ATPS - Direito Direito de Famlia

Autor:
Alencar Aparecido Lunardello RA 2121206611 Eng. Mecnica. 2 S alencar_lunar@yahoo.com.br

Novembro - 2011

ndice

ndice................................................................................................................................................2

Antes de analisarmos os conceitos de Direito de Famlia faz-se importante compreender que o objeto do direito de famlia pode ser amplssimo, amplo ou restrito. No sentido amplssimo o termo abrange todos os indivduos que estiverem ligados pelo vnculo de consanguinidade ou da afinidade chegando a incluir estranhos, como por exemplo, o art.

1412, 2 do CC. No sentido amplo, alm dos cnjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (parentes do cnjuge ou companheiro). Por fim, no sentido restrito abrange o conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da filiao, ou seja, cnjuge e prole. Aps essa breve explanao sobre o objeto do direito de famlia podemos conceitu-lo da seguinte maneira: o complexo de normas, em regras cogentes, que disciplinam o desenvolvimento familiar orientando a opo pelo casamento, unio estvel, adoo e at mesmo disciplinando a concepo. um ramo de direitos cujas normas j esto postas, mas que devem ser interpretadas conforme a CF e segundo o direito ordinrio. Para Maria Helena Diniz o direito de famlia o complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a unio estvel, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. A legislao com base nessas acepes emprega a palavra famlia tendo em vista os seguintes critrios: o dos efeitos sucessrios e alimentares, o da autoridade e o das implicaes fiscais e previdencirias. Critrio Sucessrio: por este critrio a famlia abrange os indivduos chamados por lei a herdar uns dos outros, compreende todos os parentes da linha reta ad infinitum (ascendentes e descendentes), os cnjuges, os companheiros e colaterais at o 4 grau. Critrio da Autoridade: por este critrio a famlia restringe-se a pais e filhos menores, pois nela se manifesta o poder familiar, ou seja, as autoridades paterna e materna, que se fazem sentir na criao e educao dos filhos. Apesar da liberdade de gerar filhos ou adot-los, a lei impe aos pais o exerccio de sua autoridade em relao aos filhos no decurso da sua menoridade. Critrio Fiscal e Previdencirio: em relao ao imposto de renda, a famlia reduz-se ao marido, mulher, ao companheiro, aos filhos menores, aos maiores invlidos ou que freqentam a universidade s expensas do pai, at a idade de 24 anos, s filhas enquanto solteiras e ao ascendente invlido que vivam sob a dependncia econmica do contribuinte.

Vrios so os caracteres da famlia, a saber: Carter Biolgico: a famlia , por excelncia, o agrupamento natural. O indivduo nasce, cresce numa famlia at casar-se e constituir a sua prpria, sujeitando-se a vrias relaes. Carter Psicolgico: a famlia possui um elemento espiritual unindo os componentes do grupo, que o amor familiar. As pessoas exercem influncia psquica umas nas outras. Carter Econmico: a famlia o grupo dentro do qual o homem e a mulher, com o auxlio mtuo e o conforto afetivo, se munem de elementos imprescindveis sua realizao material, intelectual e espiritual. Os entes das famlias se ajudam entre si. Carter Religioso: como instituio, a famlia um ser eminentemente tico ou moral, principalmente por influncia do Cristianismo, no perdendo esse carter com a laicizao do direito. Carter Poltico: a famlia uma instituio politizada, h negociaes vez ou outra para conseguir algo, seus membros aprendem a coexistir. Carter Jurdico: a famlia tem sua estrutura orgnica regulada por normas jurdicas, cujo conjunto constitui o direito de famlia.

Novo Conceito de Famlia e a Aplicao da Lei n 11.340/06 CONSIDERAES INICIAIS

Conceituar famlia uma tarefa rdua e complexa; j que este instituto tem importncia e significado social diferente para vrios povos, sendo cabvel destacar ainda que os parmetros sociais sofrem alteraes conforme o momento histrico vivenciado; e baseando-se neste constante movimento ao qual a vida submetida que estudiosos devem analisar situaes e circunstncias de ordem variada, refletindo e revendo pontos antes no adotados, procurando solues concretas para os problemas enfrentados pela sociedade do novo milnio. Na seara jurdica, um dos ramos que sofreram maiores modificaes foi o Direito de Famlia que passou por reformas no tocante a reconhecimento de filhos, nas modalidades de unio, no ptrio poder, nas formas de dissoluo do casamento, alm claro de sofrer a mais importante de todas elas: a aplicao dos laos afetivos e suas repercusses nas relaes jurdicas. Lugar antes ocupado com destaque pela Teoria Econmica onde a condio financeira era muitas vezes mais importante do que o afeto existente entre os membros da famlia. Logicamente, com o passar dos sculos, os rgidos conceitos trazidos do modelo familiar grecoromano e do catolicismo medieval deixaram de ser absolutos e deram lugar a entendimentos sociais mais liberais baseados nos ideais da Revoluo Francesa, Industrial e Sexual dos anos 60. Confirmando esse raciocnio Fiza (2002, p. 796) explica que com o tempo, porm, o patriarcalismo ocidental v suas estruturas se balanarem, principalmente aps as revolues modernas e a vitria do livre pensar nos pases democrticos. Embora, em alguns pontos, a sociedade continue com a mentalidade machista, o fato que a mulher passou a exercer um papel cada vez mais ativo dentro do lar familiar; o sustento passou a ser um dever de ambos e os papeis de ativo e passivo se revezam. Isto , ora manda o homem ora manda a mulher. No Brasil, muito j se avanou desde adoo do Estado laico. A Constituio Federal de 1988 trouxe grandes inovaes ao ordenamento jurdico nacional, passando a considerar a unio estvel como unidade familiar entre homem e mulher ou entre qualquer um dos pais e seus descendentes. Com isso, fora dado o ponta p inicial para a implantao do novo conceito de Famlia, ou seja, o casamento deixou de ser sua nica fonte, dividindo esse status com outros institutos. Logo, essa seara tornou-se frtil para as discusses doutrinrias e legislativas que deram origem a vrias legislaes especializadas em proteger a famlia originada em qualquer um dos novos arranjos.

Assim evidente que foi essa demanda social, encabeada em parte por homossexuais e mulheres vtimas de violncia de vrios tipos que fizeram a Cincia do Direito por meio da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) regular situaes importantes para a sociedade brasileira, tal como o reconhecimento da Unio entre pessoas do mesmo sexo expressa no artigo 5 do novo dispositivo legal. O problema que em face da novidade da legislao, no se pode afirmar ao certo se o dispositivo recm-inaugurado ser suficiente para regular, reconhecer e fornecer efetiva proteo a mais essas novas entidades familiares. Princpios de Direito de Famlia Princpio da Igualdade: partir de 1988, todos so iguais perante a lei. No ncleo familiar todos esto em p de igualdade. Princpio do Pluralismo: reconhecimento da famlia matrimonial e de entidades familiares (unio estvel, convivencial, etc). Princpio da Consagrao do Poder Familiar: os pais devem se esforar para que os filhos, durante a menoridade, no sigam por caminhos tortuosos. O poder-dever de dirigir a famlia exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. Princpio da Liberdade de Escolha: liberdade para poder formar uma comunho de vida, liberdade no planejamento familiar, na escolha do regime matrimonial de bens, na aquisio e administrao do patrimnio familiar, liberdade na opo pelo modelo de formao educacional, cultural e religiosa da prole. Princpio da Afetividade: base do respeito dignidade humana, norteador das relaes familiares e da solidariedade familiar. Princpio do Superior Interesse dos Menores: garantia do desenvolvimento pleno dos direitos da personalidade do menor e diretriz solucionadora de questes conflitivas oriundas da separao ou divrcio dos genitores. A FAMLIA CODIFICADA NO ANTIGO CDIGO CIVIL

O campo do direito privado sofreu grandes mudanas com o advento da Constituio de 1988, sendo o Direito de Famlia uma das ramificaes mais afetadas, j que foi reconhecido o papel jurdico do afeto, o que irradiou um novo alcance para as normas jurdicas, tornando possvel se identificar, tambm, uma interdisciplinaridade entre as diversas disciplinas que tratam das mltiplas formas de organizao familiar, tanto sob o vis dos relacionamentos pessoais entre o casal quanto no que atine a uma nova forma de ver e conceber a filiao. Nesse sentido vejamos o que nos ensina Pereira (1997, p.43): O direito privado, em especial o direito privado de famlia, possui uma vinculao direta e imediata com os valores vigentes e aceitos por uma determinada sociedade em um determinado momento histrico. Talvez, por essa caracterstica peculiar, seja o direito de famlia o ramo do direito a mais sofrer presses e a sentir a tenso existente entre o fato social e norma jurdica. Tambm recai sobre essa rea do direito a pretenso de estabelecer e definir legalmente, o que esta fora do dito normatizvel, ou seja, o afeto e a sexualidade humana. Assim, pode-se afirmar que a famlia legal contempornea no encontra mais um modelo nico para se expressar. Sendo porosa e plural, recebendo e incorporando as modificaes ocorridas nos costumes da sociedade brasileira que foram influenciados por fatores de ordem econmica, social e tecnolgica. A ordem jurdica ps oitenta e oito, por meio do artigo 226 da sua lei maior, consagrou novas formas e tipos de famlias trazendo para o meio social a aplicao de princpios de direitos humanos, ou seja, passou a permitir a constituio de unidades familiares que no tem base o casamento tradicional. As mudanas ocorridas no regime familiar do Cdigo Civil de 1916 para as estruturas contemporneas foram muitas e significativas, j que foram traduzidos para o texto jurdico valores e conceitos morais que dominavam o cenrio social naquele momento, portanto, tal diploma legal no se importou em estabelecer direitos e garantias que visassem respeitar o indivduo e a existncia de cada membro da famlia; que at tal momento histrico tinha como principais funes a produo e a transmisso de nome e patrimnio. Outro ponto de excluso contido no Cdigo Civil anterior era a questo da mulher, subjugada primeiro a vontade do pai e depois a vontade do marido que limitava seu acesso ao mercado de trabalho e a propriedade.

Sob esse ponto de vista a famlia era tida como um compartimento fechado, imutvel e eterno que simbolizava a necessidade econmica e a afirmao social do cnjuge varo. Com o passar dos anos ocorreu no s no Brasil, mas no mundo todo, a industrializao e a urbanizao que trouxeram com elas a liberao sexual da mulher e sua progressiva e necessria entrada no mercado de trabalho, o que fez com que casse por terra o modelo de famlia patriarcal com um grande nmero de filhos que normalmente eram usados como fora de trabalho. E dentro desse conceito amplo de famlia, pensada e tida como uma entidade formada por laos de afeio mtua, que se torna possvel investigar as organizaes familiares formadas tambm por homossexuais e por seus filhos. No mesmo sentido, vejamos o que diz o Prof. Girardi (2005, p.31): No h mais como se ignorar que vrias so hoje as formas de se viver e realizar em famlia, tanto que novas codificaes civis em vigor desde janeiro de 2003, com base nos novos valores constitucionais, prescreve o reconhecimento jurdico da pluralidade e liberdade quanto organizao familiar, assegurando tutela famlia matrimonializada, unio estvel com ou sem filhos e s famlias monoparentais, formados estas por um ascendente e filhos. A famlia do Cdigo de 1916 recebia a tutela estatal com a finalidade de perpetuar suas funes no seio da sociedade, funes essas que no tinha relao com os membros que a formavam, j que estes eram apenas componentes com papeis previamente delimitados. Como exemplo, ocupar o papel de pai significava basicamente prover e representar a famlia no meio externo, e no meio interno sua participao se resumia imposio de sua vontade sobre a mulher e os filhos. curioso que a partir do momento que a mulher se afastou do fogo e do tanque de roupas passando a ocupar lugar no mercado de trabalho, ajudar no sustento do lar e dividir com o homem as decises relativas ao destino da famlia; a convivncia social e gerao de filhos deixaram de ser um dever e passaram ser uma faculdade. Portanto, depois do advento da atual ordem jurdica no h mais possibilidade de se referir a famlia como uma estrutura formal, permanente e imutvel. Vejamos o que ensina Ferreira Filho (1989, p.314) a respeito do artigo 226 da CF/88: A Constituio ainda v na famlia a base da sociedade. No direito anterior, esta famlia era a constituda pelo casamento, e, at a Emenda n. 9/77, de vinculo indissolvel. No direito vigente,

no s se apegou a indissolubilidade do vinculo como se equiparou a ela a unio estvel entre homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Desta forma, o reflexo do texto constitucional uma sociedade que refora sua preocupao com a famlia, entretanto, para apreender a nova realidade em que vive teve de ampliar seus conceitos para ao final acolher as diferenas. Assim, no que diz respeito a unidades familiares pode-se dizer que a Constituio no criou um rol taxativo, j que mesmo regulando algumas situaes importantes a poca de sua promulgao deixou a cargo de legislaes infraconstitucionais e da jurisprudncia situaes como as unies formadas por avs e netos, irmos, tios e sobrinhos e claro a unio dos homossexuais. Bons exemplos das legislaes infraconstitucionais que foram influenciadas pela CF/88 e passaram a regular o novo direito de famlia so: o Estatuto da Infncia e Juventude (Lei n. 8.069/90), a Lei sobre a Investigao de Paternidade (Lei 8.560/92), Leis relativas aos Direitos dos Companheiros (Lei 8.560/94 e 9.278/96), o Novo Cdigo Civil e agora a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Essas legislaes entram em vigor para fazer valer princpios como o da igualdade e da prpria isonomia familiar, tanto na filiao (art. 227, 6, da CF/88) quando na conjugalidade (art. 226, 5, da CF/88), assim como a proteo de outras formas de organizao familiar que no somente o casamento (art. 226, 3, da CF/88), sendo que essa constante penetrao do direito constitucional sobre a matria infraconstitucional recebe o nome de fenmeno hermenutico da constitucionalizao do direito civil. Sobre a constitucionalizao do direito privado, vejamos o que diz Bittar (1988, p. 9): [...] a nvel internacional, foram sendo editadas Declaraes (1948), de cunho universal ou regional, com a sacramentao de princpios tendentes a balizar a legislao interna dos pases aderentes e a obter a uniformizao correspondente no plano da defesa dos direitos da pessoa humana, com as posies particulares destacadas da mulher e dos filhos. A constitucionalizao do direito privado, em especial, no tocante famlia, presta-se igualmente, como um mecanismo, um meio a possibilitar a penetrao e o ingresso das normas constantes dos diplomas internacionais na rbita interna dos pases signatrios, refletindo um movimento universal de preocupao com a famlia e com as pessoas do ncleo familiar, no importando uma origem religiosa, econmica e social.

Incorporar princpios de direito pblico significa outorgar tutela e proteo tanto a entidade familiar em si, como aos membros que a compem, ou seja, significa o Estado poder interferir nas relaes de cunho privado no sentido de restabelecer o equilbrio da unidade, seja para mant-la, ou para manter a integridade psicofsica de seus membros; caractersticas da repersonalizao das relaes familiares. REPERSONALIZAO DAS RELAES FAMILIARES O movimento que se processou no direito civil brasileiro e que ainda se processa com a promulgao de leis como a Maria da Penha (Lei 11.340/06) muito especial, j que busca a atualizao do Direito no apreender a realidade social que h muito tempo expressava valores diferentes dos normatizados. Contudo, essa mudana de pensamento no to recente quando se imagina, autores como Orlando Gomes j criticavam o atraso da legislao em relao ao pensamento social em livros publicados por volta de 1955 afirmando que o processo histrico no flui num s ritmo ao contrario do processo de elaborao legislativa. Na constante busca pela adequao das normas jurdicas aos costumes sociais, o direito civil de um modo geral vem se afastando de valores patrimonialistas constitudos pela burguesia com o intuito de circular e incorporar riquezas sem se importar com a satisfao individual do ser humano por trs do patrimnio, assim avana o direito no sentido de dar proteo a famlia, no s proteo patrimonial a ela inerente, mas tambm assegurando a toda e qualquer pessoa o direito de buscar um sentido intimo e psicofsico para sua existncia. Quanto a esse aspecto no direito de famlia, Mattos (2000, p. 104-105): A repersonalizao das relaes familiares significa sair daquela idia de patrimnio como orientador da famlia, onde se forma pela afetividade e no mais exclusivamente pelo vinculo jurdico-formal que une as pessoas. Deve o Direito Civil, cumprir seu verdadeiro papel: regular as relaes relevantes das pessoas humanas colocar o homem no centro das relaes civilsticas. [...] E, gravitando o Direito Civil em torno da pessoa, no h lugar para concepes excludentes de determinados sujeitos de tutela jurdicos ou atribuidores de um tratamento jurdico inferir a eles j no h espao para as discriminaes de gnero. [...] Uma das consequncias praticas de repersonalizao vem a ser a nova concepo da famlia, espelhando a idia bsica da famlia eudemonista, ou seja, da famlia direcionada realizao dos indivduos que a compe.

A chamada repersonalizao do direito de famlia importa na derrocada da famlia como um fim em si mesma, ou seja, existe a nova tendncia de se privilegiar a pessoa em detrimento a entidade, a famlia na verdade passou a ser o local para o desenvolvimento dos interesses existenciais e individuais da pessoa humana, favorecendo, assim, o seu pleno desenvolvimento com tal. Pode-se, dessa forma, dizer que o principio da dignidade da pessoa humana encontra na nova entidade familiar solo fecundo para a o desenvolvimento da pessoa, quer ela ocupe o lugar de homem, mulher, filho, filha, pai ou me. E assim sendo, a repersonalizao do direito de famlia busca atender as necessidades concretas e reais do sujeito de direito que a ele se apresenta, importando o cuidado com a diversificao das necessidades pessoais de cada ser humano, no caso, no tocante aos homossexuais, no respeito diferena quanto ao exerccio da sexualidade por ser referir ao feixe de direitos que emanam da personalidade desse sujeito de direito. Vejamos o que diz Girardi (2005, p.45) sobre a ligao dos direitos a personalidade com a opo sexual: A retomada dos direitos das personalidades possibilita a eficcia da repersonalizao do direito, pois os direitos da personalidade do um novo sentido para a normativa civil, na medida em que se prestam como mecanismo legal a possibilitar a tutela de parcelas essenciais da personalidade humana, muitas vezes desconsideradas pelo direito, como o foi questo da realizao sexual das pessoas. Desta feita, o sexo deixou de ter apenas funo de procriao para tornar-se uma expresso, uma forma de externar a personalidade humana, passando a ser mais um direito da pessoa onde a satisfao total fundamental para o cumprimento dos preceitos constitucionais. O PRINCPIO DA DIGNIDADE COMO CLUSULA GERAL DA TUTELA DA PERSONALIDADE A Constituio de 1988 at hoje conhecida como Constituio Cidad; tal nomenclatura dada a ela por trazer em suas linhas princpios e regras que fizeram do Estado brasileiro um verdadeiro Estado humanstico, onde a busca pela satisfao das necessidades humanas, inerentes a sua realizao pessoal, profissional e social passaram a ser objetivos de toda uma nao.

A preocupao com o bem estar do ser humano, depois chamado de dignidade da pessoa humana, no mrito apenas do legislador nacional, suas razes esto profundamente ligadas ao direito natural e na prpria doutrina crist e que se tornaram centro das discusses mundiais logo aps os massacres realizados na Segunda Guerra Mundial, sendo efetivado universalmente por meio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Sobre essa mudana de pensamento, vejamos o que diz Girardi (2005, p.49): Inserido nesse cenrio, o ordenamento constitucional brasileiro tambm recepcionou o principio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, estabelecendo com isso que a proteo da pessoa humana pressuposto e fundamento da ordem jurdica nacional, devendo o ser humano, enquanto tal, ser respeitado independentemente de diversos outros atributos, tais como raa, religio, condio social, sexo, idade etc., pelo simples fato de pertencer e integrar a comunidade de seres humanos. Dessa forma, pela incidncia constitucional no sob seu aspecto meramente formal, mas sim seu aspecto concreto e real, tais valores (respeito ao ser humano) passaram a se sobrepor sobre o conjunto do direito civil classicamente conhecido como ramo do direito dedicado a cuidar das esferas privadas do individuo e da sociedade. A sociedade moderna tem trazido para a apreciao do mundo jurdico situaes cada vez mais complexas, que envolvem o direito privado das pessoas e seus limites ante aos interesses de direito pblico; tais confrontos fortalecem a necessidade de uma maior abrangncia da tutela dos direitos de personalidade, o que segundo autores como Gustavo Tepedino (1999, p.45) citando Perlingieri, nem mesmo necessitam de tipificao: [...] a personalidade humana mostra-se insuscetvel de uma reconduo a uma relao jurdicatipo ou a um novelo de direito subjetivos tpicos, sendo, ao contrrio, valor jurdico a ser tutelado nas mltiplas e renovadas situaes em que o homem possa se encontrar a cada dia. Da resulta que o modelo do direito subjetivo tipificado ser necessariamente insuficiente para atender as possveis situaes subjetivas em que a personalidade humana reclame tutela jurdica. Diante de um processo legislativo lento e com diversas amarras burocrticas a interpretao do princpio da dignidade da pessoa humana, como clusula geral dos direitos da personalidade, permite afirmar que medida que se vai exercendo o principio da centralidade da pessoa, se vai

tambm dando fundamento a uma articulao que liga os direitos personalssimos historicamente considerados sob a esfera dos direitos privados, dando, assim proteo jurdica a toda e qualquer situao que viole ou ameace violar os mltiplos direitos advindos da personalidade humana. O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMLIA NA LEI MARIA DA PENHA. A luta por um pas mais justo e humano no um mrito jurdico to recente, contanto com esforos de organizaes internacionais e tambm de grupos ptrios, no que tange a violncia e discriminao contra a mulher, as tentativas de implementao de medidas efetivas datam de 1984, ou seja, a assinatura da Conveno de Belm do Par [Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher - Cedaw (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women)]. Inicialmente o referido tratado foi ratificado com reservas, haja vista existir ainda em nosso sistema jurdico diferenas jurdicas gritantes entre homens e mulheres. Porm, em 1994, aps a consagrao da CF/88 o governo brasileiro retirou as ressalvas estabelecendo de forma definitiva a igualdade entre homens e mulheres, em situaes que partiam desde a escolha a escola dos filhos at em que fundo de investimento o casal colocaria suas economias. Apesar de ter sido previsto a no discriminao, o respeito, a incluso e a proteo da mulher a transio de um sistema discriminatrio e machista para um sistema igualitrio e respeitador no foi e ainda no fcil, na poca em que foram retiradas as ressalvas feitas a Conveno de Belm do Par, no existiam no ordenamento jurdico nacional mecanismos de ordem processual e nem de ordem tcnica para efetivar o que havia sido estabelecido pela Constituio pela prpria Conveno Internacional. Nem mesmo a criao dos Juizados Especiais em 1995 foi suficiente para resolver o problema, j que serviu apenas como porta de entrada para o judicirio e no como um sistema completo onde da sada brotasse solues. Um dos fenmenos sociais resultantes da Lei 9009/95 foi o baixo ndice de resoluo dos problemas da mulher, a impunidade e a falta de punio concreta aos agressores.

 obvio que a legislao dos juizados tem seus mritos, afinal trouxe agilidade e informalidade justia, princpios que devem ser expandidos a todos os ramos do direito, porm do que tangem a resoluo dos conflitos de violncia familiar e domestica no conseguiu atingir seus objetivos uma vez que quando os agressores eram condenados tinham suas penas substitudas por penas alternativas ou eram condenados a pagar cestas bsicas a ofendida que no final se revertiam em prol do prprio agressor. Tentando avanar internacionalmente e atender os clamores sociais o governo ratificou, em 28 de junho de 2002, do Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (CEDAW), que ofereceu a possibilidade de as denncias individuais serem submetidas ao Comit. Esse mecanismo adicional firmado pelo Brasil veio integrar a sistemtica de fiscalizao e adoo de medidas contra Estados signatrios desses acordos internacionais que estejam condescendentes com casos isolados de discriminao e violncia contra a mulher. Um desses acontecimentos ganhou repercusso internacional: o caso Maria da Penha Maia Fernandes, que exps as entranhas do lento processo judicial brasileiro ao mundo. A partir de ento, com as feridas do judicirio amostra, houve finalmente uma proposta concreta e condizente no Congresso Nacional para que fosse feita uma lei dura e eficaz para a preveno e represso da violncia domestica e familiar. Assim, no dia 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo Presidente Lus Incio Lula da Silva a Lei n. 11.340, que: Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Sendo imediatamente apelidada de Maria da Penha em homenagem a mulher que denunciou a lentido do sistema judicirio nacional por em 29 de maio de 1983, ter sofrido um atentado do seu marido que tentou mata-la com disparos de arma de fogo enquanto a mesma dormia, sendo que procurou encobertar a sua ao alegando que houve uma tentativa de roubo em sua residncia.

Aps ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a sequela permanente da paraplegia nos seus membros inferiores. No obstante, seu marido voltou a atentar contra sua vida, tentando eletrocut-la durante o banho. Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune durante longos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso. A nova lei seguiu as recomendaes internacionais e programou medidas de proteo, preveno e punio, tais como: como o afastamento do lar, a priso preventiva, a suspenso de procuraes e a proibio de realizao de negcios com os bens familiares. Contudo, trouxe tambm, o reconhecido das relaes homossexuais como entidade familiar. A lei 11.340/06 trouxe ao ordenamento jurdico nacional mecanismos de cunho objetivo e subjetivo para prevenir e repreender a violncia contra a mulher no mbito familiar, domstico e de relaes ntimas; alm de trazer para sua tutela os relacionamentos homossexuais h muito discutido e no solucionados. Assim, no que concerne a proteo da mulher, todas sem distino de raa, credo, classe social e orientao sexual (lsbicas, travestis, transexuais e transgneros que mantm relao ntima de afeto em ambiente familiar ou de convvio) usufruiro dos benefcios da Lei Maria da Penha. Contudo, ao contrrio do que se pensa, a Lei em questo no se limitou somente em proteger a mulher agredida independente de sua orientao sexual, foi tambm a primeira a reconhecer infraconstitucionalmente o conceito moderno de famlia, traduzindo-o no seu artigo 5, II, ou seja, a famlia a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Caindo definitivamente por terra a idia de que famlia na acepo jurdica apenas aquela formada por enlace sanguneo ou por casamento, habilitando expressamente o reconhecimento de todos os arranjos no previstos constitucionalmente at mesmo aqueles formados por homossexuais. importante frisar que a famlia como entidade social ultrapassa as barreiras jurdicas e que a partir de agora o afeto dominar as relaes que permeiam o tema, devendo o direito reconhecer como tal todo e qualquer grupo que assim se considere. Para corroborar esse entendimento, vejamos o que diz Alves (2006, id. 9138): A outra concluso a que se chega que esse conceito legal acaba por expressamente reconhecer, no mundo jurdico, a unio homossexual (ou homo afetivo). Alis, a prpria Lei

Maria da Penha no deixa dvidas de que possvel considerar a unio homo afetiva como entidade familiar ao dispor, no pargrafo nico do art. 5o, que as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Desde j, ressalte-se que, apesar do referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, bvio que, com base no princpio constitucional da igualdade, tal regra tambm deve ser aplicada ao homossexualismo masculino. Nesse sentido, todos os projetos de lei que visem o reconhecimento das unies homossexuais como entidades familiares perdero razo de ser, assim como todas as aes que tenham o mesmo objetivo perderam seu objeto jurdico; tendo em vista que a partir de agora o principal vinculo para formao da famlia o afeto, ou seja, basta que os sujeitos se considerem assim para serem considerados como tal. Ainda seguindo a mesma linda de raciocnio fala Dias (2006, id. 8985): Diante da expresso legal, imperioso reconhecer que as unies homo afetivas constituem uma unidade domstica, no importando o sexo dos parceiros. Quer as unies formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gnero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato que ampliou o conceito de famlia, independentemente do sexo dos parceiros. Se tambm famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio entre dois homens. Basta invocar o princpio da igualdade. A partir da nova definio de entidade familiar, no mais cabe questionar a natureza dos vnculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ningum pode continuar sustentando que, em face da omisso legislativa, no possvel emprestar-lhes efeitos jurdicos ().Diante da definio de entidade familiar, no mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do mbito da proteo jurdica, visto que suas desavenas so reconhecidas como violncia domstica. inadmissvel que com todas as modernidades surgidas na sociedade e com todos os novos conceitos morais existentes, que operadores do direito tentem excluir da proteo da justia, porque no do Estado s relaes de afeto advindas de organizaes familiares no previstas constitucionalmente. O ganho para esses arranjos com a legislao infraconstitucional imensurvel, mas ainda necessrio que novas regras sejam estabelecidas para complementar o que tem sido feito at ento.

CONSIDERAES FINAIS

CONCEITO E ESPCIES DE TUTELA NO DIREITO DE FAMLIA CONCEITO A tutela um instituto do direito de famlia que tem por objetivo a substituio do poder familiar, em carter assistencial, visando o bem estar do menor, nomeando um tutor sob inspeo judicial, se caso os seus pais falecerem, forem declarados ausentes, suspensos ou destitudos do poder familiar. O ilustre doutrinador Silvio Salvo Venosa, na sua obra Direito Civil IV, 2004, 4 Edio, editora atlas, pg. 415 nos traz no conceito de Tutela no direito de famlia o conceito que: Para assistncia e proteo de menores que no esto sob autoridade dos pais, o ordenamento estrutura a tutela, instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz investida dos poderes necessrios para a proteo do menor. A tutela utilizada quando o menor no tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os genitores forem suspensos ou destitudos do ptrio poder. Conforme nos ensinou o ilustre doutrinador acima a tutela consiste na assistncia e proteo ao menor no emancipado, sendo conferido o direito de tutela a uma pessoa maior e capaz investida para ter a plena capacidade para exercer a funo de tutor, ela tem como o objetivo a proteo do menor. Assim o tutor assume o exerccio do poder familiar em lugar dos pais, por motivos destes serem falecidos, ou forem suspensos ou destitudos do poder familiar. O tambm ilustre doutrinador mineiro Caio Mrio da Silva Pereira, na sua obra Instituies de Direito Civil, volume 4, 2004, 14 Edio, editora forense, pgina. 443, j tem uma definio diferente sobre o tema da tutela no direito de famlia, para ele a tutela um encargo conferido a terceiro: A tutela consiste no encargo ou mnus conferido a algum para que dirija a pessoa e administre os bens de menores de idade que no incide no poder familiar dou pai ou da me.

Este, normalmente, incorre na tutela, quando os pais so falecidos ou ausentes, ou decarem da ptria potestas (artigo 1.728 CC). O doutrinador supracitado conceitua a tutela como um encargo conferido a outra pessoa para que esta administre os bens do menor, e ainda, o artigo 1.728 do Cdigo Civil de 2002 cita em quais os casos podero ser postos os menores em tutela, como veremos a seguir: Artigo 1.728 os filhos menores so postos em tutela: (Corresponde ao art. 406, caput, do CCB de 1916) I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes. (Corresponde ao art. 406, I, do CCB de 1916). II em caso de os pais decarem do poder familiar. (Corresponde ao art. 406, II, do CCB de 1916). De acordo com estes dispositivos legais citados, a tutela somente pode proceder nas formas acima citadas, o menor s poder ser posto em tutela nos casos do artigo acima, pois se trata de um rol taxativo, no admite outras formas a no serem estas para o menor se colocado em tutela. O menor sendo posto em tutela, o tutor assume a responsabilidade de exercer o poder familiar, no lugar dos pais (pelos motivos acima j visto), cabendo ao tutor zelar pela sua criao, proteo e educao, mais no devemos esquecer que os poderes da tutela so mais limitados do que o poder familiar, devendo observar que o exerccio da tutela e exercido sob inspeo judicial. A ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, na sua obra Curso de Direito Brasileiro, volume 5, pginas 504 e 505, nos traz uma maior definio a cerca do conceito de tutela e sobre o exerccio do tutor, como podemos ver a seguir: A tutela, portanto, um complexo de direitos e obrigaes conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que no se acha sob o poder familiar, e administre seus bens. O tutor, sob inspeo judicial (CC, art. 1741 e 1746), dever reger a pessoa do pupilo ou tutelado, assistindo-o ou representando-o; velar por ele, dirigindo sua educao; defende-lo;

prestar-lhe alimentos e administrar seus bens, sendo que alguns atos de administrao ficaro na dependncia de autorizao do juiz. E no poder, sem autorizao judicial, transferir a criana ou adolescente a terceiros ou a entidade governamentais ou no governamentais (Lei n. 8.069/90, art. 30). E se o tutor entregar, mediante paga ou recompensa, pupilo a terceiro poder ser punido com recluso de um a quatro anos e multa (Lei n. 8.069/90, art. 238). Podemos extrair de toda doutrina e preceitos legais, que o conceito de tutela se enquadra no encargo assumido pelo tutor em substituir o poder familiar, por motivos de falecimentos dos pais do menor, ou sendo julgados ausentes, e ainda se entes decarem do poder familiar, e ao assumir esta obrigao de tutelar o menor, o tutor dever zelar pela sua proteo, criao, educao e haveres deste. Estes poderes exercidos pelos o tutor so mais restritos do que os do poder familiar originrio dos pais, pois o tutor dever exercer esta funo sob vigilncia judicial, e prestando contas em juzo a cerca da administrao dos bens do menor, se caso haver bens em nome do menor. ESPCIES O Cdigo Civil de 2002 adotou trs espcies de tutela no direito de famlia, essas trs modalidades de tutela so oriundas do direito romano, e o legislador optou por adotar essas espcies de tutela: a) Tutela testamentria

b) Tutela legtima c) Tutela dativa

Mais ainda h doutrinadores em uma corrente minoritria, como sustenta essa tese a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz que definem uma quarta espcie de tutela, chamada de: d) Tutela Irregular.

Para a maior parte da doutrina s existem trs espcies de tutela como afirma o doutrinador Silvio Salvo Venosa, na obra Direito Civil 4 edio, 2004 editora atlas. Pgina 421:

A doutrina aponta trs modalidades de tutela: testamentria, legtima e dativa, dizem respeito mais propriamente as formas de nomeao de fontes. Conforme o Cdigo Civil de 2002 nos traz trs modalidades de tutela: a testamentria fundada no artigo 1.729 pargrafo nico. A tutela legtima que est baseada no artigo 1.731 incisos I e II do Cdigo Civil. E por fim a tutela dativa, fundamentada no artigo 1.732 incisos I, II e II deste Cdigo. Mais ainda h doutrinador que apontam uma quarta espcies de tutela, a irregular como veremos todas suas seguintes espcies abaixo. TUTELA TESTAMENTRIA Trata-se da tutela que se institui por meio de nomeao de tutor, por meio de um testamento, codicilo ou documento autntico, seria uma declarao de ultima vontade dos pais estes que detenha o poder familiar e por meio dessa declarao de ultima vontade nomeiam um tutor para o menor. No podendo esquecer que esse direito dos pais s pode ser tomados por eles em conjunto. Para o doutrinador Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Direito de Famlia, 38 edio, 2007, editora saraiva, pg. 385, a tutela testamentria sobrepe sobre as demais: A nomeao testamentria tem preferncia sobre todas as demais, deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico (Cdigo Civil de 2002, art. 1.729, pargrafo nico). Desde que inexista duvida a respeito da identidade do signatrio e da realidade da declarao feita, o documento autntico, no sentido legal. Esto nesse caso o codicilo e a escritura publica. Todavia, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo decidiu, certa feita, que simples declarao datilografada, subscrita pelo pai, embora com firma reconhecida posteriormente, no constitui documento autntico necessrio para a nomeao de tutor dos filhos. Mais deve se ressaltar para que a declarao feita pelo pai ou pela me tenha o devido valor jurdico, os dois estejam no poder familiar. No cabendo a nomeao feita pelo pai ou a me que decai do poder familiar anteriormente por ato judicial, conforme nos diz o dispositivo legal do artigo 1.730 do Cdigo Civil: Artigo 1.730. nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte no detinha o poder familiar

No cabendo a declarao de ultima vontade feita por um dos genitores se sobrevive o outro genitor. Nas mesmas condies nula a nomeao de tutor para o descendente menor, que tenha um dos genitores vivo ser inadmissvel, pela sua natureza, com o exerccio do poder familiar. TUTELA LEGTIMA A tutela legtima consiste no falta de tutor nomeado pelos genitores, cabendo assim o exerccio da tutela aos parentes consanguneos do menor, sendo sua ordem estabelecida pelo artigo 1.731 do Cdigo Civil. Artigo 1.731: em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguneos do menor, por esta ordem: I aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II aos colaterais at terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos caos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor. A doutrinadora Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Famlia, 5 edio, editora saraiva, pgina 506, tem uma definio mais precisa sobre a tutela legtima, como podemos ver abaixo: A tutela legtima a que se da na falta de testamentria, ou melhor, a deferida pela lei ouvindo-se, se possvel o menor, aos seus parentes consanguneos, quando inexistir tutor designado, por ato de ultima vontade, pelos pais, na seguinte ordem estabelecida pelo art. 1.731 incisos I e II, do Cdigo Civil: a) os ascendentes, preferindo-se o de grau mais prximo ao mais remoto; b) os irmos (colaterais de 2 grau) ou os tios (colaterais de 3 grau), preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velho ao mais moos. Contudo essa ordem poder ser alterada pelo magistrado, em benefcio do menor e em ateno aos seus interesses (RT, 338:175; Cincia Jurdica, 49:139). TUTELA DATIVA

A tutela dativa pressupe na tutela exercida por um terceiro, diferente a consanguinidade do menor, quem ir nomear o tutor dativo seja o magistrado, e para ocorrer nomeao, a pessoa a ser nomeada dever ser uma pessoa de carter idneo e dever residir no domiclio do menor de idade. S poder haver tutela dativa nos casos do artigo 1.732 inciso II, II e III. O juiz nomear tutor idneo e residente no domicilio do menor: I na falta de tutor testamentrio, ou legtimo ;II quando estes forem excludos ou escusados da tutela III quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio. Em sntese a nomeao do tutor dativo s pode ocorrer se no for possvel a nomeao testamentria e legtima. Assim caber ao juiz nomear um tutor relacionado ao menor, sendo esta pessoa ser de carter benfico para o menor. Nestes casos existem estabelecimentos pblicos destinados a receber menores, que l existem pessoas voluntrias que exercer a funo de tutela destes menores, pelos quais so colocados em famlia substitutiva.

Todavia, a tutela dativa pode ser recusa como nos ensina Silvo de Salvo Venosa, Direito Civil, Direito de Famlia, 4 edio, 2004, editora atlas, pgina 424: A tutela dativa pode ser recusa se houver no lugar do parente idneo consanguneo ou afim, em condies de exerc-la (art. 1.737 CC). Apresentada essa impugnao pelo nomeado dativo, cumpre o juiz analisar da convenincia de nomear a pessoa apontada. TUTELA IRREGULAR Esta modalidade da tutela admitida pela minoria da doutrina, apenas alguns doutrinadores fazem meno a ela como uma das espcies de tutela, a qual consiste na situao, sem qualquer formalidade legal, uma pessoa zela pelo menor e que no tem nenhum tutor nomeado e a partir dessa situao passa a cuidar dos interesses e dos bens desse menor, como se fosse tutor legal do menor. Maria Helena Diniz uma das doutrinadoras que fazem meno da tutela irregular como espcie de tutela, da uma definio clara dessa possvel modalidade de tutela:

A tutela irregular aquela na qual no h propriamente uma nomeada, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de oficio tutelar. Todavia, esta tutela no gera efeitos jurdicos, no passando de mera gesto de negcios, e como tal deve ser regida.

A FAMLIA: CONCEITO E EVOLUO HISTRICA E SUA IMPORTNCIA. A expresso famlia, etimologicamente, deriva do latim famlia ae, designando o conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdio do pater famlias. Com sua ampliao tornouse sinnimo de Gens que seria o conjunto de agnados (os submetidos ao poder em decorrncia do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno).

CONCEITO de fundamental importncia para a compreenso deste estudo a abordagem do conceito de entidade familiar. A entidade familiar de incio constituda pela figura do marido e da mulher. Depois se amplia com o surgimento da prole. Sob outros prismas, a famlia cresce ainda mais: ao se casarem, os filhos no rompem o vnculo familiar com seus pais e estes continuam fazendo parte da famlia, os irmos tambm continuam, e, por seu turno, casam-se e trazem os seus filhos para o seio familiar. A famlia uma sociedade natural formada por indivduos, unidos por lao de sangue ou de afinidade. Os laos de sangue resultam da descendncia. A afinidade se d com a entrada dos cnjuges e seus parentes que se agregam entidade familiar pelo casamento. Com o passar dos tempos esta sociedade familiar sentiu necessidade de criar leis para se organizar e com isso surgiu o Direito de Famlia, regulando as relaes familiares e tentando solucionar os conflitos oriundos dela, atravs dos tempos o Direito vem regulando e legislando, sempre com intuito de ajudar a manter a famlia para que o indivduo possa inclusive existir como cidado (sem esta estruturao familiar, onde h um lugar definido para cada membro) e trabalhar na constituio de si mesmo (estruturao do sujeito) e das relaes interpessoais e sociais. O Direito , portanto, um conjunto de normas e princpios que regulamentam o funcionamento da sociedade e o comportamento de seus membros. O Direito protege o organismo familiar, por ser uma sociedade natural anterior ao Estado e ao Direito. No foi, portanto, nem o estado nem o Direito que criaram a famlia, pois foi esta que criou o Estado e o Direito, como sugere a famosa frase de Rui Barbosa: A ptria a famlia amplificada. Para Camilo Colani o Direito de Famlia seria o ramo do Direito Civil, cujas normas, princpios e costumes regulam as relaes jurdicas do Casamento, da Unio estvel, do Concubinato e do Parentesco, previstos pelo Cdigo Civil de 2002. Ao regular a sociedade familiar necessrio conceituar institutos ligados ao conceito de entidade e familiar como o ptrio poder que Pontes de Miranda, luz do Cdigo Civil de 1916 conceitua como

O ptrio poder moderno conjunto de direitos concedidos ao pai ou prpria me, a fim de que, graas a eles, possa melhor desempenhar a sua misso de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida. A EVOLUO HISTRICA DA FAMLIA No h na histria dos povos antigos e na Antiguidade Oriental como na Antiguidade Clssica o surgimento de uma sociedade organizada sem que se vislumbre uma base ou seus fundamentos na famlia ou organizao familiar. O modelo de famlia brasileiro encontra sua origem na famlia romana que, por sua vez, se estruturou e sofreu influencia no modelo grego. A Famlia no Direito Romano. Foi a Antiga Roma que sistematizou normas severas que fizeram da famlia uma sociedade patriarcal.A famlia romana era organizada preponderantemente, no poder e na posio do pai, chefe da comunidade. O ptrio poder tinha carter unitrio exercido pelo pai. Este era uma pessoa sui jris, ou seja, chefiava todo o resto da famlia que vivia sobre seu comando, os demais membros eram alini jris. Pelo relato de ArnoldoWald: A famlia era, simultaneamente, uma unidade econmica, religiosa, poltica e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimnio s que pertencia famlia, embora administrado pelo pater. Numa fase mais evoluda do direito romano, surgiam patrimnios individuais, como os peclios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater. Na sociedade Romana, elitista e machista os poderes patriarcais eram numerosos. Como mostram os princpios que vigiam poca: - Jus vita ac necis (o direito da vida e da morte); - Jus exponendi (direito de abandono);

- Jus naxal dandi (direito de dar prejuzo). Com a morte do pater famlias no era a matriarca que assumia a famlia como tambm as filhas no assumiam o ptrio poder que era vedado a mulher. O poder era transferido ao primognito e/ou a outros homens pertencentes ao grupo familiar. No casamento Romano existiam duas possibilidades para a mulher: ou continuava se submetendo aos poderes da autoridade paterna (casamento sem manus), ou ela entrava na famlia marital e devia a partir deste momento obedincia ao seu marido (casamento com manus). Duas espcies de parentesco existiam no Direito Romano: a agnao consistia na reunio de pessoas que estavam sob o poder de um mesmo pater, englobava os filhos biolgicos e os filhos adotivos, por exemplo. A cognao era o parentesco advindo pelo sangue. Assim, a mulher que houvesse se casado com manus era cognada com seu irmo em relao ao seu vnculo consanguneo, mas no era agnada, pois cada qual devia obedincia a um pater diferente, ou seja, a mulher ao seu marido e o irmo ao seu pai. Com a evoluo da famlia romana a mulher passa a ter mais autonomia perante a sociedade e o parentesco agnatcio vai sendo substitudo pelo cognatcio. Na poca do Imprio Romano passam os cognados a terem direitos sucessrios e alimentares, alm da possibilidade de um magistrado poder solucionar conflitos advindos de abusos do pater. Nesta fase, a mulher romana j goza de alguma completa autonomia alm de corresponder ao incio do feminismo. A figura do adultrio e a do divrcio se multiplica pela sociedade romana e com isso a dissoluo da famlia romana. No Digesto, esclarece Marciano: Carcopino, no seu estudo sobre a vida cotidiana dos romanos, assinala que, medida que o pai deixava de ser a autoridade severa e arbitrria dos primeiros tempos para reconhecer a autonomia e a independncia dos filhos, multiplicava-se em Roma a figura leviana do filius mimado e egosta, gastando num dia fortunas acumuladas pelo trabalho de geraes, caracterizando assim uma sociedade que adquiriu o hbito do luxo e perdeu a sobriedade. Aps o austero e rgido pater, veio poca da soberania incontestvel das novas geraes.

A doutrina jurdica reconhece que o direito romano forneceu ao Direito brasileiro elementos bsicos da estruturao da famlia como unidade jurdica, econmica e religiosa, fundada na autoridade de um chefe, tendo essa estrutura perdurada at os tempos atuais. A Famlia no Direito Cannico: A partir do sculo V, com o decorrente desaparecimento de uma ordem estvel que se manteve durante sculos, houve um deslocamento do poder de Roma para as mos do chefe da Igreja Catlica Romana que desenvolveu o Direito Cannico estruturado num conjunto normativo dualista (laico e religioso) que ir se manter at o sculo XX. Como consequncia, na Idade Mdia, o Direito, confundido com a justia, era ditado pela Religio, que possuindo autoridade e poder, se dizia intrprete de Deus na terra. Os canonistas eram totalmente contrrios dissoluo do casamento por entenderem que no podiam os homens dissolver a unio realizada por Deus e, portanto um sacramento. Para Arnoldo Wald: Havia uma divergncia bsica entre a concepo catlica do casamento e a concepo medieval. Enquanto para a Igreja em princpio, o matrimnio depende do simples consenso das partes, a sociedade medieval reconhecia no matrimnio um ato de repercusso econmica e poltica para o qual devia ser exigido no apenas o consenso dos nubentes, mas tambm o assentimento das famlias a que pertenciam. O direito cannico fomentou as causas que ensejavam impedimentos para o casamento, incluindo as causas baseadas na incapacidade de um dos nubentes como eram: a idade, casamento anterior, infertilidade, diferena de religio; as causas relacionadas com a falta de consentimento, ou decorrente de uma relao anterior (parentesco, afinidade). A evoluo do Direito cannico ocorreu com a elaborao das teorias das nulidades e de como ocorreria a separao de corpos e de patrimnios perante o ordenamento jurdico. No se pode negar, entretanto, a influncia dos conceitos bsicos elaborados pelo Direito Cannico, que ainda hoje so encontrados no Direito Brasileiro. A viso do direito de famlia no Cdigo Civil de 2002.

Entre os Cdigos Civis de 1916 e 2002, alm da natural evoluo dos costumes que determinaram o fim da indissolubilidade do casamento e a extenso do poder familiar mulher, existe um marco histrico temporal que a carta Magna de 1988 quando se estuda o Direito de Famlia no Brasil. O legislador constituinte visivelmente pretendeu contornar as distines, preconceitos e desigualdades existentes no Direito familiar brasileiro, assim como, consolidar as conquistas de forma que introduziu o conceito de unio estvel, reduziu de cinco para dois anos o tempo exigido para o divrcio direto e impediu qualquer discriminao a respeito da origem dos filhos entre outros temas reservados legislao ordinria agora, tratados pela Constituio Federal. Tal impacto se fez sentir no Cdigo Civil de 2002 no que pese, ter-se originado de um projeto de 1975. Ainda assim, reflete o tratado de direito privado de 2002 as modificaes ocorridas na 2 metade do sculo XX e os anseios da sociedade contempornea. A famlia regulada pelo Cdigo Civil de 2002 passa a representar limitada forma de convivncia, reconhece-se a existncia das famlias monoparentais, identificadas constitucionalmente, o que reflete efetiva conquista nos rumos do reconhecimento de novos ncleos de relaes de afeto e proteo, gerando, inclusive, direitos patrimoniais. O direito de famlia no Brasil atravessa um perodo de efervescncia. Deixa a famlia de ser percebida como mera instituio jurdica para assumir feio de instrumento para a promoo da personalidade humana, mais contempornea e afinada com o tom constitucional da dignidade da pessoa humana. No mais encerrando a famlia um fim em si mesma, finalmente, averba-se que ningum nasce para constitula (a velha famlia cimentada no casamento, no raro, arranjado pelo pai que prometia a mo de sua filha, como se fosse uma simples negociao patrimonial). Ao revs, trata-se do lugar privilegiado, o ninho afetivo, onde a pessoa nasce inserta e no qual modelar e desenvolver a sua personalidade, na busca da felicidade, verdadeiro desiderato da pessoa humana. Est a famlia da nova era. Os princpios do direito de famlia na Constituio Federal de 1988 e a importncia aplicada do afeto: o afeto juridicizado atravs dos princpios?

A viso jurdica da famlia contida no C.C. de 1916 considerava os valores predominantes daquela poca, afirmava a entidade familiar como unidade de produo, pela qual se buscava a soma de patrimnio e sua posterior transmisso prole, uma vez que a famlia vigente nesse perodo era absurdamente patrimonialista. Naquele ambiente familiar, hierarquizado, patriarcal, matrimonializado, os vnculos afetivos para merecerem aceitao social e reconhecimento jurdico necessitavam ser chancelados pelo matrimnio. As concepes extremamente conservadoras colocavam uma moldura nos fatos da vida, como bem denomina Pontes de Miranda na tentativa de extrair desses procedimentos normas jurdicas, mas a lei vem depois dos fatos concretos, o que ratifica a natureza retardatria de grande parte dos dispositivos legais. Sendo assim, inaugurou-se uma fase em que se investia com vigor na tentativa de acompanhar a evoluo do conceito de famlia e transpor as tradies conservadoras e patrimoniais advindas do C.C de 1916. Foi feita uma nova leitura das entidades familiares calcadas na igualdade e tendentes a promover o desenvolvimento da dignidade de seus membros, reafirmando uma nova feio, desta feita, fundada no afeto e na tica, as duas vigas de sustentao do direito de famlia moderno. Essa transio foi possvel graas C.F./ 88 que cunhada como constituio cidad espancou sculos de hipocrisia e preconceitos, instaurando igualdade, liberdade, e sobrelevando o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual a grande mola propulsora do ordenamento jurdico. A viso de famlia comea de forma gradativa a compor um novo cenrio, em que se enfatizam os laos afetivos de carinho e de amor. O grande avano do direito das famlias foi excluso de expresses e conceitos que propiciavam mal-estar e no mais podiam conviver com a nova estrutura jurdica. O exemplo notrio foi o desaparecimento da clusula de excluso, cuja ordem era a famlia constituda pelo casamento. Nos moldes atuais tem-se como bssola o afeto para nortear as relaes interpessoais. O texto constitucional mudou e trouxe um conceito amplo de famlia, no determinando tipos de famlia especficos, ao revs, o caput do artigo 226 da C.F/88 nada mais seno, uma clusula geral de incluso, no sendo admissvel, portanto desconsiderar qualquer entidade que satisfaa os requisitos de afetividade, ostensibilidade e estabilidade, haja vista que se trata de rol exemplificativo.

Exemplos outros como o reconhecimento da unio estvel, da famlia monoparental, da igualdade entre os filhos (biolgicos ou no), dissoluo do casamento como prova de que apenas a afetividade e no a lei mantm unidas essas entidades familiares, denotam que a afetividade uma construo cultural e que nada se assemelha viso monoltica da legislao infraconstitucional de 1916. Com os influxos da C.F. de 1988, a proteo deixa de ter carter produtivo e prestigia-se a natureza scio - afetiva passando a famlia a ser pluralizada, concebida como possibilidade afetiva de convvio. A afetividade foi indubitavelmente incorporada de forma implcita ao nosso ordenamento jurdico, constituindo uma sensvel modificao do conceito de famlia. Os princpios constitucionais tm como fundamento uma concepo eudemonista, em que o afeto o elemento constitutivo dos vnculos familiares. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a solidariedade social ensejam o reconhecimento do afeto como o modo mais plausvel para a definio de famlia. Inobstante a palavra afeto no constar de forma explcita na Carta Magna, incorpora ao ordenamento jurdico em sua generalidade valores ticos que constituem o suporte axiolgico dos princpios do direito das famlias, quais sejam, multiplicidade ou pluralidade dos entes familiares, igualdade entre homem e mulher (conferindo direitos e obrigaes para ambos), igualdade entre os filhos (excluindo a possibilidade de discriminao de origem filiatria), paternidade responsvel e planejamento familiar (o qual preleciona o poder-dever do pai para com o filho)e por ltimo tem-se a facilitao da dissoluo do casamento(refletindo a liberdade de no permanecer casado, pois estar-se ia ruindo o sustentculo de quaisquer relaes estabelecidas no mbito familiar). O que se reconhece sem embargos a relevncia da afetividade, norteadora dos princpios constitucionais que so normas gerais e abstratas, utilizadas para compreender a semntica do direito civil que apesar de configurar um ramo privado, obedece a preceitos constitucionais, configurando o que a doutrina denominou de constitucionalizao do direito civil. O direito de famlia o nico ramo do direito privado cujo objeto o afeto. Segundo Maria Berenice Dias, o amor est para o direito de famlia assim como o acordo de vontades est para o direito dos contratos. Tendo essa assertiva como base no se pode querer transformar a desiluso pelo fim de vnculos afetivos em obrigao indenizatria, visto que a negativa de afeto no se resolve na seara da responsabilidade civil.

No h que se falar em dano, pois ningum obrigado a amar outrem para sempre. O desamor e a frustrao de uma expectativa de vida no so indenizveis, decorrendo da prpria natureza subjetiva do afeto que no passvel de mensurao. Ademais necessrio para a configurao da responsabilidade civil o dano, a ilicitude e o nexo causal, e deixar de prestar carinho e afeto a outrem no traz no seu bojo nenhuma ilicitude. Maria Berenice explicita que a dor e a frustrao mesmo se no so queridas, so previsveis, lcitas e, portanto no indenizveis. Esse posicionamento encontra assento na deciso do STJ de novembro de 2005 que consolidou o no cabimento de responsabilidade civil pela ausncia de afeto do pai para com o filho. Uma sentena judicial no tem o condo de obrigar o pai a amar seu filho, por exemplo. No entanto, essa negativa de indenizao no diminui a importncia do afeto conferida na sociedade ps-moderna, apenas afere a este, efeito de ordem moral e no jurdica, representando o pensamento da maioria da doutrina e das Cortes de Justia. imprescindvel ressaltar que essa matria pode at conter concepes hegemnicas, mas o que no significa entendimento pacfico sobre o assunto, ao contrrio, a discusso bastante controversa. A meu ver, entender o afeto como efeito jurdico tendo como referncia o nosso modelo de ordenamento, seria em ltima anlise corroborar com o enriquecimento indevido da parte que arguisse carncia afetiva, uma vez ausente a capacidade de se mensurar o afeto. Apesar de haver uma pequena minoria que defende o afeto como valor incorporvel ao ordenamento vigente, prefiro aderir corrente que concede mais carga subjetiva ao afeto. Como o direito encontra-se em constantes mudanas cada vez mais apostando na interpretao sistemtica, h possibilidade de num futuro breve o afeto ser juridicizado, tendo em vista algumas decises inovadoras nesse sentido. Por enquanto, o que se pode afirmar seguindo o ilustre Vincius de Moraes que o amor eterno enquanto dura.