Trabajo De Fuentes Del Derecho

PRESENTADO POR: Andrs David Andrade Martnez Jonathan Alexis Coronado Velsquez Alexander Pasco Barrera Jonathan Jasir Rmulo Arrieta

PRESENTADO A: Claudia Rodriguez Albor

UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO FACULTAD DE DERECHO PRIMER SEMESTRE BARRANQUILLA, ATLANTICO ABRIL/2012

CONTENIDO

1. Nocin de Fuentes del Derecho. 2. Fuentes Reales del Derecho. 3. Fuentes Formales del Derecho. 4. Jerarqua y clasificacin entre las fuentes nacionales e internacionales del Derecho. 5. Clasificacin de las fuentes formales del derecho en Colombia. 6. Criterios Auxiliares.

FUENTES DEL DERECHO.

1. Nocin:

Para hablar de las fuentes del derecho sera til conocer y entender el significado estricto de esta palabra. El Diccionario de la Real Academia Espaola define la palabra fuente como: El principio, origen o fundamento de algo por lo cual podemos decir que nuestro objeto de estudio en este tema es el origen, principio o fundamentos del derecho

Muchos autores definen de diferentes maneras el trmino de Fuentes del Derecho, a continuacin nombraremos algunos de los ms importantes: Savigny afirma que la fuente del derecho son las causas del nacimiento del derecho en general, o sea, tanto de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas, adems el derecho general existe desde siempre en la conciencia comn del pueblo. Segn Savigny la verdadera fuente del derecho es esa vida invisible del derecho en el espritu del pueblo, en su conciencia comn. Tiempo de despus... Kelsen afirm que la fuente del derecho serian las propias normas jurdicas en tanto que sirvan de fundamento de validez al proceso de la creacin normativa y ms tarde, Aftalin afirm que fuente de derecho se refiere a la existencia de una norma que acta como fuente de validez.

Unificando conceptos a partir de estos tres autores, podemos decir que las fuentes del derecho son aquellas normas e instituciones jurdicas que surgen de la conciencia colectiva de un pueblo y que a su vez debe existir una norma que actu como fuente de validez de las otras normas que con el tiempo vallan surgiendo.

Estas Fuentes del Derecho se dividen en fuentes reales y fuentes formales, ambas Complementndose la una con la otra.

2. Fuentes Reales del Derecho: Las fuentes reales del derecho, tambin llamadas fuentes materiales, son segn Abelardo Torre, los factores, elementos, situaciones, o circunstancias que se pueden presentar dentro de una sociedad y que determinan el contenido de las normas, estos factores son el objetivo que el legislador debe resolver a travs de la creacin de las normas jurdicas, as mismo, este autor establece que las fuentes reales contienen dos elementos, uno experimental y otro racional. Explica que el elemento experimental es aquel que origina de una manera inmediata el Derecho, es decir, aquellas circunstancias, ideales, datos histricos puestos en la humanidad, mientras que el racional es el que inspira y direcciona el elemento experimental, por tanto, el elemento racional seria la nocin misma de derecho que moldea y filtra los datos del elemento experimental.

Podemos concluir que estas fuentes reales del derecho son producto de ndole Sociolgico, es decir, de sucesos sociales que dan origen a la formacin del Ordenamiento jurdico.

3. Fuentes Formales del Derecho: Bonnecase define las fuentes formales del derecho como: las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho, es decir, que las fuentes del derecho son las normas, originadas por las fuentes reales, que determinan o marcan un patrn de conducta con el objetivo que el ser humano acomode su accionar conforme a las normas estableciendo una sancin, es decir, un acto coercitivo en caso que la persona no acte de acuerdo con lo que las normas jurdicas establecen.

Sin embargo consideramos importantes estudiar y comentar los conceptos de Carlos Cossio y Julio Cueto Ra. Segn estos autores a lo largo de la historia, no siempre se ha acudido a todas las fuentes, ya que estas depende del grupo social o comunidad y del contexto histrico en que surgieron los interrogantes, adems de esto, no existe como tal un orden de prelacin rgido entre las fuentes ya que el uso de las fuentes depende del ordenamiento jurdico y como ya mencionamos antes, del contexto histrico y por ende es mutable. Cueto Ra le ha dado un sentido social exponiendo que: las fuentes no solo suministran orientacin para resolver casos litigiosos, sino que actan de una manera ms general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los pueblos y las naciones, de modo tal que coordine valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo. Es decir que estas fuentes formales del derecho tambin resuelven problemticas que se presentan en la sociedad sean polticas, religiosas, econmicas o sociales, logrando la coordinacin de la libertad de cada persona sin que su libertad afecte la libertad e integridad de otras personas.

Por lo tanto es importante resaltar que estas fuentes formales varan a travs del tiempo y de los diferentes sistemas jurdicos, por esta razn para analizar y determinar las fuentes formales hay que estudiar el sistema jurdico vigente. As mismo Marco Monrroy Cabra afirma que no debe haber una divisin o separacin rgida entre fuentes formales y reales ya que ambas son de vital importancia para resolver casos debido a que absolutamente todas las fuentes formales son productos sociales que orientan al juez a la resolucin de conflictos en la sociedad, as que por esta razn el juez debe buscar orientacin no solo en las fuentes formales sino tambin en las reales porque los casos que se resuelven son conflictos reales dentro de una sociedad.

Por lo tanto surge la teora donde Cossio afirma que, una sentencia dictada por un juez no solo debe estar fundamentada en lo estrictamente legal sino que tambin debe estar basada en las valoraciones jurdicas vigentes, es decir, no solo la decisin debe estar basada en la lgica jurdica sino tambin en fundamentos axiolgicos y gracias a esto la sentencia tendra entonces fuerza de conviccin, sin embargo estas decisiones basadas no solo en la lgica jurdica sino tambin en los argumentos axiolgicos no nos dara ninguna garanta contra la arbitrariedad de los jueces, por tanto sus sentencias no solo deben estar acomodadas a la lgica jurdica y a argumentos axiolgicos sino tambin deben estar de conformidad con datos o patrones histricos vigentes.

Por esta razn Cueto Ra explica que la ley y la costumbre son tiles como fuente no solo porque brindan una solucin lgica jurdica al caso sino tambin porque brinda un criterio material que ayuda al juez a discernir el sentido del caso fomentando una decisin favorable no solo a para una persona sino para todos los integrantes de la sociedad.

Actualmente y debido a la existencia del derecho internacional es importante que mencionemos y estudiemos la integracin y jerarqua entre las fuentes del derecho internacional y el derecho interno de un pas.

4. Jerarqua y clasificacin entre las fuentes nacionales e internacionales del Derecho.

Con respecto a este tema, existen dos tesis de la integracin del derecho internacional y del derecho interno.

La primera tesis formulada por Trieppel, se llama la tesis Dualista; esta tesis ve al derecho internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho iguales e independientes el uno del otro y que por esta razn no se puede decir que haya

una relacin de subordinacin o de superioridad entre ellos.

La segunda tesis, llamada monista, formulada por Kelsen y Scelle, y que actualmente es la que se aplica, plantea que si existe un principio de subordinacin donde el derecho internacional junto con sus fuentes prevalecen sobre el derecho interno.

Basndonos en la tesis monista existe una clasificacin jerrquica entre las normas jurdicas. 11a. Norma de ius congens: Es una norma imperativa del derecho internacional general aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter (artculo 53 de la convencin de Viena sobre derecho de los tratados 1969). Esto quiere decir que una norma imperativa de carcter internacional por ser aceptada por un Estado prevalece sobre el derecho interno del pas que haya aceptado la norma ius congens. Son normas ius congens los Derechos fundamentales de los seres humanos, las normas fundamentales de convivencia internacional y toda norma internacional de derecho humanitario. b. Primaca de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los miembros de las naciones unidas en virtud de la presente carta y sus obligaciones contradas, en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente carta ( artculo 103 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas)

c. Prevalencia de los tratado internacionales aceptados por Colombia donde prevalecen los derechos humanos y prohbe su limitacin en estados de excepcin: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconoce los derechos humanos y prohben su limitacin en estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (artculo 93 C.P). Esto implica que en caso de que haya alguna norma contraria a los tratados internacionales aceptados por Colombia que tengan que ver con los derechos humanos automticamente este tratado internacional prevalecer sobre la norma, adicional a esto, los jueces podrn acudir a la doctrina y a la fuente internacional para dictar fallos debido a que la constitucin y su interpretacin deben estar de conformidad con tratados internacionales ratificados por Colombia en temas de Derechos humanos. d. Normas constitucionales: La constitucin es norma de normas. En todo caso incompatibilidad entre la constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades Esto implica que la constitucin prevalece sobre toda ley que vaya en contra de esta, y que la interpretacin que se le de a la ley debe ser conforme con la Constitucin. e. Leyes orgnicas y leyes estatutarias: El congreso expedir leyes orgnicas a las cuales estar sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ella se establecern los reglamentos del congreso y de cada una de las cmaras, las normas sobre preparacin aprobacin, ejecucin del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo y las relativas a la asignacin de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgnicas

requerirn para su aprobacin la mayora absoluta de los votos de los miembros de una y otra cmara (artculo 151 C.P). Esto implica que la leyes orgnicas son las que regulan toda la actividad legislativa, es decir, todo el proceso de la creacin y promulgacin de leyes, a su vez regulan todo lo que tiene que ver con los presupuestos de renta, apropiaciones, plan de desarrollo y todo lo relativo a asignaciones de competencias normativas a todas las regiones. La corte constitucional a travs de la sentencia C-337-1993, ha dicho que estas leyes tienen un carcter especial por cuanto organizan todo el sistema jurdico Colombiano.

Las leyes estatutarias (artculo 152), son aquellas mediante las cuales el congreso de la repblica regula las siguientes materias: los derechos y deberes de las personas y los mecanismos para su proteccin; administracin de justicia; organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos, estatutos de la oposicin y funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; estados de excepcin, y adicionado por A.L 2/2004, art 4: la igualdad electoral entre los candidatos a la presidencia de la repblica que renan los requisitos pedidos por la ley.

f. Leyes ordinarias, marco y extraordinarias: Las leyes ordinarias son todas aquellas que dicta el congreso de conformidad con el artculo 154-170 C.P. Las leyes marco: Dictar las normas generales y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: Organizar el crdito pblico, regular el comercio exterior y el rgimen de cambio internacional, modificar por razones de poltica comercial los aranceles, tarifas y dems disposiciones concerniente al rgimen de aduanas, regular toda actividad financiera donde se vean implicados los recursos pblicos, fijar rgimen salarial de los empleados pblicos, tanto del congreso nacional y fuerza pblica, regular el rgimen de prestaciones sociales mnimas de los trabajadores oficiales La leyes de facultades extraordinarias segn el artculo 150, numeral 10 de la C.P son aquellas que le dan por seis meses al presidente la facultad de expedir

normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la convivencia pblica lo aconseje, estas facultades para ser efectivas debern ser solicitad expresamente por el gobierno y su aprobacin requerir la mayora absoluta de ambas cmaras. Sin embargo estas facultades no le permitirn expedir cdigos, leyes estatutarias, leyes orgnicas, ni decretar impuestos ni leyes marco.

g. Costumbre: donde est, en Colombia no es contraria a la ley.

h. Jurisprudencia: la cual se considera como fuente formal de derecho en Colombia

i. La doctrina: es considerada en Colombia una fuente auxiliar del derecho por cuanto contribuye al avance y desarrollo de este. Podemos concluir que la constitucin es norma de normas, sin embargo su aplicacin e interpretacin al igual que la del todo sistema jurdico Colombiano debe ir conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia que traten acerca de derechos humanos. Ya habiendo aclarado la jerarqua que existe en el sistema jurdico colombiano con referencia al derecho internacional y derecho interno proseguimos a estudiar las diferentes clases de fuentes formales en Colombia.

5. Clasificacin de las Fuentes Formales del Derecho en Colombia: En Colombia se clasifican las fuentes en: *La constitucin. *Doctrina constitucional. * La ley. * La costumbre. *La jurisprudencia. *Precedente Judicial.

5.1) La Constitucin como fuente formal: La creacin de la Constitucin Poltica de 1991 ha logrado un notable cambio al concepto tradicional de fuentes formales de Derecho. Anteriormente con las constitucin del 1886, se estableca que la ley era soberana y se conoca como nica fuente de derecho la ley y la costumbre. Pero gracias a la Constitucin del 1991, que establece que esta es norma de normas deja claro que la ley est subordinada a la constitucin y que su interpretacin debe ser conforme a los principios plasmados en la Constitucin Poltica. Por esta razn se ha llegado a la conclusin que la constitucin es fuente formal de derecho y que adems delimita y regula las dems fuentes de Derecho debido a que la constitucin establece las normas mediante las cuales prescribe los procedimientos para la creacin normativa. Definicin: Podemos definir la constitucin como: El conjunto de normas fundamentales para la organizacin del estado, que regula el funcionamiento de los rganos del poder pblico y que establecen los principios bsicos para el ejercicio de los derechos y la garanta de las libertades dentro del estado, creada por el poder constituyente(Teora constitucional, Vladimiro Naranjo), el cual es, segn Segundo Linares Quintero, la facultad inherente de toda comunidad soberana para dotarse de su propio ordenamiento jurdico poltico fundamental originario por medio de una constitucin y de poder reformarlo total o parcialmente cuando lo considere necesario. Esta constitucin por establecer el ordenamiento jurdico, es la norma base y fundamental, adems de esto se deduce que su cumplimiento es obligatorio y su infraccin es considerada antijurdica. La diferencia entre las normas

constitucionales y las leyes jurdicas, como lo explica Monrroy Cabra, es que las normas constitucionales tienen superioridad respecto de la legislacin, frente a toda creacin normativa y frente a todos los actos de aplicacin de las mismas. As mismo estas normas constitucionales no carecen de eficacia jurdica, por cuanto establecen una sancin para su incumplimiento. El nico momento en que

la constitucin sede es cuando esta frente a los tratados internacionales ratificados por Colombia que traten de derechos humanos (artculo 9, 93, 94 C.P) Esta constitucin esta afirmada, como lo explica Monrroy Cabra, sobre una jurisdiccin constitucional llamada La Corte Constitucional, la cual segn el artculo 241 de la constitucin, es la encargada de resolver todo tipo de demanda por inconstitucionalidad, sea de leyes, plebiscitos, referendos, decretos etc. y de dotarse de su propio reglamento. As mismo la Constitucin est compuesta por una parte dogmtica y otra orgnica.

Parte orgnica: son aquellas normas que describen la estructura del estado, fija competencias de los rganos y delimita las funciones de estos (articulo 113 C.P).

Parte dogmatica est compuesta por el prembulo y la declaracin de los derechos humanos. El prembulo es el texto que se encuentra al inicio de la constitucin y que describe los principios sobre los cuales se inspiraron para su contenido.

Eficacia directa de la Constitucin: Marco Monrroy Cabra afirma que la constitucin en si misma est dotada de eficacia directa , es decir, la constitucin es fuente de derecho, lo que origina, como lo explica Ignacio de Otto, que los jueces y todos los que tienen la competencia para aplicar el derecho, debern tomar la norma constitucional como premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma y por tanto originara las siguientes consecuencias: el juez o la autoridad que aplicara la ley deber examinar todas las leyes con el objetivo de verificar si va conforme con la constitucin; debern aplicar la norma constitucional para extraer la solucin del litigio o para configurar de un modo u otro la situacin jurdica y debern de interpretar todo el ordenamiento jurdico segn la constitucin. Por consiguiente la constitucin, gracias a su eficacia directa, no solo es la fuente de produccin de normas sino tambin fuente del derecho en s misma.

Esto implica que la constitucin se aplica junto a la ley y en caso que se requiere frente a la ley. Esta eficacia directa, como lo explica Monrroy Cabra tambin proporciona al juez aplicar la excepcin de la ley por inconstitucionalidad despus de haber verificado que esta no valla acorde con la constitucin y en caso de que una norma constitucional tenga varias interpretaciones el juez deber someterse a la interpretacin que expone la corte constitucional en las sentencias que ella expide. Es esta eficacia directa lo que demuestra la superioridad de la constitucin frente a las leyes.

Mecanismos de Control Constitucional: Esta constitucin tambin establece mecanismo de proteccin los cuales surgieron gracias a la doctrina Marshall y es lo que se le llama Control de constitucionalidad, llamado en Colombia el Bloque de constitucionalidad.

Bloque de Constitucionalidad: Este, es una tcnica donde se busca que todas las leyes expedidas por el congreso no solo estn conformes con la constitucin sino tambin con normas, que no son en s mismas constitucionales pero que sin embargo se integran a la constitucin con el objetivo de hacer ms riguroso el estudio de la constitucionalidad de las leyes. Este bloque de constitucionalidad est compuesto por: Tratados de los derechos humanos, Tratados limtrofes, Convenios de la ORT, leyes estatutarias, orgnicas y magnas, declaraciones del derecho (artculos 9, 93, 94, 214, 53, 101 C.P). Sin embargo el bloque de constitucionalidad suele ser flexible ya que no siempre se aplican todas las normas porque la Corte constitucional define las normas aplicables dependiendo del caso. El bloque constitucional se divide en dos:

Bloque Strictu Sensu: el cual est conformado por todos aquellos principios y valores plasmados en la constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos cuya limitacin est prohibida en los estados de excepcin.

Bloque Lato Sensu: est compuesto por normas de diversas jerarquas que sirven de control de constitucionalidad. (Artculo 9, 53, 93,94, 102, 214). Este control de constitucionalidad se puede dar por dos medios:

Va Accin: la cual es donde el control inicia a partir del ataque a una ley que se considera inconstitucional. En Colombia cualquier persona mayor de 18 aos puede demandar una norma por inconstitucionalidad. Las sentencias dictadas por la corte frente a la demanda por inconstitucionalidad puede tener dos efectos; efecto erga ormnes, donde la ley demandada no puede volver a ser juzgada y la decisin de la Corte es obligatoria para todos. Y efecto de cosa juzgada, donde la ley demandada puede volver a ser juzgada por otros motivos de

inconstitucionalidad diferentes a los presentados en la demanda anterior.

Va excepcin: son todos aquellos mecanismo que pueden involucrar las partes afectadas en un litigio cuando crean que una norma que se les est aplicando viole sus derechos fundamentales, la decisin del juez produce efecto interpartes, es decir que esta sentencia en caso que determine la inaplicacin de la norma por ser considerada inconstitucional en el caso concreto solo tendr efecto entre las partes implicadas.

En Colombia manejamos un Control de constitucionalidad concentrado el cual se encuentra a cargo de: un tribunal constitucional, llamado en Colombia, La Corte Constitucional y por el Consejo de Estado segn el artculo 237, numeral 2 de la Constitucin Poltica.

As mismo la Constitucin regula las fuentes formales del derecho, porque como dijimos anteriormente, ella es la que establece los principios y 15 mecanismos para crear y formular las leyes. Tambin dentro de la constitucin existen jerarquas entre sus valores, principios y reglas.

Valores: son normas abstractas de tipo abierto, que sirven para crear nuevas normas e interpretar las existentes, son un catlogo axiolgico del cual se origina todo el ordenamiento jurdico y que sirven para la organizacin poltica de un estado y reflejan la voluntad del poder constituyente.

Principios: son aquellos que expresan normas jurdicas para el presente, son mandatos de optimizacin, normas de derecho de las cuales se pueden extraer reglas, tienen valor constitucional y deben ser reconocidos por todas las reglas.

Reglas: son aquellas que son mandatos, que presentan un supuesto de hecho con consecuencias jurdicas determinadas, pueden ser completas o incompletas y contiene una estructura hipottica y categrica. Por lo tanto podemos concluir que los valores prevalecen sobre los principios y estos prevalecen sobre las reglas.

Concluimos que la Constitucin es verdadera fuente Formal del Derecho por cuanto es norma de normas y por cuanto de ella se desprenden todo el ordenamiento jurdico.

5.2) Doctrina Constitucional como Fuente formal del Derecho: La Doctrina constitucional son todas aquellas interpretaciones que la Corte Constitucional hace de la constitucin y que se manifiestan como sentencias constitucionales de tutela, de control abstracto, y de unificacin. El artculo 230 de la constitucin dice que: Los jueces en sus providencias solo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial; La corte constitucional se ha encargado de interpretar este artculo exponiendo mediante la sentencia C- 486/ 1993, que la palabra ley no excluye la constitucin por cuanto esta es norma de normas y que la finalidad de este artculo no fue excluir la costumbre ni la doctrina constitucional, y que por tanto se considera fuente de

derecho no solo la ley sino tambin la Constitucin, la doctrina constitucional y la costumbre supletoria ya que la doctrina constitucional es ley en sentido material. En base al art. 48 de la ley 270/1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, y la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional podemos decir que: la interpretacin legislativa y la interpretacin por va de autoridad que hace la Corte Constitucional tiene carcter obligatorio general; la doctrina constitucional sobre derechos fundamentales unifican y orientan la interpretacin de la Constitucin; se declar inexequible el art. 23 del decreto 2067 de 1991 mediante la sentencia C131 de 1993, que ordenaba utilizar como criterio auxiliar la doctrina constitucional pero la Corte Constitucional expres que si la norma que se va a utilizar ha sido interpretada por la Corte Constitucional es obligacin aplicarla conforme a dicha interpretacin y por esto la Doctrina Constitucional cumple una funcin integradora del derecho.

5.3) La ley como Fuente Formal del Derecho:

En su origen la palabra ley perteneci al campo jurdico. A partir de la ley de las XII tablas aparece como fuente de derecho la lex. El pueblo reunido en comicios, votaba afirmativamente o negativamente la propuesta de un senador romano y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo. Antes de las leges, regan las mores maiorum, que venan de tiempo inmemorial. El termino lex proviene segn algunos autores del verbo latino ligare, ligar o vincular y hace referencia a que la ley liga a los hombres en su actividad. Segn otros se deriva del verbo lego-legere, que significa leer con lo que se alude a la forma escrita de ley. Para Abelardo Torre, esta etimologa se explica, porque en la poca de la republica romana, mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley , por el contrario estaba escrita, o mejor dicho, grabada en tablas de mrmol , bronce, etc. Que se fijaban en lugares pblicos.

La ley tiene varias acepciones, como lo explica Monrroy Cabra.

Estn las Leyes Naturales: son aquellas que son impuestas por el principio de la causalidad.

Las leyes Sociolgicas: son las relaciones existentes entre un fenmeno o hechos sociales.

Y por ltimo las leyes o normas jurdicas: las cuales se rigen bajo el principio de imputacin, y bajo este enunciado: si se da la condicin A la consecuencia B debe ser (Kelsen, Teora Pura del Derecho).

Como mencionamos antes, cuando se pasa de un estado liberal donde imperaba la ley a un estado democrtico, y en el caso de Colombia a un estado Social de Derecho, la ley pasa a estar sometida a la Constitucin, pero sigue siendo Fuente formal del derecho. El art. 230 dice que los jueces solo estn sometidos al imperio de la ley, se entiende por imperio de la ley a todo el ordenamiento jurdico como tal. As mismo la ley, como se mencion anteriormente debe estar conforme con la constitucin, la ley no es la interpretacin de la constitucin porque la nica interpretacin valida es la que le da la Corte Constitucional, sin embargo, esto no impide que la constitucin pueda ordenar a la ley el cumplimiento de algunos de sus mandatos. As mismo para que la ley sea vlida debe haber cumplido con todos los procedimientos establecido por la constitucin y tambin est sometida al derecho internacional.

Existe una teora dualista formulada por Lamband, donde el distingue dos elementos en las leyes: elemento formal y material.

El elemento formal: son aquellas normas jurdicas dictadas formalmente por un rgano legislativo, en el caso de Colombia por el Congreso.

El elemento material: es todo el ordenamiento jurdico en general, lo cual ya no sera solo la ley dictada por el congreso sino tambin los tratados internacionales, actos administrativos, doctrina constitucional, analoga, etc. La Analoga: El art. 8 de la ley 153/ 1887 dice: Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. Siendo la Analoga una forma indirecta de aplicacin de la ley, en un caso donde la situacin no se puede subsumir dentro de ninguna norma prescrita se acude a la aplicacin de otra norma que regule asuntos similares donde sus diferencias no son relevantes. Esta analoga tiene dos modelos: Legis, se da cuando se hace la aplicacin indirecta de una sola norma que regula asuntos similares y cuyo contenido no contenga diferencias relevantes con el caso dado. Juris, se da mediante la interpretacin de varias normas que regulan asuntos similares logrando sacar un principio general del derecho que logre resolver el caso. Por lo tanto podemos concluir que la analoga por ser la ley misma aplicada de manera diferente y por cuanto el juez no se sale del marco de la ley, constituye fuente formal de derecho.

Formacin de las Leyes:

Segn Rodrigo Noguera Laborde, y en base a la constitucin Colombiana en el Estado moderno y democrtico, inspirado en la divisin e independencia de los poderes pblicos de Montesquieu, se distinguen cuatro etapas para la formacin de las leyes:

1. La Iniciativa: Competencia atribuida por la constitucin para promover la expedicin de una ley mediante la presentacin de un proyecto, el cual lo pueden hacer la corte constitucional, el consejo superior de la judicatura, la corte suprema de justicia, el consejo de estado, el consejo nacional electoral, el procurador general de la nacin y el controlador general de la repblica. (art. 156 Const. P.),

el cinco por ciento de los ciudadanos que estn registrados en el censo electoral hasta la fecha y el treinta por ciento de los diputados o concejales del pas los cuales sern tramitados por el congreso.

2. La discusin: son las deliberaciones que tienen lugar en torno al proyecto presentado, a fin de valorar la conveniencia de convertirlo en ley y examinar su contenido. Estas deliberaciones son llamadas debates, y se surten en el senado en las comisiones respectivas de cada una de las dos cmaras y en la cmara de representantes que se dan en las secciones plenarias. En ambos debates se puede introducir modificaciones al proyecto.

3. La aprobacin: es la etapa en donde el congreso expresa su voluntad de convertir el proyecto presentado en una ley, esta aprobacin se da por la mayora de votos a favor, en algunos casos es la mitad ms uno y en otros tiene que ser una cantidad superior a la mitad ms uno que son emitidos por los miembros presentes en el congreso o miembros de una y otra cmara.

4. La Sancin: es la ltima de las formalidades de aprobacin y ejecucin de la ley en donde el gobierno acompaado por el Ministro o Ministros del ramo aprueba la ley y mandan a ejecutarla velando por cumplirla y hacerla cumplir, o tambin pueden objetarlos por inconveniencia o inconstitucionalidad mandndola

nuevamente al congreso para que examine las objeciones. (Art. 157 Const. P).

Leyes segn su origen: desde este punto de vista de su origen, es decir, del rgano o entidad del poder pblico del cual emana, las leyes (en sentido amplio), segn nuestro sistema jurdico se clasifican as: 1. Constitucionales. 2. Ordinarias. 3. Decretos. 4. Ordenanzas. 5. Acuerdos.

6. Resoluciones.

Clasificacin de la ley: Segn el art. 4 del cdigo civil las leyes pueden ser: * Leyes prohibitivas: prohben determinada conducta del ser humano. * Leyes permisivas: aquellas leyes que piden a las personas que respeten el derecho del titular. Conceden facultad a una persona para actuar de determinada manera aprobada por la ley. *Leyes imperativas: aquellas que son impuestas al ciudadano de manera absoluta. *Leyes declarativas o supletorias: aquellas que permiten a la persona la regulacin de intereses propios, como en el caso de los contratos. Segn el ordenamiento jurdico colombiano se puede hacer la siguiente clasificacin de ley: * Leyes orgnicas: como lo mencionamos anteriormente, estas leyes regulan el ejercicio de la actividad legislativa y todo lo referente al art 151 C.P. * Leyes estatutarias: regula los derechos fundamentales, y los mecanismos de su proteccin, administracin de justicia y todo lo referente al art 152 C.P, y lo citado anteriormente. *Leyes interpretativas: art. 150, nm. 1; interpretar, reformar y derogar las leyes *Leyes que expiden cdigos: art. 150, nm.2 C.P; expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y reformas sus disposiciones. * Leyes que aprueben plan nacional e inversiones pblicas: art. 150, nm.3. C.P * Leyes que definen la divisin nacional del territorio: art. 150, nm.4.C.P *Leyes que determinen la estructura de la administracin nacional: art. 150, nm.7.C.P * Leyes sobre norma de inspeccin y vigilancia: art. 150, nm.8. C.P * Leyes de concesiones especiales: art. 150, nm.9. C.P *Leyes que conceden facultades extraordinarias al presidente por 6 22 meses: art. 150, nm.10. C.P

*Leyes sobre rentas nacionales, gastos de administracin, contribuciones fiscales: art. 150, nm.11-12. C.P *Leyes que determinan la moneda legal, y todo lo referente a ella: art. 150, nm.13. C.P *Leyes que aprueben o desaprueben los tratados pblico: art. 150, nm.16. C.P Y todo aquello que el art 150 con sus diferentes numerales disponga.

Caractersticas de la ley:

En base al libro de Introduccin al Derecho, Monrroy Cabra, y atendiendo a las caractersticas materiales de la ley podemos decir lo siguiente: * Obligatoriedad: por ser imperativa implica que haya una autoridad que mande y una voluntad que obedezca. *General: implica que la ley es aplicada a todas las personas que se encuentren segn las circunstancias prescritas por la ley. *Permanencia: la ley sigue rigiendo y solo deja de tener vigencia cuando es derogada. *Abstracta e impersonal: por cuanto la ley no esta hecha para regir cosas individuales y abstractas. *Proviene del estado *La ley se refuta conocida: nadie puede decir que es ignorante de la ley para justificar su no cumplimiento.

Derogacin de la ley:

La derogacin consiste en la eliminacin o suspensin de una norma valida mediante la promulgacin de otra norma posterior. Su derogacin ocurre porque esta norma no est cumpliendo el fin para la cual fue creada, es decir, no est siendo efectiva. La derogacin supone que la ley ha estado vigente hasta el momento de su derogacin. En el momento de la derogacin la norma no tiene

efectos retroactivos ya que seguir siendo aplicada para los casos que surgieron bajo su amparo pero no podr seguir produciendo efectos al futuro. Existen diferentes clases de derogacin (art.71, 72 Cdigo Civil): a) Expresa: cuando es promulgada una norma cuyo contenido explicito es derogar la norma anterior, y por ende deja ver la voluntad de derogar la norma por parte del legislador. b) Tacita: esta derogacin se da cuando es promulgada una norma que no dice expresamente la derogacin de otra pero por la contradiccin de la norma con una norma anterior implica la derogacin de la misma. c) Orgnica: esta ocurre cuando hay normas dispersas en el sistema y surge una norma que regule las mismas materias de las normas anteriores lo que implica la derogacin de las normas anteriores an cuando su contenido no se contradiga. La derogacin puede tener los siguientes efectos: a) Total: cuando la ley nueva elimina por completo la ley anterior. b) Parcial: cuando una ley suprima solo una parte de los principios prescritos en la ley anterior y el resto del contenido siga teniendo vigencia. Esta derogacin podr ser pedida por la decima parte del censo electoral, y esta quedar derogada si as lo determina la mitad mas uno de los votantes que asistieron al acto de consulta, siempre y cuando asistan a este una cuarta parte del censo electoral (art.170 C.P). As mismo una ley puede perder vigencia no solo por ser derogada sino tambin por desuso, sin embargo esta prdida de vigencia por desuso no suele tener mucho valor legal por cuanto resulta altamente peligroso anunciar que una ley puede perder vigencia por no ser aplicada, Monrroy Cabra explica las razones por las cuales la ley puede caer en desuso, a continuacin nombraremos algunas de ellas: a) Cuando desaparecen las condiciones o fenmenos, sean sociales, econmicos o polticos que produjeron dicha ley. b) Cuando la ley es inadecuada a la circunstancia que pretende regular. c) Cuando la ley no va acorde con la mentalidad de la sociedad.

Actos de eliminacin de una Ley: Los actos de eliminacin de una ley pueden darse por inexequibilidad y nulidad por inconstitucionalidad.

*La inexequibilidad: es un acto de eliminacin de una ley de forma expresa a travs de las sentencias de la Corte Constitucional. Esta eliminacin se da porque dicha norma viola la constitucin, el bloque constitucional o un precedente constitucional. Al ser eliminada pierde su validez, eficacia jurdica, y su vigencia. Las sentencias de la Corte Constitucional por medio de las cuales declara inexequible una norma estn compuestas por la parte resolutiva y la parte considerativa. La primera es donde se da la declaratoria de inexequibilidad o exequibilidad, produce efecto erga omnes, es decir, la resolucin es obligacin para todas las personas. La segunda establece los principios y argumentos que fueron el fundamento de la decisin, regulada por el radio decidenti, el cual tambin produce efecto erga omnes y cosa juzgada, tiene valor de norma jurdica y es un presente constitucional. Esta inexequibilidad se puede dar por asuntos de fondo o forma. Asuntos de fondo el contenido de la norma declarada inexequible no puede volver a reproducirse por medio de otra norma. Solo se permitir su reproduccin cuando la constitucin cambie y valla acorde con la norma. Asunto de forma cuando la norma es declarada inexequible porque no fue promulgada por la autoridad competente o no cumpli con el proceso de su creacin expuesto por la constitucin, en tal caso si estos vicios de forma son subsanados la norma puede volver a surgir por medio de otra norma.

* La nulidad por inconstitucionalidad: es un acto de eliminacin fundado en el principio de jerarqua, es decir, porque viola una norma constitucional o otra norma de mayor jerarqua; es realizada por el Consejo de Estado (art 237, num.2; C.P) y tambin pierde su vigencia, eficacia y validez. Estas sentencias tiene dos efectos: Interpartes, cuando su resolucin solo beneficia a quien solicito su nulidad; e

interpar, cuando no solo se inaplica la norma a quien lo solicito sino a todo caso anlogo.

5.4) Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho:

Del concepto latino iuris prudenta, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El trmino tambin puede utilizarse para hacer referencia al criterio sobre un problema jurdico que fue establecido por sentencias previas y a la ciencia del derecho en general.

La jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos pasados de los que ha derivado la creacin o modificacin de las normas jurdicas. Por eso, en ocasiones, se dice que un cierto caso ha sentado jurisprudencia para los tribunales de un pas.

Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un repaso de fallos precedentes. Esto quiere decir que se realiza una revisin de la jurisprudencia.

Al estudiar los diversos cambios de jurisprudencia a lo largo de la historia, es posible conocer la evolucin de las leyes. Hay ocasiones en que las reformas del derecho positivo no se aplican, por lo tanto, la jurisprudencia supone la mejor forma de conocer la historia real y efectiva de la justicia.

Es importante tener en cuenta, de todas formas, que el valor, la importancia o la efectividad de la jurisprudencia cambia de acuerdo a la legislacin de cada pas. En Chile, por ejemplo, los tribunales pueden resolver en contradiccin con fallos anteriores.

En Espaa, por otra parte, la jurisprudencia no est considerada como fuente de derecho, aunque se tiene en cuenta como un complemento del ordenamiento jurdico. La aplicacin de la jurisprudencia, en definitiva, depende de cada nacin.

Es el centro donde se ensea el derecho, es una fuente formal porque crea verdaderas normas, individuales, concretas y otras abstractas y generales. En sentido estricto significa: normas jurdicas individuales, contenidas en las decisiones pronunciadas por los jueces y tribunales encargados de administrar justicia destinado a resolver las controversias o litigios y como principios generales emanados de los fallos uniformes pronunciados por tales jueces y tribunales para los fines indicados. Segn Monrroy Cabra la palabra jurisprudencia se emplea en tres sentidos: 1)Como sinnimo de ciencia del derecho 2) Como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u rganos jurisdiccionales 3) Como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido. Por lo tanto, como lo Explica Monrroy Cabra, la Jurisprudencia constituye Fuente formal del Derecho debido a que son un conjunto de normas emanadas por los jueces y que regirn un nmero indeterminado de casos semejantes. Segn Abelardo Torre la Jurisprudencia se manejan tres hiptesis donde puede ser creadora de derecho, declarativa del derecho o creadora de derecho solo cuando hay lagunas. Creadora del Derecho: esta teora es muy comn en el derecho Anglosajon quienes afirman que los fallos de las sentencias judiciales crean derecho en dos sentidos: 1) Porque el sentido del caso sobre el cual se halla fallado queda especficamente establecido y 2) porque dicho fallo segn el principio bsico stare decisis (acatar las decisiones) , se incorpora al cuerpo general del common law, convirtindola en un precedente obligatorio o al menos persuasivo tanto para el propio tribunal que lo dicta como para todos aquellos que resuelvan casos anlogos o iguales. Declarativa: esta tesis sostiene que el juez no crea sino que declara el derecho ya establecido en los textos de la ley. El juez en la sentencia maneja un silogismo

donde est la primicia mayor que es la ley, la premisa menor la cual es el caso, la conclusin o subsuncin del caso en la ley. Creadora de derecho cuando hay Lagunas en el Ordenamiento Jurdico: Esto ocurre porque cuando hay un vaco legal el juez llena ese vaco mediante procedimientos de integracin creando una norma verdadera. 5.5) La Costumbre como Fuente Formal del Derecho: Du Pasquier define la costumbre como uso implantado en una colectividad y considerado por esto como jurdicamente obligatorio, es decir el derecho nacido consuetudinariamente. En base a esto podemos decir que es la repeticin de un acto llevado a cabo por una sociedad y que por ser aceptado tiene valor jurdico. Caractersticas de la Costumbre: La costumbre debe ser general, constante, uniforme, antigua, espontanea, moral, popular, legal, debe probarse, y debe ser obligatoria. General: La aplicacin de la Costumbre debe ser la misma en un determinado nmero de personas. Constante: su aplicacin debe ser constante con el objetivo de no sufrir transformacin por su desuso. Uniforme: cuando su repeticin obedezca al mismo fundamento. Antigua: para que se considere costumbre debe haberse aplicado durante un tiempo determinado. Espontanea: debe darse de forma natural, sin estar sometida a normas jurdicas. Moral: es decir que la costumbre debe estar acorde con la moral que impera en la sociedad. En Colombia se consagra a travez del art. 13 de la Ley 153 de 1887 donde se establece que la costumbre debe estar acorde con la moral cristiana y que constituye derecho a falta de legislacin positiva, y despus aclarada por la corte Constitucional mediante sentencia C-244/1994, donde define como moral cristiana la moral general o moral social en atencin al art.19 C.P que protege la libertad de cultos. Popular: Es decir que debe ser conocida entre el grupo social que la prctica. Legal: es decir que debe estar conforme a la ley. Probarse: para que sea costumbre debe ser probada a travs de hechos.

Clasificacin de la Costumbre: la corte Constitucional, mediante la sentencia C224/1994 ha establecido una clasificacin de la costumbre en: Secundum Legem: Es cuando la costumbre trata de acomodarse a la Ley, es decir que tiene fuerza obligatoria por cuanto la ley hace referencia a ella. Praeter legem: aquella costumbre que no esta contemplada en la ley pero que sin embargo se constituye en fuente formal a falta de legislacin positiva. Contra legem: es cuando la costumbre es contraria a la ley o da una solucin diferente a un caso, sin embargo esto no implica que la costumbre pueda ser derogada.

Por esta clasificacin el ordenamiento jurdico la reconoce como fuente formal y a su vez como Criterio auxiliar. Fuente formal por cuanto la costumbre constituye una norma subordinada a la ley positiva, subsidiaria porque llena vacios legales y autnomos con respecto a la ley por cuanto su origen es de una prctica espontanea de la sociedad. Criterio auxiliar por cuanto permite la interpretacin de una norma.

5.6) Precedente Judicial como fuente formal de Derecho: El precedente judicial se constituye en fuente formal creadora de Derecho ya que esta no se deriva de las leyes aprobadas por los rganos legislativos sino de las soluciones que son adoptadas por los tribunales convirtindose en Una Doctrina a la cual deben someterse todos o algunos otros rganos jurisdiccionales. Este precedente Judicial consiste en considerar los fallos de los tribunales sean considerados como Ley y que en casos iguales o anlogos sea aplicada la resolucin que los tribunales le dieron al caso. 6. Criterios Auxiliares del Derecho: En Colombia encontramos los siguientes Criterios auxiliares: *Doctrina. *Equidad. *Principios generales del Derecho. 6.1) Doctrina como criterio auxiliar:

Podemos definir como doctrina la opinin de un tema en concreto por juristas, aunque no es considerada fuente formal del derecho. Inicialmente la Doctrina Juridica surge en las Universidades donde estudian el derecho vigente e intentan darleuna interpretacin. Esta interpretacin que se le da al derecho vigente y que se constituye en Doctrina no tiene fuerza obligatoria a diferencia de la jurisprudencia, sin embargo se constituye en una gua para los jueces, el legislador y en la formacin del derecho consetudinario ya que la opinin de estos juristas influye en la formacin de pensamientos de los que posteriormente crearan normas. 6.2) Equidad: Podemos definir la equidad como la justicia e igualdad social con responsabilidad y valoracin individual llegando a un balance entre las dos cosas. La equidad es aplicable en las reas del Derecho: en Derecho Tributario, se emplea con la premisa de (quien ms tiene ms paga), en Derecho Penal, (a mayor delito mayor pena), en Derecho Civil se equiparan los derechos de los hijos extramatrimoniales con la de los hijos matrimoniales. Esta equidad se ha considerado como un mtodo que se utiliza para subsanar los defectos que se pueden presentar en el ordenamiento jurdico. Por tanto un juez no puede dictar un fallo en base a la Equidad sino solo cuando no hay norma aplicable, ni analoga, ni costumbre, en virtud con el art 8 de la ley 153 de 1887. 6.3) Principios Generales del Derecho: Existen dos tesis fundamentales acerca de los principios generales del derecho: Iusnaturalista: sostiene que los principios generales son una manifestacin del derecho natural. Positivismo: considera que los principios generales son aquellos de base al derecho positivo. Las funciones de los principios generales del derecho es ordenar el ordenamiento Jurdico y como fuente supletoria en caso de vaco legal positivo y costumbre.

CONCLUSIONES. Podemos concluir que las fuentes del derecho son lo que permiten la creacin, materializacin y aplicacin del ordenamiento jurdico. Estas fuentes de derecho, la ley, la constitucin y su doctrina, la jurisprudencia, la costumbre y el precedente judicial son una pieza clave para entender el funcionamiento y aplicacin del derecho en el ordenamiento jurdico colombiano. Los criterios auxiliares del derecho, la Doctrina, los principios generales del Derecho y la equidad son aquellos elementos que permiten una buena interpretacin de la norma, con el objetivo de lograr un fallo justo y que se ajuste a las problemticas sociales que se presentan da a da en nuestro pas. Todas las fuentes formales tienen un papel importante en el derecho de Colombia, la constitucin no solo es fuente de derecho sino a su vez fuente de las fuentes del derecho y reguladora de estas. La ley es la voluntad misma del legislador aplicada, la costumbre es la ley emanada del pueblo de una manera espontanea a travs de los usos y costumbres, la jurisprudencia y el precedente judicial nos brindan no solo una solucin sino una interpretacin de la norma que orienta a los dems tribunales a optar por la misma decisin y la Doctrina Constitucional es el mecanismo por medio del cual la corte le da una interpretacin a las normas constitucionales estableciendo su sentido y alcance y nos brindan una unificacin del Derecho.

Bibliografa. Diccionario de la Real Academia Espaola: http://buscon.rae.es/draeI/ Bonnecase, p. cita, pg. 131. Carlos cossio, La valoracin jurdica y la ciencia del derecho, buenos aires, Arayu, 1954, pg. 122 Cueto ra, p., cita, pg. 30 Marco G. Monroy Cabra, INTRODUCCION AL DERECHO, Bogot D.C, editorial Temis S.A, Duodcima edicin, 2.001; captulos VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII. Convencin de Viena sobre derecho de los tratados; 1969; artculo 53. Constitucin Poltica de Colombia; 1886. Constitucin Poltica de Colombia; 1991. Vladimiro Naranjo; Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Cdigo Civil Colombiano. Introduccin general del derecho; volumen 2; Rodrigo Noguera Lamborde, pg. 55-64 Gonzlez Ramrez Augusto, INTRODUCCION AL DERECHO, Bogot D.C, ediciones librera del profesional, Sptima adicin, 1.999. http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/LACOSTUMBRE.htm http://www.senado.gov.co/portalsenado/index.php?option=com_content&vie w=article&catid=82%3Acomo-funciona-el-congreso&id=91%3Aicual-es-elprocesode-formacion-de-la-ley-&Itemid=110