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Da piccole modifiche possono scaturire grandi cambiamenti per l’AGCOM: il Governo lo aveva previsto?

di Marco Orofino*

1. “Al fine di perseguire il contenimento della spesa complessiva per il funzionamento delle Autorità amministrative indipendenti”, recita l’art. 23 del decreto legge n. 201 del 2011 (cd. decreto Salva Italia convertito con modifiche nella legge n. 284 del 2011), “il Consiglio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è ridotto da otto a quattro, escluso il Presidente”. “Conseguentemente”, continua il decreto Salva Italia, “il numero dei componenti della commissione per le infrastrutture e le reti dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è ridotto da quattro a due, escluso il Presidente, e quello dei componenti della commissione per i servizi e i prodotti della medesima Autorità è ridotto da quattro a due, escluso il Presidente”. La norma in questione, come appare evidente, interviene, dunque, sulla composizione dell’AGCOM dimezzando il numero dei Commissari delle due Commissioni in cui si articola l’Autorità. A prima vista, poiché la norma non aggiunge altro, si sarebbe tentati di dire che la norma incide solo sulla composizione dell’Autorità. Questa prima impressione è però solo illusoria. La mera riduzione dei commissari, è infatti, idonea ad incidere sostanzialmente – come si spiegherà seguito – sia sul sistema di nomina dei Commissari sia sui processi decisionali dell’Autorità.

2. Per quanto riguarda i meccanismi di nomina dei membri dell’AGCOM, il riferimento normativo è nella legge istitutiva n. 249 del 1997 e nella legge n. 481 del 1995. Per quanto riguarda il Presidente, la legge n. 249/1997 prevede la nomina governativa (“decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri d'intesa con il Ministro delle comunicazioni”) mediata dal previo parere delle Commissioni parlamentari competenti (ai sensi della legge n. 481/1995). Per quanto riguarda i Commissari, l’art. 1, comma 3, della legge 249 del 1997 prevede che “(…) il Senato della Repubblica e la Camera dei Deputati eleggono quattro commissari ciascuno, i quali vengono nominati con decreto del Presidente della Repubblica. Ciascun senatore e ciascun deputato esprime il voto indicando due nominativi, uno per la commissione per le infrastrutture e le reti, l'altro per la commissione per i servizi e i prodotti.”
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Ricercatore di Diritto Costituzionale, Università degli Studi di Milano.

Il decreto legge “Salva Italia” incide sulla nomina dei Commissari. Come è chiaro, la prima parte del comma, laddove è prevista l’elezione di quattro commissari ciascuna Camera, è oggetto di abrogazione implicita da parte del decreto “Salva Italia” che ha, invece, previsto che i membri eletti da ciascuna Camera siano solo due. Per quanto riguarda il secondo capoverso della norma in esame, laddove si definisce il meccanismo di voto, esso non è oggetto di alcuna modifica e risulta, quindi, pienamente in vigore. A scanso di equivoci, non appare possibile immaginare un’interpretazione adeguatrice della legge n. 249 del 1997 nel senso di ritenere che il decreto “Salva Italia” dimezzando il numero di commissari riduca implicitamente anche, da due a uno, i voti spettanti a ciascun deputato o senatore. Questa ipotesi è, infatti, impraticabile alla luce del meccanismo elettorale che prevede il coinvolgimento di deputati e senatori nella definizione dei membri di entrambe le Commissioni. Nel silenzio del decreto legge “Salva Italia”, quindi, ciascun deputato e ciascun senatore continua, infatti, a esprimere il voto indicando due nominativi, uno per la Commissione per le infrastrutture e le reti e uno per la Commissione per i servizi e prodotti. Come prima, quindi, saranno eletti da ciascuna Camera i candidati che riceveranno più voti, ma non più i due più votati per ciascuna Commissione, ma uno solo. Questa modifica piccola produce un cambiamento enorme e, forse, inaspettato. Mentre, infatti, prima del decreto “Salva Italia”, la legge n. 249 del 1997 consentiva, attraverso la combinazione del numero di commissari da nominare e del meccanismo di voto, a maggioranza e opposizione una teorica “scelta” paritaria; ora la maggioranza parlamentare può procedere, se lo desidera, all’elezione di tutti e quattro i Commissari senza il concorso dell’opposizione. Questo cambiamento non è di poco conto. Nell’annoso dibattito su come garantire l’indipendenza delle Autorità indipendenti, le modalità di scelta dei componenti sono state ritenute un caposaldo. Questo sulla base dell’idea – per certi versi molto discutibile – che l’indipendenza dell’Autorità dal circuito politico-rappresentativo possa derivare dalla nomina di un collegio quanto più plurale possibile. A prescindere dalla fondatezza o meno di questa idea, l’AGCOM era costruita su tale modello. Le modalità di nomina, insieme alle cause di decadenza, all’autonomia strutturale e funzionale dell’Autorità concorrevano a garantirne l’indipendenza. La possibilità per la maggioranza di Governo di scegliere tutti i membri del collegio rischia di porre a rischio l’indipendenza dell’AGCOM aprendo anche un contenzioso con l’Unione Europea. Infatti, occorre ricordare, che l’indipendenza dell’AGCOM (dagli operatori e, con alcuni distinguo,

dal Governo/maggioranza di Governo) non è solo un requisito posto dall’ordinamento italiano, ma fondamentale nel sistema normativo europeo delle comunicazioni elettroniche.

3. Per quanto riguarda i processi decisionali, l’impatto delle modifiche è senza dubbio meno ampio, ma non per questo trascurabile. La prima logica conseguenza è che la diminuzione del numero dei commissari accresce, in maniera indiscutibile sia il peso del Presidente che, come noto, è decisivo nei casi di parità, sia quello dei singoli Commissari. Per un verso, questo cambiamento può avere risvolti positivi. L’ampiezza del collegio non è, infatti, sempre garanzia di scelte più plurali o concertate. Al contrario, proprio laddove la discrezionalità delle scelte aumenta, un collegio troppo ampio rischia di rispecchiare le divisioni politiche anziché esserne una sintesi. E, inoltre, vi sono Autorità composte da meno membri o addirittura da collegi in numero pari che hanno dimostrato capacità di sintesi e di raggiungimento di posizioni unitarie. Tuttavia, è chiaro che questo ragionamento è sfuggente poiché molto contano la capacità dei membri di ricercare una sintesi e la contingenza della scelta. Per un altro verso però, se si considera la particolare organizzazione interna dell’AGCOM – che come detto non è stata modificata – ecco che sorgono talune perplessità. Infatti, occorre ricordare che in origine il Consiglio dell’Autorità aveva funzioni residuali rispetto alle due Commissioni. La legge istitutiva, anticipando la convergenza del settore, suddivideva le competenze tra le due Commissioni secondo la logica reti e servizi, da un lato, e contenuti e prodotti, dall’altro. Poiché, in quel sistema, il ruolo delle Commissioni era prevalente rispetto al Consiglio si poteva anche comprendere un collegio più ampio. La situazione è oggi solo in parte diversa. Il Consiglio ha acquisito maggiori competenze, ma molte funzioni rimangono articolate sulle Commissioni. A titolo d’esempio, e solo per citare un caso particolarmente d’attualità tra i tanti disponibili, se l’AGCOM adotterà il regolamento sul diritto d’autore secondo lo Schema sottoposto a consultazione, sarà la Commissione servizi e prodotti (e non il Consiglio) a decidere della rimozione selettiva dei contenuti illegali. La riduzione dei Commissari impatta, dunque, soprattutto sul funzionamento delle nuove Commissioni che, d’ora in avanti, saranno composte da due membri e dal Presidente. È possibile che la prassi futura mostri decisioni condivise e spesso unanimi piuttosto che la prevalenza di scelte a maggioranza e/o con voto decisivo del Presidente. Tuttavia, si tratta di un auspicio che non può nascondere che vi potranno essere cambiamenti nei processi decisionali piuttosto imprevedibili.

Anche per quanto riguarda il processo decisionale, si può dire, quindi, dire che il dimezzamento dei componenti ha prodotto un cambiamento indiretto: forse non così grande come per i meccanismi di nomina, ma certamente consistente.

4. I due cambiamenti introdotti indirettamente attraverso la riduzione dei membri dell’Autorità producono, quindi, effetti che vanno molto aldilà delle riduzioni di spesa previste dal decreto legge Salva Italia. Essi non attengono, infatti, al “contenimento della spesa complessiva”, ma al funzionamento di un’Autorità, che ha ormai assunto un ruolo centrale sia nell’ordinamento italiano sia in quello europeo Fermo restando che non si intende criticare a priori la scelta di diminuire i componenti dell’Autorità, occorre dire che sarebbe stato più opportuno farlo intervenendo contemporaneamente anche sulle modalità di nomina dei commissari e sulla struttura interna dell’Autorità, tenendo anche presente che il decreto legge “Salva Italia” attribuisce all’AGCOM anche nuove e rilevanti funzioni in materia postale per la liberalizzazione del settore. Una riforma più complessiva avrebbe forse consentito anche di meglio incardinare i nuovi compiti nella struttura dell’Autorità. La tradizionale articolazione dell’AGCOM in due Commissioni (una per le reti e i servizi di comunicazione e l’altra per i prodotti) e un Consiglio (avente le funzioni previste dalla legge, quelle residuali e quelle riassegnate sulla base del regolamento interno) sembra oggi superata dall’evoluzione convergente della normativa in materia di comunicazione elettronica. La separazione tra reti e servizi, da un lato, e contenuti, dall’altro, appare contraddetta da una catena del valore ormai senza soluzione di continuità. A tal proposito, occorre ricordare che il Governo dispone di una delega legislativa (legge comunitaria 2010) per adottare i decreti legislativi necessari al recepimento sul piano interno del cd. Telecom Package approvato dall’Unione Europea nel 2009 e non ancora trasposto. La delega piuttosto ampia contenuta nella legge, consente di intervenire anche sullo status dei membri e sulla struttura dell’AGCOM. Questa sarebbe forse stata, e lo è tuttora, la sede più idonea per una complessiva “ristrutturazione” dell’Autorità. Il tempo ormai stringe. Tra poco più di un mese il Parlamento e il Governo dovranno procedere alla costituzione della nuova Autorità. Il rischio è che si arrivi ad una nomina dei nuovi Commissari senza una correzione legislativa che, invece, appare imprescindibile. Si può, dunque, anche riflettere su una correzione minima e transitoria. In questo caso si potrebbe approvare una norma che, da un lato, attribuisca la nomina di una Commissione al Senato e dell’altra Commissione alla Camera, e, da un altro, assegni un unico voto a ciascun deputato e senatore.

In modo tale che, nell’attesa di una riforma complessiva che appare comunque necessaria, si salvaguardi almeno la nomina plurale dei membri dell’AGCOM.