo-se dizer assim que. com a estrutura somente de elementos objectivos e subjectivos. ou crimes autónomos. e) Circunstâncias que rodeiam a conduta As circunstâncias podem ser. todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar preenchidos mas a pessoa não ter responsabilidade jurídicocriminal porque.pode ser obtido quer por via de um comportamento activo ou de uma acção. visa-se a delimitação de um comportamento proibido ou exigido. porquê? Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito não significa de per si que a pessoa vá ser punida. é preciso que sobre essa pessoa impenda um dever jurídico que pessoalmente a obrigue a evitar a produção desse resultado lesivo.

c) Tipo intermédio Pretende-se significar que a um comportamento típico acresce simultaneamente um juízo de equidade. preenchidos integralmente os elementos constitutivo do tipo de crime. Significa pois. que é simultaneamente ilícito. formula-se um juízo de valor sobre essa pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude. CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE CRIME IMPUTAÇÃO OBJECTIVA IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA ILICITUDE CULPA COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA PUNIBILIDADE TENTATIVA E DESISTÊNCIA . a qual pode ser excluída pela intervenção das causas de justificação. uma pessoa cometeu um facto que corresponde à descrição objectiva e subjectiva de uma norma legal. a situação de que alguém cometeu um facto típico em sentido estrito. ou não actuando ao abrigo de nenhuma causa de justificação.Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade. não actuando ao abrigo de nenhuma causa de exclusão da ilicitude. ou seja.

[21] Agente. especiais intenções. não existe na lei penal nenhuma tipificação correspondente para o comum das pessoas. Não existe responsabilidade jurídico-penal paralela para quem não tenha essas qualidades pressupostas pelo tipo na pessoa do seu agente. podendo estes ainda ser: crimes específicos em sentido próprio e em sentido impróprio. Também nos crimes materiais ou de resultado. É um crime que só pode ser praticado por aquelas pessoas e mais nenhumas. Dizem-se crimes específicos em sentido próprio quando para além de só poder ser agente ou autor da incriminação aquela pessoa que tenha as características exigidas pelo próprio tipo. Pela inobservância de um dever de cuidado. Quanto ao agente Pode-se classificar a tipicidade em crimes gerais ou comuns. São portanto crimes que não postulam de determinadas qualidades. Os crimes específicos ou próprios são aqueles em que os agentes são qualificados por um qualquer dever jurídicos. ou por uma qualquer situação juridicamente definida. nexo de causalidade. resultado. Nos casos dos crimes materiais ou de resultado. Os crimes gerais ou comuns são aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa. qualquer pessoa pode ser agente ou autor do crime tipificado. São aqueles que pressupõem como autores dos crimes apenas as pessoas que têm uma qualidade exigida pelo próprio tipo. . e crimes específicos ou próprios. [22] [23] [24] [25] CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE CRIME 60. conduta. Dolo. ou seja. naturalísticas ou não. na pessoa do agente.

Os crimes unisubjectivos ou unisingulares que podem ser praticados por um único agente.Os crimes específicos em sentido impróprio são aqueles que exigindo embora essas qualidades específicas do agente. Portanto. também chamados de participação necessária e. Klaus Roxin propõe uma sistemática bipartida da teoria do facto punível. São a maior parte deles: o crime de furto. homicídio etc. Os crimes plurisubjectivos ou de participação necessária são aqueles em que o tipo incriminador exige o envolvimento. Estes tipos. Princípio da responsabilidade singular ou princípio da responsabilidade individual Salvo quando a lei expressamente o disser. roubo. mas essencialmente pela titularidade de um dever jurídico. então elas só têm capacidade de agir legitimamente. Ainda quanto ao agente. pressupõem um envolvimento plural. 11º CP. de um só autor.. 61. E isto porque as pessoas colectivas estão dominadas e só têm capacidade de para agir de harmonia com a especificidade do fim. apenas as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade jurídico-criminal. Por outro lado. exige mais do que um agente para integrar o tipo. não tanto pelo desenvolvimento de qualquer actividade. porque senão eram nulas por contrariedade à lei. Fundamentalmente tem-se acentuado o carácter pessoal da responsabilidade criminal com base em duas ideias: Por um lado. normalmente deveres jurídicos de natureza profissional ou deveres jurídicos funcionais a que uma determinada pessoa está adstrita. Klaus Roxin fala nos chamados crimes de violação de dever. têm paralelo para o comum das pessoas em termos de responsabilização jurídico-penal. crimes unisubjectivos ou unisingulares. há uma outra classificação que distingue entre: crimes plurisubjectivos. à ordem pública e aos bons costumes. os crimes que violam deveres jurídicos. Füerbach vem dizer que as pessoas colectivas são incapazes de agir. podem ser praticados única e exclusivamente com a colaboração. Neste sentido. Essa teoria bipartida devia assentar: Por um lado. É o que preceitua o art. . para estarem preenchidos quanto à pessoa do agente. só existe responsabilidade jurídico-penal das pessoas colectivas quando a lei expressamente o determinar. as pessoas colectivas não podem agir como as pessoas singulares. nos crimes que consistem em levar a cabo uma determinada actividade. ou o consenso de uma só pessoa. Se o fim das pessoas colectivas tem de ser um fim legítimo. São crimes que são definidos através de um dever jurídico.

Nos caos de omissões puras o agente incorre em responsabilidade jurídico-penal por ter violado uma norma preceptiva. ter-se decidido pelo torto. acentuando já não a ideia de incapacidade de agir. Neste sentido. Daí a insusceptibilidade de culpabilizar as pessoas colectivas. Crimes formais são também omissões puras. também designadas por alguns autores de omissões próprias e omissões impróprias. porque sobre ele impendia um dever jurídico que pessoalmente o obrigava a evitar a produção do resultado. Crimes e função do resultado Os crimes formais ou de mera actividade. tem-se a responsabilidade jurídico-penal do agente. A culpa é um juízo individualizado de censura feita pela ordem jurídica e que se dirige a uma pessoa pela prática de um facto ilícito.Por outro lado. respectivamente. mas acentuando a ideia da incapacidade de culpa. E este dever jurídico que impende sobre o agente e que pessoalmente o obriga a evitar a produção do resultado lesivo. viola uma proibição ou um comando legal. pode resultar principalmente de três fontes: Directamente da lei. a ser efectuada pelo agente. violando desta forma uma norma ou um preceito de natureza proibitiva. na porque ele tenha actuado. Os crimes por acção em cuja tipicidade e cuja conduta típica está descrita efectivamente em termos de acção. Aqui o agente é responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar não por sua acção. uma vez que as pessoas colectivas não têm uma vontade própria real. tendo capacidade e possibilidade de se decidir de forma diferente. Mas também existe responsabilidade por omissão. uma norma que impõe a adopção de uma determinada conduta que é omitida. . ter-se decidido pelo ilícito. 62. mas precisamente porque omitiu uma conduta que lhe era exigível por lei. Savigny tem afirmado também a ideia de que não existe responsabilidade penal das pessoas colectivas. E naquilo que no juízo de censura se reprova ao agente é precisamente o facto dessa pessoa. não porque ele tenha directamente adoptado uma conduta típica descrita na lei. Na omissão imprópria o agente é responsabilizado por um crime. ou não tem lugar. enquanto crimes de resultado ou crimes materiais são também omissões impuras. Dentro das omissões puras. mas precisamente porque dá origem a um resultado por uma inactividade sua. ou típico. têm só uma vontade fictícia. Pode-se classificar ou distinguir as chamadas omissões puras das omissões impuras. Acção que. Existe responsabilidade por acção quando o agente pratica actos que são subsumíveis às condutas descritas nos tipos legais em termos de acção. de se decidir pelo direito. não são só crimes de mera actividade. No âmbito das omissões impuras tem-se uma situação diferente. As omissões podem ser de duas ordens.

são aqueles que. 63. mas crimes formais ou de mera actividade são também omissões puras. mas sim no levar a cabo. Os crimes de resultado.- Indirectamente da lei ou do contrato. Portanto. segundo o tipo desenhado na lei. Importância dogmática e prática da distinção crimes de resultado e crimes de mera actividade. 10º CP. pressupõe a verificação de um certo resultado para se poder dizer que se consumou esse crime. um resultado previsto num tipo que está desenhado em termos de acção. pode-se dizer que: Os crimes de omissão pura são os que consistem directamente. existe aqui assim a violação de uma norma proibitiva mediante um comportamento omissivo. ou materiais (omissões impuras). Enquanto que os crimes de omissão impura não consistem já na violação directa de um comando legal. que equipara a acção à omissão. na violação de um comando. 117º e 118º CP dizem a partir de que momento é que se começa a contar o praz de prescrição do procedimento criminal. Os arts. Enquanto o crime de mera actividade está consumado no momento em que o agente actua. oriundo de qualquer destas fontes que pessoalmente o obrigasse a evitar a produção do resultado lesivo. Mas por força do art. que é o resultado típico. pelo próprio tipo legal. que sobre essa pessoa recaísse o dever jurídico. por tanto. Pode-se ver então que os crimes materiais ou crimes de resultado são também as omissões impuras. Tem importância prática desde logo para efeitos de início da prescrição do procedimento criminal. De situações de ingerência. e onde se encontra a base legal da construção das omissões impuras é necessário. para responsabilizar alguém por uma omissão impura. esta distinção é também importante para efeitos de possibilidade ou não possibilidade de responsabilidade criminal por facto tentado. Os crimes de mera actividade também ditos formais (omissões puras) são aqueles em que a mera conduta típica consuma imediatamente o crime. Os crimes de resultado são aqueles em que espaço-temporalmente se podem destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta. Nos crimes de resultado o facto só está consumado quando o resultado típico se verifica. por remissão. Por outro lado. pode decorrer um espaço de tempo mais ou menos longo. e não maior parte dos casos é a partir da consumação. e entre o momento em que o agente actuou e o momento em que o resultado típico se produziu. . Nas omissões impuras o agente dá origem a um determinado resultado através da sua passividade.

313º CP. porque são concebíveis actos de execução com a intenção criminosa do cometimento de um facto mas em que. os crimes de perigo concreto. Perigo abstracto. Perigo abstracto-concreto. resultado que é o próprio perigo para o bem ou bens jurídicos tutelados pela incriminação. elemento positivo e subjectivo. A tentativa só se distingue da consumação precisamente pela não verificação de um elemento que é o resultado típico. tal como está tipificada no art. está construída para os chamados crimes materiais ou de resultado. 64. Nos chamados crimes de perigo concreto. exige-se um dano ou uma lesão efectiva no bem ou bens jurídicos tutelados pela norma. Nos crimes de perigo a descrição típica não exige a lesão efectiva dos bens jurídicos tutelados pela incriminação. Os crimes de lesão são desde logo entre outros: O crime do art. por um outro motivo estranho à vontade do agente. A tentativa tem três elementos: 1) 2) 3) A prática de actos de execução. A não verificação do resultado típico. previsto no art. A decisão do cometimento de um crime. consiste na prática de actos de execução de um crime que o agente decidiu cometer. Portanto. elemento positivo e objectivo. mas tão só a colocação em perigo. o resultado pretendido pelo agente não se tenha verificado. 142º CP. É concebível nos crimes de resultado. há uma lesão do bem jurídico vida. falar em tentativa. o legislador tipifica o próprio perigo pela descrição de uma conduta perigosa. O crime de ofensas corporais (ainda que um pouco controvertidamente) do art. O crime de burla. Pelo contrário. 131º CP: uma vez ocorrida a morte. São os chamados crimes pluridimensionais. da qual se autonomiza o resultado típico. tão só a ameaça de lesão desse bem ou bens jurídicos tutelados pela norma. Tipo em função do objecto Distingue os chamados crimes de perigo e os crimes de dano ou lesão. uma . Donde. sem que o resultado típico se chegue a verificar. E fala em bem ou bens jurídicos tutelados pela norma porque há tipos legais de crimes que tutelam mais do que um bem jurídico. elemento negativo e objectivo. nos crimes de lesão.A tentativa. Os crimes de perigo podem distinguir-se em: Perigo concreto. 22º CP. etc.

65. porque a lei contenta-se com a descrição da conduta que tem como perigosa. pode ameaçar de lesão. 66. aquela actividade. quanto ao seu elemento subjectivo. já não é preciso que se autonomize nenhum resultado típico que seja o próprio perigo. que é o chamado dolo de perigo. Não se pode confundir estes crimes de mão própria com os crimes específicos ou próprios: Nos crimes específicos ou próprios exige-se uma especial qualidade do agente. Crimes de mão própria Estes crimes são aqueles que alguns autores consideram que só podem ser cometidos pelo próprio agente da infracção. não admitindo outra forma de autoria. Os crimes de mão própria são crimes que podem ser praticados por qualquer agente. pelo próprio agente material do crime. tal como acontece no âmbito dos crimes de perigo concreto. mas mais exigente do que em relação aos crimes de perigo abstracto. 26º CP. Quanto aos crimes de perigo abstracto-concreto: É esta uma classificação intermédia entre os crimes de perigo abstracto e os crimes de perigo concreto. vários bens jurídicos. Neste tipo de crime. É menos do que nos crimes de perigo concreto porque o legislador descreve no tipo a própria conduta que considera perigosa. E os crimes de perigo concreto. é uma actividade que pode pôr em perigo. . postulam um dolo especial ou específico. por lesão ou ameaça de lesão[27] um determinado bem jurídico. Crimes simples e crimes pluri-ofensivos[26] a) Crimes simples São aqueles em que é violado. Outra situação típica de autoria mediata é o caso da coacção. em que alguém coage outrem à prática de um determinado facto. A autoria mediata é uma das formas de autoria tipificada no art. e que é o próprio perigo. sem necessidade de autonomizar o resultado perigoso. são crimes de resultado. Nos crimes de perigo abstracto o legislador contenta-se com a presunção que tem de aquele comportamento. E perigosa por referência ao mais variado leque de bens jurídicos. sem tão pouco ter a preocupação de se lhe referir expressamente. desde logo autoria mediata. Quanto aos crimes de perigo abstracto aqui o legislador parte da presunção de que aquela conduta descrita é uma conduta perigosa. que é o próprio perigo.vez que têm autonomizado o resultado da conduta perigosa descrita pelo legislador. em que se pode dizer que o legislador é menos exigente do que em relação aos crimes de perigo concreto.

E mais amplo. tipos qualificados e tipos privilegiados. Diz-se que nos crimes praeter intencionais há uma estrutura mista: misto de dolo e negligência. O nexo de imputação dá origem a segundo resultado imputado ao agente a título de negligência. mas abrange um conceito mais amplo. pluridimensionais ou crimes compostos São aqueles em que são violados. Com a adopção das condutas típicas proibidas por estes tipos o agente lesa vários bens jurídicos. seja sempre doloso. Qualquer um destes tipos está inserido na parte especial do Código Penal. designando-se então crimes qualificados. tem-se os crimes qualificados. num determinado capítulo. Se essas variantes se traduzirem numa agravação da pena. são um misto de um resultado a título doloso. Se se traduzirem numa atenuação. negligentemente ocorrido. crimes privilegiados Os crimes qualificados e os crimes privilegiados distinguem-se dos crimes básicos ou simples pelas suas variações agravadas. que o primeiro resultado. legal ou de normas. normalmente entre eles pode estar em causa uma relação consensual. O crimes básico ou crime simples é aquele que descreve os elementos fundamentais de uma certa forma de violação de bem jurídico tutelado pela incriminação. por lesão ou ameaça de lesão.b) Crimes pluri-ofensivos. por hipótese. tem-se os crimes privilegiados. 68. um resultado negligentemente provocado pode dar origem a um resultado mais grave. é uma espécie desta figura da praeter intencionalidade. neste caso numa relação de especialidade. uma relação de concurso aparente. Crimes agravados pelo resultado e crimes praeter intencionais Os crimes praeter intencionais têm uma estrutura mista. Repara-se que esta classificação é também importante desde logo porque quando estão em causa tipos básicos. 67. Crimes simples ou básicos. 69. no sentido de impor uma agravação ou uma atenuação de pena. vários bens jurídicos. ligados por um nexo de imputação objectiva[28]. crimes qualificados. designando-se então crimes privilegiados. descrição essa a partir da qual outros tipos fazem inserir determinadas variações ou variantes. Os crimes agravados pelo resultado. Crimes de intenção ou crimes de resultado parcial . porque não supõe que o crime básico. e pelas suas variações privilegiadas.

Mas. entre outras. Significa pois que a tipicidade aqui é descrita em função desta especial tendência ou intenção. efectivamente. sem a qual o tipo não está preenchido. 235º CP tem uma especial intenção: intenção de causar prejuízos ao Estado ou a terceiros. Nos crimes duradouros o agente com o seu comportamento dá origem também a uma situação de ilicitude. por sua vez. Crimes instantâneos são aqueles em que o agente com o seu comportamento dá origem a uma situação de ilicitude que ocorre e se esgota com a produção desse comportamento. a determinação do momento em que o agente com o seu comportamento dá origem a uma situação de ilicitude. gozo e fruição. mas em que não há possibilidade de recomposição do estado lesivo. Como é que se distinguem. para efeitos de consumação formal do crime. Mas esse estado lesivo dura enquanto pelo menos a pessoa que furtou não devolveu o objecto furtado a quem de direito. Quem chamou a atenção para que os tipos por vezes pressupunham determinados elementos subjectivos específicos e refiram as especiais intenções. curiosamente. um elemento subjectivo específico que é a especial intenção de aprovação. 313º CP) pressupõe uma intenção de enriquecimento. para a matéria da comparticipação e desistência. para a determinação do momento da prática do facto. Crimes instantâneos. os crimes de estado dos crimes duradouros? Nos crimes duradouros de que é exemplo o sequestro há efectivamente. situação de ilicitude que é mantida no tempo . O tipo legal do art. para a consumação do tipo. Se não se verificar esse elemento subjectivo específico. O crime de burla (art. não se exige que o resultado dessas intenções. 146º CP) postula uma intenção de lesar a saúde física. ou dessas tendências se verifique. postula também para além do dolo (em sede de tipicidade).Estes tipos de crime são aqueles em que a tipicidade é descrita em função de uma especial intenção ou tendência. o tipo não está preenchido. crimes de Estado e crimes duradouros Estas distinções têm reflexos práticos importantes. ou psíquica de outra pessoa. foram os Neo-clássicos: O tipo de furto. para além de ser um tipo doloso. O crime de envenenamento (art. detecta-se um momento preciso em que corre e se esgota o estado lesivo. situação essa que fica privada em relação à coisa de que é proprietário das suas faculdades de uso. 70. E então como é que estes crimes que são ditos de Estado se distinguem dos crimes instantâneos? Nos crimes instantâneos. nomeadamente para contagem dos prazos de prescrição do procedimento criminal.

quando o resultado típico se tenha produzido. Em primeiro lugar. tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente não por facto consumado. Enquanto nos crimes de estado já há a possibilidade de remover o estado lesivo. ou uma ilicitude progressiva. fala-se num conceito de consumação material que tem a ver com a lesão efectiva do bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. existem graus crescentes de ilicitude. Enquanto que nos crimes de mera actividade. . Passa depois aos actos de execução. através de um comportamento seu. Por outro lado. contrariamente aos crimes de estado. E finalmente. tem-se que atender a dois conceitos de consumação. mas por actos preparatórios ou por factos tentados. Nos crimes duradouros. Conclusão: Nos crimes instantâneos não se verifica um estado lesivo que possa ser removido. quando acaba os actos de execução. Mas por vezes. que mentalmente concebeu e prática para efeito determinados actos que são preparatórios à execução. pode fazer cessar esse estado ilícito de coisas. em que normalmente é possível cindir e destacar várias etapas na evolução do cometimento do crime: Há normalmente a pessoa que tem uma intenção criminosa[29]. o que não acontece nos crimes de estado em que o grau de ilicitude é sempre o mesmo. o tipo está consumado formalmente quando se verifica a actuação ou a conduta típica do agente. Por um lado fala-se em consumação formal e essa consumação formal pressupõe o preenchimento de todos os elementos do tipo incriminatório. Nos crimes materiais ou de resultado só há uma consumação pelo menos formal. Mas nos crimes duradouros há um estado decrescente de ilicitude progressiva. ou nos crimes formais. como não há um resultado que se tenha que distinguir ou autonomizar da conduta do agente. Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano. está perante a consumação. e o agente.pela própria vontade do agente. Quanto aos actos preparatórios eles são uma fase do “inter criminis”. havendo também a possibilidade de remoção do estado lesivo tem-se que. Uma outra distinção que é necessária fazer é aquela que estabelece a diferença entre actos preparatórios: De tentativa. E de consumação.

Só há tentativa. 2) De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a intenção do cometimento do crime). tem de ter a decisão criminosa. porque se tem no Código Penal um pendor objectivista da tentativa. Por outro lado. nalguns casos. 22º CP quando o agente passa dos actos preparatórios para os actos de execução. quando existe numa manifesta inaptidão do meio empregue com vista à produção do resultado pretendido. não se valora da mesma maneira a intenção quando há consumação e a intenção havendo tão só tentativa. elemento positivo e objectivo. e é preciso o resultado típico não se produzir. pois de harmonia com o que preceitua o art. Mas a regra geral é a da impunidade dos actos preparatórios e isto porque: Em primeiro lugar. O nosso direito é um Direito Penal de factos exteriorizados. . Essa tentativa. elemento negativo e objectivo. a pena é especialmente atenuada. A punibilidade da tentativa é muito menor do que a punibilidade por facto consumado. os actos preparatórios não são punidos. pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto tentado sejam três: 1) Actos de execução (art. Então a tentativa é virtualmente punível. sendo ainda punível a tentativa. ou então o próprio legislador tipifica como crime autónomo actos que são actos de preparação. as tentativas são sempre dolosas. Encontra-se por referência ao disposto no art. 3) A não produção do resultado típico. e o nosso legislador não valora da mesma maneira a intenção e a execução dessa intenção diferentemente. 22º/2 CP). as tentativas impossíveis que também. é uma tentativa não punida. 23º CP: Em primeiro lugar a tentativa só é punida se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a três anos de prisão. 21º CP. Nomeadamente não é punível a tentativa impossível por referência ao meio empregue se revelar um meio manifestamente inadequado à produção do resultado lesivo. a não ser que a lei expressamente diga que a tentativa é punível. nos termos do art. 23º CP. Mas para isso o agente tem de empreender já actos de execução. elemento positivo e subjectivo.Os actos preparatórios regra geral e por força do disposto no art. Por isso. Também a distinção entre tentativa e consumação é importante para efeitos de comparticipação. Em Direito Penal não existem tentativas negligentes. Só existe punição por actos preparatórios quando a lei expressamente o disser. não são puníveis. Embora seja necessário o elemento subjectivo – o dolo – para a construção da figura da tentativa.

As várias formas de comparticipação criminosa só são possíveis a partir do momento em que existem actos de execução por parte de um dos agentes ou intervenientes[30]. Nos crimes uniexecutivos já não é possível nem pensável uma fragmentação de actos antes da consumação. A distinção entre tentativa e consumação é também importante para efeitos de desistência (art. Regra geral. ainda. sendo eles autores ou participantes – só existe efectivamente a partir do momento em que o agente/autor tenha praticado pelo menos um acto de execução dos previstos nas várias alíneas do art. Os crimes pluriexecutivos têm uma descrição típica que pressupõe um fraccionamento da actuação ou do comportamento ilícito. dentro dos crimes formais. não há comparticipação criminosa. vem permitir que nos crimes formais pluriexecutivos se possa falar por exemplo em desistência. há quem distinga e fale em: Crimes formais uniexecutivos. ou em que ontologicamente se pode retirar essa conclusão. de que são exemplo os crimes de mera actividade ou as omissões puras. Crimes uniexecutivos e crimes pluriexecutivos Nos crimes formais. nestes crimes formais. 71. vem permitir duas coisas: 1) Por um lado. Antes disso. [27] [28] Repare-se que em Direito Penal – e é um princípio de Direito Penal que o distingue do Direito Civil – não há responsabilidade objectiva. Comparticipação criminosa – envolvimento plural de vários agentes. 2) Por outro lado. vem permitir considerar-se que também é possível falar de tentativa nos crimes formais que sejam pluriexecutivos. Crimes formais pluriexecutivos. [26] Também designados crimes compostos ou crimes dimensionais. 24º CP). A tentativa é uma figura que está especialmente concebida para os crimes materiais ou de resultado. só é possível desistir enquanto não há consumação. Como a tentativa pressupõe um elemento negativo que é a não produção do resultado típico está concebida para os crimes de resultado. que estão preenchidos com a mera conduta do agente e que não exigem a verificação de um resultado ontologicamente diferenciado da conduta. A classificação dos crimes pluriexecutivos. pelo menos enquanto não há consumação material. Por lesar ou colocar em perigo. . 22º CP.

a imputação de um resultado ao agente há-de fazer-se sempre com base numa culpa. E portanto o tipo tem uma determinada estrutura que é composta por elementos objectivos e por elementos subjectivos. não há responsabilização penal do agente. Nexo de causalidade ou nexo de imputação É um elemento objectivo não escrito do tipo nos crimes materiais ou de resultado. estando o tipo integralmente preenchido. Verificando-se que havia uma acção penalmente relevante. [30] IMPUTAÇÃO OBJECTIVA 72. em termos de poder responsabilizar uma pessoa por aquele facto que ocorreu. ou omissões impuras. mas que está em plano. Esse nexo de causalidade. E já nem sequer há que passar para a categoria seguinte.Nos termos do art. já não há tipicidade. Actos de execução daqueles que se encontram previstos nas várias alíneas do art. sendo um elemento objectivo do tipo nos crimes materiais. vai-se então ver se os elementos subjectivos do tipo também estão preenchidos para. O nexo de causalidade pressupõe que entre os fenómenos se estabeleça um nexo causal em relação de causa e efeito. Há uma acção penalmente relevante. Para se verificar se aquela acção se subsume a um tipo legal. de resultado. mas não é típica se não é típica. Quando se fala em imputação objectiva. para analisar a responsabilidade jurídico-penal. pressupõe-se que entre fenómenos exista um nexo relacional. é um elemento não escrito do tipo. 22º CP. nos crimes de resultado ou nas omissões impuras. passar a outra categoria analítica que é a ilicitude. Nos crimes materiais ou de resultado. nos crimes de mera actividade. não há nada a imputar. [29] Que pode não exteriorizar. A própria conduta consuma o tipo legal de crime. essa acção tinha de ser subsumível a um tipo. 18º CP. se os elementos objectivos estiverem preenchidos. como a conduta do agente consuma desde logo o tipo legal e não é necessário que espaço-temporalmente algo se diferencia. Dentro da teoria do facto punível e das categorias analíticas começou-se por analisar a acção. A imputação objectiva só existe nos crimes materiais. Não há responsabilidade objectiva em Direito Penal – consagra-se no art. . tem-se de ver se os elementos do tipo estão preenchidos. não está lá escrito. 18º CP o princípio da responsabilidade subjectiva ou com culpa. excepto se se tratar de um crimes de realização vinculada. que permite efectivamente imputar um evento a uma determinada conduta. tem-se como elemento objectivo o nexo de causalidade ou nexo de imputação. quando mais não haja a título de negligência. Se faltar um elemento objectivo do tipo.

é causado também desaparecer. para os partidários da teoria “conditio sine qua non”. um determinado resultado. Se pelo contrário. todas concorrem equivalentemente para a produção do resultado. porque. E isto faz com que exista um encadeamento causal infinito e leva a exageros de responsabilidade criminal.Portanto. um determinado evento ou uma determinada conduta humana. Neste sentido todas as condições se equivalem enquanto causa do mesmo resultado. é que se pode afirmar a responsabilidade jurídico-penal do agente. em termos de causa e efeitos. Ou seja. Mas quando à partida a relevância da causa for desconhecida. Então. 73. eles partiam dum processo hipotético de eliminação para verificar se um determinado comportamento podia ser ou não causa de um determinado resultado. E só havendo nexo de imputação. E nomeadamente. Uma critica que se faz à teoria da “conditio sine qua non” é que ela não resolve os casos de imputação na chamada causalidade cumulativa e na chamada causalidade virtual ou hipotética. se mantém ou não. a teoria pouco ou nada diz sobre a manutenção ou não do resultado. da mesma forma que só artificialmente é que se poderá falar de causalidade e no entanto haver imputação objectiva. abstraindo-se do comportamento ou da conduta. . pode haver causalidade e não haver imputação objectiva. imputação objectiva e causalidade não são a mesma coisa. Teoria da causalidade ou teoria “conditio sine qua non” ou teoria da equivalência das condições Surge uma teoria que procurava dar resposta a esta imputação do resultado a uma determinada actividade e que é uma verdadeira teoria da causalidade. em termos de nexo de imputação. Isto porquê? Porque eles nivelam todas as circunstâncias enquanto condição da produção do resultado. Esta matéria de imputação objectiva mais na faz do que decidir quando é que se pode responsabilizar criminalmente uma pessoa por alguma coisa que ela fez. que pressupõe a existência de um nexo causal entre um determinado resultado e uma conduta. através deste raciocínio hipotético. ver se é possível aferir. Daí que esta teoria seja também chamada a teoria da equivalência das condições. eles pensavam assim: vai-se abstrair dessa conduta cuja causalidade se quer aferir e verificar se o resultado. sem que haja a possibilidade para se parar entre causas relevantes e causas irrelevantes. abstraindo da conduta. que não tem de ser necessária e forçosamente causal. então é porque o comportamento é causa do resultado. esse nexo relacional. E chega-se a esta conclusão: se abstraindo do comportamento o resultado permanecer é porque aquele comportamento não é causa de resultado. A causa de um determinado resultado é toda a circunstância sem a qual o resultado não se produziria. Todas as circunstâncias se equivalem em termos de produção do resultado típico.

porque se vai fazer uma previsão no momento em que já ocorreu o resultado. para um agente médio colocado nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar daquele comportamento em concreto. não se puder afirmar um juízo de previsibilidade. pelo contrário. no sentido de causa adequada. ter-se-á de considerar que aquele comportamento não é causa. então este conceito naturalístico de causa não consegue explicar a imputação nos crimes omissões impuros ou impróprios. . como a omissão da acção adequada a evitá-lo. Por isso é que é uma prognose – uma previsão –. mas é póstuma. ou prognose objectiva póstuma. por referência ao conceito de causa que tem. 75. actuando daquela forma. Já não são todas as circunstâncias que se equivalem enquanto causa do mesmo resultado. e porque não permite distinguir entre causas relevantes e irrelevantes e irrelevantes porque todas as circunstâncias são condições aptas à produção do resultado.Por outro lado ainda. é a de que esta teoria. 74. 10º. vai-se averiguar. Juízo de prognose póstuma ou posterior Fazer uma prognose é fazer uma previsão. que sejam. E essa previsão é posterior. no sentido de importarem a obtenção de determinado resultado. mas vai-se efectivamente questionar. para um homem médio colocado nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar do próprio agente. o facto é tanto a acção adequada a produzi-lo. E para a determinação de que se considera causa adequada utiliza-se um juízo de prognose objectiva posterior. quando de um crime faz parte um determinado resultado. quer-se efectivamente comprovar se a conduta é conducente a esse resultado já ocorrido. Se se pudesse afirmar um juízo de previsibilidade. E é objectiva. visa restringir ou limitar os exageros da antecedente construção da “conditio sine qua non”. mas são só importantes aquelas causas ou aquelas condições que sejam aptas. A teoria da adequação. então. era previsível que resultasse aquela ocorrência ou que desse comportamento resultasse aquele evento em concreto. quando equipara a acção à omissão e quando se diz que. se para ele era previsível que daquela conduta ocorresse aquele resultado. então dir-se-á que o comportamento é causa adequada à produção desse resultado. já excessiva na responsabilização criminal. à produção do resultado. lhe era a si previsível que ocorresse aquele evento. Teoria da causalidade adequada ou teoria da adequação Parece ser aquela que o Código Penal perfilha no art. ou póstuma. porque não se vai perguntar ao próprio agente que agiu se. Neste juízo vai-se verificar se. para um homem médio. Se. por relação – é quase uma valoração paralela na esfera laica do agente. Ou seja. uma critica que se faz a esta teoria.

E isto porque. pode existir causalidade. são várias as críticas que se podem fazer a esta teoria da adequação e que são as seguintes: Em primeiro lugar.Na descoberta do critério da causalidade adequada hão-de estar presentes não só elementos objectivos. ele só se pode afirmar ou negar. Por outro lado. elementos de natureza subjectiva. Finalmente. que vêm introduzir determinadas ideias para de alguma forma. sendo certo que a ideia de causalidade em sede de imputação objectiva é um pressuposto mínimo ou um limite máximo que não se pode dispensar. corrigir estas teorias antecedentes: quer a teoria da adequação ou da causalidade adequada. é uma doutrina que postula. ou esta ideia de previsibilidade em que assenta a teoria da adequação é um critério algo impreciso. Por vezes. faz-se entrar também em linha de conta os conhecimento que o próprio agente tinha daquela situação. 76. Os critérios de risco não são baseados em critérios de causalidade. mas há que entrar em linha de conta também com os conhecimentos concretos que o agente tenha daquela situação. pelos conhecimentos que o agente tinha da própria situação. não só o recurso à ideia da valoração feita pelo homem médio. não há dúvida nenhuma que esse conhecimento é residual. Para encontrar a verdadeira adequação. não é suficiente para explicar a imputação objectiva porque. postulando um conhecimento da realidade e do mundo objectivo. ou dos critérios do risco. este critério. não chega. Qual é o critério para se discernir se uma causa é adequada ou não à produção de um determinado resultado? Fazendo-se este juízo de prognose objectiva póstuma. Contudo. pode existir um nexo de causa e efeito entre dois fenómenos e no entanto não haver lugar a imputação objectiva. É a chamada teoria do risco. Os critérios do risco já não se fundam única e exclusivamente numa ideia de causalidade. já não estabelecem um nexo de causalidade causa – efeito entre fenómenos. porque ela não é mesclada por uma subjectividade. o nexo de causalidade. há que recorrer também aos conhecimentos que o agente tenha no caso concreto. quer a teoria da “conditio sine qua non” ou da equivalência das condições. uma qualquer relação entre fenómenos. . E portanto já não se faz totalmente uma prognose objectiva posterior. Estabelecem antes um nexo de imputação. não se pode esquecer também que sendo categórico o juízo de previsibilidade. ou um nexo relacional. a causalidade. uma vez que se tem de ter também em conta os conhecimentos que o agente tinha da situação. para a adequação da causa. Teoria do risco ou dos critérios do risco Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus Roxin.

E nos casos de risco lícito ou permitido[31]. em que não há uma causalidade em termos naturalísticos. aumentado ou não diminuído risco proibido. só faz sentido imputar um resultado. também não há imputação objectiva. Só haverá lugar a imputação objectiva quando o agente. através da sua conduta. actuação negligente essa que da origem a um determinado evento lesivo.Perante a teoria do risco entende-se que só faz sentido considerar um evento. sempre que o agente. mas. pode haver causalidade e não obstante não haver imputação objectiva. mesmo que o agente actuasse diligentemente. O cerne está pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem de ser criado. essa relação muitas vezes não é suficiente para afirmar a responsabilidade jurídico-penal do agente. Ou ainda. minorar o evitar a produção de um resultado lesivo. Existem dois casos em que não há imputação objectiva: Nos casos em que o agente intervém no decurso de um processo causal já iniciado no sentido de adiar. através do comportamento empreendido. . para efeitos de punição. não tem que ser sempre necessariamente causal. Por outro lado. Em conclusão: A causalidade e imputação objectiva são duas realidades que não significa a mesma coisa. ou uma conduta humana. com a observância de todos os cuidados que lhe são impostos e de que era capaz. em termos jurídicopenais. criar um risco relevante. mesmo que o agente adoptasse um comportamento lícito. o resultado produzia-se na mesma. Também a causalidade não resolve aquelas situações em que existe uma actuação negligente por parte do agente. proibido pela ordem jurídica. quando não diminui um risco proibido. Portanto. ou seja. quando o agente com aquela conduta: Criou um risco juridicamente relevante. e mesmo quando seja causal. Ou então aumentou o risco existente. tiver criado. um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurídica. quando as situações estiverem fora do âmbito da esfera de protecção da norma. nos casos de diminuição do risco. aumentado ou não diminuído o risco proibido. Portanto. são casos de diminuição do risco[32]. A relação entre um determinado comportamento humano e um resultado. consequência de um determinado comportamento. É o que acontece nomeadamente no caso dos crimes omissos impuros (ou omissões impuras).

Desvios irrelevantes ou não essenciais. se afirmar que não era previsível. Causalidade virtual ou hipotética É aquela causa que acontecem se isto ou aquilo não se verificasse ou não ocorresse. imputação objectiva em princípio não haverá. .Causalidade há. constrói. há sempre imputação objectiva. prevê normalmente a forma de obtenção desse evento ou desse resultado típico. 78. isto é. mas através dum processo anormal. Se se afirmar essa previsibilidade e se disser que era previsível. Há diversos tipos de desvios no processo causal: Desvios relevantes ou essenciais. 77. faz desencadear uma série de acontecimentos que vão produzir o evento pretendido pelo agente. esse sim. dum processo atípico ou estranho. dentro dos critérios do risco. pergunta-se se. daquela actuação do agente seria previsível que ocorresse um risco tal que levasse à produção daquele resultado. Processo causais atípicos São aquelas situações em que o agente consciente e voluntariamente provocou o desvalor de acontecimento atípicos ou estranhos. Se. o chamado comportamento lícito alternativo. pelo contrário. é o mesmo critério de previsibilidade que se utiliza para aferir da adequação da causa na teoria da adequação. Desvios do processo causal Quando uma pessoa pretende praticar um determinado crime. então trata-se de um desvio relevante ou essencial. O critério utilizado para verificar se o desvio no processo causal é um desvio relevante ou não relevante. Portanto. pelo menos para aqueles que defendem como corrector. quando pretende a obtenção de um determinado resultado típico. Muitas vezes o processo causal perspectivado pelo agente para obtenção do evento ou do resultado típico diverge daquele que na realidade se verifica. Ou seja. concebe um determinado processo causal. então trata-se de um desvio irrelevante. provocou o desenrolar de acontecimento que vão dar origem a um determinado resultado por ele pretendido. nos casos de desvio irrelevante ou não essencial do processo causal. isto é. se não se verificasse outro acontecimento que é. isto é. a condição ou a causa real. se é um desvio essencial ou não essencial.

80. partir de uma teoria da adequação – causalidade adequada – e corrigi-la depois com os critérios ou ideias do risco. E há aqueles que dizem que nestes casos deve firmar-se a imputação objectiva do agente. o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo. Consagração no âmbito legislativo do art. compreende um resultado. Eduardo Correia utilizam basicamente a teoria da adequação para formular a imputação objectiva. · Ou. num critério de previsibilidade assente num juízo de prognose póstumo ou posterior. o agente teve um comportamento ilícito. 10º CP. Nos termos do art. observando todos os deveres de cuidado. mas teoria da adequação que. como ponto de partida para a imputação objectiva. os defensores da ideia de risco dividem-se: Há aqueles que dizem que nos casos de comportamento lícito alternativo não há lugar a imputação objectiva. Mas se tivesse sido um comportamento lícito. 10º/1 CP. uma teoria da adequação. com esse comportamento ilícito por ele adoptado. sendo no entanto maioritária na doutrina e jurisprudência mais recentes. pelo contrário. Para afirmar a imputação objectiva assenta-se no critério básico da teoria da adequação. como a omissão da acção adequada a evitá-lo. Nestes casos. o resultado lesivo seria o mesmo. O Prof. . 10º CP O legislador relativamente ao art. Isto é. o resultado seria exactamente o mesmo. Neste sentido. Assim. em termos de imputação objectiva o quadro doutrinário no nosso país é o seguinte: O Prof. dá origem a um resultado lesivo. equipara a acção à omissão e que ai se consagrar as chamadas omissões impuras ou impróprias. A tendência é hoje cada vez mais para se adoptar: · Ou uma teoria da “conditio sine qua non” e introduzir-lhe depois determinados correspectivos com os critérios do risco. completada pelos critérios de imputação objectiva nomeadamente pelas ideias do risco. mas prova-se que. Comportamento lícito alternativo São todas aquelas situações em que o agente adopta um comportamento negligente. diz-se que quando um determinado crime. Figueiredo Dias utiliza já alguns critérios do risco. Cavaleiro Ferreira e o Prof.79. não observa os deveres de cuidado a que está obrigado e de que é capaz e. ou um determinado facto típico. os chamados casos de comportamento lícito alternativo. parece que o legislador firma aqui. mesmo que o agente actuasse diligentemente.

[31] São riscos lícitos ou permitidos. os casos de risco permitido ou risco lícito. porque são inerentes à própria sociedade em que as pessoas vivem.Introduzem-se depois correcções a esta teoria. Conceito e objecto do dolo Do tipo fazem parte. os casos que se situam para além da esfera de protecção da norma. O dolo é a consciência e vontade de praticar certo facto típico. nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que é o dolo. ou de evitar um risco maior. Elemento volitivo que se traduz no crer. Só excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. Erro sobre proibições 81. em todos eles há causalidade mas não há imputação objectiva. Erro sobre elementos (de facto) do tipo Erro sobre elementos normativos III. 13º CP). Ainda um outro correctivo introduzido por força de um princípio dominante no Direito Penal. por facto doloso. A responsabilidade em Direito Penal é genericamente. ou de empreender certa actividade típica. correcções essas trazidas pela ideia de risco. verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta por dois elementos: 1) 2) Elemento intelectual ou cognitivo. para além dos elementos objectivos. de o adiar. II. as especiais intenções. que se traduz no conhecer. A partir deste conceito de dolo. O dolo. os elementos subjectivos. nomeadamente os casos de diminuição do risco. no sentido de evitar a produção de um risco. consiste o conhecimento dos elementos objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal. IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA I. [32] Quando o agente intervém no decurso de um processo causal já iniciado. E alguns tipos pressupõem também elementos subjectivos específicos – as especiais tendências. enquanto elemento subjectivo do tipo. . que é o princípio da responsabilidade pessoal ou individual em Direito Penal e não responsabilização por facto alheio.

em Direito Penal é incorrecto dizer-se que dolo é sinónimo de intenção. Outras vezes a relação de intensidade para com aquilo que o agente quer já não é tão intensa. 14º/1. são as situações de erro de tipo. Nas situações de dolo eventual. estando precludido ou excluído o elemento volitivo. falta um elemento do dolo. actua conformando-se com a possibilidade de . São diferentes formas de graduação do dolo. está-se perante a forma mais intensa de querer. está-se perante o dolo de intenção ou dolo directo de primeiro grau. Portanto.Dentro da estrutura do dolo. porque intenção em termos rigorosos visa tão só uma das espécies de dolo. que é a forma mais ténue de intensidade da relação do querer do agente para com o facto por ele praticado. com maior ou menor intensidade. ou pode querer um facto típico. Quanto ao elemento volitivo – o querer – aqui distinguem-se basicamente três espécies de dolo (art. o agente representa. como consequência necessária da conduta que tem de empreender para conseguir isso que quer. porque só se pode querer aquilo que previamente se conheceu. está precedido o elemento volitivo. a conclusão é a exclusão da imputação dolosa – exclusão do dolo. situações em que há um desconhecimento ou um imperfeito conhecimento dos factos ou da realidade. Esta falta de conhecimento de elementos do facto típico gera situações de erro. mas sabe que para conseguir essa coisa. diferentes formas de intensidade de querer um determinado resultado. 14º/1 CP). Faltando o elemento intelectual. Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional. 14º/2 CP). um determinado tipo crime. Nestas situações está-se perante o dolo directo de segundo grau ou dolo necessário (art. que é a forma mais intensa (art. Dolo directo de segundo grau ou dolo necessário. Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um conhecimento actual. e quer essa coisa com a sua intenção. Quando a pessoa quer directamente aquilo que prevê com a intenção de realizar aquilo que prevê. E actua conformando-se com a possibilidade dessa realização. São aquelas em que o agente quer algo em primeira linha. algo vai acontecer como consequência necessária da conduta. prevê como possível que da sua actuação possa ocorrer um determinado resultado lesivo. 2 e 3 CP): 1) 2) 3) Dolo directo de primeiro grau ou intenção. o elemento intelectual precludido sempre o elemento volitivo. Uma pessoa pode querer um resultado.

a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto tentado prevista no art. actua não se conformando que dessa sua actuação o perigo se venha a desencadear na lesão. O que é que a negligência consciente tem em comum com o dolo? É que em ambos existe o elemento intelectual. E ainda. então haverá negligência consciente. Muito perto do dolo eventual. mas não há nunca o elemento volitivo. 82. mesmo quando a lei prevê excepcionalmente responsabilidade por facto negligente. o critério fundamental é o grau de probabilidade com que se prevê um certo resultado: Se uma pessoa prevê como altamente provável um certo resultado e não deixa de agir como quer agir. é o chamado dolo eventual (art. Teoria da probabilidade ou verosimilhança Há quem secunde para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente. mas actua não se conformando com a realização do resultado típico que ele previu. em ambos existe a previsibilidade do perigo. Se o grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é um grau baixo. Em primeiro lugar. Na negligência nomeadamente na negligência consciente. pode dizer-se que essa pessoa actua com dolo eventual. 22º CP é uma tipicidade dolosa. Como é que se distingue dolo eventual de negligência? Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos – o elemento intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer). Aqui. em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de lesão. . Por outro lado. Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados práticos e dogmáticos diferentes. o agente reconhece um determinado perigo. a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado dolosamente. como acontece na negligência inconsciente. diz-se que a regra geral é a imputação por facto doloso e só excepcionalmente existe responsabilidade criminal por facto negligente.a sua actuação desencadear a ocorrência do facto típico por ele previsto. uma teoria da probabilidade ou verosimilhança. está uma outra figura que há chamada negligência consciente. perigo que resulta da sua actuação. O agente. 13º CP. a norma do art. tendo previsto o perigo para determinado bem jurídico. Não existe responsabilidade penal por tentativa negligente. tem-se aquelas situações em que o agente representa a possibilidade de perigo[33]. 14º/3 CP).

Para além de ser um critério muito impreciso. tendo previsto como certo o resultado lesivo. varia de pessoa para pessoa: há pessoas que são mais cautelosas e outras pessoas que o são menos. tendo previsto como certo o resultado lesivo. No primeiro caso tem-se dolo eventual. Já não se pergunta o que é que aconteceria se o agente tivesse previsto como certo o resultado lesivo.Esta teoria da probabilidade ou verosimilhança é um critério extraordinariamente criticável pelo seguinte: Este critério de grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é efectivamente um critério muito impreciso. se a posição do agente ao actuar é esta: “aconteça o que acontecer. não querendo o resultado típico. eu actuo”. mas vê-se antes. é de alguma forma criticável. Esta fórmula ou teoria hipotética de Frank para distinguir os casos em que o agente actuaria com dolo eventual ou com negligência consciente. então é porque o agente actuou com negligência consciente. o agente não tivesse deixado e actuar de forma como actuou. 83. o agente não actuaria daquela forma. Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhança e se adopte a teoria da aceitação do consentimento ou da confirmaçãoou seja. há determinados resultados que são altamente prováveis e que contudo. só é possível imputá-lo a título doloso e afirmar que existe vontade quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado. Por força de algumas críticas Frank faz uma formulação positiva da sua teoria. então é porque o agente actuou como dolo eventual. ou quando é que o agente actua não se conformando. . o grau de probabilidade com que se prevê ou não determinado resultado é subjectivável. no segundo negligência consciente. E por outro lado. Teoria ou fórmula hipotética Existem basicamente duas teorias. Se pelo contrário. ou duas fórmulas de Frank que ajudam a compreender quando é que o agente actua conformando-se e portanto querendo um resultado típico. Segundo a fórmula hipotética de Frank. à que se interrogar quando é que o agente actuaria caso previsse como certo o resultado: Se se chegar à conclusão que. porque pergunta-se: até que ponto é que se limita o grau de probabilidade? Então uma pessoa previu como 50% de probabilidade ou será 60% ou 70%? É um critério impreciso. perante uma determinada situação fáctica. para além de se prever um determinado resultado. ninguém pensa imputá-los a título doloso. haja o que houver.

E também a intensidade do dolo é reflectida em termos da medida da pena. pelo menos não se conforma com a possibilidade de lesão. E essa correcção deve ser feita por recurso ao caso concreto. O dolo é uma figura que tem um recorte legislativo. Por outro lado também não é concebível uma situação de dolo eventual de perigo. Donde. Há-de ter alguma filiação em sede do que já está no art. a teoria ou fórmula positiva de Frank é um bom ponto de partida. que é o perigo para a própria vida da pessoa que foi exposta. mas que tem que ter algum apoio legislativo. por vezes há que introduzir ainda determinados correctivos a esta formulação positiva de Frank. no âmbito do art. Mas o perigo é uma possibilidade de lesão. 14º/3 CP. o resultado é o elemento objectivo do tipo. tendo nomeadamente em conta a intenção do agente e a posição do agente. que é um dolo de lesão. 84. vai-se partir do princípio da actuação da teoria positiva de Frank mas com um correctivo face ao apelo da motivação concreta do agente quando actua de determinada forma. Para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente. porque é difícil conceber que quem actuar querendo o perigo que é a probabilidade de lesão e querendo directamente aquele perigo. 14º/1 CP. Nos crimes de perigo concreto o resultado é o próprio perigo para o bem jurídico que a norma pretende tutelar. 72º CP. porque se o dolo eventual nos termos do art. Dolo de perigo Os crimes de perigo têm uma estrutura típica em que o legislador descreve uma conduta típica perigosa e da qual se autonomiza um resultado típico que é o próprio perigo para o bem jurídico que o legislador pretende proteger através da incriminação. é aquela situação em que o agente representa como possível . o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao próprio perigo que é o resultado autonomizável da conduta perigosa. nos crimes de resultado de que são exemplo também os crimes de perigo concreto. 114º CP. Logo tem de abarcar o próprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo. Existem várias modalidades de dolo. ou intenção. Sendo o dolo a consciência e vontade de realização dos elementos objectivos do tipo. previstas no art.Para fazer a distinção entre dolo eventual e negligência consciente e saber quando é que o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado). 14º CP. prevista no art. é necessário que se autonomize dessa conduta o resultado típico. Simplesmente. O dolo de perigo não é compaginável de ser recortado à figura do dolo directo de primeiro grau. Portanto o dolo de perigo há-de ser um dolo que não pode ser uma figura inteiramente nova. nalgum dos seus números. Para que o tipo esteja consumado.

Estas situações de desconhecimento ou de imperfeito conhecimento da realidade são situações de erro. que pressupunha uma intenção de enriquecimento. Enquanto consagração e disciplina legal. ele não se pode auto-conformar. tem de tomar consciência (elemento intelectual do dolo) da possibilidade de lesão que é o perigo. 15º/1 CP). 2) Por outro lado. se o agente prevê o perigo e se auto-conforma com a possibilidade de o perigo por ele previsto se desencadear em lesão. Ainda no que diz respeito à imputação subjectiva. Logo. O dolo de perigo há-de ser natural e necessariamente um dolo necessário de perigo. Erro do tipo Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este está automaticamente afastado. E pode haver erro sobre elementos do facto típico. as especiais intenções. tendo previsto e representado o perigo. nos tipos da parte especial que são em geral dolosos. o regime do erro está previsto nos arts. torna-se relevante falar nos elementos subjectivos específicos ou especiais. nunca a poderia ter querido. não há dolo. que é a possibilidade de lesão não se auto-tranquilize no sentido de pensar que aquilo que previu como perigoso não irá ocorrer. admite-se qualquer forma de dolo – dolo directo. porque o perigo é sempre a possibilidade de lesão. Para que exista dolo de perigo é necessário um elemento positivo e dois elementos negativos. No entanto para a consumação material do tipo é necessário que o resultado dessas intenções se concretize. dolo necessário. que pode ser recortado nos moldes do art. 85. Na verdade. porque nesse caso tem-se uma situação de negligência consciente (art. Foram referidas em sede própria as especiais tendências.que da sua conduta vá ocorrer a lesão e actua conformando-se com essa possibilidade. os tipos só estão preenchidos e constituídos quando se verifica essa intenção ou intenções. Quando o legislador nada diz. E isto porque desde logo se o agente desconhece determinada realidade. ao prever como possível o perigo. 16º e 17º CP. tendo o agente representado o perigo e tendo consciência desse perigo. a propósito do crime de burla. Os Neoclássicos chamariam à atenção para o facto de que o tipo tinha alguns elementos subjectivos específicos. Nestes casos. Elementos negativos: 1) É preciso que o agente. . então já se tem uma situação de dolo eventual de lesão. dolo eventual – a não ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o preenchimento do tipo legal[34]. 14º/2 CP. Elemento positivo: É a consciência que o agente tem da situação de perigo: o agente tem de representar. está a prever a possibilidade da lesão. então o agente.

verifica-se por parte do agente um total desconhecimento da realidade. Erro por defeito. 16º/1 CP (erro do tipo) é um erro que pode incidir sobre elementos do facto típico. O erro intelectual do art. É uma situação de erro suposição que é uma das modalidades reconduzíveis à situação de erro intelectual. em que o agente. No art. 17º CP expressa as situações de erro moral. O erro de tipo que exclui o dolo do próprio tipo. Nos casos do erro do art. A tentativa pode ser impossível por hipótese por referência à inexistência do objecto. Erro suposição. As situações de erro de tipo são situações que se dizem normalmente de erro por defeito. poderá a tipicidade estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral. 17º CP erro moral ou de valoração. elementos normativos ou elementos de direito. 16º/2 CP prevê-se outra situação de erro. . Quando se traça a punibilidade da tentativa. 16º CP expressa as situações de erro intelectual.O art. e excluindo o dolo. mas é um erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de exclusão da ilicitude ou das causas de exclusão da culpa. Nas situações de erro ignorância. e Tentativa impossível. filtrada ou não por critérios de censurabilidade. Por vezes. dentro da modalidade do erro intelectual pode haver uma errada representação da realidade. Dentro das situações de erro intelectual pode-se distinguir duas espécies: Erro ignorância. É ainda necessário distinguir entre: Ou Erro de tipo. fala-se de alguns casos de tentativa impossível expresso no art. com o seu comportamento. e sobre proibições cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensável ao agente ter para tomar consciência da ilicitude. ou um imperfeito conhecimento. a função e consequência de excluir a culpa. enquanto que o art. a sua relevância. 23º/3 CP. dá origem a um resultado que ele não quis. e Erro por excesso. que não é já um erro de tipo. também dito erro de valoração. tem quando o erro for não censurável.

16º/1 CP pode-se esquematizar da seguinte maneira: I. não têm uma errada percepção da realidade. A percepção que se tem da valoração jurídica dessa mesma realidade é que é errada. é um comportamento ilícito. for um erro censurável. basta provar que a pessoa está no âmbito de uma dessas situações previstas no art. ou seja. Já em sede de erro moral ou de valoração do art. tem-se de ver se aquele erro de valoração. que são aquelas situações em que as pessoas ignoram a realidade. o erro não releva por si mesmo. como nos termos do art. releva imediatamente. o erro intelectual do art. pelo contrário. 16º/1 CP. Relativamente ao art. Assim. 1) Erro sobre elementos (de facto) do tipo: Erro sobre o objecto: a) Desvio no processo causal: Essencial. se era um erro censurável. 17º CP não relva por si mesmo. assim a consequência. admitido pela ordem jurídica. quando na realidade a valoração dada àquela actuação é uma valoração negativa. Critérios de relevância do erro Em tese geral. nas suas modalidades de erro ignorância e erro suposição. porque era um erro evitável. Se o erro era um erro inevitável. e consoante um caso ou outro. como é que se distingue. . é um erro censurável ou um erro não censurável. 16º CP para que o erro tenha relevância. 17º/1 Se. Regime da relevância O erro moral ou de valoração do art. em termos de relevância. por critérios de censurabilidade. porque o agente presume que aquele comportamento é um comportamento lícito.86. terá que ser filtrada por critérios adicionais. mas têm sim é uma errada valoração ou concepção valorativa dessa mesma realidade. Numa situação de erro moral ou de valoração. se aquele erro moral. há uma relevância mais exigente: tem de ser ainda filtrada por um critério de censurabilidade. 17º CP? Enquanto que o erro intelectual. Ou seja. 17º CP a relevância do erro é mais exigente. aí o agente responde pelo crime doloso que cometeu. não censurável. A consequência não é automática. desta forma: CP. porque era um erro evitável. 16º CP do erro moral ou de valoração do art. releva por si mesmo. podendo a pena beneficiar de uma atenuação especial e facultativa (art. a culpa será excluída nos termos do art. Não essencial. 87. 17º/2 CP).

aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal. Erro sobre qualidades normativas do objecto: a) Extensão do conceito normativo III. ou seja. Neste sentido. 16º/1 CP a exclusão do dolo. nomeadamente erro sobre a existência do objecto. nas situações de erro ignorância o agente desconhece totalmente a realidade. Erro sobre o objecto a) Erro sobre a existência Pode tratar-se de uma daquelas situações descritas de erro ignorância porque. Nestas situações de erro sobre o objecto. O erro sobre elementos normativos de um tipo legal. . Erro sobre elementos (de facto) do tipo 88. Erro sobre o processo causal. Erro sobre os elementos acessórios. 1) 2) Erro sobre proibições Erro sobre a existência de proibições. I. No art. também é possível configurar situações deerro suposição. O erro sobre proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável o agente ter para tomar consciência da ilicitude do facto. Erro sobre a extensão de proibições. têm como consequência nos termos do art. Erro sobre os elementos normativos: Erro sobre qualidades normativas do autor. Todas estas circunstâncias. a realidade.b) Erro sobre a eficácia do processo (a “aberratio ictus”) 2) 3) 4) II. 1) 2) Erro sobre as qualidades do autor. 16º/1 CP encontram-se várias proposições: O erro sobre elementos de facto do tipo. ou imperfeitamente. o erro é um total desconhecimento ou um imperfeito desconhecimento da realidade e do seu significado. No art. a estarem presentes. 16º/3 CP ressalva-se a punibilidade por negligência nos termos gerais.

Havendo distonía típica. Desconhece pois aquela característica fáctica do objecto. b) Erro sobre as características Estas características do objecto típico podem ser fácticas ou normativas. conhece e quer destruir um pinheiro. está a incorrer no crime de dano agravado. o erro não é relevante. Em bom rigor. Quanto ao erro sobre as características normativas. Exemplo: A. aquele comportamento. Tem-se de verificar se entre o objecto representado pelo agente e que ele quis atingir. se não é relevante.Nas situações de erro sobre o objecto. existe ou não uma distonía típica. naturalísticas ou outras. mais concretamente um erro sobre qualidades normativas do objecto. conhece e quer destruir um livro. ou imperfeitamente. aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal. podendo estes ser crimes específicos em sentido próprio ou crimes específicos em sentido impróprio. se podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes específicos. se não existe distonía típica. aquilo que acontece é que o agente. o agente conhece e quer danificar o livro. a consequência será também a de punir o agente pelo crime de dano simples. Erro sobre as qualidades do autor Os tipos legais de crime. a realidade. Portanto. Mas na realidade. Para averiguar a relevância deste erro. em termos de tipo. se a lei valora da mesma forma. tem-se de verificar se entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido ou agredido com a conduta do agente. mas desconhece que aquele livro que ele quer possui um valor histórico grande. desconhecendo porém que aquele pinheiro se encontra numa zona florestal protegida por lei. e o objecto efectivamente atingindo. nomeadamente erro sobre a existência do objecto. ou seja. ele conhece e quer incorrer no crime de dano. também é possível configurar situações de erro suposição. quanto ao autor. o agente. nem todas as . 16º/1 CP. então não se afasta o dolo do tipo e não se aplica a consequência do art. Qual é a consequência deste erro? Desconhecendo. o erro é relevante. o carácter ou o valor histórico do livro. Neste caso. 16º CP sobre elementos normativos. desconhece efectivamente esta característica fáctica do objecto do tipo e isso leva a que o agente seja responsabilizado pelo crime de dano (simples) e não pelo crime de dano qualificado. Chama-se agora à colação a noção dos crimes específicos ou próprios que são aqueles que exigem determinadas qualidades. 89. pelo que a sua destruição implica uma agravação: constitui um crime de dano substancialmente mais agravado. numa das modalidades mas conhecidas. isto é um erro já da segunda parte do art. Ou seja. exemplo: Suponha-se que A. na medida em que o agente ignorava aquele elemento normativo que qualificava o crime. devido ao valor histórico do objecto do tipo. Então. da pessoa do autor.

normalmente um elemento não escrito do tipo. assim: Se estiver perante um desvio no processo causal essencial. o agente só pode ser punido por tentativa. do que está preceituado no art. Porquê então tratar aqui o erro sobre o processo causal. Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficácia do processo causal. Se pelo contrário. não é a mesma em termos consequências do processo no art. quer o desvio seja essencial ou não essencial. Portanto. Mas note-se. mas apenas as pessoas que tenham a qualidade típica descrita na lei. o desvio não assume qualquer relevância e o agente é punido por facto doloso consumado. ou quando é que esse desvio no processo causal é não essencial. Tem-se que se ver quando é que se está perante um desvio no processo causal que seja essencial. Há quem não considere o erro sobre o processo causal como um erro de tipo. como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse.pessoas podem ser autoras daqueles tipos legais de crime. quer do erro sobre a eficácia do processo causal. mas tem antes relevância ao nível da imputação objectiva. É um erro que se insere também no art. faz sentido tratar este erro ao lado das verdadeiras situações de erro de tipo. que pode por seu turno ser um desvio essencial ou um desvio não essencial. Erro sobre o processo causal Pode apresentar duas modalidades fundamentais: Pode tratar-se de um desvio no processo causal. como elemento do tipo que é. 90. em termos de consequências. E isto desde logo devido às consequências que a relevância deste tipo de erro tem. . a) Desvio no processo causal Tem-se um desvio no processo causal quando o resultado típico efectivamente pretendido pelo agente se verifica por um processo causal diferente daquele que foi perspectivado pelo próprio agente. que a relevância do erro sobre o processo causal. porque de acordo com uma ou outra conclusão assim a consequência em termos de tratamento jurídico-penal é diferenciada. se estiver perante um desvio no processo causal não essencial. ao lado das situações de erro do tipo? Isto é assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de imputação é um elemento objectivo do tipo. 16º/1 CP não havendo exclusão do dolo. 16º/1 CP e que leva à exclusão do dolo[35]. 16º/1 CP – não leva nunca à exclusão do dolo. A relevância do erro sobre o processo causal não é a mesma.

o cerne da questão está em saber quando é que um desvio no processo causal é essencial e quando é que não é. por si perspectivado para levar a cabo o resultado típico por ele pretendido. Mas nestas situações de erro sobre a eficácia do processo causal seja mais aceitável a figura do dolo geral. vai-se utilizar precisamente os critérios que se utilizou para firmar a imputação objectiva. A conclusão será responsabilizar o agente por crime doloso consumado. em que há um processo unitário levado a cabo pelo agente com dolo geral: o agente conhece e quer matar uma pessoa e acaba por conseguir naquilo que efectivamente quis. perguntando se da conduta adoptada pelo agente era previsível que. . existe uma divergência doutrinal. que determina o resultado lesivo pretendido pelo agente numa primeira acção. etc. Há quem veja nestas situações de erro sobre a eficácia do processo causal. colocado nas mesmas circunstâncias que o agente tendo os mesmos conhecimentos que ele tinha. Há quem pense de maneira diferente. Quanto ao tratamento a dar a esta situação de erro a eficácia do processo causal.[36]Que daquela conduta que visava um determinado processo causal tivesse ocorrido o processo causal que não realidade ocorreu. Se pelo contrário esta segunda acção. isto é. que deu origem ao resultado pretendido pelo agente. vai-se verificar se era previsível para um homem médio. então o agente deve ser punido em concurso efectivo com uma tentativa de homicídio e um homicídio negligente. em termos de criação de um perigo ou de um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurídica. não se tratando cuja do desenvolvimento dum plano inicialmente concebido pelo agente. distinguindo consoante a segunda acção levada a cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real que determina o resultado lesivo típico já tivesse ou não sido planeada pelo agente. b) Erro sobre a eficácia do processo causal São situações em que o agente se engana quanto à eficácia do processo. Ou seja. uma situação a que se pode chamar dolo geral. E então dizem: Se a segunda acção. o resultado típico viesse de facto a correr mercê do processo causal realmente verificado na prática. Para se determinar esta situação da essencialidade ou não essencialidade do desvio. então nesse caso o agente deve ser responsabilizado por crime doloso consumado. vendo nestas acções um processo unitário levado a cabo pelo agente com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado. e se esta segunda acção for o desenvolvimento lógico do plano do agente.Então. Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade. não tiver sido planeada pelo agente e ocorrer momentaneamente. já tivesse sido por este planeada quando ele empreendeu a primeira acção.

o que se verifica. Erro sobre elementos acessórios Estes elementos acessórios de um tipo legal de crime podem constituir agravantes ou atenuantes. A “aberratio ictus” Também designada erro sobre a execução ou execução defeituosa não é em rigor uma situação de erro intelectual. ou seja. sim. é a da Profa. Nestas circunstâncias.91. em termos de punir o agente em concurso efectivo com uma tentativa (de homicídio ou outra) em relação ao objecto visado ou representado pelo agente e um homicídio negligente (ou facto negligente) em relação ao objecto efectivamente atingido. existem várias posições doutrinais: Uma delas. Portanto. Castilho Pimentel. em concurso efectivo com um crime consumado com dolo eventual. 92. Admite-se em determinadas situações concretas de “aberratio ictus” que a solução matriz agora referida possa não ser esta. há que entender que se deve responsabilizar o agente pelo crime que ele julga estar a cometer. Nas situações de aberratio ictus” não existe uma representação errada da realidade. Teresa Beleza. erro intelectual não há. entende que se deve averiguar se existe distonía típica entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido e tratar a situação como se de um erro sobre o objecto se tratasse. a realidade é integralmente representada em termos concretos pelo agente. quer fundamentando um tipo autónomo de crime ou um tipo diferenciado de crime. De acordo com outra posição perfilhada entre outros autores pelo Prof. Também aqui. quer genéricas. que dá a estas situações de “aberratio ictus” exactamente o mesmo tratamento que dá às situações de erro sobre a identidade do objecto. representando um determinado objecto mas que o resultado se irá verificar num objecto diferente e mesmo assim actua. ou um fracasso do facto. Conceição Valdágua e também pelosProfs. nas situações de “aberratio ictus” em que o agente. São aquelas circunstâncias em que há um insucesso ou um fracasso de facto. Nas situações de “aberratio ictus” o agente representa bem o objecto e a vítima. conformando-se com essa situação. Dra. é um insucesso do facto. II. mas possa ser antes uma tentativa em relação ao objecto representado mas não atingido pelo agente. Cristina Borges Pinho e Costa Pimenta será de entender que nestas situações de “aberratio ictus” se deve dar um tratamento diferente. Erro sobre elementos normativos .

Erro sobre as qualidades normativas do objecto É necessário para o erro sobre o objecto. Exemplo: O agente é um funcionário público. em consequência. pune criminalmente de uma forma mais severa o crime de dano (arrancar. A relevância do erro é a mesma. 16º/1 CP: erro sobre elementos de direito de um tipo legal de crime. Erro sobre proibições 95. Este erro sobre a extensão do carácter normativo é já um erro moral ou de valoração que se há-de aferir em termos de relevância e consequência. Ainda quanto ao erro sobre elementos normativos. isto é. III. serrar ou por qualquer forma danificar as árvores). é um erro da 2ª parte do art. que o objecto por ele visado. sabe. no sentido de excluir o dolo do crime de dano qualificado. é a segunda proposição do art. Erro sobre a existência de proibições . Exemplo: Um pinhal situado numa região florestal protegida por lei: o agente desconhece a existência dessa lei que enquadra aquela região numa zona protegida e que. há que referir a extensão do conceito normativo. Erro sobre as qualidades normativas do autor Erro sobre elementos normativos. 17º CP. os funcionários superiores da administração. 16º/1 CP relevante em termos de exclusão do dolo. Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem. que determinado elemento fáctico. mas desconhece que tem aquela categoria: desconhece que é funcionário público porque se convence que funcionários públicos só são os funcionários que têm uma determinada graduação hierárquica. porque no fim de contas é um erro moral ou de valoração. em sede do art. tem uma componente normativa.[37] Este erro sobre a extensão do carácter normativo há-de ser ponderado segundo um critério de censurabilidade ou não censurabilidade.93. Muitas vezes o agente ao actuar tem consciência. só que erra quanto à extensão do conceito normativo. devendo o agente ser responsabilizado pelo crime de dano simples. 94.

16º CP. proibições que em termos de axiologia não representem uma interiorização de comando em termos de lesão ético-jurídica de bens jurídicos reputados como verdadeiramente fundamentais ou essenciais. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE a) Legítima defesa b) Direito de necessidade c) Outras causas de exclusão da ilicitude . [36] [37] ILICITUDE A. [35] Exclusão da imputação dolosa. No fim de contas. Cá está o critério da adequação a funcionar em termos de previsibilidade. mas é um erro suposição. 17º/2 CP punir o agente pelo crime doloso consumado respectivo cumpra especialmente atenuada. 16º/1 CP e não saltam já para o campo do art. em que o agente conhece a proibição mas engana-se tão só quanto à sua extensão. 96. está-se perante uma situação de erro moral ou de valoração. 17º CP. porque o dolo de perigo só se verifica e só é exigível nos chamados crimes de perigo concreto. ou então as proibições novas. pelos critérios da censurabilidade ou não censurabilidade para. a ser valorado à luz dos critérios do art. Não entronca já nas situações de erro intelectual previstas no art. 17º CP como erro moral ou de valoração. [34] Está-se a falar obviamente do dolo de lesão. Nestas situações em que se está perante um erro sobre a extensão de proibições. Das proibições legais são só e tão só aquelas ditas proibições artificiais ou proibições que não têm um carácter ético ou social enraizado em termos de serem valorativamente neutras no sentido de que os cidadãos não têm delas consciência ético-jurídica ainda formulada. Erro sobre a extensão das proibições Não se trata já de um erro ignorância. já não se está perante um erro a ser valorado em termos do art. ou. 16º/1 CP mas sim. nos termos do art. [33] E o perigo é sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de lesão. 17º/1 CP exclui a culpa.Em primeiro lugar importa referir quais são estas proibições que se filiam em sede do art. Ter-se-á depois de fazer filtrar este erro. em conformidade com o que dispõe o art.

é algo que é contrário à lei. . Ou no sentido de fazer com que as pessoas adoptem determinadas condutas que a lei exige. ao mesmo tempo que permitia descobrir novas causas de justificação e aderir à chamada justificação supra legal. Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida. Um facto. ilicitude formal. essa acção pode ser subsumível aos termos gerais e abstractos dum tipo legal de crime. é aprovado pela ordem jurídica porque é um facto que está justificado. desde logo pelos fins das penas. o tipo tem uma certa função de apelo: No sentido de que as pessoas não devem empreender essas condutas que a lei considera proibidas. ainda que justificado. que é típico. não deixa por esse facto de ser um facto típico. no sentido de que aquilo que se fez é algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade. o tipo permanecer intacto: em princípio não se deve matar. porque os factos. querse dizer com isto que o legislador quando tipifica comportamentos o faz com uma determinada intenção. visam dizer que aquele facto. Estas são causas. Introdução O conceito de ilicitude material foi uma conquista dos neoclássicos que também analisaram quais eram as consequências relevantes da distinção entre ilicitude material e ilicitude formal. E isto porque o juízo que é dado sobre a tipicidade de um facto que acaba por ser justificado é um juízo que não volta atrás: o tipo tem uma função de apelo. Nomeadamente a partir dum conceito de ilicitude material permita-se uma graduação do conceito de ilicitude. Portanto um facto justificado permanece típico – tão só se exclui a ilicitude. Mas este juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excluído. Portanto. Mas um facto justificado[38]. Uma acção é penalmente relevante. tem-se que o tipo indicia a ilicitude. A própria função que o tipo deve desempenhar inculca a que se faça uma análise tripartida do facto punível. Quanto ao conceito de ilicitude pessoal e o contributo dado para esta categoria pelos finalistas. visível em cada tipo legal de crime. no entanto aprova-se que alguém mate outrem em legítima defesa. de ilicitude e da culpa. que visam excluir a ilicitude do facto típico. A um facto típico está indiciado um juízo de ilicitude.97. com as categorias da tipicidade. Esta função de apelo inerente aos tipos só se satisfaz se ainda que o facto esteja justificado. e é excluído pela intervenção relevante das chamadas causas de exclusão da ilicitude ou causas de justificação. não deixa de ser típico. ainda que aprovados pela ordem jurídica (factos cuja ilicitude esteja excluída) não são valorativamente neutros.

o facto. é um juízo feito pela ordem jurídica mas que incide já não sobre o facto praticado. Donde. No juízo de censura de culpa há também um juízo de desvalor. então se os outros ordenamentos jurídicos para determinados factos consideram que o comportamento é lícito. princípio esse que está expresso no art. como um facto ilícito. um juízo generalizado. precisamente porque o agente actuou tendo praticado um facto ilícito. Portanto. a estarem presentes excluem a ilicitude do facto praticado. ter actuado ilicitamente. Como explicar este conceito unitário e esta exclusão da ilicitude. Vigora um princípio. Portanto. em sede de exclusão da ilicitude? Desde logo por força do princípio da subsidiariedade do direito penal. Este juízo de ilicitude diverge de um juízo de culpa. ou seja. quando podia e devia ter actuado de forma diferente. quando podia e devia ter actuado de harmonia com o direito. Neste sentido tem-se que o juízo de ilicitude é um juízo de desvalor generalizado que incide sobre o próprio facto. 99. então esse facto não deve ser visto. Se o direito penal. o que se reprova é o agente (por isso é um juízo individualizado) por ele. Ou faz incidir um juízo de desvalor. como um facto não justificado. Juízo de ilicitude É um juízo que é feito pela ordem jurídica. só deve intervir e emprestar a sua tutela robusta quando a tutela fornecida por outros ramos do direito não for suficientemente eficaz para tutelar cabalmente bens jurídicos reputados como fundamentais e essenciais à sociedade. que é o princípio da unidade da ordem jurídica. porque efectivamente a pessoa não adoptou o comportamento que devia ter adoptado quando a lei o exigia. mas que é já um juízo individual. licitamente. 31º CP. no juízo de censura de culpa. o juízo de ilicitude é um juízo que procede necessariamente o juízo de censura de culpa: se em sede de culpa a ordem jurídica dirige ao agente um juízo de desvalor porque ele praticou um facto ilícito. não é ilícito quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua globalidade. mas recai sobre o agente. quando podia e devia ter-se decidido diferentemente. então o juízo de ilicitude tem de ser anterior. ou seja: A ordem jurídica fórmula um juízo negativo sobre quem adopta um determinado facto que a ordem jurídica considera um facto proibido. Regras gerais e princípios que enformam as causas de exclusão da ilicitude As causas de exclusão da ilicitude são determinada circunstâncias que. Quando a ilicitude de um facto for excluída por qualquer elemento do ordenamento jurídico. para o direito penal. .98. ou de um juízo de censura de culpa. tem se der firmado anteriormente que o facto praticado pelo agente é um facto ilícito. ou o concerto unitário de ilicitude. naquele caso concreto. de harmonia com este princípio. ou justificam o facto típico praticado pelo agente. um juízo de desvalor que incide sobre o facto praticado.

As causas de exclusão da ilicitude em direito penal não são apenas as que estão enumeradas no art. os instigadores. dum facto justificado. que não merece tutela jurídico-penal. para alguma doutrina. significa que não existe punibilidade da participação num facto típico justificado. mas o agente é punido por tentativa. quando existe um envolvimento plural de vários agentes no mesmo crime. ou seja. Assim sendo. verificando-se tão só a situação objectiva de justificação mas faltando o elemento subjectivo: b) Para determinada doutrina o facto é ilícito. · Se o elemento subjectivo da justificação prescindir do elemento volitivo e se contentar só com o elemento intelectual do conhecimento. em termos de punição. são normas penais favoráveis. só está justificado. precisamente porque outros ordenamentos jurídicos prescindiram da sua consideração como facto ilícito. Quando existe comparticipação criminosa. Porém. d) Outros autores distinguem consoante a causa de justificação tenha. Quando se diz que não existe participação penalmente relevante.não deve vir o direito penal incriminar e emprestar a sua tutela àquele facto. enquanto garante do princípio da legalidade. mas consideram-no um facto aprovado. se o elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura. 27º CP e participantes são os cúmplices e também. um elemento comum a todas as causas de justificação. como acontece com as normas positivas ou normas que fundam positivamente a responsabilidade jurídico-penal do agente. c) Para outro sector da doutrina o facto é também ilícito. se se verificarem simultaneamente os elementos objectivos e subjectivos das causas de justificação. a elas não estão ínsitos os princípios de garantia e as limitações impostas. uns desses agentes podem ser qualificados como autores e outros como participantes. se o elemento subjectivo não tiver uma estrutura dupla. quanto ao elemento subjectivo um elemento intelectual e um elemento volitivo: · Nas causas de justificação cujo elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura. Outra ideia comum às diferentes causas de justificação é a seguinte: inerentes a todas as causas de justificação existem elementos subjectivos. Inerente a toda a justificação existe uma ideia comum: não há participação em facto justificados. As causas de justificação. . A participação está prevista no art. mas o agente é punido por facto consumado. estão faltando o elemento subjectivo o agente é punido por facto tentado. 31º CP mas todas aquelas que o ordenamento jurídico na sua globalidade considera como relevantes para afastar a ilicitude de um determinado facto. ou seja. a participação num facto justificado não é punida. Toda a doutrina concorda num ponto: havendo elemento subjectivo da justificação só está aprovado. O elemento subjectivo da causa de justificação é. como visam excluir a ilicitude e irresponsabilizar o agente. se o elemento subjectivo não estiver preenchido o agente é punido por facto consumado.

está uma ideia de auto-protecção. para cada uma das diferentes causas de justificação. dum ponto de vista (ou dum prisma) meramente individual. Essa reacção trem de ser uma reacção adequada. 101. vê-se que o seu fundamento é a reafirmação do direito negado. mas a ideia de que o direito não deve ceder ao não direito. quando se olha a legítima defesa já por um prisma social ou colectivo. como causa de justificação: a doutrina monista e a pluralista. diferentes fundamentos. . Se há uma reacção contra uma acção ilícita. Esta ideia é de alguma forma visível se distinguir na legítima defesa duas vertentes: Uma vertente ao lado individual. de alguma forma está-se a repor um direito negado com a agressão. Poder-se-á dizer que inerente a todas as causas de justificação existe uma ideia de ponderação de interesses: do interesse a salvaguardar do interesse ameaçado. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE a) Legítima defesa 100. inerente à legítima defesa. necessária a afastar ou repelir a agressão actual e ilícita. Mas. a) Doutrina monista Para esta doutrina todas as causas de justificação se filiam numa ideia comum. Existe doutrinas que fundamentam a existência da legítima defesa. uma ideia de proporção entre o interesse ofendido e o interesse lesado com a defesa. E isto porque. Portanto. Uma vertente ao lado colectivo-social. Fundamentação da legítima defesa Não é tanto uma ideia de ponderação de interesses. uma ideia de ponderação de interesses.A. b) Doutrina pluralista Há quem considere diferenciadamente. Introdução A legítima defesa assenta precisamente numa reacção a uma agressão actual e ilícita que ameaça interesses juridicamente protegidos do defendente ou terceiro. precisamente porque a agressão é ilícita. a noção de ideia comum é que varia de autor para autor.

para efeitos de legítima defesa. Uma agressão. 102. não há legítima defesa de terceiros se esse terceiro não se quiser defender ou não quiser ser defendido por uma determinada pessoa em concreto. 34º CP uma pessoa só actua em direito de necessidade quando.Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legítima defesa. Dentro deste conceito de agressão também se entende que todos aqueles movimentos corpóreos que não constituem acções penalmente relevantes. existem determinados interesses públicos que. à ainda atendendo a esta ideia de auto-protecção. Portanto. Por outro lado. numa óptica de prevenção geral inerente aos fins das penas visa-se evitar que as pessoas voltem a cometer crimes. para afastar um perigo que ameaça de lesão um determinado bem jurídico. E se assim for podem defender-se interesses ou bens de natureza pública. não há legítima defesa de terceiros contra a vontade do agredido ou do ofendido. No entanto. e ainda dentro da ideia de auto-protecção. lesar outro bem jurídico que não seja superior ao bem que se pretende salvaguardar. tem de haver uma ideia de ponderação entre os interesses a salvaguardar e os interesses lesados com o exercício do direito de necessidade. ao serem ofendidos. podem ter uma certa repercussão pessoal na esfera jurídica dum titular. Em primeiro lugar. com base nesta ideia de auto-protecção (lado individual da legitima defesa) não há legítima defesa de interesses públicos. não se exige que haja uma sensível superioridade entre o bem que se pretenda salvaguardar e o bem que é lesado com a defesa. Distinção entre legítima defesa e direito de necessidade Na legítima defesa. porque são movimentos que não são dominados pela vontade humana. não são considerados agressões para efeitos de legítima defesa. Na ideia de reafirmação do direito negado e já numa perspectiva social da legítima defesa. isto é. . Quer-se dizer com isto que a defesa de interesses públicos é feita pelos meios coercivos normais. Como princípio. diz-se que não há legítima defesa contra tentativa impossível. ao contrário com o que sucede com o direito de necessidade. defende-se duma agressão actual e ilícita. pode-se assentar no seguinte. Elementos da legítima defesa O defendente. nos termos do art. pode-se assentar a seguinte ideia: a legítima defesa justifica-se e funda-se numa ideia de prevenção geral. pelas forças públicas de defesa. é todo o comportamento humano que lese ou ameace de lesão um interesse digno de tutela jurídica. 103. Já no âmbito do direito de necessidade. Tem de ser uma agressão humana.

ainda existe legítima defesa. e portanto o defendente tem de antecipar a defesa para um estádio anterior ao da própria agressão. As situações em que falta o requisito da actualidade da agressão podem ser reconduzidas a situações de acção directa (art. no entendimento da Profa. não necessitando contudo de consistir numa actuação criminosa. contra legítima defesa não existe legítima defesa. b) Agressão actual É actual. isto é. nomeadamente a legítima defesa preventiva. O que não pode é a agressão que o defendente repele ter sido pré-ordenada pelo defendente com o intuito de agredir simulando uma defesa. São situações em que não existe uma agressão iminente. tem-se que distinguir os casos de mera provocação de pré-ordenação (ou provocação pré-ordenada). ou a impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios coercivos normais. A Profa. Cavaleiro de Ferreira considera que esta ideia de impossibilidade de recuso em tempo útil aos meios coercivos normais não é tanto um pressuposto da legítima defesa. A agressão pode ser dirigida quer a bens ou interesses de natureza pessoal. Para ser uma agressão ilícita. 336º CC). a) Agressão ilícita É toda a agressão contrária à lei. ou simplesmente a agressão que ainda dura. a adequação da defesa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof. ela tem de ser: actual e ilícita. quer a bens de natureza patrimonial do defendente ou de terceiro. a agressão que está iminente. há actualidade para efeitos de legítima defesa enquanto não cessar a consumação.A agressão pode consistir ou num comportamento positivo ou numa omissão. Existem também determinadas causas de justificação supra-legais. Ainda em sede de legítima defesa e para caracterizar esta agressão actual e ilícita. Por isso é que ela se designa legítima defesa preventiva. mas é um problema que se reconduz à racionalidade do meio empregue. a agressão que está em curso ou em execução. E é uma agressão qualificada: para além de haver uma agressão. mas essa agressão é tido como certa. também de natureza objectiva. Teresa Beleza a impossibilidade de recurso à força pública. isto é. tem de se tratar de uma agressão não justificada. . Nos crimes duradouros há actualidade enquanto durar a consumação. consoante se esteja no âmbito de uma legítima defesa própria ou alheia. c) Mera provocação A agressão que o defendente repele com a defesa há-de ser uma agressão que até pode ter sido provocada pelo próprio defendente e aí. prestes a ocorrer. Um outro elemento da legítima defesa.

Quer-se dizer com isto que. Mas. ou seja. na análise do meio que o defendente utiliza para repelir a agressão actual e ilícita é que se vai ver se há ou não uma defesa necessária. atendendo: Às características da vítima (do defendente) e do agressor. faz com que já não esteja perante uma causa de exclusão da ilicitude. Se o meio utilizado pelo defendente para afastar a agressão for um meio desajustado. pode-se dizer que o meio necessário é aquele dos vários meios que o agente tem à sua disposição. Etc. em tempo útil aos meios coercivos e não o fizer. aquele que importa consequências menos gravosas para o agressor. Aos meios que o ofendente tenha à sua disposição. mas é antes um meio excessivo. . então pode-se dizer que o meio já não é adequado. pode-se efectivamente actuar em legítima defesa. meio de eficácia suave. contra um excesso de legítima defesa é admitida a legítima defesa. mas simplesmente meio eficaz. porque é um meio que ultrapassa o necessário. Para que se actue ainda legitimamente. um meio que ultrapassa os limites da racional. ou defesa necessária: meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita que ameaça interesses juridicamente protegidos do defendente ou de terceiro. Perante uma situação de excesso de legítima defesa. ou de que está a ser vítima um terceiro. O facto é pois ilícito. defendendo-se por suas próprias mãos. E sendo facto ilícito. Se o defendente puder recorrer. Um outro elemento objectivo da legítima defesa é a racionalidade do meio empregue. como o facto não está justificado. pela não verificação da racionalidade do meio empregue na defesa. para que se actue ao abrigo desta causa de exclusão da ilicitude é preciso verificar se o meio utilizado para repelir uma agressão iminente e ilícita de que esta a ser vítima. Excesso de legítima defesa As situações de excesso de legítima defesa. a necessidade do meio empregue para repelir a agressão é aferida em concreto atendendo a múltiplos factores. Em teoria. 33º CP). de eficácia mais suave. adequado para afastar essa agressão. Desde logo. Ao meio com que o agressor ameaça de lesão o interesse jurídico protegido do defendente ou de terceiro. ou deeficácia certa. é um meio racional. é depois. estar-se-á no âmbito de um excesso de legítima defesa (art. então já não se está perante a situação de legítima defesa. 104. como o facto é ilícito. O que seja efectivamente o meio necessário para repelir a agressão deve aferir-se sempre no caso concreto.Vale mais não exigir como pressuposto da legítima defesa a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais. em última análise.

106. dentro da sua fundamentação. porque não tem conhecimento do consentimento. pessoas embriagada. E a lei . O facto praticado pelo agente é ilícito. de pessoas com a sua capacidade de avaliação sensivelmente diminuída.Se o defendente. este continua a ser um facto ilícito. mas o agente não é punido: ainda que o agente. A defesa excessiva pode resultar também do art. ou seja. Pode-se então dizer que o meio necessário para repelir a sua agressão é. De um modo geral. podendo recorrer à força pública para evitar a agressão não o faz e resolve actuar. A maior parte da doutrina considera que isso não é verdade. de pessoas inculpadas. em sede por hipótese de legítima defesa. ele não vai ser punido. a necessidade de auto-tutela ou auto-protecção de interesses. que inculque a ideia ou a necessidade de ter presente este elemento subjectivo que é o “animus defendendi”. ou também daquelas pessoas que têm quanto à vítima uma relação de parentesco. então entende-se que há aqui uma situação de excesso de legítima defesa. mas o agente desconhece esse consentimento. Se existe consentimento na realidade. Elemento subjectivo: “animus defendendi” Há autores que entendem que as causas de justificação não têm elementos subjectivos e referem inclusivamente que não existe nenhuma expressão literal. As situações de excesso de legítima defesa não justificam o facto praticado. sendo ilícito constitui uma agressão ilícita em termos de poder ser defendida legitimamente. para se defender. Restrições ético-sociais à legítima defesa São aqueles casos em que as agressões provêm de crianças. Nestas situações de excesso de legítima defesa[39]. tenha actuado ou respondido em excesso. de inimputáveis. esta não censurabilidade é uma causa de desculpa. mas um meio de eficácia certa. O facto é ilícito. mas usando um meio racional. o lado individual. o mais suave[40]. ficando tão-só. pode ser objecto de uma atenuação especial facultativa da pena. a consciência que uma pessoa tem de que está na iminência de ser agredida é a vontade que tem de se defender. o facto praticado pelo defendente é um facto ilícito. dos vários meios que o agente tem à sua disposição. etc. o agente actua com falta do elemento subjectivo. Nestes casos entende-se que o lado social da legítima defesa desaparece. 33º/2 CP onde se fala em não censuráveis. 105. Estas restrições traduzem-se precisamente em considerar mais exigente o meio necessário para repelir essas agressões que partem das pessoas referidas. tão só omitindo esta obrigação que é a de recorrer aos meios coercivo normais. O elemento subjectivo do consentimento é precisamente o conhecimento do consentimento.

107. a não ser que a lei expressamente diga o contrário. Tratando-se de uma analogia favorável ao agente. existe unanimidade doutrinária (para aqueles que os elementos subjectivos integram as causas de justificação) no sentido de que se faltar o elemento subjectivo da legítima defesa ou de qualquer outra causa de justificação. 38º/4 CP é favorável. 32º CP não joga com essa ideia. . Pelo agravamento ou criação de pressupostos de punibilidade e de punição. 1º/3 CP quanto a normas penais desfavoráveis. A doutrina não está de acordo quanto à forma de punir o agente. porque nem sempre a tentativa é punível: a tentativa só é punível quanto ao crime. é melhor ser-se punido por facto tentado do que por facto consumado. O art. É possível a analogia em direito penal? Dentro deste entendimento. se houver consentimento mas o agente actuar desconhecendo esse consentimento. Em primeiro lugar. 337º CC Enquanto no Código Civil a legítima defesa exige que o prejuízo causado pela acção de defesa não seja manifestamente superior àquele que se pretende evitar. 23º/1 CP). na tentativa a pena é especialmente atenuada (art.diz: se assim for. Existe divergência doutrinária quanto à falta do elemento subjectivo. a analogia em direito penal só está proibida nos termos do art. Ora. concretamente se faltar o “animus defendendi”. O “animus defendendi” é a consciência que uma pessoa tem de que está perante uma agressão e a vontade que a tem de repelir. nestes casos em que objectivamente está preenchida a causa de justificação. o agente é punido por facto tentado. as razões que vedam o recurso à analogia ínsitas no princípio da legalidade perdem razão de ser. normas penais positivas que fundamentam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. 23º CP). o facto não está justificado – o facto é um facto ilícito. a ser consumado corresponda pena superior a três anos de prisão (art. ou seja. quando estão preenchidos os elementos objectivos da legítima defesa. Por outro lado. Portanto. portanto joga-se aqui com uma ideia de ponderação de prejuízos entre os bens danificados com a defesa e os bens que se pretendem defender. faltando o elemento subjectivo desta causa de justificação. Limite à legítima defesa resultado do art. esta analogia do art. porque é mais favorável ao agente ser punido por facto tentado do que por facto consumado: Em primeiro lugar. ou a vontade que tem de se defender dessa mesma agressão. mas tão só falta o elemento subjectivo.

Por isso. Nessa linha de orientação se integrou também o Código Penal ao estabelecer no art. afastar a ilicitude do facto punível. 339º CC um verdadeiro direito de necessidade. de outra forma seria alargar o campo de punibilidade. 337º CC vê-se. 35º de estado de necessidade desculpante. a partir da vigência do Código Civil cimentou-se a teoria diferenciada do estado de necessidade. quer do agente quer de terceiro.Por outro lado e ainda em confronto com o art. 32º CP: Esta matéria em sede de direito penal é regulada não pelo Código Civil mas pelo Código Penal. Note-se que o interesse ou bem jurídico cujo perigo se afasta tem de ser superior ao interesse sacrificado. ora tem a natureza de causa de exclusão de culpa. e então é uma causa de exclusão da ilicitude. 34º CP funcionando relevantemente. Mas por esta via continuaram sem solução os casos de identidade de valoração de bens jurídicos e aqueles em o sacrificado tem maior valoração que não cabiam nem cabem manifestamente no direito de necessidade. porque o Código Penal é em relação ao Código Civil lei posterior. O Código Civil clarificou de algum modo a questão. admitindo no seu art. 34º casos de direito de necessidade e no art. O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de necessidade. Fundamentos Esta causa de justificação vem prevista no art. assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre o bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo. um alargamento da não responsabilização criminal do agente. porque esta interpretação que se propõe. ou seja. Finalmente. segundo a qual esse estado abrange casos de exclusão da ilicitude (havendo então um verdadeiro direito de necessidade) e de exclusão de culpa. consequentemente. Depois. só é possível recorrer aos próprios meios quando não seja possível fazê-lo através dos meios coercivos normais. b) Direito de necessidade 108. por consagrar ser lícita a acção daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior. Quanto ao seu fundamento. Essa situação não é um pressuposto da legítima defesa do art. . confere uma maior cumplicidade ao funcionamento da legítima defesa e. que a legítima defesa na lei civil apresenta um carácter subsidiário.

O interesse ou o bem jurídico cujo perigo se afasta tem que ser superior ao interesse sacrificado. 34º CP funcionando relevantemente afasta a ilicitude do facto punível. já que. Se assim é. Isso diz-se expressamente um dos elementos do direito de necessidade. sendo o bem jurídico de maior valoração. A causa de justificação ou de exclusão da ilicitude. nomeadamente pela verificação do preceituado do art. designada direito de necessidade ou estado de necessidade objectivo. e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exercício de um direito de necessidade. é possível haver uma situação de legítima defesa perante uma situação de estado de necessidade do art. 35º CP que prevê o chamado estado de necessidade. dai a imposição feita no art. precisamente para distinguir do art. também dito estado de necessidade subjectivo ou desculpante: Enquanto que o direito de necessidade. 34º CP). 34º CP tenha que se conjugado com o art.º 1. também ditoestado de necessidade justificante (art. 34º CP é excluída a ilicitude do facto típico. o facto permanece típico e ilícito. ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime.O estado de necessidade surge quando o agente é colocado perante a alternativa de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que. Daí também que o art. Depende ainda da verificação de outros requisitos. Direito de necessidade Esta causa de justificação vem prevista no art. nunca qualquer outro lhe pode ser superior. enquanto no art. É portanto uma causa de desculpa. 34º-b CP. Segundo a jurisprudência: . como consequência necessária de o não cometer. Já não é possível haver uma situação de legítima defesa face ao art. como a falta de outro meio menos prejudicial do que o facto praticado e probabilidade de eficácia do meio empregado. 34º CP porque este exclui a ilicitude e para efeitos da legítima defesa a agressão tem que ser actual e . ou estado de necessidade objectivo ou justificador é uma causa de exclusão da ilicitude. 35º CP. assenta já numa ideia de ponderação de interesses entre o bem jurídico ou interesse ameaçado por um perigo e o bem jurídico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo. 35º CP. 35º CP não se exclui a ilicitude do facto típico mas tão só a culpa. 34º-b CP quanto à superioridade do bem ou interesse jurídico a salvaguardar. no art. particularmente com o seu n.O direito de necessidade torna a conduta lícita. O estado de necessidade “tout court” ou estado de necessidade subjectivo ou desculpante é uma causa de desculpa. Quanto ao seu fundamento. 109. Consequências desta distinção: Em primeiro lugar.

estar-se-á então no âmbito do chamado direito de necessidade putativo. A culpa é um juízo de censura individualizado e pode existir uma causa de desculpa que beneficie um determinado agente e não aproveitar aos demais. As situações do art. aqui não há um perigo real e efectivo. o facto principal. partindo da teoria da acessoriedade limitada. uma vez que o facto praticado é um facto lícito. de determinação e não lhe era exigível que ele adoptasse um comportamento diferente: ou porque está numa situação de flagrante desespero. viu-se que por força do preceituado no art. Pode-se então concluir que a superioridade que se exige nos termos do art. o perigo é tão só na cabeça do agente. não se responsabilizam os comparticipantes se o facto imputado estiver justificado.ilícita. cuja previsão normativa e regulamentação está no art. mas não for ilícito. Então só beneficia da causa de desculpa quem dela pode aproveitar. ou seja. tem que ser um perigo que exista naquele momento ou que está iminente. Assim. não há comparticipação num facto justificado. o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo actual. 16º/2 CP. Se o facto está justificado pelo direito de necessidade. portanto. virtualmente cúmplices ou instigadores. Já o contrário se passa no âmbito do estado de necessidade subjectivo ou desculpante do art. 34º CP entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico ameaçado pelo perigo não se mede em termos de quantidade: a quantidade não implica superioridade qualitativa. O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. há uma importância também relevante porque. há tão só um perigo pensado ou suposto. mas já há comparticipação na culpa. contra facto justificado não há justificação. se o facto praticado pelo autor. de medo ou de coacção. 110. for um facto justificado pelo direito de necessidade do art. 34º CP os comparticipantes. 35º CP que têm relevância em sede de culpa (são causas de desculpa) são aquelas em que o agente age numa situação em que não tem uma normal liberdade de avaliação. perigo esse que pode advir de factos naturais ou facto humanos[41]. excepto se se tratar de proteger um interesse de terceiro. já podendo responsabilizar-se criminalmente os comparticipantes a quem essa causa de desculpa não aproveita. em que o perigo é só penado na cabeça do agente e que se chama erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação. 35º CP porque não há comparticipação num facto lícito. Ou seja. já falta um dos requisitos da acessoriedade limitada. É por isso que a teoria se diz de acessoriedade limitada: porque delimita a responsabilidade criminal dos comparticipantes a um facto típico e ilícito praticado pelo autor. Se o perigo for uma mera aparência de perigo. já não há responsabilidade do participante. não terão também responsabilidade jurídico-penal. Elementos do direito de necessidade Em primeiro lugar. é uma situação de direito de necessidade putativo. Por outro lado. Se o facto for típico. Por outro lado. . 34º CP a situação de perigo não pode ter sido voluntariamente criada pelo agente.

À modalidade do facto. O último requisito previsto no art. 35º/2. 35º/1 CP o estado de necessidade como obstáculo à existência de culpa. que é uma probabilidade de lesão. 74º CP). Deve atender-se também aos princípios ético-sociais vigentes na comunidade em determinado momento. recuando mesmo. Em caso de igualdade de bens jurídicos. em face desses valores. daí que a doutrina por vezes aponte alguns índices para a determinação da sensível superioridade que tem de existir entre o interesse salvaguardado e o interesse sacrificado: A medida das sanções penais cominadas para a violação dos bens jurídicos em causa. 34º-b CP: que exista uma sensível superioridade entre o interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. responsabiliza-se o agente por facto tentado. À reversibilidade ou irreversibilidade das lesões. Às medidas de culpa. se a tal houver lugar. 35º/2 CP o . Estado de necessidade desculpante Consagra-se no art. É que a isenção da pena e dispensa da pena são institutos diferentes (ver art. Elemento subjectivo: O agente tem de conhecer a situação de perigo. À medida do sacrifício imposto ao próprio lesado. Isto passa pela análise de se verificar qual é o interesse mais valioso. Note-se quando se trate de bens eminentemente pessoais o seu número é irrelevante para aferir a superioridade entre um e outro. pois o direito tem de se conter e de se manter de certos limites. 111. tendo em atenção o valor e natureza do interessa ameaçado.É preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta causa de justificação previsto no art. 34º CP. actuado precisamente para evitar esse perigo. não há lugar à aplicação do art. enquadrando-se o art. por referência à axiologia constitucional. 34º-c CP: a razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do seu interesse. Esta é uma limitação ético-social que visa proteger da violação a dignidade e autonomia ética da pessoa de terceiro. 2ª parte CP). se necessário. mas objectivamente está perante uma situação de direito de necessidade “mutatis mutandis” aplica-se o regime geral da falta do elemento subjectivo da causa de justificação. O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. Se o agente desconhece a situação de perigo.

pois que também o há no caso de direito de necessidade. A este respeito e dentro desta orientação.instituto da dispensa de pena. deve entender-se que há lugar a indemnização. Mas para além disso no novo Código existe ainda. porque ainda há culpa. quer pelas modalidades dos factos. embora em grau muito reduzido. 34º CP…” Por maioria de razão. Esta limitação ético-social do direito de necessidade – independentemente de saber se ela poderá ver-se já contida. embora como disse por razões de recíproco solidarismo entre os membros da comunidade jurídica. se se verificarem os seus pressupostos no caso de estado de necessidade desculpante. que seja razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza e ao valor do interesses ameaçado. . estabelece o escalonamento entre os interesses da mesma natureza. O direito de necessidade. Como ainda e também. Trata-se de interesses eminentemente pessoais. deverá entender-se que em princípio os interesses eminentemente pessoais predominam sobre os patrimoniais e que a própria lei. pela extensão do sacrifício imposto e pela extensão e premência do perigo existente. Para os casos em que a lei não refere expressamente. que afasta logo abinitio a punibilidade do facto. 35º/1 CP. Nesta matéria deve bastar-me com acentuar que pontos de apoio para a levar a cabo são oferecidos quer pela medida das sanções penais cominadas para a violação dos respectivos bens jurídicos. noutro plano. e não no da isenção de pena. Os casos de identidade de valoração de bens jurídicos e aqueles em que o bem sacrificado tem maior valoração que o ameaçado não cabem no âmbito do direito de necessidade e têm portanto que ser resolvidos por via dos normativos deste art. A lei escalona a valoração de alguns dos interesses. para a justificação. justificado. pelo que se deve observar a ordem por que os enumera o art. E isso mesmo quer dar a entender a alínea c) do art. na exigência de sensível desproporção dos interesses conflituantes – é. pela indicação dada através das sanções. 35º CP. Figueiredo dias “…são conhecidas as dificuldades que uma avaliação em concreto da hierarquia dos interesses conflituantes pode suscitar. minha opinião. expendeu o Prof. de sufragar incondicionalmente. tem em todo o caso de recuar perante a possibilidade de violação da dignidade e da autonomia ética da pessoa de terceiro. quer pelos princípios ético-sociais vigentes na comunidade em certo momento. ao menos em certa medida. a medida da culpa ou por pontos de vista político criminais.

c) Outras causas de exclusão da ilicitude 112. exigindo como qualificativo da agressão na legítima defesa. E isto. ou deteriorá-la ou opor uma certa resistência. Direito de retenção O seu regime não está traçado no Código Penal. mas no Código de Processo Penal. ou eventualmente para deter outra pessoas podem ter de lhe lesar a integridade corporal e pratica as ofensas corporais. O costume não é fonte de direito em direito penal. tudo isto são factos típicos penalmente relevantes. mas evitar a inutilização prática de um direito. para o comum dos cidadãos existe a faculdade de poder exercer o direito de detenção. enquanto que para as autoridade públicas se trata do cumprimento de uma obrigação imposta por lei. porque de um modo geral as pessoas não se podem andar a prender umas às outras. pode adoptar um dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma coisa. ou seja. ou podem ter de coagir o indivíduo a um determinado comportamento. para evitar a inutilização prática de um direito. afastando a . que não os agentes da autoridade podem proceder à detenção. os outros indivíduos. os agentes da autoridade devem deter esse indivíduo. Em princípio. 114. É esta uma causa de justificação entendida como de origem costumeira. Neste sentido. Distingue-se também da legítima defesa na medida em que esta causa de justificação não exige já o requisito da actualidade. 113. Acção directa Na acção directa visa-se não tanto repelir uma agressão. Direito de correcção Direito de correcção que os pais têm sobre os filhos e que os professores têm sobre os alunos. mas quando funciona como contra-norma. como na legítima defesa. porque podem incorrer em responsabilidade criminal pelo tipo de sequestro. De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em flagrante delito de um crime que corresponde a pena de prisão. Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios coercivos normais e diz-se que o agente. ou destrui-la. esta causa de justificação distingue-se também da legítima defesa porque assenta já numa ideia de ponderação de interesses. na medida em que o interesse inerente ao direito cuja inutilização o agente visa evitar tem de ser superior ao interesse lesado com a actuação do exercício da acção directa.

o agente tem que se aperceber da situação fáctica que carece de correcção e actuar com o objectivo de pedagogicamente corrigir aquela situação. para corrigir. podendo ser um elemento positivo ou um elemento negativo do tipo. mas uma causa de justificação. como causa de exclusão da ilicitude no art. mas um elemento negativo do tipo. portanto no âmbito de uma norma favorável. não íntegra uma causa de justificação. Quando o agente. Importa distinguir: Por vezes. Qual é o fundamento desta causa de justificação? Só são detentores e só podem invocar esta causa de justificação determinadas pessoas que tenham uma posição específica em relação a outra: pais em relação a filhos. Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação. então já não há o preenchimento desta causa de exclusão da ilicitude. . mas é um elemento do tipo ou da tipicidade. o legislador aceita aqui o costume como causa de justificação ou de exclusão da ilicitude. mas um elemento positivo. Portanto. Existem determinados tipos legais que só estão preenchidos por exemplo sem o consentimento do agente. Consentimento O consentimento do ofendido está previsto. então é que se tem de verificar se o comportamento típico do agente está ou não justificado pelo art. o tipo está logo afastado. Quando o consentimento é um elemento do tipo e ele não está presente. para que o tipo esteja preenchido é necessário que a vítima de alguma forma dê um certo consentimento à conduta desenvolvida pelo agente. Este direito de correcção deve ser aplicado utilizando precisamente o meio adequado a exercer essa missão pedagógica do direito de correcção. já não lhe vê serem-lhe aplicadas as limitações decorrentes do princípio da legalidade. o consentimento já não faz parte da ilicitude. excede o limite imposto. neste caso o consentimento não é uma causa de exclusão da ilicitude.responsabilidade penal do agente. já não se vai ver se o comportamento do agente é ilícito ou não. tem que se verificar a ausência do consentimento para que a tipicidade esteja preenchida. Noutros casos. 38º CP. Quando o consentimento não for um elemento do tipo. professores em relação a alunos. o consentimento é uma causa de exclusão da ilicitude. Noutras vezes o consentimento é também um elemento do tipo. nestes casos. 115. 38º CP. Portanto. tem-se o “animus corrigendi”ou a intenção de corrigir. quando se afasta do meio necessário dentro da função pedagógica de reeducar.

não cumprindo o outro. 36º CP. está justificado o não cumprimento do outro dever ou da outra ordem. Consentimento presumido: vem previsto no art. neste há uma situação em que se permite a lesão de determinados bens jurídicos. Portanto. quando o cumprimento de um dever superior em deterimento de um dever jurídico ou de uma ordem de valor inferior. um de natureza inferior e outro de natureza superior. Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificação. desconhecendo que o seu titular consentia a lesão. Colidindo imesuravelmente dois deveres. há que adequar um pouco a motivação que leva ao consentimento da lesão e também a relevância em termos de reversibilidade ou irreversibilidade da lesão. Se colidirem dois deveres a que o agente está obrigado. Esta causa de justificação. no âmbito do art. não é qualquer pessoa que pode validamente prestar o consentimento: a lei indica desde logo no art. sendo certo que o agente só pode cumprir um deles. No art. . então está justificado o agente que não cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um dever de natureza superior. Trata-se daquelas situações em que se torna lícito ao agente não cumprir um dever se cumprir outro dever de categoria igual ou superior.Desde logo são de referir as características da pessoa que dá o consentimento. Para o Prof. ou seja. se tiver valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre. no art. E só se admite o consentimento para justificar lesões a bens jurídicos que sejam livremente disponíveis pelo seu titular. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade para o agente que actua perante uma situação objectiva de justificação. 116. é ele o conhecimento do consentimento. 39º CP. 36º CP só há conflito de deveres quando colidem dois deveres de acção. 38º/3 CP: só maiores de quatorze anos podem. mas com a falta do elemento subjectivo da causa de justificação. de igual valor. A integridade corporal é um bem jurídico que pode ser de alguma forma disponível. Figueiredo Dias. tem de ser um consentimento actual (art. teria consentido essa mesma lesão. está aqui inerente uma ideia de ponderação de interesses. Se colidirem dois deveres. tendo em conta que se o titular desses bens tivesses conhecimento das circunstâncias em que a lesão ocorre. já não é assim quando colidem um dever de acção e um dever de omissão. Conflito de deveres É uma causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 38º/4 CP prevê-se a punibilidade por facto tentado para quem lesar um bem jurídico livremente disponível pelo seu titular. 38º/2 CP). sendo certo que só tem a possibilidade de cumprir um deles. o agente tem a liberdade de optar por um deles. Por outro lado. justifica-se. validamente consentir.

Agora existem causas tipificadas na parte especial que o legislador cria para esses tipos concretos. costuma a doutrina apontar duas causas de justificação supra-legais: 1) A legítima defesa preventiva: Esta é aceite naqueles casos em que o defendente actua antes da própria agressão. Hoje em dia e face à nossa lei tem-se um regime especial de justificação para o crime de aborto. e que se denomina precisamente “causas especiais de justificação do crime de aborto”. E isto porquê? As causas de justificação estão plasmadas na parte geral e valem. 117. em princípio. desde o momento em que se trate de bens eminentemente pessoais. A legítima defesa pode efectivamente justificar um homicídio. aí o dever de acção cede sempre perante o dever de omissão. a partir dos princípios que norteiam o regime jurídico da exclusão da ilicitude. mas com o intuito de a evitar. sendo aceite que o defendente não pode esperar pelo momento da agressão sob pena da sua defesa ser absolutamente ineficaz. para toda a parte especial. 2) O direito de necessidade (ou estado de necessidade) defensivo: É uma causa de justificação supra-legal que nasceu para de alguma forma dar cabimento à exclusão da ilicitude do crime de aborto. Donde. ou de natureza pessoal. em sentido próprio. uma ofensa corporal. as causas de justificação que estão contidas na parte especial do Código Penal e que valem só para aquele tipo legal de crime que a lei indica são designadas causas de justificação especiais. Causas de justificação supra-legais A justificação supra-legal não encontra o seu regime plasmado na lei. ou a ilicitude de outro tipo qualquer.Há quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever de acção e um dever de omissão. mas sai causas de justificação que se constroem a partir dos princípios gerais do ordenamento jurídico e. ou um outro tipo legal de crime. ou seja: O consentimento enquanto causa de justificação pode servir para excluir a ilicitude de uma ofensa corporal. Assim. umas que o são em sentido próprio e outras que o são em sentido impróprio. Para remover ou afastar o perigo de morte da mãe – mulher grávida – admitia-se esta causa de justificação supra-legal. quando a interrupção voluntária da gravidez era efectuada sob indicação médica na medida em que o nascimento do feto poderia redundar na morte da mãe. . mais concretamente. Mas ainda se pode encontrar na parte especial do Código Penal causas de justificação especiais. São causas de exclusão da ilicitude especiais. mesmo um furto.

várias formulações para explicar esta solução deste tipo de erro: 1) Teoria rigorosa da culpa Os partidários desta teoria vêm dizer que no caso de erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação. de que é exemplo a justificação do crime de aborto. e nos termos do art. estando previstas na parte especial. . Erro sobre os pressupostos de facto ou elementos normativos de uma causa de justificação Tem-se “mutatis mutandis” precisamente o inverso do que acontece naquelas situações em que existe objectivamente uma situação de justificação mas falta o elemento subjectivo. por isso é que é uma causas de justificação putativa. falta é o elemento objectivo da justificação. não deixou. o erro sobre um estado de coisas que a existir excluiria a ilicitude do facto. ainda que na convicção errada de que estava actuar em legítima defesa. o dolo de tipo não está excluído. a solução esta consagrada no art.Está-se perante causas de justificação especiais em sentido impróprio quando elas. 16º/2 CP que exclui o dolo. têm um regime jurídico que não pode ser reconduzido. o dolo que estaria excluído seria o dolo do tipo. São situações que são reconduzíveis ao art. Aqui é precisamente o contrário: o agente tem o elemento subjectivo. 16º/3 CP ressalva-se a punibilidade a título de negligência. de conhecer e querer aquele resultado? Como é que em termos de tipo ele actua como dolo e depois a consequência do art. São aquelas situações em que o agente representa erradamente que está perante uma situação objectiva de justificação e actua com o elemento subjectivo correspondente a essa mesma causa de justificação que ele julga que está efectivamente presente. Então. quando na realidade falta o elemento objectivo: falta um pressuposto de facto um elemento normativo dessa causas de justificação. Essas são as designadas causas de justificação especiais em sentido próprio. Viu-se em sede do art. 16º/2 CP é excluir o dolo? Daí. não tem atinência ou semelhança com o que está preceituado na parte geral. 118. aquilo de que o agente pode beneficiar nestas situações de erro é de uma atenuação da culpa. ou mesmo de uma exclusão da culpa. Agora aqui pergunta-se: como é que o dolo do tipo pode estar excluído se o agente actuou. em termos de tipicidade. Outras causas de justificação há que. estando embora previstas na parte especial do Código Penal para determinado tipo de crimes (e daí a sua especialidade) apresentam já uma semelhança muito grande com o que esta preceituado na parte geral do Código Penal a propósito do regime das causas de justificação. 16º/1 CP que fala em “erro sobre os elementos do facto típico” –. 16º/2 CP ou seja. exclui o dolo. Para estas situações de erro sobre os pressupostos de facto ou de direito de causas de justificação.

4) Teoria do Duplo enquadramento do dolo em sede de tipo e em sede de culpa (culpa dolosa) O dolo tem um duplo enquadramento não só em sede de tipo. não porque dogmaticamente seja essa a solução. se deve estas situações como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse. Ou há uma errada representação da realidade. O tipo é composto. tudo isto faz parte do tipo de ilícito. mas também por elementos negativos.E eles distinguem consoante o erro seja essencial ou não essencial. se as causas de justificação são elementos negativos do tipo. porque por um processo analógico. Assim. para estes autores. categoria autonomizada da tipicidade. que são elementos a ponderar em sede de ilicitude. para eles são elementos negativos do tipo. porque eles não separam tipicidade. 16º/1 CP. portanto. mesmo quando o agente está em erro sobre um elemento que a existir excluiria a ilicitude do seu facto. a consequência do erro sobre os pressupostos de facto ou elementos de direito das causas de justificação deve ser a mesma das situações de erro de tipo: aplica-se na mesma a exclusão do dolo como se de um erro de tipo se tratasse. que são as causas de justificação. ou seja. ou por uma entidade de razão. logo. portanto. Se é um erro sobre um elemento do tipo então o dolo de tipo está excluído. se há um erro sobre um elemento de uma causa de justificação. Ora. mas também em sede de culpa como elemento subjectivo do tipo. de direito ou sobre proibições) do art. Mas repare-se: nas situações de exclusão do dolo de tipo (erro sobre elementos de facto. é o chamado dolo de tipo. eles chegam à conclusão de que nesta circunstância o dolo de tipo deveria estar excluído. E isto por analogia. não só pela tipicidade positiva (elementos positivos do tipo). as causas de justificação. ele do ponto de vista da tipicidade não deixa de actuar dolosamente. consoante seja um erro evitável ou não evitável. . elemento subjectivo geral. Esta posição é de alguma forma criticável. 16º/1 CP o dolo está excluído porque: Ou há uma ignorância total da realidade. ilicitude e culpa como categorias diferenciadas. como elemento subjectivo geral. não faz muito sentido excluir o dolo de tipo. 2) Teoria limitada da culpa Para os partidários desta teoria. não deixa de haver um erro sobre um elemento do tipo. enquanto referenciador do facto proibido pela ordem jurídica ou enquanto referenciador do facto exigido pela ordem jurídica. Porque há um erro ignorância ou um erro suposição. não deixam de ser elementos do tipo. por analogia aplicam o mesmo regime do erro sobre elementos do facto típico – o erro do art. 3) Teoria dos elementos negativos do tipo Elementos negativos do tipo são causas de justificação.

então. podendo e devendo decidir-se de forma diferente. mas pensa que depois esse facto vai estar justificado quando na realidade não vai. quando na realidade a ordem jurídica não conhece essa causa de justificação.Mas em sede de culpa o dolo também tem alguma função a desempenhar: o dolo. Assim. pela existência de uma causa de justificação ou de exclusão da ilicitude que a ordem jurídica afinal não conhece. como o próprio nome indica. e que o dolo abrange também o erro sobre pressupostos de facto ou de direito de causas de justificação ou sobre elementos da culpa. julga que depois esses factos vão ser aprovados pela ordem jurídica. Ou não actua. porque o agente tem consciência do carácter ilícito do facto que pratica. porque o agente em princípio tem consciência da ilicitude do facto. quando muito. Nos termos do art. manifesta já o grau mais censurável da deficiente posição que o agente adopta para com a ordem jurídica quando se decide pela prática de um facto ilícito. nem é possível inferi-la a partir dos princípios jurídicos gerais que norteiam o regime jurídico da exclusão da ilicitude ou da justificação. Por isso é um erro indirecto sobre a proibição. ou tem consciência do carácter ilícito da omissão que desenvolve. tem-se desde logo aquela situação em que o agente actua. no fim de contas irá ser aprovado pela ordem jurídica porque ele está a actuar ao abrigo de uma causa de justificação que julga existir. As situações de erro directo sobre a proibição são aquelas em que o agente: Actua conhecendo que aquilo que está a fazer é proibido. ou a culpa dolosa. podendo e devendo decidir-se pelo lícito. é desaprovado pela ordem jurídica. o erro sobre a proibição já é indirecto. tem consciência que aquilo que está a fazer é um facto ilícito. Erro sobre a existência e erro sobre os limites de uma causa de justificação (art. Mas pensa que aquele facto. Neste sentido ter-se-á a culpa dolosa e o referenciador do dolo de culpa. que é a exclusão do dolo. Um outro tipo de erro sobre a proibição indirecto e que tem a ver com causas de justificação ou de exclusão da ilicitude é o erro sobre os limites de uma causa de justificação. 16º/2 CP a estatuição é o “preceituado do número anterior”. Erro sobre a proibição indirecto. para quem faz esta bipartição entre o dolo de tipo e a culpa dolosa (ou dolo de culpa) é fácil dizer que nestas situações de erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação o dolo de tipo não está excluído. No âmbito do erro sobre a existência de uma causas de justificação. 119. . Nas situações de erro sobre a existência de uma causa de justificação. Simplesmente. 17º CP) Ambas as modalidades – erro sobre a existência e erro sobre os limites de uma causa de justificação – são espécies do chamado erro sobre a ilicitude indirecto ou erro sobre a proibição indirecto. aquilo que se exclui é a culpa dolosa. desconhecendo que agir era uma obrigação.

porque a ilicitude não indica a culpa. Aquele que menores consequências tem para o agressor. [39] E o excesso é dado porque o agente excedeu o meio necessário à defesa. mas erros morais ou de valoração. Culpa em direito penal Para responsabilizar alguém criminalmente é necessário que essa pessoa. ainda que não previsto ou não querendo pelo agente. consoante esses erros sejam erros evitáveis ou erros inevitáveis. sejam eles lícitos ou ilícitos. portanto as situações de erro sobre a proibição indirecto ou erro sobre a ilicitude indirecto. porque nele intervêm relevantemente causas de exclusão da ilicitude. daí o preceituado no art. A relação que se estabelece entre a ilicitude e a culpa não é feita nos mesmos termos.Aqui o agente age desconhecendo o carácter proibido da conduta que empreende. Se pelo contrário for um erro censurável. por isso. que na realidade existe e é reconhecida na lei. e como tal o regime de relevância é dado pelo art. Um facto pode ser ilícito e não estar subjacente a esse facto qualquer juízo de censura de culpa. é necessário também que o facto seja culposo. e assim: Se o erro for um erro evitável. 17º/1 CP a culpa está excluída. 17º CP. mas o agente erra quanto aos limites dessa causa de justificação. seja erro sobre a existência ou sobre os limites de uma causas de justificação. [40] [41] CULPA 120. tem que ser feita pelo menos a título de negligência”. A culpa em direito penal em primeiro lugar é a negação da responsabilidade objectiva[42]. a culpa é um pressuposto analítico da punibilidade autónomo e é também um pressuposto material da punibilidade. 18º CP quando se diz que “a imputação do resultado. nos termos do art. A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta. Factos humanos. logo um erro não censurável. simultaneamente típica e ilícita. para além de ter uma acção penalmente relevante. Então distingue-se consoante esses erros sejam erros censuráveis ou erros não censuráveis. mas está convencido que está a actuar ao abrigo de uma causa de justificação. que não erros intelectuais. 17º/2 CP o agente é punido com a pena correspondente ao crime doloso que pode ser especialmente atenuada. nos termos do art. ou seja. . porque evitável. Tem-se. [38] Um facto que é aprovado pela ordem jurídica. e também necessário que sobre essa pessoa que pratica esse facto típico e ilícito recaia um juízo de censura de culpa. culposos ou inculposos.

a culpa seja o fundamento da pena. A culpa é também um princípio de política penal ou criminal. quando podia comportar-se de maneira diferente. também o juízo de culpa é um juízo de censura. 71º segs. filia-se na. isto é. juízo de desvalor esse dirigido ao agente pela prática de um facto contrário à ordem jurídica na sua globalidade. daí a maior ou menor pena. dirigido ao agente. Culpa como categoria analítica de juízo penal A ilicitude consistia num juízo de desvalor formulado pela ordem jurídica. Na culpa. pelo ilícito). não é possível aplicar uma pena. pela atitude que o agente expressa na prática de um determinado facto. mas de um poder. querendo praticar esse facto (por hipótese). Assim: Enquanto que na ilicitude se verifica a violação de um dever. este juízo de censura é um juízo individualizado. na medida em que consoante a maior ou menor culpa manifestada pelo agente na prática do facto ilícito. Daí que. No juízo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente é ele ter-se decidido pelo ilícito. A culpa é o fundamento e o limite da medida da pena. Elementos da culpa Ela é integrada desde logo: Pela capacidade de culpa. um juízo de desvalor dirigido ao agente. já não diferente sobre o facto que ele praticado. de acordo com a graduação da medida da pena (arts. Assim sendo. a quem não tenha actuado com culpa. contestado por alguns autor. quando podia ter actuado de uma forma diferente. que é a sanção característica do direito penal. dolosa ou negligente. o juízo de ilicitude tem de preceder necessariamente o juízo de culpa. de harmonia com o direito. Na culpa coexiste a ideia não de um dever. mas. quando podia ter actuado de harmonia com o dever ser. Pela consciência da ilicitude. 122. uma culpa concreta do agente. Mas a culpa é também o limite da medida da pena. quando ao agente foi dada a possibilidade e se ter decidido diferentemente. de se ter decidido de harmonia com o direito (em vez de se ter decidido como decidido.Nesse sentido a imputação do resultado tem na sua base um juízo de censura da culpa. 121. . Aquilo que se se censura ao agente é ele ter manifestado na prática de um determinado facto uma certa atitude. CP). Na culpa passa-se algo de diferente. Um terceiro elemento.

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Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.

Para fundamentar também um juízo de censura de culpa, é necessário que o agente, não obstante ter capacidade de culpa e consciência da ilicitude do facto que comete, não tenha actuado em circunstâncias tão extraordinárias, tão exorbitantes, de tal forma que a sua liberdade de decisão, a sua liberdade de captação ou de avaliação não esteja diminuída. Há quem entenda que a culpa é composta por: · · · Dois elementos positivos: Capacidade de culpa; Consciência da ilicitude. Um elemento negativo: Ausência de causas desculpa.

Pode-se então dizer que verdadeiras causas de exclusão da culpa são aquelas que se filiam na ausência de capacidade de culpa ou de consciência da ilicitude. As causas de desculpa não excluem a culpa mas fazem com que aquele facto seja tolerado pela ordem jurídica, em termos de não haver lugar à punibilidade, à punição.

123. Evolução do conceito de culpa enquanto categoria analítica Para os clássicos a culpa era meramente psicológica, ou seja, cifrava-se na relação do agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte da ilicitude típica todos os elementos objectivos, era em sede de categoria analítica da culpa que os clássicos arrumavam todos os elementos subjectivos. Assim o dolo e a negligência seriam integrados, ou incluídos na culpa, como elementos subjectivos (como formas de culpa). Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clássicos, que passam a encarar a culpa como um juízo de censurabilidade. Já não era só a relação psíquica do agente para com o facto praticado que interessava, mas era também necessário valorar elementos exteriores a essa relação psíquica, para fundamentar um juízo de censura de culpa. A culpa aparece aqui já impregnada de alguns elementos normativos, já não é puramente subjectiva. Efectivamente, Frank ao traçar a distinção entre direito de necessidade e estado de necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta conclusão. Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com esse facto uma relação de dolo ou uma relação de negligência. A pessoa pode ter querido praticar esse facto, ou a pessoa pode ter dado origem àquele facto, porque precisamente não se preveniu no sentido de evitar violar determinados deveres; e consequentemente, a violação desses deveres deu origem à prática daquele facto.

Frank começa a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na ideia de exigibilidade: exigibilidade ou não de um comportamento diferenciado daquele que foi tido pelo agente no caso concreto. A ilicitude: É um juízo generalizado que a ordem fórmula, dirigido ao agente, mas que incide sobre o facto por ele praticado; É um juízo material e como tal, um juízo gradual: um facto pode ser mais ou menos grave, ou mais ou menos ilícito. No juízo da culpa, já não se trata de ver se o agente com o seu comportamento violou um dever e se actuou em contrariedade com a ordem jurídica na sua globalidade[43]. Tem antes a ver com a ideia de poder, consequentemente, é um juízo individualizado que recai sobre cada agente em concreto. Então censura-se ao agente a atitude que ele revelou ao ter-se decidido pela prática de um facto que viola as exigências de um dever, pela prática de um facto ilícito, quando podia ter adoptado um comportamento diferenciado. E podia porque: Tinha capacidade de culpa;

Tinha consciência da ilicitude do facto; era-lhe exigível que adoptasse, no caso concreto, um comportamento diferenciado, podia decidir-se de harmonia com as exigências do dever, em conformidade com os ditames da ordem jurídica. Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque para eles e de harmonia com o próprio conceito de acção que eles tinham (quer era uma acção final), na culpa não interessava nada a relação psicológica que o agente tinha com o facto praticado, porque essa relação psicológica é transposta, no finalismo, para uma outra categoria analítica que é o tipo. Os finalistas incluíram precisamente no tipo o dolo como elemento subjectivo geral. Assim, os tipos ou são dolosos ou são negligentes. São dolosos: o dolo é o elemento subjectivo geral do tipo; São negligentes: o elemento subjectivo é a própria negligência.

A relação psicológica que se estabelece entre o agente e o facto por ele praticado é reconduzida e analisada em sede de tipicidade. Aculpa ficava expurgada na sua subjectividade. Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juízo de censura de culpa e a culpa em ideias puramente valorativas, portanto, um conceito de culpa normativo e valorativo, composto por vários elementos: Capacidade de culpa; Consciência da ilicitude.

Para alguns autores: Exigibilidade de um comportamento diferenciado

E ainda, para outros autores: Inexistência de processos anormais de motivação.

Sendo assim, numa análise pós-finalista da categoria dogmática da culpa, pode-se concluir que o fundamento do juízo de censura de culpa é o poder, a possibilidade que o agente tinha de observar os comandos da ordem jurídica. E o agente só tem possibilidade de observar esses comandos impostos pela ordem jurídica, essas exigências do dever, se: Tiver capacidade de culpa; Tiver actuado com consciência da ilicitude;

Não tiver actuado em circunstâncias tão extraordinárias que à ordem jurídica não lhe reste outra alternativa senão tolerar ou desculpar o facto praticado.

124. Capacidade de culpa Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade de conhecer as exigências do direito e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigências. Portanto, há capacidade de culpa quando o agente reconhece ou tem consciência ou pelo menos, tem a possibilidade de ter tido consciência da ilicitude do facto e actua (ou pode actuar) de harmonia com essa valoração. O Código Penal não define capacidade de culpa pela positiva, diz, pela negativa, quem é que não é capaz de culpa, ou seja, quem é inimputável[44]; assim, inimputáveis ou incapazes de culpa, são: Os menores de dezasseis anos (art. 19º CP); Os portadores de anomalia psíquica ou de um estado patológico equiparado (art. 20º CP).

Quem não tem capacidade de culpa não age com culpa. A falta de capacidade de culpa, tal como a falta de consciência da ilicitude não censurável, leva à exclusão da culpa. Inimputabilidade em razão da idade O legislador penal entende que só têm capacidade de culpa, no sentido de poder reconhecer as exigências da ordem jurídica e pautar o seu comportamento de harmonia com essas exigências, os maiores de dezasseis anos, esse são penalmente imputáveis e sobre eles pode recair um juízo de censura de culpa: têm culpa penalmente. Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, já não de razão etária, é a verificação de um estado de anomalia psíquica que diminuía efectivamente a capacidade de avaliação do agente, em termos de não lhe poder permitir reconhecer o carácter ilícito dos seus factos e de se determinar de harmonia com essa avaliação. No art. 10º/1 CP referem-se que é inimputável em razão de anomalia psíquica. No art. 20º/2 CP equiparam-se situações de anomalia psíquica grave em que, não

obstante o agente no momento da prática do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-se de harmonia com essa valoração, pode o juiz declarar inimputável essa pessoa. No art. 20º/4 CP tem-se a chamada situação de inimputabilidade provocada: são aquelas situações em que o agente propositadamente dá origem a uma situação de incapacidade ou de inimputabilidade, tendo efectivamente previsto nesse estado praticar um determinado crime, são as chamadas acções livres na causa em que, nestas situações de inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa não está excluída. E são acções livres na causa porque embora no momento em que o agente pratica o facto penalmente relevante ele não tenha capacidade de culpa, ele foi livre no momento anterior para reconhecer o carácter ilícito do seu facto e pautar o seu comportamento de harmonia com o direito. Consequentemente, o facto não é livre no momento da sua prática, mas é livre na causa. Nesse sentido designam-se acções livres na causa e nestas situações a capacidade de culpa não está excluída. 125. Consciência da ilicitude Uma pessoa actua com consciência de ilicitude quando sabe que aquilo que está a fazer é proibido pela ordem jurídica na sua globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar era uma obrigação e se abstém precisamente dessa actuação, omitindo portanto uma acção que lhe era exigível. Qual é a consciência da ilicitude que se exige ao agente? Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente não é uma consciência de ilicitude formal, mas tão só uma consciência da ilicitude material. Não se exige formalmente um conhecimento da proibição e da sanção imposta para a violação daquele pressuposto legal, porque senão só tinha consciência da ilicitude quem fosse de alguma forma jurista ou penalista. Portanto, o que se exige é uma consciência da ilicitude material, no sentido de que aquele comportamento é valorado do ponto de vista axiológico em termos de ser censurado ético-socialmente. Basta o conhecimento da censura ético-social do comportamento para que se forme a consciência da ilicitude do facto. Por outro lado, esta consciência da ilicitude pode ser firmada e pode-se dizer que o agente actua ainda com consciência da ilicitude, ainda que se trate de uma consciência da ilicitude eventual. O que filia o juízo de consciência da ilicitude não é o carácter moral ou imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valoração moral ou imoral de um comportamento não coincide sempre com a valoração jurídico-penal do comportamento ilícito. Portanto, neste conceito de ilicitude, tão só basta a consciência da ilicitude material. Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilícito e venha depois a juízo defender-se, dizendo que actuou sem saber que aquilo que fez é proibido, ou que não actuou precisamente porque desconhecia que actuar era uma imposição.

Nestes casos, está-se perante situações de erro sobre a ilicitude em que o agente desconhece o carácter ilícito daquilo que fez, ou desconhece o carácter ilícito daquilo que efectivamente não fez (e ilícito porque deveria ter feito). Estas situações de erro sobre a ilicitude estão plasmadas no art. 17º CP, o Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valoração.

126. Erro sobre a ilicitude A propósito do art. 17º CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a ilicitude ou erro sobre a proibição, ainda que seja mais correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque factos ilícitos não são só acções que violam proibições, mas também omissões de acções e/ou exigências, consoante os factos sejam por acção ou por omissão, consoante as normas sejam proibitivas ou perceptivas. Neste sentido é mais abrangente a designação de erro sobre a ilicitude, porque abrange quer as acções quer as omissões. No âmbito deste erro sobre a ilicitude, também designado menos correctamente erro sobre a proibição, distingue-se o erro sobre a proibição cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável e exigível ao agente para ele tomar consciência da ilicitude, que é o erro que se encontra consagrado no art. 16º/1 3ª parte CP, esse sim um erro de natureza intelectual. A distinção do erro sobre as proibições do art. 16º/1, 3ª parte CP do erro do art. 17º CP (erro moral ou de valoração) que é também um erro sobre as proibições é a seguinte: - As proibições de que se fala na 3ª parte do art. 16º/1 CP são, dentro das proibições novas, tão só aquelas que são axiologicamente neutras. Valorativamente neutras, ou que não contenham em si uma censurabilidade ético-social. O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibições do art. 17º CP pode ser de duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto sobre a ilicitude. Sendo que no âmbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre a existência de uma causa de justificação e o erro sobre os limites de uma causa de justificação. Portanto, um erro sobre normas permissivas. No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situações em que no fim de contas o agente erra é sobre a permissão do comportamento. Repare-se: na justificação de erro sobre a existência de uma causa de justificação, o agente quando actua sabe que aquilo que está a fazer é um facto ilícito, mas julga que esse facto ilícito vai ser aprovado pela ordem jurídica pela intervenção de uma causa de justificação, causa de justificação essa que o ordenamento jurídico português não conhece e que nem é possível inferir a partir dos princípios que norteiam o regime jurídico da justificação. Conforme diz o art. 17º CP tem-se de verificar se se tratam de erros censuráveis ou erros não censuráveis, isto é, se se tratam de erros evitáveis ou não evitáveis.

o erro sobre a consciência da ilicitude não censurável exclui da culpa. Pelo contrário. Se pelo contrario o agente actua sem consciência da ilicitude. O dolo. falta um elemento do dolo. Teorias da culpa Os partidários desta teoria vêm dizer. E o dolo. como esta é um elemento do dolo. Pode-se dizer que o Código Penal traduz uma teoria da culpa em deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo. então o agente age sem culpa. pode beneficiar de uma atenuação especial facultativa da pena. se faltar a consciência da ilicitude falta um elemento do dolo. As teorias do dolo levavam a esta situação: quando se actua sem consciência da ilicitude. ele tinha de estar excluído. com uma excepção: aqueles casos em que faltou a consciência da ilicitude por cegueira jurídica ou inimizade ao direito. diz o art. 17º CP: Se o agente actua sem consciência da ilicitude e se essa falta de consciência da ilicitude não lhe é censurável. A consciência da ilicitude não é ponto de referência do dolo: a consciência da ilicitude não integra o dolo. E é isso que se tem no art. contudo. e consequentemente a faltar a consciência da ilicitude o que pode estar excluído é a culpa. mas esse erro é um erro censurável. A esta teoria seguiu-se uma outra. Teorias do dolo Para os partidários desta teoria. logo está afastado. ao lado do conhecer e querer um determinado facto era também integrado pela consciência da ilicitude: o agente tinha de conhecer e querer um determinado facto sabendo que esse facto era ilícito. que o dolo é um elemento do tipo e é um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos finalistas). se o erro for censurável porque era um erro evitável. faltando um elemento do dolo. faltando a consciência da ilicitude. dentro do seu elemento. a teoria limitada do dolo que diz: sendo embora o dolo integrado na culpa e composto também pela consciência da ilicitude. então o agente é punido por dolo. Sendo assim. por isso. . Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa. mas é antes um elemento autónomo da culpa. a culpa está excluída. faltaria um elemento do dolo. 127. era integrado também pela consciência da ilicitude. logo não se pode punir o agente a título doloso. porque a culpa era predominantemente subjectiva. for um erro inevitável. 128. 17º/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro não censurável.Nos termos do art. 17º/2 CP que o agente será punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado. o dolo fazia parte da culpa. podendo a pena ser atenuada na culpa manifestada pelo agente.

17º CP Existem vários critérios. 17º/2 CP. ter-se-ia um erro não censurável. exigível que ele pelo menos desconfiasse do carácter ilícito do seu facto. e então se desconfiou tinha a obrigação de se ir informar. é a teoria de Roxin faz a pergunta ao agente que comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua ilicitude. Esta violação do dever de informação com base numa suposição funda e efectivamente a censurabilidade do erro e. coloca um agente médio na posição do agente real e pergunta se para esse agente médio era nítido que o facto praticado era um facto ilícito ou não. Se para esse agente médio colocado nas mesmas circunstâncias do agente o facto praticado se manifestasse ilícito. Esta exigibilidade para determinados autores é. 130. a possibilidade de punir o agente por facto doloso nos termos do art. saber se aquilo que ele suspeitou ser ilícito era na verdade lícito ou ilícito. Então. ou seja. faz esta análise daevitabilidade ou inevitabilidade do erro da seguinte teoria. se se puder dizer que realmente naquelas circunstâncias era de alguma forma. ou de harmonia com o dever ser. Um critério que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critério da censurabilidade ou não do erro. 17º/1 CP. ou desconhecimento da sua proibição. ou seja. que é a exigibilidade de um comportamento conforme ao direito. logo a ser filtrado nos termos do art. faz perguntar se seria de alguma forma legítimo impor ao agente que ele pelo menos suspeitasse do carácter ilícito do facto por si praticado. não sendo no caso concreto exigível ao agente que ele adopte um comportamento diferente. então nesse sentido. e assim: Se para um agente médio colocada nas mesmas circunstâncias também não fosse evidente que o facto era um facto ilícito. Um critério um pouco mais complicado. pode-se dizer que o entendimento das teorias da culpa estão de harmonia com o preceituado no art. Critérios de censurabilidade do erro no art. em que todas as pessoas incorreriam.O Código Penal secunda a teoria da culpa. E o erro não censurável aí teria relevância nos termos do art. um verdadeiro elemento da culpa. ter-se-ia um erro censurável. 17º/1 CP. ao lado da capacidade de culpa e da consciência da ilicitude. E daí a inevitabilidade do erro. então ele também não teria nenhuma obrigação de se informar. 129. E não existindo este elemento. com relevância nos termos do art. portanto. 17º/2 CP. um comportamento . Exigibilidade de um comportamento conforme ao direito Há autores que consideram um terceiro elemento da culpa. excluindo a culpa. 17º CP. Se pelo contrário naquelas circunstâncias não fosse minimamente exigível que o agente suspeitasse do carácter ilícito do facto.

não obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em circunstância tão extraordinárias e de alguma forma tão anormais que toldam a normal capacidade de avaliação e de determinação. E um elemento de natureza negativa: A ausência de causas de desculpa. autores há que consideram que esta exigibilidade não é um verdadeiro elemento da culpa. 33º CP). Consciência da ilicitude (não censurável). ou conforme ao direito. não excluem a culpa do agente. Donde. mas o facto permanece necessariamente ilícito. A verificar-se uma destas situações. não sendo elemento da culpa. consequentemente procede a uma desculpa. Causas de desculpa.de harmonia com o direito. Mas causas de desculpa porque o agente. estas que. 35º CP). aquilo que se vai entender é que compõem a culpa dois elementos positivos: Capacidade de culpa. são as causas de exclusão da culpa. A culpa está excluída. Causas de exclusão da culpa São três. faltando um dos elementos da culpa: Capacidade de culpa. e consequentemente nem é elemento da culpa. a culpa está excluída. Obediência indevida desculpante (art. nem fundamenta toda a desculpa. a verificarem-se. 131. é o caso de Roxin. Por outro lado. 37 CP). então falta um elemento da culpa e a culpa tem de estar excluída. A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser. Pode-se dizer que. as causas de exclusão de desculpa previstas no Código Penal: O excesso de legítima defesa (art. porque o agente tem capacidade de culpa e consciência da ilicitude. E há quem entenda que a exigibilidade é apenas um princípio de direito regulativo sem conteúdo material. Sendo certo que a ordem a ordem jurídica não pode deixar de tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstâncias. O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. não a exclui. pode é fundamentar uma desculpa. . uma vez que o juízo de ilicitude procede necessariamente o juízo de culpa. É nomeadamente a posição deFrank. Consciência de ilicitude.

33º/1 CP que leva a uma atenuação especial da pena[45]. o agente pode ser punido por dolo. É um estado afecto asténico em que o defendente se encontra. o agente pode ser punido por negligência. 34º e não pela n.º 2 do art. Significa que tem de haver sempre uma determinada proporcionalidade.a) Excesso de legítima defesa (art. No n. Portanto. esta causa de desculpa só existe verdadeiramente nos termos do art. o facto ilícito praticado para remover esse perigo tem de ser o único facto adequado e necessário à remoção do perigo. E isto porque a ser um verdadeiro elemento da culpa. Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a consequência do art. b) Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35º CP) Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa proporcionalidade. aqui a ideia de exigibilidade inculca uma ideia de proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se lesa para remover esse perigo. A exigibilidade de adopção de um comportamento conforme o direito é de alguma forma um princípio meramente regulativo. que é a consciência que as pessoas têm do perigo e a vontade que têm de actuar para remover esse perigo. Depois. não é qualquer perigo. porque se filia já numa certa exigibilidade. ou é para . esse excesso intensivo pode ser um excesso consciente ou um excesso inconsciente.º 1. no âmbito do estado de necessidade.º 2 prevê-se a situação retinta de desculpa quando o excesso nos meios empregues tiver resultado de medo. A exigibilidade inculca aqui. Também esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo. Em primeiro lugar. 33º CP) Neste artigo 33º CP tem dois números: O n. a solução é dada pelo n. já uma ideia de proporcionalidade. ou um excesso intensivo. susto ou perturbação não censurável. e consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva à desculpa. Não pode haver outro.º 1 onde prevê-se a legítima defesa excessiva. Por outro lado. porque se houver já não há desculpa. sob pena de se dizer que era sempre exigível a adopção de um comportamento diferenciado para a remoção do perigo. de um comportamento conforme ao dever ser. que tem a ver só com o excesso do meio empregue para repelir a agressão. Quando ele é inconsciente. tem de se afastar um perigo grave. Nesse sentido. 33º/1 CP: Quando ele é consciente. esta causa de desculpa pode encontrar um determinado fundamento na exigência de um comportamento contrário. No entanto. 34º/1 CP quando estiverem em perigo única e exclusivamente os bens jurídicos aí descriminados. Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art. Quando estiverem em perigo outros bens que não estes.

porque o agente tem a capacidade de culpa e consciência da ilicitude e ainda lhe era possível actuar na harmonia com o direito. Então a exigibilidade não sendo elemento da culpa. Cessa o dever de obediência hierárquica quando tal se traduzir na prática de um crime. ou seja: poderá em determinados casos dizer-se que há culpa. quando o agente actua em obediência a uma ordem não sendo para si evidente. nos termos do art. 16º/3 CP. o agente podia sempre ter actuado licitamente e optou por actuar ilicitamente. esse facto pelo agente praticado é um facto típico e ilícito. mas o agente beneficia de uma desculpa. um conceito graduável. ressalvando-se a punibilidade por negligência nos termos do art. de harmonia com a atitude expressa pelo agente na prática do facto. Tem-se aqui uma situação de erro sobre a ilicitude. Este erro exclui o dolo. ou seja. 16º/2 CP à exclusão do dolo. 37º CP) Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um superior hierárquico sem ser pelo agente evidente. Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa Este erro. em que o agente julga existir mas que na realidade não existe leva também. No entanto. no quadro das circunstâncias em que o conhecimento daquela ordem desembocasse na prática de um crime. o mesmo facto pode ser passível de um maior ou menor juízo de censura de culpa. ou seja. que essa ordem conduz à prática de um crime. 132. por essa avaliação. e . c) Obediência indevida desculpante (art. tinha capacidade para avaliar o carácter ilícito do facto e determinar-se. são pois elementos objectivos daquilo que constitui o juízo de censura de culpa. Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligência nos termos gerais. E o agente podia ter actuado de harmonia com o direito precisamente porque: Tinha capacidade de culpa. no quadro das circunstâncias que ele representou. pode fundamentar uma situação de desculpa. Conclusão A culpa é uma categoria analítica da sistemática do facto punível. Tipos de culpa São elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto. São elementos caracterizadores da atitude do agente. É uma categoria material e como tal.toda a gente ou não é para ninguém. 16º/3 CP a punibilidade por negligência nos termos gerais. Teve conhecimento do carácter ilícito do seu facto. em termos de poder ter adoptado sempre um comportamento diferenciado daquele que adoptou. ressalvando-se nos termos do art. 133.

72º segs. porquê e em que termos. CP. mas na punibilidade em sentido estrito. 17º/2 CP em caso de erro censurável sobre a ilicitude pode haver lugar a uma atenuação especial da pena. Introdução A matéria da comparticipação encontra-se prevista nos arts. [45] Mas atenção. 28º e 29 CP. pode haver também lugar a uma atenuação. que a culpa é um conceito graduável atestam entre outras: As normas do art. porque há autores que vêem nesta atenuação especial da pena. maior a pena do agente. 35º/2 CP. 33º/1 CP em caso de excesso intensivo nos meios empregues na legítima defesa. inimputável significa incapacidade de culpa. Pode-se genericamente definir a comparticipação criminosa para o direito português como uma situação de pluralidade de intervenientes num facto. O problema que as regras de comparticipação criminosa visam responder é saber. e portanto esta atenuação da pena terá a ver com uma certa desculpa COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA 134. nos casos de excesso intensivo do art. 33º/1 CP tem ainda a ver com a culpa do agente.- Não actuou em circunstâncias tão extraordinárias que o desculpem. 27º. no caso de excesso intensivo do art. em direito penal capacidade de culpa. 33º/1 CP uma atenuação que se funda não já na culpa. . quem é que é responsável. menor a pena do agente conforme resulta dos arts. que é fundada no grau de culpa manifestado pelo agente. 26º. Isto é um conceito de ilicitude. [43] [44] Imputável significa. Não há em direito penal responsabilidade objectiva. Prova-o o preceituado no art. Inclusivamente. Nesse sentido. Outros autores entendem que esta atenuação. dentro da prática de um facto. A comparticipação criminosa postula em que várias pessoas concorrem para a prática de um facto penalmente relevante. [42] Prova-o o art. a culpa é um conceito material e graduável: Quanto maior for a censura da culpa. Quanto menor for a censura.

co-autoria Figuras que estão previstas no art. As regras dos arts. nesse sentido estendem a tipicidade da parte especial. As diversas figuras da autoria e da participação por referência à lei são as seguintes: a) Autoria (art. são regras que visem no fundo tornar típicos comportamentos que não eram típicos. 27 e até o art. aquele que dá uma indicação. 26º CP) Autoria singular. pressupõem sempre um autor e são: A instigação corresponde. ou quem se torna causal por um facto. A cumplicidade é o acto de auxílio. 27º. são normas que se têm que relacionar com as normas da parte especial. As regras da comparticipação criminosa visam valorar contributos que não são imediatamente subsumíveis aos tipos de ilicitude da parte especial. Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das normas da parte geral para integrar outros comportamentos. as normas dos arts. 26º. e sempre que ela fosse essencial para o facto ter-se-ia um autor. 135. Em segundo lugar. 26º CP. como um conceito unitário. isto é: há quem entenda que se teria de partir de uma ideia de causalidade. de uma forma mais radical. e 28º CP são regras de extensão da tipicidade. em conjunto com a(s) regra(s) da parte especial. A comparticipação criminosa assenta na distinção fundamental entre autoria e participação. E nestas relações entre as normas dos arts. Autoria A ideia básica que está subjacente a um conceito extensivo de autoria é a da equiparação causal dos diversos contributos: quem é causa de um facto. . tem-se no fundo um conjunto de outras regras. ou seja. Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um conceito extensivo ou. de apoio a um facto praticado por outrem. trata-se de regras que. é o autor do mesmo. a) Participação criminosa são formas de envolvimento menos grave.As regras da comparticipação criminosa são regras necessárias para no fundo se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que não apenas àquelas que praticam o facto por si mesmas. criam uma nova regra de valoração jurídica. Autoria mediata. 28º CP com as normas da parte especial. 26º e 27º CP são normas que por si só não têm valor. dá uma ordem a outrem para que esse outrem cometa um facto ilícito. 26º.

quando os cúmplices prestassem um contributo essencial seriam autores. independente da distinção que se possa fazer quanto à essencialidade da causa. também de base causalista. 27º CP o cúmplice é sempre punido de uma forma menos grave que o autor. Por outro lado. Ao não admitir esta distinção a cumplicidade essencial e a cumplicidade não essencial o Código Penal também rejeitou um conceito extensivo de autoria. e no conceito unitário quem der causa ao homicídio é autor sempre. 136. mas o seu contributo não fosse essencial. Para o Código Penal. pode-se dizer também que rejeita um conceito extensivo de autor. quem forneça uma arma é sempre considerado cúmplice.Se porventura alguém fosse causal para o facto. Eduardo Correia. ou seja rejeitou o conceito unitário de autor. O Código Penal separou claramente os cúmplices dos autores. todos são autores (trata-se por exemplo do sistema seguindo no direito austríaco). 26º e 27º CP vê-se que no art. o que é um elemento interpretativo bastante claro no sentido de se poder dizer que o Código Penal não aceitou uma equiparação total entre os diversos intervenientes. mas pode-se fazer distinções consoante o contributo seja essencial ou não seja essencial. que é mais radical. que é esta: a partir do memento em que se identifica que alguém é causa. não há distinções a fazer. 2) Porque na perspectiva do Prof. Conceito causal de autor no sistema comparticipativo Uma primeira distinção fundamental consiste em distinguir os autores de participantes: . O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade. mas há formas radicais de ler este conceito extensivo: Um conceito causal de autor pode ser unitário. e isto por duas razões: 1) Porque prescindiu de qualquer referência à causalidade. já não se teria autor[46]. Se ler-se os arts. O Código Penal rejeitou um conceito extensivo de autor. Esta posição distingue-se de uma outra. Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade. porque o conceito extensivo de autor admitia no fundo uma cisão da cumplicidade. por mais essencial que seja o contributo. rejeitando um conceito unitário de autor. O Código Penal não admite essa cisão: Por referência ao conceito extensivo do autor quem forneça uma arma imprescindível para a prática do facto ilícito é considerado autor desse facto ilícito.

As teorias subjectivistas. tem-se o problema ainda por resolver. a teoria formal objectiva supõe que está definido que pretende definir: é a execução da conduta típica. Teoria (ou critério) formal objectivista Diz que o autor é o sujeito que executa a conduta típica. a teoria formal objectiva é nesta perspectiva uma teoria consideravelmente inútil. 137.Os autores dos factos são pessoas que perante o facto têm uma posição mais importante. E por essa razão parece que ela não resolve coisa alguma do ponto de vista de esclarecer a comparticipação criminosa. que é uma distinção doutrinária. a teoria formal objectiva diz que quem executa a conduta típica é que é o autor. ou seja. não resolve o problema fundamental da comparticipação criminosa que é saber. Quando há divisão de tarefas. a teoria formal objectiva mais não seria do que a aplicação dos próprios tipos da parte especial. e há fundamentalmente três critérios que pretendem operar esta distinção entre autor e participante: 1) 2) 3) O critério formal objectivo. a questão traduz-se em saber quem é que mata a vítima. A teoria formal não permite dar uma resposta. por regra há pessoas que não praticam o facto típico tal como ele está integralmente descrito. Então. mas mesmo assim não permitira resolver os casos mais complicados. Se a conduta típica é matar. O problema fundamental está em saber como é que se podem valorar certos contributos perante a execução de um facto típico quando há divisão de tarefas. Teoria subjectivista . 138. Portanto. Esta distinção entre autor e participante. isto é. que seriam sempre os de divisão de tarefas ou da intervenção de uma pluralidade de pessoas. um envolvimento menos importante. A conduta típica é matar alguém. Em rigor. isto é. ou seja. quando existe divisão de tarefas. praticam apenas parcelas daquilo que poderia ser o facto típico. Participantes são aqueles que têm um envolvimento mais distante com o facto. Os critérios materiais objectivos. porque é exactamente o problema de saber a quem é que pode ser imputado o facto total quando há contributos parciais que se tem em mãos na comparticipação criminosa. pode ser concretizada por referência a diversos critérios. mais decisiva. Seria aparentemente respeitadora do princípio da tipicidade. como é que essas diversas tarefas são valoradas.

ou seja. reportam-se a elementos da intencionalidade que não fazem parte dos tipos. ou seja. Costa Pinto o conceito causalista de autor não deve ser aceite. mas não tem intenção de se comportar verdadeiramente como autor. Na perspectiva do Dr. reportava-se no fundo ao interesse na prática do facto. mas se identifica bem qual é no fundo o “animus” relevante. Esta teoria padece de vários vícios. quem tiver intenção de se envolver no facto como autor. por duas razões fundamentais.A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base na seguinte ideia fundamental: Autor é aquele que tiver “animus auctoris”. quem tem interesse mas não pratica o facto é autor. de mero envolvimento. podem ser vistos na valoração de um facto concreto. Participante será aquele que tiver “animus socii”. Isto subverte completamente o problema objectivo. as teorias subjectivas não têm qualquer apoio legal. isto é. com base em critérios subjectivos. quem pratica o facto mas não tem interesse em rigor não é autor. Em terceiro lugar. são critérios muito imprecisos. isto é. ou seja. O que é o “animus auctoris” e que é o animus socii”? A doutrina maioritária nesta sede. desligado no fundo do próprio facto. o problema da comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e em função do interesse na prática do facto subverte-se completamente a postura dos agentes perante a lesão do bem jurídico. . de contributos. Eduardo Correia é um critério material objectivo. que são objectivos. são critérios tecnicamente contraditórios porque tentam resolver problemas de tipicidade objectiva. que se defendem estas teorias. Em segundo lugar. conduz a soluções discrepantes. o conceito causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva: quem presta um contributo que é essencial ao cometimento do facto é considerado autor. sintetizando: Em primeiro lugar. 139. mas quando aplicado. este critério gerou situações perfeitamente bizarras. Critérios materiais objectivos O critério do Prof. Por outro lado e em terceiro lugar. ou seja. Um outro problema é o da imprecisão das teorias subjectivas. O primeiro é um vício de técnica jurídica ou dogmática jurídica que é este: o problema da comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e traduz-se em saber como é que certos contributos. tem um envolvimento.

porque repare-se: quando se valora um contributo como essencial ou não essencial. Teoria do domínio do facto Esta é ainda uma teoria material objectiva. viola o princípio da proporcionalidade. isto é. perante nomeadamente a sua concepção finalista. que o autor era a pessoa que exercia o domínio final do facto. Domínio do facto é portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem jurídico. viola o núcleo elementar do princípio da justiça. são diferentes. na perspectiva de Roxin. Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades. O que é o domínio do facto? A ideia do domínio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um facto ilícito é aquele que tem o poder de fazer avançar o facto ilícito. trata da mesma forma contributos que. Eduardo Correia. este domínio pode ser positivo ou negativo: O domínio do facto é positivo. o que caracteriza a autoria é o domínio positivo do facto. Por outro lado. A tese causalista trata da mesma forma realidades que de acordo com a experiência comum são diferentes. Este autor considerou. quem não tivesse esse domínio final do facto então devia ser punido apenas como participante. que tem o poder de provocar a agressão no bem jurídico.Em primeiro lugar. depende de factores completamente aleatórios. o preenchimento do tipo a título de autor depende de factores completamente aleatórios. O que é o domínio positivo do facto? . de acordo com a experiência comum. isso não caracteriza a autoria. esta essencialidade pode depender de factos que são alheios ao contributo e que são aleatórios. 140. E nesta medida em que uniformiza realidades que de acordo com a experiência comum são diferentes. Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no fundo o domínio negativo. O domínio do facto é negativo. Ela é formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa por Welzel. é apenas o domínio de frustrar o avanço para a consumação. trata todos da mesma forma. as valorações jurídicas não podem ser as mesmas porque o contributo lesivo de cada um destes actos é diferente. contudo a teoria causalista uniformiza-os a todos. Mas há ainda uma segunda crítica que é mais importante do que esta: é a teoria causalista do Prof. mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no domínio. quando o domínio de fazer evoluir o facto para a consumação.

isto é. Corresponde à primeira proposição do art. por referência ao domínio do facto. Mas estes casos não levantam particulares problemas. Por isso pode-se definir o conceito de domínio do facto. Enquanto a teoria da imputação objectiva relaciona uma acção e um certo resultado. porque quem tem o domínio do acção típica preenche desde logo o tipo da parte especial. O perigo sim. quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurídico.Para Roxin é dominar a consumação do tipo. deve entender-se esta expressão como aquele que no fundo detém o domínio positivo da acção que integra o tipo de ilícito. Nos casos de autoria material o autor do facto ilícito é aquele que tiver materialmente o domínio da acção típica. isto é. a teoria da comparticipação criminosa (teoria do domínio do facto) relaciona um certo agente com uma acção. em termos gerais é autor quem detém o domínio positivo do facto. Este conceito do domínio do facto aplica-se de forma diferente às diversas modalidades de autoria. 141. como o exercício de um domínio positivo sobre o perigo. 26º CP quando se diz que “é punível como autor quem executa o facto por si mesmo”. não é autor do facto. em rigor seria desnecessária previsão de uma situação de autoria material. Qual é a realidade sobre a qual incide esse poder? . Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa não tem materialmente o domínio da acção. Quem não detém esse poder. Modalidades de autoria a) Autoria material O autor do facto é aquele que tem o domínio da acção. ou seja: Quem tem o poder de fazer avançar o perigo para o bem jurídico é autor desse facto. é que é uma realidade susceptível de ser dominada. e isto parece correcto: o objecto do domínio é o perigo. De acordo com outro autor Bachmann. a única realidade dominável não são os resultados é o perigo. mas tem ainda perante o facto uma situação de poder que lhe permite conduzir a lesão para o bem jurídico. dominar a consumação do facto ilícito descrito na parte especial. ou o conceito e autor. poderá ser participante. Há um aspecto a referir: as figuras da comparticipação criminosa são regras de imputação do facto a um certo sujeito. o domínio particularizou-se em relação a cada uma das figuras previstas na lei. 26º CP e traduz-se naquela situação em que alguém pratica o facto “por intermédio de outrem”. ou seja. Mas depois. b) Autoria mediata O domínio do facto já se materializa de uma forma diferente vem prevista na segunda proposição do art.

é utilizar alguém que tenha uma vontade débil e que pode ser conduzida perante o ascendente de outra pessoa: inimputáveis em razão da idade. Nestas situações entende Roxin que quem utiliza uma criança ou um inimputável (incapaz de culpa genericamente) tem. Portanto. Esta ideia de utilização. A situação de autoria mediata. isto é. Genericamente pode dizer-se que a indução em erro relevante (aquele no fundo que inculca o dolo) corresponde a uma situação de exercício do domínio do facto. levando-a a praticar um facto. ou instrumentalizando outrem. um domínio na possibilidade de conduzir o perigo para o bem jurídico. existe domínio da vontade sempre que se verifica uma situação de indução em erro relevante. pessoas que actuem sem consciência da ilicitude ou inclusivamente alguém que seja inimputável por anomalia psíquica. ou de vontades débeis ou instrumentalizáveis. em função da sua posição de ascendente sobre essa pessoa. é fundamental para as situações de autoria mediata. Estes três conjuntos de situações: Situações de indução em erro relevante.Na perspectiva de Roxin é o domínio sobre a vontade do autor material. 3) Um terceiro grupo traduz-se nas situações de coacção psicológica irresistível Roxin identificou um terceiro leque de situações que correspondem ao exercício do domínio da vontade quando alguém exerce sobre outrem uma coação psicológica irresistível. nas situações de autoria mediata há um domínio da vontade que permite no fundo dizer que o poder que o sujeito detém de fazer evoluir a agressão para um certo bem jurídico é o domínio que esse sujeito tem sobre a vontade daquele que executa materialmente o facto. portanto. tem um poder de conduzir o facto porque domina a vontade da pessoa que tem poder materialmente sobre a acção. 2) Um segundo conjunto de situações identificado por Roxin traduz-se num domínio sobre vontades débeis e instrumentalizáveis. tem esta particularidade: a acção materialmente é praticada por uma pessoa. Quem induz outra pessoa em erro relevante exerce um domínio sobre a vontade dessa pessoa e portanto o facto que essa pessoa pratica é imputável ao sujeito que a instrumentaliza. Situações de utilização de inimputáveis. por referência ao domínio da vontade. porque quem pratica materialmente a acção é instrumentalizado por outrem. detém sobre esse facto um poder que essa outra pessoa não tem. uma outra forma de praticar o facto através de outrem. E é nesta instrumentalização que reside o momento do domínio: aquele que instrumentaliza outra pessoa. mas existe uma outra que está por detrás dela que não praticando materialmente a acção. . de instrumentalização. Como é que se podem concretizar estas formas de domínio da vontade? 1) Em primeiro lugar. como por exemplo as crianças e os inimputáveis em razão de uma anomalia psíquica.

- Situações de coacção psicológica irreversível. A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situações em que a cadeia hierárquica entre várias pessoas era de tal forma forte que quem praticava materialmente a acção em rigor praticava-a. Portanto. que é o acordo. um domínio funcional do facto. ou pode ser uma decisão no momento da prática do facto. mas não há concertação de vontades. isto é. e é dolosa por várias razões: Sendo uma extensão do tipo da parte especial. ou seja. A ideia de domínio pressupõe consciência e vontade para que se possa no fundo dirigir o perigo. Por outro lado a ideia de domínio do facto é incompatível com uma atitude negligente. a figura é sempre uma figura dolosa. nos crimes negligentes é completamente desnecessária a teoria do domínio do facto. àquele que no fundo detém o domínio da vontade do executor material. de acordo com o contributo que presta. por acordo ou juntamente com outro ou outros”. este é uma concertação de vontades para a prática do facto. c) Co-autoria Nestas situações tem-se uma repartição de funções em que existe. mas essa acção era de outrem. Um dos elementos da co-autoria é um elemento de carácter misto. um quarto grupo de situações de autoria mediata: são situações em que alguém exerce um domínio da vontade dentro de um aparelho organizado de poder. para existir co-autoria é necessário que exista uma acordo. pode ser uma decisão conjunta prévia. Esta concertação de vontades existe na co-autoria e não existe na autoria mediata: Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte do autor mediato. é necessário um acordo. pela função que desempenha dentro do plano. Importa frisar que nestas situações de autoria mediata. Teresa Beleza diz que a teoria do domínio do facto é incompatível com os crimes negligentes. por parte de cada um dos coautores. A Profa. se o tipo é doloso a extensão também será dolosa. 26º CP quando se diz “toma parte directa na sua execução. este pode ser: Prévio ao facto. e que. Roxin cria além disso. . por outro lado. A co-autoria está prevista na terceira proposição do art. imputado ao autor mediato. detém um domínio funcional do facto. o sujeito. Na co-autoria há esta concertação de vontades. pelo papel que tem. Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material seja atribuído.

repare-se porquê: É possível alguém ter alguém envolvimento numa execução sem tomar parte dela. Ora. um certo envolvimento presencial no facto que está em causa. é necessário que exista um acordo mas não basta esse acordo. Pode ser por outro lado: Expresso. Por outro lado. isto supõe duas referências fundamentais: Primeiro. mas repete-se. 22º/2-c CP. para haver co-autoria. Conceição Valdágua entende que tomar parte directa na execução. pode alguém tomar parte num facto ou num plano sem estar a participar na execução. esta coincidência entre o momento do acto do co-autor de tomar parte directa e a execução em curso: . ou seja. tem que existir. São duas referências fundamentais para definir o contributo do co-autor. ou seja. 142. Portanto. o contributo típico do co-autor tem que ser um contributo também identificado em termos de tipicidade. Como é esse acto? Como é que ele se deve delimitar? A Profa. Isto é. O que é necessário é que exista um acordo que se traduz nesta concertação de vontades para a prática do facto. Tácito. tem que ser um contributo que esteja pelo menos previsto no art. tomar parte directa tem que ser um contributo minimamente típico. tem que ser um acto que faça supor que a seguir será praticado o acto de execução.- Ou pode ocorrer no momento da prática do facto. O que é tomar parte directa na execução? Supõe em primeiro lugar. tem que estar em curso uma execução. que exista uma execução em curso. Segundo. E em que consiste tomar parte directa? A Profa. A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que é a execução do facto pelos autores. que tome parte directa nela. Conceição Valdágua entende que para se respeitar o princípio da tipicidade em matéria de responsabilidade dos diversos agentes. Tomar parte directa na execução É um elemento de natureza objectiva muito importante. e o acto típico do co-autor é o acto de tomar parte directa numa execução em curso.

Nos casos de co-autoria dependente o co-autor não tem verdadeiramente o domínio do facto. há modalidades diferentes de co-autoria. As figuras da participação criminosa são a instigação e a cumplicidade. a) Co-autoria complementar: os agentes que actuam não detêm totalmente o domínio do facto. distinguindo nomeadamente a chamada co-autoria complementar das situações de co-autoria dependente. 25º CP. ou seja. mas não detém o domínio global do facto. Há situações de co-autoria em que o envolvimento é mais forte. 24º CP. mas não detém o domínio do facto. b) Co-autoria dependente: alguém pratica um acto de domínio. isto é. . Formas de participação As formas de participação são formas de envolvimento no facto em relação às quais não se identifica no participante um momento de domínio.- Se for antes da execução tem-se cumplicidade. Portanto: Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domínios dependem um do outro. O co-autor não detém o domínio total do facto. isto é. O cúmplice é o agente que presta auxílio material ou moral à prática do facto. a sua função é extremamente importante. Esta distinção é relevante. Os co-autores dependentes desistem nos termos do art. porque conduz a regimes de desistência diferentes: Os co-autores complementares desistem nos termos do art. o participante é um sujeito que contribui para um facto. A participação caracteriza-se por o participante não ter o domínio do facto ilícito. 26º in fine CP determina outrem à prática de um facto. apenas tem o domínio do seu contributo. este domínio depende do autor. apenas tem o domínio do contributo que presta. O instigador é aquele sujeito que de acordo com o art. mas esse domínio é limitado. Se for depois da execução. porventura o comportamento também apenas se poderá reconduzir à cumplicidade. o co-autor detém realmente o domínio positivo do facto seu contributo: depende dele praticar ou não praticar aquele acto de envolvimento. detêm-no de uma forma repartida. 143. mas detém uma parcela importante do domínio por referência a um poder sobre o seu contributo. A co-autoria não é sempre a mesma. não está repartido com outras pessoas.

ou seja. Claramente. ela aproveita a todos. terá que ser típico. embora. 26º CP: é necessário que haja execução do facto ou começo de execução. ilícito. 28º CP: demonstra que o grau de ilicitude se comunica entre participantes. se tem que ser típico. Esta acessoriedade é limitada neste sentido: para existir responsabilidade do participante é preciso que o autor material pratique um facto com algumas características. por parte do autor. A punibilidade da participação e dos participantes é sempre acessória da prática. entenda que a instigação é também uma forma de participação e não de autoria. mediato e os co-autores que dependentes. ilícito e culposo ou se. neste sentido pode-se dizer que: Autores são o autor material. O Código Penal aponta para o princípio da acessoriedade limitada. a culpa e a punibilidade é ponderado em termos pessoais. quer complementares. há uma distinção entre cumplicidade e autoria. 2) Da existência do art.Se o fundamento da responsabilidade dos participantes não é o domínio do facto. morais ou materiais. Nisto consiste ateoria da acessoriedade limitada. 29º CP: o que está para além da ilicitude. mas porque prestam um contributo para o facto. culposo e punível. Teoria da acessoriedade limitada (art. ou seja. 28º CP) O Código Penal em matéria da comparticipação criminosa distingue as figuras de autoria e de participação. de uma forma externa. Para além disso. 3) Do art. os participantes são responsáveis não porque praticam um facto. atendendo ao critério do domínio do facto. tem-se os instigadores e os cúmplices. e isto é suficiente para responsabilizar o participante. Em matéria de comparticipação criminosa. quer da cumplicidade. Quer da instigação. quando existe uma causa de exclusão da ilicitude. isto é. a doutrina divide-se em saber que características devem ter esse facto: se tem que ser um facto típico. terá que ser algo novo. de um facto típico e ilícito. dependem sempre desta execução de um facto típico e ilícito por parte de terceiro. qual é esse fundamento? De acordo com o Código Penal é o princípio da acessoriedade limitada. se o autor material . Que características são essas? Em parte estão referidas no art. ou seja. se tem que ser típico e ilícito. 144. O que significa que no sistema português. não existe punição da cumplicidade tentada e também não existe punição da instigação tentada. Participantes. Da conjugação de três elementos retira-se que o facto tem que ser típico e ilícito: 1) Do conceito de execução: a responsabilidade dos participantes depende sempre de execução por parte do autor. o facto praticado pelo autor material tem que ser típico e ilícito. pelo autor.

seja ele instigador ou cúmplice. Diz a lei. sê-lo-á em sentido impróprioquando a norma incriminadora em sede de tipicidade exija uma qualidade ou uma relação específica para um agente. ele pratica um facto típico e ilícito. mas sêlo-á em sentido próprio se essa incriminação só existir para aquele tipo de autor tipificado pela lei. aquele autor que tem essa qualidade ou essa relação exigida pela própria tipicidade. como o autor praticou um facto típico e ilícito isso é suficiente para o responsabilizar criminalmente como participante daquele facto.pratica um facto que é típico. nos casos de se tratar de um crime específico em sentido próprio ou de um crime específico em sentido impróprio. mas contenha uma incriminação paralela para todas as outras pessoas. Sendo assim. para o grau de ilicitude se comunicar aos restantes comparticipantes. para o tipo pode ser aplicado a todos. simplesmente. se não beneficiar dessa causa de desculpa. Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade específica do agente. é evidente que não há razão para punir o participante. seja ele cúmplice ou instigador. Nos crimes específicos (em sentido próprio ou impróprio) muitas vezes o grau de ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas relações específicas do agente. mas que está justificado. Em primeiro lugar. ou direito de necessidade subjectivo ou desculpante. 28º CP basta que um dos participantes tenha a qualidade exigida pelo tipo. ou de uma causa de desculpa e acabar por não ter responsabilidade jurídico-penal. por hipótese se o autor material de um facto ilícito estiver a actuar ao abrigo de um estado de necessidade. basta que ela se verifique num só comparticipante. interessa delimitar o campo do art. para o poder tornar extensível aos demais. efectivamente. ou se exige que o autor tenha uma determinada relação com outra pessoa. O participante. E isto porque a culpa. . que basta que um dos comparticipantes tenha essa qualidade ou que esteja nessa relação exigida pelo tipo. essa relação específica ou essas qualidades podem resultar de vários factores: 1) Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relação familiar. Pode resultar ainda da prática esporádica de actos isolados. 2) 3) Pode resultar de um elemento atido a relações de aspecto profissional. Em situações de comparticipação. enquanto que o participante. Assim. 29º CP é um juízo individualizado de censura. eles sim que não têm a qualidade ou que não se encontram numa relação específica pelo tipo. 28º/1 CP. já não se exige que o autor tenha praticado também um facto culposo. Para se poder punir o participante é preciso que o(s) autor(s) tenha praticado um facto típico e ilícito. uma relação de parentesco próximo. se não beneficiar dessa causa de exclusão ou de desculpa será punido. porque é desculpado. conforme resulta do art. esse é um crime específico. quando o grau de ilicitude depender de uma qualidade ou duma relação específica. Nos termos do art. mas beneficiar de uma causa de exclusão da culpa. beneficia desta causa de desculpa e não tem responsabilidade jurídico-penal. o autor material pode praticar um facto típico e ilícito.

a doutrina está toda de acordo em que haja uma comunicação das circunstâncias. 145. Por outro lado. também entre participantes pode haver esta comunicação de circunstâncias. No fundo então o que se fez foi determinar a outra pessoa à prática do crime (portanto é instigador). o comparticipante tem de conhecer também dolosamente todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravação da ilicitude. Teresa Beleza. no sentido de atenuar a responsabilidade penal (no sentido de privilegiar). já a doutrina não concorda que se possam comunicar essas circunstâncias. é de notar também segundo o entendimento da Prof.Há aqui a chamada inversão da acessoriedade. também. Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada não funciona nos mesmos termos no âmbito dos priviligiamentos e das qualificações. como é que vai ser responsabilizado? Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigação. O grau de ilicitude e a comunicação de circunstâncias verifica-se também do participante para o autor. que também nos tipos privilegiados o grau de ilicitude e a comunicação das circunstâncias funcionar. extensões da tipicidade. . Assim. Quando o grau de ilicitude varia. Do participante (seja ele cúmplice ou instigador) para o autor. pode estar convencida que está a ser autora mediata de um crime. também é concebível distinguir estas situações: Enquanto que a tentativa de participação não é punível. nestes termos. quando o agente julga que está numa situação de autoria mediata. mas na realidade está numa situação de instigador[47]. De que forma se podem comunicar essas circunstâncias? Pode haver comunicação de circunstâncias: Entre co-autores. o dolo tem que se estender a todo o tipo. no âmbito dos crimes específicos em sentido próprio ou impróprio. que é feita dos participantes para os autores materiais. quando na realidade não está a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa pessoa pura e simplesmente não se deixa instrumentalizar. Como há uma extensão da tipicidade sendo a responsabilidade jurídico-penal dolosa. Todas as figuras da comparticipação são figuras dolosas e são. Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de uma agravação. Entre participantes. Situações de erro sobre o estatuto do participante Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que está a instrumentalizar a vontade de outra pessoa e portanto. por conseguinte.

de . 23º CP). para ele. Porque o que ele consegue é determinar o autor material à prática do facto. Por isso é que se diz que acção. Punibilidade em sentido amplo que são todas as condições que concorrem para fundamentar uma responsabilidade jurídico-penal do agente. Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua acção para um determinado facto. elas estão ligadas por um elemento comum. em relação a uma determinada pessoa. Assim sendo. para que exista. Então. Introdução Esta última categoria analítica do facto punível pode ser vista em duas perspectivas. Simplesmente.Já a participação na tentativa é punível. os cúmplices. Dentro das condições de punibilidade. punibilidade em sentido estrito ou condições de punibilidade. para além destas categorias de tipicidade. nos termos do disposto no art. o cúmplice beneficia de uma dupla atenuação obrigatória: Atenuação da pena por ser cúmplice (art. a tentativa é um facto típico e ilícito (é possível ser punido por tentativa) e o participante vê a sua responsabilidade moldada no facto típico e ilícito praticado pelo autor. já a participação tentada é punida. Portanto: enquanto as tentativas de participação não são punidas. vê-se que elas só têm um elemento comum. Atenuação da pena também obrigatória por facto tentado (art. ilicitude e culpa são categorias analíticas da punibilidade. se o facto do autor for um facto tentado. também para os participantes haverá essa punibilidade. em termos de participação. [46] Posição do Prof. 27º/2 CP). [47] PUNIBILIDADE 146. e o executor material ou o autor material estão numa situação de erro sobre a identidade da vítima. Eduardo Correia. 27º/2 CP são punidos com pena aplicável ao facto praticado pelo autor especialmente atenuada (atenuação obrigatória). tipicidade. Diz a doutrina que estas situações de erro do autor material funcionam em relação ao participante (instigador) como se de uma verdadeira“aberratio ictus” se tratasse. isto é. tudo se passa para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira “aberratio ictus” se tratasse. que é uma ideia negativa: são condições que se verificam mas que se situam fora. E depois. punibilidade por facto tentado. basta que o autor pratique um acto de execução com a intenção dolosa de cometimento de um crime. embora surjam com várias designações e com várias fundamentações.

em sede de algumas alíneas. só é punível se ao facto consumado corresponder uma pena superior a três anos de prisão. 149. 23º CP). 1) Causas de isenção da pena Têm diferentes fundamentos e podem ser causas de isenção pessoais ou materiais: . É algo exterior a essas categorias. 25º CP que se refere à aplicação da lei portuguesa a factos praticados no estrangeiro. é necessário que dessa rixa resulte a tal ofensa corporal grave ou a morte. a tentativa regra geral. Mas são condições de punibilidade que concorrem para fundamentar concretamente uma responsabilidade jurídico-penal do agente. é condição de aplicabilidade da lei penal portuguesa o facto de o agente ser encontrado em Portugal. mas faltar a condição objectiva de punibilidade que é o crime consumado ter uma moldura penal superior a três anos. que têm de existir para que o agente seja punido. em que o tipo do ponto de vista objectivo e subjectivo está preenchido a partir do momento em que uma pessoa toma parte numa rixa de duas ou mais pessoas. a não ser que a lei diga expressamente o contrário (art. esse facto típico poderá não ser punível. ilícita e culposa. 147. para o ser. isso é uma condição objectiva de punibilidade. Condições positivas de punibilidade Uma condição objectiva de punibilidade é a propósito da punibilidade do facto tentado. Ainda se tem dentro das condições positivas de punibilidade por exemplo o art.ilicitude e de culpa. 2) Condições negativas de punibilidade: são aquelas que não se podem verificar para que o agente seja punido. a ter sido consumado. Condições objectivas de punibilidade Estas condições dividem-se em dois grupos: 1) Condições positivas de punibilidade: são aquelas que se têm de verificar. Outra condição é o crime de participação em rixa. Condições negativas de punibilidade São aquelas condições ou circunstâncias que não podem verificar-se sem que o agente seja punido[48] não obstante o agente ter praticado uma acção típica. ou sejam. É condição objectiva de punibilidade por facto tentado que o crime. tivesse uma pena superior a três anos. contudo. Portanto. 148. pode haver tipicidade do facto tentado e essa tentativa ser ilícita e culposa.

ou evita a consumação. mas auto-suspende a execução. quer da óptica da prevenção especial. Portanto. 2) Causas de extinção da responsabilidade jurídico-penal . portanto uma causa material de isenção. não existem razões para responsabilizar criminalmente alguém que acabou por voluntariamente desistir da prática de um crime. Outros autores. mas vêem-na como uma causa de exclusão de culpa. porque quer da óptica da prevenção geral. e neste sentido a valoração é o aspecto positivo da actuação fáctica. se a pessoa por si própria. desistiu de prosseguir na execução criminosa. a não prossecução de actos lesivos do bem jurídico tutelado pela norma penal. ou seja. vêem a desistência com um enfoque objectivo no facto praticado. E materiais as que se ligam ao facto praticado. o não desenvolvimento. De qualquer forma. nomeadamente Roxin não Vêem a desistência uma causa de isenção de pena. não há fundamento para se responsabilizar criminalmente o agente. dizem que é relativamente à pessoa. o agente já está a praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer. Quanto à desistência e dentro dos autores que consideram que a desistência se filia em sede de punibilidade em sentido estrito como causa de isenção da pena: Uns autores. Existem várias teorias. Qual é o fundamento da desistência? Alguns autores. Para alguns autores a desistência é uma causa pessoal de isenção de pena. portanto fazendo parte da punibilidade em sentido estrito. e nesse sentido fazem entroncar a desistência como uma causa de isenção material. do ponto de vista da prevenção geral e mesmo da prevenção especial. isso funciona em relação a ele como um prémio e leva-o a autosuspender a execução do crime. Consequentemente atiram a desistência para uma causa de isenção pessoal da pena. desde logo a teoria primial que diz que por uma razão de política penal (ou criminal) o facto de o agente saber que desistindo voluntariamente da tentativa do crime que decidiu cometer não será punido. mediante o carácter voluntário da desistência. o mérito da pessoa que de alguma forma resolve auto-suspender a execução. Mas há autores que dizem que o que fundamenta este regime da desistência da tentativa e de ficar impune dessa tentativa de que o agente voluntariamente desistiu é algo diferente. mas tem a ver com o próprio facto. Para outros.- São causas de isenção pessoais. ou seja. e por uma razão da teoria dos fins das penas. fará diminuir a criminalidade. a desistência não é vista na pessoalidade e portanto não será uma causa pessoal. ou fará diminuir o número de crimes. ou tendo já desenvolvido toda a execução evita a consumação típica. logo. aquelas que se ligam à própria pessoa do agente. justifica-se a não punição da desistência voluntária da tentativa. voluntariamente.

ilícita e culposa. de uma acção típica. São estas as condições de procedibilidade do processo criminal. . ou seja. tudo aquilo que está para além da prática. consequentemente. a queixa. que culmina com a prática de uma efectiva punição. ela não é transmissível por morte. são regras de extensão da tipicidade. Assim.Uma causa de extinção da responsabilidade jurídico-penal é a morte do autor do facto. TENTATIVA E DESISTÊNCIA 150. à semelhança das regras de comparticipação criminosa. pelo agente. Neste sentido. ilícito e culposo que ele vai ser punido. no âmbito dos crimes semi-públicos e particulares. se quem é titular do direito de queixa não quer exercer esse direito. que nestes dois últimos é necessário para o desenvolvimento e prossecução do processo criminal: Nos casos dos crimes particulares. queixa e acusação. Caducidade do exercício do direito de queixa. entre crimes semi-públicos e particulares. As regras da tentativa. e. o agente não é punido. 3) Prescrição da pena. como a responsabilidade penal é pessoal e intransmissível. não há possibilidade de fazer um incidente de habilitação de herdeiros. então não é pelo facto de o agente ter praticado um facto típico. Introdução O art. Nos casos dos crimes semi-públicos. Condições de procedibilidade (ou procedência) criminal No âmbito das condições de procedibilidade também relevam alguma irresponsabilidade do agente em sede de punibilidade em sentido estrito. cessa a responsabilidade jurídico-penal. ao distinguir a natureza dos crimes. 22º CP define a tipicidade do facto tentado. Em processo penal. morto o autor do facto. porque efectivamente falta uma condição de procedibilidade. Para além da morte do autor (do agente da infracção) existem outras causas de extinção da responsabilidade jurídico-penal: Prescrição do prazo do procedimento criminal. [48] Se se verificarem.

não faria sentido punir-se a mera decisão criminosa não exteriorizada na prática material de actos. caracterizar aquilo que se chama “inter criminis”ou o caminho do crime. Por outro lado. pelo menos formal. A tentativa é sempre dolosa não existem no direito penal a situação do facto tentado negligente. mas precisamente porque eles praticaram factos ilícitos tipificados na lei. se de alguma forma ela sabendo que mesmo que tenha exteriorizado essa intenção tão só por palavras não é punida. pode ainda auto-suspender-se. porque então se a pessoa que tivesse tão só manifestado a sua intenção de cometimento do crime fosse responsabilizada. 151. Significa isto que o que é objecto de responsabilização jurídico-penal não são os pensamentos. . não são os sentimentos das pessoas não exteriorizados materialmente. consoante se tenha uma situação de execução acabada ou de execução inacabada. de furto. Depois pratica actos preparatórios: que são actos que se destinam de alguma forma a facilitar a execução do crime decidido pelo agente. Tentativa como forma de extensão da tipicidade do facto Interessa em primeiro lugar. existem sempre tentativas de factos tipificados na lei: tentativas. poder-se-á verificar se o resultado típico desejado pelo agente se verifica ou não. na prática. E consoante o agente leve a execução até ao fim ou não. de homicídio. por uma razão de política criminal. o direito penal responsabiliza sim os agentes. não há tentativa de nada. É perfeitamente concebível: A pessoa adoptar ou afirmar uma decisão criminosa: a pessoa pensa em cometer o crime. Até que progride para a própria execução. Ao passo que. levava mesmo o crime para a frente. passando pela execução do próprio crime até culminar na consumação.[49] Com que critérios e quando é que a tentativa é punível? A regra geral é a da impunidade “nuda cogitatio” ou da decisão criminosa não exteriorizada materialmente em actuações. As regras da tentativa são regras acessórias. Não é mais do que a progressão que na generalidade dos casos acontece e que vai desde a decisão criminosa até à prática de actos preparatórios. isto é. Em primeiro lugar. porque o nosso direito penal é tendencialmente um direito penal do facto e não um direito penal do agente. então ela nunca se auto-suspendia.É facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto tentado. se desemboca essa execução numa consumação. precisamente porque essa “nuda cogitatio” não é punida. etc.

a) Critério formal objectivo São actos de execução os que correspondem à definição legal de um tipo de crime. Os principais critérios de distinção entre actos preparatórios e actos de execução: Critério formal objectivo. são actos preparatórios ou de execução por referência a um crime concreto. 2) Ou então por uma remissão pura e simplesmente genérica: “quem tentar matar o chefe de Estado…” já e responsabilizado criminalmente. Mas já os actos de execução que em sede do art. Há uma importância prática na distinção entre o que são os actos preparatórios e o que são já actos de execução: Enquanto os actos de execução preenchem o tipo da tentativa e podem levar à responsabilização. regra geral os actos preparatórios não são puníveis. 22º/2 CP são actos preparatórios. O critério formal objectivo dizendo que são actos de execução. As dificuldades surgem no âmbito da insuficiência do critério formal objectivo. A regra geral é a impunidade dos actos preparatórios. A regra geral é que de actos preparatórios não se responsabiliza o seu autor. A distinção entre actos preparatórios e actos de execução é sempre feita em concreto. dão lugar a responsabilização jurídico-penal.152. As excepções podem revestir duas formas: 1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilícito novo. Critérios subjectivistas O actos que não estiverem incluídos no art. Actos preparatórios O art. 21º CP diz que “os actos preparatórios não são puníveis. Portanto. salvo disposição em contrário”. O art. aqueles que correspondem à definição legal de um tipo de crime. 21º CP diz que. Esses actos preparatórios visam a facilitação da execução do crime não são em princípio punidos. ou só muito genericamente fazem referência à conduta típica. Critério material objectivo. é quando os tipos legais de crime não pormenoriza. actos que normalmente são actos preparatórios mas têm uma incriminação autónoma. e aí a preparação é punida. a diferença se é o acto preparatório ou de execução é extraordinariamente importante. 22º CP integram a tipicidade da tentativa. faz com que acto de execução seja desde logo o exercício da subtracção: a pessoa tirar a coisa e levá-la consigo. .

22º CP). são de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores. não se pode verificar o resultado típico[50]. segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis. Ou aqueles que. assim são actos de execução: Os actos idóneos a causarem o resultado típico. a partir do momento em que o agente tem uma decisão definitiva e incondicionada de praticar o crime. ou seja. dizendo que nos termos das várias alíneas do art. O Código Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparação. segundo a experiência comum. Nesta última alínea consagra-se também a experiência comum em sede de um critério material objectivo para a determinação de actos de execução e que faz apelo à chamada doutrina ou teoria da impressão. da execução. ou seja. c) Os que. actos adequados a produzir o resultado típico. para a generalidade das pessoas é previsível. Tipo da tentativa A tipicidade do facto tentado é composta por três elementos: 1) Elemento positivo e objectivo: actos de execução (alíneas do art. após aquela actuação seja de esperar a prática de actos formal ou materialmente espelhados nas alíneas a) e b). ele faz a seguir a essa decisão inabalável são actos de execução. tudo o que. b) Os que são idóneos a produzir o resultado típico é o critério material objectivo. Este critério subjectivo é susceptível de várias críticas porque faz muitas vezes depender a qualificação de actos de execução de circunstâncias que dependem do próprio agente. 22º/2 CP se consideram actos de execução: a) Os que preenchem um elemento constituído de um tipo de crime é no fim de contas o critério formal objectivo que aqui se encontra. no sentido de que é evidente que. 2) Elemento de natureza objectiva. .b) Critério material objectivo São actos de execução adequados a causar o resultado típico ou os que procedem (ou antecedem) segundo a experiência comum. c) Critérios subjectivos Estes critérios vêm dizer que actos de execução são todos os actos praticados em função de uma decisão definitiva e incondicionada por parte do agente. não punível regra geral. mas de alguma forma qualificada diferem actos idênticos. são de molde a fazer esperar que se lhes sigam actos idóneos a produzir o resultado típico. mas de conteúdo negativo – não obstante a prática de actos de execução. integrando-a já na tentativa e consequentemente implicando responsabilidade jurídicopenal. 153. salvo situações anormais e processos imprevisíveis.

mas desistir voluntariamente da tentativa não será punido. para ser voluntária. Se o agente sabe que se tentar. e isso. no sentido de uma teoria premial. distingue três situações: . 24º CP ainda é possível uma situação de desistência depois da consumação. tem de existir dolo em qualquer das suas formas. Fundamento da isenção da pena Há quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa razão em não o punir. O art. Klaus Roxin vem dizer que a desistência voluntária da tentativa se deve entender fundamentalmente no plano lógico da execução do crime. para desistir relevantemente deve impedir a consumação típica. tem de contrariar precisamente esse plano lógico de actuação criminosa. 24º CP para efeitos de desistência. Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais. ou então por razões que têm a ver com os fins das penas: se o agente por si. por uma razão de política penal. ou seja. 155. tem de aferir-se dentro do plano lógico da execução criminosa do agente.3) Tem também de existir um elemento subjectivo e positivo – o agente tem de praticar esses actos de execução de um crime que decidiu cometer (tem de haver a decisão criminosa de consentimento do facto). portanto não é coagido por terceiro. A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desiste. Mas nos termos do art. voltou ao bom caminho. numa tentativa. Desistência voluntária Fala-se em desistência se o autor. desistir voluntariamente dela. Ou aquelas situações. porque se diz que há desistência quando “…não obstante a consumação. por motivação propriamente internas ou externas. A desistência. de natureza pessoal ou outra. pela contrariedade a esse plano. 154. razões para aplicação de uma pena. não existem dentro dos fins das penas (prevenção geral ou especial). e então. voluntariamente. porque já foram praticados todos os actos de execução. o agente desiste e não tem responsabilidade jurídico-penal. e isto acontece quando o agente no âmbito de uma tentativa inacabada ou incompleta auto-suspende o acto subsequente de execução. mais concretamente os crimes de resultado parcial ou crimes de intenção. impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime”. o agente auto-suspende a execução do crime voluntariamente. Para que se possa falar em desistência voluntária tem que se verificar um abandono da execução criminosa dentro do quadro lógico traçado inicialmente pelo agente. poderá conduzir a uma diminuição da criminalidade. quando estiver a praticar o facto ainda pode auto-suspender-se. em que a tentativa já é acabada.

A pena aplicável ao facto tentado é aquela que corresponda ao facto consumado. mas sim obrigatória. Punibilidade da tentativa A regra geral (art. mas é necessário que o agente de alguma forma promova um comportamento no sentido de evitar o resultado. a ser consumado. mas obrigatoriamente especialmente atenuada. Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrário. em matéria de facto tentado. As situações de tentativa impossível são aquelas situações em que o agente quer um determinado resultado.1) A situação de tentativa incompleta: o agente pode desistir voluntariamente através de uma omissão. ou porque o agente não tem a qualidade típica exigida para o preenchimento do tipo. em termos de ser manifestamente evidente a inexistência do objecto. basta que se abstenha de praticar o subsequente acto de execução. Daí que se possa falar em tentativa impossível em relação ao: Meio. Por outro lado. aqui já não basta uma atitude passiva. então há uma tentativa impossível. mas esse resultado objectivamente não é possível verificar-se porque existe uma inaptidão do meio empregue. ou quando for manifestamente claro que a pessoa não tem a qualidade exigida pelo tipo. da pena. 24º/1 CP): pensado basicamente para os crimes formais. 23º CP) é a de que a tentativa é punida tão só quando ao crime. 157. em que a consumação material e a consumação formal não são coincidentes. 156. mas ainda pode desistir voluntariamente se impedir a consumação. Em conclusão: em princípio a tentativa impossível só não é punível quando existir uma manifesta ineptidão do meio empregue ou quando for evidente. a tentativa é punida de forma diferente relativamente ao facto consumado. 2) As situações da tentativa acabada ou completa: o agente praticou todos os actos de execução. Tentativa impossível Esta é o reverso da medalha do erro sobre o facto típico: um é um erro por defeito e o outro é um erro por excesso. ou porque inexiste o objecto. for retinto que aquele meio (usado para praticar o facto) é um meio inepto. 3) “Não obstante a consumação. Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiação duma teoria da impressão. que não é punível. uma omissão dum acto de execução posterior. impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime (art. corresponda uma moldura penal superior a três anos de prisão a regra é de que nem todas as tentativas são puníveis. há uma atenuação que não é facultativa. for visível for evidente. .

Carlos. essa terceira pessoa era o verdadeiro ladrão que. Só que. por falta de pontaria. por forma a recuperar a mala do dinheiro. De seguida vai-se verificar se essa acção é ou não típica. disparou dois tiros quase simultâneos sobre o dito corredor. se a conduta de António preenche. Não obstante. mas houve dois tiros. tendo sido atacado pelas costas dentro do eléctrico apinhado de gente. Aprecie a responsabilidade criminal de António. objectiva e subjectivamente. Seria mais fácil se houvesses apenas um tiro. Com efeito. A acção de António é um comportamento humano dominado pela vontade que produz uma alteração objectiva no mundo exterior. Bento. [50] Porque se se verificar esse resultado típico. ao recobrar o equilíbrio.- Objecto. dispara dois tiros que lhe são dirigidos e atinge Bento. [49] A consumação formal e material podem não coincidir. com a mala do dinheiro escondia debaixo do casaco. ou seja. cobrador da Carris. foi assaltado em plena viagem de eléctrico. António. segundos antes descera já do eléctrico para se afastar. Mas qual tipo? Aquilo que se identifica imediatamente nesta situação é que António quer atingir Bento. sendo sua intenção fazê-lo parar. nem de sonambulismo ou qualquer outro estado de inconsciência. . de repente sentiu um forte puxão pela correia da mala de mão em que guardava o dinheiro. Julgando ter descoberto o assaltante. que o fez desequilibrar-se e cair. com aparente tranquilidade. com alguma precipitação. mas também atinge Carlos. com o segundo atingiu. Por acaso. Outro tiro dirigido a Bento. causando-lhe a morte. que atinge Carlos. do eléctrico em andamento e se lançara numa corrida pela rua acima que mais parecia ser uma fuga. o tipo. pode dizer-se que houve duas acções: Um tiro dirigido a Bento. mas em sede de consumação. porque é um comportamento humano dominado pela vontade: António não actuou coagido (no âmbito de uma coacção física ou “vis absoluta”). e normalmente não coincidem nos chamados crimes de intenção ou de resultado parcial. Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro corredor mas. António pendurou-se no corrimão da porta e. também não actuou no âmbito de nenhum movimento reflexo. não se estará em sede de tentativa. Agente. uma terceira pessoa. largando a mala na queda. não teve tempo nem possibilidade de ver o ladrão. António tem uma acção (dar dois tiros) penalmente relevante. segurando uma pistola que trazia consigo. imediatamente notou que alguém saltara. que atinge Bento. isto é.

já identificada de “aberratio ictus”. em que o agente visualiza um objecto e atinge outro. o agente quer aquele resultado típico que previamente conheceu. É um facto negligente em relação ao objecto que o agente não visualizou. não porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente execução. A regra geral[1] será punir agente em concurso efectivo por uma tentativa. teríamos então um concurso efectivo de: Tentativa de ofensas corporais em relação a Bento – art. Aplicando esta solução modelar à nossa hipótese. Assim. Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art. 143º CP. António. Temos aqui uma situação. . mas não atingiu. o dolo (de tipo) é conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo. identifica-se aqui também desde logo uma situação de “aberratio ictus”. que é ofender corporalmente outra pessoa. na medida em que António pratica factos penalmente relevantes em dois objectos. 143º CP). 143º CP está preenchido. a própria ofensa sofrida por Bento na perna. Em relação a Bento e dentro do primeiro disparo: A intenção do agente era pará-lo para assim conseguir reaver a mala. vamos verificar se uma primeira acção o tipo do art. porque é previsível que de um tiro ocorra um ferimento na perna – objectivamente o tipo do art. Objectiva e subjectivamente o tipo está preenchido Em relação ao segundo disparo: O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. O resultado típico é o ferimento. Por outro lado. 143º CP está preenchido. há dolo. é um facto negligente: Tentativa em relação ao objecto que o agente visou. Há imputação objectiva – firma-se facilmente o nexo de causalidade. mas que efectivamente atingiu. Assim. Há uma conduta – pegar na arma e disparar – que corresponde à conduta descrita no tipo.Portanto. Elementos objectivos: Há um agente. O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis disparar a arma para ferir o ladrão. Portanto. tem-se que dividir esta responsabilidade penal. Elemento subjectivo: Há dolo.

na medida em que disparou a arma. é também ilícito. que é uma situação subsumível ao art. de que ele era capaz. não há dúvida nenhuma que a morte de Carlos lhe pode ser imputada. 22º CP. temos que provar que os elementos do facto tentado estão presentes. Quanto ao art. sendo sua intenção ferir Bento[2]. Assim: O agente praticou actos de execução constitutivos do tipo legal de crime (art. se há ou não causas de justificação ou de exclusão da ilicitude. Em primeiro lugar. o agente está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação. 137º CP. 137º CP:[3] Vai-se pressupor que há imputação objectiva porque o agente violou o dever de cuidado que lhe era exigível. erro sobre uma circunstância que a exigir excluiria a ilicitude do facto. 2º/2-a CP). não atingir outra pessoa. para podermos concluir se o facto. quando dispara contra Bento. Por outras palavras. a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. dentro destas categoria dogmática da teoria do facto punível que é a ilicitude. mas o resultado típica ofensa corporal – não se chegou a consumar (verificou-se outro objecto). mais tentativa do art. 16º/2 CP. com o eléctrico em movimento e estando rodeado de pessoas. sabemos que a tipicidade indicia a ilicitude. porque para isso era necessário que Bento tivesse praticado uma agressão. Temos então uma situação em que o agente actua com “animus defendendi” (elemento subjectivo da causa de justificação).- Homicídio negligente em relação a Carlos – art. tem intenção de o parar porque está convencido que Bento é o ladrão. Assim temos: Art. Relativamente à tentativa. 137º CP (em relação a Carlos). Não tendo observado esses deveres de cuidado. e Art. Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143º CP. ele devia-se certificar se a sua pontaria era suficientemente boa para. Uma vez identificados e firmados os tipos. Ai se diz que há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer sem que o resultado típico se chegue a verificar. 143º CP (em relação a Bento). António pensa que está a actuar em legítima defesa quando na realidade não está. . Ou seja. Sabemos da matéria de facto que António. mas em que avalia mal a realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto. Vai-se então ver. além de típico. 143º CP.

Mas quando os praticou António está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação. 16º CP. Assim. esse juízo de ilicitude pode ser quebrado por contra-norma. por remissão do n. por causas de exclusão da ilicitude ou de justificação. Então: Em relação às ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente poderá ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes. mata Carlos. podemos concluir que a responsabilidade penal de António para com Bento será de ofensas corporais negligentes nos termos do art. vamos ver se também é ilícito. Será que existe aqui alguma causa de justificação que venha a excluir a ilicitude do facto típico? Na realidade Carlos tinha sido o ladrão. não há tentativas negligentes em Direito Penal. também por uma razão de punibilidade o agente não seria unido. . Em relação à tentativa de ofensas corporais (segundo disparo): As tentativas em Direito Penal são sempre dolosas.º 2 do art. que na realidade tinha sido o verdadeiro ladrão. Nos termos do n. Recapitulando a matéria de facto nos temos que António.º 3 do art. 148º CP. por força de uma “aberratio ictus”. 148º CP. 143º (segundo disparo). Donde. então excluise o dolo. Vamos então verificar se os elementos objectivos e subjectivos da legítima defesa estão preenchidos.Assim. nos termos do art. por força do preceituado no art. uma vez que sabemos que a tipicidade indicia a ilicitude. 16º CP. porque é uma figura que a lei não conhece. Se o regime de relevância desse erro nos é dado pelo n. quanto a este facto o agente não tem responsabilidade criminal.[4] Em relação a Carlos: O agente praticou o facto típico de homicídio negligente (art. 23º CP uma tentativa só é punível se ao crime. 16º CP ressalva-se a punibilidade por negligência nos termos gerais. Mas desde logo porque a tentativa é sempre dolosa. não há tentativa negligente. a ser considerado.º 3 do art. 137º CP). 143º CP tem uma moldura penal de até três anos. que vêm aprovar o facto. Se o facto é típico. Por isso não é possível punir uma tentativa negligente. Simplesmente. corresponder uma pena superior a três anos. 143º CP (primeiro disparo) mais tentativa do art. o agente não seria responsabilizado. em relação a Bento: Os factos típicos que António praticou foram o do art. Assim. E mesmo que tivesse. poderá configurar-se aqui uma situação de legítima defesa. Como o crime do art.

É uma agressão ilícita porque é contrária à lei (conceito de ilicitude formal). o meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita tem que ser o meio menos gravoso para o agressor. Assim: É uma agressão actual e ilícita. a adequação do meio afere-se no caso concreto. desde que dirigida a um órgão não vital do agressor.Art. não assenta numa ideia de ponderação de interesses: não tem de haver uma sensível superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a defesa. só há de alguma forma verdadeira consumação material do crime quando em relação ao objecto do facto o agente detém para com ele uma certa“posse pacífica”. 32º CP: Por parte de Carlos verifica-se a existência de uma agressão. Eduardo Correia segundo a qual. Há várias teses sobre a consumação do crime de furto. Vai-se agora ver se o meio é necessário. ainda que seja previsível a morte do agressor. mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz. nomeadamente a que é defendida pelo prof. . para efeitos de legítima defesa. É uma agressão actual: há já uma consumação formal. neste caso da hipótese ainda não há essa posse pacífica[5]. o meio é adequado. sendo esses interesses dignos de tutela jurídico-penal. Em segundo lugar. a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou não ser adequado. desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico do art. Portanto. No caso concreto essa agressão ofende bens de natureza patrimonial de terceiro. é também um meio adequado. em que ele se pode comportar como verdadeiro detentor ou titular da coisa furtada. virtualmente. mesmo que seja para salvaguardar bens de natureza patrimonial. porque houve violência para a subtracção). é todo o comportamento humano que contraria a ordem jurídica e que o defendente não é obrigado a suportar. a utilização de uma arma de fogo. mas ainda não há uma consumação material. roubo. que ofende interesses de natureza patrimonial de terceiro. não obstante ter havido subtracção da coisa móvel objecto do facto (consumação formal do crime de furto. Em primeiro lugar. Agressão. Uma arma de fogo em determinadas circunstâncias é um meio adequado para repelir a agressão – se (X) está na iminência de uma agressão à sua vida e se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agressão. Ora. que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que é o furto (ou. A legítima defesa (ao contrário do direito de necessidade). 203º CP que é a intenção de apropriação ilegítima para si ou para terceiro da coisa furtada).

mesmo à legítima defesa.Daí que se compreenda que o agente. em relação a todas as causas de justificação que. entre uma pedra. Mas poderá não ser um meio eficaz. Na legítima defesa a necessidade do meio não joga com a natureza dos interesses em causa. porque Carlos era o ladrão. atendendo às circunstâncias. Vimos também em sede própria que relativamente a esta questão a Doutrina não é unânime: Há quem considere. a falta do elemento subjectivo importa a punição por facto doloso consumado. Então. Assim. é desvaliosa. falta o elemento subjectivo da justificação. há que distinguir: · Se as causas de justificação têm. dentro dos meios que o agente tem à sua disposição. E ninguém diz que o agente está em excesso de legítima defesa por excesso do meio empregue. ele não pode ter querido repelir a agressão. porque não sabia que Carlos era o ladrão. como é que vamos responsabilizar o agente? O que o agente fez. temos a punibilidade por facto tentado. o n. consciência e vontade que pessoa tem de se defender. Assim. possa ferir o ladrão. no fim de contas foi bem feito. portanto ele não tem consciência da agressão. Sendo assim. Então aplica-se analogicamente. um pau e uma arma de fogo. vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de justificação que é o “animus defendendi”. Então. o meio certamente mais suave será a pedra ou mesmo o pau. uma vez que falta um elemento da causa de justificação. 38º CP e pune-se o agente por facto tentado. o resultado. uma vez verificada a existência de todos os elementos objectivos da legítima defesa. . aquele cujas consequências são menos gravosas para o agressor. se aplica a punibilidade por facto tentado.º 4 do art. em relação ao elemento subjectivo. Mas meio simultaneamente eficaz. mas não existe desvalor no resultado. quando estão presentes os elementos objectivos e tão só falta o elemento subjectivo. meio necessário será aquele. o meio de eficácia mais suave. Mas a acção de António. Logo. Na hipótese. que o facto é ilícito ninguém dúvida. uma bipartição estrutural em que é possível distinguir o elemento intelectual e o elemento volitivo. ou seja. para salvaguardar o seu património (propriedade). Na perspectiva de outros autores. ou seja. António não sabe que Carlos é o ladrão. tudo depende das circunstâncias do caso concreto. Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua autodeterminação sexual o agente possa lesar a vida do agressor. Quando existe desvalor na acção. parece que se pode afirmar que o meio utilizado foi um meio necessário. Não deixa de estar a actuar em legítima defesa. consciência da agressão e vontade de se defender. Sendo o facto ilícito.

a tentativa é sempre dolosa. O que é que se quer dizer com isso? Se António está na iminência de ver a sua integridade corporal lesada e. Agora. a falta do elemento subjectivo importa a punição por facto tentado. do ponto de vista jurídico-penal tem uma acção penalmente relevante que é típica: preenche os elementos objectivos do crime de ofensas corporais. António. Se o facto doloso está justificado. porque está a brincar com ela. temos então que o agente seria punido. o facto está justificado[7]. negando-os. Portanto. bem como os elementos subjectivos porque actuou com dolo.· Quando as causas de justificação quanto ao elemento subjectivo pressupõem apenas o elemento intelectual. sob pena de os factos negligentes nunca poderem ser justificados. presidindo- . Há ainda outros autores que negam a existência de elementos subjectivos nas causas de justificação. Mas mais ainda e isto é que é importante[6]: a justificação nos factos negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificação. porque estão preenchidos os elementos objectivos da legítima defesa: António actuou com consciência de que estava perante a iminência dessa agressão. Ora. 38º CP). Logo. o agente não seria responsabilizado juridico-penalmente por este facto. porque quando partiu a cabeça àquela pessoa não conheceu nem quis aquele resultado. e depois a pasta cai na cabeça daquela pessoa que estava na iminência de ofender corporalmente António? Do ponto de vista jurídico-penal António pratica um crime de ofensas corporais negligentes. relativamente a Carlos. mas o facto praticado pelo agente foi o homicídio negligente. o que é que acontece se António está na iminência de ser alvo de uma agressão e distraidamente atira a pasta ao ar. repare-se: Se na primeira situação. O facto é típico mas está justificado pela intervenção desta causa de justificação. 38º CP. e. Nesta segunda situação. em que o agente dolosamente quer partir a cabeça ao seu agressor. não há tentativas negligentes em Direito Penal. em que há um desvalor do resultado mas não há um desvalor da acção. o facto tem de estar necessariamente justificado. previsto no art. o facto negligente que é menos desvalioso também tem de estar justificado. que é o conhecimento da situação objectiva da justificação (de que é exemplo o consentimento. os factos estão justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos subjectivos Adoptando agora a primeira solução e aplicando à nossa hipótese analogicamente o n. e que há um facto negligente. por facto tentado. pega na pasta e dá com ela na cabeça da pessoa que o vai ofender corporalmente. conheceu e quis ferir o seu agressor. para repelir essa agressão. isso resultou de uma falta de cuidado.º 4 do art.

E portanto. porque o agente para ter consciência de que estava perante a iminência de uma agressão. cobrador da Carris. como se trata de um facto negligente (homicídio negligente) prescindese do elemento subjectivo da justificação. Desta forma. tinha sempre de actuar dolosamente. tendo que ser analisada caso a caso. da consciência que o agente tinha de que estava na iminência de ser vítima de uma ofensa corporal. Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relação ao objecto não representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual. [2] Decisão de cometimento do crime – elemento subjectivo Embora não tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressupô-la. em concurso com um facto consumado com dolo eventual em relação ao objecto atingido. Portanto. Se fosse necessário esse elemento. prescindindo-se do elemento subjectivo da justificação.se do elemento subjectivo da justificação. de repente sentiu um forte puxão pela correia da mala de mão em que guardava o dinheiro. Os factos negligentes são justificados. como o agente objectivamente está perante uma situação de legítima defesa. largando a mala na queda. para repelir essa agressão tinha de sempre de actuar querendo repelir essa agressão. nas situações de “aberratio ictus”. Se os factos dolosos são justificados – e para esses é preciso a existência do elemento subjectivo da justificação. que o fez desequilibrar-se e cair. [3] [4] [5] Para quem considera o crime de furto como um crime de estado vê assim a questão resolvida para efeitos de legítima defesa. Só . Donde. na nossa hipótese. o facto por ele praticado esta justificado. nunca poderia haver justificação de factos negligentes. Com efeito. é que nós punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relação ao objecto visado. [6] É uma especialidade dos crimes negligentes Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da acção e desvalor do resultado [7] António. [1] Só excepcionalmente. e quando a matéria de facto nos permitir concluir isso. Esta remissão não é automática. indo por um ou por outro caminho. está justificada a actualidade da agressão para efeitos de legítima defesa. foi assaltado em plena viagem de eléctrico.

com aparente tranquilidade. De seguida vai-se verificar se essa acção é ou não típica. essa terceira pessoa era o verdadeiro ladrão que. porque é um comportamento humano dominado pela vontade: António não actuou coagido (no âmbito de uma coacção física ou “vis absoluta”). que atinge Bento. Assim. António. Elementos objectivos: Há um agente. porque é previsível que de um tiro ocorra um ferimento na perna – objectivamente o tipo do art. se a conduta de António preenche. Assim. . não teve tempo nem possibilidade de ver o ladrão. mas também atinge Carlos. Há uma conduta – pegar na arma e disparar – que corresponde à conduta descrita no tipo. António pendurou-se no corrimão da porta e. uma terceira pessoa. o tipo. vamos verificar se uma primeira acção o tipo do art. dispara dois tiros que lhe são dirigidos e atinge Bento. Mas qual tipo? Aquilo que se identifica imediatamente nesta situação é que António quer atingir Bento. Seria mais fácil se houvesses apenas um tiro. Em relação a Bento e dentro do primeiro disparo: A intenção do agente era pará-lo para assim conseguir reaver a mala. tendo sido atacado pelas costas dentro do eléctrico apinhado de gente. Portanto. também não actuou no âmbito de nenhum movimento reflexo. em que o agente visualiza um objecto e atinge outro. segundos antes descera já do eléctrico para se afastar. por forma a recuperar a mala do dinheiro. ao recobrar o equilíbrio. isto é. Bento. Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro corredor mas. Por outro lado. Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art. Não obstante. a própria ofensa sofrida por Bento na perna. que atinge Carlos. A acção de António é um comportamento humano dominado pela vontade que produz uma alteração objectiva no mundo exterior. António tem uma acção (dar dois tiros) penalmente relevante. com alguma precipitação. objectiva e subjectivamente. com a mala do dinheiro escondia debaixo do casaco. pode dizer-se que houve duas acções: Um tiro dirigido a Bento. imediatamente notou que alguém saltara. 143º CP está preenchido. 143º CP). Julgando ter descoberto o assaltante.que. por falta de pontaria. ou seja. com o segundo atingiu. Aprecie a responsabilidade criminal de António. sendo sua intenção fazê-lo parar. segurando uma pistola que trazia consigo. mas houve dois tiros. disparou dois tiros quase simultâneos sobre o dito corredor. na medida em que António pratica factos penalmente relevantes em dois objectos. 143º CP está preenchido. tem-se que dividir esta responsabilidade penal. Carlos. Há imputação objectiva – firma-se facilmente o nexo de causalidade. O resultado típico é o ferimento. não porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente execução. Outro tiro dirigido a Bento. nem de sonambulismo ou qualquer outro estado de inconsciência. causando-lhe a morte. identifica-se aqui também desde logo uma situação de “aberratio ictus”. do eléctrico em andamento e se lançara numa corrida pela rua acima que mais parecia ser uma fuga. Por acaso. que é ofender corporalmente outra pessoa.

Assim: O agente praticou actos de execução constitutivos do tipo legal de crime (art. Objectiva e subjectivamente o tipo está preenchido Em relação ao segundo disparo: O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. não há dúvida nenhuma que a morte de Carlos lhe pode ser imputada. Em primeiro lugar. A regra geral[1] será punir agente em concurso efectivo por uma tentativa. quando dispara contra Bento. 137º CP:[3] Vai-se pressupor que há imputação objectiva porque o agente violou o dever de cuidado que lhe era exigível. 143º CP. mais tentativa do art. 137º CP. mas que efectivamente atingiu. temos que provar que os elementos do facto tentado estão presentes. não atingir outra pessoa. Ai se diz que há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer sem que o resultado típico se chegue a verificar. O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis disparar a arma para ferir o ladrão. se há ou não causas de justificação ou de exclusão da ilicitude. para podermos concluir se o facto. há dolo. a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. dentro destas categoria dogmática da teoria do facto punível que é a ilicitude. é um facto negligente: Tentativa em relação ao objecto que o agente visou. sabemos que a tipicidade indicia a ilicitude. 2º/2-a CP). sendo sua intenção ferir Bento [2]. Temos aqui uma situação. 143º CP (em relação a Bento). 22º CP. Sabemos da matéria de facto que António. mas o resultado típica ofensa corporal – não se chegou a consumar (verificou-se outro objecto). É um facto negligente em relação ao objecto que o agente não visualizou. tem intenção de o parar porque está convencido que Bento é o ladrão. António pensa que está a actuar em legítima defesa quando na realidade não está. Vai-se então ver. Portanto. é também ilícito. na medida em que disparou a arma. além de típico. Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art.Elemento subjectivo: Há dolo. 143º CP. teríamos então um concurso efectivo de: Tentativa de ofensas corporais em relação a Bento – art. Não tendo observado esses deveres de cuidado. o dolo (de tipo) é conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo. Assim temos: Art. e Art. Homicídio negligente em relação a Carlos – art. de que ele era capaz. Aplicando esta solução modelar à nossa hipótese. . o agente quer aquele resultado típico que previamente conheceu. mas não atingiu. 143º CP. com o eléctrico em movimento e estando rodeado de pessoas. porque para isso era necessário que Bento tivesse praticado uma agressão. já identificada de “aberratio ictus”. Quanto ao art. 137º CP (em relação a Carlos). Por outras palavras. Uma vez identificados e firmados os tipos. ele devia-se certificar se a sua pontaria era suficientemente boa para. Relativamente à tentativa.

esse juízo de ilicitude pode ser quebrado por contra-norma. que vêm aprovar o facto. 16º CP. 148º CP. 143º CP (primeiro disparo) mais tentativa do art. Agressão. 137º CP). nos termos do art. também por uma razão de punibilidade o agente não seria unido.Temos então uma situação em que o agente actua com “animus defendendi” (elemento subjectivo da causa de justificação). Em relação à tentativa de ofensas corporais (segundo disparo): As tentativas em Direito Penal são sempre dolosas. a ser considerado. em relação a Bento: Os factos típicos que António praticou foram o do art. Recapitulando a matéria de facto nos temos que António. quanto a este facto o agente não tem responsabilidade criminal. porque é uma figura que a lei não conhece. Por isso não é possível punir uma tentativa negligente. por causas de exclusão da ilicitude ou de justificação. não há tentativa negligente. Simplesmente. que é uma situação subsumível ao art. podemos concluir que a responsabilidade penal de António para com Bento será de ofensas corporais negligentes nos termos do art. Art. Então: Em relação às ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente poderá ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes. Assim.[4] Em relação a Carlos: O agente praticou o facto típico de homicídio negligente (art. 148º CP. o agente não seria responsabilizado. erro sobre uma circunstância que a exigir excluiria a ilicitude do facto. para efeitos de legítima defesa. Nos termos do n. poderá configurar-se aqui uma situação de legítima defesa.º 2 do art. Assim. 16º/2 CP. 16º CP. mas em que avalia mal a realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto. o agente está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação. Donde. Será que existe aqui alguma causa de justificação que venha a excluir a ilicitude do facto típico? Na realidade Carlos tinha sido o ladrão. Mas desde logo porque a tentativa é sempre dolosa. 143º (segundo disparo). E mesmo que tivesse. não há tentativas negligentes em Direito Penal. corresponder uma pena superior a três anos. Vamos então verificar se os elementos objectivos e subjectivos da legítima defesa estão preenchidos. é todo o comportamento humano que contraria a ordem jurídica e que o defendente não é obrigado a suportar. vamos ver se também é ilícito. Se o facto é típico. Ou seja. por remissão do n. Como o crime do art. Se o regime de relevância desse erro nos é dado pelo n. uma vez que sabemos que a tipicidade indicia a ilicitude. por força do preceituado no art. 23º CP uma tentativa só é punível se ao crime. Assim. por força de uma “aberratio ictus”. No caso concreto essa agressão ofende bens de natureza patrimonial de terceiro.º 3 do art. 16º CP ressalva-se a punibilidade por negligência nos termos gerais. . mata Carlos. 143º CP tem uma moldura penal de até três anos. que na realidade tinha sido o verdadeiro ladrão. 32º CP: Por parte de Carlos verifica-se a existência de uma agressão. então exclui-se o dolo.º 3 do art. Mas quando os praticou António está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de justificação.

uma vez verificada a existência de todos os elementos objectivos da legítima defesa. só há de alguma forma verdadeira consumação material do crime quando em relação ao objecto do facto o agente detém para com ele uma certa“posse pacífica”. Assim: É uma agressão actual e ilícita. Mas meio simultaneamente eficaz. Não deixa de estar a actuar em legítima defesa. Ora. é também um meio adequado. meio necessário será aquele. Em segundo lugar. Portanto. virtualmente. um pau e uma arma de fogo. mesmo que seja para salvaguardar bens de natureza patrimonial. entre uma pedra. sendo esses interesses dignos de tutela jurídico-penal. roubo. porque houve violência para a subtracção).É uma agressão ilícita porque é contrária à lei (conceito de ilicitude formal). Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua autodeterminação sexual o agente possa lesar a vida do agressor. possa ferir o ladrão. dentro dos meios que o agente tem à sua disposição. mas ainda não há uma consumação material. o meio de eficácia mais suave. Então. desde que dirigida a um órgão não vital do agressor. a utilização de uma arma de fogo. Uma arma de fogo em determinadas circunstâncias é um meio adequado para repelir a agressão – se (X) está na iminência de uma agressão à sua vida e se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agressão. tudo depende das circunstâncias do caso concreto. E ninguém diz que o agente está em excesso de legítima defesa por excesso do meio empregue. Na hipótese. a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou não ser adequado. Eduardo Correia segundo a qual. parece que se pode afirmar que o meio utilizado foi um meio necessário. ainda que seja previsível a morte do agressor. que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que é o furto (ou. para salvaguardar o seu património (propriedade). Há várias teses sobre a consumação do crime de furto. Assim. 203º CP que é a intenção de apropriação ilegítima para si ou para terceiro da coisa furtada). o meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita tem que ser o meio menos gravoso para o agressor. o meio é adequado. É uma agressão actual: há já uma consumação formal. a adequação do meio afere-se no caso concreto. Mas poderá não ser um meio eficaz. nomeadamente a que é defendida pelo prof. ou seja. A legítima defesa (ao contrário do direito de necessidade). vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de . aquele cujas consequências são menos gravosas para o agressor. Em primeiro lugar. Vai-se agora ver se o meio é necessário. Na legítima defesa a necessidade do meio não joga com a natureza dos interesses em causa. que ofende interesses de natureza patrimonial de terceiro. Daí que se compreenda que o agente. Assim. neste caso da hipótese ainda não há essa posse pacífica[5]. em que ele se pode comportar como verdadeiro detentor ou titular da coisa furtada. atendendo às circunstâncias. mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz. o meio certamente mais suave será a pedra ou mesmo o pau. não assenta numa ideia de ponderação de interesses: não tem de haver uma sensível superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a defesa. desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico do art. não obstante ter havido subtracção da coisa móvel objecto do facto (consumação formal do crime de furto.

uma bipartição estrutural em que é possível distinguir o elemento intelectual e o elemento volitivo. para repelir essa agressão.º 4 do art. Portanto. não há tentativas negligentes em Direito Penal. António não sabe que Carlos é o ladrão. portanto ele não tem consciência da agressão. 38º CP. que é o conhecimento da situação objectiva da justificação (de que é exemplo o consentimento. falta o elemento subjectivo da justificação. Sendo o facto ilícito. conheceu e quis ferir o seu agressor. e. Mas a acção de António. consciência e vontade que pessoa tem de se defender. 38º CP).justificação que é o “animus defendendi”. porque não sabia que Carlos era o ladrão. se aplica a punibilidade por facto tentado. relativamente a Carlos. Sendo assim. em relação a todas as causas de justificação que. é desvaliosa. a falta do elemento subjectivo importa a punição por facto tentado. há que distinguir: · Se as causas de justificação têm. como é que vamos responsabilizar o agente? O que o agente fez. temos a punibilidade por facto tentado. mas o facto praticado pelo agente foi o homicídio negligente. Vimos também em sede própria que relativamente a esta questão a Doutrina não é unânime: Há quem considere. o resultado. ele não pode ter querido repelir a agressão. O que é que se quer dizer com isso? Se António está na iminência de ver a sua integridade corporal lesada e. bem como os elementos subjectivos porque actuou com dolo. Na perspectiva de outros autores. 38º CP e pune-se o agente por facto tentado. o n. temos então que o agente seria punido. em relação ao elemento subjectivo. o agente não seria responsabilizado juridico-penalmente por este facto. consciência da agressão e vontade de se defender. uma vez que falta um elemento da causa de justificação. Então aplica-se analogicamente. por facto tentado. Ora. no fim de contas foi bem feito. Mas mais ainda e isto é que é importante[6]: a justificação nos factos negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificação. a falta do elemento subjectivo importa a punição por facto doloso consumado. mesmo à legítima defesa. a tentativa é sempre dolosa.º 4 do art. sob pena de os factos negligentes nunca poderem ser justificados. porque Carlos era o ladrão. mas não existe desvalor no resultado. os factos estão justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos subjectivos Adoptando agora a primeira solução e aplicando à nossa hipótese analogicamente o n. · Quando as causas de justificação quanto ao elemento subjectivo pressupõem apenas o elemento intelectual. pega na pasta e dá com ela na cabeça da pessoa que o vai ofender corporalmente. previsto no art. António. . Logo. quando estão presentes os elementos objectivos e tão só falta o elemento subjectivo. Quando existe desvalor na acção. Então. ou seja. que o facto é ilícito ninguém dúvida. negando-os. do ponto de vista jurídico-penal tem uma acção penalmente relevante que é típica: preenche os elementos objectivos do crime de ofensas corporais. Há ainda outros autores que negam a existência de elementos subjectivos nas causas de justificação.

indo por um ou por outro caminho. [2] Decisão de cometimento do crime – elemento subjectivo [3] Embora não tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressupô-la. Agora. o que é que acontece se António está na iminência de ser alvo de uma agressão e distraidamente atira a pasta ao ar. e que há um facto negligente. está justificada a actualidade da agressão para efeitos de legítima defesa. em que o agente dolosamente quer partir a cabeça ao seu agressor. porque o agente para ter consciência de que estava perante a iminência de uma agressão. é que nós punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relação ao objecto visado. como se trata de um facto negligente (homicídio negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificação. porque quando partiu a cabeça àquela pessoa não conheceu nem quis aquele resultado.O facto é típico mas está justificado pela intervenção desta causa de justificação. da consciência que o agente tinha de que estava na iminência de ser vítima de uma ofensa corporal. Donde. o facto está justificado[7]. prescindindo-se do elemento subjectivo da justificação. [1] Só excepcionalmente. e quando a matéria de facto nos permitir concluir isso. repare-se: Se na primeira situação. isso resultou de uma falta de cuidado. Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relação ao objecto não representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual. Nesta segunda situação. como o agente objectivamente está perante uma situação de legítima defesa. Se fosse necessário esse elemento. [4] Esta remissão não é automática. Se os factos dolosos são justificados – e para esses é preciso a existência do elemento subjectivo da justificação. [5] Para quem considera o crime de furto como um crime de estado vê assim a questão resolvida para efeitos de legítima defesa. em concurso com um facto consumado com dolo eventual em relação ao objecto atingido. Se o facto doloso está justificado. porque está a brincar com ela. em que há um desvalor do resultado mas não há um desvalor da acção. o facto negligente que é menos desvalioso também tem de estar justificado. na nossa hipótese. o facto por ele praticado esta justificado. nas situações de “aberratio ictus”. tendo que ser analisada caso a caso. para repelir essa agressão tinha de sempre de actuar querendo repelir essa agressão. e depois a pasta cai na cabeça daquela pessoa que estava na iminência de ofender corporalmente António? Do ponto de vista jurídico-penal António pratica um crime de ofensas corporais negligentes. tinha sempre de actuar dolosamente. porque estão preenchidos os elementos objectivos da legítima defesa: António actuou com consciência de que estava perante a iminência dessa agressão. Portanto. o facto tem de estar necessariamente justificado. Os factos negligentes são justificados. presidindo-se do elemento subjectivo da justificação. nunca poderia haver justificação de factos negligentes. [6] É uma especialidade dos crimes negligentes [7] Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da acção e desvalor do resultado . E portanto. Desta forma. Logo.