TribUnal calificador de eleccioneS

Pablo e. marShall barberán

IntroduccIón
Este comentario tiene dos objetivos1. El primero es revisar la jurisprudencia producida por el Tribunal Calificador de Elecciones en el año 2004. El segundo es intentar, al mismo tiempo, entregar una sinopsis del funcionamiento del sistema de justicia electoral chilena. Se presentará una parte preliminar, que revisará algunas cuestiones generales sobre la justicia electoral, legislación aplicable, organización y competencias. Las demás partes del comentario serán dedicadas al análisis de la jurisprudencia del Tribunal Calificador. Para el orden de exposición, se considerará tanto la materia tratada como la naturaleza de la competencia que es ejercida al resolver el asunto. En la segunda parte se revisarán las resoluciones del tribunal que dicen relación con cuestiones de procedimiento, esto es, notificaciones, plazos, recursos, etc. En las partes tercera y cuarta se tratarán problemas propiamente electorales. En la tercera parte se analizarán las resoluciones que resuelven los conflictos planteados por el rechazo o la impugnación de candidaturas electorales a alcaldes o concejales. En la cuarta parte se tratarán los casos en que el conflicto se suscitó en circunstancias de una reclamación electoral o una solicitud de rectificación de escrutinio, en el contexto de la elección municipal realizada el 31 de octubre de 2004. El interés que la jurisprudencia electoral municipal puede tener no se ve limitado por su objeto inmediato, en la medida que gran parte de la legislación aplicable en dichos asuntos es la misma que es observada por los tribunales electorales al conocer los asuntos suscitados en las elecciones parlamentarias y presidenciales. Finalmente, en la quinta parte del comentario se revisarán casos en los cuales el conflicto sometido al conocimiento de los tribunales electorales dice relación con competencias anidadas en dichos tribunales, pero, que no revisten una naturaleza electoral, sino más bien, disciplinaria o administrativa. Allí se revisará la jurisprudencia sobre cesación en el cargo de alcalde y concejales.
Marshall | Tribunal calificador de elecciones 2 Rev d. Uai (2005) 1085-111 © Pablo E. Marshall Barberán, 2006

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A través de todo el comentario se ha cuidado el hacer referencias explicitas a la normativa y al funcionamiento general del sistema de justicia electoral. El orden de cada sección del comentario casi siempre intenta incluir una aclaración general, para después exponer la jurisprudencia que se analiza. Se ha considerado que la mejor forma de presentar dicho análisis es exponer primero tanto los antecedentes fácticos del caso resuelto, como la solución que propone el tribunal para su resolución – acompañada de los votos de minoría –, para luego realizar el examen de dichas opiniones con la referencia a las normas aplicables. Se ha privilegiado la inserción de citas textuales de las sentencias analizadas, en la medida que ello contribuya a reconocer de una manera más fiel la opinión del Tribunal Calificador de Elecciones y sus ministros en cada una de las cuestiones expuestas. Para simplificar la lectura del comentario se usarán algunas convenciones. Se denominará “Tribunal Calificador” o sencillamente “el tribunal” al Tribunal Calificador de Elecciones. Se denominarán “tribunal regional” o “tribunal de” seguido del nombre propio de la región sobre la cual tienen jurisdicción, a los diversos tribunales electorales regionales. En este comentario se hará referencia – por la naturaleza de su objeto – a diversos partidos políticos. A ellos se denominará con las siglas por las que son usualmente conocidos.
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parte prelImInar
Conceptos generales DeReCho eleCtoRAl Las elecciones son una institución esencial de las democracias occidentales. Mediante ellas es que se implementa la idea democrática del auto-gobierno de la comunidad política. Las democracias occidentales modernas son de aquellas llamadas representativas, y es por ello que las elecciones son muy importantes para la verificación de un verdadero auto-gobierno, en el cual exista una relación de correspondencia entre la voluntad de todos y la voluntad de los gobernantes. Esa correspondencia ha estado dada, en términos de filosofía política, por las teorías de la representación. En ellas se busca una justificación para entender la voluntad del gobernante como fruto de la voluntad popular. La elección busca dar implementación a la representación mediante una formula en la cual los ciudadanos no toman las decisiones de gobierno, sino que deciden quién ha de tomarlas. De esa manera, la voluntad del electorado provee de legitimación mediante las elecciones populares; ella se realiza mediante la transmutación de una decisión del cuerpo electoral – conformado por todos los ciudadanos
1 Agradezco a todos quienes leyeron algún borrador de este comentario, a quienes discutieron algunos de los problemas en él planteados y quienes aportaron generosamente con algunas ideas. En especial a Rodrigo Correa, Guillermo Jiménez, Rocío Lorca y Adrián Schopf.

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– en un resultado, que normalmente configura un cuerpo de agentes estatales de representación. En la medida que esa configuración tiene su antecedente real en la voluntad de los ciudadanos, se provee de una fuerza de legitimidad mayor a las decisiones de dichos agentes, que se funda en el principio de la democracia. En la medida que las autoridades o funcionarios estatales carecen de dicha representación popular carecen también de esa fuerza de legitimidad democrática. Las decisiones que los electores toman directamente a través de los plebiscitos tienen una legitimidad democrática real, no representativa, como lo son las decisiones de los órganos democráticamente elegidos. Es en este contexto en que se hacen necesarias para tal proceso, tanto la determinación de cuáles serán los principios básicose, esto es, la determinación de un sistema electoral, como la determinación de la forma cómo se llevará a cabo dicho proceso, implementando un sistema de reglas que constituyan de una manera más precisa los procedimientos que deben llevarse a cabo y determinen qué sujetos estarán involucrados en la elección; dichas determinaciones se denominan derecho electoral. El derecho electoral por tanto, es la rama del derecho público, que se encarga de constituir el sistema electoral, pero que también se encarga de implementar el sistema electoral y de asegurar que sus bases fundamentales sean respetadas, esto es, tiene como finalidad cautelar la integridad de la elección. pRINCIpIo De lA DemoCRACIA eN mAteRIA eleCtoRAl La democracia y las elecciones tienen una relación estrecha. Ambos conceptos pueden vincularse desde varios puntos de vista, no existiendo, empero, ninguna concepción de la democracia que pueda prescindir de las elecciones como una formula central en su discurso. En cuanto la democracia provee la única forma aceptada de legitimación política en los estados occidentales, el principio democrático pasa fundar un argumento de legitimación de las todas las instituciones estatales. La legitimación democrática puede constituirse de diversas formas2, sin embargo, el mecanismo de la decisión directa por parte del pueblo – y con esto, la idea de la soberanía popular –, ya sea respecto de las personas que toman las decisiones ya sea respecto de las decisiones mismas, constituye el mecanismo del cual penden otras formas de legitimación democrática. Ciertas instituciones estatales son constitutivas de la legitimación democrática estatal; son en otros términos, el eslabón inicial de la “ininterrumpida cadena de legitimación democrática”, por lo que requieren de una vinculación directa entre el Estado y el pueblo. Esas instituciones son las elecciones y los plebiscitos.
2 vid. B�ckenf�rde, E. �: “La democracia como principio constitucional”, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia (Madrid: Trotta, 2000), pp. 57ss.  ibid 55.

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El principio de la democracia en el ámbito de las elecciones, a diferencia de su rol en otros ámbitos de la vida del Estado, tiene un rol sustantivo y de mucha importancia. En lo que sigue, se evaluarán numerosos problemas en los cuales la constitución de la legitimidad mediante las elecciones es tema principal, por lo que será de importancia entender que la democracia en este contexto tiene que ver con la implementación del principio de la soberanía popular. Dicho principio exige que el ejercicio del poder estatal sea explicable como una decisión del pueblo. La igual consideración de los ciudadanos a la hora de generar el poder político y la no intervención en la formación de una identidad entre la voluntad del pueblo y el resultado de las elecciones o los plebiscitos, pueden darle contenido al principio de la democracia. Sin embargo, también pueden ser considerados como contenidos por el principio de la democracia otras ideas circundantes a las ya esbozadas, como la de la identidad entre electores y candidatos, la del pluralismo político y la de favorecer la mayor representatividad. jUstICIA eleCtoRAl La justicia electoral tiene como finalidad, cautelar que los procedimientos previstos para canalizar la voluntad del electorado y transformarla en representación popular no sean desvirtuados, y que sea la voluntad real del electorado la que provea la configuración del cuerpo de agentes de representación. La justicia electoral, por tanto, es una función del Estado que consiste en examinar la correcta y legítima realización de las actuaciones electorales y plebiscitarias, tanto en las cuestiones previas e indirectamente relacionadas, como en las concurrentes y posteriores, subsanando los vicios y resolviendo los conflictos suscitados en dichos procesos. Dicha actuación se lleva a cabo, mediante el examen de la legalidad de las actuaciones electorales. Existen numerosas instituciones que intentan motivar el correcto funcionamiento de los procesos electorales y plebiscitarios que pueden o no dar lugar a problemas que impliquen la necesidad de intervención correctiva4. Ella va a ser requerida en la medida que se produzcan irregulari4 Así, por ejemplo: (i) la existencia y correcto funcionamiento de registros electorales; (ii) la presentación de candidaturas electorales con cumplimiento de los requisitos de forma y fondo; (iii) tanto la correcta inscripción, reconocimiento y regulación de los partidos políticos, como la aplicación de las sanciones a ellos; (iv) la regulación de las campañas electorales, su afectación al medio ambiente y la cautela de la superación de los límites de gasto que en ellas puede producirse; (v) la garantía y protección frente a afectaciones al orden en los días y lugares de las votaciones; (vi) la correcta constitución de las mesas electorales; (vii) la correcta configuración de las boletas electorales; (viii) el normal diseño de los recintos y urnas; (ix) la correcta implementación logística de la votación; (x) el normal desarrollo del procedimiento y sistema de escrutinio; (xi) la comisión de delitos electorales; y (xii) la publicación y proclamación de los candidatos; son todas cuestiones que deben ser consideradas, dado el caso, por la justicia

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dades, esto es, se incumplan las normas establecidas en estas materias. Se hace necesaria la intervención tendiente a constatar, sancionar y modificar tales irregularidades, con el fin de que ellas no determinen una distorsión en la canalización de la voluntad del electorado hacia la configuración del cuerpo de representación popular, en la forma en que la legislación electoral ha previsto. El ejercicio de dicha función estatal, como se verá, no es una competencia que recaiga necesariamente, como podría hacer concluir su nombre (justicia), en órganos de carácter judicial. En relación a esto, comentando la función e importancia de la justicia electoral, el Tribunal Calificador sugirió, en la sentencia del asunto Vergara con TER Bío Bío:
Que el Tribunal Constitucional, en el trámite de control de constitucionalidad de la Ley Orgánica sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, en sentencia […] Rol -85, en el considerando duodécimo, dejó establecido: “Que la doctrina y la jurisprudencia del propio Tribunal Calificador de Elecciones demuestran con nitidez que éste constituye una fase esencial y vital en los actos electorales y plebiscitarios, cuya ausencia impide prácticamente su realización legítima [sic]. Que la manifestación libre de la voluntad ciudadana en un acto eleccionario, no sólo importa la protección por parte del sistema o régimen electoral chileno que asegure que los votantes sufraguen en forma ilustrada y sin coacciones en el acto electoral de que se trata – y que para el debido resguardo de este bien jurídico el legislador se ha valido de una serie de trámites –, sino que significa que al conformarse la voluntad nacional o comunal, ésta sea reproducida y recogida por la autoridad competente llamada a proclamar, debiendo valerse para ello de las actas y cuadros de los colegios escrutadores y de las actas de las mesas receptoras de sufragios que participaron en el respectivo proceso y, en subsidio de los medios anteriores, por el escrutinio público de las cédulas electorales efectuadas todas dentro del marco estricto de la ley (cc.14, 16).

Organización y regulación de los órganos de justicia electoral En Chile la legislación aplicable por la justicia electoral y la que regula la organización y atribuciones de los órganos que la ejercen, se encuentra en la Constitución y dispersa en diversas leyes5.
electoral. 5 Las leyes que regulan la organización y atribuciones de los órganos de la justicia electoral son las respectivas ley orgánica constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones (l 18460), ley de los tribunales electorales regionales (l 185) y ley orgánica constitucional del Servicio Electoral (l 18556, en su título Iv), órgano que también es regulado por su ley orgánica de planta (l 1858). La ley que regula la realización de los procesos electorales relativos a la elección de parlamentarios y del Presidente de la República es la ley orgánica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios (l 18700). Referida a ésta, la ley orgánica constitucional de municipalidades (l 1865) regula los procesos electorales relativos a la elección de concejales y del alcalde. A su vez, la ley orgánica constitucional sobre gobierno y administración regional (l 1175) regula la elección de los consejos regionales. La ley orgánica constitucional de los

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La justicia electoral chilena está integrada por al menos tres órganos. Un órgano administrativo, el Servicio Electoral, que vino a reemplazar a la anterior Dirección del Registro Electoral, y dos órganos judiciales, el Tribunal Calificador y los tribunales electorales regionales. (a) El Servicio Electoral es un órgano autónomo de la administración del Estado, que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio. Tiene por finalidad esencial la administración de los distintos registros electorales y la supervigilancia y coordinación de los demás órganos electorales administrativos, esto es, las juntas electorales (arts. 4ss l 18556) y las juntas inscriptoras (arts. 12ss l 18556), además de las funciones encomendadas por la ley, en especial por el artículo 90 de la ley 18556. Su administración, organización y dirección corresponde a su Director, quien además posee una serie de importantes facultades resolutivas y normativas (arts. 91ss l 18556). El Servicio Electoral es un órgano desconcentrado regionalmente; la máxima autoridad del servicio en cada región es su director regional quien también posee una serie de competencias resolutivas y normativas que, en especial en materia de derecho electoral municipal, son de extrema relevancia. (b) El Tribunal Calificador de Elecciones es un órgano cuya principal regulación está en la Constitución. El capítulo IX de ésta, sobre la justicia electoral, trata de la organización y competencias de este tribunal en sus artículos 95 a 97. Tanto el Tribunal Calificador como los tribunales regionales son tribunales especiales, que no tienen supervigilancia de la Corte Suprema por expresa decisión del legislador constitucional, acordada en el artículo 82. Las características principales del tribunal son las siguientes. (i) Composición y generación: se integra por cinco ministros; cuatro de ellos son ministros de la Corte Suprema en ejercicio, nombrados por ella, según la Constitución “mediante sorteo, en la forma y oportunidad que determine la ley orgánica constitucional respectiva” (art. 95 Cpol). Sin embargo, la ley orgánica del Tribunal Calificador de Elecciones no ha sido adaptada desde
partidos políticos (l 1860) establece para ellos una serie de reglas con incidencia electoral, además de establecer la competencia de la justicia electoral para conocer de la infracción a esas reglas. La ley orgánica constitucional de los partidos políticos (l 1860) establece para ellos una serie de reglas con incidencia electoral, además de establecer la competencia de la justicia electoral para conocer de la infracción a esas reglas. La ley orgánica constitucional sobre sistema de inscripciones electorales y Servicio Electoral (l 18556) establece el sistema de registro e inscripción electoral, estableciendo además, tanto reglas relativas al correcto funcionamiento del proceso de inscripción, como las correspondientes sanciones y procedimientos aplicables. La l 1884 sobre transparencia, límite y control del gasto electoral, establece un sistema de límites al gasto de que los candidatos pueden realizar en sus campañas electorales. Por último, las leyes orgánico constitucionales de municipalidades (l 1865) y sobre gobierno y administración regional (l 1175) establecen procedimientos para la declaración de la cesación en el cargo de los concejales y alcaldes y de los consejeros regionales respectivamente, no consistiendo esta competencia una función propia de la justicia electoral, sino una competencia especialmente encomendada por la ley a algunos de los órganos que la integran.

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la modificación constitucional de 1999 que cambió la forma de generación y composición del tribunal6. Existe por tanto una laguna legal respecto a la forma en que la Corte Suprema debe realizar los nombramientos. El quinto ministro es designado por un sorteo que realiza la misma Corte Suprema, entre todos los ciudadanos que hayan sido presidente o vicepresidente de la cámara de Diputados o el Senado por un año a lo menos. La duración del cargo de ministro del tribunal es de cuatro años, y se le aplican las inhabilidades e incompatibilidades que rigen para los parlamentarios según los artículos 58 y 59 de la Constitución; (ii) regulación legal: la Constitución establece un mandato de regulación legal en su artículo 95 in fine. Dicho mandato fue satisfecho mediante la promulgación de la ley 18460. No obstante exigirse que la organización y funcionamiento del tribunal sean reguladas mediante ley orgánica, las competencias asignadas a él pueden ser establecidas por ley ordinaria. La planta de funcionarios, sus remuneraciones y estatuto debe también ser fijado por ley, según el artículo 97 de la Constitución; (iii) presupuesto: es un órgano autónomo, que tiene la dirección de su propia administración financiera y al cual debe destinarse un presupuesto anual en la ley de presupuestos de la nación; (iv) funcionamiento: funcionará en pleno. Para sesionar, requerirá la presencia de la mayoría de los miembros en ejercicio. Adoptará sus acuerdos por la mayoría de los presentes y en caso de empate, decidirá el voto de quien lo presida (art. 11 l 18460). Procederá como jurado en la apreciación de los hechos, pero sentenciará con arreglo a derecho (inc. 5º art. 95 Cpol). En la segunda parte de este comentario se abordarán algunas cuestiones referentes al procedimiento, tanto ante el Tribunal Calificador como ante los tribunales regionales; (v) potestad normativa: tiene la potestad para regular el procedimiento para la tramitación de las causas y asuntos que se sustancien ante él mediante autos acordados, “en los que se asegurará, en todo caso, un racional y justo proceso” (art. 12 l 18460). (c) Los tribunales electorales regionales actúan normalmente como la primera instancia en el procedimiento judicial electoral, pese a que en su ley orgánica está consagrado expresamente que ellos conocerán de los asuntos que se les encomienda en única instancia. Las diferentes leyes que han conferido competencias a estos tribunales se han encargado de alterar dicha regla general, estableciendo el recurso de apelación respecto de algunas resoluciones especiales. Son órganos judiciales autónomos, no sólo respecto de la Corte Suprema sino también respecto del Tribunal Calificador, quien no ejerce supervigilancia alguna sobre ellos. Sus características son las siguientes: (i) composición y generación: estarán compuestos por tres miembros. Uno de ellos será un ministro de corte de apelaciones que tenga jurisdicción sobre el territorio en que se encuentre el tribunal;
6 l 164, Do del 5 de noviembre de 1.

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éste será elegido por dicha corte y ejercerá como presidente del tribunal. Los otros dos miembros serán elegidos por el Tribunal Calificador y deberán haber ejercido la profesión de abogado o haber desempeñado cargo de abogado integrante o ministro de corte de apelaciones por al menos tres años. La duración en el cargo será de cuatro años y existirán tantos ministros suplentes como titulares; (ii) regulación legal: el artículo 96 de la Constitución señala que una ley determinará sus atribuciones, organización y funcionamiento; (iii) funcionamiento: sesionarán con la totalidad de sus miembros titulares o suplentes y los acuerdos serán acordados por mayoría; (iv) potestad normativa: la producción de autos acordados por parte de los tribunales regionales ha sido un hecho constante. La habilitación legal para su dictación se encuentra en el artículo 34 de la ley 18593. Competencias de los órganos integrantes de la justicia electoral CompeteNCIAs CoNstItUCIoNAles Las competencias de los tribunales electorales chilenos están establecidas tanto en la Constitución como en la ley. La Constitución establece las bases de la competencia de la justicia electoral, que ya en ese nivel está dispuesta tanto para el Tribunal Calificador, como para los tribunales regionales. Del análisis de los artículos 95 y 96 puede concluirse que las competencias constitucionales de la justicia electoral son las siguientes. Al Tribunal Calificador le corresponde: (i) escrutar y calificar la elección; (ii) resolver las reclamaciones; y (iii) proclamar a los candidatos electos, todo ello en las elecciones de senadores, diputados y del Presidente de la República; (iv) conocer de los plebiscitos (arts. 128 y 129 Cpol); (v) también conocer, en la forma que la ley determine, de las apelaciones de las resoluciones que los tribunales regionales dicten, conociendo del escrutinio y calificación, reclamaciones y proclamación de candidatos electos, todo ello en las elecciones que la ley les encomiende realizarlo; y (vi) tendrá las demás atribuciones que la ley determine. La propia ley orgánica del Tribunal Calificador vuelve a señalar de manera general las competencias establecidas en la Constitución, agregando que le corresponderá: “[c]alificar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o comunales” (art. 9º l 18460). A los tribunales electorales regionales les corresponde: (i) conocer del escrutinio y calificación, (ii) reclamaciones y (iii) proclamación de candidatos electos, en las elecciones que la ley les encomiende realizarlo; y (iv) de la calificación de las elecciones de carácter gremial y de aquellos grupos intermedios que la ley señale. Como puede observarse, la Constitución es especialmente generosa con la ley respecto a la asignación de competencias de control de proce-

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sos electorales. Comparada con la regulación del Tribunal Constitucional, por ejemplo, que en lo que respecta a sus competencias es exclusivamente constitucional, la regulación constitucional de la justicia electoral es bastante mezquina. Es por ello que es de especial interés e importancia la construcción de un catastro de competencias legales de los órganos integrantes de la justicia electoral. Antes, se presentará un pequeño excurso sobre calificación y escrutinio de elecciones. CompeteNCIAs legAles QUe eNComIeNDAN esCRUtINIo y CAlIFICACIóN De eleCCIoNes Escrutinio y calificación El uso que hace la Constitución y la ley de las expresiones calificación y escrutinio puede llevar a confusiones. El escrutinio y la calificación de elecciones son dos actividades de naturaleza diversa. El escrutinio debe ser entendido como el conjunto de actividades técnico-administrativas cuya finalidad es determinar el sentido en que se ha manifestado la voluntad del cuerpo electoral7. La calificación, en cambio, debe ser entendida, respecto a las elecciones, como la actividad de
apreciar o determinar las calidades de ellas y las circunstancias en que se ha realizado, a fin de establecer si se han seguido fielmente los trámites ordenados por la ley y si el resultado corresponde a la voluntad realmente manifestada por el elector, en una decisión libre y sin coacciones […] establecer si la elección se ha verificado en conformidad a las disposiciones que la rigen y así poder declararlo, no sólo quienes [sic] han resultado elegidos, sino también si lo han sido legítimamente (c.14, Vergara con TER Bío Bío).

El escrutinio tiene una naturaleza tal, que puede ser considerada una función materialmente administrativa, aun cuando formalmente en el sistema jurídico chileno esté encomendada a un tribunal. El escrutinio es un procedimiento de declaración, en el cual se realiza una operación que ni es problemática ni es contenciosa, con la finalidad de obtener los resultados de la votación y transformarlos en el resultado de la elección. En cambio, la calificación tiene una naturaleza fundamentalmente evaluativa y busca examinar si el procedimiento electoral en su totalidad fue llevado a cabo regular y legalmente. Como señala el propio Tribunal Calificador en la sentencia del asunto Vergara con TER Bío Bío,
la competencia de la Justicia Electoral respecto de la calificación de los procesos electorales no consiste únicamente en la realización de una operación aritmética para formar los escrutinios generales sino que es de su esencia escrutar, esto es,
7 vid. Franco, B: “El escrutinio: mecanismo y control”, en D. Nohlen, S. Picado et al (comps), Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina (México: Fondo de Cultura Económica, 18), pp. 58-62.

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indagar, explorar y examinar cuidadosamente la voluntad manifestada libremente por los ciudadanos (c.15).

Así puede verse que la comprensión que el tribunal calificador tiene de la calificación, implica que ésta es una actividad de carácter general, en la cual quedarían involucradas tanto la propia indagación y examen del proceso electoral, como la resolución de las reclamaciones que dicen relación con dicho proceso, tanto en la constitución de las mesas y la votación, como en los actos electorales realizados después de la votación, como son el trabajo de los colegios escrutadores y la confección de actas, por dar algunos ejemplos (arts. 79ss l 18700). Dos de las cuestiones más relevantes referidas a esta materia son la determinación de la naturaleza jurídica de las sentencias de escrutinio y calificación respectivamente, y la posibilidad que cabe a los tribunales electorales de actuar de oficio en un procedimiento de calificación ante un indicio de irregularidad. Ambas cuestiones serán tratadas más adelante. Competencias de escrutinio y calificación de los tribunales electorales regionales Escrutinio, calificación y proclamación de candidatos electos en elecciones municipales (art. 117 l 18695; vid. 3.c infra). (b) Reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificación en elecciones municipales (art. 117 l 18695). Órgano ante quien se interpone: ante el mismo tribunal. Plazo para interponerlo: tres días siguientes a la fecha de la respectiva elección (vid. 3.d infra). (c) Calificación, rectificaciones y proclamación de candidatos electos en elecciones del consejo regional (art. 93 l 19175; vid. 3.e infra)). (d) Conocer de las reclamaciones en elecciones del consejo regional (art. 91 l 19175). Órgano ante quien se interpone: ante el tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: cualquier persona. Plazo para interponerlo: diez días siguientes a la celebración de la sesión del colegio electoral (vid. 3.f infra). (e) Calificar las elecciones de carácter gremial y las de los grupos intermedios, que tengan derecho a participar en la designación de los integrantes de los consejos regionales de desarrollo o de los consejos de desarrollo comunal (art. 10 l 18593). (f ) Conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de carácter gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios (art. 10 l 18593). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: cualquier persona que tenga interés directo en ellas. Plazo para interponerlo: diez días contados desde la fecha del último escrutinio de la elección respectiva.
(a)

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Escrutinio general de las elecciones de Presidente de la Republica, de diputados y senadores y de los plebiscitos (art. 9º l 18460). (b) Conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de Presidente de la Republica, de diputados y senadores y de los plebiscitos (arts. 96ss l 18700). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional respectivo. Legitimación activa: cualquier elector. Plazo para interponerlo: dentro del plazo de diez días contados desde la fecha de la elección o plebiscito. (c) Apelación de escrutinio, de calificación y de proclamación de candidatos electos en elecciones municipales (art. 117 l 18695). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Plazo para interponerlo: dentro del plazo de tercero día, contado desde la notificación practicada por el estado diario (vid. 2.a supra). (d) Apelación frente a la resolución de reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificación en elecciones municipales (art. 117 l 18695). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Plazo para interponerlo: dentro del plazo de segundo día, contado desde la notificación practicada por el estado diario (vid. 2.b supra). (e) Apelación de escrutinio y calificación en elecciones de consejo regional (art. 94 l 19175). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Plazo para interponerlo: dentro de cinco días desde la notificación del fallo (vid. 2.c supra). (f ) Apelación contra la sentencia que falla reclamaciones en elecciones de consejo regional (art. 94 l 19175). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: cualquier persona. Plazo para interponerlo: dentro de cinco días desde la notificación del fallo (vid. 2.d supra).
(a)

otRAs CompeteNCIAs legAles QUe eNComIeNDAN tAReAs De CARáCteR eleCtoRAl Existen numerosas competencias que si bien no califican la elección, dicen relación con la correcta realización de éstas. La supervisión que la justicia electoral ejerce tenuemente, respecto a los actores más importantes del sistema electoral, que son los partidos políticos, es una de ellas. También integra este grupo, la supervisión de las actuaciones más importantes del Servicio Electoral y de las juntas electorales, en especial aquellas que dicen relación con la declaración de candidaturas y la inscripción de votantes. También se señalan las competencias electorales de los tribunales ordinarios.

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Competencias de los directores regionales del Servicio Electoral Declaración y rechazo de candidaturas a alcalde y concejal (art. 114 l 18695; vid. 6.a infra). (b) Determinación del número de consejeros regionales que corresponda elegir a cada provincia (art. 29 l 19175; vid. 6.b infra).
(a)

Competencias del Director del Servicio Electoral Declaración o rechazo de candidaturas parlamentarias y presidenciales (art. 17 l 18700; vid. 7.a infra). (b) La aceptación de la oposición o el rechazo de la solicitud para la formación de partidos políticos (arts. 10ss l 18603; vid. 7.d infra). (c) Rechazo del balance de los partidos políticos (art. 35 l 18603; vid. 7.e infra). (d) Cancelación de la inscripción de un partido político (art. 43 l 18603; vid. 7.f infra). (e) Pronunciamiento, aceptación o rechazo respecto a las cuentas de ingresos y gastos electorales (arts. 42ss l 19884; vid. 7.j infra)8.
(a)

Competencias de los tribunales electorales regionales que no dicen relación con el escrutinio y calificación Reclamaciones contra declaración y rechazo de candidaturas a alcalde y concejales por parte del director regional del Servicio Electoral (art. 115 l 18695). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: partidos políticos y candidatos independientes. Plazo para interponerlo: cinco días siguientes a la publicación de la resolución que declara o rechaza candidaturas(vid. 4.a supra) (b) Reclamaciones frente a la resolución del Director Regional del Servicio Electoral que fija el número de consejeros regionales que corresponda elegir a cada provincia (art. 29 l 19175). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación: cualquier consejero regional o concejal de la región. Plazo para interponerlo: dentro de los diez días siguientes a su publicación en el Diario oficial (vid. 4.b supra).
(a)

Competencias del Tribunal Calificador de Elecciones que no dicen relación con el escrutinio y calificación
(a)

Reclamación frente a la resolución del Director del Servicio Electoral que acepta o rechaza la declaración de candidaturas parlamentarias y presidenciales (art. 18 l 18700). Órgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimación activa: partidos políticos y candidatos
8 Sobre esta competencia, vid. el comentario de Tribunal Constitucional.

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independientes. Plazo para interponerlo: cinco días siguientes a la publicación de la resolución (vid. 5.a supra). (b) Apelación contra la sentencia que falla las reclamaciones contra declaración y rechazo de candidaturas a alcalde y concejal por parte del director regional del Servicio Electoral (arts. 115 vis-à-vis 117 l 18695). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: partidos políticos y candidatos independientes. Plazo para interponerlo: cinco días siguientes a la notificación de la sentencia a la parte que entabla el recurso (vid. 6.a supra). (c) Apelación contra sentencia que falla reclamaciones frente a la resolución del director regional del Servicio Electoral que fija el número de consejeros regionales que corresponda elegir a cada provincia (art. 29 l 19175). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: cualquier consejero regional o concejal de la región. Plazo para interponerlo: dentro de quinto día hábil (vid. 6.b supra). (d) Apelación frente a la resolución del Director del Servicio Electoral que acoge o rechaza oposiciones a la formación de partidos políticos (art. 13 l 18603). Órgano ante quien se interpone: Director del Servicio Electoral. Legitimación activa: los solicitantes y cualquiera de los partidos inscritos o en proceso de formación que hayan deducido válidamente oposición. Plazo para interponerlo: cinco días hábiles de efectuada la publicación de la resolución (vid. 5.b supra). (e) Apelación frente la resolución del Director del Servicio Electoral que rechace el balance de los partidos políticos (art. 35 l 18603). Órgano ante quien se interpone: Director del Servicio Electoral. Legitimación activa: partido afectado. Plazo para interponerlo: quinto día hábil de notificado el partido (vid. 5.c supra). (f ) Apelación contra la resolución de la resolución del Director del Servicio Electoral que cancele la inscripción de un partido político (art. 43 l 18603). Órgano ante quien se interpone: Director del Servicio Electoral. Legitimación activa: partido afectado (vid. 5.d supra). (g) Reclamaciones que tengan relación con la generación defectuosa del tribunal supremo de un partido político (art. 57 l 18603). Órgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimación activa: no menos de un cuarto de los miembros del consejo general o de la representación parlamentaria del partido. Plazo para interponerlo: los noventa días siguientes a su elección o de la fecha en que experimente algún cambio en su integración. (h) Apelación frente a sentencia que falla causas contra los partidos políticos y a sus directivos por las infracciones de que trata el título vIII de la ley 18603 (art. 56). Órgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimación activa: Director del Servicio Electoral, Ministro

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del Interior, respectivo intendente regional y cualquier senador, diputado o partido político inscrito o en proceso de formación. Plazo para interponerlo: quinto día hábil desde la fecha de la notificación de la resolución reclamada (vid. 8 infra). (i) Recurso de queja frente a casos de falta o abuso del Director del Servicio Electoral en la aplicación de la ley 18603 (art. 60 l 18603). Órgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimación activa: él o los afectados. Plazo para interponerlo: quinto día hábil desde la fecha de la notificación de la resolución reclamada (vid. 5 supra). (j) Reclamación frente a la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo sancionatorio referido a las infracciones a la ley 19884 sobre transparencia, límite y control del gasto electoral (art. 50 Nº 9 l 19884). Plazo para interponerlo: cinco días desde la notificación de la resolución (vid. 5.e supra). Competencia de un ministro del Tribunal Calificador de Elecciones actuando como tribunal unipersonal que no dice relación con el escrutinio y calificación de elecciones Causas contra los partidos políticos y a sus directivos por las infracciones de que trata el título vIII de la ley 18603 (art. 56 l 18603). Órgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimación activa: Director del Servicio Electoral, Ministro del Interior, respectivo intendente regional y senador, diputado o partido político inscrito o en proceso de formación (vid. 7.h supra). Competencias de los juzgados de garantía que tienen carácter electoral: Reclamación frente a la resolución que niega la inscripción en el registro de inscripción de la junta inscriptora respectiva (art. 50 l 18556). Órgano ante quien se interpone: juez de garantía. Legitimación activa: la persona a la que se le hubiere negado la inscripción. Plazo para interponerlo: quinto día, contado desde la negativa (vid. 10.a infra). (b) Solicitud de exclusión de la inscripción ilegal (art. 52 l 18556). Órgano ante quien se interpone: juez de garantía. Legitimación activa: cualquier persona (vid. 10.b infra).
(a)

Competencias de las cortes de apelaciones que tienen carácter electoral:
(a)

Apelación de la resolución del juzgado de garantía que falló la reclamación frente a la resolución que niega la inscripción en el registro de inscripción de la junta inscriptora respectiva (art. 50 l 18556). Órgano ante quien se interpone: juez de garantía. Legitimación activa: la persona a la que se le

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hubiere negado la inscripción y presidente o secretario de la junta inscriptora. Plazo para interponerlo: quinto día, contado desde la notificación por cedula (vid. 9.a supra). (b) Apelación de la resolución del juzgado de garantía que falló la solicitud de exclusión de la inscripción ilegal (art. 52 l 18556). Órgano ante quien se interpone: juez de garantía (vid. 9.b supra). CompeteNCIAs legAles QUe eNComIeNDAN tAReAs De CARáCteR No eleCtoRAl Competencias de los tribunales electorales regionales que no tienen carácter electoral: (a) Declaración de cesación en el cargo de alcalde y concejales (arts. 60, 76 y 77 l 18695). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: diversa según la causal (vid. 12 infra). (b) Declaración de cesación en el cargo de consejeros regionales (art. 41 l 19175). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: cualquier miembro del consejo regional. (c) Declarar las incompatibilidades que deriven de la aplicación del artículo 23 de la Constitución Política y las inhabilidades que, de acuerdo a esa norma constitucional, establezca la ley (art. 10 l 18593). Competencia del Tribunal Calificador de Elecciones que no tiene carácter electoral Apelación de resolución de declaración de cesación en el cargo de alcalde y concejales (arts. 60, 76 y 77 vis-à-vis 117 l 18695). Órgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimación activa: diversa según la causal (vid. 11.a supra).

procedImIento
Fueron veinte los asuntos en que el Tribunal Calificador no conoció ni resolvió el fondo de los asuntos. De ellos, quince fueron declarados desiertos y cinco inadmisibles. En otros nueve, el tribunal conoció de recursos de hecho frente a las resoluciones de los tribunales regionales que no concedieron el recurso de apelación. De estos nueve se acogieron tres y se rechazaron seis. Normas aplicables al procedimiento judicial electoral La dispersión de la legislación electoral lleva a que se planteen dudas sistemáticas sobre la regulación del procedimiento judicial electoral. 
Romo con I TER Metropolitano, Seeman con I TER Metropolitano, Torres con TER Antofagasta, Varas con TER Valparaíso, Páez con TER Atacama, Portus con TER Bío Bío, Barbeito con TER Tarapacá, Soza con TER Tarapacá y Cuevas con II TER Metropolitano.

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Los mayores problemas están dados porque (i) existen numerosas reglas especiales que dicen relación con el procedimiento, las cuales deben armonizarse y concordarse, y (ii) existen dos órdenes normativos distintos en lo que respecta a la regulación del procedimiento judicial electoral: la ley (ley procesal ordinaria; ley procesal electoral; y ley orgánica) y los autos acordados (del Tribunal Calificador y de los tribunales regionales). Las cuestiones que aquí se tratan solamente tienen que ver con el procedimiento aplicable en reclamaciones electorales y solicitudes de escrutinio en procesos electorales municipales, tanto ante el Tribunal Calificador como ante los tribunales regionales, por lo que el ejercicio de clarificación se restringirá a ello. Sin embargo, dicho ejercicio, es igualmente útil de cara a los demás procedimientos electorales, en la medida que exceptuando algunas normas menores, el procedimiento judicial electoral tiene una identidad común. Procedimiento judicial ante el Tribunal Calificador de Elecciones La primera ley aplicable al funcionamiento del Tribunal Calificador es su propia ley orgánica, la 18460, que en su título II regula el funcionamiento del tribunal – dando cuenta del mandato constitucional del artículo 95 inciso final – mediante la peculiar regla del artículo 12 que se transcribe:
El procedimiento para la tramitación de las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal Calificador de Elecciones será regulado por éste mediante autos acordados en los que se asegurará, en todo caso, un racional y justo proceso [… .] En todo lo demás, el procedimiento se ajustará a las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales y del Código de Procedimiento Civil, en lo que fueren aplicables y no sean contrarias a las de esta ley.

A propósito de esto se plantean dos problemas: (i) si bien esta disposición regula el eventual conflicto de normas concurrentes entre los autos acordados y la ley 18460 y las normas supletorias de los códigos señalados, no establece una solución explicita para el eventual conflicto entre una norma de un auto acordado y una norma de otra ley también aplicable al procedimiento a seguir; y (ii) no se presenta con claridad cuál es el ámbito material del procedimiento que el tribunal puede regular libremente. Ello en definitiva no es tan problemático, en la medida que el tribunal dicta autos acordados especiales – y complementarios – para cada ley que establece una actuación ante él, estableciendo un procedimiento ad-hoc para cada competencia que le es encomendada10. Sin embargo, determinar el ámbito material de competencia es relevante, en la medida que puede haber un conflicto
10 Por ejemplo, los autos acordados citados en el texto que acompaña nn. 12-14

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entre un auto acordado dictado excediendo las competencias legales del artículo 12 y la regulación supletoria del Código de Procedimiento Civil y el Código orgánico de Tribunales. Esa violación de competencia puede aparecer en la medida que el Tribunal Calificador no respete con su regulación el “debido proceso” o regule más allá del “procedimiento para la tramitación”. Este problema no se trata explícitamente aquí, pero ronda varios de los casos que son analizados en lo que respecta al procedimiento a seguir ante el Tribunal Calificador y ante los tribunales regionales. DeseRCIóN Del pRoCeDImIeNto En trece asuntos el Tribunal Calificador resolvió declarar – previa certificación – el recurso de apelación interpuesto como desierto11, dado que el “auto acordado sobre recurso de apelación en contra de las sentencias de los tribunales electorales regionales pronunciadas con motivo de la declaración de candidaturas a alcalde o concejal, respectivamente” señala:
2º Atendida la brevedad de los plazos entregados a la Justicia Electoral, y la facultad concedida al tribunal por el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, las partes tendrán el plazo de cinco días corridos para comparecer a seguir el recurso interpuesto, contados desde el ingreso de los autos en Secretaría. […] 4º Si el apelante no comparece a la instancia dentro del plazo a que se refiere expresamente el numeral 2º precedente, el Tribunal declarará la deserción del recurso, previa certificación del Secretario Relator. Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su ausencia12.

En los asuntos Fabres con TER la Araucanía y Vargas con TER Los Lagos el tribunal tomó idéntica medida, esta vez, aplicando el “auto acordado sobre tramitación y fallo de los recursos de apelación contra sentencias de los tribunales electorales regionales que se pronuncien sobre reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificación de escrutinios, con motivo de las elecciones municipales”, el cual establece, fundado en el artículo 117 inciso 4º de la ley 18695: 
º Las partes tendrán el plazo de dos días corridos, contados desde el respectivo certificado de ingreso de los autos en Secretaría de este Tribunal, para comparecer a esta instancia. 4º Si el apelante no comparece a la instancia dentro del plazo a que se refiere el numeral º precedente, el Tribunal declarará la deserción del recurso, previa certificación del Secretario Relator.
11 Amarales con Servicio Electoral, Bravo con Servicio Electoral, Wastavino con Servicio Electoral, Polma con Servicio Electoral, Amarales con Servicio Electoral, Maureira con Servicio Electoral, Montero con Servicio Electoral, Parra con Servicio Electoral, Utz con Servicio Electoral, PC con Servicio Electoral (1), PC con Servicio Electoral (2), PC con Servicio Electoral (3), Olivares con Servicio Electoral y DC con Servicio Electoral (4). 12 Publicado en el do el 17 de junio de 2004.

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Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde, desde que se dicten1.

ReCURso De ApelACIóN El recurso de apelación debe presentarse ante el tribunal electoral regional respectivo El tribunal sostuvo en dos ocasiones que no tenía competencia para pronunciarse sobre los asuntos que le fueron presentados. En ambas solicitudes, la parte apelante se presentó directamente frente al tribunal. En el asunto PRSD con I TER Metropolitano sostuvo que
[n]o siendo éste el Tribunal Calificador de Elecciones competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado directamente ante él, y no existiendo en la legislación electoral la posibilidad de reclamo, con motivo de las elecciones municipales, deducible ante este mismo tribunal, no ha lugar a las peticiones contenidas en el escrito [,]

resolviendo desechar el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el primer tribunal Metropolitano, que rechazó la candidatura a alcalde por la comuna de Til-Til de Luis Barros Jorquera (pRsD), por encontrarse éste sometido a proceso. En el asunto Solé con TER Atacama el tribunal simplemente sostuvo que “no importando la presentación de fojas 21, un recurso que deba conocer este Tribunal, archívese”. La presentación era una solicitud de escrutinio de la elección de concejales de la comuna de Tierra Amarilla. Dicha presentación no se trataba de una apelación, sino de una solicitud se escrutinio directamente presentada ante el Tribunal Calificador, ante la negativa del tribunal de Atacama de realizar el escrutinio general voto a voto que se solicitaba en la reclamación ante dicho tribunal. El tribunal resolvió en ambos casos en base a la norma explícita establecida en el artículo 117 de la ley 18695 que sostiene que las resoluciones de los tribunales regionales “serán apelables para ante Tribunal Calificador de Elecciones” (inc. 2º, énfasis agregado). Esta disposición da cuenta de una norma que es regla general en materia de recurso de apelación, esto es, que la apelación se interpone ante el tribunal de primera instancia “para ante” el tribunal de segunda instancia. Toda competencia del tribunal para conocer de las apelaciones de los tribunales regionales, en el marco de las elecciones municipales, está dada por la citada norma. Para las reclamaciones electorales de nulidad y solicitudes de rectificación, la ley ha establecido, en el inciso 3º del mismo artículo, que ellas “se interpondrán directamente ante el Tribunal Electoral Regional del territorio en que se hubieren cometido los hechos que sirvan de fundamento al reclamo”.
1 Publicado en el do el 14 de octubre de 2004.

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Modificación de la pretensión Al resolver el asunto Barrientos con TER Los Lagos , el tribunal sostuvo que una pretensión que el candidato no formuló al hacer la reclamación en la primera instancia ante el tribunal regional respectivo, no puede ser tenida en cuenta en la apelación. Ante el tribunal regional, el candidato Fredy Barrientos Cendoya (RN), solicitó “la apertura de la totalidad de las mesas receptora [sic] de sufragios correspondiente a la elección de Alcalde y en definitiva a efectuar un nuevo escrutinio por parte del tribunal”, solicitud a la cual el tribunal regional no dio lugar. Barrientos, al apelar de la sentencia de primera instancia, solicitó “anular la votación para alcalde de la Mesa Nº 6 de varones de la circunscripción Quemchi y de la Mesa Nº 6 de varones de la circunscripción de Metahue”, por lo que el Tribunal Calificador desestimó su solicitud por improcedente y se limitó a confirmar la sentencia apelada. En la medida que el actor ejerció ante el tribunal regional una acción de solicitud de recalificación y en el recurso de apelación lo que hizo fue plantear, en cambio, una reclamación de nulidad, el tribunal hizo bien en desechar el recurso, en la medida que pese a que pretendía ser una apelación, sólo era una nueva acción presentada de manera encubierta, esto es, el ejercicio de una facultad legal que ya había precluido. Peticiones concretas En los asuntos contra Alcalde de Calera de Tango y Nessy con TER B. O’Higgins el tribunal resolvió de la misma manera, declarando inadmisibles los recursos de apelación: el primero, frente a una resolución que no daba lugar a la solicitud de exhibición de documentos; el segundo, frente al rechazo de la solicitud de remoción del alcalde de la comuna de Tilcoco, Nelson Barrios orostegui (ppD). La razón fue no contener “las peticiones concretas que se someten a la decisión de este Tribunal” (c.2), como lo exige el número 1º del “auto acordado sobre tramitación y fallo de recursos de apelación” y cuya sanción, también prevista en dicho auto acordado – esta vez, en su numeral 5º – es la inadmisibilidad de la presentación14. Falta de personería En el asunto Jaksic con Servicio Electoral la apelación también se declaró inadmisible, esta vez, dado que el escrito presentado por Jorge Jaksic Vera (independiente), no se encontraba “suscrito por la parte reclamante, constituyendo de este modo sólo un proyecto de recurso no concretado”. En el asunto Parra con TER la Araucanía la situación es algo más compleja. El recurso de apelación frente a una resolución que no daba lugar a una solicitud de rectificación de escrutinios en la comuna de Loncoche, fue presentado por el candidato a concejal heraldo Parra Sanzana (pRsD). Sin
14 Publicado en el do el  de diciembre de 18.

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embargo, la presentación de la comparecencia en la segunda instancia, fue hecha por un abogado que no tenía mandato otorgado por el concejal recurrente para esos efectos, sino que mandato otorgado por su partido político, conferido para actuar, en nombre y representación de aquel partido, ante los tribunales electorales. El tribunal resolvió correctamente que
dicho mandato resulta insuficiente para comparecer ente el Tribunal Calificador de Elecciones en un recurso de apelación interpuesto por don Heraldo Parra Sanzana […] por lo que deberá declararse inadmisible la presentación de fojas 20, por no tener representación válida (c.4).

En la medida que la apelación fue interpuesta por el directamente afectado a nombre propio, en éste recaía la carga procesal de comparecer ante el tribunal de alzada. Al no comparecer él, sino un mandatario de otro de los legitimados activos para reclamar – en este caso, el partido –, que no fue el que presentó la apelación, el tribunal rechaza acertadamente tal presentación, en la medida que dicha comparecencia no se fundaba en apelación alguna. Acto seguido, el tribunal procedió a declarar el recurso desierto, en virtud de las mismas consideraciones más arriba planteadas, esto es, la comparecencia fuera del plazo establecido por los numerales 3º y 4º del “Auto Acordado sobre tramitación y fallo de los recursos de apelación contra sentencias de los tribunales electorales regionales que se pronuncien sobre reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificación de escrutinios, con motivo de las elecciones municipales”. Procedimiento ante los tribunales electorales regionales lA sUpRemACíA De lA RegUlACIóN De lA ley sobRe los AUtos ACoRDADos De los tRIbUNAles eleCtoRAles RegIoNAles En el asunto Páez con TER Atacama se planteó un recurso de hecho. El recurrente sostuvo que
su recurso de apelación fue interpuesto en tiempo, de conformidad a la dispuesto en el numeral 7 del Auto Acordado sobre Citación, Proceso de Reclamaciones, Formación de Escrutinio General y Proclamación de Candidatos Electos en Elecciones Municipales dictado por el Tribunal Electoral Regional de Atacama […] que concede el plazo de tres días corridos contado desde la notificación de la resolución recurrida (c.2).

El recurso de apelación había sido desestimado por extemporáneo, al no haberse cumplido con el plazo para su interposición, que según el tribunal de Atacama y conforme lo prescribe el inciso 4º del artículo 117 de la ley 18695, es de dos días. El Tribunal Calificador se encontró con la existencia de una antinomia de normas aplicables, dado que el plazo establecido en el auto acordado – dictado asombrosamente en fecha ocho de octubre de 2004, esto es,

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tres semanas antes de la elección – y el establecido en la ley – dictada algunos años antes – son distintos, pese a estar previstos para la misma circunstancia. El tribunal sostuvo que el auto acordado “no pudo mediante su dictación modificar o derogar una disposición legal de rango orgánico constitucional” (c.5) y que por tanto el plazo para interponer la apelación era el previsto en el inciso 4º del artículo 117 de la ley 18695. La pregunta por el status de la norma del auto acordado queda pendiente. ReCURso De ApelACIóN El plazo para apelar es fatal En los asuntos Varas con TER Valparaíso y Cuevas con II TER Metropolitano el recurso de apelación fue negado por estar su presentación fuera del plazo. Los recurrentes en las presentaciones sólo agregaron razones de fondo respecto de la gravedad que tenían las consecuencias de la actuación del tribunal regional respectivo, no dando razón procesal alguna que diera pie a que el Tribunal Calificador acogiera el recurso de hecho y considerara la apelación presentada fuera del plazo previsto. Si bien el tribunal resuelve correctamente los recursos de hecho, éstos dejan en evidencia la falibilidad del sistema de calificación de elecciones. En ellos, se constata que al menos en algunos casos, el tribunal regional respectivo no realizó gestión alguna tendiente a subsanar las irregularidades sufridas por el proceso de escrutinio de la elección. Dicha irregularidad no pudo ser subsanada por ninguna instancia posterior, en la medida que la revisión de la actuación de los tribunales regionales sólo puede ser controlada por el Tribunal Calificador mediando un recurso, que necesariamente debe interponer un tercero. Estos mismos asuntos son analizados, en relación a la problemática cuestión del procedimiento de calificación, en la cuarta parte de este comentario15. Legitimación activa para apelar y notificación de interesados En los asuntos Romo con I TER Metropolitano y Seeman con I TER Metropolitano, el recurso de hecho fue acogido y la apelación admitida. La resolución desechaba la apelación porque el reclamante carecía de legitimación activa para apelar. Las reclamaciones ante el primer tribunal metropolitano impugnaban las candidaturas a alcalde de Carmen Romo Sepúlveda (DC) y de Carlos Seemann Santos (UDI). Este tribunal resolvió declarando la inhabilidad de Romo para ser candidata. En este proceso, Romo no pudo hacerse parte, por lo que sólo se enteró de su inhabilidad tras la sentencia de primera instancia. El tribunal regional rechazó la apelación presentada dado que Romo no tenía la calidad de
15 vid. infra, p. 1140

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parte en el proceso. El Tribunal Calificador resolvió el recurso de hecho señalando
[q]ue no cabe duda que, tanto la candidata excluida por la sentencia del Primer Tribunal Electoral Metropolitano, como el partido político que presentó su postulación a la Dirección Regional del Servicio Electoral, han sufrido un agravio con lo resuelto y tienen un manifiesto interés jurídico en la decisión del asunto, por lo que no se les puede negar la calidad de partes en la impugnación de que se trata (c.).

En este caso, el tribunal reconoce la calidad de parte al candidato impugnado y a su partido político. La consideración del interés del candidato y el partido en el resultado del procedimiento abre la cuestión del debido proceso en el procedimiento de impugnación de una candidatura electoral. Es interesante plantearse cuándo nace la calidad de parte del apelante, si tras la dictación del fallo o con la aceptación de la reclamación a tramitación. Por otro lado, todo parece indicar que en la medida que no se notifica la interposición de la impugnación al candidato o al partido que es perjudicado con ella, se está afectando la bilateralidad del procedimiento y el derecho a tener una defensa de sus intereses y derechos involucrados. En ese sentido, parece que el tribunal regional no considera que el procedimiento de impugnación sea contencioso y, por tanto, uno de aquellos en que debe dar posibilidad a las partes para que aporten a la investigación los antecedentes que tengan. Si bien el procedimiento de impugnación de candidaturas no establece expresamente que debe notificarse de la acción intentada al candidato impugnado, existen buenas razones para pensar que ello debe ser así. La idea de que la posible afectación de los intereses y derechos de los particulares por parte del Estado, cualquiera sea la naturaleza de la actuación, debe comunicársele a éstos para que puedan reaccionar si creen que están siendo afectados injustamente, es una idea que recorre todo el sistema jurídico. En la medida que es clara la afectación del derecho constitucional del candidato a participar en las elecciones (art. 13 inc. 2º Cpol) y del interés del partido por verse representado es éstas, frente a ellos es que se interpone la acción de reclamación, aunque formalmente sólo tenga como destinataria la resolución del Director del Servicio Electoral, para dar así, a través de la notificación de la reclamación al candidato impugnado y a su partido, la posibilidad de que ellos se defiendan. De lo contrario, se está ante una abierta denegación del derecho a defensa. La calidad de parte para el apelante, no nace con la dictación de la sentencia de primera instancia, la que obviamente produce agravio. Si el ciudadano cuya candidatura fue impugnada es parte en la segunda instancia, debe serlo en primera instancia también. Negarlo implica acortar las posibilidades de su defensa a una sola instancia, con las restricciones que puede imponer el recurso de

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apelación al conocimiento del asunto. Es por estas consideraciones, que el tribunal regional se equivocó, no sólo al no conceder la apelación, sino también en no haber notificado con anterioridad al candidato que estaba siendo objeto de un procedimiento electoral impugnatorio. Formalidades del escrito de apelación También en el asunto Romo con I TER Metropolitano el tribunal se pronunció sobre otra circunstancia expuesta en la resolución de inadmisibilidad del primer tribunal metropolitano. Sostuvo que pese no ser explícito que el recurso presentado era uno de apelación y haberse omitido designar el tribunal “para ante quien” se presentaba dicho recurso, éste era plenamente admisible, en cuanto
la impugnación formulada ha sido en forma de recurso de apelación, pues precisamente en él se emplea dicho término, como también se utilizan modos verbales basados en el mismo vocablo. Que no es requisito legal de un recurso de apelación el señalar específicamente el Tribunal que conocerá en segunda instancia, en atención a que ello se encuentra establecido en la ley (cc.1-2).

En este caso, el tribunal hizoe explicita una consideración que apunta hacia la prescindencia de la forma en circunstancias en que ella no sea relevante o no tienda a asegurar un objetivo relevante. En la medida que no afecte la formalidad del procedimiento, el tribunal avanza en un sentido correcto. NotIFICACIoNes Forma de las notificaciones En el asunto Torres con TER Antofagasta, Carlos Torres Bello (ps) requirió que se declarase procedente un recurso de apelación que fue negado por extemporáneo por el tribunal de Antofagasta. Para ello, sostuvo que el plazo para apelar una resolución que rechaza la declaración de candidatura debía ser contado desde la notificación personal que efectivamente le fue realizada. El tribunal de Antofagasta señaló, en la resolución objeto del recurso de hecho, que el plazo para la presentación de la apelación comenzaba a correr desde la notificación hecha por el estado diario. En este asunto, la notificación de la resolución se realizó por el estado diario el día 23 de agosto y luego personalmente el día 24 de agosto. Si se contabiliza el plazo desde la primera notificación la presentación del recurso estaba fuera del plazo, si se lo contabiliza desde el segundo estaba dentro del mismo. El problema en este asunto surge por cuanto el auto acordado del tribunal electoral de Antofagasta dictado el 16 de agosto del 2004 señala en su numeral 8º, que las sentencias deben notificarse por el estado diario, lo

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que según el recurrente, contraviene normas de orden público contenidas en el libro I del Código de Procedimiento Civil, especialmente aquellas que dicen relación con la notificación de toda sentencia definitiva, que debe ser según lo dispone el artículo 48 de ese código, por cedula a las partes o en su defecto, en virtud del artículo 47, personalmente. El tribunal resolvió rechazar el recurso de hecho debido a que consideró que la notificación por el estado diario, hecha conforme a la norma del auto acordado, fue hecha correctamente. Además, señaló que al notificar a las partes de esa manera, precluyó la facultad de realizar nuevas notificaciones y, por tanto, la notificación personal realizada no produjo efecto alguno. El tribunal sostuvo en la sentencia del asunto Torres con TER Antofagasta que la norma aplicable es la del auto acordado. Sin embargo, en una sentencia antes comentada (Páez con TER Atacama) había sostenido que una norma de un auto acordado de un tribunal electoral regional no podía modificar una ley electoral especial. La ley que el recurrente pretendía que se aplicara en el caso que se comenta era una ley procesal general (y supletoria en materia electoral), a la que la ley orgánica del Tribunal Calificador hace referencia. La tesis que el tribunal parece defender es la siguiente: (i) si existe ley electoral especial, ésta tiene primacía; (ii) en ausencia de ley especial, priman las reglas especiales contenidas en los autos acordados de los tribunales regionales frente a las reglas de otras leyes. Esto es, el tribunal aplica por analogía sus propias normas aplicables: presenta como aplicables, por sobre leyes supletorias del procedimiento (Cot y CpC), a los autos acordados de los tribunales regionales (art. 12 l 18460); y (iii) en ausencia de las normas anteriores, deben aplicarse las normas procesales supletorias. La alegación del recurrente es problemática en la medida de que, si bien existe habilitación legal para la dictación de autos acordados (art. 34 l 18593), no existe la norma de remisión a la legislación supletoria que la norma señalada de la ley 18460 tiene, por lo que, en principio, dichas normas no son aplicables por expresa disposición legal, además no existe en la ley un orden de prelación entre los autos acordados y las leyes procesales supletorias. Sin embargo, la construcción de esa aplicabilidad de las normas del Código de Procedimiento hecha por el recurrente, no puede competir con la habilitación legal para la dictación de las normas de procedimiento por parte de los tribunales regionales. Por último, hay algo en el caso particular que se trata, que hace volver la mirada hacia la aplicación de la norma que falla el asunto. En este caso, al reclamante le fue notificada la sentencia personalmente con un día de diferencia respecto a la notificación por estado diario. Dicha notificación puede presentarse como la causante del retraso de la presentación. Una vez notifi-

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cada, la parte cumplió con presentar la apelación dentro de plazo, mediando la confianza en que fue notificada correctamente. Fue la actuación del propio tribunal la que provocó que el recurrente se confiara del hecho de estar dentro del plazo para apelar. La pregunta es: ¿dicha actuación del tribunal regional, que manifiestamente incidió en el error del reclamante tiene la fuerza suficiente para que la norma del auto acordado se vuelva inaplicable, mediando la aplicación de la ley procesal general? El Tribunal Calificador piensa que no. Esta negativa puede fundarse solidamente en la carga que existe para los litigantes de conocer las normas para la tramitación ante los tribunales regionales, en este caso, establecidas en el auto acordado. Calidad de parte en el asunto y aplicación de la tabla de emplazamiento En los asuntos Barbeito con TER Tarapacá y Soza con TER Tarapacá el tribunal resolvió de idéntica manera, rechazando los recursos de hecho intentados contra las resoluciones del tribunal de Tarapacá que rechazaron por extemporáneos los recursos de apelación presentados. Los recurrentes señalaron que los recursos fueron presentados dentro de plazo, para lo que agregaron dos argumentos que fueron seguidos por dos respuestas del tribunal de Tarapacá: (a) El plazo comenzaba a correr desde la notificación personal de la sentencia dado que no podía aplicarse, por lo menos a este caso, el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y notificarse por el estado diario, al no tener los recurrentes la calidad de litigantes en los procesos. El tribunal regional sostuvo, que respecto a la forma de notificación, la resolución fue notificada el día 29 de noviembre por el estado diario como correspondía y que no se notificó ésta personalmente. Respecto a la cuestión relativa a no ser parte en el proceso, el tribunal regional no se pronunció expresamente. (b) Al plazo de cinco días, debía agregársele los tres días que según la tabla de emplazamiento implica una notificación en Arica de una resolución de un tribunal con asiento en Iquique. El tribunal regional señaló que la aplicación de la tabla de emplazamiento del articulo 248 Código de Procedimiento Civil no tiene cabida, dado que el tribunal electoral tiene “carácter regional, [por] lo que los plazos son comunes para todo el territorio jurisdiccional” (c.3). El Tribunal Calificador resolvió el recurso de hecho de la manera siguiente: la “apelación, de estimarse procedente, debió intentarse dentro de los cinco días siguientes a su notificación por el estado diario, sin que para tal efecto rija la tabla de emplazamiento” (c.4). El caso es complejo en la medida que el reclamante no tenía fijado domicilio en el radio urbano del tribunal (art. 49 CpC), no era parte en

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asunto alguno y nunca había comparecido ante el tribunal. El reclamante había sido notificado de su designación como candidato electo. El tribunal, después de ello, modificó de oficio tal sentencia de declaración, por contener errores de hecho, habilitado por el inciso 2º del artículo 26 de la ley 18593. Al reclamante le afectaba dicha modificación, en cuanto le quitaba la calidad de candidato electo: él tenía un interés relevante en conocer tal notificación. La cuestión central en los dos puntos planteados por el reclamante es su calidad de parte. En la base del recurso de hecho está la idea de que las normas que el tribunal regional pretende aplicar no fueron concebidas para este tipo de casos, sino para otro tipo de casos, por lo que no puede aplicárselas y se debe recurrir a las normas generales del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, apoya la pretensión, el argumento de que el recurrente no es cualquier tercero, sino uno que tiene un interés relevante en presentarse ante la autoridad, en la medida que una posición jurídica que él ostentaba ha sido modificada, y por tanto, el procedimiento que se aplique a su respecto debe ser uno que considere alguna forma de participación en la decisión del tribunal. En lo referente a la forma de notificación, las normas del auto acordado no distinguen entre partes y terceros, y es por eso, que tanto el tribunal de Tarapacá como el Tribunal Calificador sostienen que no corresponde distinguir y que debe entenderse notificada la resolución respecto de toda persona mediante la publicación del estado diario. Sin embargo, es relevante bajo las consideraciones expuestas más arriba, que haya una regulación distinta para (i) alguien que es parte, y que por lo tanto tiene (o tiene la carga de tener) conocimiento de la existencia de las actuaciones judiciales llevadas a cabo y para (ii) alguien que no es parte, y que por lo tanto no tiene (ni debe tener) conocimiento de la dictación de dicha resolución, que por ese mismo hecho, no ha comparecido ante el tribunal, ni ha fijado domicilio en el radio urbano de éste, pero que sin embargo, ve afectados sus intereses por dicha resolución. Para los casos comprendidos en esta segunda hipótesis, la norma aplicable no debería ser aquella que notifica dicha resolución por el estado diario. Ello es lo que sostiene el recurrente. La cuestión por tanto, una vez que se justifica suficientemente la inaplicación de las normas del auto acordado, es determinar cuáles son las normas aplicables a la notificación de estos terceros. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro es necesario, en la medida en que se comprende que la solución del Tribunal Calificador se funda en una correcta elaboración del sistema de escrutinio y calificación, la que determina – desde una perspectiva general – la corrección de la notificación por el estado diario. (a) La notificación por el estado diario no es problemática en este caso. Ello porque el recurrente tenía una forma fácil de saber de la modificación

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del acta de escrutinio. Esa forma era revisar el estado diario. La pregunta es ¿por qué el reclamante debería haber revisado el estado diario, si él no era parte en un procedimiento? ¿Era razonable su expectativa de ser notificado personalmente? Si el candidato estaba en una situación en la que era razonable pensar que existía una carga sobre él de revisar el estado, no puede discutirse la inaplicación de la notificación por el estado diario a su respecto, inclusive si él no tenía la calidad de parte. Para ello no es relevante referirse a las reglas generales que regulan el escrutinio de elecciones. (b) La carga de revisar el estado diario nace con el interés del candidato de participar en el procedimiento de escrutinio, para así asegurar la regularidad de la elección. Esa carga es llevada a cabo en las actuaciones de las mesas receptoras y en los colegios escrutadores, mediante la representación de apoderados de cada candidato. Ante el escrutinio general que es llevado a cabo por los tribunales electorales, los candidatos pueden velar por la corrección del escrutinio mediante la presentación de solicitudes de rectificación y la participación en las sesiones publicas de escrutinio. La carga de cooperar con el procedimiento de escrutinio, no cesa para el candidato, en la medida que tiene un interés relevante en que ese procedimiento sea llevado a cabo regularmente, hasta que el escrutinio esté finalizado y sea dictada la correspondiente sentencia. hasta ese punto, el candidato no tiene interés personal alguno que haga pensar que sea necesario notificar personalmente de la modificación de una situación jurídica consolidada. En otros términos, el candidato hasta ese minuto tiene la carga de vigilar y atender el estado del procedimiento de calificación. Si el candidato no realiza dicha carga, se arriesga – y esa es la lógica del sistema de control por parte de los interesados de las actuaciones de escrutinio – a que algún error lo perjudique, y que dicho error no pueda ser subsanado. Sin embargo, esa labor de vigilancia se ve ampliada, en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la ley 18593, al lapso durante el cual el tribunal puede – a petición de parte o de oficio – modificar dicha sentencia por haber incurrido en errores de hecho. Es por tanto esperable, que los candidatos revisen el estado diario, personalmente o mediante mandatarios, en virtud de asegurarse que la sentencia que los declaraba candidatos electos adquiera la naturaleza de inmodificable, y por tanto, que detentan esa calidad de forma definitiva. Es por eso, que en la medida que es esperable que los candidatos se muestren interesados en el éxito de su propia candidatura, la distinción en que se funda la intención de inaplicación del reclamante no tiene sentido y, por lo tanto, la norma aplicable era la regla general, que ordena notificación por el estado diario.

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NAtURAlezA De lAs ResolUCIoNes De los tRIbUNAles eleCtoRAles RegIoNAles: seNteNCIA De CAlIFICACIóN y seNteNCIA De pRoClAmACIóN De CANDIDAtos eleCtos El voto de mayoría de la sentencia del Portus con TER Bío Bío, que resolvió el recurso de hecho revocando la resolución del tribunal de Bío-Bío, que sostuvo la inadmisibilidad de la siguiente manera:
[Mediante esta apelación, se pretende] impugnar […] la sentencia de proclamación y que siendo ésta el resumen de las rectificaciones de hecho y matemáticas de los escrutinios de las mesas receptoras de sufragios que participaron en el proceso, no constituye, en consecuencia, una resolución jurisdiccional que dirima una controversia; por lo que resulta aplicable sólo el inciso 5º del artículo 117 de la ley de Municipalidades y no el inciso 2º de dicha norma (c.).

Para revocar dicha resolución, el Tribunal Calificador sostuvo la distinción entre la sentencia de calificación y la resolución que proclama a los candidatos electos (sentencia de proclamación): la primera es apelable, la segunda no. A la primera se aplica el inciso 2º del artículo 117 de ley 18695 a la segunda el inciso 5º del mismo artículo. En palabras del tribunal:
Que dentro de la competencia de los Tribunales Electorales Regionales, se encuentra la de dictar, con motivo de las elecciones municipales, la respectiva sentencia de calificación que se forma con el escrutinio general practicado por comuna, en cuyo mérito se resuelve si es válida o nula la respectiva elección; Que la impugnación intentada en representación del candidato señor Portus [dc] se refiere a la calificación de la elección de Alcalde de la comuna de Talcahuano, por lo que la resolución objeto del recurso debe considerarse de aquellas de que trata el inciso segundo del artículo 117 de la ley Nº 18.65 (cc.4s).

La misma solución adoptó el tribunal en el rechazo del voto de prevención del ministro Pérez en el asunto Sierra con TER la Araucanía, que sostuvo lo mismo que su voto de minoría en el asunto Portus con TER Bío Bío:
[L]a sentencia […] en que se califica los comicios sólo resume el proceso de validación o desaprobación de los escrutinios practicados, rectificándolos en este caso, y siendo la proclamación es la consecuencia resolutiva y lógica de dicho escrutinio general [y que el legislador] ha establecido una excepción al principio de la doble instancia respecto de la resolución que proclama candidatos electos (v. min.).

En el asunto Salomón con TER Tarapacá la misma cuestión se vuelve a plantear. Al solicitarse la rectificación del acta de proclamación, a lo que el tribunal de Tarapacá no da lugar, el Tribunal Calificador sostiene que esa resolución es de las que trata el inciso 2º del artículo 117 de la ley 18695 y no el inciso 5º de la misma disposición. Esta vez fue el ministro Segura el que sostuvo, en una indicación previa que “la sentencia o Acta de proclamación […] es inapelable” (v. min). En el inciso 2º se encuentra el fundamento de la apelación de las sentencias electorales en elecciones municipales: “Las resoluciones que dicten

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los [tribunales regionales], en el marco de la competencia que se les confiere por la presente ley, serán apelables”. El inciso 5º del mismo artículo por su parte dispone que la “resolución que proclame a los candidatos definitivamente electos, no será susceptible de recurso alguno”. La cuestión es problemática. La posición sustentada por los votos de minoría de los ministros Pérez y Segura implica la restricción de la aplicación del inciso 2º únicamente a las sentencias que fallan reclamaciones. Ello es incorrecto a la luz de las consideraciones expuestas por los votos de mayoría según los cuales puede distinguirse entre las sentencias de calificación y de proclamación. Sin embargo, se presenta un problema de diseño en la arquitectura del procedimiento. Ello tiene que ver con la naturaleza del trabajo de los tribunales electorales y tiene importantes implicancias prácticas. Tras la elección municipal, el tribunal regional realiza una doble labor, es el encargado del escrutinio general y también de la calificación de la elección. El escrutinio arroja los resultados de la elección que deben ser declarados por el tribunal, para después proclamar a los candidatos electos. En este proceso, los interesados pueden presentar solicitudes de rectificación de escrutinio, que tienen como finalidad determinar imperfecciones e irregularidades en el procedimiento de escrutinio en cualquiera de sus fases, para lo cual el tribunal regional deberá echar mano tanto a las actas respectivas como a las papeletas de votación (arts. 100ss l 18700). Paralelamente, el tribunal regional debe calificar la elección implementando controles para verificar la normalidad del proceso electoral y también solucionando las cuestiones planteadas mediante reclamaciones electorales de nulidad. Dicho proceso concluye tras el fallo de cada una de las reclamaciones y de la sentencia de calificación. La sentencia de proclamación debería ser dictada tras el agotamiento de todos los procedimientos activados, y esto, en la medida que las demás resoluciones del tribunal regional son apelables ante el Tribunal Calificador, según lo prescribe el citado inciso 2º, sucede tras el agotamiento de los plazos para interponer la apelación frente a las sentencias que si pueden apelarse. Tras ese agotamiento, la sentencia de proclamación tiene como finalidad, la indicada por los votos de minoría transcritos, pero esta interpretación, a diferencia de lo propuesto por ellos, no interfiere con la normal tramitación del procedimiento de calificación y con la evaluación de la correcta realización de la elección. Esa es la cuestión con la que se enfrenta el tribunal en el voto de mayoría, cuya consideración de que existen dos resoluciones de naturaleza distinta, en la práctica, deja al inciso 5º del artículo 117 sin aplicación alguna.

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declaracIón y rechazo de candIdaturas electorales a alcalde y concejales
La declaración de candidaturas electorales es un acto preparatorio del proceso electoral, mediante el cual, los partidos y los independientes interesados manifiestan su voluntad de participar en las elecciones, presentando candidaturas para competir por los cargos que se pretenden proveer. La declaración de candidatura es el acto formal mediante el cual ésta se presenta a la autoridad electoral. Ella tiene por objetivo: (i) propiciar mediante un procedimiento formalizado, la participación activa en el proceso electoral, tanto de los interesados independientes como de los partidos políticos; y (ii) facilitar el control, por parte de la autoridad pública, de los antecedentes de los interesados independientes y de los afiliados propuestos por los partidos, corroborando que su candidatura cumpla con los requisitos que la ley impone. La legislación aplicable a la declaración de candidaturas para alcalde y concejales queda comprendida: (i) por los dos primeros párrafos del título v de la ley 18695, en los cuales se regula tanto la presentación de las declaraciones y sus requisitos como el procedimiento de inscripción e impugnación de las cuales pueden ser objeto dichas declaraciones; (ii) en relación a los requisitos de las declaraciones, el artículo 107 in fine hace extensiva a ellas la aplicación de los artículos 3º a 5º de la ley 18700. Dicha ley es también aplicable al procedimiento de presentación e inscripción de candidaturas en elecciones municipales, dado que de manera general y supletoria, el artículo 104 en relación con el 117 de la ley 18695 así lo establece; (iii) la competencia del Tribunal Calificador para conocer de las apelaciones de las reclamaciones está establecida en el artículo 117 inciso 2º de la ley 18695. El procedimiento para la declaración de las candidaturas es el siguiente: (a) Las declaraciones se deben presentar hasta noventa días antes de la fecha de la elección, ante el director regional del Servicio Electoral; (b) Una vez vencido el plazo, dicho funcionario contará con diez días para, mediante una resolución publicada en uno de los diarios de mayor circulación en la región, aceptar o rechazar las candidaturas que hubiesen sido declaradas; (c) Ante esta resolución, tanto los partidos políticos como los candidatos independientes, contarán con un plazo de cinco días para reclamar ante el tribunal regional respectivo. Éste deberá pronunciarse dentro de cinco días. La resolución del tribunal electoral regional podrá apelarse ante el Tribunal Calificador. La resolución que acepta y rechaza las candidaturas puede ser objeto de impugnación en dos sentidos diversos: (i) puede impugnarse el rechazo de una candidatura y (ii) puede impugnarse su

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aceptación. Respecto a la impugnación del rechazo resulta obvio que tiene legitimación el candidato independiente o partido que es agraviado por dicho rechazo. En cambio, respecto a la aceptación de una candidatura, no es claro quién es el legitimado para impugnarla. En el asunto De la Fuente con Servicio Electoral el tribunal sostuvo que los candidatos que participaban en la elección por la misma comuna, eran personas que tenían interés electoral en la candidatura oponente y que, por tanto, es procedente que ellos entablen una impugnación frente a la aceptación de ésta por parte del Servicio Electoral: “igual que en las reclamaciones por rechazo, se requiere como presupuesto procesal de la legitimación activa que el impugnante sea agraviado o tenga interés electoral en la competencia comicial” (c.2); (d) Una vez agotado el plazo o ejecutoriado el fallo que resuelve la reclamación, el director regional procederá a inscribir las candidaturas aceptadas en un registro especial. Desde dicho momento se considerará que se constituye la calidad de candidato. Todas de las cuestiones que el Tribunal Calificador resuelve conociendo de la apelación de la sentencia de un tribunal regional que resuelve una reclamación contra la resolución del director regional del Servicio Electoral, dicen relación, por un lado, con los requisitos formales de las declaraciones, y por otro lado, con los requisitos de fondo de las candidaturas. Estos últimos pueden ser tanto requisitos subjetivos como objetivos. En el caso de los primeros, se trata de los requisitos que la ley establece a la persona del candidato, con la intención de que la persona que intente ser candidato cumpla con el perfil de un ciudadano apto para el desempeño del cargo al que postula. En el caso de los segundos, se trata de los requisitos que la candidatura debe satisfacer pero que no dicen relación con las circunstancias personales del candidato. Requisitos de la declaración de las candidaturas Los requisitos formales para la declaración de candidaturas a alcalde y concejales están establecidos principalmente en los artículos 107 a 112 de la ley 18695 y 3º a 5º de la ley 18700. A este respecto, las cuestiones suscitadas en el año 2004 fueron problemáticas en relación: (i) al mandato que exige el artículo 108 de la ley 18695; (ii) a la declaración jurada establecida en el artículo 107 de la misma ley; y (iii) a la firma del administrador electoral prevista en el artículo 30 de la ley 19884. mANDAto No pReseNtADo, INsUFICIeNte o mAl eXteNDIDo En el asunto RN con Servicio Electoral el tribunal se refirió al mandato para la declaración de candidaturas. Salvador Lavanderos Salvo confirió mandato especial a los directivos del partido Renovación Nacional para

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que declarasen su candidatura a concejal por la comuna de Curacaví, en la calidad de independiente apoyado por dicho partido. Sin embargo, Lavanderos registraba afiliación a RN desde marzo del año 2004. Los mandatarios declararon la candidatura como candidato afiliado al partido. El tribunal sostuvo que dichos mandatarios “han excedido los términos del aludido mandato, toda vez que éste sólo los autorizaba para declararlo como candidato ‘independiente’” (c.2), por lo que debía rechazarse la reclamación que pretendía fundarse en que el error se había producido en la notaría y que era indetectable para los mandatarios por la gran cantidad de documentación manipulada en aquellos momentos. En el voto de minoría, los ministros Pérez y Segura fueron de la opinión de acoger la reclamación, cada uno por diferentes razones. El ministro Pérez señaló que de la lectura, tanto de la declaración como del mandato, puede desprenderse que Lavanderos postulaba como afiliado al partido,
debiendo privilegiarse la intención de las partes por sobre lo literal de las palabras utilizadas […] lo que se ratifica, de contrario, que si hubiese postulado como independiente habría debido reunir el requisito del artículo 111 de la Ley Nº 1865 […], presupuesto que ni siquiera aspiró a cumplir (v. min.).

El ministro Segura, por otro lado, sostuvo que la declaración de la candidatura claramente pertenece a un afiliado a un partido político,
toda vez que la hizo el Partido Renovación Nacional, a través de una mandato otorgado para cumplir la exigencia de la última parte del artículo º inciso 2º de la Ley Nº 18700, por lo que atribuirle la calidad de independiente es un simple error que carece de fuerza para anular la actuación (v. min.).

Las consideraciones del voto de minoría son persuasivas y también complementarias. El argumento del ministro Pérez se refiere a que dada cuenta de la presentación hecha, el contexto es propicio para interpretar el mandato realizado como la suscripción a la declaración que establece el artículo 3º in fine de la ley 18700, en la medida que de él – del contexto – se puede desprender cuál era en realidad la intención de los contratantes. El ministro Segura sostiene que las declaraciones de candidaturas a alcalde de afiliados a un partido político, deben hacerse por el presidente y el secretario de la directiva central de cada partido (arts. 3º l 18700 visà-vis 107 inc. 5º l 18695) y que para ello no requieren mandato alguno – siempre que suscriban la declaración –, por lo que la amplitud del mandato no es una cuestión relevante para determinar la procedencia de la declaración. Mientras la argumentación del voto de minoría no ponga en peligro la formalidad del procedimiento de declaración de candidaturas, el criterio para el rechazo de la candidatura no debería ser tan rígido. Puede entenderse, cómo lo hicieron los ministros concurrentes al voto de minoría, que en

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la declaración cómo afiliado de Lavanderos, el déficit del acto declaratorio se encontraba en la carencia de una expresión de voluntad clara; y que dicha expresión de voluntad, que se materializa en la firma de la declaración puede ser tenida cómo satisfecha, si se considera que Lavanderos suscribió el mandato para la declaración, en el cual se encuentra su firma y en el cual se expresa su voluntad de ser candidato a concejal. El vicio formal que concurre debe obviarse por la autoridad administrativa y judicial correspondiente, si se considera que él es irrelevante y no puede ser considerado una falta de contenido de la declaración, sino a lo más una falta de estructuración de los elementos formales de ésta. Dicho de otro modo, si al presentarse la candidatura, se suscribe un mandato para presentarla, esa firma, dada la intención explicita de todos los actuantes en la presentación, puede ser tenida como la firma que se exige a la declaración hecha sin mandatarios de por medio. Distinto sería el caso, si no existiera la firma del candidato en ninguno de los documentos que se presentan en la declaración. Esta idea puede verse complementada con el peso que otorga a la argumentación el principio de la democracia. Ante la cualquier interpretación, durante el procedimiento anterior a la elección, los órganos de la justicia electoral deben tomar la determinación que favorezca la mayor pluralidad y representatividad de las candidaturas. En la medida que mediante un defecto de forma, se priva a un candidato de la posibilidad de representar al pueblo, se afecta tanto sus propios intereses como los de su grupo político y los del electorado entero, que se verá desprovisto de una alternativa más. Dichos intereses tienen directa relación con la idea de la democracia representativa. En la medida que sea posible optar por una interpretación que favorezca el principio de la democracia, sin desformalizar con ello el procedimiento de declaración de candidaturas, está debe ser preferida. testImoNIo jURADo INCompleto En el asunto PPD con Servicio Electoral, el tribunal, en fallo dividido, confirmó la sentencia del primer tribunal metropolitano, que sostuvo que el inciso 2º del artículo 107 de la ley 18695 exigía una interpretación estricta. Dicha disposición sostiene:
Cada declaración debe ir acompañada de un testimonio jurado del respectivo candidato, en el cual éste afirme cumplir con todos los requisitos exigidos por los artículos 7 [a) ser ciudadano con derecho a sufragio; b) saber leer y escribir; c) tener residencia en la región; d) tener situación militar al día; e) no estar afecto a inhabilidades legales] y 74.

La candidata a concejal Rosa Santibáñez Aracena (ppD) no incorporó de manera completa a la declaración, el testimonio al cual hace referencia la disposición transcrita; se limitó a testimoniar sobre los requisitos del artículo 74. La tesis sostenida por el voto de mayoría sostiene que

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se trata de una declaración de candidatura que “no reúne el presupuesto legal de afirmar que cumple con los requisitos del artículo 73 del Código Municipal [l 18695] (c.3)”. Por el contrario, el voto de minoría, sucrito por los ministros Pérez y Luengo, sostuvo la tesis de que la declaración presentada
cumple con los requisitos del artículo 7 de la Ley 1865, toda vez que, la misma declaración, señala su calidad de ciudadana con derecho a sufragio, de profesión empleada, su residencia en la comuna a la que postula y que, respecto a su situación militar al día, no le es exigible atendido su sexo.

El voto de mayoría resuelve correctamente el asunto, pero lo escueto de su resolución, no posibilita una adecuada reconstrucción de las razones que los ministros que concurrieron a él tuvieron en mente a la hora de resolver. Sin embargo, la posición del voto de minoría no plantea pocos problemas a una defensa de la solución finalmente acordada. hay dos cuestiones que deben examinarse para arrojar luz a este caso: (i) la naturaleza y la función de la declaración jurada como requisito; y (ii) la forma en que debe ser tratado un requisito de la declaración que no es satisfecho. Es un hecho de la causa que no se presentó el testimonio jurado sobre el artículo 73. Dicho testimonio es un requisito legal de las declaraciones. La pregunta del caso es: ¿puede ser aceptada una presentación que no reúna los requisitos que la ley establece? El voto de minoría entiende que si. Puede, para fundamentar el voto de minoría, sostenerse que no deben confundirse requisitos que son esenciales en una declaración con otros que no lo son. A este respecto, hacer una distinción parece relevante. Dicha distinción puede ser fundada en el principio de la democracia. El principio de la democracia, como ya se ha mencionado en la sección inmediatamente anterior, justifica que los tribunales que aplican el derecho electoral se aparten de las formalidades legales en algunas circunstancias. Ellas típicamente serán aquellas en las cuales la decisión de aplicar el rigor de la forma acarreará una perdida de posibilidades electorales para un individuo, sector o partido, o bien, para la comunidad política toda. La pluralidad de candidatos debe ser considerada una contribución a esas posibilidades electorales. El rechazo de una candidatura, y con esto, la restricción de las posibilidades electorales, debe enfrentarse con el principio de la democracia. Cuando la ley o la Constitución establecen inequívocamente un requisito de fondo para que prospere la candidatura, normalmente no habrá buenas razones fundadas en el principio democrático que lleven a que dicho requisito no se tome en cuenta. Dichos requisitos han sido conclusión de un acuerdo democrático en determinar cuáles son las circunstancias mínimas para que un sujeto se considere habilitado para ejercer cargos, en este caso, de elección popular. Sí habrá buenas razones para que dicho requisito sustantivo sea considerado restrictivamente.

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Este argumento se ve reforzado con la fuerza del derecho a optar a cargos de elección popular (art. 13 Cpol), que como derecho fundamental de participación política tiene una fuerza argumental reforzada. Respecto a los requisitos de forma de la declaración de candidaturas, ellos son establecidos a los menos por tres razones: (i) para posibilitar que el órgano encargado pueda controlar la concurrencia de los requisitos de fondo, y así, hacer que estos cobren relevancia; (ii) para que el procedimiento de declaración de candidaturas pueda llevarse a cabo con algún grado de racionalidad, esto es, requisitos ineludibles de cualquier procedimiento formalizado; y (iii) para favorecer la rapidez y facilidad del procedimiento administrativo de declaración. Los requisitos de forma sirven a un objetivo que el legislador fijó. La selección del procedimiento para cumplir dicho objetivo no está disponible para la administración ni para los tribunales, sin embargo, en la práctica judicial o administrativa pueden encontrarse casos en los cuales la aplicación de dichos procedimientos no sea del todo clara. Es en estos casos cuando la idea del objetivo buscado por las normas en cuestión se vuelve relevante. Al concebir dicho objetivo, y sobre todo en la aplicación del derecho electoral, debe tenerse el principio de la democracia como directriz de interpretación. Frente al rechazo de una candidatura por no cumplir con un requisito de los tipos (i) o (ii), la fuerza desformalizadora del principio democrático, en principio no puede operar. Si operara llevaría a que sus funciones se vieran perjudicadas, lo que, en el caso de los requisitos (i), acarrearía que el valor de los requisitos de fondo se vería desplazado, y en el caso de los requisitos (ii) acarrearía la impracticabilidad de todo el procedimiento de declaración (por ejemplo, los plazos o la escrituración). Los requisitos del tipo (iii) por otro lado, si pueden ser afectados por el principio democrático, y ver desplazada su aplicabilidad al caso. En otras palabras, cuando un requisito sea del tipo (iii), la especial operación que el principio democrático tiene en el derecho electoral, puede fundar que una candidatura, pese a ser presentada con defectos de forma respecto a ese requisito. Debe entenderse ahora, qué clase de requisito es el testimonio. A primera vista parece ser uno de los arriba indicados con (i), dado que tiene como finalidad posibilitar el examen de los requisitos de fondo de la candidatura. Sin embargo, puede también pensarse tras un examen más acabado, que simplemente es uno del tipo (iii), dado que – según el voto de minoría – toda la información exigida por dicho testimonio puede encontrarse en la declaración misma. Una buena lectura del voto de minoría entiende que se puede considerar que aunque el requisito no queda satisfecho formalmente, la función u objetivo que él lleva a cabo sí es satisfecha(o). Esta idea sustenta una teoría de los requisitos, que si bien es desformalizadora al descartar el rechazo de la candidatura por una

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consideración de forma, es fiel a la función que es protegida mediante el requisito legal y al principio democrático. En otros términos, dicha postura manifiesta que una vez que la función del requisito es satisfecha, de la forma puede prescindirse. El voto de mayoría tiene sin embargo una argumentación mucho más convincente. Tal comprensión prescinde de las categorías de requisitos; todos los requisitos legales de las declaraciones son simplemente requisitos. La satisfacción del objetivo precisado por el legislador al establecerlos, no es algo que esté a disponibilidad del aplicador de la ley. Éste no puede revisar si el objetivo es cumplido o no, su tarea es evaluar la satisfacción del requisito: es una tarea formal. La comprensión de un requisito como algo que puede no cumplirse, plantea una duda respecto a su naturaleza de requisito. Si presentar la declaración jurada no es un requisito, ninguna declaración debería presentarla. ¿No hay algo contraintuitivo en ello? Si bien la distinción de distintos tipos de requisitos puede tener un sentido útil, en este caso no puede encontrarse un criterio que haga aplicable dicho argumento. En la determinación del rol de un requisito, el tenor literal de su establecimiento tiene un rol importante. La arrogación de la competencia para determinar la inaplicación al caso de un requisito que legalmente se presenta como independiente de cualquier finalidad, no obedece al tenor categórico con que normalmente se presentan los requisitos. Sin embargo, cuando es la propia ley la que da cuenta del objetivo que el requisito ha de cumplir, es posible que ella esté, mediante esa declaración, abriendo un espacio para un control teleológico por parte del órgano aplicador de la ley. En este caso no existe tal declaración. No obstante la interesante discusión anterior. El voto de mayoría tiene un argumento que no explicita, pero que es determinante a la hora de echar por tierra la argumentación del voto de minoría. Existe un requisito presentado en el artículo 73 que no está presente en otras partes de la declaración. De la declaración no puede deducirse el requisito b) del artículo 73, esto es, saber leer y escribir. Si de la declaración no pueden desprenderse los requisitos, no puede por tenerse satisfecho el objetivo del testimonio jurado: la función cautelada por el requisito formal no es dejado a salvo y, por tanto, la declaración debe ser rechazada. En el PS con Servicio Electoral el supuesto de hecho es casi el mismo; esta vez se trata de un ciudadano de sexo masculino. El voto de mayoría resuelve de igual manera. Esta vez, el ministro Pérez no disiente del voto de mayoría por considerar que “la condición de varón del señor Cid Parra [ps] le hacía exigible […] afirmar bajo juramento encontrarse con su situación militar al día, si ese fuere el caso” (v. min). El voto disidente, suscrito por el ministro Luengo, apoya la tesis del también disidente del primer tribunal metropolitano, ministro Dolmes-

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tch, consistente en considerar que el rechazo de la candidatura no debe proceder dado que existía una declaración jurada anterior al vencimiento del plazo de presentación – que se acompañó en autos – y las excusas dadas por el reclamante parecían aceptables. AUseNCIA De lA FIRmA Del ADmINIstRADoR eleCtoRAl En los asuntos DC con Servicio Electoral (1) y DC con Servicio Electoral (2) el tribunal confirmó las sentencias del tribunal electoral de Valparaíso y del primer tribunal metropolitano que habían rechazado las reclamaciones frente a la resoluciones de los respectivos directores regionales del Servicio Electoral que rechazaban las candidaturas a concejal por carecer de la firma del administrador electoral del candidato, requisito establecido en el inciso 3º del artículo 30 de la ley 19884, sobre gasto electoral, que es del siguiente tenor:
El nombramiento de éste [– del administrador electoral –] deberá efectuarse ante el Director del Servicio Electoral, al momento de la declaración de la correspondiente candidatura. La designación se formalizará por escrito, indicándose el nombre, cédula de identidad y domicilio del respectivo Administrador, el que deberá también suscribir el documento en señal de aceptación del cargo.

Si bien en las declaraciones se nombraba a un administrador electoral especial, dichos nombramientos no estaban firmados por los respectivos administradores designados. Al resolver – confirmando – dicha apelación, el Tribunal Calificador sostuvo:
Que es una obligación de los candidatos cumplir con esa formalidad, señalando que en consecuencia, la responsabilidad legal de cumplir con los requisitos habilitantes para postularse recae en el candidato, sin que sirva de excusa que el mandatario no haya suscrito el correspondiente formulario debido a un error (c.2).

Tal razón se agregó en el DC con Servicio Electoral (1), a la razón propuesta por el tribunal de Valparaíso en la sentencia de primera instancia, que sostuvo – contra lo sostenido por el reclamante – que dicha suscripción del mandato de administración electoral “es requisito o condición esencial [para la satisfacción del] mandato legal […] de derecho público, que por ende no puede ser sustituida o suplida de forma alguna” (cc.1-2, énfasis agregado). En el asunto DC con Servicio Electoral (2), se agregó el argumento que el primer tribunal metropolitano sostiene en la sentencia de primera instancia, que rechaza un argumento adicional del reclamante, quien sostiene que según el artículo 37 de la ley 19884, cuando el administrador electoral fallece, renuncia o es removido, el candidato deberá nombrar otro administrador, y en el caso de la omitir dicho tramite, las funciones de administración serán ejercidas de pleno derecho por el administrador general del partido. En este caso, el reclamante sostiene que

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la falta de aceptación debería entenderse una renuncia a aceptar el cargo lo que implicaría que de pleno derecho el Administrador Electoral del candidato Gálvez, sería el administrador general del Partido (parte expositiva, sentencia de primera instancia).

El tribunal regional rechaza ese argumento sosteniendo que él resulta también “improcedente, toda vez que, por faltar el nombramiento, no existe titular en el cargo capaz de efectuar renuncia alguna o de tenerlo por tácitamente renunciado” (c.7, sentencia de primera instancia). El voto disidente de los ministros Luengo y Pérez recepciona tres argumentos en favor de la reclamación al sostener que
[1] la ausencia de firma […] es una omisión de un tercero no imputable al candidato; [2] quien, a su vez, puede, conforme al artículo 7 de la Ley 1884, reemplazar o sustituir al administrador electoral designado, e incluso el legislador ha previsto el mecanismo de la figura del Administrador general; y, [] por último, no está concebida la falta de firma del aludido formulario, como causal de rechazo a que se refiere el artículo 114 de la Ley 1865 en relación con los artículos 105 de la misma Ley y 17 de la Ley 18700.

El problema propuesto es el de determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de la falta de firma del administrador electoral. Según el voto de mayoría: (i) la firma es requisito esencial para el perfeccionamiento del mandato; y (ii) la ausencia de dicho mandato justifica el rechazo de la candidatura. Las consideraciones del voto de minoría deben revisarse con cuidado. Respecto al primer argumento, debe señalarse que la imputabilidad de la omisión no es una cuestión trascendente, en cuanto lo que se discute es el incumplimiento de un requisito de la declaración, esto es, una cuestión meramente formal. El evento del reemplazo por el administrador general apunta en una dirección correcta, y si se combina la idea de que tal omisión no está contemplada como una causal de rechazo de candidatura con la idea de la función sancionatoria de los supuestos del inciso 2º del artículo 37 del al ley 19884, se podría llegar a la conclusión que el rechazo de la candidatura propuesto como solución al caso por el Tribunal Calificador es desproporcionado. Si bien puede entenderse que la constitución de administrador electoral no fue realizada – cuestión a la que el voto de minoría parece resistirse –, ello no es suficiente para el rechazo de la declaración. Para justificar dicho rechazo debe darse una razón por la cual la falta de constitución del administrador electoral acarrea esa consecuencia. Una construcción que contribuya a defender la solución ofrecida por el voto de minoría debe sujetarse a la idea de que la constitución del administrador electoral no es propiamente un requisito de la declaración de candidatura. Si bien, como se señaló más arriba, la falta de cualquier re-

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quisito – para que éste pueda ser considerado como tal – debe llevar aparejada una consecuencia jurídica, no todos los requisitos son requisitos de validez de los actos jurídicos y, por tanto, si bien ese razonamiento exige que la falta de uno de ellos implique una consecuencia, ella no siempre será la nulidad o invalidez del acto, o en este caso, el rechazo de la declaración. Para examinar el problema propuesto por este asunto es relevante observar los supuestos del inciso 2º del artículo 37 de la ley 19884 que se ponen en el evento de la cesación en el cargo – con la consecuente ausencia – del administrador electoral:
Si el candidato no formalizare el reemplazo dentro de quinto día desde la fecha en que tuvo conocimiento de su fallecimiento o renuncia, o desde que lo removió de su cargo, las funciones de Administrador Electoral serán ejercidas de pleno derecho por el Administrador General Electoral del Partido. Tratándose de candidatos independientes no incluidos en un pacto o, en su caso, en un subpacto de partidos políticos, la falta de reemplazo hará recaer la responsabilidad de las funciones de Administrador Electoral en el propio candidato.

Esta aproximación al caso requiere la comprensión de que la constitución de un administrador electoral además de una obligación para los candidatos es también un privilegio para ellos. Las tareas que el administrador electoral lleva a cabo son de una naturaleza tal, que la ley ha permitido que dicha función sea llevada a cabo por un empleado o funcionario distinto del candidato. Dicha tarea es, a todas luces, una tarea que implica un gasto (personal o patrimonial) para la candidatura, la que puede ser asumida por el pago de los servicios del administrador o por su colaboración gratuita. Contar con un administrador especial es entonces, un privilegio. La ley por ello, ha previsto que, como no todos las candidaturas podrán contar con un administrador electoral especial, exista un administrador electoral general para cada partido. Ello es un privilegio para los candidatos afiliados y una obligación para los partidos políticos. Dicho privilegio puede notarse al contrastar el régimen para los candidatos independientes, que carecen de la posibilidad de encomendar esas funciones a un funcionario o empleado que es subsidiado por el respectivo partido político. Esta comprensión recibe asiento en los supuestos de cesación del artículo arriba transcrito. En dichos casos, la consecuencia que se sigue a que el candidato no reemplace a su administrador electoral especial, es el atribuirle un régimen de administración electoral más desfavorable. El régimen supletorio aplicable ante la ausencia del administrador electoral especial, es más privilegiado para los candidatos afiliados, que contarán con el administrador general del partido, y menos para los candidatos independientes, que tienen que cargar personalmente con las tareas encomendadas por la ley al administrador electoral. La aplicación de un régimen de administración electoral más desfavorable, es la única consecuencia que la

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ley ha previsto para aquel candidato que, tras la inscripción de la candidatura, o bien no puede contar con un nuevo administrador especial o bien se niega deliberadamente a contar con él. La argumentación que defiende el voto de minoría debe sostener que no parecen haber buenas razones para pensar que dicho régimen supletorio deba alterarse para las candidaturas que son declaradas, antes de que sean inscritas. Si se quiere poner en otros términos, si la ley no establece sanción para el candidato que no tiene administrador electoral, o mejor, ésta sanción consiste en pasar a un régimen de administración más desfavorable, resulta difícil comprender que la carencia de nombramiento de un administrador pueda considerarse una causal de rechazo de la declaración. Puede entenderse, bajo el tenor de la ley 19884, especialmente de sus artículos 33 y siguientes, que la intención del legislador era efectivamente que cada candidatura contara con un administrador electoral. Sin embargo, ello no habla todavía a favor de comprender la falta de aquel como un vicio de suficiente entidad como para rechazar la candidatura presentada. Ello puede justificarse en el caso de las declaraciones de candidaturas independientes, para las cuales el régimen supletorio, esto es, la asunción de las funciones por el propio candidato, es una situación que la ley busca deliberadamente evitar. Pero en el caso de declaraciones realizadas por partidos políticos – como es en el caso que se revisa – el régimen supletorio todavía da cuenta del objetivo de contar con un administrador electoral, en este caso, radicado en la persona del administrador electoral general del partido. Bajo estas consideraciones, la sanción de rechazo de la candidatura parece demasiado severa. Parece más sensato y equilibrado comprender que la consecuencia para la no constitución del administrador electoral es la aplicación de lo previsto en el inciso 2º del artículo 37 de la referida ley. A dicho argumento debe agregarse que – como bien sostiene el voto de minoría – el artículo 17 de la ley 18700 debe interpretarse como un catalogo cerrado, para los efectos de determinar cuáles son las causales de rechazo de candidaturas. Dicha interpretación recibe apoyo en dos consideraciones: (i) en la interpretación conforme al mandato inclusivo de candidaturas que presenta el principio de la democracia, y (ii) en que no parece sensato ampliar el catalogo a situaciones en las que la sanción ya está prevista por otra normas (de acuerdo a una interpretación sistemática ya presentada). Después de esta defensa del voto de minoría debe, sin embargo, declararse que una reconstrucción tal del sistema de actuación administrativa electoral no es convincente. No es convincente: (i) por que el tenor literal categórico del artículo 30 de la ley 19884 no deja espacio para argumentar que dicha norma fija un requisito de eficacia y no de validez:

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Todo candidato a Presidente de la República, a Senador o a Diputado, deberá nombrar un Administrador Electoral, el que actuará como mandatario respecto de las funciones de control de ingresos y gastos electorales que esta ley asigna. Igual obligación pesará en el caso de candidatos a alcalde o concejal.

En principio, los requisitos legales son requisitos de validez. Para entender que su naturaleza es diversa deben establecerse sus efectos de una manera explícita, y (ii) porque el régimen desfavorable que la ley atribuye está previsto para el caso de la falta de administrador con posterioridad a la declaración de candidatura, no para su carencia en el momento de la declaración. La finalidad de la norma especial del artículo 37 justamente lo que busca es diferenciar las circunstancias, aclarando que pese a faltar un requisito de la candidatura – como es el administrador –, si ésta ya fue declarada, no se verá afectada tan dramáticamente sino que se verá perjudicada solamente con un régimen de administración más desfavorable. En cambio, la ley no tolera una carencia de administración en el génesis de la candidatura. La misma idea que sirvió para argumentar la validez de la declaración, sirve en realidad para establecer un buen argumento para rechazarla. Requisitos objetivos de las candidaturas En lo que respecta al segundo grupo de requisitos, esto es, el de los requisitos objetivos de las candidaturas, si bien los problemas suscitados tienen relación con (a) la cantidad mínima de electores patrocinantes que debe presentar un candidato independiente, y (b) la presentación de candidaturas independientes por parte de afiliados a partidos políticos y viceversa, los pronunciamientos del tribunal son relevantes únicamente en lo que respecta a la afiliación y renuncia a partidos políticos por parte de los electores y los candidatos. AFIlIACIóN A UN pARtIDo polítICo De CANDIDAtos DeClARADos Como INDepeNDIeNtes En los asuntos Aguilar con Servicio Electoral y Muñoz con Servicio Electoral se trató un mismo problema. El director regional del Servicio Electoral había rechazado la candidatura electoral independiente de un ciudadano, por encontrarse éste inscrito en una de las nóminas que, según el artículo 20 de la ley 18603, los partidos políticos deben enviar al Servicio Electoral como duplicado fiel del registro de sus afiliados. Los reclamantes sostuvieron, en ambos casos, que no tenían afiliación al partido y que habían sido erróneamente inscritos en tales registros. Para ello contaron con el apoyo institucional del partido que lo había inscrito erróneamente (ppD), el cual afirmó que efectivamente había cometido un error en dicha inscripción.

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El voto de mayoría, en ambas sentencias, confirma la sentencia del tribunal regional, sosteniendo que
la ley entrega a cada partido político el registro de sus afiliados, de suerte que debe hacerse fe de lo que dichas colectividades informen en su oportunidad al Director del Servicio Electoral, al remitirle el duplicado a que se ha hecho referencia. En la especie, la referida agrupación política tenía en sus registros, cuyo duplicado remitió en su oportunidad al Director del Servicio Electoral, a don Mario Fernando Aguilar Ojeda, de manera que el rechazo de dicho Servicio está plenamente ajustado a derecho (c.).

El voto de mayoría es escueto y no se refiere a la pregunta central que ambos casos plantean: ¿mediante qué mecanismo se cautela que los partidos no priven de la posibilidad de ser candidatos a los ciudadanos, mediante la inscripción de éstos en las nóminas enviadas al Servicio Electoral? Ese es el problema que los ministros Juica y Luengo observan en su voto de minoría, idéntico en ambas sentencias:
Que si bien es cierto que el artículo 20 de la ley 18.60, transcrito precedentemente, estipula que son los propios partidos lo que llevan sus registros de afiliados y que deben enviar un duplicado al Servicio Electoral, no lo es menos el hecho que, obviamente, para que una colectividad política pueda contar como afiliado a un ciudadano, es menester que éste haya manifestado de alguna manera inequívoca su intención de militar en esa organización, pues de lo contrario los partidos políticos podrían tener registradas como militantes a personas que jamás han deseado pertenecer a esa colectividad; y Que, en la especie, del certificado de fojas 1, se comprueba que don Mario Fernando Aguilar Ojeda nunca ha pertenecido al Partido por la Democracia y que esta agrupación, por error, lo incluyó en la lista de sus afiliados, enviando un duplicado al Director del Servicio Electoral, de suerte que no puede entenderse que el reclamante sea miembro de dicha organización por el solo arbitrio que el partido lo incluya equivocadamente en su registro de afiliados, si de los antecedentes aparece que el referido señor Aguilar Ojeda nunca ha manifestado su intención de pertenecer a ese partido político (cc.a-b).

El rechazo de la candidatura se funda en el inciso 6º del artículo 4º de la ley 18700, que señala que los “candidatos independientes, en todo caso, no podrán haber estado afiliados a un partido político dentro de los dos meses anteriores al vencimiento del plazo para presentar las declaraciones de candidaturas”. El sistema de afiliación a los partidos políticos queda entregado, por el artículo 19 de la ley 18603, a la regulación de los estatutos de aquellos. Los propios partidos son los encargados de llevar el registro de sus afiliados y dar cuenta de nuevas afiliaciones y desafiliaciones al Servició Electoral. Es a los partidos políticos, entonces, a quienes la ley les encomienda la obligación de llevar tal registro, del que debe darse copia al Servicio Electoral. En este caso, el Tribunal Calificador comprende que la copia del registro de afiliados hace plena prueba de la afiliación del ciudadano al partido.

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Cuando el tribunal señala que la responsabilidad que la ley hace caer en los partidos políticos justifica que el Servicio Electoral tenga que hacer fe de lo comunicado por ellos, cae en un error. La copia del registro de afiliados no tiene necesariamente una correspondencia con el registro de afiliados, tampoco tiene necesariamente una correspondencia con los procesos válidos de afiliación efectivamente realizados. Ello implica que en el registro puede haber afiliaciones viciadas; también implica que la copia que es enviada al Servicio Electoral puede no ser fiel al registro original. Ambas situaciones pueden ser provocadas por actuaciones maliciosas (o a lo menos negligentes) e ilegales de parte de los partidos. ¿Existen buenas razones para hacer recaer consecuencias de ese actuar en terceros (independientes) no implicados? Si bien la copia del registro de afiliados tiene la finalidad de facilitar la supervisón por parte de la autoridad administrativa de la afiliación a un partido político, tanto el Servicio Electoral como las instancias judiciales ante las cuales su resolución es reclamable, tienen una forma bastante fácil de determinar la veracidad de tal copia y de tal registro. En ambos casos un simple examen de las actas de afiliación o antecedentes adicionales, puede arrojar luz sobre la filiación política del candidato declarado como independiente. Las consecuencias para el candidato independiente irregularmente incluido en la copia del registro, son demasiado gravosas para entregar a un partido político – que muchas veces puede ser su rival electoral – la determinación del evento de su afiliación. Como bien señala el voto de minoría, no puede dejarse al arbitrio de una organización política la determinación de la validez de la afiliación de un ciudadano respecto del cual existe una probabilidad que “nunca [haya] manifestado su intención de pertenecer a ese partido” (c.b). El sustento legal de la interpretación que sostiene el tribunal parece no sólo fundarse en las señalada norma del artículo 20 de la ley 18603, sino también en una interpretación a contrario del articulo 9º de la ley 18700 que sostiene en su primera parte que sólo “podrán ser candidatos de partidos políticos las personas que figuren en el duplicado del respectivo registro general de afiliados que se encuentre en poder del Director del Servicio Electoral”. Dicho razonamiento es claramente erróneo. La ley determina de antemano cualquier problema con el requisito de la afiliación que rige para las candidaturas de los partidos políticos mediante la regla transcrita. Esta regla tiene por objetivo, hacer que los partidos se hagan responsables por sus propias negligencias, al pesar sobre ellos la consecuencia de no haber incluido en la nómina a una persona efectivamente afiliada. Al extender la norma a los independientes, el tribunal no hace recaer las consecuencias en quien puede evitar los errores y vicios, sino en un tercero que justamente no se encuentra en posición de evitarlos: los candidatos independientes son los perjudicados. Todo ello constituye una

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discriminación entre candidatos independientes y afiliados, en la medida que estos últimos no pueden ser objeto de este tipo de afectaciones, dada la norma del artículo 19 de la ley 18603, que establece la nulidad de la afiliación de un sujeto ya afiliado a otro partido. Por lo tanto, dicha interpretación del derecho electoral es contraria al artículo 18 de la Constitución Política, que señala que la ley “garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos”. Por ello, si existe una interpretación posible que excluya esa consecuencia discriminadora, debe preferirse ella, y debe, por tanto, no hacerse fe de la nómina para estos efectos. Lo extraño es que el Tribunal Calificador en el asunto Vilches con Servicio Electoral acoge la reclamación de José Vilches Vilches (independiente), revocando la resolución de primera instancia del tribunal de Bío-Bío que señalaba que por el sólo hecho de constar la militancia en el registro del servicio electoral este se tenía como afiliado. El Tribunal Calificador, apreciando como jurado, determina que el reclamante no suscribió el documento agregado en la fotocopia y no es militante de RN, “pese al atestado del Notario que, para estos efectos constituye un testigo abonado sobre el hecho de la autenticidad de la firma” (c.2). Con ello se constata que a Vilches lo inscribieron en un partido irregularmente. El examen del registro de afiliaciones arrojó que el RUt, la ocupación y la firma no correspondían con las de Vilches, por lo que se revocó la sentencia y se ordenó la inscripción como candidato independiente. Al parecer, la consideración del tribunal parece ser únicamente probatoria. En el asunto Vilches con Servicio Electoral el tribunal expone que de los medios agregados en autos – en dicho asunto el tribunal examinó el registro de afiliaciones – se puede desprender que la afiliación fue un acto irregular, limitándose a mencionar en los otros dos casos que la copia del registro hace fe de lo expuesto en ella, ante lo que debe entenderse, que la carga de probar que la inclusión en la copia del registro es un error, se vuelve contra los reclamantes, quienes en los asuntos Muñoz con Servicio Electoral y Aguilar con Servicio Electoral no la pudieron soportar. plAzo pARA lA AFIlIACIóN y DesAFIlIACIóN De los CANDIDAtos En el asunto Cortés con Servicio Electoral se confirma la sentencia apelada, que respalda el rechazo del director regional del Servicio Electoral de la presentación de candidatura a alcalde de Manuel Cortés Alfaro, por no haberse encontrado afiliado al partido en cuya lista se le inscribía como candidato. Cortés renunció al Partido Comunista con fecha primero de junio, no formalizando ante el registro electoral dicha renuncia. Pese a sostener que se presentaba como independiente dentro del “Pacto

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Juntos Podemos” la declaración de candidatura había sido efectuada por el Partido Comunista, por lo que contradecía la exigencia explicita del artículo 9º de la ley 18700, que exige que los candidatos estén afiliados al partido por el cual postulan con dos meses de anterioridad. Al haber perdido la calidad de afiliado, la candidatura, en los términos presentados, debía ser rechazada por el Servicio Electoral. El tribunal soluciona el asunto mediante la aplicación de una regla de plazo, por lo que no requirió echar mano al complicado argumento de la copia del registro de afiliados. Esta última cuestión plantea un problema cuando se la relaciona con la formalización de la renuncia, cuya correcta comprensión apoya la tesis antes sostenida, sobre la fuerza probatoria débil de la copia del registro. La renuncia, según el artículo 19 de la ley 18603, se puede realizar ante el presidente del partido o ante el director regional del Servicio Electoral, y produce efectos por el solo hecho de su presentación. Si un afiliado renuncia ante el director regional del Servicio Electoral, éste debe comunicárselo al presidente del partido. El cual a su vez debe removerlo de la lista de afiliados, cuya copia hará llegar posteriormente al Servicio Electoral. Durante la duración de este proceso de desafiliación, es relevante saber cuál es el estatus del ciudadano en cuestión y cuáles son sus oportunidades para ser candidato. (a) Para ser candidato por un partido político se requiere, en lo que se refiere a la afiliación: (i) estar afiliado al partido al menos con dos meses de anticipación a la fecha de vencimiento del plazo para presentar las candidaturas (art. 4º l 18700); y (ii) figurar en el duplicado del registro de afiliados del partido (art. 9º l 18700). Ello implica que si un afiliado no es incluido en la nómina, el Servicio podrá rechazar su declaración de candidatura. (b) El caso de los independientes es menos complejo. Para ser candidato independiente se requiere no haber estado afiliado a partido alguno, esto es, tener la calidad de ciudadanos independientes, con dos meses de anterioridad de vencimiento del plazo para presentar las candidaturas. Para los efectos del cálculo de esa fecha, no importará la formalización de dicha renuncia. Es posible que ese independiente conste en el registro de afiliados y en la copia de éste que el Servicio electoral posea, lo que no perjudicará su candidatura. Ello por no establecerse una regla especial relativa al registro, como la señalada en la letra (ii) del párrafo anterior, sino sólo una regla como la de la letra (i), relativa al plazo. Este sistema impide presentarse como candidatos a todos aquellos que cambien su estatus de afiliación en los dos meses anteriores al vencimiento del plazo para presentar las candidaturas. Los afiliados no se pueden desafiliar y postular por otro partido, ni desafiliar y postular como independientes. Los independientes no se pueden afiliar y postular por un partido, ni afiliarse, desafiliarse y postular como independientes.

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Estas normas fueron usadas por el Tribunal Calificador en el asunto González Labbé con Servicio Electoral, en el cual Ramón González Labbé quien es militante de Renovación Nacional desde el siete de julio del 2004, presentó su candidatura como afiliado a dicho partido, la cual fue rechazada dado que el vencimiento del plazo para presentar las declaraciones era el dos de agosto del 2004. FoRmA De ReNUNCIAR A los pARtIDos polítICos En el asunto Rodríguez con Servicio Electoral, el tribunal confirma íntegramente la sentencia del tribunal de Coquimbo en un asunto que plantea la siguiente cuestión. El artículo 19 de la ley 18603 sostiene, respecto a la renuncia de los afiliados a partidos políticos que ésta “producirá la desafiliación por el solo hecho de ser presentada al presidente del partido o al Director del Servicio Electoral (énfasis agregado)”. En este asunto, tres ciudadanos que patrocinaron una candidatura independiente, habían manifestado su intención de desafiliarse del partido ante el presidente provincial del partido, en la medida que la candidatura independiente fue rechazada por no contar con el número de patrocinantes independientes requeridos (art. 111 l 18695), se dedujo reclamación ante el tribunal regional respectivo. La sentencia de primera instancia sostiene que las gestiones de los ciudadanos involucrados
no produjeron legalmente la desafiliación de los renunciantes [, pues] debe entenderse por “presidente del partido”, según lo expresa el inciso primero del artículo 24 de la misma ley, al Presidente de la Directiva Central de éste (c., énfasis agregado).

El voto de minoría del ministro Pérez sostiene
[q]ue dicha norma no hace distingo entre presidente nacional del partido o presidentes locales, sean estos regionales, provinciales o comunales, de suerte que, manifestada claramente ante la presidenta del partido en Ovalle […] debe entenderse que están desafiliadas a dicha organización política y, por lo mismo, no tiene impedimento para patrocinar la candidatura independiente (c.e).

La cuestión en este caso parece no poder apoyarse en un argumento decisivo. Pese a que el fallo confirmado sostiene que su interpretación es apoyada por la ley, el artículo 24 de la ley 18603, que sostiene que “la Directiva Central se contemplará a lo menos los cargos de presidente, secretario y tesorero, que lo serán a la vez del partido”, no parece decisivo al respecto. El argumento en contra de esa consideración es el que sostiene que la interpretación del artículo 19 de la ley 18603 debe tomar en cuenta los derechos políticos involucrados, uno de los cuales es el de la libre afiliación (y desafiliación) de los partidos políticos. La exigencia de la presentación de la renuncia ante el presidente del comité central del partido, hace que el ejercicio del derecho que tienen los ciudadanos a determinar libremente su filiación

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política, se haga demasiado gravoso, en especial para aquellas personas de pocos recursos y aquellos que residen en las regiones extremas del país. Tampoco parece concordar con el principio de libre afiliación, fundado en normas constitucionales (art. 19 Nº 15 Cpol), la idea de una interpretación que establezca más limitantes a la renuncia que a la afiliación (o al mantenimiento de la filiación). Es por ello que, si bien la consideración del texto del artículo 24 deja muy bien posicionada una solución en contra de la interpretación amplia del ministro Pérez, ella no puede sostenerse en un argumento meramente formal. El tribunal deberá ofrecer otros argumentos si pretende que dicha interpretación sea indubitada. Requisitos subjetivos de las candidaturas El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ser candidato a alcalde o concejal es diverso del régimen general aplicable a los demás funcionarios públicos. El artículo 74 de la ley 18695 establece una serie de requisitos personales que los candidatos a alcalde o concejal deben reunir en el momento de presentar su candidatura y cuya ausencia justifica el rechazo de dicha presentación de acuerdo al tenor de su encabezado, que señala que
no podrán ser candidatos a alcalde o a concejal[: i] Los ministros de Estado, los subsecretarios, los secretarios regionales ministeriales, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los parlamentarios, los miembros del consejo del Banco Central y el Contralor General de la República; [ii] Los miembros y funcionarios de los diferentes escalafones del Poder Judicial del Ministerio Público, así como los del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales, los miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones, y [iii] Las personas que a la fecha de inscripción de sus candidaturas tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con la respectiva municipalidad; [iv] quienes tengan litigios pendientes con la municipalidad, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive;[v] directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con la municipalidad; [vi] las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.

El inciso final del artículo 73, establece una nueva inhabilidad establecida por la ley 20000: “no podrá ser alcalde ni concejal el que tuviese dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales” (énfasis agregado). Por otro lado, el artículo 73 se presenta como un catalogo de inhabilidades personales, que bajo el tenor de su encabezado sólo son requisitos de

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elegibilidad y no así para la presentación de la candidatura16. Ellos operan únicamente para los concejales. Dicho encabezado señala: “para se elegido concejal se requiere (énfasis agregado)”, acompañado de la siguiente serie:
a) Ser ciudadano con derecho a sufragio; b) Saber leer y escribir; c) Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la elección; d) Tener su situación militar al día, y e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.

El régimen de incompatibilidades también es diferenciado para alcalde y concejales. Las incompatibilidades para el cargo de alcalde están establecidas en el artículo 59 que señala:
El cargo de alcalde será incompatible con el ejercicio de cualquier otro empleo o función pública retribuido con fondos estatales, con excepción de los empleos o funciones docentes de educación básica, media o superior, hasta el límite de doce horas semanales.

Dichas causales implican que habiendo sido elegido alcalde, dicho ciudadano deberá optar entre su mandato municipal y el empleo o función incompatible. Para los concejales, las incompatibilidades comprenden, según el artículo 75 de la ley 18695: (i) ser de miembro de los consejos económicos y sociales provinciales y comunales; (ii) funciones públicas señaladas en las letras a) y b) del artículo 74 de la ley 18695; (iii) todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad, con excepción de los cargos profesionales en educación, salud o servicios municipalizados; (iv) supuestos de la letra c) del artículo 74, esto es, contratos y cauciones relacionadas, litigios pendientes con la municipalidad; (v) la actuación como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra la respectiva municipalidad. CANCelACIóN De INsCRIpCIóN eleCtoRAl En el asunto Ibarra con Servicio Electoral el tribunal hizo referencia al artículo 112 de la ley 18695, que señala que los patrocinios de candidaturas independientes deberán ser suscribirse por 0,5% de los ciudadanos
16 Simplemente a la luz del tenor literal de los encabezados señalados, debe entenderse que una persona que cumple con los requisitos del artículo 74, no obstante no cumplir con los del artículo 7, puede presentar su candidatura legalmente, implicando dichas inhabilidades impedimento únicamente para los efectos de ser declarado candidato electo, y por tanto, significando que dicho ciudadano puede subsanarlas en el transcurso de tiempo que corre entre la presentación y la elección. Por ejemplo, si un candidato analfabeto presenta su candidatura, pero aprende a leer en dicho tiempo, podría ser declarado como concejal electo si se erige con los votos suficientes. Esta característica sólo se desprende del tenor del encabezado, pues después de una observación más rigurosa, se puede constatar que dichos requisitos son exigidos también para la declaración de la candidatura en virtud del inc. 2º art. 107 l 1865 analizado más arriba (vid. supra, p. 1114).

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inscritos en los registros electorales de la misma comuna. La candidatura independiente presentada, fue rechazada por no contar con el número mínimo de patrocinantes exigidos por los artículos 111 y 112 de la ley 18695. La razón no consistió en que la presentación haya contenido menos electores patrocinantes, sino que algunos de ellos no contaban con una inscripción vigente en los registros electorales, dado que habían sido procesados por delitos que tenían asignada una pena aflictiva. El tribunal sostuvo que
al cancelarse la inscripción electoral de una persona, debe entenderse que éste no está inscrito en los referidos registros y, aún cuando la causa de dicha cancelación haya cesado, para sufragar y patrocinar una candidatura independiente de acuerdo con la norma citada precedentemente, deberá inscribirse nuevamente; y Que, luego, si bien es cierto que uno de los patrocinantes de la apelante, rechazado por el Servicio Electoral, está absuelto del delito que se le imputó, por sentencia ejecutoriada, como aparece de la certificación de fojas 0, no lo es menos el hecho que su inscripción había quedado cancelada y debe entenderse que no está inscrito en los registros electorales y que, por ende, no puede patrocinar candidaturas independientes a alcalde o concejal, pues la absolución no hace renacer dicha inscripción (cc.2-).

La cancelación de la inscripción electoral, en los términos recién planteados, tiene consecuencias no sólo para la determinación de los patrocinantes de las candidaturas, sino que también para la habilitación para ser candidato y para ejercer el derecho a voto. he allí la relevancia de lo sostenido por el Tribunal Calificador, aplicando las reglas contenidas en la legislación electoral. El artículo 53 de la ley 19556 señala que el Director del Servicio Electoral “dispondrá la cancelación de las inscripciones en los siguientes casos: […] f ) Por sobrevenir algunas de las causales contempladas en el artículo 39”. El artículo 39 de la misma ley señala:
No podrán ser inscritas […] personas cuyo sufragio se encuentre suspendido por: […] 2.- Haberse dictado a su respecto auto de apertura del juicio oral por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista17.

El mismo artículo 39 in fine señala que “las personas comprendidas en algunos de los casos enumerados precedentemente, podrán inscribirse una vez que cese la respectiva causal de impedimento”. Debe concluirse pues, que tras la dictación del auto de apertura (o el procesamiento), la inscripción se cancela y no se suspende (lo que se suspende es el derecho a sufragio, según el art. 16 Cpol), por lo que tras el sobreseimiento el ciudadano tiene su inscripción cancelada, y para poder ejercer los derechos que dicha inscripción habilita, debe volver a inscribirse en el registro electoral. Antes
17 El texto original del numeral 2º era: “Hallarse procesadas por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”. Fue modificado por la l 1806, publicada en el Do el 1 de mayo de 2002.

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de dicho tramite, no puede ser candidato (arts. 25, 48, 50 Cpol vis-à-vis 60 l 18700; y 73 l 18695), patrocinar candidaturas independientes (art. 112 l 18695; arts. 11 y 13 l 18700), ni votar (art. 60 l 18700). pRoCesAmIeNto (o AUto De ApeRtURA De jUICIo oRAl) poR DelIto QUe meRezCA peNA AFlICtIvA En el asunto González Barrera con Servicio Electoral el Tribunal Calificador sostuvo en su sentencia revocatoria, que dado que el procesamiento al cual estaba afecta la candidata cuya candidatura se impugnaba – doña Carmen Romo Sepúlveda (DC) – era por un delito (nombramiento ilegal) cuya pena “no tiene el carácter de aflictiva para ningún efecto legal” (c.6), no le era oponible esta inhabilidad. El mismo razonamiento realizó en el asunto Sepúlveda con Servicio Electoral, sin embargo, los argumentos en contrario variaron. La sentencia del tribunal de Bío-Bío, contra la opinión del tribunal de alzada, consideró
Que corresponde dejar establecido que este Tribunal no tiene competencia para entrar al análisis de los aspectos penales a que alude el recurrente [Don Alejandro Sepúlveda Carrasco (pC)], los que, al decir del Servicio Electoral, han motivado la cancelación de la inscripción electoral del reclamante (c., sentencia de primera instancia).

La opinión del tribunal apelado fue defendida por el ministro Gálvez quien estuvo por confirmar la sentencia apelada, por estimar que
no corresponde a esta instancia jurisdiccional entrar a revisar la corrección o incorrección de la cancelación de las inscripciones de los ciudadanos hecha por el Servicio Electoral, en razón de las anotaciones penales que obren en la base de datos del Servicio de Registro Civil e Identificación (v. min).

Esta opinión minoritaria del tribunal debe ser objeto de análisis. Como ya se señaló, la ley 18556 señala que el Director del Servicio Electoral cancelará las inscripciones de quienes sean objeto de un auto de apertura de juicio oral (o sean procesados) en el cual el delito que se le impute arriesgue pena aflictiva. Para la operatividad de aquello, el Director del Registro Civil “comunicara mensualmente los nombres de las personas procesadas o condenadas por sentencia judicial ejecutoriada que deba dar lugar a la cancelación de sus inscripciones electorales” (inc. 2º art. 55 l 18556). La ley no establece un mecanismo de reclamación de la actuación administrativa en que consiste la cancelación de la inscripción electoral por parte del Director del Servicio Electoral. Es por ello que parece razonable que se prevea de un mecanismo, para corregir los errores en que tanto él como el Director del Registro Civil pueden haber incurrido, al incluir a una persona procesada por un delito que no merece pena aflictiva en la comunicación a que hace referencia el artículo 55 de la ley del Servicio Electoral – en este caso, el error fue motivado por la incorrecta inscripción en el libro de ingresos del

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tribunal penal en cuestión. Dicho mecanismo, en opinión del tribunal, es la reclamación frente al tribunal regional respectivo en virtud del rechazo de la candidatura por parte del director regional del Servicio Electoral. CoNDeNA A peNA AFlICtIvA En el asunto Clemente con Servicio Electoral, el tribunal confirmó la resolución que rechazó la reclamación de una mujer cuya candidatura fue rechazada por el director regional del Servicio Electoral, por no cumplir con el requisito de tener derecho a sufragio, en virtud de que había sido condenada a pena aflictiva. Wanda Clemente Gárate (independiente) fue condenada a pena aflictiva. Dichos antecedentes fueron borrados de la base de datos del Registro Electoral, conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del decreto supremo 64 del Ministerio de Justicia del año 1960. En su reclamación, Clemente sostuvo que al encontrarse con su inscripción electoral al día no podía rechazársele la candidatura. Sin embargo, existen buenos argumentos en contrario. La ley 18556 señala que: “Tampoco podrán ser inscritos, aunque reúnan los requisitos indicados en los artículos 37 y 38: los que hayan sido condenados a pena aflictiva” (art. 39 inc. 3º Nº 1). Pero los argumentos más fuertes para el rechazo no tienen que ver con la inscripción en el registro electoral sino con la falta de ciudadanía de la reclamante. El tribunal sostiene que la eliminación de las anotaciones prontuáriales no es un modo legal apto para recuperar la ciudadanía (c.5) por lo
[q]ue, en consecuencia, afectándole a la señora Clemente Gárate una condena aflictiva desde el año mil novecientos setenta y cuatro sin que conste que se le haya rehabilitado su ciudadanía por el Senado y sin que aparezca en estos autos que le beneficie una resolución judicial que declare un sobreseimiento definitivo por alguna de las causales del artículo 408 N° 5 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 18 del Código Penal, aparece que la actuación administrativa del Director Regional del Servicio Electoral que rechazó su postulación a Alcaldesa por la comuna de Arica para los próximos comicios municipales, está ajustada a la legalidad (c.6).

El voto de minoría del ministro Luengo sostuvo una tesis alternativa. Señaló que al tener sus antecedentes penales eliminados y tener una inscripción electoral vigente a la fecha de la postulación, a la reclamante debe serle aceptada su postulación como candidata a alcaldesa. lItIgIos peNDIeNtes CoN lA mUNICIpAlIDAD En el González Barrera con Servicio Electoral el tribunal argumentó para rechazar la reclamación contra la candidatura de Carmen Romo Sepúlveda (DC), que un juicio de naturaleza criminal no calza dentro de la inhabilidad de litigio pendiente. Así, sostuvo

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[q]ue no corresponde declarar la nulidad de la candidatura de la señora Romo por la causal del artículo 74 letra c) de la Ley Nº 1865 fundada en que el aludido juicio criminal tiene la naturaleza jurídica de un ‘litigio pendiente’ entre la referida señora Romo y la municipalidad, lo que debe ser desechado, pues la expresión ‘litigio’ utilizada en el artículo 74 de la Ley mencionada está referida a los conflictos civiles contenciosos y no a los procesos penales (c.7).

Para fundamentar aquel juicio, sostuvo que existe una causal que comprende el supuesto de juicio pendiente criminal (art. 73 a) l 18695 visà-vis 16 Nº 2 Cpol), tiene carácter especial y su supuesto de hecho excluye los juicios criminales que no tienen como objeto perseguir faltas y simples delitos que no merezcan pena aflictiva. El tribunal también sostuvo que no podía entenderse que existiera litigio pendiente entre la municipalidad y Romo pues “en el caso alegado como fundamento de la inhabilidad, el Municipio de Quilicura no tiene la calidad de parte, ya que el Consejo de Defensa del Estado compareció en representación de los intereses del Fisco” (c.9). Con idéntico razonamiento el tribunal revocó, en el asunto DC con Servicio Electoral (3). En su voto de minoría de los asuntos González Barrera con Servicio Electoral y DC con Servicio Electoral (3), el ministro Gálvez expresó una interpretación alternativa de la expresión “litigio pendiente”:
[E]l concepto de “litigio” […] dice relación con la contraposición de intereses de cualesquiera clase que sean: civiles, penales, laborales, administrativos, etcétera, que pueda existir entre el candidato y la municipalidad, que los haga enfrentarse en una contienda judicial, lo que no resulta conveniente para quienes deberán identificarse en la prosecución de los fines propios de la institución (c.a).

Acto seguido, afirmó que si bien existen dos supuestos diversos, éstos obedecen a dos funciones distintas, las cuales pueden perfectamente superponerse y concurrir en un caso dado. Con la causal de litigio pendiente lo que se busca evitar es el conflicto de intereses. Con la causal de procesamiento por delito merecedor de pena aflictiva lo que se busca evitar, es el acceso a la candidatura en razón de que dicha persona ha incurrido en un “comportamiento ilegal en la sociedad” (c.c). La relación entre la causal de inhabilidad correspondiente al procesamiento por delito que merezca pena aflictiva y la causal consistente en mantener – quien presente la candidatura – un litigio pendiente con la municipalidad, no es tan simple como parece plantearlo el voto de mayoría. Sin duda, el argumento de la alternatividad no es convincente, dado que cómo sostiene correctamente el ministro Gálvez, su fundamento es diverso (en un caso es la idoneidad personal y en el otro el conflicto de intereses). La solución correcta para esta cuestión tiene que tomar en cuenta una interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad, fundada en el principio de la democracia. Si la interpretación es restrictiva, no es fun-

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damental, cómo parece concluirse de la opinión del ministro Gálvez, que todos los supuestos de relación judicial en que se vean involucrados municipalidad y candidato queden cubiertos por una de las dos causales. La correcta interpretación de la relación de estas causales tampoco necesita echar mano a un argumento de especialidad ante un eventual concurso. La causal del procesamiento está bien determinada, esto es, excluye los delitos que no arriesgan pena aflictiva. Por otro lado, la idea de litigio pendiente con la municipalidad no puede denotar sino un litigio civil. Las partes en un litigio penal son el acusado o imputado por un lado y el Estado por el otro. Todo individuo o corporación no puede ser más que un tercero respecto a dicho juicio. La situación de los querellantes (o quienes se adhieren a la acusación) y de quienes fueron victimas del delito perseguido, no es analogable a la posición del litigante. Es por tanto, imposible para la municipalidad verse involucrada en un litigio penal con un ciudadano que pretende ser candidato. Si bien el voto de mayoría resolvió correctamente el asunto, requiere para la fundamentación de su decisión, argumentos diversos a los planteados. vIgeNCIA o sUsCRIpCIóN De CoNtRAtos o CAUCIoNes CoN lA mUNICIpAlIDAD El artículo 74 letra c) de la ley 18695 sostiene:
No podrán ser candidatos a alcalde o a concejal: […] c) Las personas que a la fecha de inscripción de sus candidaturas tengan vigentes o suscriban, por si o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con las respectiva municipalidad.

En el asunto De la Fuente con Servicio Electoral el tribunal abunda sobre el significado de esta cláusula inhabilitante. El fundamento fáctico de la reclamación era que el candidato a alcalde por la comuna de Algol, Víctor Manoli Nazar (RN)
es concesionario de una estación de servicios “ypF”, la cual suministra combustibles a los vehículos municipales, desde el primero de Junio de dos mil tres, por lo que percibe una suma mensual aproximada de $2.661.77 (c.4).

El tribunal en su voto de mayoría esgrimió dos razones diversas para desestimar la reclamación:
[Primero,] la oferta realizada el Municipio por el señor Manoli Nazar, en Junio de dos mil tres, no tiene la naturaleza jurídica de un contrato a los que se refiere la causal [y; segundo,] la oferta no tiene plazo de vigencia para su ejecución ni precio determinado para estimar que excede o no las doscientas unidades tributarias mensuales a que se refiere la ley (c.5).

Los ministros Pérez y Luengo sostienen además, en una prevención que soluciona todas las dudas sobre la correcta interpretación de la cláusula inhabilitante,

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que el suministro de combustible a través de estaciones de servicio constituyen ofertas públicas abiertas y permanentes a todos los consumidores, que son quienes pueden aceptarlas o no, y que en el caso de autos el acuerdo entre la I. Municipalidad de Angol y los proveedores de combustibles dice relación con la forma de pago del adquirido por los vehículos municipales, lo que constituye sólo una facilidad para su fácil provisión (v. min).

En el asunto De la Fuente con Servicio Electoral recién examinado, el ministro Segura disiente de la opinión del tribunal sosteniendo que si existía un “contrato vigente de orden comercial con el respectivo municipio”. Agregó una consideración respecto al monto del contrato o caución, al sostener que no es relevante el monto involucrado en el contrato de autos, dado que el tope de 200 unidades tributarias mensuales está reservado sólo al caso de las cauciones, no importando el monto involucrado en el caso de los contratos. Esa interpretación del artículo 74 letra c) no parece desprenderse del tenor de la disposición, y dado que no se cuenta con más elementos que hagan poder fundar una distinción de ese tipo, es de esperar que su redactor tenga nuevas oportunidades de ilustrar su punto de vista alternativo.

escrutInIo, calIfIcacIón y nulIdad de eleccIones
El análisis de la jurisprudencia electoral en sentido estricto, esto es, la jurisprudencia sobre elecciones, permite aclarar las distinciones que fueron esbozadas y los problemas que fueron planteados más arriba, sobre la naturaleza y forma de las relaciones entre los procesos de calificación y escrutinio que son llevados a cabo por los tribunales electorales. Dicha jurisprudencia proviene del ejercicio de las competencias de la justicia electoral que tiene que ver principalmente con la rectificación del escrutinio y la nulidad y posterior repetición de la elección. Errónea aplicación de la cifra repartidora o cuociente electoral En el asunto Giadach con TER Atacama el Tribunal Calificador conoció de la apelación interpuesta separadamente por Enrique Giadach Contreras (ps) y Augusto Montenegro Araya (ps), en contra de la sentencia de escrutinio, calificación y declaración de concejales electos en la comuna de Antofagasta y Calama respectivamente, que emitió el tribunal de Antofagasta, declarando definitivamente electos como concejales a Germán Morales Araya (pRsD) y Edmundo Ziede Díaz (ppD). Esta apelación se fundó en una errada interpretación y aplicación del artículo 122 de la ley 18695, que establece la formula para determinar los candidatos electos en una lista en la cual existan pactos y sub-pactos. El tribunal señaló al resolver el asunto,
[q]ue el Tribunal Electoral Regional de Antofagasta al momento de determinar a los candidatos electos como Concejales en las comunas de Calama y Antofagasta, por cada uno de los Sub Pactos de la Lista C, lo hizo considerando que consti-

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tuían un nuevo Pacto, en circunstancias que debió haber declarado electo a las primeras mayorías dentro del Sub Pacto respectivo (c.6)

En este caso, el órgano encargado del escrutinio general debía considerar la aplicación de la cifra repartidora a cada sub-pacto de igual manera como se le aplica a un partido integrante de un pacto, y no dándole el tratamiento de un pacto electoral. Dado que la circunstancia se repite en casi todas las comunas del país, es interesante mostrar como opera la determinación de los candidatos electos por pacto, sub-pacto y partido, de acuerdo a un sistema electoral proporcional con modalidad de cifra repartidora. Este es el procedimiento normal para determinar a los candidatos a concejal elegidos en elecciones municipales: (a) Debe determinarse la cifra repartidora o cuociente electoral. Ello se logrará tras dividir el numero de votos válidamente emitidos por el numero de cargos a elegir; (b) Debe determinarse cuantos cargos elegirá cada lista electoral. Ello se logrará tras dividir la suma de los votos de todos los candidatos de la lista respectiva y dividir esa suma por el cuociente electoral (para determinar que pasa en circunstancias problemáticas el artículo 121 introduce una serie de reglas, que devienen en última instancia en el sorteo). Típicamente en las elecciones municipales se enfrentan tres listas: Juntos Podemos, Concertación de Partidos para la Democracia y Alianza por Chile. Los candidatos independientes fuera de lista, serán para todos los efectos, considerados individualmente como si fueran una lista; (c) Debe determinarse cuantos cargos elegirá cada partido o sub-pacto dentro del pacto en que consiste la lista electoral. Para ello, se considerarán los integrantes de la lista por igual, esto es, los partidos no integrantes de sub-pactos y los sub-pactos se consideraran como las unidades de agrupación de candidatos a los que se atribuirán los cargos elegidos por la lista que integran, según el cuociente electoral de la lista. La obtención del cuociente electoral de la lista se obtendrá sumando los votos de todos los candidatos integrantes de la lista y dividiendo el resultado por el número de cargos elegidos por la lista, según se sigue de la aplicación del cuociente electoral descrito en el punto (b). Esto es, por ejemplo, si la concertación eligió cuatro de los ocho cargos de concejal en disputa, dicho cuociente se obtendrá de la división en cuatro de la totalidad de votos de la lista. Una vez obtenido el cuociente, se dividirá la votación de cada partido fuera de sub-pacto y de cada sub-pacto por dicha cifra, lo que arrojará el número de cargos que corresponden a cada uno de ellos. Dentro de esas agrupaciones (sub-pactos y partidos fuera de sub-pacto) serán elegidos tantos candidatos como número de cargos sean asignados al partido o sub-pacto, siempre de acuerdo a la mayor votación obtenida. Esto es, si dentro del “sub-pacto pDC e independientes” se eligen tres cargos, se elegirán a

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los candidatos que hayan obtenido las tres mayores votaciones dentro de dicho sub-pacto, no importando la proveniencia de los candidatos. Esto es, se considerarán como unidades para la determinación de los cargos dentro de la lista: en la lista del “pacto Concertación”: (i) “sub-pacto pDC e independientes” y (ii) “sub-pacto ppD, ps y pRsD e independientes”; en la lista del “pacto Alianza”: (i) “sub-pacto RN e independientes” y (ii) “subpacto UDI e independientes”; y en la lista “pacto Juntos Podemos”: (i) “subpacto ph e independientes”; y (ii) “sub-pacto pC e independientes”. Límites formales a la intervención del órgano calificador En el asunto Salomón con TER Tarapacá el Tribunal Calificador desestimó una reclamación destinada a rectificar el acta de proclamación, por haberse “prescindido de la información electoral de dos mesas receptoras de sufragios, de un total de nueve mesas que participaron en los comicios municipales dos mil cuatro en la comuna de Colchane” (v. min). La razón del tribunal para desestimar la reclamación fue que el plazo de cinco días, que se fija para deducir el recurso de apelación al que hace relación el inciso 2º del artículo 117 de la ley 18695, estaba vencido y, por tanto, “el proceso eleccionario […] totalmente agotado […] por lo que no procede disponer diligencias que pretendan alterar los resultado reconocidos en un acto proclamatorio procesalmente inamovible” (c.5). En los asuntos Varas con TER Valparaíso y Cuevas con II TER Metropolitano, la actuación de los reclamantes fue también denegada por estar su presentación fuera del plazo. En su voto de minoría, en el asunto Salomón con TER Tarapacá, el ministro Luengo señaló que debía practicarse un nuevo escrutinio, dado que, a su juicio, “la calificación de todo proceso electoral importa una evaluación de legalidad del acto y no puede la Justicia Electoral aprobar una calificación en que se ha prescindido” de una parte tan relevante de la votación. Entre los fundamentos de la decisión del tribunal parecen encontrarse el principio de la inmutabilidad del acto electoral y la idea de la preclusión de la oportunidad de reclamar. Sin embargo, la evidente irregularidad del acto electoral comentado, hace dudar de la confianza que debe ser depositada en los tribunales electorales regionales cómo escrutadores de las elecciones, y bien puede dar paso, como pretende el ministro Luengo, a prescindir de una habilitación legal para intervenir y realizar una calificación extraordinaria, una decisión que sustantivamente se muestra más acorde con la idea general de que los votos no deben dejar de ser considerados. Si bien la solución del tribunal es correcta, en la medida que la intervención del mismo está condicionada a una solicitud de parte interesada,

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que debe respetar las reglas sobre plazos, pueden plantearse dos hipótesis interpretativas alternativas de ese fenómeno. Por un lado, puede entendérselo como una atrofia del sistema de escrutinio y calificación, e imputarle a los tribunales electorales incurrir en errores como el señalado así como mostrarse inflexiblemente formalistas en cuanto al procedimiento a seguir para la corrección de las irregularidades. Por otro lado, y de una manera mucho más sensata y optimista, puede entenderse que existe un déficit de participación de los partidos, candidatos y partes interesadas en colaborar con un sistema de calificación y escrutinio que exige una responsabilidad compartida. Entender las reglas del procedimiento de calificación y escrutinio estrictamente, como incentivos para participar más activamente en el control de la regularidad e integridad del acto electoral, sobre todo tras la jornada de sufragios, constituye una nueva perspectiva, que al ser implementada puede contribuir a la consolidación de una práctica que comprenda al sistema de calificación de una manera mucho más vigorosa y eficiente. En el asunto Salomón con TER Tarapacá, si bien puede diagnosticarse que el tribunal electoral regional no llevó a cabo su tarea con total prolijidad – y podría incluso argumentarse que no puede legalmente excluir votación alguna del escrutinio municipal –, la actuación de la parte apelante fue realizada fuera de plazo, lo que puede significar que los plazos establecidos para dicho tipo de intervención son excesivamente cortos, pero también puede significar algún grado de desidia en dicha actuación de parte. Nulidad electoral NUlIDAD De lA eleCCIóN poR INhAbIlIDAD De los voCAles De lA mesA ReCeptoRA De sUFRAgIos El asunto Muñoz con TER Maule, el tribunal se pronunció sobre la validez de una elección, en la cual participaron como vocales de una mesa receptora de sufragios, tres hijos de un candidato a concejal. En dicho asunto, el tribunal revocó la sentencia del tribunal regional del Maule que declaró nula la elección, en lo referente a las mesas donde los familiares del candidato habían ejercido sus labores de vocal. Para ello, tuvo a la vista tres consideraciones: (a) El artículo 44 de la ley 18700 fija un plazo de tres días hábiles para el ejercicio del derecho a solicitar la exclusión de los vocales afectados por inhabilidades, contado desde la publicación de la nomina de los vocales. Dicha nomina se publicó el día 11 de octubre del 2004, habiéndose con anterioridad, aceptado la declaración de candidatura a concejal de Juan Valdés Aldunate (UDI). El plazo señalado transcurrió sin que se solicitara la exclusión de los vocales a los que afectaban las inhabilidades.

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(b) El artículo 96 de la ley 18700, señala que el plazo que tiene cualquier elec-

tor para ejercer la reclamación por causales de nulidad es de tres días. Dicho reclamo tampoco fue realizado en el tiempo debido. (c) “[N]o hay constancia de haberse observado votos objetados atribuidos a alguna causal de reclamación” (c.5). En definitiva, el tribunal rechazo la reclamación sosteniendo argumentos de forma, como el de que los plazos para el ejercicio de las respectivas reclamaciones estaban vencidos. Sin embargo, en el considerando 5º de la sentencia, esboza una argumento de fondo que puede ser entendido como la matriculación del tribunal con el principio de la intangibilidad del acto electoral: siempre que no medie un vicio de entidad suficiente como para presumir que la voluntad de los electores se manifestó de manera tan radicalmente distinta como para alterar el triunfo de un candidato sobre otro, no existirá motivo para cuestionar el acto electoral. Este principio, es central en la regulación de de la nulidad de la elección hecha por la ley 18700. En el análisis del caso que a continuación se presenta podrá verse de manera más ilustrativa como funciona la nulidad electoral y cuáles son los principios que deben orientarla. NUlIDAD De lA eleCCIóN poR voto De eleCtoRes CoN CéDUlA eleCtoRAl CANCelADA En el asunto Bou con TER Atacama el tribunal consideró la cuestión – previa reclamación de nulidad de Carmen Gloria Bou Bou (independiente) – de si es o no una causal de nulidad de la votación emitida, “la infracción en que incurrieron los vocales de las mesas receptoras […] de permitir sufragar a tres personas con las inscripciones electorales canceladas” (c.1). El tribunal contempló la infracción a la “obligación electoral de los vocales de las respectivas mesas [de] advertir que las inscripciones estaban canceladas y, en consecuencia, [estimó que] era su deber no admitir el sufragio de esas personas” (c.4). Luego, contemplo el catalogo de causales de nulidad establecido en el artículo 96 de la ley 18700. Finalmente concluyó que dicha irregularidad no conformó ninguna de las causales del artículo 96, lo que lleva la consecuencia de que, no existiendo nulidad, es improcedente llevar a cabo repetición de elección alguna, cómo lo solicitó la presentación del recurrente. En el voto de minoría, el ministro Luengo se mostró renuente a aceptar la interpretación restrictiva de las causales de nulidad realizada por el voto de mayoría, y sostuvo que la
infracción cometida por los vocales […] constituye una causal de nulidad de las que establece el artículo 6 letra a) de la Ley 18700, toda vez, que es deber de las mesas receptoras de sufragio funcionar legalmente y entre sus obligaciones está el no permitir el sufragios [sic] de las personas con inscripción cancelada, cuya

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contravención está, además, sancionada penalmente por el artículo 12 número  de la misma Ley (v. min).

Además sostuvo que, dado que la diferencia final entre la votación obtenida por los dos candidatos más votados que optaban al cargo de alcalde es solamente de un voto, el vicio avisado influye en el resultado general de la elección y, por ello, la votación debe ser repetida. La cuestión sustantiva planteada da pie a la revisión de las reglas sobre nulidad que regulan el acto electoral reclamado. Las normas establecidas por los títulos Iv y v de la ley 18700 son aplicables a las elecciones parlamentarias y presidenciales, y en virtud del articulo 117 inciso 1º de la ley 18965 (y a la regla supletoria del art. 105) a las elecciones municipales. (a) La ley primero exige para que la reclamación sea procedente, para lo cual se requiere que el vició reclamado esté comprendido entre aquellos del artículo 96 de la ley 18700, esto es, actos viciados relacionados con:
a) la elección o funcionamiento de las Mesas Receptoras o Colegios Escrutadores o los procedimientos de las Juntas Electorales; b) el escrutinio de cada Mesa o los que practicaren los Colegios Escrutadores; c) actos de la autoridad o de persona que hayan coartado la libertad de sufragio; d) falta de funcionamiento de Mesas, y e) práctica de cohecho, de soborno o uso de fuerza y de violencia [; y] (b) Para

la declaración de la nulidad se requerirá, según el artículo 104 de la misma ley, que los hechos, defectos o irregularidades que se discutan, tengan influencia en el resultado general de la elección, no importando que hayan ocurrido antes, durante o después de la votación, requiriéndose además que dicha influencia sea de una entidad suficiente, para que el juicio del tribunal se conforme con la convicción de la nulidad de la elección18. (c) Una vez declarada la nulidad de la elección la consecuencia jurídica natural es que el tribunal respectivo mande a repetir la o las elecciones anuladas (sólo) en las mesas afectadas por los vicios. Sin embargo, cuando las elecciones anuladas no arrojen una decisión electoral diferente la elección no se repetirá (art. 105 l 18700). En el caso que se analiza, la discrepancia entre el voto de mayoría y la opinión minoritaria del ministro Luengo representa una discrepancia respecto a la correcta interpretación del catalogo de causales establecido en el inciso 1º del artículo 96. Así, la opinión del voto de mayoría pretende una interpretación estricta de tal catalogo de manera opuesta a la interpretación amplia pretendida por el ministro disidente. Interpretar estricta o ampliamente el citado inciso 1º, en el asunto Bou con TER Atacama, hace la diferencia entre declarar o no la nulidad de la elección. Para enten18 Existe una regla especial según la cual se declararán siempre nulos, y por tanto no se les aplicará el test expuesto a “los actos de las Juntas para designar las Mesas Receptoras, los de las Mesas mismas o los de los Colegios Escrutadores que no hubieren funcionado con, a lo menos, el número mínimo de miembros que señala la ley o en los lugares designados” (inc. º art. 104).

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der por qué la decisión adoptada por el ministro Luengo es acertada y en el caso en análisis debió ser anulada y repetida la elección en la mesa en cuestión, debe revisarse en profundidad cuál es la lógica de las reglas de nulidad citadas más arriba. El objetivo de las reglas de nulidad es cautelar, de una manera represiva, que las irregularidades que puedan acontecer no afecten la elección que es llevada a cabo durante la votación. En dicho objetivo pueden percibirse dos fuertes ideas contrapuestas. Por un lado, la idea de la anulación de la actuación electoral viciada. Para conservar la identidad entre la votación y la elección es necesario anular la actuación mediante la cual dicha identidad se ve alterada irregularmente. Por otro lado, está la idea de la intangibilidad del acto electoral. Esta segunda idea se concreta, en lo que respecta a las reglas de la nulidad electoral, en un examen legal de utilidad. Éste consiste en la mantención del resultado electoral a menos que se constate que la identidad entre votación y elección ha sido afectada. Las reglas que implementan el examen de utilidad exigen que sólo si la elección pudo verse alterada, proceda la admisibilidad de la reclamación, la declaración de la nulidad y la repetición de la votación. En cuanto las irregularidades son inocuas para alterar el resultado de la elección, no pueden fundar, por muy graves que éstas fueran, la nulidad y la repetición de la elección. Comprendido todo lo anterior, se puede concluir que cuando la irregularidad en o tras la votación pueda tener como consecuencia la alteración del resultado de la elección, no existirán razones sustantivas relevantes para frenar la declaración de nulidad y la reconstitución de la voluntad popular viciada mediante la repetición de la elección. Ello puede fundarse de manera medular en el principio de la democracia, pero más aun, tiene que ver con la función misma de las elecciones, consistente en identificar al candidato ganador mediante la imputación de la voluntad del cuerpo electoral a su propuesta1. El establecimiento de las causales de nulidad del artículo 96 cómo un catalogo que exige una interpretación estricta, puede constituir una nueva restricción para la declaración de la nulidad de una actuación de la cual no se discute su ilegalidad. La defensa de una interpretación estricta de dicho catalogo, como la efectuada por el voto de mayoría en el asunto Bou con TER Atacama, tiene la virtud de matricularse con la idea de la intangibilidad del acto electoral. Pero lo hace de una manera tan comprometida que no le permite ver que en dichas reglas sobre nulidad la idea de la identidad entre votación y elección tiene un rol determinante. Una interpretación amplia – pues no se requiere de una interpretación extensiva para considerar que el vicio reclamado en este asunto está incluido entre las causales del artículo 96 – intenta equilibrar de manera correcta la tensión entre seguridad y justi1 vid. supra, pp. 1086ss.

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cia que presentan las reglas analizadas. No desprecia el rol del principio de la intangibilidad electoral, entregándole el lugar de un riguroso examen de utilidad, pero comprende que una vez diagnosticada una irregularidad influyente y de suficiente entidad, deben interpretarse las reglas de la manera acorde con el objetivo general de las elecciones y con el principio de la democracia. NUlIDAD y RepetICIóN De votACIóN poR FRAUDe eleCtoRAl El asunto Vergara con TER Bío Bío es quizás el fallo electoral mediáticamente más importante del año 2004. El Tribunal Calificador conoció de la apelación de la sentencia de calificación de la elección de alcalde de la comuna de Talcahuano, después de declarar procedente dicho recurso, en el recurso de hecho que conoció y falló en el Portus con TER Bío Bío, en el cual se desestimó la resolución que el tribunal electoral regional del Bío-Bío había dictado20. Los historia del proceso de reclamación y luego de calificación está constituida de los siguientes hechos. El candidato a alcalde Erick Vergara Moreno presentó cuatro solicitudes tras la realización de la votación ante el tribunal del Bío-Bío, una reclamación electoral de nulidad de votación por actos viciosos de vocales en una mesa y cuatro demandas de rectificación de escrutinios: (i) una por faltar las actas de las mesas en tres de ellas; (ii) una por incongruencia entre las actas de elección de alcalde y de las actas de elección de concejales en 66 mesas; (iii) una por errores en las sumas de contenidos de las actas en 20 mesas; y (iv) una por existir errores de imputación a los votos nulos de votos válidamente emitidos en 122 mesas. A consecuencia de ello, el tribunal del Bío-Bío abrió uno de los sobres de cedulas que era reclamado por incongruencias entre las actas de alcalde y concejales, constatando que existían 31 votos en dicho sobre que no tenían respaldo en la cantidad de electores que sufragaba en la mesa indagada, por lo que procedió, en lo que resulta relevante para este análisis, a restar 10 sufragio al candidato Portus y ha agregar 11 preferencias al candidato Vergara. El tribunal regional revisó las 65 mesas impugnadas restantes y constató que en ocho de ellas existían irregularidades graves (cc.2-3). Tras ello, dicho tribunal procedió a resolver la reclamación de nulidad y rectificación del candidato Vergara: (i) rechazando la reclamación de nulidad; (ii) rechazando una solicitud de rectificación al constatar que las actas existían; (iii) acogiendo una solicitud de rectificación de los escrutinios de 66 mesas; y (iv) acogiendo también otra solicitud de rectificación por haberse constatando que existían votos nulos que eran emitidos a favor del reclamante en 20 de las mesas. En dicha resolución, el tribunal
20 vid. supra, pp. 1112ss.

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señaló que una vez ejecutoriada dicha resolución, debía procederse a un nuevo escrutinio de las 86 mesas señaladas, el que arrojó que debían restarse al candidato Portus 83 sufragios y agregar al candidato Vergara 102 sufragios (cc.5-6) En el proceso de calificación, una vez resuelta la reclamación presentada por Vergara, el tribunal del Bío-Bío encontró
más votos que sufragantes y diferencias importantes entre la votación por mesa entre alcalde y concejales [e] irregularidades en cuarenta y ocho mesas con dudosas discrepancias entre preferencias de votación para Alcalde y Concejales.

El tribunal regional procedió a dictar el “acta general de escrutinio y calificación” que ordenó: (i) rectificar escrutinios de 13 mesas, cuya consecuencia era restar 165 votos al candidato Portus y agregar 193 votos al candidato Vergara; (ii) prescindir de la votación de nueve mesas; (iii) oficiar al Ministerio Publico; y (iv) aprobar el escrutinio general de la comuna de Talcahuano. Ante dicha resolución, el candidato Leocan Portus Goviden deduce recurso de apelación contra esa sentencia. En ella solicita: (i) anulación y repetición de la totalidad de la votación y la elección respectivamente; (ii) subsidiariamente, la repetición de la votación en las nueve mesas excluidas de las sentencia de calificación; y (iii) revocar la orden de transcribir al Ministerio Público las sentencia para los efectos de investigar los presuntos delitos involucrados21. El Tribunal Calificador de Elecciones realizó un examen de las diligencias realizadas por el tribunal de primera instancia, para luego realizar un nuevo examen de los instrumentos electorales. Tras ello, concluyó que
han existido falsedades constitutivas de delito que corresponde al Poder Judicial esclarecer y sancionarlas pero que, en lo que respecta a la Justicia Electoral, ésta está obligada a considerarlas [el resultado de la votación de las mesas excluidas por el tribunal del Bío-Bío] en su análisis y resolución, permitiéndole declarar que la votación legítimamente emitida por el elector se ha contaminado en los actos de votación o con la información electoral consiguiente [y] es necesario concluir que no es posible satisfacerse con la información electoral arrojada […] aún considerando que la gran mayoría de los ciudadanos cumplió válida y legítimamente con su deber cívico, éstas manifestaciones han sido desvirtuadas por concurrir a su respecto causales de invalidez que impiden aprobar jurisdiccionalmente el proceso, obligando a declararlo nulo y, por tanto, no cabe otra alternativa que la repetición de la elección como lo permite la ley (cc.1-20).

Las causales de nulidad que esgrime el tribunal consisten en“la manipulación de ciertas mesas receptoras de sufragios o en el escrutinio de los colegios escrutadores – o recogidas por éstos – atribuibles presuntamente a los vocales de aquellas mesas” (c.21). Respecto a la medida adoptada por el tribunal regional sostiene
21 vid. supra, pp. 1145ss.

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[q]ue la indebida manipulación del escrutinio de las mesas receptoras de sufragios, sin embargo, no faculta a la autoridad electoral para considerar esa información electoral, que ya resulta poco veraz y distorsionada (c.22).

Sostiene por último, que considerar, como lo hace el tribunal electoral regional, que hay “una dudosa nula abstención ‘y sospechosas similitudes de firmas’” es un argumento a favor de considerar que cualquier resultado que arrojé la revisión de está elección arrojará un resultado que no es el previsto por la voluntad del electorado (c.23). El ministro Pérez, en su voto de minoría, se manifiesta a favor de confirmar la sentencia de calificación apelada. Para ello se vale de los siguientes argumentos: (a) La apelación del candidato Portus representa una reclamación de nulidad encubierta, y extemporánea a la luz del artículo 117 de la ley 18695. (b) Que al anularse y repetirse la elección transformará dicho acto no en una verdadera elección entre los tres candidatos que postularon, sino que en una segunda vuelta, el estilo Presidencial, lo que no ha sido querido por el legislador, pues los partidarios del tercer candidato, al conocer los resultados ya establecidos se volcarán por cualquiera de los postulantes que obtuvieron las dos más altas mayorías, alterando gravemente el sistema electoral (c.4). (c) Que no obstante aparecer a primera vista que la nulidad de la votación de las nueve mesas excluidas en la sentencia de calificación, debería haber conllevado la repetición de la votación de dichas mesas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 105 de la ley 18700, debe examinarse el mandato que la misma ley dirige al órgano calificador en el artículo 104 inciso 2º, que sostiene que “los hechos, defectos o irregularidades que no influyan en el resultado general de la elección […] no darán merito para declarar su nulidad”, y en el artículo 105 que señala al efecto que se “mandará a repetir la o las anuladas sólo en el caso de que ella o ellas den lugar a una decisión electoral […]diferente”. A las luz de estás disposiciones es que deben analizarse las cifras arrojadas por el escrutinio realizado, que de una manera u otra, inclusive contabilizando los sufragios realizados en las mesas en las cuales se comprobó la existencia de votos espurios, arrojaban como vencedor al candidato Vergara. Por lo que, y considerando que todas las alteraciones constatadas perjudicaban al candidato Vergara y beneficiaban al candidato Portus, si se seguía el imperativo legal recién mencionado, dichas irregularidades no podían alterar el resultado final de la elección y, por tanto, no son de aquellas que implican la repetición del acto electoral. En este asunto se presenta nuevamente la cuestión de la utilidad de la declaración de nulidad y la repetición de la votación. Sin embargo, también interviene una nueva variable que el voto de minoría se preocupa de poner sobre la mesa: las consecuencias políticas de la repetición de la elección y la consecuente alteración de la votación, fruto del presumible

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cambio de votación dada la información que los votantes obtuvieron respecto del resultado de la elección viciada. Debe analizarse, siguiendo los argumentos del ministro disidente Pérez, la declaración de nulidad y la decisión de la repetición de la elección, por un lado, desde la perspectiva del examen legal de utilidad y, por otro, desde las consecuencias que dicha repetición total de la votación tienen para la distorsión de la decisión del cuerpo electoral. Sin embargo, se avizora desde ya, que no es posible emitir una opinión jurídica seria con la pobre descripción del procedimiento de calificación realizado por el tribunal electoral regional. El ministro Pérez fundamenta su opinión en que todos los indicios apuntan a que la manipulación ilícita de la votación pretendía beneficiar al candidato Portus. No obstante ello, tras la intervención del tribunal electoral regional, que corrigió en el proceso de calificación y escrutinio las irregularidades que fueron alegadas por el candidato Vergara, éste obtenía la mayoría de los votos y era elegido alcalde. Si bien queda constatado, tras la investigación llevada a cabo por el tribunal, que existieron irregularidades graves y de la entidad suficiente para alterar la verdadera voluntad del electorado, Pérez sentencia que la voluntad del electorado había favorecido con la mayoría de sus votos al candidato Vergara. ¿Si en ninguna de las mesas revisadas, las irregularidades percibidas arrojaban un saldo favorable para Vergara, no es sensato pensar que las alteraciones fraudulentas, fueron llevadas a cabo por partidarios de Portus? Si esto es aceptado, tiene también que aceptarse que la alteración de la votación, si se realizaban nuevas rectificaciones y correcciones, sólo podría beneficiar al candidato Vergara y no perjudicarlo. Ello, dado que dicho candidato ya contaba con la mayoría de la votación, hacía que desde la perspectiva del examen de utilidad, no tuviera sentido declarar la nulidad de la elección, dado que, pese ha haber sido alterada y falseada, la votación había arrojado un resultado electoral idéntico a la manifestación real del electorado, esto es, el candidato realmente más votado y el candidato fraudulentamente más votado, seguía siendo el mismo. El alcalde electo, por tanto, debía ser el mismo. Cabe señalar que el resultado que debe ser confrontado, para verificar la correlación entre la votación y la elección de candidatos no es el entregado preliminarmente por el Ministerio del Interior, sino por el órgano encargado del escrutinio general de la comuna que es el tribunal electoral regional respectivo. Sobre esto, el propio Tribunal Calificador ha sido enfático22. La preocupación del voto de mayoría, mira a la legitimidad general de una elección falseada. Una alteración y adulteración de la factura efectua22 En el asunto Bou con TER Atacama, el tribunal sostuvo que “es de exclusiva competencia de la Justicia Electoral practicar el escrutinio general y la calificación de las elecciones municipales […] que los resultados electorales que entregue el Ministerio del Interior y el Servicio Electoral, respectivamente, tienen un carácter de provisorios, de mera información ciudadana” (c.).

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da en esta elección no puede arrojar un proceso electoral valido. A simple vista, y con la prevención de no tener conocimiento del mecanismo correctivo que el tribunal regional utilizó para imputar o restar votos espurios a uno y otro candidato, parece ser que la votación fue contaminada gravemente. Fue contaminada de una manera tal, que es imposible saber a quien ha beneficiado o perjudicado la alteración llevada a cabo, por lo que no queda otro remedio que la anulación y posterior repetición de la elección. En la decisión que fallo del asunto Bou con TER Atacama, el tribunal protegió a ultranza el principio de intangibilidad de la elección. Ese principio parece haber dado paso a una nueva perspectiva al fallar el asunto Vergara con TER Bío Bío. Vale la pena abundar sobre este caso, y analizar la segunda razón presentada por el ministro Pérez en su voto de minoría. Para ello, se requiere una evocación a las circunstancias particulares de la elección municipal de Talcahuano. El candidato Portus se encontraba en el momento de la elección, en su tercer período como alcalde de Talcahuano, y se presentaba, por tanto, a su cuarta elección municipal. En esta elección se presentaban, representando a los tres pactos electorales, los candidatos Vergara (UDI), Portus (pDC) y Guillermo Valdés (pC). La publicación de la reñida contienda electoral que mantuvieron los dos candidatos principales, puede haber persuadido a más de un elector que en la primera votación se manifestó a favor del candidato Valdés, a votar esta vez, por el candidato Portus. Para explicar aquello pueden darse muchas razones, entre las cuales puede encontrarse que los votantes de la izquierda extraparlamentaria que no sospechaban de la alta votación de Vergara se volcaran a votar por Portus, una vez que supieran que existían grandes probabilidades que tuvieran un gobierno municipal de la Alianza. Este fenómeno podía hacer que la voluntad expresada por el electorado en las elecciones del 31 de octubre variara en la repetición de dicha actuación, una vez que fuera conocida la información arrojada por la primera votación. Valga señalar la relevancia del argumento consecuencialista señalado por el ministro Pérez, que ve en la insistencia del candidato Portus en anular y repetir la elección – nuevamente presumiendo que las actuaciones del tribunal electoral regional tengan un sustento legal legitimo –, una forma de aprovecharse de una situación que ha sido generada fraudulentamente para favorecerlo. Votos válidamente emitidos e inhabilidad para asumir en el cargo En las sentencias idénticas que fallaron los asuntos Canales con TER la Araucanía y Sierra con TER la Araucanía, el tribunal toma una decisión jurídica que califica la elección para optar al cargo de alcalde de la comuna de Renaico, produciéndose consecuencias importantes e inmediatas para dicho

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resultado electoral. En este caso, se muestra patentemente la relevancia del proceso de calificación electoral por parte de un órgano judicial. El escrutinio general de la comuna de Renaico arrojó como candidato más votado en las elecciones practicadas el 31 de octubre a Santiago Morales Velásquez (ppD), quien había sido removido de su cargo de alcalde de la misma municipalidad por sentencia del mismo Tribunal Calificador del 27 de septiembre del 20042, esto es, después de la declaración de las candidaturas. El corto período de tiempo transcurrido entre dicha sentencia y el evento de la votación, imposibilitó que el nombre del entonces alcalde y candidato pudiese ser eliminado de las papeletas de votación. La remoción del alcalde por notable abandono de deberes por parte del tribunal, llevó aparejada, según lo prescribe el inciso 5º del artículo 60 de la ley 18695, la inhabilidad “para ejercer cualquier cargo público por el término de cinco años”, por lo que el candidato Morales, pese ha ser la opción más votada, estaba imposibilitado para ejercer dicho cargo. El problema que plantea este caso es, por tanto, cómo se calificará y cómo será provisto el cargo de alcalde electo de la elección del 31 de octubre. El Tribunal Calificador sostuvo, para solucionar este problema, y revocando la sentencia del tribunal electoral de La Araucanía, que los votos a favor del candidato Morales no fueron válidamente emitidos, como exige que sean el artículo 125 de la ley 18695. Así, el voto de mayoría sostuvo lo siguiente:
Que, en este orden de ideas, las preferencias de la ciudadanía a favor del candidato a Alcalde por la comuna de Renaico, don Santiago Morales Velásquez, no pueden ser consideradas como válidamente emitidas, en atención que éstas han recaído en una persona inhabilitada para ejercer el cargo al que pretendió postular, y no pueden, por ende, esas manifestaciones de la voluntad, sobrepasar los efectos de una sentencia jurisdiccional ejecutoriada que lo ha sancionado […]; Que en consecuencia, para determinar el candidato electo para ejercer el cargo de Alcalde de la comuna de Renaico, para el próximo cuadrienio, debe considerarse solamente la votación válidamente emitida, esto es, excluidos los votos nulos, en blanco y los marcados a favor del candidato inhabilitado, los que por su naturaleza no acrecen a ningún otro candidato ni aprovechan a entidad política alguna (cc.4-5).

Ello arrojó que el candidato con la segunda mayoría real, se tuviera para todos los efectos como el candidato con la primera mayoría. El voto de minoría del ministro Pérez, que está por confirmar la sentencia apelada, de manera idéntica en los asuntos Canales con TER la Araucanía y Sierra con TER la Araucanía expresa que
la situación planteada en esta causa no tiene una solución específica en la legislación aplicable a la materia, por lo que el Tribunal Electoral de la iX Región de La Araucanía ha debido razonar sobre principios generales de la normativa electoral;
2 vid. el comentario de contra Alcalde de Renaico.

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Que en este sentido, debe tenerse presente que los votos obtenidos por el candidato a Alcalde don Santiago Morales Velásquez no son nulos, por no afectarle ninguna causal que acarree dicho efecto, como ser, que estuvieren marcador por más de una preferencia, como lo establece el numeral 5) del artículo 71 de la Ley N° 18.700, ni tampoco “no pueden ser consideradas como válidamente emitidas” y en consecuencia, se encuentra ajustado a derecho el razonamiento del Tribunal de primera instancia en el sentido que ha resultado electo como Alcalde el referido candidato, por haber obtenido la primera mayoría (cc.1s).

El ministro Pérez señala además que la sanción que afecta al
candidato Morales es una de carácter personal, que afecta solamente a él, y no puede tener efecto sobre los votos obtenidos por él [, y] que otra cosa es que no pueda se proclamado como Alcalde […] Que ante esta anomalía, no queda sino que concluir racionalmente que el cargo de Alcalde para el que obtuvo el candidato señor Morales la primera mayoría, ha quedado vacante, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley N° 18.65, por lo que su reemplazo no puede ser hecho por el postulante que obtuvo la segundo nominación, sino que debe ser elegido por los concejales en la forma establecida en el indicado artículo (cc.-5, v. min).

En el asunto que se comenta la cuestión es problemática en primer lugar porque la circunstancia no está expresamente regulada en la ley municipal, como bien lo señala el ministro Pérez. Lo más problemático de este asunto es la evidente incoherencia interna de las soluciones jurídicas en competencia. Un presupuesto del cual las dos opiniones expresadas en la sentencia parten, es que el citado candidato no puede asumir como alcalde. Sin embargo, una solución es materialmente inaceptable, y la otra, una formalmente deficiente. El voto de mayoría busca salir del problema declarando nulos los votos emitidos a favor de ese candidato; anulando así el 62% del total de votos emitidos a favor de algún candidato y, por tanto, eligiendo como alcalde al único candidato en competencia con solo el 38% de los votos. En esa decisión hay algo contraintuitivo: se está prescindiendo de la voluntad de la mayoría del electorado. Por otro lado, la argumentación del voto de minoría se basa en la aplicación de las reglas de la vacancia del alcalde, siendo necesario para la aplicación de tales normas, que haya un alcalde asumido en su cargo, cosa que el candidato Morales está imposibilitado de hacer: ¿a qué alcalde van a aplicar las normas de vacancia? El problema tiene una solución compleja. obviamente la solución no esta explícitamente prevista en la regulación legal. En primer lugar, para solucionar el caso se debe mirar la regulación supletoria, establecida por el artículo 105 de la ley 18695. En la ley 18700 tampoco se regula explícitamente el caso de quién habiendo declarado su candidatura es objeto de una circunstancia que lo inhabilita par ejercer el cargo. La única regla que parece comprender un caso similar es la del artículo 20 de dicha ley. Éste, señala que

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[s]i un candidato a Presidente de la República, Diputado o Senador fallece después de inscrito y antes del octavo día anterior a la elección, el partido o el pacto electoral al cual pertenezca el candidato […] podrán reemplazarlo por otro, dentro de tercero día de la fecha del deceso. Si las cédulas correspondientes ya se encontraren impresas se entenderá que los votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su reemplazante. El reemplazante deberá someterse a los mismos requisitos de declaración e inscripción […] en lo que le fueren aplicables […]. No efectuándose el reemplazo en tiempo y forma, los votos que obtenga el fallecido se considerarán nulos. Si un candidato a diputado o senador fallece entre las cero horas del octavo día anterior a la elección y el momento en que el Tribunal Calificador de Elecciones proclame a los elegidos, no podrá ser reemplazado, y los votos que obtenga se entenderán emitidos en favor del otro candidato de su lista si lo hubiere. A falta de otro candidato en la lista o en caso de candidaturas independientes, los votos serán considerados nulos.

La regla transcrita se asimila a una regla que soluciona el caso en análisis lo suficiente, para realizar un razonamiento por analogía y así llenar la laguna legal existente. El caso hipotético, que la regla del artículo 20 establece, se diferencia con el caso en análisis en dos circunstancias: (i) el candidato es, en un caso, candidato a Presidente, senador o diputado y, en el otro, candidato a alcalde; (ii) la circunstancia inhabilitante es, en un caso, la muerte y, en el otro, la inhabilidad legal para ejercer cargos públicos. Las diferencias no son demasiadas ni demasiado grandes. Puede afirmarse que en los dos casos reina la misma razón. La razón de establecer la norma del artículo 20 es la misma razón de establecer una norma – no está establecida – que cubra el caso del candidato Morales. Respecto al tipo de candidato, la diferencia incluso se puede obviar, dado que la ley 18700 solamente regula las elecciones presidenciales y parlamentarias y el artículo 105 establece que esa ley regirá como legislación supletoria; así se puede fundar que la norma citada sí es aplicable por razón de sujeto. En lo que respecta a la circunstancia inhabilitante, la norma está prevista para la subrogación de candidatos que no podrán asumir en su cargo por esta fenecidos. Este tratamiento de la muerte en materia de candidaturas, no tiene ningún elemento que la diferencie de otras inhabilidades para asumir en el cargo de una manera importante. Es por ambos motivos que la norma del artículo 20 aparece cómo aplicable por analogía, esto es, en el caso de inhabilidades sobrevivientes después de la declaración de candidaturas en todo tipo de elecciones, debe ser aplicable la consecuencia prevista por el artículo 20 de la ley 18700. Aquí encuentra sustento la solución del tribunal, los votos deben ser nulos, dado que el candidato en cuestión supo de su inhabilidad con por lo menos un mes de anticipación a las elecciones. En ese caso debe imputársele a él y a su partido el no haber nombrado un nuevo candidato que

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lo subrogara en esa función. La sanción que establece el artículo 20 es bien clara y sólo es la última herramienta ante la inactividad del partido. La declaración de nulidad es totalmente imputable al partido político del candidato y la apelación al principio de la democracia inadecuada al caso. Sin embargo, las conclusiones aquí no pueden ser apresuradas, ellas penden de dos circunstancias que se están presumiendo: (i) el candidato y el partido no intentaron reemplazar el candidato, y (ii) el servicio electoral, ante un hipotético intento de subrogación, permitió la aplicación de la norma del artículo 20. En el caso de que el supuesto (i) fue realizado y el (ii) no tubo lugar, el candidato se encontraría en la penosa situación de que la aplicación de administrativa y la judicial, en dos momentos diversos, perjudicaron sus intereses de una manera imprevisible. Ante este caso supuesto, no cabe más que exigir al tribunal que explicité sus razonamientos, para que tanto los candidatos como el Servicio Electoral puedan tener a la vista el derecho que regula sus acciones. Oficio al Ministerio Público En el asunto Bou con TER Atacama el Tribunal Calificador de Elecciones mantuvo expresamente la decisión del tribunal regional de Atacama de oficiar al Ministerio Público, para que éste conozca del eventual delito del artículo 132 Nº 3 de la ley 18700, en que habrían incurrido los vocales que dejaron votar a personas con sus inscripciones electorales canceladas. En el Vergara con TER Bío Bío, el apelante candidato Portus, solicita revocar la orden de transcribir al Ministerio Público la sentencia para los efectos de investigar los presuntos delitos involucrados. No obstante ello, el tribunal mantiene la decisión del tribunal regional del Bío-Bío, de oficiar a la Fiscalía de Talcahuano, para que se inicie la investigación criminal. Mas llamativo es el voto de minoría del ministro Pérez en dicho caso en que muestra su rechazo explicito a la solicitud del candidato Portus de solicitar que no se pongan en conocimiento de los órganos estatales encargados de la persecución penal, los antecedentes de actuaciones fraudulentas constitutivas de delitos. La problemática que en torno a estos asuntos se genera es la de determinar la naturaleza de la comunicación al Ministerio Público: ¿En qué circunstancias procede? ¿Es facultativa o imperativa? El artículo 99 de la ley 18700 señala:
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, las instancias jurisdiccionales electorales deberán practicar la correspondiente denuncia criminal, cuando los hechos o circunstancias fundantes de la reclamación revistieren características de delito.

De la disposición transcrita se puede desprender que la denuncia que el correspondiente tribunal electoral debe hacer al Ministerio Público

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no es facultativa, sino imperativa y debe realizarse, no tras la dictación de la sentencia donde se constaten las irregularidades, sino tras la correspondiente evaluación de si los hechos fundantes de la reclamación son constitutivos de delito. Puede explicarse que sea tras la sentencia que se comunique al Ministerio Público, dado que sólo una vez acabada la investigación del tribunal sobre los hechos puede formase la convicción de la naturaleza delictiva de la intervención. Sin embargo, el tenor de la ley, al apelar a las circunstancias fundantes de la reclamación y en absoluto a las conclusiones del tribunal, hace pensar que la regla legal en análisis no exige un examen fáctico tan acucioso y presupone una investigación llevada en paralelo por el Ministerio Público. La única explicación para la solicitud del candidato Portus es que intentara persuadir al tribunal que los hechos en que se fundaba la reclamación del candidato Vergara no eran delitos. La cantidad y variedad de los delitos establecidos en el título vII de la ley 18700 hace pensar que constatada una irregularidad voluntaria tendiente a alterar el resultado de la elección, ella será constitutiva de alguno de los delitos electorales allí tipificados.

declaracIón de cesacIón en el cargo de alcalde y concejales
De todas las sentencias en que, el año 2004, el Tribunal Calificador falló apelaciones de requerimientos para el cese en el cargo de alcalde y concejales24, sólo en nueve de ellas, el tribunal – o alguno de sus ministros a través de un voto de minoría – consideraron el fondo del asunto. Competencia legal, legitimación y forma del requerimiento y naturaleza de las causales La ley orgánica de municipalidades (l 18695) entrega la competencia a los tribunales electorales regionales y luego al Tribunal Calificador para que realice la declaración de la cesación en sus cargo de alcalde y concejales, por las causales establecidas en la propia ley. Dichas causales son en el caso de los alcaldes, según el artículo 60: (i) la pérdida de la calidad de ciudadano; (ii) la inhabilidad o incompatibilidad sobreviviente25; y (iii) la remoción, que puede fundarse en (1) un impedimento grave; (2) la contravención grave a las normas sobre probidad administrativa; o (3) el notable abandono de sus deberes. En el caso de los concejales, las causales de cesación en el cargo, cuya declaración es competencia de la justicia electoral son, según el artículo 76: (i) la incapacidad psíquica o física para el desempeño del cargo; (ii) la inasisten24 En esta parte del comentario se han considerado especialmente ideas que fueran generosamente ofrecidas por Rodrigo Correa. 25 vid. arts. 5, 7 y 74 l 1865.

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cia injustificada a más del 50% de las sesiones ordinarias a que se cite en un año calendario; (iii) la inhabilidad sobreviviente; (iv) la pérdida de alguno de los requisitos exigidos para ser elegido concejal; y (v) el incurrir en una contravención grave al principio de la probidad administrativa o en alguna de las incompatibilidades previstas en el inciso 1º del artículo 75, misma ley. La legitimación activa para solicitar la declaración de cesación de los alcaldes será diversa según la causal de que se trate. Así, (i) para la solicitud de declaración de la causal consistente en perdida de la calidad de ciudadano, la ley otorga una acción pública; (ii) para la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobreviviente, dicho requerimiento lo tienen que formular a lo menos dos integrantes del concejo municipal; por último, (iii) para solicitar la declaración de remoción establecida en el literal c) del artículo 60, se requerirá que la presentación la realicen a los menos un tercio de los integrantes del consejo municipal26, con excepción de la causal de notable abandono de deberes fundada en la omisión persistente de presentación de los planes y políticas establecidos en el inciso 2º del artículo 56 de la ley 18695, la cual deberá promoverla “el consejo municipal”, lo que implica, a falta de texto expreso en contrario, la exigencia de la mayoría absoluta de sus miembros presentes, para motivar la actuación de dicho órgano27. Para el caso de los concejales, la cesación por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 76, puede ser requerida por cualquier concejal de la respectiva municipalidad. Estos requerimientos deben ser presentados ante el tribunal electoral regional respectivo, observándose para ello, el procedimiento establecido en el artículo 17 de la ley 18593. Las causales establecidas en el artículo 60 respecto a los alcaldes y en el artículo 76 respecto a los concejales pueden ser agrupadas sistemáticamente, según la naturaleza de la facultad de la justicia electoral a su respecto, en declarativas y constitutivas. Las primeras son aquellas en las que a los tribunales regionales y al Tribunal Calificador no corresponde más que verificar las condiciones para su declaración. Dichas posiciones y situaciones jurídicas han sido constituidas en instancias diferentes al proceso ante la justicia electoral, y la facultad concedida a ésta instancia se limita a una declaración formal de tales condiciones, que permite activar los efectos jurídicos que son atribuidos por la ley. Ellas son, la pérdida de la ciudadanía en el caso de los alcaldes28 y los casos de inhabilidad e
26 Se sostiene que la presentación debe realizarse en forma personal por los concejales que lo suscriben, dado que dicha actividad es una función pública indelegable sin ley que lo permita; vid. Fernández, citado en Ayala, J: Cesación en el Cargo de Alcalde: Notable Abandono de Deberes y Probidad Administrativa (Santiago: Librotecnia, 2004), p. 87. 27 Diversa es la opinión de Ayala, que sostiene que la totalidad de los miembros del consejo deben formular la solicitud (ibid 87). 28 Que es al mismo tiempo una inhabilidad, por lo que es también redundante su mención (arts. 60 vis-à-vis 74 l 1865).

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incompatibilidad en los cuales no se requiera de evaluación, por ejemplo, ser condenado a pena aflictiva. En cambio, en las causales constitutivas, es la propia justicia electoral la que constituye la posición o situación jurídica que producirá los efectos de la cesación de funciones, para lo cual debe realizar un juicio en que evaluará la aplicabilidad de la causal a los hechos que le son sometidos. Este es el caso de todas las demás causales que requieren un juicio ante la justicia electoral. Entre los nueve asuntos en que el Tribunal Calificador – o alguno de los ministros que lo integran – expresó opiniones jurídicas, sólo uno trató de la causal de inhabilidad sobreviviente. Los otros ocho analizaron la procedencia de la remoción en el cargo de alcalde. Cese en el cargo por inhabilidad sobreviviente En el asunto contra Alcalde de Paredones, el tribunal conoció de un problema de inhabilidad sobreviviente del alcalde de Paredones, Moisés Carvacho Vargas (RN). En primera instancia, el tribunal electoral del Libertador Bernardo o’higgins, al conocer del asunto, centro su argumentación en que la causal de cesación en el cargo de que se trataba no requería para operar la tramitación de un juicio ante la justicia electoral, sino que operaba por el solo ministerio de la ley o ipso jure. Para ello, se valió de la distinción doctrinal, entre causales de inhabilidad sobreviviente objetivas (causales declarativas) y causales de inhabilidad sobrevivientes subjetivas (causales constitutivas). Las primeras serían – según el tribunal – aquellas que se ven ajenas a algún conflicto de intereses, mientras las segundas lo presuponen. Entre las primeras quedaría enmarcada la causal de inhabilidad sobreviviente por haber sido el alcalde o concejal condenado a crimen o simple delito que merezca pena aflictiva (arts. 60 vis-à vis 74 in fine l 18695). Dicha propuesta es afirmada por el tribunal regional en tres ideas, que responden a otros tantos argumentos que la defensa planteo en el juicio de primera instancia: (i) señaló que con la tramitación de un juicio criminal en el cual el referido alcalde tuvo todos los medios que ha previsto la ley para su defensa, no puede considerarse que exista una falta al debido proceso; (ii) consideró que la norma del artículo 60 letra b), en relación con el inciso 3º del mismo artículo2, atribuyen al tribunal electoral regional “sólo [la competencia de] proclamar a la autoridad que debe reemplazar al inhabilitado en el Consejo Municipal, conforme a las reglas prescritas” (c.4, sentencia de primera instancia); (iii) el tribunal regional sostuvo, por último, que al ser el alcalde elegido bajo el régimen electoral anterior a la promulgación de la ley 19737, este es un concejal mas, y por tanto, está afecto a sus mis2 Dicho inc. º señala: “La causal establecida en la letra b) será declarada por el mismo tribunal, a requerimiento de a lo menos dos concejales de la correspondiente municipalidad […]”.

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mas inhabilidades que estos, lo que refuerza la procedencia de la inhabilidad sobreviviente del alcalde con la expresamente señalada en el artículo 75 letra a) de la ley 18695. Las tesis del tribunal regional deben ser objeto de análisis, dado que el Tribunal Calificador confirma enteramente la sentencia apelada, agregando a ella, fundamentos adicionales que correctamente refutan los de la parte reclamante. El Tribunal Calificador sostuvo, en relación a la causal de inhabilidad sobreviniente analizada: (i) que la calidad de condenado a delito que merezca pena aflictiva no se puede confundir con el efectivo cumplimiento de la pena atribuida; y (ii) que el no constar dicha anotación en dos de las tres clases de certificado de antecedentes penales que considera el Dl 645, no constituye para ningún efecto legal una forma de sanear la inhabilidad, ni mucho menos de eliminar la calida de condenado. En palabras del tribunal:
Que, por lo tanto, en ningún caso se puede confundir la calidad jurídica de “condenado”, que es el efecto de una sentencia criminal ejecutoriada que establece la existencia de un delito y declara la responsabilidad penal de quienes participaron en él, determinando la sanción, con el cumplimiento de la pena, y – menos todavía – con que figure o no esa resolución en el certificado de antecedentes del condenado (c.4)0.

De las consideraciones del tribunal regional antes expuestas, dos son especialmente problemáticas. La consideración del debido proceso penal en la declaración de la responsabilidad penal no exime de la necesidad de que exista un nuevo procedimiento justo, esta vez de naturaleza administrativa ante los tribunales electorales. Los tribunales electorales, claro está, por ser una causal solamente declarativa, no pueden reconsiderar la responsabilidad penal que cupo al individuo y que fue declarada por la justicia penal ordinaria. Pero la facultad constatativa de los tribunales electorales los obliga a verificar mediante un procedimiento, que respete los principios del debido proceso, el acaecimiento de la causal imputada. Esto puede ser visto como un mero procedimiento de declaración y publicitación de la cesación en el cargo, pero tiene, a ese respecto al menos dos importantes consecuencias: (i) posibilita formalizar el mecanismo de cesación, atribuyendo una fecha al cese de funciones por parte de un órgano público autorizado, siendo esto importante, por ejemplo, para el establecimiento de responsabilidades de diversa índole, y (ii) posibilita la evaluación jurídica de las imputaciones, dando espacio para desestimar las imputaciones que no hacen operar la causal y, por tanto, tampoco hacen cesar en el cargo. La evaluación, por parte del Tribunal Calificador, del fondo del asunto contra Alcalde de Paredones, fallándolo 
0 Sobre la causal de condena por delito que merezca pena aflictiva, cómo razón del rechazo de una declaración de candidatura, vid. supra, pp. 115ss.

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correctamente, da fuerza a esta idea. Por otro lado, la comprensión por parte de los tribunales regionales, de que la función atribuida a ellos es de alguna manera relevante, tanto para la formalidad de la actuación pública, como para asegurar el debido proceso administrativo, no se limita al nombramiento del funcionario reemplazante, y es vital para la seriedad con la cual realizan su función. Remoción por notable abandono de deberes y faltas graves a la probidad administrativa. Cuestiones generales pRINCIpIos básICos y FINAlIDAD Del lA RemoCIóN El Tribunal Calificador en las sentencias que fallan los asuntos contra Alcalde de Contulmo y contra Alcalde de Tierra Amarilla sostuvo:
Que uno de los principios esenciales de la democracia es la responsabilidad de sus autoridades y, mientras más consolidado esté el proceso de democratización, mayor será el grado de exigencia ciudadana respecto del cumplimiento de los deberes funcionarios y mayor el grado de control del órgano que ejerce la fiscalización (c.1)

En este considerando el tribunal apela a dos principios, ambos constitutivos de la moderna concepción del Estado de Derecho: el principio de la democracia y el principio de la responsabilidad política. El enunciado del tribunal es problemático por dos razones: (a) Pretende comprender su labor como la búsqueda de la responsabilidad política de las autoridades municipales, vinculándola al principio de la democracia, desconociendo la idea de que su competencia es en realidad un ejercicio de responsabilidad jurídica: la declaración de la remoción de un alcalde o concejal se funda en una infracción a su responsabilidad jurídicaadministrativa (vid. infra); y (b) No toma en cuenta que el principio de la democracia, antes que nada, constituye un principio con el cual el tribunal se enfrenta, a la hora de remover a funcionarios elegidos por el voto del pueblo. Cuando la función del principio de la democracia se limita a respaldar la idea de responsabilidad política, se ve muy empobrecida. El tribunal debe comprender que la democracia como gobierno del pueblo, tiene que ser considerada también y de manera primaria, cómo un argumento a favor de la continuación del funcionario en su cargo. El gobierno municipal es un órgano con legitimación democrática. Ello se justifica en la elección de sus autoridades, mediante sufragio popular. El sufragio popular por elección directa es el instrumento de mayor fuerza legitimadora con que cuentan las democracias representativas contemporáneas. En principio, las autoridades que son elegidas por sufragio popular tienden a responder solamente ante el pueblo que las elige

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y la excepción está dada normalmente por una posibilidad de destitución ante el órgano de mayor representación popular: el órgano legislador. La responsabilidad política puede entenderse como un adelantamiento de la facultad directa del pueblo de juzgar a quienes han sido elegidos por ellos, o a quienes éstos designaron legítimamente. La comprensión del requerimiento de remoción cómo la persecución de una responsabilidad administrativa, no deja dudas respecto al rol del principio de la democracia en dicho procedimiento. Tal principio debe servir para reforzar la posición jurídica de inamovilidad en que se encuentra el alcalde, atenuando la comprensión estricta de ese sistema de búsqueda de responsabilidad; debe servir para contribuir a agravar la actuación requerida de su parte para la remoción, sólo procedente por actuaciones que no puede esperarse que el pueblo juzgue en momentos de excitación electoral, sino que requieren de urgente toma de medidas; y debe, por último, contribuir a que el control de parte del órgano calificador no se inmiscuya en el gobierno municipal en cuanto no persiga el establecimiento de la única sanción que es posible para el alcalde, no en su calidad de funcionario político sino en su calidad de funcionario administrativo. “NotAble AbANDoNo De DebeRes” y “FAltAs gRAves A lA pRobIDAD ADmINIstRAtIvA” Como INFRACCIóN A lA RespoNsAbIlIDAD ADmINIstRAtIvA El tribunal ha sido muy claro en lo que se refiere a la naturaleza de la responsabilidad perseguida ante él cuando se intenta remover a alguna autoridad municipal. En los asuntos contra Alcalde de Contulmo y contra Alcalde de Tierra Amarilla el tribunal expresa que su tarea busca establecer la responsabilidad política de las autoridades impugnadas, y sostiene:
[E]l alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y, en consecuencia, en el desempeño del cargo puede incurrir en responsabilidad civil, penal, administrativa, institucional o política; Que el artículo 18 de la Ley Nº 18.575 establece que “El personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle”; Que, en consecuencia, a un funcionario de la Administración del Estado, sin perjuicio de la medida disciplinaria que pueda afectarle por su responsabilidad administrativa, puede corresponderle, además, responder civil y/o penalmente; Que además de la responsabilidad civil, penal y administrativa, a algunas autoridades – cuyos casos están previstos expresamente en la Constitución Política de la República o en leyes de igual orden – puede corresponderle la responsabilidad política o institucional, que es la consecuencia de haberse accionado por el órgano fiscalizador competente, conocida por el órgano jurisdiccional llamado a resolver y por haberse acreditado un notable abandono de los deberes o por haberse acreditado una contravención grave a las normas de la probidad administrativa (cc.2-5).

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Ello, cómo se señaló en el apartado anterior, es un error del tribunal. La responsabilidad que a él ha sido encomendada establecer es de naturaleza jurídico-administrativa1. La argumentación que de cuenta de este equivoco del tribunal debe abordar (a) las diferencias de la remoción de alcalde y concejales efectuada por el Tribunal Calificador frente a la acusación constitucional establecida en el artículo 52 Nº 2 en relación con el 53 Nº 1, ambos de la Constitución, y (b) las características propias de la responsabilidad administrativa que tiene la causal de remoción municipal. (a) El notable abandono de deberes establecido en la Constitución como una causal de acusación y destitución de ministros de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República tiene un parecido innegable con la institución establecida en la ley 18695. Ambas utilizan la expresión “notable abandono” y pretenden remover a un funcionario que se encuentra en lo más alto de su aparato corporativo, ambos carecen de superior jerárquico y, por tanto, no tienen instancias de supervigilancia y de sanción interna. Es más, en ambos casos las instituciones que se comparan constituyen la única instancia para sancionar a los funcionarios frente a quienes procede, en ambos casos el único efecto sancionatorio que tienen es la remoción del funcionario: no existe posibilidad de sanciones intermedias. No obstante las similitudes, existen diferencias relevantes. La solicitud de remoción en ambos casos es formulada por un órgano de representación popular, que, sin embargo, se relaciona de manera diferente con el funcionario impugnado. En el caso de la acusación constitucional la cámara de diputados (o algunos de sus miembros) acusa a funcionarios de otro poder del Estado; en el caso del requerimiento de remoción es el consejo municipal quién acciona respecto de su propio presidente. En el caso de la acusación, la relación es de control externo o contrapeso de poderes, en cambio, el requerimiento, por el contrario, si bien está entregado a un órgano de control político, el rol que adopta no es de contrapeso externo, sino de control o fiscalización interna. Si existe una instancia en la cual el requerimiento tiene rasgos de control político o búsqueda de responsabilidad política, es en la legitimación para solicitar el requerimiento. Sin embargo, otras características de dicho procedimiento, aconsejan no analogarlo. En concreto, la naturaleza del cargo del funcionario que se cuestiona y la naturaleza del juicio que se sigue para constatar la responsabilidad. 
1 José Ayala, si bien se muestra de acuerdo con la idea de que la responsabilidad buscada es administrativa, la presenta como una responsabilidad mixta administrativa-política, fundando la responsabilidad política en la legitimación para interponer el requerimiento, que recae en los concejales (op. cit. en n. 26, pp. 65-8); igual idea en Fernández, J: “Situación del alcalde que ha sido reelegido, frente a un requerimiento formulado en su contra por hechos acaecidos en un período edilicio anterior: Legitimación activa para deducir requerimiento del artículo 60 de la ley 18.65”, en 24 gj (1), p. 16.

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La acusación constitucional por notable abandono de deberes procede contra órganos independientes dentro del Estado. Los funcionarios frente a los que procede tienen en común una potestad jurisdiccional que hace que respecto del poder legislativo (o ejecutivo) se encuentren en una posición en la que ejercen cierto control; son característicamente agnósticos en lo político, y la relación que ejercen frente a los poderes políticos está profundamente vinculada por el derecho. La Cámara de Diputados, quién es la que presenta la acusación, tiene una relación tan estrecha con quien ejerce la facultad de juzgar (Senado), que hace pensar que la relación entre parte y juez se ve diluida. Por otro lado, la posición en la que se encuentra el alcalde respecto de los concejales – legitimados activos – es particularmente distinta. La relación entre alcalde y concejales está marcada por el enfrentamiento político por un lado, y por el rol fiscalizador de los actos de gobierno municipal por otro, la relación entre ellos es sumamente directa. La relación que existe entre acusador y acusado en uno y otro caso es bien diferente. otra profunda diferencia entre uno y otro funcionario impugnado es su forma de generación y por ende el grado de legitimidad democrática y la forma en que se establece su responsabilidad política. Los alcaldes son elegidos por voto popular, cuentan con esa legitimidad democrática directa y responden por su mala gestión ante la ciudadanía, mediante el expediente de las elecciones periódicas. Los jueces superiores son autogenerados por un procedimiento basado en la antigüedad y el merito, no cuentan con la legitimación democrática directa y no tienen instancia para responden ante la ciudadanía, más que de manera indirecta, mediante la instancia del juicio político ante los representantes de aquella. Ello tiene relevancia, pues que los alcaldes tengan una instancia para que sea exigida su responsabilidad política como lo es la elección, hace que sea particularmente inconveniente que el juicio ante los tribunales electorales sea comprendido como una búsqueda de esa misma responsabilidad. Sin duda, eso tiene que ver con la naturaleza del juicio ante el tribunal electoral. (b) hay algo que es fundamental en que sea un tribunal de derecho, y por tanto vinculado por éste, el que resuelva el requerimiento frente al alcalde. Los jueces de derecho están entrenados para solucionar problemas jurídicos, la responsabilidad política de un funcionario es justamente el establecimiento de una responsabilidad que no tiene que someterse a las reglas del derecho. Del análisis de causales de la acusación constitucional, fluye que dichas causales no son comparables a la infracción de una norma jurídica legal, si se toma en cuenta, además, que el Senado al determinar la responsabilidad política no cesa de ser un órgano esencialmente político (y por tanto directamente responsable ante la ciudadanía) y que él no debe expresar las

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motivaciones de su decisión en la medida que la misma Constitución establece que resolverá como “jurado”. El Tribunal Calificador, por otro lado, debe constatar una infracción del derecho por parte del alcalde, para lo cual está vinculado por la ley: está sometido al principio de legalidad de una manera en que no lo está el Senado. Si se suma a esto, que la ley considera a los alcaldes y concejales funcionarios administrativos, los cuales son regidos por el estatuto administrativo (l 18575), puede concluirse que la competencia del Tribunal Calificador es mejor comprendida en el ámbito de la responsabilidad administrativa. El alcalde tiene una doble naturaleza, es un funcionario administrativo pero también es un funcionario político. La responsabilidad que cabe buscar en el juicio ante el Tribunal Calificador no abarca sus decisiones políticas, sino sólo el grave incumplimiento de la legalidad. Es por ello que cabe pensar que la responsabilidad política del alcalde, y de los concejales, queda restringida a las elecciones periódicas, mientras la responsabilidad que se persigue en el requerimiento es propiamente su responsabilidad administrativa. Ella es una responsabilidad administrativa originaria y especial para el alcalde y los concejales. Como ellos son funcionarios administrativos, es una clase especial de responsabilidad administrativa, que le es aplicable sólo a ellos en la medida que no tienen superior jerárquico que los pueda sancionar como funcionario. Dicha responsabilidad administrativa es especial también porque no puede tener otra consecuencia además de la remoción. A diferencia del régimen general que afecta a todos los funcionarios, al alcalde y los concejales no se les aplican las reglas generales acerca de la responsabilidad administrativa establecidas en los artículos 19 y siguientes de la ley: las infracciones de carácter leve no tienen sanción. ¿Cuál es el valor de determinar si la responsabilidad es política o administrativa? El sentido es distinguir los ámbitos que pueden ser legítimamente evaluados por el tribunal electoral. Si la responsabilidad fuese política, el mérito o la capacidad del alcalde respecto del ejercicio de su cargo, podría ser algo que el órgano encargado de evaluarlo, puede tomar en cuenta. Pero como la responsabilidad es solamente de naturaleza jurídica, su competencia se limita a constatar la infracción de la legalidad de una manera que concuerde también con la exigencia establecida en la cláusula de responsabilidad, o sea, notable abandono y faltas graves. El tribunal pese a calificarla como responsabilidad administrativa, entiende la restricción a la que se ve sujeto en el análisis del actuar del alcalde y los concejales:
Nuestra labor no es en caso alguno la calificación de un buen o mal alcalde, sino el notable abandono de su deber, que debe referirse a hechos probados y demostrados que hagan inoperante la función alcaldicia por faltas de tal gravedad que sean dañinas o perjudiciales para la comunidad (contra Alcalde de Paillaco).

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ApReCIACIóN De lA pRUebA Una de las cuestiones debatidas en los juicios de remoción de alcalde es la consideración que el tribunal electoral debe tener de otros antecedentes disciplinarios que existen en contra del alcalde o concejal escrutado. A este respecto, el Tribunal Calificador ha defendido la independencia de cualquier elemento externo como vinculante para conformar su convicción. El tribunal estima que debe apreciar la conducta del alcalde o concejal con independencia de la búsqueda de otras responsabilidades que puedan imputarse a éste, por otras instancias judiciales o administrativas. Tal como sostiene su ley orgánica, el tribunal aprecia los hechos como jurado pero falla en derecho, lo que permite que en su análisis: (i) examine la legalidad de la conducta del funcionario y, (ii) pueda desligarse de elementos que corresponde a otros ámbitos jurídicos, para concentrarse en la determinación de la responsabilidad para la cual tiene competencia. Esta doctrina del tribunal constituye una limitación a su competencia al mismo tiempo que una afirmación de su independencia. A este respecto, el Tribunal Calificador a sostuvo en el asunto contra Alcalde de Tierra Amarilla que no es necesario para la calificación de las actuaciones del alcalde, en razón de su calidad de funcionario municipal, que existan sentencias dictadas en su contra, en la medida que es a la justicia electoral a la que le compete apreciar si los hechos imputados son constitutivos de la responsabilidad que lo hace cesar en su cargo:
Que resulta de interés precisar, por lo tanto, que la Justicia Electoral al apreciar los hechos como jurado debe considerar como elemento de convicción, entre las distintas probanzas aportadas por las partes, los informes de la Contraloría General de la República, sin que sea necesario descansar el requerimiento de cesación para remover a un alcalde o, en su caso, la sentencia que lo resuelva, exclusivamente en la investigación administrativa que haga el órgano contralor, puesto que la calificación de las conductas u omisiones imputables de los Alcaldes, que emanan de su calidad de funcionario municipal, conforme lo establecen los artículos 40 de la Ley Nº 18.65, Orgánica Constitucional de Municipalidades y 1º de la Ley Nº 18.88, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, es de competencia exclusiva de la Justicia Electoral por aplicación del artículo 60 de la Ley Nº 18.65, Orgánica Constitucional de Municipalidades (c.6).

vIgeNCIA tempoRAl Del CARgo Como límIte A lA AplICACIóN De lAs CAUsAles otra de las cuestiones que es discutida con relativa frecuencia en las causas de remoción de alcaldes es la que dice relación con el alcalde que ha sido reelegido, frente a un requerimiento de remoción formulado en su contra, fundado en hechos acaecidos en su gobierno municipal anterior. La opinión absolutamente dominante es que la remoción no procede frente a hechos que acontecieron en un período anterior de gobierno municipal,

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en el caso de los alcaldes y concejales reelegidos: la nueva elección sanea los anteriores vicios. Así lo expresa el tribunal regional de Valparaíso, en la sentencia de primera instancia en el asunto contra Alcalde de Cartagena, que fuera confirmada por el Tribunal Calificador:
[El Alcalde] sólo puede ser afectado con las causales invocadas por hechos que importen notable abandono de deberes e infracción grave a las normas de probidad administrativa que corran a partir de la fecha de la asunción en el cargo, no pudiendo pretenderse imponer una sanción por hechos ocurrido con anterioridad en otro ejercicio municipal ya terminado (c.5, sentencia de primera instancia).

La misma idea fue defendida por el tribunal regional de Atacama en sentencia también confirmada por el Tribunal Calificador en el asunto contra Alcalde de Tierra Amarilla2. Notable abandono de deberes Si bien la causal de cesación en el cargo por notable abandono de deberes ha sido objeto de estudio por la doctrina, dado el alto interés político que genera su aplicación por parte de los tribunales electorales, por lejos ha sido la jurisprudencia la instancia más fructífera de las fuentes doctrinales que han intentado esclarecer y hacer operativa la cláusula de notable abandono. La elaboración dogmática del concepto resulta crucial para el ejercicio por parte de los tribunales electorales de la tarea de remover alcaldes. Sobre dicha elaboración descansa la carga que el tribunal debe satisfacer a la hora de argumentar la salida de un funcionario con legitimación democrática directa. Cuando el desarrollo del concepto no sea lo suficientemente sofisticado, coherente sistemáticamente y permita distinciones que concuerden con las necesidades de seguridad jurídica y deferencia democrática, la labor que la ley encomienda al tribunal no será llevada a cabo correctamente, en el entendido de que lo que pretende es ser una medida de control jurídico racional sobre un funcionario con mucho poder discrecional, y no puede devenir en un evaluación de merito de la labor alcaldicia. Es por ello que la elaboración de una teoría cobre la cláusula de notable abandono de deberes es necesaria para el ejercicio legítimo de esa tarea. Para ello, debe investigarse en dos direcciones: (i) debe elucidarse el significado del concepto notable abandono de deberes, y (ii) comprenderse la posición sistemática del concepto dentro de la competencia para remoción, integrando a dicha comprensión los elementos externos al concepto mismo que determinan, desde esferas 
2 Fernández (ibid) y Ayala (ibid 0s) consideran correcta la misma solución.  vid. Fernández, J: “Sentido del concepto de notable abandono de deberes, para los efectos de la remoción de un alcalde”, en 1 gj (16); Fiamma, G: “Remoción de alcaldes por notable abandono de sus deberes”, en 2 Revista del Colegio de Abogados (15); Flores, R:“La responsabilidad de los alcaldes y concejales en el ejercicio de su gestión. Concepto y Jurisprudencia”, en 14 Ideas para Chile, Instituto Libertad (2005); y en especial, Ayala, op. cit. en n. 26.

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más generales del derecho, el rol que le corresponde. Se seguirá un orden de exposición que haga especial referencia a la jurisprudencia que aborda estos temas abstractos, para la posterior revisión de la jurisprudencia sobre las cuestiones especiales, relativas a la imputación de conductas particulares a esta cláusula de responsabilidad. NAtURAlezA Del CoNCepto De “NotAble AbANDoNo De DebeRes” Fácilmente puede entenderse que la norma prevista por dicho enunciado es del tipo de normas que proponen un estándar. Ello puede constatarse al revisar las condiciones de aplicación de tales normas, las cuales la hacen diferenciarse de normas que consideran un supuesto de hecho bien determinado. La diferencia fundamental entre una norma de ese tipo, frente a una norma cuya naturaleza es un estándar, es que las condiciones de aplicación son formuladas abstractamente. La aplicación de la norma bien determinada, normalmente, no exigirá del aplicador una disertación sobre la procedencia de las condiciones de aplicación. La justificación de la aplicación de la norma será sencilla, ella adoptará la estructura de un silogismo simple. En cambio, la justificación de la aplicación de un estándar, no podrá – sin riesgo de absurdo – utilizar esa estructura silogística simple, dado que comportarse como un “buen padre de familia” o incurrir en “notable abandono de deberes” no es algo que se constaté sin mas, sino es algo que debe argumentarse, e implica un juicio adicional al ya comprendido en la propia norma. La formulación abstracta del estándar es una herramienta del legislador para permitir que sea el órgano aplicador del derecho el que proponga el supuesto de hecho de aplicación, en consideración a que él puede realizar esa tarea teniendo en vista los hechos del caso. La concreción del estándar se realiza imputando los hechos del caso, de una manera en que quede justificado racionalmente que la norma jurídica establece las condiciones de su propia aplicación y la consecuencia para el caso, esto es, la justificación de la aplicación del estándar, exige dar cuenta de la pretensión entablada en la norma, de que las condiciones de aplicación determinadas por el órgano aplicador son racionalmente exigidas por el derecho. En la labor de concretar el estándar, jugará un papel especialmente relevante la mirada de los hechos particulares del caso, aunque por otro lado, será también especialmente exigido al tribunal encargado de la aplicación, que reconstruya de manera racional la justificación de que los hechos son imputables a la cláusula. Esa reconstrucción racional: (i) debe satisfacer un postulado de universalidad, esto es, debe considerar que la justificación comprende reglas que pueden ser utilizadas para la solución de otros casos similares o idénticos; (ii) debe satisfacer un postulado de coherencia dogmática, esto es, que las reglas que son fruto de su construcción se relacionen

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de una manera coherente con las demás reglas del sistema jurídico aplicables al caso, y (iii) debe permitir que dichas reglas tengan una relación con el estándar, que permita entender una relación de concreción entre estas y aquel. Es así cómo la labor dogmática se hace especialmente fértil. Cómo puede verse, la complejidad de la determinación del contenido de la cláusula de notable abandono dice relación con su naturaleza jurídica, y ésta, a su vez, exige una determinación especialmente justificada. El Tribunal Calificador, es especialmente conciente de ese desafío y de la responsabilidad que involucra la naturaleza de la cláusula. En el fallo de los asuntos contra Alcalde de Renaico y contra Alcalde de Pitrufquén señala:
Que el legislador no ha definido el concepto de “notable abandono de deberes” por lo que ha correspondido a la judicatura electoral precisar, en cada caso, los elementos de hecho que configuran esta causal (c.1; contra Alcalde de Zapallar, c.15).

DeteRmINACIóN legAl y DeteRmINACIóN jUDICIAl Antes de especular cuáles son las conductas – y los requisitos que éstas deben tener – a las que se refiere la cláusula que se comenta, debe atenderse a la voluntad del legislador en ese sentido. Aunque el legislador no da una definición de notable abandono de deberes, si señala tres situaciones en las que el alcalde incurriría o podría incurrir en notable abandono de deberes. La primera, es la circunstancia señalada en el inciso 2º del artículo 65 de la ley 18695. Éste señala que la circunstancia prevista en él, podrá ser considerada notable abandono de deberes:
Las materias que requieren el acuerdo del concejo serán de iniciativa del alcalde. Sin perjuicio de lo anterior, si el alcalde incurriere en incumplimiento reiterado y negligente de las obligaciones señaladas en el inciso segundo del artículo 56, podrá ser requerido por el concejo para que presente el o los proyectos que correspondan dentro de un tiempo prudencial. En caso de que el alcalde persista en la omisión, su conducta podrá ser considerada como causal de notable abandono de deberes, para los efectos de lo previsto en la letra c) del artículo 60.

El citado artículo 56 establece:
En la condición antedicha, el alcalde deberá presentar, oportunamente y en forma fundada, a la aprobación del concejo, el plan comunal de desarrollo, el presupuesto municipal, el plan regulador, las políticas de la unidad de servicios de salud y educación y demás incorporados a su gestión, y las políticas y normas generales sobre licitaciones, adquisiciones, concesiones y permisos.

La segunda circunstancia señalada es la del inciso final del artículo 67 de la misma ley. Sostiene que dicha circunstancia será considerada como un notable abandono de deberes por parte del alcalde:
El alcalde deberá dar cuenta pública al concejo, a más tardar en el mes de abril de cada año, de su gestión anual y de la marcha general de la municipalidad.

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[…] El no cumplimiento de lo establecido en este artículo será considerado causal de notable abandono de sus deberes por parte del alcalde.

Por último, los artículos 2º y 6º de la ley 19780, en el contexto de un programa de pago de las cotizaciones previsionales atrasadas a través del Fondo Común Municipal, sostienen respectivamente:
La municipalidad respectiva, ya sea en forma directa o a través de la corporación correspondiente, estará obligada a aplicar los montos anticipados, inmediatamente y en forma total, al pago de las cotizaciones y aportes adeudados al Instituto de Normalización Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, al Fondo Nacional de Salud, a las Instituciones de Salud Previsional o a las Mutualidades de Empleadores, según sea el caso. El incumplimiento de esta obligación, será sancionado de acuerdo a la escala de penas establecida en el artículo 2 del Código Penal, y además, hará incurrir al alcalde en causal de notable abandono de sus deberes conforme a lo establecido en la ley Nº 18.65, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

y
Los alcaldes de aquellas municipalidades que no paguen en forma oportuna las cotizaciones previsionales correspondientes a sus funcionarios o a trabajadores de los servicios traspasados en virtud de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 1-.06, de 17, del Ministerio del Interior, o no den debido cumplimiento a los convenios de pago de dichas cotizaciones, o no enteren los correspondientes aportes al Fondo Común Municipal, incurrirán en causal de notable abandono de sus deberes conforme a lo establecido en la ley Nº 18.65, Orgánica Constitucional de Municipalidades

Las dos primeras situaciones descritas tienen algo en común: ambas son muestras de un desprecio hacia las obligaciones que el alcalde tiene hacia el consejo, afectando de manera general las potestades de fiscalización y resolución que la ley le atribuye. La tercera causal parece estar establecida como una sanción extrema de carácter preventivo, pero deja ver la gravedad con que el legislador considera el notable abandono4. Sobre esta segunda característica se volverá más adelante5. Valga notar por ahora, simplemente que ambas situaciones son infracciones a comportamientos explícitamente exigidos al alcalde. Del establecimiento de descripciones de conductas que se tendrán o se podrán tener como notable abandono de deberes, puede concluirse que la determinación de tal estándar puede ser realizado tanto legal como judicialmente. Se realiza legalmente cuando la ley presume la concurrencia del notable abandono en una circunstancia por ella descrita. Tras la descripción de un deber del alcalde, la ley señala que la infracción de aquel ameritará la remoción. En este caso la ley es la que da por satisfecho el 
4 Valga recordar que el tema provisional es un tema que el legislador a considerado cómo fundamente de numerosas prioridades, vid. la discusión de la nulidad de despido por no pago de imposiciones en el comentario de derecho del trabajo. 5 vid. infra, pp. 1170ss.

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estándar. Se realiza judicialmente cuando el tribunal respectivo, en este caso los electorales, son los que determinan su concurrencia, atendiendo a la infracción del estándar fijado. Es en este segundo caso, que es necesario determinar si el alcalde mediante una infracción incurre en notable abandono, para lo cual es necesaria una interpretación acabada de dicha cláusula. INteRpRetACIóN eXegétICA Ahora, para determinar el contenido de la cláusula de notable abandono deben recurrirse a algunas reglas de interpretación. José Fernández Richard ha señalado, que para su interpretación se debe echar mano a las reglas de interpretación del Código Civil, según las cuales debe seguirse el sentido natural de las palabras de la ley:
La realidad es que no estando definido por el legislador el concepto de ‘notable abandono de deberes’ debe estarse a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, que precisa que cuando ocurra esta situación, las palabras ‘se entenderán en su sentido natural y obvio’, según el uso general, de las mismas palabras, sentido general y obvio que se encuentra en el Diccionario de la Lengua Española, en el cual notable es ‘digno de nota, atención o cuidado’ y abandono en un primer significado es: ‘dejar alguna cosa emprendida ya; como una ocupación, un intento, un derecho, etc.’6.

También el Tribunal Calificador ha expresado la relevancia de una interpretación exegética. En el fallo de los asuntos contra Alcalde de Renaico y contra Alcalde de Pitrufquén señala:
Que interpretando tal concepto, este Tribunal ha precisado en principio que, conforme a una exégesis literal, “notable abandono” significa retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con exceso, digno de notarse, por lo cual se hace indispensable rectificar un asunto en su línea (c.2; contra Alcalde de Zapallar, c.16).

La referencia a la interpretación exegética es particularmente infértil en el esclarecimiento de estándares normativos, sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido perseverantes en conceder a tal forma de interpretación un rol importante en este asunto. Fernández señala que
combinados ambos conceptos en la forma precisada por el léxico, tendríamos que el concepto de notable abandono de sus deberes, aplicado a un alcalde, consistirá en ‘la dejación del cargo de alcalde de un modo no común, que se hace notar’, con lo cual se estaría infringiendo una de las esenciales obligaciones y que se contempla en el artículo 58 de la ley 18.88. Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; cual es la de ‘desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre, delegaciones’ disposición que se aplica asimismo al alcalde según lo establece el artículo 10 de la misma ley. 
6 Fernández, op. cit. en n. , p. 18.

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De este modo existiría un notable abandono de deberes cuando el alcalde voluntariamente hace un abandono de sus funciones en forma que se haga notar, no desempeñando el cargo personalmente y en forma regular y continua, provocando una grave perturbación o paralización de las actividades municipales7.

Fernández entiende que la referencia a “abandono” como el no ejercicio de sus funciones personalmente, esto es, como la ausencia personal prolongada del alcalde respecto al ejercicio de las funciones que debe realizar de manera personal. No abunda sobre el significado de “notable” en este contexto. A la interpretación de Fernández puede oponérsele una que parece comprender mejor el rol de la cláusula y es también más funcional. Según ésta, “abandono” debe ser entendido cómo la infracción de las normas que regulan la conducta del alcalde. Parece que el Tribunal Calificador coincide con esta interpretación cuando sostiene que “el Alcalde incurre en “notable abandono de sus deberes” cuando se aparta de las obligaciones, principios y normas” (contra Alcalde de Pitrufquén, c.3, énfasis agregado). Por otro lado, sobre la palabra “deberes”, no existe ninguna duda que se trata de aquellos que le son atribuidos al alcalde por las leyes y la Constitución. La referencia del Tribunal Calificador a “obligaciones, principios y normas que comprenden los deberes esenciales de la función pública que le imponen la Constitución y las leyes” (contra Alcalde de Pitrufquén, c.3), así lo constata. Por último, la ley exige que el abandono de deberes sea “notable”. Existen, a lo menos, dos formas de explicar dicha expresión. Que sea notable significa: (i) que sea evidentemente notoria o (ii) que sea excepcionalmente grave. En este segundo caso, puede entenderse que la gravedad está relacionada con la graduación de la negligencia del alcalde o puede entenderse que dice relación con las consecuencias objetivamente nefastas de su actuación. De la determinación de “notable” dependerá también la interpretación de “abandono”, como más adelante podrá constatarse. El Tribunal Calificador parece inclinarse por la segunda interpretación (ii), al sostener que se requiere que la
conducta, actuar u omisión imputables, por si solas tengan la gravedad o entidad necesaria que autoricen su remoción o que puedan configurar una sucesión reiterada de conductas, acciones u omisiones imputables que aunque individualmente consideradas carezcan de tal consecuencia, pero en conjunto constituyan un comportamiento irregular que traiga como resultado la configuración de cesación por remoción (contra Alcalde de Pitrufquén, c.; contra Alcalde de Renaico, c.5).

El tribunal construye aquí dos hipótesis. Una en la que la gravedad individual de la conducta es la constitutiva de la causal y otra que requiere 
7 ibid 17.

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una sucesión de conductas que constituyan un comportamiento irregular. En esta segunda hipótesis, parece dudoso que se requiera la gravedad en el sentido que el tribunal hace explicito en la primera hipótesis. INteRpRetACIóN sIstemátICA Si bien la interpretación exegética arroja algunas pistas, parece más sensato construir una interpretación sistemática del concepto, con referencias al significado de las palabras, pero que no deposite en el esclarecimiento de ellas toda la labor dogmática involucrada. Así parece entenderlo también el tribunal en los asuntos contra Alcalde de Renaico (c.5), contra Alcalde de Pitrufquén (c.3), y contra Alcalde de Zapallar (c.20). En este proyecto, y teniendo en vista la jurisprudencia del Tribunal Calificador, se requiere la concurrencia de tres requisitos para que sea posible la imputación del notable abandono de deberes al alcalde: (i) una infracción de un deber legal específico por parte del alcalde; (ii) la culpabilidad del alcalde; y (iii) consecuencias perjudiciales que califiquen dicha infracción como abandono notable. Infracción de un deber legal especifico Como ya antes se señaló, la conducta del alcalde digna de ser calificada de abandono de deberes dice directa relación con los deberes que el alcalde tiene en su calidad de funcionario público. Sin embargo, en su calidad de funcionario público elegido por votación popular, puede entenderse que éste no sólo tiene obligaciones en la calidad de funcionario administrativo, sino también de funcionario político. Esto se relaciona con la naturaleza de la responsabilidad que se persigue. En la medida que se entienda que mediante este procedimiento se persigue la responsabilidad política, la conducta que se buscará imputar, será distinta de la que se podrá imputar si se entiende que este procedimiento de remoción busca perseguir la responsabilidad administrativa del alcalde. Es por eso que es relevante haber despejado esa cuestión. Así se puede verificar con relativa facilidad cuales son los deberes que el acalde tiene en su calidad de funcionario administrativo y se puede finalmente considerar en que consiste la conducta del abandono de dichos deberes. Los alcaldes en su calidad de funcionarios administrativos tienen, típicamente, deberes y potestades. Las potestades administrativas de los alcaldes dicen relación con su calidad de administrador general de la municipalidad y tienen objeto proveer al gobierno municipal una dirección y administración superior. El ejercicio de dichas potestades de dirección y administración no es objeto de control alguno, dado que mediante ellas el alcalde ejerce el efectivo gobierno municipal, teniendo habilitación no sólo fundada en la atribución legal de dichas potestades y la ausencia de

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supervigilancia jerárquica, sino en su legitimidad democrática8. Ello no obsta a que el control sobre la actuación del alcalde se dirija contra la infracción de los deberes que la ley le impone, tanto en el ejercicio de las potestades de gobierno y administración como independientemente de ellas. De esta perspectiva, el ámbito discrecional de las potestades alcaldicias no es susceptible de infracción alguna, no obstante ser posible la infracción del ámbito regulado del ejercicio de dichas potestades. Una vez constatado que la infracción procede por la infracción de deberes y no del ejercicio de potestades discrecionales y que los deberes a los que se refiere la cláusula no son deberes políticos, y en la medida que los deberes de un funcionario público de elección popular en esa calidad pueden ser únicamente políticos y jurídicos, no queda sino concluir que el abandono es de los deberes jurídicos del alcalde. Dichos deberes están establecidos en la ley. Los deberes establecidos por la ley para el alcalde en su calidad de tal, no sólo estarán integrados por las obligaciones explicitas y concretas, sino también por el respeto a las prohibiciones especialmente establecidas y a los principios que rigen la actividad de los funcionarios públicos. Así es cómo lo entiende el Tribunal Calificador de Elecciones al sostener que “el Alcalde incurre en ‘notable abandono de sus deberes’ cuando se aparta de las obligaciones, principios y normas” (contra Alcalde de Pitrufquén, c.3; contra Alcalde de Renaico, c.5; contra Alcalde de Zapallar, c.20: énfasis agregado). Cabe por tanto concluir que la conducta del alcalde para ser considerada notable abandono de deberes debe ser una conducta ilegal. Ella puede ser tanto una acción o una omisión, con tal que tenga como consecuencia la infracción a un deber legal. Decir esto en principio no parece ser mucho, pero cuando se examina con cuidado puede concluirse, por ejemplo, que aquella conducta que pese a ser una mala decisión no es ilegal, no podrá ser catalogada como abandono de deberes. Aquí se plantea también la cuestión de determinar si una sucesión de conductas legales pueden constituir notable abandono de deberes, y a ello debe responderse negativamente, pero con una prevención. Una sucesión de conductas individualmente consideradas legales pueden dar como resultado una conducta ilegal, mediante la infracción de un principio funcionario establecido en la ley, por ejemplo, el del ejercicio de un control jerárquico sobre los órganos y funcionarios de la municipalidad. El Tribunal Calificador ha utilizado una formula que presenta una distinción 
8 Ello no obsta a que el concejo municipal deba prestar su consentimiento en una amplia gama de materias para que el alcalde pueda ejercer sus potestades. Por ejemplo, en materia de planes municipales; de derechos y tributos; en la disposición de bienes, litigios y contratos municipales; en materias normativas, etc.  l 1865, orgánica constitucional de municipalidades; l 18575, orgánica constitucional de las bases de la administración del Estado; l 1888, estatuto administrativo de los funcionarios municipales; y l 165, sobre la probidad de los órganos de la administración del Estado.

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que es importante y que atraviesa toda su jurisprudencia en esta materia. Ella consiste, como ya se señalara más arriba, en distinguir dos hipótesis de abandono de deberes. La primera consiste en “una conducta, actuar u omisión imputables, [que] por si solas tengan la gravedad o entidad necesaria que autoricen su remoción”. La segunda consiste en
una sucesión reiterada de conductas, acciones u omisiones imputables que aunque individualmente consideradas carezcan de tal consecuencia, pero en conjunto constituyan un comportamiento irregular que traiga como resultado la configuración de cesación por remoción (contra Alcalde de Pitrufquén, c.; contra Alcalde de Renaico, c.5; contra Alcalde de Zapallar, c.20).

Para ambas hipótesis debe exigirse la infracción al deber legal. La diferencia estaría en que, en la primera hipótesis, tal infracción constituye por si sola notable abandono de deberes, en cambio en la segunda, las ilegalidades, en virtud de una consideración de gravedad, no configuran la causal, construyéndola sólo por la acumulación o mediante la acumulación. El caso planteado de conductas licitas que agrupadas se trasforman en una infracción, sería un tipo de caso que caería en la primera hipótesis, dado que la conducta ilícita, pese a ser fácticamente compleja es normativamente simple. Acordado que la conducta del alcalde tiene que ser ilegal, si quiere imputársele que abandonó sus deberes, cabe determinar por qué el legislador usa la palabra abandono y no por ejemplo infracción o trasgresión. Esa es una cuestión que conviene tratar, no en la descripción de la conducta como podría pensarse40, sino en la culpabilidad o negligencia que le es exigida a dicha conducta. Sin embargo, no puede soslayarse el sentido constitutivo de la exigencia de conducta que implica el verbo abandonar para la causal comentada. El abandono, debe ser entendido al menos como incumplimiento, no obstante tener una determinación más rica. Culpabilidad Las hipótesis de determinación legal del notable abandono hacen que la infracción de una norma legal tenga como consecuencia directa, la satisfacción del estándar del notable abandono de deberes. Sin embargo, la regla general es otra. La infracción de los deberes legales del alcalde no constituye el notable abandono deberes sin más. Para ello es necesario que, mediante dichas infracciones a sus deberes legales específicos, el alcalde haya infringido un deber general. Ese deber general puede ser presentado en términos de un deber negativo de no abandonar notablemente sus deberes (art. 60 l 18695) y puede traducirse al deber positivo de conducir o dirigir la municipalidad con diligencia respecto a sus deberes legales (arts. 56 visà-vis 60 l 18695).
40 vid. Fernandez, op. cit. en n. .

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La construcción del notable abandono de deberes que aquí se presenta requiere, por tanto, la infracción de dos deberes a lo menos: la infracción de los deber legales específicos del alcalde y la infracción del deber general, importando para la remoción, el concurso de infracciones, dado que no puede infringirse el deber genérico sin haber infringido los deberes específicos y no es relevante para la remoción la sola infracción de deberes específicos. Lo determinante en este caso es averiguar cuál es el grado de diligencia que la causal exige que exista de parte del alcalde, para entender que cumple con ese deber general o de otra forma, cuál es el grado de negligencia que exige para decretar su infracción y removerlo de su cargo. Una opción es entender que la utilización de la palabra “abandono” determina el grado de negligencia exigida. Si se entiende el abandono de deberes del alcalde como un desprecio hacia sus obligaciones o deberes, tan grave, que aunque formalmente siga ejerciendo sus funciones, dicha actitud pueda ser analogable o equivalente al abandono del ejercicio personal de las mismas, nos encontraríamos ante una hipótesis de negligencia grave. Sin embargo, si se entiende, así como lo entiende el tribunal, el uso de la palabra abandono simplemente como “aparta[rse] de las obligaciones, principios y normas”, no habría razón para calificar de grave la negligencia requerida por la causal, la que podría quedar satisfecha con una negligencia leve. Sin duda mucho menos intuitiva parece ser la propuesta, antes revisada, de Fernández, que entiende el abandono como ausencia personal. La primera propuesta tiene tres virtudes: (i) descansa en el presupuesto de que la remoción del alcalde es una respuesta extrema, a la cual sólo cabe recurrir en circunstancias excepcionales, dado que a diferencia de los demás funcionarios administrativos, el alcalde tiene una función de gobierno local cuya legitimación directa está en la elección democrática y la consecuencia de la declaración de su responsabilidad es el cese de sus funciones; (ii) le da sentido al uso especial que el legislador hace de la palabra abandono, al diferenciarla de una simple descripción de la actuación, cuya modalidad podría ser “falta” o “infracción”, en otras palabras, esta propuesta le otorga una utilidad o funcionalidad al termino que en las otras propuestas interpretativas no existe, siendo respaldada por tanto, por el argumento de la interpretación útil; (iii) por último, si se sigue la propuesta aquí planteada, se verá que la interpretación que ubica la culpabilidad en el abandono, posibilita una comprensión mucho más armónica entre la calificación de “notable” de la conducta culpable con la función de control administrativo que la causal tiene. Calificación: consecuencias perjudiciales El Tribunal Calificador en el fallo del asunto contra Alcalde de Renaico hace referencia a la historia fidedigna de la modificación de la ley 18695,

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cómo un antecedente relevante a la hora de determinar el contenido de la cláusula:
Que, con relación al artículo 60 de la Ley de Municipalidades, la historia fidedigna de su establecimiento da cuenta de diversas discusiones en cuanto a definir los alcances del término “notable” que se emplea en la causal de remoción por abandono de deberes, aprobándose, finalmente, mantener dicha expresión en la redacción de la causal de cesación del cargo de Alcalde (c.4; contra Alcalde de Zapallar, cc.18-1).

La referencia a la historia de la ley, pretende acentuar la importancia de la utilización de la palabra notable, la cual mediante un acto expreso fue mantenida como integrante de la cláusula en la discusión parlamentaria. Dicho hecho permite entender el carácter excepcional que debe tener la falta o sucesión de faltas cometidas por el alcalde, para que pueda fundarse la remoción. Esta consideración contribuye a determinar el contenido normativo de la cláusula, pero no posibilita todavía determinar con precisión el ámbito en el cual la notabilidad de la falta debe comprenderse. Si se entiende que el elemento de reproche es absorbido en la interpretación que atribuye al “abandono” una connotación de infracción al deber general del alcalde de dirigir la comuna diligentemente, la coherencia interna que la reconstrucción de la causal exige, plantea la cuestión de determinar cuál es elemento que es requerido por la expresión “notable”. Notable no puede ser por tanto “muy negligente”. Antes se planteo que existían tres candidatos para satisfacer el sentido de la expresión. El primero apuntaba notabilidad hacia una circunstancia fáctica (i) notoriedad, esto es, hacia evidencia pública. El segundo y el tercero apuntaban otra vez hacia un elemento evaluativo: la gravedad. En el sentido de (ii) las consecuencias perjudiciales graves de la falta cometida por el alcalde; o en referencia a (iii) la grave negligencia con que éste actuara. La interpretación (iii), como se aclaró, está vedada si se quiere conservar la culpabilidad en el “abandono”. Basta resolver si la notoriedad del abandono de deberes apunta hacia la interpretación (i) o a la interpretación (ii). Adoptar una u otra opción, no tiene sólo consecuencias para la reconstrucción sistemática del concepto aquí presentada, sino también para la amplitud de la responsabilidad perseguida. Según la interpretación (i) bastaría la infracción a un deber especifico, la infracción al deber general y la publicidad para constatar la responsabilidad. Según la interpretación (ii) es necesario el elemento del perjuicio. No parece haber duda de que la interpretación (ii) es la más intuitiva, dado que coincide con la idea insistentemente planteada de que la causal de notable abandono debe ser entendida cómo excepcionalísima. No sería sensato pensar en la remoción de un alcalde por una actuación ilegal, gravemente negligente y públicamente notoria, si ella no ha acarreado perjuicio alguno para la

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municipalidad o la comunidad local. En cambio, es totalmente razonable pensar que, aunque dicha actividad no haya sido advertida públicamente, si reviste un grave perjuicio o constituye un grave daño para el patrimonio municipal o para la integridad del gobierno local, ésta deba ser constitutiva de la causal de remoción. La opinión del Tribunal Calificador, expresada en su jurisprudencia de años anteriores, es que la gravedad de las consecuencias debe satisfacer especiales características:
[U]n alcalde incurre en notable abandono de deberes cuando se aparta de las obligaciones esenciales que se le imponen por la Constitución y las leyes de la República […] de un modo tal que con si actuar u omisión imputable paralice la constante actividad municipal tendiente a dar satisfacción a las necesidades básicas de la comunidad local, causando con ello una notoria preocupación pública y un grave prejuicio al desarrollo de la comuna (c.7, contra Alcalde de Colchane)41.

De tal interpretación se siguen cuatro requisitos para que la actuación u omisión ilegal del alcalde sea considerada notable: (i) la paralización de aquella actividad municipal que realiza la satisfacción de las (ii) necesidades básicas de la comunidad local, causando (iii) preocupación pública y (iv) perjuicio al desarrollo comunal. Tales requisitos son considerablemente más específicos y más exigentes que la más abstracta exigencia aquí planteada de graves consecuencias perjudiciales. Con una especificación tal, el Tribunal se arriesga a crear una teoría que sea demasiado estrecha y que permita poca maniobrabilidad de la aplicación de la causal orientada al caso particular. José Ayala ha abundado en la misma dirección, considerando la jurisprudencia del Tribunal y creando un catálogo de requisitos para la determinación de la causal. Según su estudio, los cuatro elementos que tienen que concurrir para la procedencia de esta causal son:
El alejamiento del alcalde de las obligaciones esenciales de su cargo […] La paralización de la actividad municipal de manera ostensible que impide dar satisfacción a las necesidades comunales […] El perjuicio municipal […] Una evidente preocupación pública42.

Por otro lado, Fiamma señala que el notable abandono de deberes requiere: “que los hechos afecten la satisfacción de las necesidades de la comuna o de la regularidad y continuidad de los servicios municipales”4. Ello parece restringir su aplicación a determinados ámbitos del gobierno municipal y además parece no coincidir con la expresión del legislador. Reacuérdese que dos de las causales de notable abandono de deberes que la ley propone, se relacionan, no directamente con las necesidades de la comuna o la regularidad de los servicios, sino con las actividades del alcalde tendientes a
41 Rol 8, de 28 de septiembre de 14. 42 Ayala, op. cit. en n. 26, p. 75 4 Fiamma, op. cit. en n. , p. 15.

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evitar el ejercicio de las facultades fiscalizadoras y resolutivas que son propias del consejo comunal. Por ello, debe considerarse que la notabilidad del abandono de deberes, puede afectar cualquiera de los objetivos del gobierno comunal entendiendo que “satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural”, no sólo implica la prestación de servicios por parte de la municipalidad, sino que debe entenderse de la manera más amplia, incluyendo así también el rol de gobierno local que esta corporación desarrolla. Puede entenderse que materialmente, el notable abandono de deberes sólo requiere afectar algún rasgo fundamental de la organización local. Recapitulando, puede sostenerse entonces, en sintonía con las opiniones centrales del Tribunal Calificador en esta materia, que el notable abandono de deberes, es un estándar de conducta, que para su infracción requiere la satisfacción de los siguientes elementos: (i) una conducta del alcalde, ya sea una sola acción u omisión o una sucesión de acciones u omisiones que le sean imputables; (ii) que dicha conducta infrinja un deber legal; (iii) que exista de su parte infracción al deber general de gobernar la municipalidad sin negligencia grave; y (iv) que dicha conducta ilegal y negligente tenga consecuencias gravemente perjudiciales para algún rasgo fundamental de la organización o la comunidad local. La determinación de lo que en cada caso corresponde, una vez satisfechos estos requisitos, a un notable abandono de deberes, es una competencia encomendada a los tribunales electorales. Esa competencia está encomendada con un énfasis claro en la necesidad de evaluación de las particulares circunstancias del caso. Por lo considerado hasta aquí, la comprensión de la cláusula del notable abandono de deberes por el Tribunal Calificador no es problemática, sino por el contrario, muestra una constante preocupación por parte del tribunal en crear una concepción robusta que entregue seguridad jurídica y sea deferente hacia un órgano democráticamente constituido como es el alcalde. Sin embargo, es en la utilización por parte del tribunal de la cláusula de notable abandono, donde se encuentran los aspectos más problemáticos de su jurisprudencia. La aplicabilidad de los conceptos generales acuñados se hace problemática a la luz de los hechos particulares de los casos, ente lo cual el Tribunal parece reaccionar con la aplicación de un estándar que no coincide con el que plantea en su reflexión dogmática abstracta. FóRmUlAs De ImpUtACIóN geNéRICA Mediante la acuñación de cláusulas generales en las cuales se subsumen las infracciones a los deberes legales específicos, el tribunal construye las fórmulas para determinar la remoción por notable abandono de deberes en aquellos casos en que la hipótesis de sucesión reiterada de

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conductas ilegales consideradas en conjunto constituye el fundamento de la remoción. En dichos casos, dichas cláusulas generales pasan a constituir, en el razonamiento del tribunal, el notable abandono de deberes. En dichos casos, si bien puede aparecer que el tribunal se despreocupa de la concurrencia de los requisitos abstractos antes mencionados, puede reconstruirse el criterio con el cual se los aplica, de una manera más o menos adecuada en los distintos casos. Falta de relación de dirección y supervigilancia En el asunto contra Alcalde de Pitrufquén se conoce de una sentencia del tribunal de La Araucanía que acoge el requerimiento contra el alcalde de Pitrufquén, Pedro Lizama Díaz. Los cargos que se consideran correctamente imputados al alcalde en la sentencia de primera instancia son los siguientes: (a) haber depositado dineros del Comité de Vivienda Nueva Amanecer en una cuenta de titularidad municipal, girándose de tal cuenta, con autorización del Alcalde, más dineros de los depositados por encargo de tal comité, produciéndose un perjuicio patrimonial para la municipalidad (c.13); (b) (b1) La cuenta de “anticipos a terceros” presenta un saldo negativo ascendiente a siete millones de pesos; (b2) otros cuatro millones sin rendición de cuentas y otros aproximadamente cuatro millones con rendición pero sin documentación; (b3) la Contraloría Regional constató además, en una investigación, que se presentaron boletas y facturas adulteradas como respaldos, a lo cual se respondió que el alcalde no tuvo conocimiento y la responsabilidad recae en los autores de la irregularidad y en la unidad de control municipal (c.17); (c) Le fue pagada la suma de seiscientos mil pesos a un funcionario de otra municipalidad para, supuestamente, la confección del “Reglamento de Adquisiciones, Concesiones, Licitaciones y otras materias”. El mismo funcionario fue el encargado de redactar el escrito de defensa del alcalde ante la investigación de la Contraloría Regional. Dicha actuación es irregular, dado que, existe presuntamente un pago encubierto. A ello se suma, que para la confección el citado reglamento, es requerido un convenio previo, que debe ser aprobado por decreto alcaldicio, el cual no fue dictado (c.21); (d) Se infringió con reiteración el Reglamento de adquisiciones que establece el requisito de realizar tres cotizaciones cuando se utilice la modalidad de adquisición de “compra directa” en los casos en que el ítem o material tenga un costo igual o superior a cuatro Utm, solicitándose las cotizaciones sólo en los casos en que el valor superaba diez Utm. El alcalde instruyo sumario administrativo al respecto, desestimando las sanciones administrativas en razón de que dichas infracciones fueron causa de un simple error y de la buena fe con que actúo el infractor (c.22).

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Cada una de estas irregularidades, independientemente según el tribunal electoral regional, configura la causal de notable abandono de deberes. El Tribunal Calificador de Elecciones confirmó la sentencia, sin embargo, propuso reparos respecto a que las imputaciones específicas realizadas satisficieran el estándar de notable abandono. Por un lado, considero una causal de imputación genérica, al sostener que
aparece de manifiesto la falta del debido control que debe ejercer el Alcalde como máxima autoridad comunal, transgrediendo las obligaciones de dirección y administración superior y supervigilancia del funcionamiento de la Municipalidad, que le impone el inciso 1º del artículo 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades (c.4).

Sin embargo, luego, al hacer la remisión a la “entidad, número, notabilidad y gravedad”, no puede sino estarse a que el tribunal no concuerda con el tribunal regional en lo que respecta a que cada una de las imputaciones especificas satisface el notable abandono. Si el tribunal hace referencia al número como un antecedente que funda la satisfacción de la causal de notable abandono, debe tomarse en serio sus palabras. Si, por si sola, cada una de las circunstancias probadas en primera instancia hubiese conformado, a los ojos del tribunal, la causal imputada, la remisión al número de incumplimientos no hubiese sido necesaria:
Que, en el presente caso, el incumplimiento de las obligaciones de dirección, administración y supervigilancia comprendidas dentro de los deberes esenciales de la función pública por parte del Alcalde de Pitrufquén, don Pedro Lizama Díaz, son de la suficiente entidad, número, notabilidad y gravedad para acarrear la sanción de remoción del cargo de Alcalde por notable abandono de deberes y la inhabilidad de cinco años para desempeñar cualquier cargo público (c.6).

En este caso, el ministro Pérez concurre al fallo confirmatorio aclarando que no concuerda con éste, al estimar que se aplicaban los cargos contenidos en los considerandos 13, 17a y 17b, pero rechazando la imputación a los demás cargos de la sentencia apelada, esgrimiendo para ello, en relación a los cargos 17c, 21 y 22 respectivamente
[q]ue el Alcalde denunciado no se encontraba capacitado ni en condiciones para detectar las falsificaciones cometidas en los comprobantes rendidos por sus subalternos, pues ello sólo se pudo comprobar gracias a una investigación especial de la Contraloría Regional de La Araucanía, organismo que pudo cotejar los comprobantes rendidos con documentos originales, incluso en lugares fuera de la jurisdicción de la comuna de Pitrufquén, por lo que debe concluirse que él no tiene responsabilidad de ninguna naturaleza en dichos hechos. Que no existen antecedentes probatorios suficientes para concluir que el pago de $610.000 que se le hizo a don Darío Marcelo Gatica Orellana por la confección de un Reglamento de Adquisiciones para la Municipalidad haya incluido la eventual intervención de aquel por la presunta redacción de la defensa del Alcalde ante la Contraloría Regional.

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Que la intervención de un funcionario subalterno de la Municipalidad alterando límites aprobados por el Concejo Municipal para la aprobación de compras, acuerdo que contó con la aprobación del Alcalde denunciado, no permite concluir que éste último haya intervenido en dichos actos, y por el contrario, cuando se acreditó dicho hecho, ordenó efectuar un sumario a dicho funcionario, circunstancia que permite al previniente concluir que ninguna responsabilidad le cabe en estas incorrecciones (cc.a-c, v. min.).

Del voto concurrente del ministro Pérez puede desprenderse, que lo que el pretende hacer respecto a cada una de las circunstancias que menciona, es desvirtuar la responsabilidad del alcalde en dichas cuestiones, sin detenerse a evaluar si dichas circunstancias constituyen por si solas la causal de notable abandono. En definitiva, el voto concurrente, no disiente en la imputación genérica de falta de supervigilancia, pero si disiente respecto a que las irregularidades particulares mencionadas contribuyan a configurar la imputación genérica. Ilegalidades reiteradas En el asunto contra Alcalde de Cartagena el Tribunal Calificador resuelve la apelación de los reclamos contra el alcalde de Cartagena, que fueron conocidos y fallados por el tribunal electoral de Valparaíso en primera instancia, el cual consideró en su fallo, que el alcalde García había incurrido en notable abandono de deberes. El Tribunal Calificador resolvió confirmar la sentencia. El cargo que en definitiva el tribunal de Valparaíso considera, correctamente imputado al alcalde, como notable abandono de deberes, consiste en
la circunstancia de haber incurrido en reiterados hechos y cometido conductas que no se ajustaban a la ley, esto es, dejó de ejecutar, en algunos de los casos analizados, actos que precisamente la ley le mandaba; o, en otros, ejecutó actos que la ley abiertamente le prohibía, en muchos con evidente perjuicio patrimonial municipal (c.16, sentencia de primera instancia).

La circunstancia determinante en este caso es la reiteración de la conducta ilegal del alcalde y no la entidad de una sola conducta. La satisfacción del estándar queda entregada al estado de cosas producido por el desprecio constante que el alcalde manifiesta hacia las obligaciones que la ley le impone, sean éstas mandatos o prohibiciones. El tribunal regional configura dicho catalogo de conductas ilegales de la siguiente manera: (a) Las siguientes fueron actuaciones en las cuales el reproche consiste en no haberse ajustado a la ley (general o especial) cuando debió hacerlo: (1. cargo Nº 6) no haber cumplido el Alcalde las instrucciones del Ministerio del Interior contenidas en el decreto Nº 946, del año 1993, que le ordenaba informar a la Gobernación Provincial y al Gobierno Regional mediante la ficha de evaluación y término de cada proyecto; (2. cargo Nº 7) el no impartir instrucciones a las dependencias bajo su mando, ni a las personas

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designadas mediante decreto alcaldicio para la ejecución de los proyectos desarrollados por la Municipalidad; (3. cargo Nº 8) el hecho de no existir un Reglamento y un Sistema Computacional, que proporcionara información completa y oportuna sobre la aplicación de fondos del programa de habilitación laboral para mujeres de escasos recursos, recibidos en administración por la Municipalidad de Cartagena, en virtud del convenio suscrito con el Servicio de la Mujer, correspondiente al período Enero a Diciembre de 2001, hecho plenamente acreditados en los correspondientes sumarios administrativos; (4. cargo Nº 13) como de igual forma, el no haber cumplido con la obligación impuesta en el inciso segundo del artículo 90 de la ley 18695, que requería la contratación de seguros de riesgo por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales establecido en la ley 16744, reconocido por el reclamado; (5. cargo Nº 18) adjudicar la concesión de bien nacional de uso público, explotación de estacionamientos controlados, Playa Grande y Playa Chica sin garantía del fiel cumplimiento del contrato; (6. cargo Nº 19) el permitir el funcionamiento de un establecimiento educacional durante tres años sin patente comercial; (7. cargo I) irregularidades cometidas durante el Desarrollo del Proyecto Chile Barrio, obras Población Arellano; (8. Cargo II) irregularidades cometidas en el Proyecto sistema de alcantarillado San Sebastián Costa Azul; (9. cargo III) irregularidades cometidas en el proyecto Casa Adulto Mayor, son todos indiciarios de hechos, cometidos por el reclamado, que no se ajustaron a la ley, general o especial. (b) Además, constituyen evidencias de haber ejecutado actos que la ley (general o especial) le prohibía: (10. cargo Nº 9) Por otra parte, la adjudicación del Contrato de Concesión Municipal Inmobiliaria Pullman Bus Costa Central sA; (11. cargo Nº 12) la contratación de1 sistema de fotorradares, no ajustándose a las bases administrativas; (12. cargo Nº 16) el permitir la extracción de arenas de las dunas de Playa Grande de Cartagena, contraviniéndose de paso una prohibición de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en razón de tratarse de un “conchal arqueológico”; (13. cargo Nº 17) el haberse excedido en el porcentaje máximo de las designaciones a contrata establecido en la ley. El tribunal regional resuelve en definitiva
Que atendido la reiteración, repetición, falta de eficiencia y del abandono de deberes observado, amen de la gravedad de las actuaciones del alcalde, la que ha sido, plenamente probada en estos autos, tal abandono tiene el carácter de “notable”. Que, en consecuencia, el Alcalde señor García no haciendo reiteradamente lo que la ley manda o haciendo, en otros casos. Precisamente lo que la ley le prohibía, ha incurrido en un notable abandono de deberes (cc.16-17).

El tribunal de Valparaíso considera cuidadosamente, al resolver el asunto, la cuestión de la satisfacción de la causal de notable abandono. Pone

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especial cuidado en no imputar la notabilidad necesaria para fundar la causal a ninguno de los hechos imputados individualmente, sino que imputa ésta a la reiteración de hechos ilegales constatados. Su referencia a la gravedad dice relación con que los hechos son suficientemente graves en conjunto para fundar la causal y no tiene relación con la gravedad del acto individual que según el Tribunal Calificador puede fundar por si sólo la causal. El Tribunal Calificador de Elecciones confirmó la sentencia con la declaración siguiente:
[Se sustituye el reproche del considerando decimosexto por:] Que no resulta atribuible al Alcalde vigilar que los establecimientos educacionales de la comuna obtengan sus patentes comerciales, toda vez que para ello el municipio debe contar con fiscalizadores que detecten el cumplimiento de la obligación.

El voto de mayoría parece entender que la forma de derrotar la imputación que pesa sobre el alcalde puede ser de dos modos: (i) desestimar las imputaciones mediante la destrucción de su sustento fáctico o de alguno de los elementos de responsabilidad requeridos, como se busca hacer en la declaración del voto de mayoría; o (ii) desestimar la satisfacción del estándar por parte de los hechos particulares que se subsumen en la imputación genérica. Sin embargo, en los dos votos de minoría, primero de los ministros Pérez y Juica y después del ministro Pérez en solitario, parecen desatender la circunstancia de que el tribunal de primera instancia hace una imputación genérica, sembrando dudas sobre su comprensión de la fundamental distinción, al sostener los primeros,
que el cargo imputado al Alcalde de Cartagena, que se refiere a la contratación del sistema de fotorradares, no configura la causal de notable abandono de deberes;

y el segundo,
que el cargo consistente en infringir el artículo 0 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo referido al seguro contra riesgo de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales establecido en la Ley Nº 16.744, no es constitutivo de notable abandono de deberes.

ImpUtACIóN espeCíFICA De CoNDUCtAs De todos los casos conocidos por el tribunal el año 2004 sólo en un asunto realizó la operación de imputar específicamente comportamientos particulares irregulares, para fundar el notable abandono de deberes por parte del alcalde. Dichos hechos, a juicio del tribunal, reunieron en si mismos las características de notabilidad exigidas. En el asunto contra Alcalde de Zapallar el tribunal resolvió que el alcalde Federico Ringeling hunger (RN)

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debe cesar en su cargo […] por haber incurrido en las causales de remoción de notable abandono de sus deberes y contravención grave a las normas de la probidad administrativa, las que se han configurado al infringir las leyes Nº 18.65 y 18.575, al renovar un contrato de concesión fuera de plazo, al omitir el acuerdo del Consejo Municipal, al intervenir en un asunto en que tenía interés un pariente por afinidad en segundo grado y, resultando improcedente la renovación, prescindir del llamado a licitación pública por tratarse de un nuevo contrato por más de las unidades tributarias mensuales legales (c.22).

En dicha resolución el tribunal constató, no una, sino tres infracciones concurrentes: (a) El Alcalde puso en el contrato una cláusula que no aprobó el concejo municipal, que era ilegal y que no podía operar sin la ratificación posterior del mismo concejo:
no podía legalmente renovar con fecha siete de Mayo de dos mil dos el aludido contrato de concesión puesto que, en primer lugar, el acuerdo del concejo municipal de veinticuatro de Abril de dos mil, no contemplaba cláusula de renovación, y ella sólo apareció en el contrato de dos de Mayo de dos mil suscrito entre el Alcalde y su pariente […] la cláusula de renovación contenida en el contrato – al trascender los límites temporales del artículos 65 letra i) de la Ley de Municipalidades – adolece de ilegalidad […] para la renovación requería el acuerdo del Concejo Municipal quien debió otorgarlo dentro de últimos seis meses de vigencia de la concesión, esto es, antes del dos de Mayo de dos mil dos, oportunidad en que expiró el contrato referido” (c.6)44. (b) Si

bien el contrato se suscribió mediando la aprobación del concejo, y en dicha sesión el alcalde impugnado se inhabilitó en razón de dicha relación de parentesco, el contrato fue renovado por el Alcalde a Benjamín Vicuña Pérez que tiene con el alcalde requerido un parentesco por afinidad de segundo grado, lo que contradice explícitamente el artículo 62 Nº 6 de la ley 18575:

[L]a circunstancia de que en la sesión de veinticuatro de Abril de dos mil se haya abstenido de votar la probación de la designación de su cuñado como concesionario de la Municipalidad de Zapallar, no lo libera del deber de no intervenir en la renovación del contrato de concesión, en su calidad de Alcalde, en un asunto en que tenía interés su pariente (c.10). (c)

Por último, el tribunal constató que la renovación requería un llamado a licitación pública, según la correcta interpretación del inciso 4º del artículo 8º de la ley 18695 e infringiendo especialmente el artículo 62 Nº 7 de la ley 18575:
[T]ratándose de un nuevo contrato superior a las unidades tributarias mensuales legales, se debió, por la autoridad correspondiente, proceder conforme al mecanismo de la licitación pública, presupuesto legal que, tampoco, se cumplió en la renovación del contrato (c.12).
44 La l 1865 fue modificada por la l 200, por lo que su actual texto no corresponde al vigente a la dictación de la resolución transcrita. La referencia debe ser entendida en lo que sigue a la letra j) de la ley.

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Todas y cada una de estas imputaciones, a juicio del tribunal, constituyeron un comportamiento que importó tanto en notable abandono de deberes como en contravención grave a las normas sobre probidad administrativa, y fundaron la decisión del tribunal de revocar la sentencia de primera instancia dictada por el tribunal electoral de Valparaíso. El voto de minoría del ministro Pérez, quien estuvo por confirmar el fallo apelado presentó una calificación alternativa de las actuaciones del alcalde Ringeling: (a) No es ilegal la cláusula pactada, ni ilegal la renovación dado que la
cláusula de renovación estaba establecida en el contrato primitivo, no requiriendo propuesta pública, atendida su cuantía, como ya se ha establecido en este voto [vid. infra c], cláusula que perfectamente pudo pactarse, dado el principio de la autonomía de la voluntad […]. Que tampoco puede atribuirse al Alcalde Ringeling al renovar el contrato de mantención de parques, jardines y aseo infracción al artículo 65 letra i) de la ley 18.65, pues como se ha establecido en el motivo 2º de este voto, la expresión “concesión municipal” se refiere a la asignación a un particular de un beneficio determinado por el que deba pagar alguna suma al Municipio, como podría ser la autorización para instalar un kiosko [sic], la administración de una playa, etcétera, lo que no corresponde en el caso de autos, pues el señor Vicuña Pérez no paga absolutamente nada a la Municipalidad sino que es esta última la que se obligó a pagarle una determinada cantidad de dinero por la prestación de un servicio de aseo, ornato y mantención de parques y jardines, pudiendo quizás inducir a una equivocación conceptual la circunstancia de que el contrato adjudicado se haya denominado Concesión, lo que no corresponde, en absoluto, al contenido de dicho convenio (cc.-10). (b) En relación con la falta a la probidad consistente en contratar con un fami-

liar, el voto de minoría señaló que la adjudicación del contrato se realizó a través de una propuesta pública “no obstante no estar obligada a ello la Municipalidad de Zapallar” (c.5), lo que muestra un celo por no incurrir en la falta de probidad que le es imputada. Por otro lado, en la cesión en que se adjudicó la propuesta de prestación de servicios – no obstante el informe favorable del asesor jurídico municipal – el alcalde requerido se abstuvo de votar. Por último, en relación con este cargo, el ministro Pérez sostuvo que mediante la suscripción del contrato, el alcalde “se limitó sólo a cumplir el Acuerdo del Concejo Municipal” (c.8). (c) En relación con la falta de licitación pública, el voto de minoría sostiene que

para los efectos de si una licitación municipal debe ser pública o privada, el artículo 8 inciso 4º de la ley 18.65 establece que, tratándose de concesiones, debe ser pública “si el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a cien Unidades Tributarias Mensuales” […], situación que no tiene relación alguna con el contrato suscrito por el señor Vicuña Pérez con la Municipalidad, pues aquel no se obliga a pagar suma alguna al Municipio, sino a prestar un servicio de mantención de jardines, parques y aseo por un valor mensual

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previamente determinado por su oferta pública […] en consecuencia el límite de [100 Utm] no es aplicable al contratista […] debe tenerse presente [para determinar si debió o no llamarse a licitación pública] sólo el valor de la renta mensual cobrada al contratista, y no la sumatoria de las 24 (veinticuatro) mensualidad es que duraría el contrato, pues éste es uno de prestación de servicios, asimilable al arrendamiento, y por lo tanto, de tracto sucesivo, por lo que para determinar su cuantía debe considerarse el precio o renta “convenido para cada período de pago” (artículo 125 Código Orgánico de Tribunales) (cc.2-4).

De las argumentaciones transcritas puede desprenderse que la determinación de la ilicitud de la conducta del alcalde en el asunto contra Alcalde de Zapallar fue algo discutido. Si ya la sola ilicitud de la conducta fue algo discutido, es dudoso que los otros presupuestos de gravedad y culpabilidad concurran en el caso comentado. No obstante ello, se analizarán algunos de los argumentos del voto de mayoría; análisis que mostrará que el ministro Pérez tiene la razón, a lo menos respecto a la calificación del convenio suscrito y de su régimen jurídico aplicable. El artículo 8º de la ley 18695 señala tres tipos de contratos que las municipalidades pueden suscribir: (i) celebrar contratos respecto a acciones determinadas (inc. 2º); (ii) otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales (inc. 3º); y (iii) otorgar concesiones para la administración de establecimientos o bienes específicos que posea la municipalidad (inc. 3º)45 . A continuación, el mismo artículo 8º (incs. 4º y 5º) establece el régimen jurídico aplicable a cada uno de esos contratos y concesiones:
La celebración de los contratos y el otorgamiento de las concesiones a que aluden los incisos precedentes se hará previa licitación pública, en el caso que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de doscientas unidades tributarias mensuales o, tratándose de concesiones, si el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a cien unidades tributarias mensuales. Si el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados o los derechos o prestaciones a pagarse por las concesiones son inferiores a los montos señalados en el inciso precedente, se podrá llamar a propuesta privada. Igual procedimiento se aplicará cuando, no obstante que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de los montos indicados en dicho inciso, concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio. Si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien unidades tributarias mensuales, se podrá proceder mediante contratación directa.

Esto es: (i) licitación pública: para el caso de contratos cuando estos superen las 200 Utm y para el caso de la concesiones cuando superen las
45 El texto del art. 66 l 1865 las autoriza también a celebrar contratos de adquisición de bienes.

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100 Utm; (ii) propuesta privada: cuando los montos sean inferiores a los señalados, esto es, entre 100 a 200 Utm en el caso de los contratos y menor a 100 Utm en el de las concesiones; (iii) contratación directa: cuando el monto de los contratos no excediera a 100 Utm. De la reglamentación descrita puede concluirse que el citado contrato de mantención de jardines y aseo, como bien señalara el ministro Pérez, no es una concesión sino un contrato de prestación de servicios. Las concesiones en la ley pueden ser de dos tipos, de servicios municipales y de establecimientos o bienes municipales. Para determinar cuál es el régimen aplicable a dichas concesiones la ley apela al monto de los “derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario” (énfasis agregado). Puede concluirse de estas características que para la ley una concesión consiste en el derecho que la municipalidad otorga a una persona, para que ésta otorgue un servicio municipal a la comunidad o administre un establecimiento o bien municipal, obteniendo lucro cobrando directamente a la comunidad por el servicio o bien, y obligándose, por otro lado, a pagar por tal derecho a la municipalidad. Por el contrario, un contrato mediante el cual, una persona se obliga a la mantención de un parque municipal a cambio de una determinada renta, que es pagada directamente por la municipalidad, es un contrato de prestación de servicios y no una concesión, por lo que se le aplican las reglas establecidas para éstos, o sea, si el monto de dicho contrato es mayor a 200 Utm se deberá contratar previa licitación pública, si es menor a 200 y superior a 100 Utm se deberá contratar previa propuesta privada, y si es inferior a 100 Utm podrá procederse mediante contratación directa. Relacionando lo anterior con la necesidad de autorización del concejo para la suscripción o renovación de tal contrato, debe señalarse que la consecuencia obvia de calificar a dicho contrato como un contrato – en los términos del citado artículo 8º – y no como una concesión, es que no requiere para su celebración ni para su renovación el acuerdo del concejo, bastando que el alcalde, conforme al inciso 7º del artículo 8º de la ley de municipalidades, comunique con posterioridad al concejo de su realización. El régimen aplicable a las concesiones por el contrario, es mucho más estricto. Como señala el artículo 65 letra j) de la ley 18695, se requiere acuerdo del concejo para “otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término”. Como puede verse, una correcta calificación del contrato suscrito, elimina la ilicitud – y por tanto, cualquier reproche producto – de la suscripción del referido contrato, en lo relacionado con la irregularidad fruto de la modalidad de contratación. En lo que respecta a la ilicitud de la cláusula de renovación del contrato puede señalarse que ésta no está afecta a la reglamentación del artículo 65, pero que carecía de reglamentación legal a

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la fecha de los hechos46. Sin embargo, la actuación del alcalde respecto de la renovación del contrato de prestación de servició, no puede evaluarse como una actuación irregular: (i) si ella fue aprobada en su oportunidad por el concejo – tramite que no era requerido por la ley; y (ii) si no tiene regulación legal, siendo la regulación aplicable sólo a la suscripción de los contratos, regulación que no exige más que propuesta privada para el contrato en cuestión. No es sensato pensar que tal infracción, si puede considerarse así, reúna los requisitos de ilicitud, culpabilidad y notabilidad o gravedad requeridos por la cláusula de notable abandono. Por último, en lo referido a la contratación con persona relacionada, si bien ésta está constatada, la argumentación del ministro Pérez respecto a la intención de parte del alcalde de evitar la falta mediante su inhabilitación, parece razonable para constituir una atenuación de culpabilidad. Por lo demás, las consecuencias objetivas de esta irregularidad del alcalde no parecen ser de la gravedad exigida por la cláusula de notable abandono, no obstante la contradicción explicita del artículo 62 Nº 6 de la ley 18575. En suma, puede concluirse que el criterio abstracto, sobre el notable abandono de deberes, que el tribunal expresó y que parecía bastante estricto, no logra mantener un equilibrio con la aplicación de la cláusula a los casos concretos. votos De mINoRíA En numerosos votos de minoría los ministros del tribunal establecen criterios de apreciación diversos respecto a la imputación de conductas específicas a la cláusula de notable abandono de deberes. Un catastro de dichas opiniones puede ser ilustrativo para evaluar la evolución de la jurisprudencia del tribunal. Por ejemplo, el ministro Juica en el voto concurrente al fallo del asunto contra Alcalde de Cartagena consideró que respecto de tres de los cargos imputados no concurría la entidad necesaria para configurar por si solos la causal de notable abandono de deberes. Ellos fueron: (i) la concesión del Aparcadero Municipal de Buses y del bien nacional de uso público al costado del Estadio de forma irregular; (ii) la tolerancia de extracción de arenas de las dunas de Playa Grande de Cartagena, en circunstancia que ello estaba prohibido; y (iii) la contratación, por sobre el máximo permitido, de funcionarios bajo el régimen de contratas. Los otros votos de minoría, ordenados por materia, fueron los siguientes: Contratación de parientes Respecto a la contratación de parientes, el voto de minoría de los ministros Juica y Segura en al asunto contra Alcalde de Lota agregó:
46 La l 1886 reguló las bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios.

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Respecto del cargo que se hace al Alcalde consistente en haber contratado, en Mayo de dos mil dos, a su cuñada en la función de paradocente en la Escuela d64 de Lota y que se comprende en la prohibición de que trata el artículo 54 letra b) de la Ley Nº 18.575, que no obstante que la conducta de la autoridad edilicia no está exenta de descuidos y ligerezas, lo que la hace acreedora de una censura, su apreciación en el contexto de la significación de la renta pagada a la paradocente y el pronto remedio asumido una vez impuesto de la inhabilidad, le restan la gravedad exigida para hacerlo cesar en el cargo (c.1).

Dicha consideración se enfrentó al voto minoría de los ministros Gálvez y Luengo en el mismo asunto:
El Alcalde de la comuna de Lota incurrió en faltas graves a las normas sobre probidad administrativa y en notable abandono de deberes al contratar a una pariente por afinidad, dentro de los márgenes prohibidos por la ley, para que cumpliera funciones de paradocente en una escuela dependiente del Municipio, infringiendo el artículo 54 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (c.a).

Desviación de personal contratado para fines específicos También en el asunto contra Alcalde de Lota, el ministro Gálvez expresa respecto a uno de los capítulos del requerimiento:
[Q]ue el señor Marchant Ulloa también incurrió en notable abandono de sus deberes, al destinar personas contratadas en el Programa de Mejoramiento de Barrios y en el Programa de Generación de Empleos, a otras funciones administrativas dentro de la Municipalidad, pues dicha conducta constituye una actuación irregular, toda vez que los programas aludidos tienen una finalidad específica que no puede obviarse utilizando sus recursos en otros fines, aunque sean municipales (v. min).

Afectación a la credibilidad del municipio y del país El voto de minoría de los ministros Gálvez y Luengo en el asunto contra Alcalde de Lota expresa:
El Alcalde señor Marchant, por otra parte, se ha apartado de las obligaciones, principios y normas que comprenden los deberes esenciales de la función pública que le imponen la Constitución y las leyes, de un modo tal que su comportamiento lo hace incurrir en la causal de remoción de notable abandono de sus deberes, al no dar ni rendir cuenta respecto de la subvención aportada por la Comunidad Económica Europea a la Municipalidad de Lota para el desarrollo del programa ”Los y Las Jóvenes Protagonistas en Red de Modelos Preventivos Comunitarios Locales”; cuenta que se le ha solicitado reiteradamente, provocando no sólo un desprestigio de su gestión comunal sino que, tratándose de cooperaciones horizontales de carácter internacional, afecta del mismo modo la credibilidad del país, restando la confianza depositada.

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Falta de implementación del consejo económico social En el asunto contra Alcalde de Renaico, el voto de minoría de los ministros Pérez y Luengo se pronunció sobre la falta de implementación del consejo económico social:
Que respecto de la ausencia de implementación del Consejo Económico Social Comunal en que se atribuye responsabilidad al Alcalde al no instar a su constitución y no otorgarle reglamento de funcionamiento, cabe señalar que a fojas 468 del Tomo ii de los autos está agregado un certificado del Secretario Municipal de Renaico, don Osvaldo Musante Arias, que acredita que en la sesión del Concejo Municipal celebrada el trece de Septiembre de un mil novecientos noventa y nueve se acordó aprobar por unanimidad el Reglamento del Consejo Económico Social Comunal y a fojas 470 está acompañado el Decreto Alcaldicio Nº 24 de trece de Mayo de dos mil cuatro que aprueba el aludido Reglamento, de lo que resulta, para estos disidentes, que la legalidad ha sido cumplida y que el retraso entre uno y otro obedece a circunstancias ajenas a la imputabilidad del Alcalde pues, según consta a fojas 1284 del Cuaderno de Documentos, en certificado del Secretario Municipal de Renaico, don Alvaro Chamaca Campos, de cinco de Julio de dos mil cuatro, que expresa que el Consejo Económico Social en la actualidad no funciona por falta de interesados y que el Reglamento vigente es el aludido precedentemente (c.7).

Discrecionalidad para pago de incentivos Nuevamente en el asunto contra Alcalde de Renaico el voto de minoría de los ministros Pérez y Luengo sostuvo:
Que en relación al Decreto Alcaldicio Nº 44 de dieciocho de Diciembre de dos mil dos que “Aprueba el Reglamento de Factores de Asignación Especial a Docentes del Departamento de Educación Municipal” y el pago realizado al Director de Educación Municipal de Renaico don Jaime Gaete Sáez, cabe señalar, en opinión de estos disidentes, que esta asignación le fue pagada por la experiencia, perfeccionamiento, desempeño en condiciones difíciles y responsabilidad directiva que le correspondía y que autorizaba al Alcalde otorgarla, conforme al artículo 4º del aludido Reglamento, en forma discrecional y de acuerdo a las factibilidades presupuestarias, de modo que la autoridad al obrar de la manera que lo hizo no pudo incurrir en infracción pues actuó en ejercicio de una facultad que le era privativa (c.).

Pérdida patrimonial por pago irregular Esta vez refiriéndose a una cuestión mucho más delicada, el voto de minoría de los ministros Pérez y Luengo en el asunto contra Alcalde de Renaico sostuvo:
Que respecto del hecho de haberse pagado en forma irregular a don Germán Rojas Fenner la suma de $6.000.000 (seis millones de pesos) estos disidentes estiman que el pago fue realizado ajustado a la legalidad pues se realizó dentro de la cartera que constituye el Plan de Desarrollo Territorial de Malleco Norte y como lo acredita el certificado del Gobierno Regional de La Araucanía, de fecha veinte de Septiembre de dos mil cuatro, otorgado por la Jefa de la División de

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Análisis y Control de Gestión del Gobierno Regional, doña Helga Cortés Reyes, agregado a fojas 52 de autos, éste estaba en situación de ser financiado por la provisión “Infraestructura Productiva Rural del Banco Mundial” y, por otra parte, el incumplimiento es de naturaleza civil, que exige acción ordinaria de resolución de contrato, que requiere de notificación personal a un posible deudor y, por último, el Concejo Municipal, en atención a lo informado por el abogado don Luis Montero Castro, fue de opinión de recabar más antecedentes del contratista señor Rojas Fenner antes de ejercer la acción (c.8).

No contratar seguro contra riesgo de accidentes del trabajo En el asunto contra Alcalde de Cartagena el ministro Pérez
fue de opinión de que el cargo consistente en infringir el artículo 0 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo referido al seguro contra riesgo de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales establecido en la Ley Nº 16.744, no es constitutivo de notable abandono de deberes.

Contratar sistema de fotorradares También en el asunto contra Alcalde de Cartagena los ministros Pérez y Juica “estimaron que el cargo imputado al Alcalde de Cartagena, que se refiere a la contratación del sistema de fotorradares, no configura la causal de notable abandono de deberes”. obligación de asistir a las sesiones del consejo municipal En el asunto contra Alcalde de Tierra Amarilla, los ministros Pérez y Luengo sostuvieron un voto de prevención, en relación a uno de los capítulos del requerimiento de remoción del Alcalde de Tierra Amarilla, Yhanss George Delgado Quevedo (ps). En dicho asunto se confirmó la sentencia de primera instancia, que consideraba, respecto a la reiterada inasistencia del alcalde a las sesiones ordinarias del concejo municipal que: dicha inasistencia no puede fundar la causal de remoción dado que, el límite de 50% de asistencia a las sesiones ordinarias, es causal de remoción de los Concejales y no de los Alcaldes (c.28, fallo de primera instancia). La prevención de los ministros Pérez y Luengo apunto a, que no obstante estar de acuerdo en que la inasistencia del alcalde no podía fundar la causal de remoción, debía
representar[se] la conveniencia de que el Alcalde cumpla con el deber de desempeñar en forma personal y regular sus funciones, entre ellas, la de asistir y presidir las sesiones del Concejo Municipal, por las siguientes consideraciones: […] Que, por su parte, el artículo 58 de la Ley Nº 18.88 se encarga de consagrar como obligación general de los funcionarios municipales, entre ellos, el Acalde, el desempeño personal de las funciones, las que se deben prestar en forma regular y continúa, sin perjuicio de las normas sobre delegación;

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Que en este orden de ideas resulta exigible que el Alcalde, como la máxima autoridad de un Órgano de la Administración del Estado al que le es aplicable el Estatuto Administrativo Municipal, asista en forma regular y continua a las sesiones ordinarias y extraordinarias que celebre el Concejo Municipal, que le corresponde presidir, cuerpo colegiado en que se concentra e impulsa la mayor y más efectiva participación ciudadana; Que la circunstancia de subrogación legal prevista en el artículo 85 de la Ley de Municipalidades trata de situaciones excepcionales en que el Alcalde, por razones justificadas, comunique en forma oportuna su inasistencia; sin que esta eventualidad signifique que el Alcalde está autorizado a ausentarse o excusarse de no cumplir con su deber de presidir el Concejo Municipal en forma personal, continua y regular (cc.6-8).

El voto de minoría se excede de la competencia encomendada por el artículo 60, dado que la ley no le ha encomendado la supervigilancia de la labor municipal, sino sólo la remoción de los alcaldes. En la medida que se puede encontrar en este voto un baremo para la entidad de la infracción necesaria, él está justificado: tal conducta infringe un principio, pero no lo hace con la intensidad requerida por la causal de remoción. Graves faltas a la probidad administrativa Cada una de las veces que la causal de graves faltas a la probidad administrativa fue nombrada por el Tribunal Calificador, ésta concurría con el notable abandono de deberes. Ello no permite hacer el análisis diferenciado de la jurisprudencia que esta causal requiere, por lo que se ha decidido relegar su análisis. En lo que sigue, simplemente se acotarán algunos puntos que permiten distinguir de manera general esta causal. La característica más llamativa de la causal es que, a diferencia del notable abandono, procede tanto para alcaldes como para concejales. Sin embargo, a diferencia de aquella, esta causal tiene muchos puntos de apoyo en la regulación legal. La ley ha expresado que el principio de la probidad administrativa consiste en “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (art. 52 inc. 2º l 18575). Por otro lado, el artículo 62 de la misma ley, señala un catalogo de ocho causales que “contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa” 47. Un pronunciamiento jurisprudencial que trato la causal que ahora se comenta sostuvo correctamente que
la probidad administrativa es un principio de carácter universal que cruza toda la actividad y función pública y las conductas u omisiones descritas en el artículo 62 de la Ley n° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, deben ser estimadas como descripciones en que el legislador considera que se la contraviene especialmente, sin que dicha enumeración sea taxati47 La aplicación de las normas de probidad administrativa a los alcaldes y concejales está dada por le art. 40 inc. º de la misma ley.

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va, de modo que la conducta permanente del Alcalde, a quien lo corresponde la dirección, la administración superior y supervigilancia del funcionamiento del municipio, debe estar revestida de transparencia y honestidad, lo que se traduce en la observancia de todos los principios y normas que comprenden los deberes esenciales de la función pública (contra Alcalde de Contulmo, c.7).

La probidad administrativa no se restringe a la conductas descritas y tampoco considera que ellas sean per se graves. La calificación“especialmente” que realiza el encabezado del artículo 62 debe entenderse referida a la exclusión de la taxatividad de las conductas y no a la gravedad de ellas. La imputación de una conducta a la causal, al igual que para la cláusula anteriormente analizada, debe ser fruto de una construcción dogmática rigurosa.

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