INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos

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INTRODUÇÃO AO DIREITO
Sumários desenvolvidos

Introdução

A possibilidade de, como juristas, interpelarmos directamente o direito. A pergunta dirigida ao quid jus orientada por uma intenção normativa — distinta da exigência de distanciação metanormativa imposta por uma abordagem analítico-epistemológica, por uma determinação sociológica ou por uma reconstrução semiótica (todas elas a postularem o direito como objecto investigável) ... mas também inconfundível com a preocupação reflexiva radical da interrogação filosófica [esta última a remeter-nos ao originarium do sentido «civilizacional» do direito, nas suas condições, funções e fundamento material]. Algumas especificações indispensáveis. 1. O contraponto com os problemas de quid juris (questões suscitadas na perspectiva do direito e que o postulam como «perspectiva investigante» ou como intenção). 2. A recusa de uma abordagem que distinga os problemas de direito e o problema do direito confiando-os a «territórios» estanques (para admitir que só os primeiros importam hoje ao jurista). A nossa circunstância a exigir uma interpenetração cada vez mais exigente dos referidos «territórios» ou das questões a que estes respondem. 3. A intenção normativa (capaz de orientar uma perspectiva interna) e o seu problema-desafio no nosso contexto prático-cultural: (a) a procura de uma perspectiva interna distinta daquela que o discurso jurídico do século XIX nos ensinou a reconhecer (remissão para um dos temas capitais do nosso curso…e que o justifica enquanto tal!); (b) a procura de uma perspectiva interna num contexto de multiplicação (fragmentação) das perspectivas de compreensão do direito (a superação do paradigma do normativismo legalista e a impossibilidade de reconstruir um paradigma alternativo);

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(c) a procura de uma perspectiva interna num contexto de reconhecimento e de valorização dos «códigos» linguísticos e extralinguísticos que distinguem os grupos ou pequenas comunidades (de advogados, de juízes, de «académicos»)… 4. A antecipação (meramente alusiva) de uma resposta: uma experiência da autonomia do direito que vê neste direito uma prática-procura (comprometida com um exercício de demarcação humano/ /inumano) … mas então também um sentido-exigência e uma experiência continuada de realização (apoiados num discurso culturalmente autónomo). Ora uma prática-procura que encontra a sua «claridade matinal» (plenamente assumida) na experiência da civitas romana (e na praxis de responsa que a ilumina). Uma prática-procura comprometida com uma «civilização» (greco-romana, judaico-cristã e europeia)? [Uma acentuação esta última que nos autoriza a compreender que o nosso problema seja também o do «sentido civilizacional» do direito]. Elementos de estudo: —A. CASTANHEIRA NEVES, « Relatório...», in Curso de Introdução ao Estudo do Direito — Textos compilados (Textos de introdução ao estudo do direito), cit. (na Bibliografia principal), pp. 7-17 (pontos 2., 3. e 4.), 32-34 (pontos 7. e 8.), 58—65 (pontos 12 e 13) — Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, 2º edição, Coimbra 2006, pp. 11-29.

Primeira Parte O direito como dimensão da nossa prática: o problema do seu «sentido civilizacional»

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Capítulo I O sentido geral do «projecto humano» do direito
1. A experiência imediata da controvérsia concreta traduzida numa abordagem
perfunctória do seu contexto-correlato comunicacional: a reconstrução analítica da ordem jurídica. 1.1. A controvérsia como problema prático mergulhado no mundo (o originarium da comunicação-compreensão). Os elementos da controvérsia juridicamente relevante: α) a situação histórico-concreta partilhada; β) o contexto-ordem (e a dogmática integrante que o estabiliza num sistema de referências) [um horizonte integrante de fundamentos e de critérios estabilizados num sistema] γ) os sujeitos na sua autonomia-diferença [diversas posições sobre a mesma situação histórico-concreta (a assumir no mesmo horizonte de fundamentos e critérios)]; δ) a exigência de «tratamento» (ou de assimilação) desta diferença [a impossibilidade de ficar por uma resposta que se limite a confrontar ou a esclarecer afirmações possíveis da subjectividade-autonomia]. A controvérsia como litígio (versus diferendo) e a experiência de tratamento que a (o) assimila. A convocação de um terceiro imparcial: a «tercialidade» que se exprime num autêntico sujeito-julgador (que não é parte!) e aquela que corresponde à pressuposição de um sistema de fundamentos e de critérios jurídicos (e que nos liberta assim de um decisionismo arbitrário).

1.2. A pressuposição da ordem e a analítica que lhe corresponde.
1.2.1. Uma tectónica determinada por três grandes linhas estruturais (a assumir uma significativa herança de especificações das intenções à normatividade, se não mesmo

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das dimensões da justiça): α) ordo partium ad partes; β) ordo partium ad totum; γ) ordo totius ad partes. Uma consideração atenta dos equilíbrios manifestados nesta estrutura (e nas suas três linhas):

— — — a)

a constância dos desempenhos relacionais e da intersubjectividade

que lhes corresponde (a conexão direitos / deveres) ; as diversas «qualidades» dos sujeitos (privados e públicos,

privados e socii); algumas especificações do equilíbrio paritário (primeira linha) e da

intenção à justiça (comutativa e correctiva) que nele se manifesta;

A «troca» nas «transacções particulares voluntárias» (na «troca de

bens feita de livre vontade»), iluminada pelas categorias da «perda» e do «ganho» e associada a uma dinâmica de participação — uma dinâmica sustentada numa exigência de igualdade das prestações e das expectativas que lhe correspondem... mas nem por isso menos compossível com o «lucro» (e nestes sentido também a admitir o risco do «prejuízo»). O exemplo paradigmático do contrato privado.

b)

As «transacções particulares involuntárias» e a pretensão-

exigência de repor o equilíbrio (de integração) perturbado [«De tal sorte que o justo nas transacções involuntárias [seja] o que está no meio termo entre um certo lucro e um certo prejuízo: é ter antes e depois uma parte igual»]. O exemplo da responsabilidade civil: o objectivo de tornar o lesado indemne (sem dano, na situação em que estaria se não tivesse ocorrido o dano). A lição da Ética a Nicómaco de ARISTÓTELES (Livro V, IV,
1132) 1131-

Excurso: — MOTA PINTO. Coimbra 1983 (sucessivamente reeditado). « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito. 35-46. .. — o esboço plausível de uma representação da justiça ou das intenções que a determinam (justiça comutativa e correctiva / justiça geral e protectiva / justiça distributiva).. Excurso (a desenvolver nas «aulas práticas»): o contraponto direito público /direito privado e os critérios tradicionais da distinção.CASTANHEIRA NEVES. — os compromissos práticos implicados (que autonomia? que responsabilidade?) [remissão]. (b) aquela em que o mesmo estatuto é dominado pela efectividade da expansãogeneralização dos benefícios (Estado social ou Estado Providência)]. 1-13.. 63-77 (capítulo III). BAPTISTA MACHADO. cit... — Fernando José BRONZE. Lições de Introdução ao direito. Coimbra Editora 2005..in Curso de Introdução ao Estudo do Direito — Textos compilados. Introdução ao direito e ao discurso legitimador.». 4ºed.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 5 — as distintas «máscaras» do sujeito comunitário (da comunidade de valores ou de «bens jurídicos» à societas-providência) [uma breve alusão (remissiva) a duas imagens da societas politicamente organizada em Estado: (a) aquela em que o «estatuto» universal da cidadania é dominado pela garantia da compossibilidade dos arbítrios (Estado demo-liberal) e. pp. 31-58. Leitura recomendada: J. Elementos de estudo: — A. Teoria geral do direito civil.

em resposta a perguntas que lhe fossem feitas. é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias» (b) « Quem no seu próprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem. com dolo ou mera culpa. violar ilicitamente o direito de outrem (. através da concessão de donativos.) fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. na sua família. capazes de ofenderem a credibilidade. entidades públicas ou privadas que exerçam acções relevantes para o desenvolvimento da cultura portuguesa.. ou causem a outra pessoa. os reputar verdadeiros. determinar outrem à prática de actos que lhe causem..» (c) «Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada.. prejuízo patrimonial.»  ≈ Na sua resposta não deixe de caracterizar as intenções que sustentam cada uma das linhas em causa. desde que os danos resultem do perigo especial que envolve a sua utilização. mas apenas por sinais ou monossílabos.. sem ter fundamento para. procurando fazer corresponder às linhas de estrutura da ordem jurídica as exigências e os tipos de problemas nelas considerados : (a) «Quem. com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. . » (e) «Beneficiam de uma redução do Imposto sobre o Rendimento (IRS ou IRC) todas as a pessoas singulares ou colectivas que apoiem. instituição. é punido com pena de prisão até 3 anos» (h) «O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuição das desigualdades e será único e progressivo. afirmar ou propalar factos inverídicos.» (g) «Quem. organismo ou serviço que exerça autoridade pública. por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 6 Proposta de trabalho Considere com atenção as seguintes proposições normativas.» (f) «Aquele que. em boa fé. no seu domicílio ou na sua correspondência. o prestígio ou a confiança que sejam devidos a pessoa colectiva. corporação.» (d) «É nulo o testamento em que o testador não tenha exprimido cumprida e claramente a sua vontade.

INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos (i) «Têm direito de sufrágio todos os cidadãos maiores de dezoito anos.2. de amizade e de amor) experimentado na «estrutura» imediata de determinação dos seus problemas. A juridicidade a garantir a liberdade externa e a exigir apenas uma conformidade exterior da acção ao critério-norma. 1.2. A especificidade (-objectividade) mundanal-social dos problemas jurídicos. A mediação positiva e negativa dos outros. 1. o problema do confronto entre as relações jurídicas e as relações intimamente pessoais.2.2. A intersubjectividade ou bilateralidade atributiva dos problemas jurídicos como nota distintiva capital (uma nota que podemos convocar mesmo quando se trate de assumir uma compreensão da moralidade determinada por uma exigência de universalidade formal-racional ou de qualquer modo traduzida em critérios-regras abstractamente formulados).1.2.2.2. Uma tradução funcional: (a) a função primária ou prescritiva (o direito como princípio de acção e critério de sanção).1. 1.2.2. . A proposta de KANT:A moralidade a garantir a liberdade interna do sujeito e a impor uma motivação pelo dever (uma «adesão íntima e profunda da consciência aos motivos do agir»).2. O mundo como o «meio em que decorre a existência humana» (a natureza assimilada e transformada numa intenção vital / os artefactos e as obras produzidos numa intenção instrumental / os sentidos e os referentes culturais criados e reproduzidos numa intenção comunicativa e na interacção que lhe corresponde). (a) A conexão exterioridade /ponto de vista externo.. e no limite.» 7 1. O confronto moralidade (ética) / direito (mas também.

mas sim ao nexo de polaridade e de implicação dos dois sujeitos. é. Os deveres decorrentes da legislação jurídica só podem ser deveres externos. mas implica concomitante e complementarmente a ambos. Introdução. nota 18]. mas aquela em que a ideia de dever decorrente da lei é ao mesmo tempo móbil da acção chama-se moralidade-Moralität (eticidade) da mesma. mesmo quando se trate do Estado. com a exclusiva categoria do dever). O problema actual do direito.. nem ao outro.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 8 «A legislação que faz de uma acção um dever e simultaneamente desse dever um móbil é ética. Metafísica dos costumes.... chama-se legalidade–Legalität (conformidade com a lei). pp. compreenderemos a possibilidade daquilo que chamamos exigibilidade.é. Pelo que se poderá dizer que o princípio da moral está nos deveres — no ponto de vista do outro ou no rosto do outro que me interpela (LEVINAS) — e o princípio do direito está simultaneamente nos direitos (no ponto de vista do eu) e nos deveres (no ponto de vista do outro e dos outros) pela mediação do comum da vida social. consequentemente.». ..» (KANT.. Um curso de Filosofia do Direito. porque a relação jurídica não toca apenas a um sujeito isoladamente. Filosofia do direito. «O que nos permite começar a ver aqui a nota decisivamente diferenciadora do direito perante a moral — esta poderá ser apenas ad alterum e de sentido puramente imperativo (i.cit.20 e 21. 9ª edição. Mas a que não inclui o último na lei e que. Coimbra-Lisboa 1994) «A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito. nem se qualifica somente pela perspectiva ou pelo ângulo deste ou daquele sujeito. NEVES. mas pela implicação de ambos. pp. sem ter em conta os seus móbiles. Da atributividade decorre a exigibilidade..» (CASTANHEIRA NEVES. São Paulo. Existe conduta jurídica porque existe medida de comportamento que não se reduz nem se resolve na posição de um sujeito ou na do outro.687-688). quando uma falha (voluntariamente ou não). Tratando-se de uma conduta que pertence a duas ou mais pessoas. III «De uma divisão da metafísica dos costumes») (b) A conexão intersubjectividade (bilateralidade atributiva) /exigibilidade/ executabilidade [A intersubjectividade em DEL VECCHIO e COSSIO: ver com muita atenção C. 1982. 1797.» (Miguel REALE. com as correlativas categorias de direito e de dever ou obrigação). (…) Se dizemos que uma conduta jurídica não se caracteriza. admite um móbil diferente da ideia do próprio dever é jurídica (…) A mera concordância ou discordância de uma acção com a lei.à outra é facultado exigir. mas o direito não poderá deixar de se manifestar numa “bilateralidade atributiva” (i. «O direito (O problema do direito)/O sentido do direito.

quer sobretudo enquanto sistema de fundamentos e critérios): a mediação que nos obriga a comparar e que converte os únicos e incomparáveis em sujeitos relacionais de direitos e de deveres [Aquela mediação-tertiallité interrompe o face-à-face e condena-nos a submeter os rostos nus às “formas plásticas” da “representação” e da “objectividade”: muito simplesmente porque nos obriga a “comparar” os únicos e .2. ao chegar ao seu destino.. se encontre com um velho postado à sua porta.691) 1. ao passo que o direito se caracteriza porque ordena e ao mesmo tempo assegura a outrem o poder de exigir que se cumpra..» O confronto entre imperatividade pura e imperatividade atributiva: «A moral determina que se faça mas ao destinatário do comando cabe fazer ou não. Poucos rublos bastariam. mas também. O confronto exemplar entre uma ética da incomparabilidade e da singularidade e a exigência de comparação inscrita na estrutura da controvérsia juridicamente relevante (os exemplos decisivos das parábolas do filho pródigo e dos trabalhadores da vinha)..2. mas o nobre prossegue indiferente e imperturbável o seu caminho. hoje muito especialmente. à procura de auxílio. recusa-se a pagar o preço do serviço prestado. quando invocamos compreensões da ética ou da justiça ligadas à experiência de uma singularidade irrepetível).2. A comparabilidade ou tercialidade exigida pelas controvérsias jurídicas (uma nota distintiva que se torna particularmente importante quando confrontamos o universo do direito com o das experiências pessoais de amor ou de amizade. A infungibilidade do sujeito eticamente (e também pessoalmente) relevante — mergulhado num horizonte «simbólico-cultural» e não obstante preservado como absoluto. A mediação-interrupção do terceiro ou do tertium comparationis (quer enquanto sujeito imparcial. ao sair de seu palácio para tomar um coche. na integridade irrepetível das suas dimensões — e a «fungibilidade»correlatividade do sujeito jurídico — criado pela mediação constitutiva do mundo e assim determinado pela posição relacional que os modos situacionalmente comunicativos desse mundo (ao assegurarem uma trama de direitos e de obrigações) lhe impõem [A autonomização do direito como prática comunitariamente prudencial (na experiência dos jurisconsultos romanos) reconstituída a partir do «isolamento» dos seus sujeitos e destes como máscaras de direitos e deveres intersubjectivamente sustentados].INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 9 O exemplo de PETRAZISKY reconstituído por Miguel REALE: «Petrasisky imagina que um grande senhor..2. Toma o coche e.» (Ibidem. p. para atender à sua aflição.

3.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos incomparáveis e a escolher entre eles. A exigência de recusar uma caracterização do projecto prático-cultural do jurídico que mobilize as notas da coercitividade (coacção actual.2. A impossibilidade de partir da experiência (limitada) deste meio para identificar o universo do direito. A exigência de considerar a coacção apenas como um meio-instrumento entre outros meios-instrumentos de efectivação prática da normatividade jurídica..] O problema da coacção (um esboço introdutório do problema das relações direito/poder).. a) Sentido das sanções reconstitutivas e compensatórias.. Excurso I: a estrutura lógica da norma A articulação hipotético-condicional se.. .. A bilateralidade atributiva dos problemas jurídicos cria (performativamente) realidades novas. b) Modalidades de ineficácia. → então a resposta-solução do direito será esta. 10 1. Uma escolha que perturba originaria e irremediavelmente o “continuum” ético-prático de um “duelo de rostos” e que nos obriga assim a frequentar os lugares que a assunção de uma responsabilidade puramente ética deve evitar] .. A institucionalização normativa dos meios capazes de garantir a «eficácia» social que o nexo intersubjectividade/ exigibilidade/ executabilidade impõe (e determina): o problema da sanção. As sanções positivas (promocionais) e negativas (repressivas): as primeiras a «potenciar as efectivas possibilidades de realização da intersubjectividade social».. efectiva) ou mesmo da coercibilidade (coacção virtual ou possível) Excurso II: uma consideração exemplar de alguns tipos de sanções. as segundas como «restrições e proibições que acrescentam à negatividade do ilícito a sua própria negatividade real» (a sanção a autonomizar-se da estatuição da norma-critério).→então [hipótese ou previsão → estatuição ou injunção: se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade — delimitados na sua relevância problemática e comprovados na sua referencialidade —.2.

pp. cit.1. Uma tradução funcional: (b) a função secundária ou organizatória .». Coimbra Editora 2006. O momento da procura de unidade (a «modalidade» sistemática). cit.2... A exigência de construção-estabilização da ordem traduzida num plano explícito de auto-observação — já também (digámo-lo com TEUBNER!) de autodescrição e autoconstituição reflexiva. 3ª ed. 1. 60-76 Excurso II — A. quando estão em causa normas legais situadas em patamares hierarquicamente diferentes (lex superior derogat . Introdução ao estudo do direito.2. o confronto entre as soluções-respostas prescritas ou consagradas por estes critérios (legais.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 11 c) e) — Penas e medidas de segurança d) Sanções preventivas A especificidade dos ónus Elementos de estudo: A. SANTOS JUSTO.CASTANHEIRA NEVES.2.in Curso de Introdução ao Estudo do Direito. (a) A concorrência sincrónica de critérios primários — também. Alguns problemas possíveis.A possibilidade de estabelecer critérios secundários ou de segundo grau que procurem assegurar essa procura (ou torná-la menos complexa). — Fernando José BRONZE. jurisdicionais ou dogmáticos) e as exigências ou compromissos assumidos pelos princípios fundamentos.. 158-163. como veremos à frente.. Alusão a alguns critérios-regras que se preocupam em solucionar este problema. « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito. 1. A constituição-estabilização de situações institucionais específicas (a exigência de um cosmos prático-cultural)..2. O problema das antinomias. 14-35. Lições de Introdução ao direito.

in Curso de Introdução ao Estudo do Direito..».2. 1º a 4º do Código Civil] .. Lições de Introdução ao direito. A acentuação de que muitos destes problemas de convergência-conflito só podem ser tratados em concreto na perspectiva do caso.. Exemplos de critérios secundários associáveis a este momento: (a) as prescrições que se propõem enfrentar (num plano-perspectiva político-constitucional) o problema das fontes do direito [v. explícitas ou implícitas . (c) as normas legais que enfrentam o problema do começo e da cessação da vigência das leis [alusão às categorias da vacatio legis («o tempo que decorre entre os momentos da publicação e da entrada em vigor da norma . cit. ditas regras e /ou esquemas de juízo (por exemplo. artos.2. mas relacionáveis em termos de regime geral/regime especial (lex specialis derogat legi generali). O problema da « “aplicação” das leis no tempo» (remissão) Elementos de estudo: A. « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 12 legi inferiori)… ou normas situadas no mesmo patamar. As normas de Direito Internacional Privado como critérios secundários.2.CASTANHEIRA NEVES. Fernando José BRONZE. A novidade irredutível dos casos. (c) A convergência-concorrência diacrónica dos critérios (e muito especialmente das normas legais). (b) os critérios ou cânones da doutrina que tematizam este mesmo problema (nesta ou noutras perspectivas). O momento de assunção da dinâmica histórica (dito de desenvolvimento constitutivo). 36-39. (b) A concorrência no espaço (a plurilocalização dos elementos do problema-controvérsia a conexionar diversas ordens nacionais). De tal modo que a procura de unidade passa então a ser reflexivamente traduzível apenas num plano metodológico — desencadeando eventualmente (ainda que não necessariamente!) um problema de construção-objectivação de possíveis regras-cânones. o «cânone» de que deve ser dada prevalência às intenções dos princípios-fundamentos). O contraponto entre estabilização dogmática e mutação. a exigir respostas que não estão pré-determinadas.. cit. 7783 1.

da caducidade e da revogação (expressa ou tácita. O momento da realização orgânica: os critérios que criam formalmente orgãos e que lhes atribuem poderes e competências (definindo o círculo de problemas relevantes que estes podem enfrentar). para responder juridicamente a esta controvérsia. corresponde não obstante a uma autonomização de regras de processo — aquelas que o jogo ou modus operandi das tomadas de decisão juridicamente relevantes (a começar decerto por aquelas que tais orgãos assumem) deverá constitutivamente respeitar.4. admita que. Exemplos extraídos da parte III da Constituição («Organização do poder político»).2. O momento institucional-processual como condição adjectiva do juízo decisório (a institucionalizar um percurso-iter de tomada de decisão e o modus que este deverá assumir): um confronto com as condições normativas substantivas — asseguradas pelos fundamentos e critérios materiais do ordenamento jurídico (enquanto prosseguem nuclearmente uma função primária) — e com a especificidade dos cânones e esquemas de juízo (justificados pelo problema e pelo discurso metodológicos).2. na mesma medida em que hierarquizam as suas relações.2. sendo indissociável do anterior.3. total ou parcial) associáveis ao problema da vigência formal da lei (ver artºs 5º e 7º do Código Civil)]. Uma primeira alusão aos problemas das normas caducas e obsoletas (enquanto normas formalmente vigentes).2.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 13 legal»). a exigirem já uma mediação reflexiva metodologicamente assumida (que também aqui poderemos especificar em cânones ou regras de juízo). o juiz-terceiro se confronta com os seguintes critérios: . 1. global ou específica. O momento da determinação-realização procedimental que. 1. Partindo do exemplo de uma controvérsia entre as partes A e B — na qual A se diz proprietário de um prédio rústico encravado e como tal titular de um direito potestativo (do direito de exigir a constituição de uma servidão de passagem sobre o prédio de B)… e B se recusa a reconhecer esta faculdade… —.

9 nº1) Prescindindo de uma apreciação destes critérios — veremos que o último enfrenta um problema que não compete afinal ao legislador (porque é antes da competência da reflexão metodológica e do pensamento jurídico que criticamente a assume)! —. fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar» (Código do Processo Civil. Excurso-Leitura (HART e TEUBNER e as regras secundárias)¥ Leia com atenção este excerto de The Concept of Law (1961) de Herbert HART (1907-1992). têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos» (Código Civil. 659 nº1) (c) «A interpretação não deve cingir-se à letra da lei.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 14 (a) «Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública. enviado. art. mas também porque é que os critérios (b) e (b)’ identificam regras de procedimento e o critério (c) uma regra de juízo ou de julgamento (entenda-se. um cânone metódico). procure mostrar porque é que se pode dizer que o critério (a) corresponde a uma função primária e os outros três a uma função secundária. nº 1) (b) «Concluída a discussão do aspecto jurídico da causa.e. que proferirá sentença dentro de 30 dias» (Código do Processo Civil. 658º) (b)’ «A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio. 1550. mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo… » (Código Civil. é o processo concluso [i. Procure depois reflectir sobre a caracterização das funções secundária da ordem jurídica com que este texto nos confronta (corresponderão as notas invocadas a todos os momentos que autonomizámos? que outras dimensões lhe parecem relevantes? e que dizer da distinção nele proposta entre regras primárias e secundárias?). com termo de conclusão] ao juiz. Só mais tarde estaremos em condições de perceber que a caracterização das normas secundárias proposta por HART e por TEUBNER se nos impõe indissociável das compreensões do direito que os autores em causa explicitamente assumem (se não mesmo como «sinais» claríssimos dessas concepções)! ¥ . nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio. art. art. art. uma obra capital do pensamento jurídico do século XX.

INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 15 «Se quisermos fazer justiça à complexidade de um sistema jurídico. o «facto» de terem sido prescritas por um determinado orgão legislativo ou construídas por uma certa experiência consuetudinária ou judicial) — quais são os critérios de comportamento-acção que devem ser (validamente) reconhecidos como jurídicos e como tal dotados de autoridade-potestas… . públicos ou privados (regras de reconhecimento. que bem pode ser considerado primário ou básico. The Concept of Law. uma vez aceite. as regras do segundo tipo tornam possíveis actos que conduzem não só a um movimento ou a processos de mudança físicos mas também à alteração de deveres ou obrigações. capítulo V) Para poder fazer um comentário mais conseguido a este texto. as regras do segundo tipo atribuem poderes. As regras do primeiro tipo dizem respeito a acções que envolvem movimento ou processos de mudança físicos. embora relacionados. extinguir ou modificar as regras anteriores. (a) A regra de reconhecimento (rule of recognition) [e as regras que a especificam]: uma regra (última!) que. Tratando-se assim de distinguir três planos ou degraus analíticos: o primeiro ocupado pela (importantíssima) regra de reconhecimento (uma regra «raramente formulada de forma expressa na vida quotidiana de um sistema jurídico»!) e os outros (respectivamente) pelas regras de mudança-transformação e de decisãojulgamento. (…) O direito pode ser caracterizado (…) como uma união de regras primárias e secundárias…» (HART. é preciso distinguir dois tipos de regras diferentes. Por força das regras do primeiro tipo. importará de resto saber um pouco mais sobre as regras secundárias autonomizadas por HART. As regras do outro tipo são por assim dizer parasitas ou secundárias em relação às primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar. As regras do primeiro tipo impõem deveres (regras de comportamento). combate a incerteza que pode resultar da convocação das regras primárias (ditas de comportamento)… (a)’ enquanto indica-identifica autoritariamente — por referência a uma certa característica geral possuída por tais regras primárias (por exemplo. ou determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua aplicação. de transformação e de decisãojulgamento). é exigido aos seres humanos (quer estes queiram quer não!) que realizem ou se abstenham de realizar certas acções.

b)’’ É no entanto também à luz de tais regras que podemos entender o exercício da autonomia privada: «vendo nos actos de celebração de um contrato ou de transferência de propriedade» um exercício por indivíduos de «poderes legislativos limitados» (the exercise of limited legislative powers by individuals) . (c) As regras de decisão-julgamento (rules of adjudication) [(Ibidem. cap. capítulo V.) (b) As regras de alteração ou transformação (rules of change) [(Ibidem.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 16 (a)’’… mas também enquanto hierarquiza e unifica estes critérios (ordenando as respectivas características gerais. a ideia de sistema jurídico.) ••• «Dizer que uma determinada regra é válida é reconhecê-la como tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento…» (Ibidem. b)’ «É à luz de tais rules of change que as ideias de acto legislativo e de revogação devem ser compreendidas. unificadas…» (HART.. mas estão. 3. cap.. 1. 3. para responder autoritariamente (através de uma decisão- . de modo simples. conferindo poder a um «indivíduo» ou a um «corpo de indivíduos» para introduzir novas regras primárias («dirigidas à vida do grupo») e eliminar as regras antigas. porque as regras [primárias] não são agora apenas um conjunto discreto e desconexo.» [Sem esquecer que as regras secundárias em causa poderão então «especificar quais são as pessoas que devem legislar». The Concept of Law. embora de forma embrionária. capítulo V. tanto os cidadãos particulares como as autoridades dispõem de critérios dotados de autoridade para identificar as regras primárias de obrigação…» (Ibidem. se porventura for indicada mais do que uma) [definindo um critério de superioridade que beneficie uma delas]. entenda-se . a regra de reconhecimento introduz. capítulo V. mas também e muito significativamente «definir» («em termos mais ou menos rígidos») o processo ou modus operandi que a construção das leis há-de «seguir»]. •«Ao conferir uma marca dotada de autoridade.) •• «Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite.VI. 3. 1.VI.)]: regras que combatem a ineficácia das regras primárias (ou da sua «pressão social difusa»). dando poder «aos indivíduos» (a certos indivíduos) para julgar.)]: regras que combatem o estatismo do regime de regras primárias.

. fazendo corresponder a cada uma destas vantagens sociais as diferentes regras secundárias analisadas por HART. 5ª ed.. ~ . 2007 (esta última da 2ª ed.. eficácia (efficiency). Hart constituem o exemplo mais célebre da autodescrição do direito. Hart só se autoriza a falar de direito a partir do momento em que as normas secundárias de identificação e de procedimento organizamdistribuem e regulam as normas primárias de comportamento. flexibilidade (na capacidade de mudança). A.. As vantagens sociais das regras secundárias: certeza e confiabilidade (reliability). L.) considerarmos a estrutura que resultou da combinação-articulação de regras primárias de Só quando as normas secundárias (autonomizadsa pelo discurso jurídico universitário) são usadas operacionalmente no funcionamento das decisões das práticas legislativa e jurisdicional é que TEUBNER nos fala de autoconstituição. 1986 (da 1ª ed. Estas descrevem a operação pela qual o sistema jurídico observa na perspectiva de uma comunicação plausível as suas próprias componentes e as transforma em artefactos semânticos. na mesma medida em que determinam o «processo a seguir».. “se (.. Segundo Hart. A passagem da autodescrição à autoconstituição dá-se quando as referidas práticas passam a servir-se daquelas autodescrições (e das normas secundárias que elas distinguem). Fundação Calouste Gulbenkian.. Procure perceber porquê. Há uma tradução portuguesa disponível de The Concept of Law: O conceito de direito. inglesa de 1994) Segundo TEUBNER. Lisboa.. O papel que estas desempenham é assim o de uma indispensável autodescrição ~ do sistema (capaz de distinguir as componentes do sistema jurídico das componentes da interacção social corrente). são as regras secundárias que nos permitem passar de uma fase de um direito socialmente difuso (na qual o direito se distingue dificilmente das outras comunicações sociais que assumem uma pretensão normativa) para a fase do direito parcialmente autónomo. jurisdição e sentença»). inglesa de 1961). 1ª ed.. estáticos (inflexíveis) e ineficazes. Vale a pena dar-lhe a palavra: «As “normas secundárias” analisadas por H. Abrem-nos assim as portas para um universo de conceitos ou categorias indispensáveis («os conceitos de juiz ou tribunal. Sem elas os sistemas de regras primárias seriam incertos. Estas regras identificam os «indivíduos» que «devem julgar».INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 17 julgamento) ao problema de saber se uma regra primária foi ou não violada numa circunstância concreta específica.

. Coimbra. I. 1989: O Direito como sistema autopoiético. 455-459 (2. cit. Suhrkamp. de transformação e de decisãojulgamento. Fernando José BRONZE.. Fundação Calouste Gulbenkian. cit. e deste-lhes tanto como a nós.in Curso de Introdução ao Estudo do Direito. procure mostrar a importância da intersubjectividade (enquanto bilateralidade atributiva) na compreensão do problema–controvérsia que distingue o direito. 2. Reconstituindo por palavras suas o exemplo de PETRAZISKY evocado supra. Almedina. Lições de Introdução ao direito.) Propostas de trabalho I 1. Introdução ao Direito.) o coração do sistema jurídico”…» (Recht als autopoietisches System. 39-43. Frankfurt. pp. « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito.». Releia a parábola dos trabalhadores da vinha (São Mateus 20:1-16) e construa um texto desenvolvido em que procure mostrar a importância da tercialidade na compreensão do problema–controvérsia que distingue o direito [A justiça que os trabalhadores invocam («Os últimos só trabalharam uma hora. 3. 84-92 Leituras recomendadas: o citado capítulo V de O conceito de direito de HART(«O Direito como união de regras primarias e secundárias»). ») não é seguramente aquela que o proprietário assume («Porventura vês com maus olhos que eu seja bom? »]. Lisboa. Faça um comentário desenvolvido ao texto seguinte: «A ordem jurídica distingue-se das outras ordens sociais não tanto porque mobilize sanções quanto porque é caucionada pela coercibilidade.. III) Há uma tradução portuguesa de Recht als autopoietisches System... 2ª ed. 1989.. . vol. cap... é evidente que teremos (.CASTANHEIRA NEVES.. Para uma reconstituição da proposta de HART ver ainda Mário REIS MARQUES. 2007. que suportamos o peso do dia e do calor.. 1989 Elementos de estudo: A...» ..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 18 obrigação e de regras secundárias de reconhecimento.

. (d).» (e) «Quando se não destine a ter vigência temporária.. bem como o dever de preservar. 2. Considere de novo as proposições normativas (a). como representante do Governo na área do distrito.» .» (c) «Compete ao Governador civil. a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei. Considere depois estas outras proposições: (a) «Os cônjuges devem escolher de comum acordo a residência da familia. as relações entre estes são reguladas pela lei da sua residência habitual comum. os decretos-leis e os decretos legislativos regionais são publicados no jornal oficial.. na pág.» (k) «É direito dos trabalhadores criarem comissões de trabalhadores para defesa dos seus interesses e intervenção democrática na vida da empresa. (f) e (g) propostas supra. (b)..» (f) «Todos têm direito à fruição e criação cultural.» (h) «A lei só dispõe para o futuro.. o juiz proferirá sentença dentro de 30 dias. Diário da República. (e).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 19 II 1.» (i) «As leis. defender e valorizar o património cultural.» (b) «Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade. 6. velar pelo cumprimento das leis e regulamentos por parte dos orgãos autárquicos. o tipo) da sanção que lhes corresponde.» (j) «O juiz presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência. sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo. desde que elas se refiram ao objecto do processo. devendo discriminar os factos que considera provados e fundamentar a decisão final. procurando agora reconhecer a estrutura lógica das normas que estas objectivam e a especificidade (se quisermos..» (d) «Concluída a discussão do aspecto jurídico da causa..» (g) «A lei hierarquicamente superior deve ter prevalência sobre aquela que se integra num escalão inferior..

deslocar-se ao local onde tiver ocorrido qualquer facto cuja prova se mostre essencial e convocar para o efeito os participantes processuais cuja presença entender conveniente.» Distinga as proposições que lhe parecem corresponder ao desempenho de uma função primária e de uma função secundária..» (p) «Os tribunais são os orgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo» (q) «O tribunal pode..» (o) «A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste.. de realização orgânica e de determinação procedimental) a que cada uma delas principalmente corresponde. ••• Complementarmente.. quando o considerar necessário à boa decisão da causa. amigos ou inimigos de qualquer das partes. (m) «O método correcto da interpretação da lei é aquele que corresponde a uma investigação histórica dos comandos e dos interesses. devendo o juiz procurar identificá-las e perguntar-lhes se são parentes. sempre que lhe pareça adequado. se estão para com elas nalguma relação de dependência e se têm interesse. .» (n) «Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos. •• Concentre-se depois nas proposições ditas secundárias e procure descobrir qual é o momento (de unidade sistemática. liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.. na causa. • Na sua justificação comece por mostrar em que linha da tectónica da ordem jurídica se integram as proposições primárias que reconheceu.» (s) «As testemunhas depõem na audiência final. competindo-lhe assim pronunciar-se sobre a dissolução da Assembleia da República e a demissão do Governo.. de desenvolvimento constitutivo... procure socorrer-se da analítica da função secundária proposta por HART.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 20 (l) «O Conselho de Estado é o orgão político de consulta do Presidente da República. presencialmente ou através de teleconferência.. directo ou indirecto.» (r) «Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos..

Dificuldades e perguntas… ou uma grande questão condutora : porque é que (ou até que ponto é que) a analítica até agora ensaiada (e que poderíamos prosseguir! ) se mostra insuficiente (nos planos objectivo e normativo) se quisermos compreender o projecto-procura que prático-culturalmente distingue o direito? 2. ler com toda a atenção Fernando BRONZE. «O direito (O problema do direito)/O sentido do direito. disponível para assumir (e projectar normativamente.. direitos que não terão em comum senão uma experiência (mais ou menos lograda) de partilha do mundo e de ordenação da(s) intersubjectividade(s) (o direito da civitas romana. não teremos afinal que reconhecer que faz pouco sentido falar d’o direito enquanto tal e que devemos antes reconhecer (diacronica e sincronicamente) muitos e inconfundíveis direitos. 116-119 (incluindo as notas 2-6). em termos sancionatoriamente eficazes) quaisquer intenções e finalidades (aquelas nomeadamente que uma prática económica.. cit. 43-52. Lições de Introdução ao direito.». pp. o direito moderno… mas também o direito islâmico e ℵ Para explorar desde logo as características e os efeitos-resultados: ver. Será indispensável ver no direito um projecto com um determinado sentido (ou uma experiência cultural com uma identidade e continuidade reconhecíveis)? Não se nos exporá tal direito hoje como um mero regulador socialmente contingente.  . cit. ibi jus» está hoje em condições de acentuar? Se assim for.1.. CASTANHEIRA NEVES. pp. numa leitura complementar. ░ Para perceber bem o que significa esta inespecialização ou inacabamento (mas também a abertura ao mundo) da espécie homem (em confronto com as espécies animais plenamente adaptadas). uma ética ou uma política dominantes estiverem em condições de lhe impor)? Que necessidade será a sua… senão a da institucionalização de uma ordem social — e (ou) de uma ordem que possa responder ao problema da «indeterminação» ou «inespecialização» da espécie homem░? Não será esta necessidade (e apenas esta!) aquela que o aforismo «ubi societas.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 21 2. o direito medieval.in Curso de Introdução ao Estudo do Direito..

«justo»…→→ juridicamente positivo) e uma valência negativa (ilícito. Trata-se de querer saber se. do formal e do informal. um código que prevê-projecta uma valência positiva (lícito. cit. Especificação que não nos deverá agora ocupar. pp. do deliberado e do espontâneo. ╝ Ver supra. Lições de Introdução ao direito.. leva sério esta coordenação autoconstitutivamente projectada na prática╝ (e acompanhada formalmente por uma 2. ╞ Pretensão de juridicidade que TEUBNER (assimilando LUHMANN) associa à determinação de um código com duas valências (Recht/Unrecht). para identificar uma ordem de direito.. 22. 153-157 (incluindo as notas 21-31). ver também Fernando BRONZE. (e)]… — uma convocação que sobretudo nos permite — numa fronteira marcada pela interpenetração do jurídico e do social. Uma convocação exemplar de distintas experiências de institucionalização de ordens (ditas) eficazes: — uma convocação que nos confronta com experiências-limite associáveis à organização macroscópica (experiências que constituíram sempre um desafio para o discurso jurídico e filosófico-jurídico!)[ver infra. É que estes exemplos ajudam-nos (como que num contraponto negativo) a reformular a nossa pergunta principal. nota ~. tem um carácter formalprocedimental (livredeexigências ou determinações materiais). ▣ . p. do dominante e do A propósito destas experiências cultural-civilizacionalmente distintas da nossa (que não se nos oferecem afinal como autênticas civilizações de direito). do macroscópico e do microscópico. melhor dizendo. ilegal. 16. capaz de satisfazer exigências de certeza. assim enunciado. pp.14-16) — não foram seleccionados por acaso.→→ juridicamente negativo. nos basta afinal descobrir uma coordenação institucionalmente lograda de regras primárias e secundárias. Bastando-nos ter presente que este código.2. «contra o direito»).. do central e do periférico. do público e do privado. legal. flexibilidade e eficácia (HART)… …ou então de garantir a autodescrição que pretensão de juridicidade╞) [TEUBNER].INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 22 judaico▣… o direito das favelas e dos «novos movimentos sociais»… o direito da União Europeia e do comércio internacional)? Será no entanto que podemos (que devemos) hoje repetir acriticamente este aforismo? Constituirão todas estas institucionalizações normativas (e em todas as suas dimensões regulativas) autêntico direito? Admitirá a nossa circunstância presente (e o contexto cultural que lhe corresponde) que nos resignemos a descobrir na máscara direito apenas um nome (capaz de identificar toda e qualquer experiência de institucionalização mundano-social)? Reparemos que os exemplos de HART e TEUBNER — a que o nosso excurso-leitura deu atenção (supra. «injusto». p.

Law and Power. (e) às experiências (macroscópicas) de uma ordem estadual totalitária (ideologicamente sustentada… mas também científico-tecnologicamente justificada). wer deutschen Blutes ist)]. e só aquele. Liverpool 1997. • O exemplo do «sistema totalitário de não direito» (totalitäres Unrechtssystem) construído pelo Estado Nacional-Socialista entre 1933 e 1945.). dirigindo-a sucessivamente: (a) às ordens da mafia e do gang. ● . ▀ Ler BRONZE. da «vontade do chefe-Führer» e do «programa do partido» em «fontes de direito vinculantes») [O juiz e a prioridade da «ordem concreta»: a exigência de submeter interpretativamente toda a «legislação» (aquela que é prescrita pelo novo Estado e aquela que sobrevive das experiências anteriores) à mundividência nacionalsocialista. A expressão é precisamente de TEUBNER: «The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism». cit.. (d) ao «cosmos regulativo» das organizações terroristas.. pp. e a ordem de ciência (ainda que não de sociedade aberta!) determinada pela engenharia social do Brave New World [sem esquecer a ordem dos «bombeiros» ou dos «queimadores de livros» denunciada em Fahrenheit 451... que é compatriota. •• Os exemplos das narrativas de ficção: a ordem de necessidade do «Big Brother» de 1984 ▀.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 23 subversivo — invocar as lições do «novo» pluralismo dos nossos dias para surpreender uma «face oculta» (ou uma «face» menos visível) da normatividade socialmente vigente (looking at the dark side of the majestic rule of law!●) … Reproduzamos a nossa pergunta. (b) aos «códigos» e «situações institucionais das sociedades secretas… e das organizações clandestinas.140-141.. compatriota é o que tem (o que é) sangue alemão» (Rechtsgenosse ist nur. wer Volksgenosse ist: Volksgenosse ist. in TUORI / /BANKOWSKI / UUSITALO (ed. Brevíssima alusão ao sentido e possibilidades da arbitragem ligada aos «interesses do comércio internacional» [e muito especialmente à faculdade das partes escolherem os àrbitros-«julgadores» e o «direito» (a ordem jurídica) «aplicável ao mérito da causa»]. (c) à «nova» lex mercatoria (ou pelo menos à «ordem» das relações comerciais internacionais). dominado pelo «dogma ideológico» de uma «política de raça» (mitológico-narrativamente justificada) e por uma revisão drástica dos modos de constituição da «juridicidade» (uma revisão que transforma os «factores»-experiências da «raça». 119 e ss. tal qual ela se exprime no «programa do partido» e nas «afirmações»Äußerungen do Führer] [A nova versão proposta para o § 1º do BGB (o Código Civil Alemão): «Sujeito da comunidade jurídica é aquele. e a ordem dos habitáculos-casulos (e da humanidade virtualmente programada) evocada em Matrix]. da «nacionalidade»-sangue.

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(f) aos sistemas estatutários de contrôle e de disciplina (correctiva e punitiva) que — através de regras explícitas ou de práticas exemplares — operam nas (e que são em parte autonomamente construídos pelas) instituições, organizações ou grupos (a «justiça privada» das associações e das empresas); (g) às experiências de regulação colectivamente negociada (às ordens das convenções colectivas e dos acordos ou pactos normativos); (g) às situações institucionais (com um carácter negocial) do direito dos privados (criadas dispositivamente pela dinâmica de autodeterminação e de participação dos sujeitos jurídicos privados); (h) à ordem-rede da (desterritorializada) economia da informação (as a transformation of the legal system in internet economy)… Sem esquecer por fim que o referido novo pluralismo (com uma intenção sociológica descritivo-explicativa ou compreensiva e/ou assumindo um programa crítico de emancipação☼) nos obriga ainda a dirigir a mesma pergunta a outras ordens normativas — temporal e territorialmente concorrentes (ou pelo menos coexistentes) com a ordem jurídica estadual — … nas quais a experiência instituinte (e condutora) é menos a da pura associação-societas de interesses do que a de uma identidade comunitária (relativamente restrita) e a das comunicações que a distinguem. Tratando-se de dirigir a mesma pergunta… a que ordens? (i) À ordem prático-normativa das favelas («A favela é um espaço territorial, cuja relativa autonomia decorre, entre outros factores, da ilegalidade colectiva da habitação à luz do direito oficial brasileiro»);
Ler Boaventura de SOUSA SANTOS, «Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada», in SOUTO / FALCÃO (org.), Sociologia e Direito. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, pp. 107117, disponível em.http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html.

(j) às práticas e critérios de interrelação narrativamente autonomizados (e espontaneamente reinventados) pelas «minorias» rácicas, étnicas, sexuais, religiosas ou culturais na sua interacção com a(s) repectiva(s) maioria(s) (o problema do multiculturalismo);

Precisamente aquele que nos permite falar de um direito achado na rua, de um direito alternativo, de um direito insurgente (um direito que importará invocar para denunciar os compromissos político-ideológicos e as vinculações económicas do direito dominante ou da sua consagração estadual).

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(k) às práticas consuetudinárias das pequenas comunidades (o exemplo das comunidades indígenas da América do Sul… mas também de Rio de Honor ); (l) à normatividade construída pelos «novos movimentos sociais» e pelas suas identidades colectivas difusas… mas também e muito especialmente pelo processo de intervenção militante que explicitamente assumem (Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, Mães da Praça de Maio, movimentos ecologistas e feministas, movimentos de libertação das minorias sexuais, movimentos pós-coloniais)… A possibilidade de descobrirmos em todas estas ordens articulações socialmente logradas de critérios primários e secundários... 2.3. O diagnóstico de insuficiência objectiva e a procura de um critério de demarcação ou dos sinais que o manifestam. A resposta oferecida pelo critério da estadualidade e a desadequação desta resposta [ver com muita atenção CASTANHEIRA NEVES, «O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...»,in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, cit, pp. 58 (b))-71 e Fernando José BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., pp. 157-169]. 2.4. A oportunidade-exigência de reconhecermos ainda uma insuficiência normativa... que é também a de recusarmos a solução (alternativa àquela que o critério da estadualidade nos oferece) de um nominalismo ou de um pluralismo acríticos (a solução que atribuiria o «nome» direito a todas as situações institucionais de partilha do mundo... que pudéssemos dizer socialmente eficazes!) A acentuação do carácter prático-cultural do direito (e o desafio de reconhecer as duas vozes-interlocutores inconfundíveis que alimentam o compromisso-promessa do Estado-de-direito … ) a abrir-nos a possibilidade-exigência de identificar um projecto autónomo e a sua pre-ocupação condutora [Para uma acentuação do «desafio» do Estadode-direito (enquanto exige que a juridicidade-validade «que nele se manifesta» seja
∪ ∩

Ver BRONZE, cit., p.159. Sem uma voz autónoma do direito a institucionalização estadual tem o caminho aberto para se converter na ordem de necessidade de um poder — e então e assim (para o dizermos com R ADBRUCH) num autêntico Estado de não-direito ou Estado-contra-o-direito (Und so hat die Gleichstellung von Recht und vermeintlichem oder angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat verwandelt).

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«autónoma do poder político») ver F. BRONZE, Lições de Introdução ao direito, cit., pp. 166-168 ea s notas 63-71]. Uma preocupação condutora que (enquanto modo específico de criação e recriação de sentidos comunitários) se precipita numa certa prática-procura — num exercício, permanentemente renovado, de experimentação de um específico homo humanus… e no processo de demarcação humano / inumano que lhe corresponde (mas então também na pressuposição-experimentação-realização de uma validade)? Importa reconhecê-lo. E reconhecê-lo... compreendendo que tal preocupação condutora emergiu de um processo historicamente situado de autonomização-Isolierung… — aquele (precisamente aquele!) que a civitas romana pôde assumir... enquanto inventou o «nome» humanitas (e com ele o primeiro dos humanismos conhecidos!), mas também enquanto permitiu que este humanismo (nas suas exigências de sentido e no seu percurso de realização) se inscrevesse na nossa herança civilizacional (e assim mesmo passasse a interpelar-nos!) como contexto e correlato de uma praxis de respostas a controvérsias ou casos-problemas («no princípio era o caso!») [a praxis de responsa dos jurisconsultos, sustentada numa auctoritas (numa legitimidade prático-cultural e na adesão comunitária que esta suscita)... e não numa autoridade-potestas (na mobilização efectiva de um poder e das vontades ou decisões que o tornam actuante)...]. Uma preocupação condutora que esta experiência acendeu como uma das piras fundadoras da nossa identidade civilizacional… cujos sinais-rastos — permanentemente sulcados e convertidos (mas nem por isso menos indeléveis) — nos expõem assim (ainda hoje) a uma experiência privilegiada de continuidade.

A insuficiência normativa de uma analítica que reduzisse o direito aos traços identificadores de uma ordem objectivada. •A exigência de compreender que o projecto autónomo do direito (na sua referência normativa a valores) se constrói assumindo o modo-de-ser de uma vigência— uma vigência que invoca uma validade comunitária (e a adesão prático-cultural que esta exige)... na mesma medida em que exige um discurso de fundamentação (uma vigência que enquanto tal é irredutível a uma pura eficácia ou ao núcleo gerador de uma autoridade-potestas)…

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•• A exigência de compreender que esse projecto de demarcação humano / inumano se cumpre na prática histórica como um continuum constituendo (com uma dimensão de realização-experimentação que é indissociável da própria validade e dos sentidos comunitários que a distinguem) [como se a novidade dos problemas-casos, inscrita em contextos de realização sempre distintos, nos impusesse uma reinvenção permanente de tal validade e do projecto que a assume… sem no entanto pôr em causa a continuidade do projecto (e a possibilidade de a reconhecermos)]… ••• A exigência de reconhecer que, se este projecto identifica uma dimensão inconfundível da nossa prática — aquela em que nos expomos como sujeitos comparáveis de direitos e de deveres (inscritos numa teia de bilateralidades atributivas) —, é decerto porque nos oferece uma oportunidade de criação-realização de sentidos comunitários específicos (constitutivos da experiência de um certo homo humanus de autonomia e de responsabilidade) — sentidos que só poderemos compreender se (e na medida) em que reconhecermos uma (não menos específica) intenção à validade e a experiência de integração que esta assegura e que é diferente das (embora não indiferente às) outras experiências de integração (que constituem outras dimensões da nossa prática) [Como se tratasse afinal de descobrir-construir um commune diferente daqueles communia que outros eixos de articulação-composição da identidade colectiva nos proporcionam (um commune diferente daqueles communia que os sistemas político e económico mas também as experiências éticas e religiosas, estéticas e filosóficas nos oferecem)... ]
Direito e intenção à validade. A resposta de RADBRUCH à pergunta que formulámos supra (dirigida explicitamente à ordem de necessidade de um Estado totalitário) [supra, pp. 21-22 (e)]: « Direito é [significa o mesmo que] vontade e desejo de Justiça. Justiça, porém, significa: julgar sem consideração de pessoas; medir todos pelo mesmo metro [comparar mobilizando o mesmo critério-padrão, se quisermos, o mesmo tertium comparationis (an gleichem Maße alles messen)] Quando se aprova o assassínio de adversários políticos e se ordena o de pessoas de outra raça, ao mesmo tempo que acto idêntico é punido com as penas mais cruéis e afrontosas se praticado contra correlegionários (gegen die eigenen Gesinnungsgenossen), isso é a negação do direito e da justiça. Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justiça, como quando por exemplo concedem ou negam arbitrariamente os direitos do Homem a certos homens (Wenn Gesetze den Willen der Gerechtigkeit bewußt verleugnen, zum Beispiel Menschenrechte Menschen nach Willkür gewähren und versagen), então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão também ter a coragem de lhes recusar o carácter de jurídicas (dann müssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen)...» [Gustav RADBRUCH, "Cinco Minutos de Filosofia do Direito" (Setembro de 1945), Terceiro minuto]

.]. Com um esforço de concentração inevitável. .. Um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente. 20-27) A. das Lições de F.). β). « O direito (O problema do direito)/O sentido do direito. enquanto se propõe reflectir sobre o sentido específico do direito.. 52-89 (todo o ponto 2. Elementos de estudo (pp. O grande arco pré-moderno. 1.... cit. Capítulo II A experiência do sentido específico do direito reconstituída num diálogo crítico com o positivismo normativista do século XIX ou os desafios e possibilidades de uma representação pós-positivista 1.in Curso de Introdução ao Estudo do Direito.como sentido e como especulação filosófica [O holismo metafísico-éticopolítico grego a assumir e a integrar-assimilar o jurídico como direito natural teoreticamente determinável.. Ver também todas as pp. CASTANHEIRA NEVES.].»..1...INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 28 Ora é precisamente a experiência de continuidade desta específica procura do homo humanus — e esta convocada (interrogada) nuclearmente como uma experiência de realização autónoma (com diversas dimensões e diversos palcos) — que o próximo capítulo irá explorar. BRONZE indicadas expressamente neste sumário desenvolvido (e nas suas notas). que nos obrigará a privilegiar os palcos mais recentes (e os ciclos que lhes correspondem).... α)...como prática jurisprudencial [A experiência romana a impor a autonomia comunitária do jurídico enquanto tarefa de assimilação judicativa (respondere/cavere/agere) de controvérsias-casos («No princípio era o caso») e a descobrir nesta assimilação uma explicitação correctiva (prudencial) de uma ordem materialmente pressuposta: o jurista-jurisconsulto como intérprete autêntico da comunidade sustentado numa auctoritas e na articulação de virtudes morais e intelectuais que esta determina.

]. A Scientia Juris como interpretatio. “ius naturalis” ou “lex naturalis”) era verdadeiramente. “ius positivum”) era decerto reconhecido. e que ia compreendida no seu sentido e função como uma normativa “filosofia prática”. não deixava também de ser pensado como . numa dupla intenção.. para o que quer que fosse. se traduzia na determinação de uma normatividade válida por si mesma.como domínio cultural universitariamente reconstituído e comunicado [A trindade sapientia /prudentia /scientia. se o direito positivo (“dikaion nomikon” ou “thesei dikaion”. “lex temporalis”. já mais cingida à “natura rerum”. Por um lado. essa filosofia.]. enquanto procurava ele. “lex humane”.. Para o jusnaturalismo clássico em sentido estrito ou prémoderno o “direito natural” (“dikaion physikon”. A reconstrução prática (hermenêutico-dialéctica) dos textos de autoridade (do Corpus iuris civilis mas também do Corpus iuris Canonici): o método escolástico. na Idade Média cristã (. o sentido e o fundamento no ser e compreendia a inteligibilidade sempre como verdade – como correspondência a uma pressuposta auto-subsistência material.). a referência ontológico-metafísica ao ser cósmico.]. Ou seja. tendo naquela outra primeira o seu fundamento regulativo.) e que constituiria tanto o cânone regulativo como o critério da validade de qualquer ordem histórica de convivência prática. 1. Normatividade que procurava objectivar-se [em princípios e critérios] (.) em termos (. 1.2. o direito era nestes termos imputado a uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prática. definitiva e perfeita. A ontologia teológico-metafísica. A unidade reflexiva da filosofia prática (iuris naturalis scientia): a intenção filosófica e a intenção prática.. pelo conhecimento do ser (com uma teleologia essencial) ou pelo conhecimento de uma certa “natureza”. não um direito a concorrer com outro ou outros direitos... porque referida àquele fundamento ontológico e filosófico-especulativamente explicitado. já que.. era manifestamente teorética no sentido da sua fundamentação – pois a fundamentação seria atingida(.. α) A polis grega [O Ser como ordem pressuposta.) ontológico-normativos(. Aliás. de compreensão essencial e absoluta do direito pela explicitação dos seus constitutivos fundamentos ontológicos (fosse uma ontologia metafísica nos gregos.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 29 γ). e na sua contingência histórico-social e política.)).. descoberta (como um «cosmos de instituições hipostasiadas») na experiência ontológica do caso e na tipologia substancializada que a traduz: o direito natural como a ipsa res justa (o justo natural concreto. Um contexto prático comunitariamente indisponível. β) A civitas romana [ A ordem materialmente pressuposta. Com duas notas mais a ter em conta. nas suas condições e situações particulares»).]....)..3. autêntico jus lido na «natureza das coisas» pela prudentia dos jurisprudentes «segundo a situação e o curso das coisas humano-sociais. a relação integrada direito natural/direito positivo. Numa intenção filosófica. γ) A respublica christiana medieval [A ordem da criação: a «transcendência» com um «nome pessoal». que logo se projectava numa intenção normativa ― intenção normativa esta que. a identidade ser/valor. « O “direito natural” foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (. fosse uma ontologia já de sentido teológicometafísico. se era prática na sua intenção de validade e na sua projecção normativa... mas “o direito absoluto”. o homem como zoon politikon. não era isso senão directa expressão do pensamento clássico.

111-114 (pontos 1. 2. «A imagem do homem no universo prático».1. volume 1º. 1º. Coimbra. 3º.. 27-28): Fernando José BRONZE. vol. Um curso de Filosofia do Direito. 2. determinação e concretização» (CASTANHEIRA NEVES. que teria no “direito natural” o seu fundamento normativamente constitutivo e também regulativo e perante o qual lhe cabia tão-só a função de uma histórico-social. e portanto variável.2. pp. 2008. na diferença e no encontro humano-dialogante das culturas». Coimbra. vol. A especificidade jurisprudencial e a autonomia material do direito: o direito como juris-prudência que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenêuticodialecticamente) a prática comunitária : a unidade intencional direito/pensamento jurídico. O problema actual do direito. «O problema da universalidade do direito – ou o direito hoje.). CASTANHEIRA NEVES. 319-323 (II 1. A pluralidade dos modos de constituição do direito.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 30 elemento de um sistema normativo hierárquico e integrado. 308-315 Leitura especialmente recomendada: A. Digesta. Elementos de estudo (pp. Coimbra Editora. Digesta. O direito como tarefa prática de resolução de controvérsias. 1995. CASTANHEIRA NEVES. Coimbra Editora. O factor antropológico: .) Outras leituras: A. Lições de Introdução ao direito. Coimbra-Lisboa 1994) 1. cit. Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas reconstituídos no contexto prático-cultural do pensamento moderno-iluminista.-3.

and sometimes their delectation only) endeavour to destroy or subdue one another. HOLMES). Of Man.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 31 A narrativa de uma criação ex nihilo: o homem desvinculado anterior a qualquer vínculo social. 335)  . p. Da comunidade — dada enquanto dimensão integrante da ordem natural indisponível (na qual o homem se inscreve-integra como homo institutionalis) — à sociedade (enquanto artefacto construído prático-culturalmente pelo (b)O auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado.. «composto» pelas dimensões irredutíveis dos interesses. individualist society…» (M ACINTYRE. prolongada pelo pragmatismo norte-americano do século XIX (PEIRCE. 1988. Chapter XIII («Of the natural condition of mankind as concerning their felicity and misery»)] «[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal. where no law. uma lição que só o utilitarismo de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto) virá a prosseguir. It was and is the project of modern liberal. no injustice…» [Thomas HOBBES. Where there is no common power. they become enemies. justice and injustice. Duckworth. and in the way to their end (which is principally their own conservation. da liberdade-voluntas e da razão-ratio (axiomaticamente autofundamentante). which nevertheless they cannot both enjoy. se não já da «guerra de todos contra todos»)... encontrará no funcionalismo pragmático (e pragmáticoeconómico) do nosso tempo a sua expressão mais acabada. The notions of right and wrong. onerado com a invenção-construção da societas ― o homem do estado de natureza. e que. ●«And therefore if any two men desire the same thing. and not principally. this also is consequent. that nothing can be unjust. tradition-independent norms was and is not only. Whose Justice? Which Rationality?. Leviathan (1651) part I. have there no place. Os «papéis» distintos que estas dimensões desempenham (ou os diversos equilíbrios de institucionalização que histórico-culturalmente propiciam): α) o homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como núcleo de reinvenção-construção da societas: a lição de HOBBES (de pensar a societasartefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do seu ius omnium in omnia. there is no law. a project of philosophers. JAMES. mas também livre de qualquer tradição (a) homem)..(…) To this war of every man against every man. London.

«O pensamento moderno-iluminista. nor speech. pp. Chapter XVII («Of the causes. This done. live sociably one with another (which are therefore by Aristotle numbered amongst political creatures).edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathancontents. under the immortal God. generation. that of men is by covenant only. or rather. that thou give up. «O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico (A origem moderno-iluminista do legalismo)».INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 32 ●●«It is true that certain living creatures. ver http://oregonstate. 5-7 ββ)]. which is a common power to keep them in awe and to direct their actions to the common benefit. and yet have no other direction than their particular judgements and appetites. Civitas. or upon one assembly of men. or concord. as bees and ants. 13-16 β)]. which is artificial: and therefore it is no wonder if there be somewhat else required. whereby one of them can signify to another what he thinks expedient for the common benefit: and therefore some man may perhaps desire to know why mankind cannot do the same. of that mortal god to which we owe. unto one will.». it is a real unity of them all in one and the same person. that may reduce all their wills. by plurality of voices. De Jure Belli ac Pacis (1625). or to this assembly of men.. (…) the agreement of these creatures is natural (…).]. made by covenant of every man with every man. discurso este sustentado numa intenção de . To which I answer. » [Thomas HOBBES. β) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertação que estas autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanência [ver CASTANHEIRA NEVES. cit. Leviathan (1651) part II. in Latin. our peace and defence. 11. Prolegomena. the multitude so united in one person is called a Commonwealth. and definition of a Commonwealth»)] Para ler estes ou outros capítulos do Leviathan. on this condition. 2. This is the generation of that great Leviathan. A Razão já não como «serva da Revelação» mas como «fonte autárquica do conhecimento do justo»: a validade do direito que a razão conhece impor-se-ia nos mesmos termos «ainda que pudéssemos admitir – o que não pode conceber-se sem um grave pecado! – que Deus não existe ou que não se ocupa dos assuntos humanos» [Hugo GRÓCIO.2. A emergência do capitalismo A «descentralização das perspectivas de compreensão do mundo» que autonomiza o sistema económico e o seu discurso instrumental-estratégico (HABERMAS). in such manner as if every man should say to every man: I authorise and give up my right of governing myself to this man. and authorise all his actions in like manner. besides covenant. 3-5 αα)]. (…) This is more than consent. Of Commonwealth. to speak more reverently... The only way to erect such a common power (…) is to confer all their power and strength upon one man. A emancipação dos interesses (e do sistema económico) e a condição social em que esta se traduz [CASTANHEIRA NEVES.html. to make their agreement constant and lasting. thy right to him. pp. γ) A secularização e o secularismo [ibidem.

O sujeito racional e o mundo dos factos empíricos e discretos (que a subjectividade intencional deste sujeito irá submeter a uma reconstrução racional. dialéctica). cit. «O pensamento moderno-iluminista. — a desimplicação lógico-formal (a consistência lógico-dedutiva). mas dois direitos com sentido. Uma nova concepção da razão: a identidade teorético-epistémica do logos (um empobrecimento das modalidades da razão!) e a conversão da techné — que deixa de estar associada à poiesis (a virtude intelectual da criação) para se converter numa operatória da episteme-ciência. 328-330. Daí a dualização do universo jurídico consequente ao jusnaturalismo modernoiluminista – não haveria já um único sistema integrado por vários níveis de normatividade e numa sucessiva especificação. WOLF. o direito positivo. retórica. 7-8 β)] 2. O jusracionalismo a descobrir a juridicidade como uma normatividade sistematicamente explicitante de um auto-projecto humano [ibidem. o “direito natural” e o “direito ┿ Ver ainda BRONZE. como um direito ideal e um sistema normativo-crítico contraposto ao direito real ou histórico-social e político. SUAREZ) OU a partir de certos postulados antropológico-racionais (assim em GRÓCIO. capaz de reconhecer uma ordem de causalidade e as regularidades que a manifestam). ..4. 8-10] «O direito natural moderno foi pensado – em consonância com o racionalismo também moderno e a sua razão axiomático-demonstrativa ou sistemático-dedutiva..». A «ideia» moderna de ciência (os modelos polarizadores da analítica matemática e da experimentação física).3. — a construção hipotético-explicativa (o método indutivo vinculado à comprovação empírica).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 33 eficiência (se não explicitamente numa demarcação custo /benefício e na operatória de maximização que esta exige)┿ . 2. 240 ( nota 13). PUFENDORF. convertendo-se desse modo num jusracionalismo que definia um sistema construído e concluso de normas. que em LEIBNIZ foi elevada filosoficamente à ideia de “sistema” – igualmente em sistemas de uma normatividade abstractamente deduzida de axiomas teológicos e ético-racionais (F. constitutividade e realidades diferentes. O declínio da racionalidade prático-prudencial e dos domínios que a convocavam-especificavam (tópica. THOMASIUS. A especificidade de uma concertação discursiva determinada por três planos: — a pressuposição axiomática. desde a “natural” ou essencial normatividade fundamentante à positiva normatividade determinada e concretizadora.). pp. cit. [CASTANHEIRA NEVES. 242-243. etc..

a vinculação ao ser enquanto tal – não se inseriam com o direito positivo num sistema integrante que globalmente radicaria no ser –. WELZEL).1. pois. alimentado por uma construção racional nuclearmente apriorística («inteiramente sincronizado com as exigências políticas e jurídicas do seu tempo»): β)’. O ius omnium in omnia (direito de todos sobre todas as coisas) e as laws of nature do status naturalis (concentradas na regra pacta sunt servanda). ou particularmente para o direito como entidade prática.. além da sua característica intencionalidade ou de uma específica possibilidade. Para que o direito possa reconhecer-se como tal não basta a sua intencionalidade normativa. Um curso de Filosofia do Direito. É que também para o direito. embora invocando como base axiomas e postulados que se pretendiam “naturais” na sua evidência ética. Para que tenhamos direito importa ainda que a normativa juridicidade. como já o denunciava o seu próprio dualismo. sem um específico modode-ser. E daí. A superação do bellum omnium contra omnes conduzida pela societas-máquina do Leviathan. exacto dizer-se que “a positividade é uma característica irrenunciável do direito” (H. Que tanto é dizer que o direito não pode ser tão-só intencionalmente prático. terá de ser efectivamente prático. É que este “direito natural” moderno ou os seus sistemas normativos jusracionalistas haviam perdido.. que esse direito natural moderno não fosse afinal verdadeiramente direito. dimensão determinante da prática social – só a determinação e vinculação práticas transformam a juridicidade em direito.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 34 positivo”. há que revelar-se determinante dimensão da praxis – desde logo em termos de vinculante validade para a acção ou a inter-acção.» (CASTANHEIRA NEVES... se possa reconhecer histórico--socialmente vinculante e. paradoxalmente. Nesse sentido é. o ciclo do direito racionalmente natural ― no qual o direito natural («aquele que a razão conhece») determina autênticas exigências de conteúdo ao ... Não temos direito apenas porque pensamos a essência jurídica ou porque construímos um sistema de normatividade jurídica – teremos assim tão-só pensado a juridicidade ou quando muito construído uma possibilidade jurídica e nada mais. Coimbra-Lisboa 1994) 2. Uma classificação possível: α) A excepcionalidade do jusracionalismo «existencial» ou «empírico» de Thomas HOBBES (1588-1679). E foi este o ponto decisivo para a evolução que nos importa considerar.. pois não eram verdadeiramente mais do que sistemas racionalmente construídos. a “essência” não comprova nem garante a “existência”: o direito não o é (não é direito) sem um particular modo de “existência”. β) O jusracionalismo comum. A definição avant la lettre de um sentido pragmático-instrumental. portanto. de lei (que só o nosso tempo vai estar em condições de assumir). se não mesmo já estratégico.4.. O problema actual do direito.

. o ciclo do direito racional ou do direito formalmente racional ― no qual a razão intervém apenas formalmente. within the bounds of the law of nature. liberty or possessions) ― se contraponha agora à representação da debilidade. being all equal and independent. vulnerabilidade ou desamparo (imbecillitas) assumida pelo segundo ― sendo certo não obstante que esta debilidade aparece já ligada à possibilidade-faculdade da sociabilidade (socialitas)… «To understand political power right. and that is. que se constitui-constrói e reconstrói racionalmente. Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) Emmanuel KANT (1724-1804) 2.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 35 direito positivo ou voluntário («aquele que a vontade cria») [«o direito não é sem a sua expressão na vontade mas o seu conteúdo é racionalmente constituído»]. health.2. no one ought to harm another in his life. that. Assim nos contemporâneos GRÓCIO e HOBBES: com a representação do appetitus societatis do primeiro a contrapor-se ao modelo antropológico do homo homini lupus justificado pelo segundo. we must consider. Assim em John LOCKE (1632-1704) e PUFENDORF (por sua vez também entre si rigorosamente contemporâneos!): de tal modo que o modelo antropológico de um homem já naturalmente social assumido pelo primeiro ― com a especificidade de um status naturalis já sustentado numa ordem de direitos subjectivos naturais (reason teaches all mankind who will consult it.4. or depending upon the will of any other man. and derive it from its original.. Hugo GRÓCIO (1583-1645) Samuel PUFENDORF (1632-1694) Christian THOMASIUS (1655-1728) Christian WOLF (1679-1754) β)’’. without asking leave. a state of perfect freedom to order their actions. what state all men are naturally in. as they think fit. O ponto de partida : a «natureza do homem» experimentada e assumida na sua inteligibilidade (na sua «evidência») ético-empírica: a possibilidade de «descobrir»-isolar nesta ― e no status naturalis ou status primaevus que lhe corresponde (sendo este status a representação hipotética do «estado ou da situação do homem individual desvinculado. and dispose of their possessions and persons. anterior à sua convivência social e política») ― um traço decisivo. impondo exigências estruturais à composição da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime. A state .

no one having more than another (…). or as regards other men. that we now enjoy untold comforts. cap. if one were left entirely to himself.com/locke. yet it is not a state of licence: though man in that state have an uncontroulable liberty to dispose of his person or possessions. if we imagine what his condition would be.. ou mais rigorosamente. De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (1682).org/jl/2ndtr02. Second Treatise of Civil Government (1680-1690). ver http://www. II («Of the State of Nature»)] Para ler mais . yet he has not liberty to destroy himself.constitution. or so much as any creature in his possession.na trad. The state of nature has a law of nature to govern it. On the contrary. that being all equal and independent. but where some nobler use than its bare preservation calls for it. um «modo de ter» que goza da «presunção jurídica» de se «poder converter em jurídico» [A posse física só se converterá plenamente em modo de ter jurídico mediante a «união com a vontade de todos numa legislação . and how rude a life each would lead. The natural state can be considered under three heads.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos also of equality. it is altogether due to the aid of other men. teaches all mankind. liberty. which is that law. But though this be a state of liberty. Inglesa On The Duty of Man and Citizen.saywhatistruth. Certainly it would seem to have been more wretched than that of any wild beast.htm e http://www. if he had nothing more than what he owed to his own strength and ingenuity. either in relation to God the Creator. wherein all the power and jurisdiction is reciprocal. Livro II.constitution. who will but consult it. health. no one ought to harm another in his life. transcendental e idealregulativa («como autênticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional»): ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido já como um dever ético («um postulado racional prático que se deduz do próprio conceito de direito»). to perish at once. but for the help of others. (…) In the second way we can consider the natural state of man. so far as mere reason lights the way.htm 36 «The state of men is either natural or adventitious.org/puf/puf-dut_201. as regards themselves. ver http://www. or in relation to individual men. KANT Estado de natureza: um status de «liberdade externa desprovida de leis» onde encontramos um modo de determinação do «meu e do teu exterior» com um carácter puramente provisório — um direito privado baseado na «posse física». cit. And in this sense the natural state is opposed to a life improved by the industry of men…» [PUFENDORF. which obliges every one: and reason. mas já não em KANT! KANT recusa a possibilidade de encontrar os princípios da filosofia prática numa «antropologia» empírica e fenoménica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e propõe-se compreender estes princípios na sua autonomia noménica. and that we improve mind and body for our own advantage and that of others. assuming indeed that condition of human nature which is found at present. capítulo I («On the Natural State of Man»)] Para ler mais .htm Assim também de THOMASIUS («a apetência de felicidade») a ROUSSEAU («a bondade como que associal do bom selvagem»). without any added support from other men.. if we take into account with what weakness man goes forth into this world. or possessions: …» [LOCKE. that out of such feeble-ness we have been able to grow up.

(.) A razão para isso pode explicar-se analiticamente a partir do conceito de direito na relação externa. por contraposição à violência. § 41) «Do direito privado no estado de natureza surge então o postulado do direito público: deves....«mas não. § 42) «O conjunto de leis que precisam de ser universalmente promulgadas para produzir um estado jurídico é o direito público. achando-se entre si numa relação de influência recíproca.3. sair do estado de natureza para entrar num estado jurídico... considerado de acordo com a ideia de uma vontade legisladora universal.» (Ibidem. 2004 2. quer dizer. para um conjunto de homens. § 43) Ler estes e outros parágrafos de Die Metaphysik der Sitten (1797-1798) na tradução portuguesa de José LAMEGO. 32]: cisão sobretudo visível porque o direito real desafiado por estes projectos filosófico-políticos prolongavacontinuava (não obstante algumas correcções progressivas... Este é portanto um sistema de leis para um povo. determinadas sobretudo pela codificação do despotismo iluminado mas também pela assimilação do cânone da interpretação do direito positivo segundo a recta razão) a prática (e o sentido da prática) do ius commune. só por isso direito») e por impor uma cisão efectiva entre um direito ideal e um direito real [ler atentamente supra o texto da pág..» (WOLF) . em que ninguém está seguro do seu contra a violência» » (Ibidem. Fundação Calouste Gulbenkian. pode demonstrar-se com precisão e clareza e isto na medida em que há uma relação entre todas as obrigações e todos os direitos e de tal modo que é possível deduzir um do outro mediante uma cadeia ininterrupta de raciocínios: as verdades que assim se relacionam entre si constituem um sistema. Os homens (.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 37 pública»: no estado de natureza a sua juridicidade é potencial e cumpre-se como uma antecipaçãoexpectativa do status civilis («tem comparativamente o valor de uma posse jurídica enquanto se aguarda por um tal estado»)] (§ 9 da Doutrina do Direito.. Primeira Parte da Metafísica dos costumes) Pacto social ►►Constituição civil ▬ Passagem para o status civilis ou «estado jurídico» «O estado jurídico é aquela relação dos homens entre si que engloba tanto as condições sob as quais exclusivamente pode cada um participar do seu direito quanto o princípio formal do mesmo direito..4. O sistema de consistência axiomático-dedutiva.. que não obstante a concepção maximalista de direito natural que assume (exigindo como que um continuum de consistência lógico-proposicional entre o direito racional e o direito voluntário) acaba por se esgotar num direito puramente pensado (apenas «essência racional» ou «projecto normativo». num estado..» (Ibidem.) cometem uma injustiça em último grau ao querer estar e permanecer num estado que não é jurídico.. numa relação de coexistência inevitável com todos os outros. entenda-se. necessitam do estado jurídico sob uma vontade que os unifique.. como a do direito natural. para se tornarem participantes daquilo que é de Direito. ou seja de uma constituição (constitutio). ou para um conjunto de povos que. Lisboa. A metafísica dos costumes. « A verdade do direito positivo.

Os códigos do despotismo iluminado (o Código prussiano e o Código civil austríaco) e os códigos napoleónicos pós-revolucionários (o modelo inexcedível do Code Civil).5. .INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 38 2. 2. A recuperação do contratualismo já não como o pactum histórico homologador da convivência político-comunitária mas como «acordo racional de vontades»: a criação-constituição de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse por ela legitimado. A exigência constitutiva e transformadora dos códigos jusracionalistas (que não se limitam a declarar-especificar ou a «ordenar» ou a «melhorar»-reformar um direito já vigente mas que constituem um direito novo e que com este e com a mediação deste determinam uma «planificação global da sociedade»).5.. num código.4.» (CASTANHEIRA NEVES)]. A excepção de HOBBES… 2. A subjectividade auto-constitutuinte da modernidade a assumir o problema teleológico-político da invenção da societas. A concepção normativista: o direito como um sistema autónomo de normas com uma realidade e um modo de existência racional-abstractos (o direito existe nas suas proposições normativas e existe independentemente da sua realização concreta.1. A construção exemplar de GRÓCIO e mais uma vez a excepção de HOBBES…[«que dissolve desde logo o contrato social no pacto de submissão...4. 2.» (WIEACKER) ]. só restam um estado de natureza desprovido de direito e um direito positivo absoluto.5. como resultado. pelo qual a sociedade abandona imediatamente os seus direitos naturais a favor do soberano. A sucessão de dois pactos: o pactum unionis que constitui o cosmos social ou a associação e o pactum subjectionis que constitui o poder político ou Estado.2.. que nada há-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade). A dimensão da autonomia-liberdade como «dimensão e categoria prática originária» (the state of perfect freedom within the bounds of the law of nature) a projectar-se numa representação dos direitos subjectivos («a conversão do direito em direitos») [ «Direitos que se diziam “naturais” para assegurar um sentido individualista pré-social que os preservasse da disponibilidade pelo poder político. A possibilidade-exigência de cumprir positivamente este direito numa legislação sistemática. de tal modo que.

pp... «O pensamento moderno iluminista. político ou jurídico) como status adventitius («que vem depois». Mas então que poder? Numa primeira fase (ligada á experiência do direito racionalmente natural e a THOMASIUS e a WOLF em particular) decerto o poder do despotismo esclarecido.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 39 O status civilis (social. ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros não obedeça no entanto senão a si próprio e permaneça tão livre como antes.. Depois (e muito especialmente!).. «Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considère que lui-même. cit. que «não é natural». O novo poder ? Que novo poder? Não certamente o do Leviathan de HOBBES (Estado absolutamente soberano a quem todos os súbditos entregam o seu direito à autodeterminação).) a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um..→então.19-22 δ)]: uma nova concepção da lei como expressão de um poder legislativo (de uma voluntas legítima) que só se constitui na sua juridicidade quando o seu texto assimila a estrutura racional de uma norma. o poder do Estado demo-liberal.cit. A condição jurídica [ver C. Livre premier. NEVES.5.. [ROUSSEAU ].. Tal é o problema fundamental para o qual o contrato social representa a solução. — da universalidade racional das suas formulações [generalidade /abstracção/ formalidade em sentido estrito].. numa concertação exemplar dos contributos de LOCKE e de ROUSSEAU ou das ideologias liberal e democrática que traduzem (e de certo modo empobrecem) estes contributos — e então e assim exigindo uma ruptura revolucionária! —. A concentração exemplar do problema em ROUSSEAU: «Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja (. ►«Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo...» (abstracção). sans ..». Uma atenção particular a esta especificação ideológica e às exigências de liberdade e de igualdade [ver BRONZE. c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue.que tratam de uma matéria comum.» (generalidade) «. Chapitre VI («Du pacte social»)] «L’homme est né libre et partout il est dans les fers..3.. Tel se croit le maître des autres. Livre premier..6. pp...» [Du Contrat social ou principes du droit politique (1762). que é «acidental») [PUFENDORF]. qui ne laisse pas d’être plus esclave qu’eux…» [Ibidem. Uma racionalidade que resulta: — da articulação hipotético-condicional se. et s'il se forme alors un rapport.. Chapitre I ] 2. ob. 335-341] 2..

e se. cap. Introdução à doutrina do direito. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges. «O conceito de Direito (. la loi peut faire plusieurs classes de citoyens.. do «fim que cada um se pode propor no que quer».. mais elle n'en peut donner nommément à personne. mas pergunta-se apenas pela forma na relação entre os arbítrios de ambas as partes. en un mot toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient point à la puissance législative…» (Du Contrat social. nesta relação recíproca dos arbítrios não se atende... elle peut établir un gouvernement royal et une succession héréditaire. com isso. mas também actos da vontade legisladora geral que enquadram a acção sem lhe imporem previamente um conteúdo (antes confiando este à livre autodeterminação dos interesses e dos fins de cada sujeito) {A exigência de abstrair do arbítrio. [Em] segundo lugar (. à matéria do arbítrio..) à relação do arbítrio pura e simplesmente com o arbítrio do outro.. § C. VI) 40 Ler todo este capítulo no Material de apoio (ROUSSEAU) ►.) . à relação externa (. de todo em todo. jamais un homme comme individu ni une action particulière.. cit. Quand je dis que l'objet des lois est toujours général j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites.. Livro II.) diz respeito . cit. quer dizer. mais elle ne peut élire un roi ni nommer une famille royale.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos aucune division du tout..) — do fundamento imanente que o sistema das normas (na sua unidade horizontal por coerência) lhe proporciona (remissão). para se considerar «apenas a forma na relação dos arbítrios» e a forma que confere a estes a sua «liberdade racional»: «Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princípio de legislação universal» (princípio da moralidade) / «Age exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbítrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral de liberdade» (princípio do direito) [KANT]}. na medida em que tais arbítrios são considerados simplesmente como livres.. C'est cet acte que j'appelle une loi. Dois contrapontos paralelos : . não se pergunta se alguém pode ou não retirar benefícios da mercadoria que me compra para o seu próprio negócio. a acção de cada um se pode conciliar com a liberdade do outro segundo uma lei universal...» (Metafísica dos costumes. ao fim que cada qual se propõe com o objecto que quer. em primeiro lugar. por exemplo. Em terceiro lugar. assigner même les qualités qui donneront droit à ces classes. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. mais elle ne peut nommer tels et tels pour y être admis.

reais (determinadas por um interesse privado) [volonté particuliére. volonté de tous.. ob. e não obstante decisivas para a a consumação deste no positivismo jurídico do século XIX..2.. 348.) [ver BRONZE.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 41 α ) A volonté génerale em ROUSSEAU — inconfundível com as vontades empíricas. 2. Elementos de estudo (pp. a hipertrofiar os discursos e os tipos de racionalidade que considerámos acima (supra...... Duas condições epistemológicas — já no limite do contexto iluminista (a primeira de resto em contraposição directa com este!).351].1. A impossibilidade individualístico-liberal de fazer justiça ao personalismo ético de KANT: aquele que se traduz na representação de um Reino dos Fins [«Age de tal maneira que uses a humanidade. 2. e o carácter «extraordinário» do autêntico legislador). tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro. «O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico. ver também BRONZE.. pp. 29-40) . (volonté de la majorité)] e então e assim a impor-se como uma «racionalização da volonté de tous» (a lei como a «a mais sublime das instituições». ob cit. 10-13 δδ).7.7..» (Fundamentação da metafísica dos costumes)] 2. Breve alusão ao sentido do êxito histórico imediato destes pensamentos e ao modo como a recepção liberal destes os empobrece. β ) A liberdade em KANT — inconfundível com o arbítrio e a contingência material deste («O direito como o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de cada um pode concordar com o de outro segundo uma lei geral da liberdade»).». O cientismo positivista.. pp. cit. 2. pp. O historicismo a posteriori da Escola Histórica: a pressuposição (ainda que não imposição) do direito-dado e a distinção entre o elemento político (o elemento material que vincula o direito à «vida geral» da «comunidade»-povo) e o elemento técnico (que determina uma autêntica ciência do direito) [ver CASTANHEIRA NEVES..342-348]. sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.A conversão do direito num objecto do pensamento jurídico (ou deste enquanto ciência do direito) [remissão]..3.7. cit.

§§ 24 (ROUSSEAU ) e 25 (KANT).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos A. 315-351. A especificidade de um Estado de representação parlamentar — de cidadãos que se assumem como «vozes do dever» e participantes na vontade geral e que assim («obedecendo a si mesmos») se afirmam simultaneamente como soberanos e súbditos.1. BAPTISTA MACHADO. pp. pp. 79-82. CASTANHEIRA NEVES. (a mesma colectânea que até agora temos mobilizado).1. A. J.. 525 e ss. cit. da legalidade e da independência judicial.. 3..cit. 3.. 539-562. 23 pp. Lições de Introdução ao direito.. O positivismo legalista reconhecido nas suas coordenadas caracterizadoras. 3.: . in Curso de Introdução ao Estudo do Direito. «O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico (A origem moderno-iluminista do legalismo)».. Coordenada político-institucional: o Estado-de-Direito de legalidade e os princípios da separação-divisão dos poderes. Outras leituras (para além daquelas já indicadas no sumário) CABRAL DE MONCADA. CASTANHEIRA NEVES. 42 Fernando José BRONZE. vontades livres e limitadas — no qual a função legislativa se reconhece e institucionaliza como único poder «supremo e soberano» ou como «monopólio normativo deste poder» (the supreme power in every commonwealth). Coimbra 1983. Introdução ao direito e ao discurso legitimador.1. O instituto dos Assentos e a função jurídica dos Supremos Tribunais. 562 e ss. Filosofia do direito e do Estado. vol I (Parte histórica). A separação-divisão dos poderes. 91-93. cit.

. construída paulatinamente (sem rupturas e sem uma planificação racional prévia). qui a presque toujours besoin .. ou le même corps des principaux. Si elle était jointe à la puissance législative. •• A exigência de confiar a um só (ao monarca) o poder executivo e a de permitir que as diferenças de nascimento (de «estado») dos «nobres» e do «povo» (consagradas por diferentes ordens normativas e jurisdições) se projectem na partilha do poder legislativo (entregues a dois corpos e às respectivas assembleias).. celui d'exécuter les résolutions publiques. et au corps des nobles. et des vues et des intérêts séparés. elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir.. le pouvoir arrête le pouvoir. ou des nobles. Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. qui auront chacun leurs assemblées et leurs délibérations à part.... Mais elle n'est pas toujours dans les États modérés. (. si le même homme.. par la disposition des choses.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 43 — autonomizada primeiro (por MONTESQUIEU . ••• O poder judicial como um poder invisível e nulo: «os juízes da nação» (enquanto «seres inanimados») «não são senão a boca que pronuncia as palavras da lei» «La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites.. exerçaient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois.. mais c'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser.) La puissance exécutrice doit être entre les mains d'un monarque. et au corps qui sera choisi pour représenter le peuple.enquanto resultado e correlato de uma «prudência política» justificada por argumentos de responsabilização e de eficácia (ou pelo modo como estes convergem na construção de um pouvoir moderé «socialmente equilibrado»).)Ainsi. . Qui le dirait! La vertu même a besoin de limites Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir. dans la même personne ou dans le même corps de magistrature. Si elle était jointe à la puissance exécutrice. il n'y a point de liberté. parce que cette partie du gouvernement... mas também e ainda parcialmente por LOCKE!) no seu sentido «pragmaticamente» negativo (estritamente político). (. le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire: car le juge serait législateur.. la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice.. il faut que.)Lorsque. A faculdade de «impedir»-empêcher que cada um dos poderes da societasEstado exerce sobre o outro • Um «sistema de pesos e contrapesos» (no qual o «poder trave o poder»): a experiência exemplar da democracia inglesa. la puissance législative sera confiée. Tout serait perdu. ou du peuple. le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur. et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement.(...

info/biografia/Obras/montesquieu%20espritl%20des.). De cette façon. mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple dans certains temps de l'année(. Na medida em que estas. e a conclusão.... (.)... excertos do Livro XI....). a sua forma é a forma de um Estado em geral. o poder executivo na pessoa do governante (em observância à lei) e o poder judicial (que atribui a cada um o que é seu. quer dizer. au lieu que ce qui dépend de la puissance législative est souvent mieux ordonné par plusieurs que par un seul. que contém a lei daquela vontade. et non pas les magistrats..e.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.Qualquer Estado contém em si três poderes. como leis a priori. (.) Existem. rectoria et iudiciaria). On n'a point continuellement des juges devant les yeux. et pouvant toujours avoir part à l'une et à l'autre.ht ml. à semelhança das três proposições de um silogismo prático: a premissa maior. celle de juger est en quelque façon nulle.. se estrutura e conserva segundo leis de liberdade.). resultam por si dos conceitos do direito externo em geral (. são necessárias.... des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur(.) La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent. (... que contém o preceito de proceder em conformidade com a lei.. ideia essa que serve de norma (. invisible et nulle. o princípio de subsunção à lei. «Um Estado (... pour ainsi dire. que contém a decisão judicial (a sentença)... pois que esta pode ocorrer no estado de natureza (como afirma ROUSSEAU ) ou mesmo sob um governo despótico. ou seja.) Les juges de la nation ne sont (.) Des trois puissances dont nous avons parlé. et que la puissance exécutrice fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif.)..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 44 d'une action momentanée.. — Na sua união reside a salvação do Estado (. antes de (com ROUSSEAU e KANT) se converter num «corolário institucional» (livre de qualquer consideração pragmática) da concepção moderno-iluminista da lei e do «Estado ideal» e «autónomo» («segundo os puros princípios do Direito») que esta concepção promete (enquanto «situação a que a razão nos obriga a aspirar por via de um imperativo categórico»). sobre o que é de Direito em cada caso. Que s'il n'y avait point de monarque. la puissance de juger (. isto é.» (MONTESQUIEU.. parce que les deux puissances seraient unies. mas sim a situação .) a toda associação efectiva dirigida a constituir um corpo político (. est mieux administrée par un que par plusieurs. les mêmes personnes ayant quelquefois. três diferentes poderes (. et l'on craint la magistrature..)devient. a vontade geral unificada que se ramifica em três pessoas (trias politica): o poder soberano (soberania) na pessoa do legislador. i. Ver ainda a síntese proposta em http://maltez. de acordo com a lei) na pessoa do juiz (potestas legislatoria. ver http://classiques. assim. quer dizer... tal como ele deve ser segundo os puros princípios do Direito. porventura de modo muito mais cómodo e apetecível. salvação essa pela qual não devemos entender nem o bem estar dos cidadãos nem a sua felicidade. a premissa menor.) graças aos quais o Estado tem a sua autonomia. il n'y aurait plus de liberté. De L’esprit des lois....) que la bouche qui prononce les paroles de la loi.uqac.pdf —.. capítulos IV e VI) Para ler mais.. (.) é a união de um conjunto de pessoas sob leis jurídicas. do Estado ideal.

) «Pois a lei assim entendida distingue-se logicamente tanto da execução concreta como da aplicação particular..)...A. .. Quer dizer.: —…de uma concepão representativa da legitimidade…(se não de uma concepção que transforma esta em soberania. Excluída qualquer forma de determinação do direito para além da lei (. e um poder judicial com a função exclusiva da aplicação da mesma lei aos casos particulares da sua previsão abstracta (. Para assegurar a legitimidade das suas decisões. e o poder legislativo. que só poderá prescrever normas gerais e abstractas.. segundo um princípio de legalidade ou no quadro da lei. postula. 580-584) 3..).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 45 da máxima concordância entre a Constituição e os princípios do Direito. J.. as funções legislativa e jurisdicional. Primeira Parte da Metafísica dos costumes.» (ESTÉVEZ ARAUJO. O princípio da legalidade: as exigências da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes) — a primeira a projectá-la como «acto da vontade estadual que prevalece ou tem preferência sobre todos os outros actos do Estado» e a segunda a levá-la a sério como imperativo-norma constitutivo da juridicidade (aqui e agora capaz de confundir a delimitação dos «âmbitos de matérias» que lhe estão reservados com a determinação do território do direito) — enquanto traduções institucionais convergentes.1. Coimbra 1983. deixando de ter perante o direito e a ordem jurídica objectivos análogos — como haviam tido nos sistemas políticos pré-modernos —passam a ser intencional e institucionalmente contrárias (uma delimita e exclui do seu campo funcional a outra). seria impensável que à função jurisdicional se atribuísse ou ela assumisse qualquer modalidade normativamente legislativa. cit. O instituto dos «Assentos» e a função jurídica dos Supremos Tribunais. institucionalmente.) A articulação entre as promessas de uma constituição limitada e limitadora (limited and limiting Constitution) — construída pelo dispositivo da separação dos poderes — e a garantia da liberdade individual (contra o arbítrio da autoridade) — consumada numa juridicização do poder: uma articulação que se determina exigindo que os representantes que detêm a autoridade legislativa não façam senão critérios gerais e abstractos (LOCKE).. situação a que a razão nos obriga a aspirar por via de um imperativo categórico.) ...» (KANT.. embora não contraditórias (a sua distinção é funcionalmente complementar) e numa marcada relação de função exclusivamente soberana e criadora (a função legislativa) para função subordinada e estritamente aplicadora (a função judicial).. págs. já por isso.... não participam qua tale na formação-manifestação da volonté générale. §§ 45 e 49 da Doutrina do Direito. «A submissão da administração à lei é uma condição necessária da legitimidade da sua actuação (. Os órgãos executivos não são directamente representativos.» (CASTANHEIRA NEVES.. é necessário que se ajustem aos critérios gerais estabelecidos nas normas. diferentes poderes-funções de execução e de aplicação da sua legislação: um poder executivo chamado à iniciativa de governo e de administração.2. em «poder autónomo contratualmente instituinte e constituinte»).

não há nãodireito no interior da lei. Uma vez que dele deve decorrer todo o direito.» (KANT..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos A liberdade racional dos cidadãos (membros da societas civilis. do Estado) de «não obedecer a nenhuma outra lei senão àquela a que (através do exercício do poder legislativo) deram o seu consentimento»: «O poder legislativo só pode caber à vontade unida do povo... (b) assumir uma concepção normativista significa pensar o jurídico como um sistema de normas racionalmente auto-subsistentes — e exigir que todo o discurso juridicamente relevante envolva como sua dimensão irrenunciável a possibilidade de universalização associada à ratio da norma-regra (enquanto proposição de dever-ser geral e abstracta)..) —… e do «duplo postulado do legalismo»… «A lei é todo o direito.» (LOMBARDI VALLAURI) —… mas também e muito especialmente da concertação exemplar das opções normativista e legalista [«Não há leis que não sejam normas nem normas jurídicas que não sejam leis…» / «O direito é um sistema de normas gerais e abstractas prescrito pela vontade legisladora enquanto “vontade geral colectiva do povo”…»] Reparemos que as compreensões legalista e normativista do direito não têm necessariamente que coincidir: (a) assumir uma compreensão legalista significa ver na lei o modo exclusivo (ou pelo menos dominante e determinante) da constituição e objectivação do jurídico (jurídico assim mesmo imputado a uma voluntas prescritiva político-constitucionalmente institucionalizada). em vez de fazer parte do Direito. e toda e qualquer lei é direito.) Daí que só a vontade concordante e unida de todos. seja um princípio de prudência.» (KANT. . entenda-se.. Não há direito fora da lei. não pode ele causar com a sua lei injustiça absolutamente a ninguém.inscrita a seguir ao § 49 da Doutrina do Direito.. cit. ponto A... Primeira Parte da Metafísica dos costumes. Eis o duplo postulado do legalismo. (. só a vontade geral colectiva do povo pode ser legisladora. cit. Primeira Parte da Metafísica dos costumes. como Constituição do Direito interno do Estado. seja um absurdo e que.. Anotação geral. por conseguinte. na medida em que decide cada um o mesmo sobre todos e todos decidem o mesmo sobre cada um.)): Ainda o confronto com MONTESQUIEU (e com o modelo da Constituição inglesa: «Daí que a chamada Constituição estadual moderada.. § 46 46 da Doutrina do Direito... Se pusermos o problema no nosso contexto actual… podemos dizer com efeito… ▬… que é possível ser-se-legalista sem se ser normativista [reconduzir a constituição do direito à voluntas do poder ou dos poderes legislativos… admitindo que as leis assim prescritas não se exprimam todas através de normas-regras ou de programas condicionais («se →…então»)… ou reconhecendo que.. mesmo quando se exprimem através de normas gerais e abstractas.. tais prescrições devem ser tratadas racionalmente como estratégias ou programas finais).. Ou o que é o mesmo: não há normas vigentes que não sejam legais e não há normas legais que não sejam vigentes.

Sendo precisamente a pressuposição desta normatividade universal (assumida na sua completude e deixada intocada na sua auto-subsistência ideal) que garante a racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador há-de dar «sobre o que é de Direito em cada caso» (a resposta que «atribui a cada um o que é seu» de acordo com a lei e pronunciando sem restrições as suas palavras). na última parte do nosso curso ◙ . LEGALISM O Positivismo jurídico do século XIX NORMATIVI SMO 3. ou então… aceitar que a doutrina é hoje uma «fonte de direito». consuetudinários e até doutrinais)… [por exemplo. Importando então concluir que o que aconteceu no contexto prático-cultural do Iluminismo — e sustentou todo o processo de institucionalização do Estado demo-liberal. exigindo simultaneamente que os seus critérios possam ser pensados e reconstituídos integralmente como programas condicionais… (se não como condições da exploraçãointerpretação racional de tais programas)…]. dar todo o relevo às decisões judiciais enquanto precedentes ou pré-juízos para decisões futuras… exigindo simultaneamente (para que estas possam ser pensadas e experimentadas-realizadas juridicamente) que se reconstrua a norma geral e abstracta que tais decisões introduzem ou especificam (a norma geral e abstracta implícita na solução concreta e individual que estas decisões exprimem).. [Ainda aqui um confronto com MONTESQUIEU !]. com destinatários individualizados e reacções-respostas construídas para situações concretas). para encontrar a sua expressão culminante (não sem dificuldades embora◙!) no Método Jurídico do século XIX —. jurisdicionais. para garantir que as prescrições da vontade geral se cumpram em cada caso (perante cada problemacontrovérsia) sem quaisquer restrições na sua universalidade racional. Só pressupondo esta normatividade Dificuldades resultantes de um processo de construção muito complexo (no qual a «teoria » das fontes do historicismo constitui decerto um elemento tão relevante quanto perturbador!)… processo ao qual aludiremos infra.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 47 ▬… na mesma medida em que é possível sustentar uma opção normativista sem defender no plano (dito) das fontes uma opção legalista. Uma reinvenção (muito mais luminosa) da imagem do juiz (e do poder judicial). As normas legais como «critérios normativos» racionalmente universais e não como «imposições ou intenções concretas de decisão». antes e em contrapartida reconhecendo diversos modos de constituição do direito (legislativos. Ser apenas a «boca que pronuncia as palavras da lei» (ser independente e neutro) passa a significar antes de mais libertar-se da «sujeição a poderes ou forças politico-socialmente contingentes» (àqueles poderes e forças que actuam nos comandos-imperativos singulares.1.. A independência judicial assegurada na e pela estrita obediência à lei.3. foi precisamente uma conjugação-concertação (reciprocamente constitutiva) de legalismo e de normativismo (a de um legalismo que é incondicionalmente normativista… e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um legalismo).

(c) PREMISS A MAIOR o esquema lógico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a relação entre o geral e o particular sem implicações normativas. (b) a exigência de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um acervo de factos empíricos desarticulados (factos discretos). na última parte deste curso. garantindo a esta a sua plena inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua universalidade (infra. O paradigma da aplicação: (a) o direito-lei pré-determinado (reconstruído racionalmente e interpretado em abstracto) sem qualquer interferência do mundo dos casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigência do julgador abstrair do problema que o pré-ocupa para poder interpretar a norma em abstracto. exemplar) do género H — entenda. CONCLUSÃ O Para o problema concreto P vigora (impõe-se-nos) a solução tipificada C (ou uma desimplicação lógica desta) ... factualidade •• P apresenta as notas (empírica) é uma espécie (é um qualidades) x. factos que o juiz-sujeito irá «organizar» à luz da perspectiva de relevância e das exigências de articulação que a hipótese da norma lhe oferece (o contraponto normas /factos).») PREMISS A subsunção propriamente dita A MENOR (cujo núcleo é ainda e por sua vez • H está caracterizado de constituído por um silogismo lógico): modo pleno e o problema P (determinado pelas notas(comprovado na sua qualidades) x.. se.. e não obstante única.») corresponde a consequência (-solução) jurídica C («então. y e z. compreenderemos de que interpretação se trata e quais são os cânones que a explicitam)]. destas possibilidades). A proposição normativa reconhecida na sua estrutura (hoje diríamos no seu programa condicional): à hipótese H («se. é assimilado pelas ••• Logo P é um caso singular possibilidades de «representação» ou e concreto inscrito na hipótese de «previsão» da norma em causa (ou geraltra-dução H pela e abstracta sistemático-categorialmente plausível. como um autêntico sistema de normas) estará tal resposta em condições de se libertar da contingência e do arbítrio.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 48 (plenamente dominada na sua unidade.y e z.

) assim garantir racionalmente a independência do aplicador do direito perante os homens e as políticas —. 2..» (LOMBARDI VALLAURI) 3. «subtraída à contingência e mutabilidade do individual histórico-concreto. A importância da normatividade constitucional e da organização da legalidade sub specie codicis (a pretensão de unidade e de completude)...(... A doutrina da divisão dos poderes. α) A lei enquanto imperativo ou formale legis — comando.)....) A ideia liberal do Estado-de-direito. que superou-transformou o sentido originário destas exigências. pp..37-39] mas também permanente ou estável (se não já imutável)..3. construído «segundo os puros princípios do Direito») cumpre-se porém introduzindo dinâmicas perversas (que a evolução posterior virá a confirmar e a submeter a um diagnóstico implacável de fracasso): decerto porque a promessa de juridicização integral dos poderes do status civilis se cumpre (se consuma) afinal esvaziando materialmente o jurídico… e entregando-o à pura contingência da vontade política (cada vez menos claramente sustentada pela luz da volonté générale). vinculada a uma experiência de certeza do direito (. à relatividade histórico-concreta»... «Reparemos no entanto que houve aqui uma evolução. Coordenada estritamente jurídica: as duas dimensões imprescindíveis da lei..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 49 A institucionalização deste modelo de separação dos poderes (iluminado pelo horizonte de um «Estado ideal» e «autónomo». por excesso de confiança. converte-se pouco a pouco. . interpretada no sentido de libertar o juiz de toda e qualquer função normativa — para conferir esta integralmente ao órgão da vontade geral e (. 3.. prescrição ou estatuição normativa.2. β) A lei enquanto norma racionalmente universal — geral. acaba por se esgotar na prescrição de um discurso lógico-dedutivo (...(.) que assumia uma função privilegiada de garantia dos cidadãos (. na ideia do direito do Estado. Coordenada axiológico-jurídica: a racionalidade da lei a «consubstanciar» as exigências normativas da juridicidade («a justiça racional da universalidade-igualdade e da segurança»). e que como tal se impõe (e nos vincula).) e por impor aos juízes e aos juristas em geral uma formação que os entrega a um legalismo passivo e formalístico. que tem a «sua fonte na vontade do povo» e no poder soberano que a representa.). entenda-se. abstracta e formal [com o sentido que já explorámos supra..6.

1971-1972.. Os dois sentidos da segurança — através do direito e do direito — e a acentuação privilegiada que o liberalismo individualista (na mesma medida também em que hipertrofia o pólo dos direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir à primeira. A cisão intencional entre um direito-objecto pressuposto (positum) — cuja criação ou constituição se imputa a um poder estadual (ou pelo menos a um elemento político) — e o pensamento jurídico (intencionalmente teorético e só como tal juridicamente autónomo) que se lhe dirige.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 50 α) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas também a excluir o arbítrio e os «privilégios» e a consumar (na sua auto-subsistência) uma exigência de igualdade. ♦ 3.4. aberto pelo objectivismo historicista. A conexão aproblemática entre a previsibilidade (obtida «através de uma regulamentação genérica e tendencialmente formal») e a segurança através do direito. . δ) A permanência enquanto condição da segurança. dita iuris naturalis scientia) eram  Ver elementos de estudo indicados na pág. Coordenada funcional: a especificidade dum pensamento jurídico formalista. representa [Antes desta ruptura todos os degraus do pensamento jurídico (sem esquecer aquele assumidamente especulativo da filosofia prática. A ruptura que este entendimento. protegendo os direitos de cada um contra os ataques dos outros») e então e assim a desempenhar uma função político-socialmente estatutária de garantia (a garantir a ordem das «liberdades» de um «modo igual e objectivo. permanente e seguro»). polic. antes permitindo a cada um a prossecução dos seus fins (subjectivamente emancipados) e a realização lograda dos seus arbítrios: a lei a afirmar a pureza jurídica da sua intencionalidade enquanto norma (a «assegurar negativamente a garantia dos direitos. β) A abstracção a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimensões da igualdade) mas também a «atingir o futuro e a assegurar a permanência». pp. fossem os direitos e liberdades fundamentais. fossem os direitos e liberdades comuns. e igualmente as obrigações e responsabilidades») sem impor fins. [Ler com muita atenção CASTANHEIRA NEVES. 49. Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos). γ) A formalidade a definir o «status ou o quadro normativo» das possibilidades de actuação-autodeterminação dos sujeitos («as estruturas genérico-abstractas ou objectivoformais dos direitos e liberdades. Coimbra. 68-72 ].

interpretação/aplicação. a aplicação como momento prático-técnico (exterior ao Método) [remissão para a última parte do nosso curso]. o direito posto (imposto) pelas prescrições do órgão ou órgãos políticosocialmente legitimados para tanto. e variável em função das circunstâncias histórico-sociais condicionantes dessa mesma teleologia. segundo a sua teleologia político-social. isto significava que o direito era entendido como criação autónoma do legislador político. o direito passaria a ser objecto de um pensamento que se pretendia puramente jurídico e assumido assim pelo “jurista enquanto tal” (WINDSCHEID ).«A redução política do pensamento metodológico-jurídico. A «neutralidade científica» a levar implícita uma intenção axiológicojurídica de «universalidade racional» (a neutralidade da ciência jurídica a «concorrer para o êxito e consumação da última intenção axiológica daquele direito-lei que se recebia como mero objecto de conhecimento») [Ler com muita atenção CASTANHEIRA NEVES. Uma vez porém desse modo criado e posto.. A procura de uma perspectiva puramente jurídica desenvolvida ao longo do século XIX enquanto procura de cientificidade (a construção de uma ciência jurídica de normas. pois que o seu objectivo metodológico seria exclusivamente cognitivo (a analítico-interpretativa reprodução e conceitualização desse direito positivo.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 51 orientados por intenções prático-normativas… intenções como tal circular e indissociavelmente partilhadas pelo projecto-procura do direito]. constituindo nestes termos o que se viria a designar o estrito Método Jurídico. A pretensão de dominar teoreticamente a prática enquanto condição de racionalidade. o jurista com o seu pensamento exclusivamente jurídico conheceo na sua estrutura lógico-formal e aplica-o também lógico-formalmente ou lógico-dedutivamente. não de qualquer modo a reconstituição ou coprodução da sua normatividade) e a sua intenção noética estritamente formal — se o legislador cria o direito positivo.». imputado à auto-inteligibilidade racional de um sistema de institutos e de conceitos)..» (CASTANHEIRA NEVES. O equilíbrio construção conceitual /sistematização /interpretação e as cisões interpretação/integração.. Coimbra 1993). O confronto entre a contingência prático-material e político-ideológica que sustenta o processo de criação do direito (e as decisões em que este culmina) e a pureza formalmente jurídica do processo cognitivo e da ciência do direito que o torna possível. . « Se para o positivismo jurídico o direito era só o direito positivo. isto é. sustentada num cognitivismo-objectivismo normativista e na exigência de determinar um direito-dogma..

Coimbra.1. cit. 19711972. Curso de Intro-dução ao estudo do direito (extractos). pp. O diagnóstico de uma crise (já anunciada nas três últimas décadas do século XIX) e este diagnóstico concentrado-simplificado em seis sintomas (ou núcleos de sintomas) exemplares . [ponto 3. A.    ℵ . polic. polic..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 52 Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos).2. do nosso sumário] ID. CASTANHEIRA NEVES. cit. pp. 40-49) Fernando José BRONZE.3. in Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Coordenada epistemológico-metodológica (remissão): a (contingente) assimilação exegética dos sentidos e a sua tradução em (invariantes) estruturas conceitual-sistemáticas (mediatizadas pela determinação de um direito-dogma). ⊇ 4. 3-17. ⊇ 1971-1972 . Coimbra.. polic.. O processo de superação do positivismo legalista. pp. Coimbra. δ)] ID.. 67-77. Colectânea de extractos (189 págs) disponível na Sala de leitura G-4-2. Uma primeira abordagem do universo pós-positivista concentrada numa experimentação antropológica e no modo como esta corresponde a uma compreensão (hoje plausível) do sentido específico do direito (ou mais rigorosamente. [ponto 3. 1971-1972. 353-376. pp. Curso de Introdução ao estudo do direito ⊇ (extractos) . 19-22 [δ].5. 4. considerada no seu momento regulativo). Lições de Introdução ao direito. «O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurídico (A origem moderno-iluminista do legalismo)». .... Elementos de estudo (pp. 12-13 ] 3. à pré-determinação fundamentante de uma tal compreensão. A identificação destes sinais (na medida em que nos remete para temas que virão a ser desenvolvidos em Introdução ao direito II) mereceu nas aulas teóricas uma alusão relativamente breve.

. integrantemente racional. levou a sério a assimilação-superação da herança da Escola Histórica!) dependia afinal da autonomização-consagração (irreversível) de um «direito» puramente pensado — um direito que se pretendia direito-dogma e que era então e assim entendido como uma versão-Fassung. A exigência de superar o normativismo como um pensamento jurídico formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleológico).1. 51-53. o confronto da relevância do caso com a relevância da norma. mas que também a constituem. alimentada por uma outra racionalidade. a procura do critério normativo (a selecção da «norma aplicável»).2. A importância (a força) da decisão e da sua (irredutível!) componente volitiva mas também das ponderações práticas. dos juízos de valor e das considerações teleológicas que nela interferem (que a condicionam e constrangem. O reconhecimento dos «verdadeiros problemas».1. A crítica metodológica a mostrar-nos numa perspectiva analítica que o juízo jurisdicional concreto (que soluciona controvérsias práticas) é irredutível ao esquema silogístico-subsuntivo exigido pelo paradigma da aplicação.1. que o Método Jurídico do século XIX pressupõe resolvidos e oferecidos nas premissas (e que como tal se abstém de tematizar): a construção do caso (e a determinação da sua relevância jurídica). e 4. (infra.1. Uma superação em duas frentes complementares: Aqueles que foram considerados com mais autonomia e desenvolvimento (e que exigem neste momento um especial cuidado!) são os que correspondem aos nºs 4.2. e então e assim a pedir uma verdadeira revisão metodológica (alternativa).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 53 4. como veremos.1. O isolamento progressivo de um Método idealmente pré-determinado (e como tal prescrito) e as resistências da realidade: não nos podemos esquecer com efeito que o êxito da ciência do direito dogmática assumida pelo positivismo normativista (muito especialmente por aquele positivismo normativista que.. A problematização da cisão interpretação (em abstracto) / aplicação (em concreto) conduzida pela autonomização progressiva de uma interpretação normativoteleológica (remissão). . pp. do direito positivo interrogado por esta ciência! 4... exigindo assim que a juridicidade deixe de se identificar com a legalidade racionalmente reconstruída em abstracto).5. 55-58).

. universalmente racional. por procedimentos aparentemente lógicos.. que podem ser também valores comunitários) e a «procurar uma fórmula» para a solução (-«sentido material») que encontra (ou experimenta).. espiritual e moral e pergunta como devo manejar e modelar o direito para dar satisfação aos fins da “vida”. da compossibilidade relacional entre os arbítrios (ao qual só a forma na relação entre os arbítrios importava)].). um sistema cerrado de conceitos e de princípios gerais dos quais deverão resultar em termos necessários a decisão de qualquer questão jurídica real ou imaginada» — .. parte da realidade. cultural. com dois pólos de atracção claríssimos: (a) o primeiro a atender exclusivamente a fins. e então e assim a assumir a conexão direito/realidade social (nas suas dimensões política. axiológica.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 54 — no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem.. e a exigir novos palcos para a institucionalização da societas (e das relações desta com o Estado e com o direito) — palcos diferentes daqueles que o Estado demo-liberal consagrou [Veremos em breve quais!] . ética... partindo dessa vontade constrói. resolve as inumeráveis dúvidas do direito formal e preenche as suas incontáveis lacunas. «O formalismo parte de uma norma jurídica enunciada. — no plano do pensamento jurídico [para que este deixe de ser uma ciência jurídica de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a relação horizontal dos significantes e significados das normas)]... que é quase sempre um texto legislativo» e pergunta-se “como devo interpretar este texto para me ajustar à vontade que o formulou?”. Uma alusão à conhecida classificação de KANTOROWICZ [em Die Epochen der Rechtswissenshaft (1914)]: — o pensamento jurídico formalista a partir de uma estrutura dogmática auto-subsistente (norma-texto. económica. sistema de conceitos) e a «procurar um sentido para a fórmula dada» (e então e assim a fechar o direito num sistema formalmente autónomo).. «O finalismo parte do”sentido” e não do livro. científica.» Uma alusão à diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer. o pensamento jurídico finalista a partir de um «sentido» (da realidade material dos fins.. dos fins e das necessidades da vida social. exigências e compromissos práticos.. e ajustando-se a esses fins.

85-86] Ora estes caminhos vão-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados por verdadeiros interlocutores-oponentes)! Bastando-nos por agora perceber o sentido da diferença entre fins e valores..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 55 (b) O segundo a atender a fins e a valores..). pp.. pp. 154-155 . mesmo . e a exigir uma compreensão do direito em que se volte a falar de validade comunitária (de um regresso da communitas. mas então também a exigir que se leve a sério o contraponto sociedade / comunidade. Teoria do direito (versão em fascículos).» [CASTANHEIRA NEVES. económicas. são agora tão-só opções decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (...) em que se projecta essa sua vinculação ou compromisso. decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em último termo justificados por interesses e em vista deles – comunga-se nos valores.... (versão em A4). diverge-se nos fins e nos interesses.. diferente embora daquela que o arco pré-moderno consagrara!).. os fins desvinculados pelo “mecanicismo” moderno da teleologia ontológica. ao serviço de finalidades transjurídicas (políticas. deste — a uma compreensão do direito como prática-instrumento. mas também que a acentuação exclusiva dos fins leva inevitavelmente a uma concepção instrumental do direito e a uma renúncia à autonomia éticas). NECESSIDADES SUBJECTIVAS ► INTERESSES (RELAÇÃO COM OS «OBJECTOS»-RECURSOS FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZÊ-LAS) ►ESCASSEZ DOS OBJECTOS (O OUTRO SUJEITO COMO MEIO E COMO OBSTÁCULO) ►FINSOBJECTIVOS (ANTECIPAÇÕES PROGRAMADAS DE ORDENS DE PREFERÊNCIAS) ►EQUIVALÊNCIA DOS FINS► EXIGÊNCIA DE DECISÕES QUE HIERARQUIZEM OS FINS ►RACIONALIDADE INSTRUMENTAL-ESTRATÉGICA (MEIS-FINS / ALTERNATIVAS DE DECISÃO ORIENTADAS POR EFEITOS) SOCIETAS CONVICÇÕES-PROJECTOS ►COMPROMISSOS PRÁTICOS TRANS-INDIVIDUAIS ►O OUTRO COMO SUJEITO NUM MUNDO PRÁTICO DE COMUNICAÇÃOINTERRELAÇÃO ►VALORES►TAREFAS► RESPONSABILIDADES ►VÍNCULOS INTEGRANTES ►HIERARQUIZAÇÃO DOS FINS ►RACIONALIDADE PRÁTICA SUJEITO / SUJEITO COMMUNITAS «Se os valores referem uma transindividual vinculação ético-normativa que responsabiliza e que convoca a prática para o desempenho irrenunciável de “tarefas” (...

e em todas as Declarações e Convenções da mesma índole. desde logo. virá mesmo a concluir que o sistema ordinatum das normas legais tem «tantas . quer regionais que se lhe seguiram). têmo-lo no actual reconhecimento de princípios normativos a transcenderem também a lei. a imporem-se à lei e a condicionarem a sua validade jurídica (cfr. quer gerais. se quisermos. assumida na realização concreta do direito.3 A exigência de superar o legalismo (de recuperar a distinção direito/lei) compreendida em dois planos distintos (cujo desenvolvimento nos vai ocupar nos próximos capítulos).º da Constituição da República Portuguesa). enquanto direitos subjectivos.» (CASTANHEIRA NEVES. Um outro elemento. continua a impor-se-nos sob a designação tradicional de problema das lacunas). «Um desses elementos ou. um primeiro pólo dessa diferente normatividade translegal é o actual reconhecimento dos “direitos fundamentais” acima e independentemente da lei e numa incondicional prioridade jurídica perante esta.. β) A convocação-especificação dos elementos (critérios mas sobretudo fundamentos) constitutivos de uma «normatividade jurídica diferente da lex». 18. se não podem compreender-se hoje a exprimirem um qualquer “direito natural” – a pressuposição já ontológica (ontológico-metafísica). no pensamento jurídico em geral e em todas as constituições contemporâneas.1. a impor-se como um outro pólo de uma diferente normatividade jurídica. [de desempenhar] uma função análoga à do clássico direito natural: a função capital de afirmarem os fundamentos de validade e as possibilidades normativojuridicamente críticas relativamente à legalidade positiva. A crise actual da filosofia do Direito no contexto actual da crise da filosofia) A atenção prioritária que a crítica ao legalismo normativista concedeu ao problema dos limites objectivos da lei (o qual. na procura de um fundamento absoluto de normatividade jurídica. na imanência do mesmo normativismo e da sua representação sistémica. são os direitos. [não deixam de afirmar] uma referência normativo-juridicamente material em que se haveriam de ver os critérios actuais (histórico-culturalmente actuais) da justiça (não certamente em sentido apenas político) e assim. e do seu também universal reconhecimento. estaria culturalmente superada –. convocados como fundamentos normativo-jurídicos da juridicidade e que a própria lei terá de respeitar e cumprir – e em grande parte obtidos como um resultado normativamente constitutivo e final de “jurisprudência” a que fizemos referência. não obstante a superação do jusnaturalismo.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 56 4. Não é já a lei a dar validade jurídica a direitos. o art. Numa especificação problemática célebre (na qual converge também uma consideração do que viremos a dizer os limites normativointencionais da lei) KANTOROWICZ. um dos corifeus do Movimento do Direito Livre. já antropológica do direito natural. Trata-se da universal proclamação desses direitos igualmente como “direitos do homem” (na Declaração Universal dos Direitos do Homem.. no capítulo das Fontes do direito]. (.) [Sendo certo] que esses direitos (os direitos do homem ou fundamentais) e esses princípios. dos limites normativos da lei. afirmados como fundamentais. α) A experiência. de 1948.. acompanhada pela recompreensão do direito jurisprudencial (judicial e doutrinal)[O problema dos limites normativos da lei (e da perspectiva microscópica que o reconhecimento destes limites exige) será tratado infra. e a sua estrita legalidade.

A crítica à pressuposição aproblemática da igualdade do cidadão perante a lei — determinada pela perspectiva da norma-ratio e pela autointeligibilidade (se não auto-suficiência) da característica textual da generalidade.» [Ler com muita atenção CASTANHEIRA NEVES. Para que o «direito que no processo e através do processo se manifesta e cumpre [não seja] deste modo apenas o resultado de uma redução lógica do geral das normas pressupostas ao particular do objecto a julgar e sim aquele direito específico do caso concreto que se constituirá.4. com apoio nas normas e outros critérios jurídicos.. O sentido de uma igualdade perante o direito que é também a possibilidade de distinguir as perspectivas político-ideológica e axiológico-jurídica da igualdade material — a primeira a transformar a igualdade no compromisso de um Estado social (que intervém «nos processos económicos e sociais para eliminar as situações de carência ou de dependência de certos grupos ou sectores da sociedade»).. polic. Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos). mas também pela necessidade de considerar tal igualdade e o seu sentido abstraindo da solução materialmente contingente consagrada pela voluntas legislativa [«Autre motif d’orgueil.. de mendier dans les rues et de voler du pain…» (Anatole FRANCE)]. qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts.. 1971-1972. As novas exigências do princípio da igualdade reconstituídas a partir de uma «referência-limite aos pressupostos sociais e às situações reais da concreta e efectiva realização do direito». pp.. págs 125-126). a última a realizar-se (se não exclusivamente. Coimbra. Coimbra 1983. 26-30] 4. Ils y doivent travailler devant la majestueuse égalité des lois. .INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 57 lacunas como palavras. O instituto dos «Assentos» e a função jurídica dos Supremos Tribunais.1. também) no «processo judicial» enquanto «correcção microscópica» (mas não menos fundamentada) das injustiças (a conciliar a intenção de unidade do sistema com a novidade irredutível dos problemas concretos)… e então e assim a conceber a igualdade como uma intenção fundantemente normativa que a própria lei (se a quisermos ver como um autêntico critério jurídico) «é chamada a cumprir» (uma intenção que se nos impõe logo que nos confrontamos com a experiência da controvérsia prática e reconhecemos a igualdade dos sujeitos-partes na manifestação relevante de posições distintas). que d’être citoyen! Cela consiste pour les pauvres à soutenir et à conserver les riches dans leur puissance et leur oisiveté. através do diálogo normativamente participante de todas as entidades que concorrem no litígio a decidir — o tribunal e as próprias partes do caso decidendo» (CASTANHEIRA NEVES.

) [possa] ter o seu contra-pólo na índole jurídica (autonomamente jurídica) da função jurisdicional..1.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 58 4.5... ordenação e organização do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas» e assim a conferir ao princípio um sentido positivo (o de um «esquema relacional de competências. — e é este o ponto que nos importa acentuar!— que esta reinvenção não pode (ou não deve!) comprometer a diferença (ainda que uma nova e radicalmente distinta compreensão da diferença!) que separa a função de programação legislativa (de uma política) da função de realização judicial (do direito). um contrapeso. .1. o certo é também que deixaram de ser simplesmente complementares nos termos em que o eram no sistema moderno-iluminista (a complementaridade da criação genérica e da aplicação particular de um direito-norma geral).. (..«[exigir que] a índole política (comprometidamente política) da função legislativa (. de uma dialéctica entre um poder de programação politicamente constituinte e um contra-poder que postula a validade do direito e é convocado unicamente à sua realização. As transformações político-institucionais reconhecidas em dois núcleos temáticos possíveis. e com o mesmo carácter forçoso. tarefas. ela própria convoca. não pode deixar de implicar para a sua normatividade a parcialidade e mesmo a partidarização que são próprias do compromisso político numa sociedade dividida e plural.) Se a evolução do sentido da lei é forçosa.. quando não mesmo de um Estado-de-Justiça? Ao ponto pelo menos de. para serem antes concorrentes....)As funções legislativa e jurisdicional.. A «separação como constitucionalização.. art. com CASTANHEIRA NEVES. Sendo certo. podermos.» «O compromisso político que corresponde hoje à lei. a fazer dela um instrumento jurídico-político de governo.CANOTILHO). A reinvenção do princípio da separação dos poderes: brevíssima alusão...1. 4. no actual sistema político-jurídico. intencional e institucionalmente contrapostas. funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais da soberania») : de tal modo que se possa normativamente justificar uma «“compartimentação de funções” não coincidente com uma rígida separação orgânica» [pensese por exemplo na atribuição de funções legislativas ao poder executivo (ConstRP.. Ao ponto de podermos falar da «tarefa construtiva» de um autêntico Estadode-Direito-de-Jurisdição.» (CASTANHEIRA .. um poder chamado a garantir o respeito pelos valores fundamentais da ordem jurídica e do direito. 198º)](G. não só continuam a não ser análogas.. como voltam a ser contrárias: e se igualmente não são contraditórias. (. pois uma não nega a validade e a autonomia específica da outra.5. como duas dimensões.

2.5...2.2.. O projecto-promessa de institucionalização de uma justiça distributiva e da igualdade mas também da «libertação da carência» que a especificam. Coimbra 1983. págs..1.. O instituto dos «Assentos» e a função jurídica dos Supremos Tribunais.1.1.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 59 NEVES.. A superação do conceito iluminista (jurídico) de lei-norma (uma nova lei que «deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades».1. 4. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da societas e do Estado.. e que renuncia à generalidade e à abstracção..2. O ciclo do Estado providência (Welfare State) 4. A intervenção estadual determinada por uma planificação selectiva dos fins — que não o é menos a de uma previsão cientificamente informada dos efeitos e das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) — e por uma concepção holística da realidade social (que descobre a sociedade como uma espécie de sujeito individual macroscópico. A hipertrofia de uma racionalidade finalística (estratégico-táctica).. A lei-plano enquanto mobilização explícita de uma intenção transformadora: que especifica um «programa final» (e assume o vector finalidade como sua como um contrôle explícito da ..3. mas então também como critérios que objectivam fundamentos prático-comunitários especificamente jurídicos). a seleccionar as necessidades-fins e a mobilizar os meios e as alternativas de decisão eficientes). O processo de socialização...2. para além do primeiro. A felicidade «medida pela qualidade da vida e do bem-estar» (pela maximização dos benefícios e redução dos custos).1. 4.. — .mas também aquele que.5. se propõe reconstituir estas leis na perspectiva da sua ratio juris (como autênticos critérios jurídicos capazes de assimilar a relevância de controvérsias concretas. mas também à permanência): o exemplo das leis-plano e das leis-medida. 4. não só aquele que se afirma constitucionalidade das leis.. 604 a 611) Que contra-pólo? Como veremos nos próximos capítulos. —.5.5.

irrepetível) de necessidade..SCHMITT. políticas e culturais» que. ↓ — . se mostra capaz de escolher alternativas (ou de as inscrever numa ordem de preferências) para assim mesmo estruturar–condicionar os comportamentos dos seus destinatários. contingente. para se dirigir a um grupo de cidadãos (ou a um só cidadão). ↓ — .. A distinção lei-norma/lei-medida (C. E.. desmascararam essa agonia. como um enunciado particular [e particular tanto na titularidade quanto na determinação dos destinatários]: não pretendendo constituir um «acto de todo o povo para todo o povo» mas uma prescrição autoritária (primeiro de um legislador extraordinário em estado de necessidade e depois do legislador ordinário) que como tal se imputa a um determinado contexto de oportunidade estratégico-social e à decisão que lhe corresponde. ►► A lei-medida como um comando-imperativo que nasce de uma situação real (concreta... no final da 1º Guerra Mundial.. De tal modo que o critério gerado se nos apresente. A lei-medida ou lei-providência (Massnahmegesetz) como uma opção justificada rationis necessitatis pela agonia do Estado demo-liberal e pelas «transformações sociais. FORSTHOFF). levando a sério os limites de estabilização táctico-estrategicamente desejáveis. mas também (e/ou também) como uma resposta directa a uma «situação concreta» («anómalo caso particular ou situação conjuntural perturbadora de uma acção planificada») ..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 60 dimensão constitutiva) na mesma medida em que... e que permanece vinculado a essa situação..... que se considera e pressupõe ..

materialmente justificadas.1.4.. no sentido desse princípio ou pelo equilíbrio social que ele postula.6..na medida em que este princípio lhes recusa a validade para quaisquer medidas ou diferenciações que não sejam. A crise do Estado providência — que é desde logo a da sua eficiência mas que não é menos a da sua matriz ideológica (pelo modo como esta pretendeu traduzir as exigências de igualdade e solidariedade) — e as diversas propostas de «solução».. ↓ 61 — .6.. «selecção» e «eliminação» dos objectos.2. Uma nova concepção da ciência: ciência que — nos seus processos de «construção».  ÷ .1..» (CASTANHEIRA NEVES)] pro-visória 4. uma opção (als descobrindo-se temporária Zeitgesetz)..5.. As transformações culturais simplificadas em dois núcleos decisivos: brevíssima alusão . às opções neo-liberais. passando pelas possibilidades da reprocessualização sistémica. ►►Sendo certo que estas Massnahmegesetze hão-de ter como limites vinculantes tanto o princípio da separação dos poderes (ainda que na sua dimensão positiva e como princípio normativo autónomo)[que declare inconstitucional a «utilização reiterada de “leis concretas” (G. 4. 4.. dos «enunciados» e dos Pontos meramente aludidos (cuja leitura se recomenda.1.CANOTILHO)] quanto o princípio da igualdade [«.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos normativamente qua tale (como a «lei de um único caso»).1.. a abrir outras tantas portas à recompreensão da legalidade — da «fuga para a frente» das autênticas engenharias sociais (que se pretendem ideologicamente neutras)... mas que não constituem enquanto tal núcleos temáticos obrigatórios). mas ainda como uma solução que «joga em pleno o jogo da mutabilidade e da relatividade como ou histórica».

1. sem esquecer as operatórias da comprovação empírica e os sentidos desta — se descobre a si própria como prática. abrindo-nos a possibilidade de recuperar e de levar a sério um pluralismo de racionalidades. precisamos de substituir a esperança de que todos substituam “a paixão” ou a fantasia pela “razão” pela esperança de que as oportunidades de realização de fantasias idiossincráticas possam ser niveladas ou equiparadas. LAKATOS .. ALBERT. A multiplicação das epistemologias (e das gnoseologias) críticas (que superam internamente positivismos). e então como um possível «jogo de linguagem».. As lições de o positivismo cientista e os vários neo- POPPER. KUHN.6... com quatro vértices ou núcleos centrífugos (e muitas outras ideias-imagens intermédias).... ....» (RORTY) . RORTY.mas também de WITTGENSTEIN. PUTNAM. A racionalidade prática a realizar-se numa acção comunicativa e no horizonte dogmático de uma comunidade de comunicação sob o modus de um pensamento que é constitutivamente problemático (integralmente perspectivado pela situação ou problema concreto) e como tal sustentado num esquema sujeito/sujeito — com uma estrutura dialógico-argumentativa e uma índole dialéctica (dinamizada pela diferença). se não mesmo como uma «simples tradição entre outras tradições».. QUINE. Uma nova concepção do homem.. A reabilitação da poiesis (aisthesis)[virtude intelectual da criação (de um objecto exterior ao sujeito)] e da praxis (-phronesis. como era esperança do Iluminismo. de poder ser “racionalizada” ou tornada científica.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 62 «expedientes de formulação» mas então também dos «conceitos» (que «interpretam» os dados) e das «teorias» (que os «explicam») .. Isto é. que traduz muito especialmente (e em várias frentes) a superação do monismo cientista da razão moderna. histórico-contextualmente vinculada às opções metódicas de uma comunidade de investigadores.2.. 4. segundo a qual este seja a esperança de a cultura no seu todo poder ser “poetizada” e não. CANGUILHEM e FEYERABEND «Precisamos de uma redescrição do liberalismo. prudentia) [virtude intelectual da acção e da decisão num mundo humano e num contexto comunicacional intersubjectivamente situado e problematicamente concreto] enquanto universos racionalmente específicos. com as suas rupturas e mudanças de paradigma.

a entregar-se à impotência de um relativismo consumado e irresistível.5... pp. 50-60) CASTANHEIRA NEVES. . fragmentado em diferenças e diferendos.4.. 1971-1972. Coimbra. Digesta. Coimbra.1. 331335 (III 1. polic.. β) O homo ludens da «estética da existência» e das guerras (e jogos) das linguagens. «A imagem do homem no universo prático». que é capaz de se dar conta da sua finitude (da sua condição de elemento-parte num todo que o transcende e integra) para assim mesmo — numa pressuposição autoconstitutiva da validade e desta como criação cultural — se comprometer com a transfinitude das valores comunitários (e com estes como projectos de ser constituídos e realizados na praxis). que a reacção à crise do Estado Providência (ou uma das frentes de reacção possíveis. Leituras recomendadas [ponto 4. γ) O homo humanus da compaixão e responsabilidade infinitas (mas também da hospitalidade incondicional) assumido pela ética da alteridade (e pela celebração da singularidade que esta assume). 433-438 . Curso de Introdução ao estudo do direito (extractos). BRONZE.). do nosso sumário.). e 4.. ↵ ℵ   Pontos 4. dominada pela absolutização do mercado perfeito) vai converter em unidimensional homo economicus. Ponto 4. 393 (último parágrafo)-398 .. CASTANHEIRA NEVES. δ) O sujeito prático-hermenêutico existencialmente concreto. F. Os processos de superação do homo juridicus e do formalismo ateleológico concentrados no exemplo do direito privado: numa recompreensão (em diversas frentes) do princípio da autonomia da vontade mas muito especialmente no problema do exercício dos direitos subjectivos (e dos seus limites). volume 1º. 1995.4.1. cit. do nosso sumário. (a encontrar na singularidade irrepetível do juízo estético o «vestígio de inteligibilidade» que caracteriza a sua condição presente.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 63 α) O homo socialis da racionalidade estratégica.. pp.1. Coimbra Editora.. vol.2. ob..2. 1º. 4.. 24[β]-30.] (pp.1. Outra leitura: A.

. às práticas (e aos poderes) com que se compromete.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 64 4.. às situações-acontecimentos que constroem a(s) sua(s) identidade(s). e as suas diversas frentes (elas próprias em tensão manifesta umas com as outras): . A compreensão individualista deste compromisso-exigência concentrada numa «subjectividade constitutivamente distanciada» (Pietro BARCELLONA). de poder falar aqui de um princípio transpositivo de direito privado). aos fins (e aos interesses) cuja prossecução assume. indiferente às determinações que o individualizam e diferenciam. de uma “particularidade”-”generalidade” [LEVINAS] (la particularité d’un individu du genre humain) Mas então sustentada numa inteligibilidade do sujeito que descobre na autonomialiberdade (e na esfera-mónada que a realiza) a «categoria prático-jurídica originária» e que. se quisermos.. A superação dessa compreensão individualista. numa inteligibilidade do sujeito como categoria universal. A PROCURA DE UM EQUILÍBRIO SUUM / COMMUNE QUE SE CUMPRE PARADOXALMENTE HIPERTROFIANDO O PÓLO DO SUUM (OU A ORDEM QUE O ASSUME NA SUA UNIVERSALIDADE RACIONAL). exclui do «poder de livre exercício dos direitos ou do livre gozo dos seus bens pelos particulares» uma autêntica (e fundante) «referência comunitária».. no qual o homem concreto dos interesses aparece submetido à máscara universalizante do indivíduo-cidadão participante na vontade geral (l’homme placé sous la généralité des lois): o paradoxo.1. como veremos. entenda-se. subalternizando a responsabilidade.2. e aos efeitos sociais que as suas acções-decisões desencadeiam. O paradoxo de um individualismo assumido em abstracto. O princípio da autonomia da vontade ou autonomia privada enquanto condição normativa de possibilidade do direito privado: e certamente porque o compromissoexigência que este princípio traduz — o (a) de uma autodeterminação e o (a) de uma vinculação auto-responsabilizante que conferem ao sujeito privado a possibilidade de constituição e de composição-especificação das relações em que participa — é indissociável da compreensão-experimentação de um tal domínio do direito (ao ponto.

quando o contrato gera obrigações para ambas as partes diz-se sinalagmático ou bilateral (se gera obrigações para uma das partes apenas diz-se contrato unilateral). ainda que possam gerar obrigações principalmente. 1698º e 1701º nº 1. modificativos ou extintivos de relações jurídicas) desencadeados por declarações de vontade e a coincidir nuclearmente com o «teor declarado» da intenção (que tais declarações realizam) — é. de interesses) com expectativas e objectivos conflituantes e distintas interpretações do interesse comum (quando não dominados pelos interesses do grupo e neste sentido incapazes de compreender tal interesse público partilhado). diz-se unilateral. 1157º e 1170º nº1.1.940º. Tenhamos presente que a possibilidade de realização de negócios jurídicos — enquanto actos de vontade juridicamente relevantes. 1569º. (b) a superação facticamente experimentada pela crescente fragmentação da sociedade em grupos (profissionais. 458º. Ora os contratos são precisamente negócios jurídicos bilaterais. 2179º do Código Civil (ou as noções que estes critérios integram ou em que se esgotam). 1577º. que tendem à produção de um resultado jurídico comum. Experimente esta classificação elementar confrontando os critérios dos artigos 185º-186º.. se não mesmo excepcional). O princípio da liberdade contratual como especificação normativa — esta a merecer uma objectivação positiva no critério do artº 405 do Código Civil — do princípio da autonomia privada. A conversão dos direitos individuais em posições de interesses convergentes. com resultados-efeitos jurídicos (constitutivos. se não exclusivamente. constituídos por duas ou mais declarações de vontade com direcções opostas mas convergentes.2.. que assumem «a mesma orientação».].  ∇ . ainda que com um significado distinto para cada uma das partes (sempre compostos por uma proposta-oferta e por uma aceitação. de pressão. muitas vezes prosseguida sob a máscara de uma correcção parcelar (especial. A possibilidade de — sem escapar à ambiguidade denunciada supra. A insensibilidade ao interesse comum a favorecer um novo individualismo: já não o do cidadão da vontade legislativa universal e da universalidade racional mas o do homem dos interesses «rasteiramente egoísta e pragmático» (CASTANHEIRA NEVES) (c) a superação comprometida com o regresso da comunidade e o horizonte de validade que esta exige — uma superação paulatina... partidários. 2062º. 4. o domínio de experimentação privilegiado. Uma concentração privilegiada no universo exemplar dos contratos e na evolução que este tem vindo a assimilar. quando não explicitamente em processos de reivindicação (político-socialmente legitimados).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 65 (a) a superação determinada pelas exigências específicas de um projecto-programa de institucionalização da societas — pelo novo palco do Estado Providência e pela especificação finalístico-estratégica do interesse comum que este exige. na perspectiva das exigências em que o princípio da autonomia privada se traduz. (e então e assim sem escapar aos riscos de uma instrumentalização-funcionalização da autonomia em causa) — se falar de uma «efectiva materialização do princípio». para uma das partes) [Quando o negócio jurídico é constituído por uma declaração de vontade ou por várias declarações de vontade «paralelas». 1154º.

(.. Capítulo II.. sem necessidade de convencionar a regulamentação correspondente» (contratos típicos ou nominados). se recomenda como leitura complementar)[ver 4ª ed.. eventualmente conjugando-se dois contratos diferentes» (contratos mistos).O problema do contrato.. A subjectividade é aqui sempre intersubjectividade.. pp..TEUBNER) A intenção de realizar uma juridicidade social e comunitariamente (ainda que por vezes apenas colectivamente) fundada. 109-110]. indicar o respectivo “nomen juris” (venda.» (a formulação é de Carlos A..... a autonomia conjuga-se necessariamente no plural. b) a possibilidade de «celebrar contratos típicos aos quais se acrescentam as claúsulas que lhes aprouver. superando a «relação de tensão» (muitas vezes reconhecida e diagnosticada) que uma compreensão do princípio da autonomia como «autodeterminação de cada um segundo a sua vontade» poderia impor a um princípio da liberdade contratual justificado pela «bipolaridade dos interesses».)...)) «Importa compreender a relação contratual como um esquema prático de sentido. § 3º. 66 «Não se trata de autodeterminação isolada..) ou o seu desempenho funcional (.. pp.. pp..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos Uma materialização que nos permite levar a sério a exigência de reconstituir o domínio de relevância assumido pelo contrato.(3... Coimbra Editora. : a) a possibilidade de «realizar contratos com as características dos contratos previstos e regulados na lei.. ainda que com gradações  ψ ∏ distinção liberdade de do conteúdo do contrato e comunitário (mais ou menos diversas) das restrições em A liberdade de celebração ou conclusão dos contratos traduz-se na exigência seguinte: «A ninguém podem ser impostos contratos contra a sua vontade ou aplicadas sanções por força de uma recusa de contratar nem a ninguém pode ser imposta a abstenção de contratar. bastando nessa hipótese. para desencadear a produção dos respectivos efeitos. MOTA PINTO. Coimbra.) que articula e vincula acções normativamente ordenadas.» (G.). mas já funcionalmente. c) a possibilidade de «concluir contratos diferentes dos contratos expressamente disciplinados na lei» (contratos atípicos ou inominados) [Ibidem..51 e ss.. 102-116].. que só a pressuposição realizadora de um commune de sentidos práticos nos permitirá entender — commune de resto que se imporá como condição de possibilidade e fundamento determinante da própria autonomia da vontade.... I Parte. Alguns exemplos possíveis (entre muitos outros. α) As restrições às chamadas liberdade de contratar e liberdade de modelação do conteúdo do contrato . .» (SOUSA RIBEIRO.. cuja Teoria Geral do Direito Civil.  Procure descobrir nos critérios que integram o artº 405º (nº 1 e 2) as diversas especificações da liberdade contratual como «liberdade de fixação do conteúdo do contrato».) se possam compreender inteiramente através da disciplina normativa exigida pelo consenso das partes. (por António PINTO MONTEIRO e Paulo MOTA PINTO).. enquanto exigências de controlar institucionalmente as condições reais do acordo...(.) sem que as estruturas internas destas acções (. descobrindo neste um «núcleo de conformação bilateral-interactivo». arrendamento).. Coimbra 1999.. 2005. de um uso comum da autonomia (. Procure «experimentar» esta contratar/ /liberdade de modelação compreender o sentido social e (ou) explícito.

4º. http://jus2. 877º no 1. 2 .As normas deste Código só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se delas não resultar o contrário. sem prejuízo do disposto no número seguinte. 3 .. 1142º e 1146º nº1. mas antes como um puro mecanismo de adequação da lei às circunstâncias e às conveniências da organização produtiva.. ≠ ▼▼ ►►. nº 1. «Em suma.uol. 4º nº1 do novo Código do Trabalho (Agosto de 2003) a frustrar parcialmente as intenções deste princípio (a possibilidade de a negociação colectiva poder consagrar uma alteração in pejus. 928º. 577º e 579º nº 1. Considere ainda o núcleo problemático (relacionado principalmente com o processo de «fornecimento massificado de bens e serviços») onde convergem os chamados contratos de adesão ou por adesão (contratos em que «uma das partes formula prévia e «1 . ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. 953º.. São contratos normativos (integrados na subespécie dos contratos colectivos) as convenções colectivas de trabalho (vinculantes para todos os trabalhadores que nelas «se enquadrem».. O sentido do princípio do favor laboratoris (do tratamento mais favorável do trabalhador) a permitir-nos compreender que o direito do trabalho assume uma exigência de compensaçãocorrecção da «assimetria típica da relação laboral».com. em que a contratação colectiva já não é concebida como um instrumento vocacionado para melhorar as condições de trabalho relativamente à lei.As normas deste Código podem. 1245º. 1025º. claúsulas das convenções colectivas e claúsulas dos contratos individuais de trabalho. O critério do art. independentemente de estes terem ou não participado na construção do acordo).. quer dizer uma alteração que desfavoreça o trabalhador). aqueles que constroem em termos gerais e abstractos uma autêntica «disciplina imperativa comum» (parificadora). Alusão ao problema da «concorrência» possível entre normas legais (de direito do trabalho).. do Código do Trabalho português: o fim de um princípio?».INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 67 causa considerando os exemplos dos critérios que integram os artigos 280º nº2.» (ver LEAL AMADO.. 282º nº1.asp? id=9997). 2028º do Código Civil ▼▼ ►►Não deixe de se dar conta da importância crescente dos chamados contratos normativos.As normas deste Código não podem ser afastadas por regulamento de condições mínimas. 946ºnº1.br/doutrina/texto. também neste campo — no campo da concorrência e articulação das fontes juslaborais — estamos perante um Direito do Trabalho mais flexível (palavra mágica dos nossos tempos.. à qual se vão submeter todas as futuras relações contratuais (ditas individuais) que se celebrem no âmbito correspondente.» (Código do Trabalho. «Tratamento mais favorável e art. salvo quando delas resultar o contrário. artº 4º)  . por mais imprecisa que seja a respectiva noção no plano jurídico)...

.. «diligente» e «leal».... —. pp. . e à custa de uma remuneração (prémio).. ou este núcleo na pluralidade das intenções que nele se cruzam (a exigir outros tantos processos de correcção ou de contrôle).. assim mesmo «uniformizadoras de uma multiplicidade de contratações futuras»). possamos esquecer o exemplo dos contratos de seguro — nos quais.) convocação da prioridade metódica do caso concreto. de corresponder às expectativas de confiança depositadas nessa acção) se projecta numa recompreensão–enriquecimento da relação obrigacional complexa (na consagração não tanto de uma teia de deveres secundários de prestação quanto de deveres acessórios de conduta). Leitura recomendada: MOTA PINTO. e o modo como esta exigência (de «agir de modo honesto». 113-116 (IV) ▼ Sem que..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 68 unilateralmente as cláusulas negociais» e a outra parte «aceita essas condições».. se cumpre a transferência do risco de um «evento futuro e incerto». Contratos estes.. de atender às circunstâncias... de uma pessoa (segurado) para outra (seguradora). aceitar como que em bloco as «condições da apólice» (unilateralmente propostas e determinadas pela seguradora.. não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado») e as cláusulas contratuais ou condições negociais gerais (enquanto pré-determinações normativas gerais e abstractas de conteúdos contratuais. que são por vezes de celebração obrigatória... —.. e que quase sempre se nos impõem como contratos de adesão [cabendo ao segurado (que beneficia do seguro). «mediante a adesão a um modelo a ou um impresso» ou as rejeita.. β) A exigência de submeter a formação do contrato — nas fases negociatória e decisória (incluindo esta última a proposta e a aceitação) — e a execução deste (enquanto exercício dos direitos e cumprimento das obrigações que dele derivam) ao princípio da boa fé. mas também numa progressiva (mas nem sempre reconhecida. de «prestar todas as informações exigíveis».. ob. cit. a maior parte das vezes de resto num modelo ou formulário uniforme)]. no contexto aberto pelo Estado Providência — num processo de multiplicação dos riscos que o é também da sua progressiva socialização ou repartição-assimilação social ( e então e assim no processo de uma assumida «substituição da responsabilidade pela reparação») —..

Título II. assumindo caracteres mais conformes com uma concepção social do direito. Uma alusão às cláusulas de hardship (incluídas em contratos internacionais ou de elevado valor).. Capítulo VI considerando a solução exemplar de MANUEL DE ANDRADE e o modo como esta corresponde ao critério do 437º). A possibilidade de «eventos imprevistos (ruína da moeda... 763º do Código Civil em confronto com a solução proposta pelo critério do artº 437º do mesmo Código. e admitindo-se a sua resolução ou modificação por força de um critério objectivo [ou transsubjectivo] (a boa fé). Leitura recomendada: MOTA PINTO. 604613 δ) A relevância jurídica de «auto-vinculações» sem a «pré-existência de uma transparente declaração de vontade» (expressa ou tácita) a impor-nos o universo das relações jurídico-contratuais fácticas.. II Parte. acontecimentos políticos)» converterem «as relações de ambas as partes numa “grosseira não relação”.. III. irretractabilidade ou irrevogabilidade dos vínculos e na intangibilidade do seu conteúdo (pacta sunt servanda) e por outro lado as exigências do princípio da imprevisão (reconhecidas na claúsula rebus sic stantibus e assimiladas pelas doutrinas da pressuposição e da base negocial mas também pela correcção desta última iluminada pelo princípio da boa fé).» (MOTA PINTO. . Subtítulo III. Desta forma. ob.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos Considere os exemplos dos artigos 239º e 762º nº2 e muito especialmente do art. de tal modo que o contrato não satisfaça já o seu sentido como contrato de troca. 69 γ) A concordância prática entre por um lado as exigências dos princípios da força vinculativa e da estabilidade do contrato.. Teoria Geral do Direito Civil. em termos de este só poder ser alterado por um novo pacto. alteração da legislação. perdeu o contrato o carácter de exclusiva lex privata das partes. Considere os exemplos dos artigos 406º nº1. 837º.. 227º nº1 do Código Civil (este último a consagrar legislativamente o critério dogmático da responsabilidade pela culpa na formação dos contratos ou culpa in contrahendo) [uma responsabilidade que se impõe tanto no caso de conclusão como de não conclusão do contrato em causa]. cit. deixando de ser inteiramente válido o dogma da cristalização da vontade no contrato. especificadas nos critérios da pontualidade. pp.

404-425 Ter ainda em atenção as pp. Coimbra 1971-72 (extractos). Fernando José BRONZE. 61-67 do nosso sumário) A.. lhe atribuiria»)...»)-64 .. CASTANHEIRA NEVES. de modo restrito ou limitado) realiza a relevância jurídico-contratual. ] (pp. ob.» (A.2. 52(«Mas onde a autonomia. Uma superação aberta pela consagração objectivista do princípio da declaração — e muito especialmente pelo critério dogmático da impressão do destinatário («a declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável. a superação objectivista do (subjectivista) dogma da vontade — um dogma centralizado na vontade real do declarante (esta embora sob a máscara do abstracto homo juridicus) . Mas uma superação sobretudo que culmina num núcleo privilegiado de concordância prática (que em rigor supera a própria compreensão objectivista). Curso de Introdução ao Estudo do Direito. mas no entanto em termos suficientemente (nuclearmente) análogos para justificar como seu critério jurídico as normas contratuais.. 19[2)]-24. cit. CASTANHEIRA NEVES) ε) Por fim.. numa determinação fundamentante que ilumina todos os exemplos anteriores. enquanto «concorrência constitutiva autodeterminada com os outros») ou esta concordância traduzida num princípio de auto-responsabilidade.e..1. colocado na posição concreta do real declaratário. Elementos de estudo [ponto 4.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 70 «Estamos aqui perante casos de uma relevância jurídico-material que só restritivamente (i.. de MOTA PINTO expressamente recomendadas no texto .. Que concordância prática? Aquela que convoca as exigências da confiança (objectivamente recíproca) e da participação (positivamente autónoma..

reflectindo a experiência constituinte de uma tal casuística. 4. du moins lorsque ceux-ci sont légitimes en eux-mêmes . O ponto de partida: a théorie (dite) de l’abus des droits de Louis JOSSERAND (já em De l’abus des droits de 1905).2. « On conçoit que la fin puisse justifier les moyens. non point seulement. pussent justifier toute fin.2. même intrinsèquement irréprochables. (a) O direito enquanto ordem social. Uma experiência problemática que começa por ser exemplarmente dominada pelo exercício do direito de propriedade («le Code civil de 1804 fait du droit de propriété un droit absolu.2. mais il serait intolérable que des moyens.2. ce qui est relativement aisé. e tornar explícita a normatividade das soluções ensaiadas. et a priori comme tel insusceptible d’être exercé dans des conditions abusives»).2... de faire régner la justice.1. se nos impõe juridicamente (e não apenas ética ou socialmente) como um desempenho abusivo — que importa «sancionar» enquanto tal (ferindo de invalidade o acto concreto correspondente ou impondo ao sujeito-agente um dever de «indemnização pelos danos abusivamente causados»). enquanto sistema de fundamentos e critérios. (b) O direito enquanto poder ou faculdade exercidos por um sujeito… 4. enquanto dimensão da nossa prática. O problema do abuso do direito. A autonomização de um critério dogmático que. 4. possa assimilar a especificidade deste problema (superando a antinomia aparente entre direito subjectivo e exercício abusivo).2. et.2.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 71 4. fût-elle odieuse et inconcevable. O contraponto direito objectivo / direito subjectivo: sentido comum da distinção.2. enquanto domínio prático-cultural (que pode ser «estudado» e reflexivamente «reconstituído»). par là.2. .3. C'est précisément contre une telle éventualité que se dresse la thèse de l'abus des droits qui a pour ambition et pour raison d'être d'assurer le triomphe de l'esprit des droits. respeitando embora a estrutura formalmente definidora desse direito (a compossibilidade-forma na relação entre os arbítrios). O problema do abuso do direito (direito em sentido subjectivo!) denunciado pela jurisprudência judicial francesa: o do exercício de um direito subjectivo que. dans les textes des lois et dans des formules abstraites.

viole ou não cumpra.▼▼ O problema do abuso de direito a manifestar exemplarmente o novo «sentido normativo e metodológico assumido pelo pensamento jurídico»: (a) o reconhecimento de princípios e compromissos normativos materiais (de um autêntico jus vigente). 155-158 [α)] [ponto 4. teleológico-materialmente fundada. Coimbra 1971-72 (extractos).(.» (A. 426(segundo parágrafo)–433. é o que juridicamente se deverá entender por exercício abusivo de um direito. (b) a exigência de uma «ponderação ou apreciação jurídica em concreto» (histórico-concretamente situada) ►►«Desde que se abandone a ideia de direitos subjectivos formal-conceitualmente absolutos e se veja nestes direitos uma função normativa. 4. CASTANHEIRA NEVES) Elementos de estudo: [ponto 4. Um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica — por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito. CASTANHEIRA NEVES.2.2.1. ou de que o comportamento realizado se diz exercício.. ob. A reinvenção do princípio da autonomia da vontade — e da concepção dos direitos subjectivos — que a experimentação deste problema e o processo de especificação-objectivação (mas também e indissociavelmente de realização jurisdicional) do(s) seu(s) critério(s) (casuísticos. à qual mesmo externamente corresponde — e.5..2. pp.2.2.2 –4.. Curso de Introdução ao Estudo do Direito.) Trata-se com efeito de compreender os direitos subjectivos (. ►►Uma compreensão privilegiada da dinâmica do sistema mas também da dialéctica problema/sistema que distingue e autonomiza o discurso jurídico(remissão).cit. dans leur application même et jusque dans la réalité vivante» (JOSSERAND).4...]: F. no entanto. A objectivação normativo-legal de um critério possível: o artº 334º do Código Civil.) como uma intenção normativa que apenas subsiste na sua validade jurídica enquanto cumpre concretamente o fundamento axiológico-normativo que a constitui.(.2. no seu sentido concreto-materialmente realizado. dogmáticos e normativo-legais) nos permite surpreender e assumir.2.) o abuso de direito não pode deixar de ser juridicamente assimilado. pp.2... a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado.2. 4. ..2.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 72 mais.. BRONZE.5. ] A. ce qui est un idéal plus substantiel.

entenda-se.2.3. que a analítica da linguagem nos ensina a reconhecer... 1628º e 1939ºdo Código Civil eu tenho que convocar contexto(s) de significação específico(s).» .1.] do Código Civil —.] — as vaguidades. Eu só posso determinar a extensão das expressões «prédio encravado». e com diversos graus de dificuldade! [ A expressão mais indeterminada é certamente a primeira...2. «via pública».2.. Excurso (brevíssima alusão): São estas indeterminações: — as ambiguidades (equivocidades ou plurivocidades) que afectam a intensão ou conteúdo intencional das expressões.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 73 4. «excessivo incómodo ou dispêndio» (artigo 1550º do Código Civil) enquanto (e na medida em que) para além de invocar determinados contextos de significação (que me são oferecidos pelas linguagens jurídicas ou pela linguagem comum) experimento um certo contexto de concretizaçãorealização: quando avalio a situação concreta do Sr.. É que a norma em abstracto não é «unilateralmente pré-determinante do seu próprio campo de aplicação ou da sua concreta extensão. Um problema que a consideração atenta dos critérios dos artigos 227º nº1[supra. O recurso.4. 437º[supra.4.1... γ)] e 334º [supra..2.4. β)]...... «É juridicamente inexistente.».4... Para compreender por exemplo as expressões «É ilegítimo». não tanto destes quanto dos «recursos» ou «instrumentos» de formulação a que eles recorrem — já nos permitiu compreender.» que integram as estatuições respectivamente dos artigos 334º. «São nulos. que dizem respeito à extensão ou ao(s) objecto(s) referido(s) enquanto dúvidas relativamente a «fenómenos conhecidos».. A.2.. as «qualidades» que estas expressões ou os seus enunciados atribuem aos «objectos possíveis a que se dirigem»... e concluo que neste plano ou em relação a cada um destes elementos o referido critério assimila (ou não assimila!) a relevância material da controvérsia que tenho que resolver. mas que agora importa autonomizar! É certo que toda a linguagem mobilizada pelas normas sofre de indeterminações significativas (especificamente linguísticas). a conceitos indeterminados e a claúsulas gerais. cada vez mais frequente...

.. os produtos alimentares.. estamos no domínio do núcleo conceitual. os móveis. são coisas. 435 e ss..» (KOCH) O que aqui reconhecemos com efeito é o confronto entre a norma como critério formalmente abstracto e a novidade imprevisível e indominável das situações concretas.) É fora de toda a dúvida que os imóveis... Onde as dúvidas começam. Se a fórmula ou enunciado em causa não permite obter uma resposta determinativa que culmine (ou que admita traduzir-se) numa decantação categorial. antes de mais. mas outro tanto se não poderá dizer (.. vol..(..». Sempre que temos uma noção clara do conteúdo e da extensão de um conceito...» (ENGISCH) A «diferença» que nos permite falar de conceitos indeterminados é assim..) da energia eléctrica.1º. começa a auréola do conceito.»▼▬▬▬ ▼▬▬▬▬▬▬▬▼ ►►«Com HECK. «Contra a porosidade não há remédio nenhum. invocando o §211 do Código Penal alemão e o modo como este tipifica o crime de furto (aquele que «subtrai a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apropriar dela»).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos «Só na aplicação concreta da própria norma se descobrirá afinal se o caso a decidir é um caso da própria norma ou não. . ▼ ►►Recordemos a célebre decisão do Tribunal do Reich que. se bem que não forçosamente extrajurídico) de apreciação — na mesma medida em que nos seus limites 1 um «conceito indeterminado [melhor dizendo.. «O princípio da legalidade criminal. mas agora enquanto dificuldades provocadas pela constante mutação das «situações e dos contextos práticos» e também pela «possível alteração ou novidade dos problemas» (indeterminação relativamente a «fenómenos ainda não conhecidos»)1. remetendo-nos antes para um fundamento normativo (extralegal... uma diferença de grau: (ENGISCH). mais indeterminado] é aquele cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos» Para um desenvolvimento ver CASTANHEIRA NEVES..» (HASSEMER) 74 — as porosidades ou vaguidades potenciais. que têm a ver com a extensão também. Digesta.. se «achou impedido de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia eléctrica através de uma derivação subreptícia da corrente a partir do cabo condutor. podemos distinguir nos conceitos jurídicos indeterminados um núcleo e uma auréola conceituais..

princípio da «boa fé» (artigos 227º nº1. 437º nº1. A importância decisiva destes «recursos de formulação».. ed. Outras leituras: J..INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 75 renuncia deliberadamente a uma hipótese tipificadora (ou a um núcleo significante de tipificação-circunscrição). «interesse público legítimo» e «boa fé» (164º nº2). 334º. Uma exploração desta diferença. mas também em que exige do intérprete-realizador uma valoração explícita (sustentada no referido fundamento) — podemos falar de cláusulas gerais. que contrapõe à claúsula geral da boa fé o conceito indeterminado as demais circunstâncias do caso.). capítulo IV. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. 280 nº2. também o critério que compõe o artigo 473º nº1 do Código Civil e ainda alguns enunciados mobilizados pelo Código Penal: «especial censurabilidade ou perversidade do agente» (artº132º nº1). K. na pág. CASTANHEIRA NEVES. uma mera diferença de grau (justificada pelo carácter mais ou menos explícito da valoração). . 762º nº1).VI. 1648º).cit.«bons costumes» e «ordem pública» (artigos 271º nº1. 415-423. «os bons costumes» (artº149º) «escarnecer ou ofender outrem de maneira baixa. cumprindo-se antes à luz dos dois grandes caminhos que esboçámos supra. pp. secção II. Elementos de estudo: A. Introdução ao pensamento jurídico.. pp. 243º. 239º. 2230º). «situação económica do agente e demais circunstâncias do caso» (artº494º) «escassa importância» (artº 802 nº 2). «exceda manifestamente». Cfr. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. 52 destes sumários (invocando por um lado um paradigma pragmático-funcionalista de decisão e por outro um paradigma jurisprudencialista de juízo)]. 22-25. «exercício de um direito». BRONZE. 184ºnº2.. enquanto correspondem a uma exigência de materialização do discurso jurídico e a uma acentuação decisiva da importância do caso concreto e da situação de realização [não nos esqueçamos no entanto de que estas exigências não são univocamente assumidas. de BAPTISTA MACHADO. §3. Ainda aqui.. Experimente à luz desta diferenciação as seguintes expressões ou enunciados (todos do Código Civil):estado ou situação de «boa fé» (artigos 179º. ENGISCH.«fim social e económico do direito» (artº 334º) «diligência de um bom pai de família» e «circunstâncias do caso» (artº 487 nº1). vil ou grosseira» (artº220 o nº1). da Fundação Gulbenkian. BAPTISTA MACHADO. 58-60 F. 892º. trad. Lisboa. todo o cap. ob. cit. «grau de culpabilidade».. Coimbra 1971-72 (extractos).

trata-se com efeito de reconhecer a especificidade do commune que esta resposta constrói… e o modo ou forma de vida que este nos incita a prosseguir… e que assim mesmo (e enquanto tal) deverá cruzar-se e inter-relacionar-se com outras identidades colectivas e outros horizontes de integração (sociais ou comunitários)… O direito como um «projecto»-procura prático-culturalmente «situado» (a procura de um homo humanus de autonomia e responsabilidade e do equilíbrio dialéctico que o constitui): um equilíbrio que os diferentes ciclos históricos e os diversos contextos prático-culturais (na sua teia de factores condicionantes) irão compreender e experimentar (mas também estabilizar-institucionalizar) em termos muito diferentes. O reconhecimento axiológico da pessoa enquanto compreensão-experimentação da validade jurídica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prático-culturais).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 76 4. 4.3. exigências morais.1. princípios éticos. A consciência jurídica geral enquanto objectivação histórico- -comunitária do (que se poderá dizer o) princípio normativo do direito (ou deste como a exigência que ilumina a procura-invenção do homo humanus da autonomia e da responsabilidade): a «síntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade dão sentido ao direito como direito» (CASTANHEIRA NEVES).. através das suas intenções normativoculturais («valores. .. 4.1. A especificidade da normatividade jurídica compreendida no seu momento regulativo e na pré-determinação fundamentante deste sentido (mas nem por isso menos dominada por uma historicidade constitutiva) — a consciência jurídica geral (CASTANHEIRA NEVES). no qual a realidade histórico-social.3. intenções ético-culturais. A codeterminação contextual de uma espécie de consensus omnium.1. O primeiro nível. Mais do que celebrar a vocação integradora (de sentido comunitário) que a resposta direito assume — enquanto participa da praxis-poiesis de um integrante mundo humano —.3. As três objectivações intencionais desta síntese axiológico-jurídica.

Coimbra 1993. sob pena de termos que renunciar à autonomia intencional do jurídico).. os “usos do tráfego” os “usos do comércio”. e permite ajuizar dessas acções e desses comportamentos como válidos. razoáveis ou aceitáveis. etc. à “informação permitida” (.. à “concorrência leal”.. etc. já no seio do grupo.. e com que possibilidades transformadoras) as experiências distintas de uma pressuposição-condicionamento material e de uma autotranscendência fundamentante.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 77 concepções sociais sobre o válido e o inválido. Nestes termos se invocarão.... O confronto entre a experiência de uma sociedade «tendencialmente integrada e estabilizada» (que apaga a «diferença entre o ideológico e o axiológico») [«When an ideology is uncontested it is not even perceived to be an ideology but rather is treated as common sense. se faz referência ao diligens pater familias. «originariamente» vinculado a um acervo de padrões pré-jurídicos (à experiência de uma «tipicidade social eticamente aprovada») e não obstante continua e constitutivamente submetido a uma assimilação-transformação jurídica — uma assimilação que lhe confere uma inteligibilidade inconfundível e um sentido normativamente autónomo e que é por assim dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relações que estas assumem mas então também pelo mundo prático que se descobre como contextocorrelato funcional destas inter-relações). posto que porventura a diferenciar-se em função dos grupos sociais a que vai referido — desde os grupos económicos.. já perante outros grupos ou a sociedade também em geral. profissionais. exigíveis.. científico-técnicos. Problemas fundamentais. que informam o ethos de uma determinada comunidade num certo tempo») se revela a informar a normatividade jurídica e a ser (ainda que não unilateralmente) assimilada por esta.. artísticos.. até à sociedade em geral — e lhes prescreve os seus padrões de acção ou modelos de comportamento inter-relacional. aos “bons costumes” (enquanto tipicidade social eticamente aprovada).. Numa espécie de continuum sem soluções que assimila e «confunde» (resta saber até que ponto.).» (POSNER)] e de uma sociedade «plural e conflituante» (na qual esta diferenciação se torna simultaneamente vulnerável e indispensável.»(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurídica. religiosos. A experiência da ruptura revolucionária: cairá o direito «na sua totalidade»? . correctos. ex. 280 e ss) O exemplo do compromisso prático dos «bons costumes». p. «Trata-se do que se poderá considerar o consensus omnium ou a normativa conscience publique da comunidade de que se trate e em que será lícito ver como que o costume ético-social da mesma comunidade. etc — como a conduta social correcta dessa categoria ou dos “tipos normais” desses grupos..

» (artº1674º) •• «A administração dos bens do casal. pertence ao marido. 5º da Constituição de 1933 e a sua convocação em relação à mulher das «diferenças» resultantes da «natureza» e do ∅ «bem da família» .). competindo-lhe nessa qualidade representá-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum (. ..» (artº1678ºnº1)  Formulação que seria parcialmente alterada pela revisão de 1971..os artigos 58º-62º da Constituição].. ●●● a representação da igualdade e das «diferenças» ou da exigência de as superar no universo específico do Direito da Família [cfr. ●● a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema da função social da propriedade e do seu sentido e limites) e (ou) a possibilidade de autonomização dos chamados «direitos e deveres económicos» [cfr.. ►►Procure dar-se conta da contingência e da vulnerabilidade histórica desta exigência ou deste compromisso normativo de diferenciação dos papéis dos cônjuges e da concepção da família que ele traduz. determinando a revogação de parte importante das normas legais de Direito da Família. ►O Código Civil de 1966 («interpretando» o § 2º do art. Parta de uma consideração de três normas do Código Civil na sua redacção «primitiva»: • «O marido é o chefe da família. quando não de uma intenção político-ideológica condutora): ● a assimilação normativa do sistema político ou das exigências que este introduz [considere os artigos 1º.. — disciplina normativa que (associada à representação de uma concepção dominante ou à aparência desta) a ruptura revolucionária de 74 ou esta projectada na Constituição de 1976 puseram directamente em causa.. uma representação «tradicional» (implacavelmente discriminatória») do papel da mulher: poder-se-á mesmo dizer que assumia neste sentido uma exigência-princípio de preponderância do marido (nas relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges e com os filhos).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 78 Alguns exemplos de exigências e de compromissos práticos (traduzíveis em princípios ou especificações de princípios) que descobrimos comprometidos com este nível (não imediatamente jurídico) de assimilação do «costume ético-social» mas também com a teia de poderes e de resistências que o seu ethos mobiliza ou está autorizado a mobilizar (numa convocação possível de uma concepção ou mundividência ideológica dominante. como chefe da família. incluindo os próprios da mulher e os bens dotais..o artigo 36º nºs 3 e 4 da Constituição]. 2º e 91º da Constituição da República Portuguesa (e confronte-os com as suas redacções anteriores)].. com efeito. mas também a compreensão da instituição família consagrada nos artºs 12º e19º) preservava.

g)administrar os seus bens.) [o filho] a praticar os actos que. o dever de honradez e o dever de lealdade. da defesa. como chefe da família:.  . dependam do consentimento dos pais..1. da não retroactividade da lei penal e da culpa.. Alguns exemplos destes princípios.. e) autorizar (. ►►E que dizer do princípio da distinção (juridicamente relevante) entre filhos legítimos e ilegítimos que as normas do Código Civil de 66 (na sua redacção inicial) nos permitem reconstituir (como princípio simultaneamente positivo e contingente)? ↓↓↓↓ →→ Parta também aqui de uma consideração de duas normas do Código Civil.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 79 ••• «Compete especialmente ao pai. que vinculam os respectivos membros).Concorrendo à sucessão filhos legítimos ou legitimados e filhos ilegítimos. como o casamento e a família (com o seu valor específico e os deveres. a própria nação Logo no início da Introdução ao direito II voltaremos aos princípios e ao sentido de uma classificação destes segundo a posição que ocupam na «consciência jurídica geral» (bastando-nos agora uma alusão brevíssima). cada um destes últimos tem direito a uma quota igual a metade da de cada um dos outros. Acrescem as exigências normativas próprias de certas instituições. se justifica e assume como «universal».. de pacta sunt servanda.. nesse sentido fundados.»(artº1881ºnº1) Leia estas normas à luz da especificação do princípio da igualdade objectivada nos artigos 13º nº2 e 36º nº 3 da Constituição. os princípios da responsabilidade pelos danos. O segundo nível.1885º do mesmo Código Civil..).. 1674º... do contraditório. dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros(.. os princípios da independência judicial.2. na sua redacção «primitiva»: •«Presume-se legítimo o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe(.)»(artº 1801 nº1) ••«A partilha entre filhos faz-se por cabeça. 1878º. da fides (a vinculação à palavra dada.. 1678º. da boa fé). São exemplos destes os princípios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral. por determinação da lei.. Uma consideração exemplar das exigências do princípio da legalidade criminal e da sua representação como princípio fundamental e transpositivo ⊕ «. A determinação do sentido do direito pelos princípios fundamentais e esta como a experiência histórica de uma aquisição «humana autenticamente reveladora» que. da censura do “abuso de direito”.3.. 4. Não deixe também de as confrontar com a redacção em vigor (introduzida pelo DL nº 496/77) dos artigos 1671º.» (artº2139º) →→Leia depois estas normas à luz da especificação do princípio da igualdade objectivada no artigo 36º nº 4 da Constituição. Não deixe de as confrontar com a redacção em vigor dos artos 1796º e 2139º do Código Civil. em cada ciclo.

1. O terceiro nível. 475-489. 32º nºs 2(‡). Sem deixar de ter presentes os exemplos desenvolvidos supra. BRONZE. pp. da Constituição. 3 e 4.3.1. 20º(28 ... «A revolução e o direito» .. ao 5 e 7(▫). (‡)…in dubio pro reo… (▫). 4.. () . que ao direito indefectivelmente importam. se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que só mediante esse reconhecimento poderão ser juridicamente relevantes. Coimbra 1993. e 272º nº2(ⁿ) Elementos de estudo [pontos 4. 119º().. 18º nº2 (ⁿ).1. a propósito do princípio da autonomia privada e dos referentes comunitários com que hoje o assumimos. identificar-se com a legalidade constitucional. 37º nº1. 268º nº3.. considere atentamente as objectivações normativas propostas nos artigos 12º. etc. F. Princípios… (‫. e 4... 208-212 [a). de uma especificação normativa de um princípio de proporcionalidade).3.3.b)]. Digesta. 13º. do juiz natural.. da publicidade. 1º. ob.1. 19º nº2(ⁿ). no último excerto citado).» (CASTANHEIRA NEVES. 266º. CASTANHEIRA NEVES. nos princípios materiais das várias constituições nacionais. vol.3.] A... 29º nºs 1. desde logo. Coimbra. os deveres de fidelidade).2.cit.(‫ ײ‬nº2(ⁿ). O salto decisivo do reconhecimento . Problemas fundamentais. (ⁿ)Pode falar-se aqui de um princípio de proibição do excesso ou de justa medida (se quisermos. Até porque a última expressão da juridicidade não pode. Muitos destes valores e princípios obtiveram consagração nas declarações dos direitos do homem.. Metodologia jurídica. Coimbra Editora.. pp. Mas seria um erro pensar que esses mesmos valores e princípios jurídicos fundamentais.2. O «princípio normativo» do direito enquanto normatividade radicalmente fundamentante.. A pessoa e a sua dialéctica. liberdades e garantias dos cidadãos». 282) Partindo dos exemplos que a leitura deste texto lhe propõe (e sem deixar de ter em atenção a reserva enunciada supra..)ײ‬do acesso direito.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 80 (com os valores da “ordem pública”. nos «direitos. A assunção da pessoa como aquisição axiológica cujo reconhecimento é verdadeiramente especificante do direito como direito A distinção fundamental entre o sujeito-originarium como entidade antropológica e a pessoa como aquisição axiológica.4. 1995.

verdadeiramente coisas e não fins em si (“algo que não pode ser usado como simples meio”) em que KANT viu a essência diferenciadora da pessoa. já perante os outros na identidade. mas sobre o qual nos teremos de bastar com estas sumárias alusões. Ponto da maior importância. Mas a nível mais profundo ainda. a nível constitutivo: a coexistência comunicativa com os outros é tanto condição de existência (pense-se na Lebenswelt e na linguagem).. quer o domínio e a objectivante fruição que os outros possam exercer sobre esse eu-autor. objectos jurídicos.. a possibilidade da novidade no mundo que exclui a necessidade (tanto na determinação da acção como da sua realização). como condição empírica (pense-se na situação de carência e a necessidade da sua superação pela complementaridade e a participação dos outros). ante que nullus fuit – e comenta HANNAH ARENDT: “este começo é coisa diferente do começo do mundo. Cada homem como sujeito é novo (um homem diferente) e novador (uma fonte de novidade). ele é um ser-com-outros.»). i. O exemplo-limite do escravo. na simultaneidade e na dialéctica constitutiva do eu e do nós. como ainda condição ontológica (pense-se no nível cultural e da existência. se imputa dignidade . será imprescindível distinguir o sujeito (o homem-sujeito) da pessoa (o homempessoa).. Isto é desde logo condição da correlatividade das próprias ipseidade e identidade. recusados como “entes de pretensões. a nível de ser. Podia dizer-se de outra forma: o homem-sujeito é o homem-autor. pois. ou titulares de direitos e de deveres e obrigações”. O que implica decerto o problema da liberdade e a possibilidade da sua negação – mas desse ponto capital não podemos tratar. aquele que pode falar e agir em nome próprio. Mas o homem-sujeito ou o homem-autor com o seu eu não está só – está com os outros (Mitsein).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 81 recíproco ou a assunção de uma ordem (de integração comunitária ) que reconheça a cada homem a dignidade de sujeito ético. Pois ser livre ou autónomo na originalidade e na autoria não exclui. nem por isso deixam de ser escravos – susceptíveis de apropriação e alienação. O primeiro é uma entidade antropológica. O homem é sujeito enquanto é um originarium. ou titular de direitos e de deveres» («Não há direito para os escravos. tratado como sujeito e muitas vezes celebrado como autor. com tudo isto não abandonámos o plano estritamente antropológico e ainda não temos perante nós a pessoa. é. por isso mesmo. que a herança e integração histórico-comunitárias oferecem). que é ele mesmo um novador”. Que o mesmo é dizer: postula um initium. Numa palavra. O “homem soberano não semelhante senão a si próprio” de NIETZSCHE está aqui. excerto de complementares de Teoria do Direito (1988/89)« Apontamentos Assim. Tudo converge. ou das dimensões constitutivamente irredutíveis da existência autónoma e da existência comunitária do homem. assumindo-se como um eu. tal como não o há para seres inteiramente disponíveis perante uma qualquer heteronomia. Mesmo quando os escravos sejam tratados benevolamente e como homens (como sujeitos). quer a não assunção da intencionalidade e do compromisso éticos. mas de alguém.. já perante si próprio na ipseidade. e não obstante recusado como «fonte de pretensões. para o dizermos com RAWLS. De outro modo. CASTANHEIRA NEVES. Pois bem. Afirmou-o também S. o ser “eu” em termos antropológicos e essencialmente livres na afirmação da minha originalidade e autoria não exclui a possibilidade da minha real condição de escravo. o segundo uma aquisição axiológica. um início que essencial e continuamente se retome na existência. não é o aparecer de qualquer coisa. naquele seu absoluto a que. AGOSTINHO – initium ergo est esset creatus est homo.

. Por isso será errada a concepção substancialista de pessoa em BOÉCIO (persona est rationalis naturae individua substantia). Por um lado. TOMÁS como em SUÁREZ. a pessoa manifesta-se em relação. O pólo do suum (eu pessoal. é certo. e não menos a tentativa de uma sua dedução pragmático-transcendental em referência à comunicação (APEL) ou ao discurso (ADELA CORTINA) – a comunicação só o será autenticamente entre pessoas. Havendo todavia de ter presente que o reconhecimento eticamente instituinte da pessoa não se verificaria sem a base de possibilidade que a qualidade de sujeito lhe oferece – como que o corpus da espiritualidade dessa instituição e em que temos. Só que “dignidade” é uma categoria axiológica. a relação que a reconheceu como tal. “Der Mensch ist Anerkennen”. e não muito diferentemente tanto em S. na referência comunitária do homem.1. “moral mais antropologia” – assim como.3. o ser do logos ou que tem logos. já a interpelação (ética) dos outros perante ele. se não passivos («a dignidade como um valor. a comunidade em que assim se realiza. e mesmo a sua exigência. e a mais. Importando apenas. que o homem assim não só ascende. mas na “teoria da nossa prática”. do mesmo modo.» 4. haverá de ser querido”.3. do mundo dos valores. agora com CALOGERO: a “lei moral” não se funda na “teoria do conhecimento”. e não a comunicação que fundamenta constitutivamente as pessoas. um estatuto ético. digamo-lo com HÖFFE. enquanto confere ele ao homem dignidade e. decerto. proprium) assimilado num princípio suprapositivo de igualdade. enquanto pessoa. «A igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitário (fundada no valor absoluto da pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade éticas). por outro lado. o seu mundo é a comunidade. à axiologia e se faz participante e sujeito do “reino dos fins”.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 82 (não instrumentalidade ou preço). mas são estas que instituem a comunicação. Problemática vasta que só assim não fica. portanto. não ontológica. aqui e agora reconhecida em termos negativos. indisponível para o poder e para a prepotência dos outros»). e apenas emerge e se afirma pelo “respeito” (para o dizermos com KANT) ou pelo reconhecimento (para o dizermos com HEGEL) – daí a verdade da palavra justamente de HEGEL. as relações de compromisso e de interpretação também éticas encontram a sua possibilidade..1. inferir desse reconhecimento. como tem sentido e fundamento já o comprometer-se (ético) perante os outros –o “prometer” de que nos fala NIETZSCHE –. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de autodeterminação (tão irrecusável quanto irredutível às exigências comunitárias). Insistamos.» α) Implicação axiológico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre-constitui determinando-realizando limites ou proibições dirigidas aos outros e à comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa traduzido numa exigência normativa de autonomia. ↓↓ . o bem e o dever “há-de ser qualquer coisa mais do que verdadeiro. E di-lo também expressamente ARTHUR KAUFMANN: “as criaturas humanas só se personalizam quando elas se reconhecem reciprocamente como pessoas”. decidida – mas por agora temos de ficar por aqui.

—… [nem estamos vinculados a sustentar] uma sua última e normativa identidade — [o que significaria por ex.. mas correlativas. de uma última unidade (unidade dialéctica) só compreensível segundo a perspectiva do homem-pessoa (uma unidade de resto que essa perspectiva implica).. em que os direitos e os princípios são faces axiológico-normativamente diferenciadas.:↓↓ «Entre os direitos e os princípios. A crise actual da Filosofia do Direito) β)’’ As possibilidades de realização da pessoa enquanto mobilização dinâmica da sua «reserva» de direitos subjectivos e de direitos fundamentais e esta traduzida em dois compromissos práticos suprapositivos: o princípio da autonomia na sua dimensão ou na sua face positiva ou activa e o princípio da participação — de tal modo que a autodeterminação do proprium garantida . A relação entre os direitos fundamentais e os princípios: cfr. pág... com os direitos (como “direitos individuais”) a manifestarem uma social ou comunitariamente “força desagregadora” ou “desintegradora” e os princípios a afirmarem “a tendência à integração. 53. —.....» (CASTANHEIRA NEVES... [nem temos que descobrir uma] básica antinomia..e que levar a sério é antes] uma dialéctica convergência dinamizada pela normativa axiologia da pessoa com a sua responsabilidade comunitária.. ZAGREBELSKI). [O que temos que reconhecer . Estamos agora em condições de concluir...INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 83 NEMINEM LAEDERE COEXISTÊNCIA β) Implicação axiológico-normativa positiva: PACTA SUNT SERVANDA CONVIVÊNCIA β)’ O espaço de reserva jurídica da pessoa: os direitos subjectivos e os «direitos do homem» ou os direitos fundamentais. assumir a lição de] DWORKIN e da sua conhecida rights thesis para considerar que os arguments of principle (em contraste com os arguments of policy) são chamados a justificar as decisões sempre pela invocação de direitos e pela invocação destes como fundamentos. o texto proposto supra. à justiça” (assim G.

2. a qual nos aparecia apenas como correlato do exercício das liberdades..]. na representação legislativa..mas ainda os meios técnicomateriais e cul-turais de que carecemos para vencer a nossa necessidade e usufruir o padrão de civilização que cada momento histórico postula. Ter presente o modo como o individualismo moderno se confrontava com a responsabilidade.. .... sentidos e fundamentos argumentativos.. nas formas de associação.1. e nunca como uma categoria prática originária [ver supra...3.. «O mundo circunstante e quotidiano da vida em que estamos mergulhados e que pressupomos. ..1. «Só me realizo plenamente (só constituomanifesto as minhas possibilidades de ser) quando contribuo para um (e sobretudo quando participo num) transpessoal — capaz de ultrapassar a negatividade do eu individual e de assim mesmo subsistir para além do mero correlato formal das relações interindividuais. O pólo do commune assimilado num princípio suprapositivo de responsabilidade.ε)]. e Um apriori convivência.. Pacta sunt servanda.... A comunidade como condição vital...enquanto . como condição existencial e como condição «ontológica».e a mediação po-sitiva dos outros [as respostas da comple-mentaridade (divisão do trabalho e dos sexos.....1. O intercâmbio com os outros a concorrer para nosso modo de existência comunitária «Serei tanto mais rico (de riqueza humana) quanto mais ricos o forem no mesmo ... 4.Que concorrência constitutiva? A que descobrimos nos contratos [supra. —. e que é simultaneamente correlato funcional da nossa actuação e comunicação e o seu meio-ambiente.4.. como condição vital...enquanto da comunicação →→a palavra e a linguagem significação ↓↓↓ a pressuposição dos valores. nos modos institucionalmente informais de cooperação.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 84 normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na concorrência constitutiva justificada pelo segundo e neste já como uma articulação plausível de exigências comunitárias (ou da dialéctica com o suum que estas impõem )..» A comunidade como condição empírica. como que emergindo materialmente da comunicação intersubjectiva. 4.. –––––––––––––––––– ––– . . como condição «ontoló..3.gica» ou de realização pessoal «A realidade na qual se afirmam: — as carências e as re-lações interindividuais dos interesses...2.... especialização) e da co-laboração (associação)] —.2.... como condição existencial..» A experiência pré-reflexiva de um património de possibilidades comuns.

α)’O princípio do mínimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites no plano material. β)’ A responsabilidade perante as condições gerais da existência comunitária: — a responsabilidade de preservação traduzida no princípio da corresponsabilidade (stricto sensu). Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo — que possa interromper o continuum (se não já a hipertrofia) da responsabilidade.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos então ainda sobretudo como societas 85 Nota: todos os princípios (que veremos suprapositivos) imputados ao pólo do commune serão estudados no próximo capítulo. α)’’ O princípio de formalização (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos limites no plano da institucionalização formal..↓↓ HONESTE VIVERE [Alusão ao problema da tutela-protecção dos bens jurídico-criminais] . α) Implicação axiológico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpreconstitui impondo limites. A exigência da determinar um esquema objectivo capaz de pré-demarcar os (ou de controlar a realização dos) limites materialmente intencionados. A justificação dos impedimentos («aqueles e apenas aqueles que se reconheçam e justifiquem como condições comunitariamente indispensáveis para a realização pessoal de cada um»). às exigências comunitárias ou às proibições que estas introduzem.. β) Implicação axiológico-normativa positiva: as três modalidades da responsabilidade jurídica (corresponsabilidade lato sensu). o primeiro de Introdução II — pelo que nos basta aqui e agora esta alusão brevíssima.

A exigência de auto-responsabilidade a impor uma «normatividade mais extensa e profunda» do que aquela que vemos traduzida no princípio pacta sunt servanda. BRONZE.1. por situações de acção antinómica).↓↓ SUUM QUIQUE TRIBUERE →→ O problema dos deveres jurídicos de solidariedade (o exemplo paradigmático dos deveres fiscais e as exigências específicas do chamado princípio do Estado social) [Cfr.185-189[α α)]. →→ EXECUTIO IUSTI β)’’’ A responsabilidade pelo equilíbrio da integração (pelo dano. ↓↓ HOMINIS PROPORTIO AD HOMINEM 4. (extractos).-4.3.... F. pelo prejuízo. cit. ob. β)’’ A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em particular.2.cit.] CASTANHEIRA NEVES. Elementos de estudo [pontos 4. A identidade (autonomia. 534-540 Propostas de trabalho (temas sumariados nas pp 20-83) .2. mas também continuidade) do projecto do direito compreendida a partir das exigências da dialéctica suum /commune (e do homem de liberdade-autonomia e de responsabilidade que esta constrói).INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 86 — a responsabilidade de contribuição traduzida no princípio da solidariedade. «A revolução e o direito» . Uma procura situada. ID.3. cit. 489-502.o nº1 do artigo 103º da Constituição]. a retomar-reinventar em cada circunstância histórica e em cada horizonte cultural (sob o fogo-cruzamento de distintos factores).. 215-217.. Curso de introdução.3.3... pp..

ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros não obedeça no entanto senão a si próprio e permaneça tão livre como antes.. (c) «Ao tratar de uma matéria comum. mostrando também em que termos estas se projectam nas exigências normativas da juridicidade assumidas pelo legalismo normativista do século XIX: (a) «Quando todo o povo estatui sobre todo o povo...» Partindo do problema-desafio assim enunciado por ROUSSEAU procure mostrar em que termos se pode dizer que «o homem moderno superou uma certa representação-experiência da comunidade para assumir a exigência teleológico-política da invenção da societas».».) a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um.» (c) «O que aconteceu no contexto prático-cultural do Iluminismo — e sustentou todo o processo de institucionalização do Estado demo-liberal — foi precisamente uma conjugação-concertação (reciprocamente constitutiva) de legalismo e de normativismo (a de um legalismo que é incondicionalmente normativista… e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um legalismo). 2.. não considera senão a si próprio. Não deixe de mostrar que a recuperação do contratualismo nos aparece com um sentido claramente distinto daquele que era possível no contexto pré-moderno. estarei certamente a reconhecer-experimentar uma ordem de direito (e então e assim a levar a sério as exigências do novo pluralismo jurídico). ..» II Considere atentamente as seguintes questões: 1....» (b) «Se estiver perante uma ordem social que articule logradamente (com suficiente diferenciação institucional e comprovada eficácia) regras primárias e secundárias.».. de todo em todo. a lei não considera nunca as situações concretas. ((b) «Na relação recíproca dos arbítrios não se atende.. Identifique as características da lei a que os seguintes textos principalmente se referem.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 87 I Comente desenvolvidamente cada um dos textos seguintes: (a) «Só a característica objectiva da estadualidade nos permite distinguir a ordem jurídica das outras ordens sociais... «Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja (.. Tal é o problema fundamental para o qual o contrato social representa a solução.. à matéria do arbítrio..»..

. ligeireza.».. [Esta corresponde à] situação da máxima concordância entre a Constituição e os princípios do direito. situação a que a razão nos obriga a aspirar por via do imperativo categórico. 7. «É precisamente a pressuposição desta normatividade universal (assumida na sua completude e deixada intocada na sua auto-subsistência ideal) que garante a racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador há-de dar “sobre o que é de Direito em cada caso” (a resposta que “atribui a cada um o que é seu” de acordo com a lei e pronunciando sem restrições as suas palavras). 4..). a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados. 5. «Nos contratos de adesão não há restrições à liberdade de contratar.. para si ou para terceiro.. inexperiência. mostrando em que sentido é que um certo paradigma da aplicação (que deverá reconstituir) expressamente lhe corresponde.. «A utilização reiterada de leis concretas viola os princípios da igualdade e da separação de poderes.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 88 3. O consumidor do serviço. é preciso que (. Distinga claramente as duas concepções do princípio da separação dos poderes propostas nestes dois textos: (a) «Para que não se possa abusar do poder. celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as claúsulas que lhes aprouver.. obtiver deste. por usura. quando alguém.».. o negócio jurídico..) o poder detenha (arrête) o poder.. Partindo das exigências do princípio da autonomia privada (e da sua especificação num princípio de liberdade contratual).» A que leis concretas se refere este texto? Que outras características devemos ter em atenção para reconhecer estas leis (e que contexto político-constitucional as tornou possíveis)? Está de acordo com a afirmação do Autor? 6... explorando a situação de necessidade. se não está de acordo com as condições constantes do modelo .) reside a salvação do Estado (..» Na sua resposta socorra-se das especificações que a dialéctica autonomia / responsabilidade (através dos princípios associados aos pólos do suum e do commune) o ajudam a determinar. » (b) «As partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos.» Identifique o problema a que o texto se refere. (b) «Na união dos três diferentes poderes (.. estado mental ou fraqueza de carácter de outrem.. dependência. procure mostrar a que dimensões (mas também a que compreensão) destas exigências se referem os critérios seguintes: (a) «É anulável.

. ».. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.. Invocando a dialéctica autonomia / responsabilidade (e os princípios que lhe pareçam pertinentes associáveis aos pólos do suum e do commune)..» Que comentário lhe merece esta afirmação? 8. (b) «Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal.. é livre de rejeitar o contrato.. «O uso deliberado de formulações legislativas indeterminadas compromete significativamente as possibilidades de uma aplicação racionalmente autónoma da lei. procure compreender os problemas que os critérios seguintes tipificam: (a) «É ilegítimo o exercício de um direito. tem a parte lesada direito à resolução do contrato.INTRODUÇÃO AO DIREITO Sumários desenvolvidos 89 elaborado pelo fornecedor.. pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé.» 9. ou à modificação dele segundo juízos de equidade.» Está de acordo com esta afirmação? A que formulações indeterminadas lhe parece este texto aludir? ..

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