Teoria do Crime

PARTE III TEORIA GERAL DO CRIME I. Introdução 1. A dogmática jurídico-penal no contexto de uma «ciência global do Direito Penal». Dogma (grego: opinião, doutrina), conceitos e regras de opinião. Sistema de conceitos e regras de imputação ou atribuição de responsabilidade, com a particularidade de cada incriminação ser concebida como um sistema aberto. Funções: Hermenêutica de obtenção e aplicação do direito aos casos concretos. Segurança: Utilizando a dogmática, introduziu-se uma maior harmonização na resolução dos casos, como função estabilizadora na aplicação do direito penal. Descarga: Dispensa o aplicador (juiz), do recurso permanente a valorações, não se interrogando se é válido o modo como aplica o direito. Não impede no entanto uma função critica, sempre que seja necessário recorrer a argumentos de validade, de determinadas soluções ou leis, pois como se disse é um sistema aberto. Ordenada teleologicamente, a dogmática do crime é composta por elementos que do ponto de vista normativo deva ser considerado crime, servindo para determinar responsabilidade criminal, baseada em valorações do ordenamento jurídico, e assim atribuir responsabilidade criminal, a quem praticar factos correspondentes a essas definições. São elementos que definem e integram o conceito de crime: Facto, Típico, Ilícito, Culposo e Punível. Tal ordenação corresponde a uma lógica, elementos que correspondem a valorações. Facto: Acção Humana Típico: Formulação do tipo punível, de incriminação, descrição típica, modelar de tipos puníveis (parte especial), o tipo reflecte o ilícito, realização do ilícito, indicando assim a existência de um facto ilícito. Ilícito: É ilícito, se não houver nenhuma causa de justificação do mesmo (análise negativa), na ordem jurídica no seu conjunto, de causas de justificação ou exclusão do facto ilícito, as causas de justificação não estão tipificadas, embora se utilize o tipo justificador. Pode-se aplicar o Estado de Necessidade (art.º 34 CP), como causa de exclusão da ilicitude, mas falta um requisito [al. b)], que é a sensível superioridade do bem a salvaguardar relativamente ao bem sacrificado, pondera-se este conflito de interesses, recorrendo-se a valorações jurídicas, pelo que, só assim se pode concluir que o facto é ilícito. Culpa: São necessários 3 requisitos: - Capaz de culpa: Imputável - Consciência da ilicitude - Não seja exigível um comportamento conforme à ordem jurídica, havendo causas de exclusão da culpa, p. ex. art.º 35, Estado de necessidade desculpante, quando se sacrifica um bem alheio, para salvaguardar um bem jurídico pessoal e que não se tenha outra (alternativa) forma de o fazer, pois o direito não impõe que alguém sacrifique a sua vida, para salvar a vida de outrem (ex. tábua de Carneades). A diferença entre exclusão de culpa e de ilicitude, repercute-se só em relação a terceiros. II. O ilícito penal: características gerais 1. O ilícito penal como ilícito típico. III. O crime doloso, consumado, praticado por um só autor 1. O facto típico. 1.1. O conceito de acção típica. Acção, é um comportamento humano socialmente relevante, requisito mínimo, indispensável e prévio à tipicidade, e que se destina a provar se aquela prestação se pode ou não considerar acção humana, pois a acção humana é uma exigência da norma, historicamente, a noção de comportamento humano teve 4 conceitos de acção, a saber:
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1 – Causal ou Naturalístico: Conceito adoptado pela escola clássica, com base nesta teoria, acção era todo o movimento corpóreo causador de uma alteração no mundo exterior. Foi criticada, porque levava a incluir nela, realidades que não eram comportamentos humanos (p. ex. actos reflexos), e deixava de fora comportamentos que deviam ser incluídos. 2 – Conceito Social de acção: Para este conceito, o comportamento humano, acção, é toda a resposta do agente a uma situação de emergência, que se lhe depara, mediante a realização de uma possibilidade de acção, de que o agente dispõe, devido à sua liberdade, ou seja, é a opção por uma possibilidade de agir entre várias possíveis. 3 – Conceito Final ou Ontológico de acção: Escola finalista de Welzel, que procura demostrar, que todas as acções, são acções para um fim, então só há acção, quando o movimento corpóreo tem uma finalidade, daqui resulta que: Todo o agir humano antecipa mentalmente um fim A escolha dos meios aptos à produção de tal fim, de acordo com o seu conhecimento. Põe em marcha o seu comportamento, fase da execução 4 – Conceito Pessoal de acção (Roxim): è toda a exteriorização da personalidade do agente, como unidade de corpo e espírito, para ele (Roxim), só há comportamento humano, quando o acto seja susceptível de ser controlado pelos mecanismos físicos e psicológicos do agente 1.1.1. O conceito de acção na história da dogmática jurídico - penal: a disputa entre um conceito ontológico e um conceito normativo de acção. Crítica e tomada de posição: a defesa de um conceito significativo de acção. A acção significativa (teoria da linguagem), é aquela em que partimos do princípio que as acções são atribuições, para que assim determinados actos do homem possam ser classificados de acções humanas, conforme as regras do sentido que utilizamos para descrever os comportamentos. 1.1.2. As funções dogmáticas de um conceito significativo de acção. A sua função, conceito (não jurídico) na análise do crime, na dogmática do crime, para se ver se o comportamento é crime ou não, é essencialmente negativa/selectiva, ou seja, o conceito serve para excluir da análise da tipicidade, aqueles comportamentos, que não são acções, pelo que, sempre que qualificarmos o acto do homem como sendo uma acção humana, estamos a seleccionar e a eliminar comportamentos que não são acção, os quais são: 1 – Estados de inconsciência, quando o agente actua como uma massa mecânica, ex. desmaios, convulsões, sonambulismo 2 – Força irresistível (vis absoluta), a pessoa é utilizada como instrumento, objecto, sendo utilizada por outra pessoa (coacção física), pelo vento, porque escorrega, ou vis relativa através de actos praticados sob coacção. 3 – Movimentos reflexos: Reacção instintiva, provocada quer por uma força exterior ou por actos anterior, há uma resposta do agente ao estimulo de que resulta a prática do acto ex. fecho dos olhos no espirro, por uma abelha ou aranha dentro de um carro, choque eléctrico, .. A doutrina afasta situações de fronteira, mas onde se podem ver acção humana, é o caso dos automatismos, movimentos automáticos, reiterados, que são acções humanas, como os actos em curto circuito, e os actos de afecto profundo Actos em curto circuito: Actos de defesa, coordenada par um determinado sentido, ex. A aperta os testículos de B, que ao voltar-se (acto de defesa), bate em C, que cai e morre, trata-se de acção humana, embora o acto seja instintivo, primitivo, pode-se ver uma manifestação de personalidade.

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Actos de afecto profundo (Taras): Actos que traduzem perturbações profundas, servem para satisfazer instintos ou para descarregar agressividade, determinadas pela personalidade, conscientes, pelo que são acções humanas. Note-se que tais actos apesar de serem situações qualificadas copmo acção, não são só por isso puníveis, há que verificar se encerram os atributos de tipicidade. Ilicitude e culpa, podendo assim o impulso defensivo ser resolvido pela legitima defesa e os estados de afecto profundo em sede de capacidade de culpa. A conduta activa (acção), vale “mutatis mutandis” para a omissão, pois a conduta tanto pode ser activa como omissiva, embora os comportamentos omissivos, só se tornam relevantes verificados os requisitos legais do art.º 10 CP. Pelo que todos os casos de eliminação de comportamentos activos, servem também para eliminar comportamentos omissivos. 1.1.3. Acção e omissão como objecto possível das normas penais. Só há omissão, quando se espera de alguém um comportamento activo, ou quem tem obrigação de agir. Um elemento de inexistência de omissão, é a incapacidade humana geral. Ex. a distância a que está o auxilio daquele que devia agir, diferente do pai que não se atira à água para salvar o filho, por não saber nadar, já não há incapacidade geral, mas pessoal, havendo assim um comportamento omissivo (excluído em sede de culpa). 1.1.4. O sujeito da acção: as pessoas colectivas (art°11 do CP) e o problema da actuação em nome de outrem (art°12 do CP). Só as pessoas singulares praticam acções, que se podem classificar em: Pessoa moral: A autora da acção humana Pessoa normativa: Centro de atribuição de direitos e deveres. As pessoas colectivas (PC), não são pessoas, só em casos excepcionais (infracções fiscais), responsabilidade criminal derivada da acção de pessoas singulares, as PC podem ser abrangidas pelo D. Penal. A finalidade criminal das PC, é eliminar uma lacuna, onde não é possível imputar responsabilidade às pessoas singulares, por não se saber quem foi o autor da acção (ex. grandes empresas). Assim as PC, podem ser objecto de responsabilidade criminal derivada de um dos seus elementos dos órgãos sociais ou representante, o autor da acção humana, cuja acção se repercute sobre a empresa. Art.º 12 CP: Responsabilidade criminal em nome de outrem (não é de PC), individual, tem a ver com a responsabilidade do representante por facto próprio, extensão da responsabilidade individual 1.2. O tipo legal de crime. A tipicidade, passa pela demonstração de que o comportamento humano se subsume à previsão do preceito legal. A técnica é decompor a previsão do tipo nos diferentes elementos em que essa previsão é susceptível de ser decomposta, verificando-se assim se o comportamento se subsume ou não à norma ex. art.º 131 CP, “Quem matar outra pessoa” (previsão), decomposição: - Quem - Matar/Morte - Outra pessoa. 1.2.1. Os elementos do tipo legal - taxonomia correntes: elementos descritivos e elementos normativos crítica da distinção; elementos objectivos e elementos subjectivos.
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Toda a acção é uma acção final, tendo como consequência que o dolo (ideia finalista), é um elemento do tipo, passa da culpa para o tipo. Todo o comportamento típico há-se ser um comportamento doloso, a orientação finalista, vai no sentido em que mesmo sem aceitarem o ponto de partida de Welzel, de que toda a acção humana é uma acção finalista, acabam por considerarem que o dolo e a negligência são elementos do tipo. Elementos Subjectivos do tipo de delito têm 2 funções: o Descritivos: Fundamento da linguagem, atribuindo à acção uma determinada tendência subjectiva, são imediatamente apreensíveis pelos sentidos. o Normativos: Teoria das normas, a função das proibições e comandos é orientar o comportamento no âmbito normativo, no sentido do comportamento que a norma pretende dar, e só por dolo ou negligência, é que se pode desrespeitar a orientação normativa, e se os tipos legais de crime descrevem acções normativas, todas elas têm de ter um elemento subjectivo, o Dolo ou a Negligência. Pelo que todos os conceitos e expressões que figuram no tipo legal pertencem a um contexto normativo (suportam juízos de desvalor), pois não há elemento que dispensem o recurso à valoração, pelo que assim temos só elementos normativos Elementos Objectivos do tipo por acção: - Autor/Identificação - Acção - Comportamento proibido - Objecto do facto - A vitima - Resultado Típico - Nexo de causalidade entre o comportamento e o resultado, que é feito através da imputação objectiva (teoria da adequação, corrigida pela teoria do risco). Elementos objectivos do tipo por Omissão: - Os 4 anteriores: Autor; Acção; Resultado e Nexo de imputação - Posição de garante É assim em função destes elementos objectivos comuns, que surge a classificação dos tipos legais de crime, que são: 1.2.3. Classificação dos tipos legais segundo os elementos objectivos comuns: a) Segundo o agente: crimes gerais ou comuns; crimes específicos (próprios e impróprios); crimes de mão própria;   Tipo comum ou geral: Quando o tipo começa por “Quem”, é cometido por qualquer pessoa Tipo específico: É aquele que só pode ser realizado por agente específico, com determinada qualidade (ex. funcionário público)  Próprios: Qualidade do funcionário, só quando praticado por aquele funcionário, ex. art.º 370  Impróprio: A qualidade do funcionário agrava a situação (ex. peculato, ou o do art.º 378) Crime de mão própria: Tem de haver uma prestação corpórea do autor (só pode praticar um crime de cada vez, ex. cópula, coito no abuso sexual de menores).

b) Segundo a existência ou não de um evento espaço temporalmente separado da acção: crimes de mera actividade e crimes de resultado;   Crimes de Mera actividade: Contempla uma só acção, ex. violação de domicilio, é um crime formal Crimes de resultado: Além da mera acção, contempla também o resultado, ex. homicídio, é um crime material

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Só nos crimes de resultado, é que se coloca o problema de imputação objectiva, pois o tipo legal só está consumado, quando o resultado verificado é atribuído àquela acção, nexo entre a acção e o resultado (sem resultado, só haverá tentativa) c) Segundo a estrutura do comportamento: crimes de acção e crimes de omissão. Casos - limite de destrinça entre acção e omissão: a interrupção de acções de salvamento. A distinção entre omissão própria e comissão por omissão; Se o resultado for produzido por uma conduta activa, estamos perante uma acção, caso contrário estamos perante uma omissão, critério de causalidade. Critério Normativo de valoração da conduta, ex. médico que desliga a máquina a um doente em coma, aqui estamos perante uma omissão de prolongar a vida, se fossemos pelo critério da causalidade estávamos perante um homicídio doloso., e o médico não tem o dever jurídico de prolongar a vida de um doente naquelas condições, mas se fossem os herdeiros do a desligar a máquina, já se encontrava realizado o tipo de homicídio doloso. Diferentes, são também situações em que ainda não foram postas à disposição da vitima os meios de salvamento, quando havia um dever geral de o fazer art.º 200 CP = Omissão por acção, outras, são as situações em que já foi criada uma expectativa de salvamento, comportamento activo. o o Omissão própria: O tipo descreve o comportamento numa forma omissiva, quando há um dever geral de agir, ex. permanência na casa depois da violação do domicilio, ex. art.º 200 Omissão Imprópria ou Comissão por Omissão: Quando sobre o omitente recai um dever especial de actuação (posição de garante), que ele actue de forma a evitar aquele resultado (dever de garante, da não verificação do resultado), art.º 10.2 d) Segundo o dano causado ao bem jurídico protegido: crimes de perigo (abstracto, abstracto concreto e concreto) e crimes de lesão; Modalidades de Crimes de perigo (antecipação da tutela penal, risco:  Abstracto: O perigo não é elemento do tipo, ex. condução sob o efeito do álcool  Concreto: Possibilidade de lesão objectiva, resultando em perigo, tipo de perigo, ex. art.º 138.1, 150.2  Abstracto - Concreto: Intermédio, em que o perigo faz parte do tipo, mas separado da acção, mas que decorre da própria acção, a acção tem de revelar aptidão para lesar o bem jurídico, ex. art.º 153 CP ameaça susceptível de causar medo àquela vitima o Crime de Lesão: Relação entre o facto e o bem jurídico, de que resulta a sua destruição, ex. homicídio.

e) Segundo a duração da consumação: crimes instantâneos e crimes permanentes. A distinção entre consumação e termo do facto típico; o Instantâneos: Um só acto, ex. art.º 142 o Duradouro: Quando a sua consumação se protela no tempo, ex. sequestro, violação de domicilio, art.º 160 f) Segundo o modo de formação: crimes «sui generis», crimes qualificados e crimes privilegiados. g) Crimes de forma livre e forma vinculada. Livre: A acção e descrita genericamente, ex. aquele que mata outrem Vinculada: A acção está descrita em todos os seus detalhes (encadeamento de acontecimentos), ex. art.º 217, Burla 1.2.4. A posição de garante como elemento dos tipos comissivos por omissão (art°10 n°2 do CP): fontes da posição de garante; fontes formais e fontes materiais. Posição de garante e dever especial de agir.

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As posições de garante, como elemento não escrito dos tipos de omissão imprópria, dado o Art.º 10.2 CP, exigir como pressuposto de punibilidade que sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (crimes de resultado), sendo deveres específicos, que incidem apenas sobre determinadas pessoas, que são as garantes da não produção desse resultado. Segundo as fontes formais, vínculos jurídico formais que decorrem de contrato ou da lei, era muito difícil fundamentar a punibilidade do autor, em virtude p. ex. da nulidade da fonte de posição de garante, mas de acordo com a teoria da fonte material, já não existem obstáculos a essa fundamentação, pois ela decorre da relação material subjacente. Assim, quando um crime é de resultado, pode-se realizar o tipo de crime por omissão, quando se tem a posição de garante Teoria das posições de garante, 2 grupos: 1 - Posição de garante baseadas na protecção de determinado bem jurídico, quando existe uma relação quer formal quer material subjacente, através de lei, acto jurídico ou relação familiar. 1.1– No âmbito de estreitas relações de vida: Trata-se de casos em que se verifica uma dependência de umas pessoas em relação a outras, das quais se espera destas últimas o cumprimento de certas obrigações de protecção e assistência. É o caso das relações entre, pais e filhos, cônjuges e outras que assentam quase sempre em vínculos respeitantes ao direito da Família. 1.2 – Resultantes da assunção voluntária de funções de protecção: Situações em que determinada pessoa aceita desempenhar funções de protecção, p. ex. a baby-sitter, o médico em relação ao paciente, o guia de montanha 1.3 – Decorrentes de uma actuação ilícita, situações de ingerência: Ingerência nos bens jurídicos de outra pessoa, através de um comportamento ilícito, p. ex. o condutor que circula a 120/Kms hora dentro de uma vila e atropela uma pessoa, investe o condutor na posição de garante da não verificação do resultado, tendo assim o dever de a socorrer a vitima, pois tal acção, criada por conduta ilícita, constitui uma ingerência nos bens da vitima, pelo que se enquadra dentro do art.º 10 e não nos critérios do art.º 200.2, aplicável a condutas licitas do garante. 2 - Posição de garante decorrente do controle de uma fonte de perigo, quer por parte de quem as criou, quer ainda por quem tem a sua fiscalização. 2.1 – Resultante do domínio sobre uma fonte de perigo: Dever que recai sobre todos aqueles, em cuja esfera de domínio se encontram instalações, máquinas ou animais, que podem criar perigo para os bens jurídicos de terceiros, e exerçam um controlo dessas fontes de perigo. P. ex. quem tem a seu cargo a fiscalização das condições de segurança de uma fábrica de explosivos, e nada faz quando vê crianças dentro das instalações a brincar com fósforos. Ou o guarda de uma jaula de leões que se esquece de fechar a porta, e o leão soltando-se fere um transeunte. – Derivadas da responsabilidade pela actuação de outras pessoas: Quem exerce determinadas funções de vigilância, criam nos outros a expectativa de protecção em relação a quem está sujeito à vigilância, p. ex. quem está encarregue da vigilância de doentes mentais perigos, ou os guardas prisionais que têm a vigilância de delinquentes perigosos.

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1.2.5. Causalidade e imputação objectiva como elementos não escritos dos crimes de resultado. O art.º 10.2 CP, estabelece que se verifique um “nexo de adequação”, que é um elemento não escrito dos tipos de crime de resultado. Á relação de causa efeito é importante, pois foi aquela causa que provocou tal resultado, conexão entre a acção e o resultado, mas não chega, é preciso que essa causa seja adequada à produção do efeito ou resultado, isto é, o risco por ele criado é que fundamenta a imputação objectiva, só sendo imputável objectivamente ao autor o processo causal que esteja na sua esfera de domínio, pelo que só este
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significado do nexo de adequação exigido pelo art.º 10.1CP, se encontra em conformidade com a teoria do ilícito pessoal. a) Teorias da causalidade: a teoria da equivalência das condições ou da «conditio sine qua non»; e a teoria da “causalidade adequada”, críticas. Teoria da Equivalência: Esta teoria utiliza como procedimento para se averiguar quando se está perante a causa de um resultado, a seguinte: causa de um resultado é toda a condição que, suprimida mentalmente, faz desaparecer esse resultado, ou seja é toda a condição sem a qual o resultado não teria tido lugar. Esta teoria foi afastada e não é defendida por ninguém pois é impossível pensar num resultado, que não esteja inscrito numa cadeia causal infinita. Teoria da causalidade adequada: Esta teoria surge para restringir os excessos a que levaria a teoria da “conditio”, trata-se de um juízo de prognose póstuma, mas reportado ao momento da acção, juízo este feito pelo juiz e que consistiria em saber se uma pessoa média colocada na posição do autor, representaria o resultado como consequência normal e previsível da sua acção, ou seja, se a acção de acordo com as regras normais de experiência e os conhecimentos específicos do agente, é idónea a produzir aquele resultado, em caso de ser previsível a produção do resultado a acção seria assim imputada ao seu autor, mas ainda que, sendo previsível era o resultado improvável ou de verificação muito rara, a acção já não seria imputada ao seu autor, devendo também ser levado em conta os especiais conhecimentos do agente, apesar de a generalidade das pessoas deles não ter conhecimento. Esta teoria não restringe os tipos de ilícito, como nos casos de condutas perigosas permitidas, como as condutas socialmente adequadas., além de levantar alguns problemas pela intervenção de terceiros e da interrupção do nexo causal, caso esta intervenção não fosse previsível e provável. b) Nexo causal e nexo de imputação objectiva: critérios normativos de imputação e sua natureza tópica. O método tópico de imputação objectiva, critérios parcelares de pontos de vista valorativos, locais, que têm por objecto a sistematização desses mesmos critérios, assim temos: O resultado é objectivamente imputável quando: 1 – O seu comportamento criou, aumentou ou não diminuiu, um risco juridicamente desaprovado, ou seja um risco proibido, 2 – O risco derivado desse comportamento, cai no âmbito da responsabilidade do seu autor. 3 – O resultado decorre concretamente do risco que assim se materializa no resultado, nexo de causalidade. Assim podemos afirmar que a acção é adequado e imputável objectivamente ao seu autor, quando: “.Se cria, ou aumenta, ou não diminui um risco proibido, e esse risco que foi criado, aumentado ou não diminuído se concretiza, ou seja o resultado acontece”. Dentro destes critérios normativos, de natureza tópica podemos dentro desta mesma sistematização, afastar a imputação no seguintes casos: 1 – Quando o comportamento do agente se queda pelos nos limites do risco permitido ou nos casos em que há uma diminuição do risco, p. ex. B empurra A, para este não levar um tiro, apesar de A poder sofrer ima lesão com a queda, B diminui assim o risco de A ser morto (o que para a teoria da adequação, B seria o responsável pelas lesões que A viesse a sofrer). 2 – Quando há um comportamento licito alternativo, situações em que alguém no decurso do processo causal, tem um comportamento negligente, mas vem-se a provar que o comportamento diligente (licito alternativo), não teria evitado ou antecipado esse resultado, neste caso não havia imputação. Mas também pode acontecer que devido a essa intervenção no processo causal de um terceiro ou da própria vitima, a imputação possa ser transferida para a sua esfera de responsabilidade, a qual se torna assim competente pelo risco.
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O nexo de causalidade ou o nexo de imputação objectiva, só se coloca nos crimes de resultado, pois são elementos objectivos do tipo, pelo que sempre que entre a acção e o resultado, intervêm um terceiro, a própria vitima ou um facto natural, interrompe-se o nexo de causalidade iniciado pelo autor, seja por acção seja por omissão imprópria, (neste caso de quem tem a posição de garante, ou da própria vitima) Causalidade antecipada: São casos de interrupção do nexo causal, os quais se inserem dentro das mesmas situações já analisadas, ou seja quando um terceiro antecipa o momento da verificação de um resultado, embora o mesmo resultado se viesse mais tarde a verificar por acção do autor, este comete apenas uma forma de crime tentado, enquanto aquele pratica o crime na forma consumada. Dupla causalidade: Casos em que ambos os comportamentos tenham co-realizado o resultado segundo regras de experiência, cada um dos autores realiza o tipo de crime doloso consumado, sendo ambos competentes pelo risco criado (co-autoria) Causalidade cumulativa: Quando o resultado é obtido pela soma de duas acções em conjunto, se feitas isoladamente, cada um só pode ser punido por tentativa, se os dois soubessem da conduta um do outro ambos seriam punidos como co-autores de um crime consumado 3 – Quando o resultado pode ter-se verificado em razão de um outro factor qualquer, que pode ser em razão de um comportamento licito alternativo, ou ser um resultado não coberto pelo fim de protecção da norma, que se verifica quando o resultado não é nenhum daqueles que a norma quis evitar quando proibiu o comportamento realizado, assim não há conexão pelo risco, pelo que o resultado não pode ser objectivamente imputado ao agente, pelo que é necessário que o resultado, seja um daqueles que cabe no âmbito de protecção da norma, para que assim se possa imputar o resultado à conduta 3.1 - Caso se demonstre que na conduta licita alternativa (a que não chegou a realizar-se) o resultado teria sido o mesmo, sensivelmente no mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condições, a imputação objectiva deve ser negada, pois não é possível comprovar uma verdadeira potenciação do risco, verificando-se que tanto a conduta indevida como a licita “alternativa”, produziriam o resultado típico.

c) A relevância jurídico-penal da causa virtual: factos hipotéticos e factos reais. O processo causal virtual, consiste num facto real impedido de actuar, porque a causa operante (autor substitutivo), o removei do caminho para o resultado. Têm a mesma relevância, quer os factos hipotéticos quer os factos reais se actuarem nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar e com o mesmo grau de intensidade. Em todos os outros casos lesar um bem jurídico, significa sempre antecipar futuras lesões, quer elas tenham lugar dentro de 1 ou 2 segundos depois, pois a normas jurídico penais, não podem recuar na função de protecção de bens jurídicos, ou seja, estes só seriam protegidos quando outras lesões não estivessem em execução ou eminentes, o que serias incompreensível. d) Especificidades da imputação objectiva nos crimes de comissão por omissão. Embora haja alguma divergência doutrinal, também se aplica aos crimes de comissão por omissão, a teoria da imputação objectiva do Risco, pois existe nexo de causalidade entre a não acção e o resultado, ou seja, tem de se saber se a não acção pode conduzir ao resultado 1.2.6. O tipo subjectivo. a) A construção do tipo subjectivo: a teoria dos elementos subjectivos da ilicitude e a tese finalista da inclusão do dolo no tipo. O dolo é o elemento subjectivo geral dos tipos de crime, e por força do art.º 13 CP, os comportamentos dos tipos descritos na parte especial, só serão punidos se forem cometidos com
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dolo, do ponto de vista de uma teoria do ilícito pessoal a única distinção legítima, é entre comportamento doloso e negligente b) O dolo. I) Noção e os 2 elementos do dolo. O dolo é o conhecimento e a vontade ou o querer de realizar os elementos objectivo de ilícito. a) – O elemento cognitivo o “conhecer”, que implica: conhecer a factualidade tipicamente relevante, incluindo o processo causal, que represente correctamente e que o meio é idóneo para o efeito; conhecimento actual (sem reflexão) e coconsciência; diferenciação entre conhecimento intelectual e consciência da ilicitude (valoração social); conhecimento dos elementos típicos sem a valoração jurídica, a chamada valoração paralela na esfera do leigo (o juiz põe-se na posição do leigo) b) – O elemento volitivo a “vontade” (art.º14 CP), é o que verdadeiramente serve para indiciar uma posição ou atitude do agente contrária à norma de comportamento, ou seja, uma culpa dolosa. II) Modalidades do dolo: o problema da distinção entre dolo eventual e negligência consciente; teorias da probabilidade e teorias da aceitação - a solução à luz dos arts.14 n°3 e 15 al. a) do CP. As várias modalidades do dolo distinguem-se pela forma como os dois elementos estruturais se combinam entre si: Art.º 14.1 CP – O dolo directo do 1.º grau: É a intenção/vontade que está finalisticamente dirigida para a obtenção daquele resultado danoso. O agente pode até não estar seguro de vir a alcançar o objectivo pretendido, mas tem a intenção de o alcançar. Art.º 14.2 CP – O dolo directo do 2.º grau ou dolo necessário: É quando o agente aceita como consequência necessária efeitos colaterais da acção destinada a produzir os efeitos daquilo que visa atingir, p. ex. A quer matar B, e para isso coloca no seu automóvel uma bomba, mesmo sabendo que B nesse dia vai viajar com a família. Art.º 14.3 CP – O dolo eventual: Compreende-se o dolo eventual através da sua distinção com a negligência consciente (art.º 15 al. a), em ambas as figuras o autor tem de representar o resultado como possível, mas enquanto no dolo eventual se conforma com essa possibilidade, na negligência consciente não, o que significa que conformar-se com a possibilidade do resultado acontecer, o risco da verificação de tal resultado. Segundo a teoria da aceitação, o elemento que realmente distingue o dolo da negligência é o elemento volitivo, na vontade e não o elemento cognitivo, a representação, sendo a conformação um vestígio da vontade, pois pode-se afirmar que quem se conforma, num certo sentido quer, mas se pelo contrário repudiou a verificação do resultado, esperando que ele se não verificasse, é negligente, isto segundo a teoria hoje dominante que é a da conformação, em que o agente toma a sério o risco da possível lesão do bem jurídico, mas não obstante decide-se pela realização do facto, está assim disposto a arcar com o seu desvalor. Segundo a formula positiva de Frank, haveria dolo eventual se naquele momento da decisão, o autor pudesse dizer para si mesmo: “haja o que houver, actuo”, aceitando assim correr o risco, já na negligência consciente o autor embora represente o resultado, ele não o toma como sério, pois confia que não vai produzir-se. Segundo uma tese de motivação (F. Palma), trata-se de saber qual foi a motivação do agente, porque é que actuou, assim em situações de dúvida, podemos dizer que : - Quanto maior for a motivação que o levou a actuar, actua com dolo eventual.. - Quanto mais fútil for a situação que o levou a actuar, actua com negligência. O dolo nos factos omissivos: Não há muita diferença, tendo o dolo nos crimes omissivos impróprios de abarcar:
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A posição de garante, que são elementos objectivos do tipo omissivo impróprio carecidos de valoração, pelo que também aqui se deve proceder a uma valoração paralela na esfera do leigo. O risco de realização do resultado típico A possibilidade de uma intervenção que diminua o risco de verificação do resultado

c) O erro sobre os elementos objectivos do tipo (art°16 n°1 do CP). A primeira parte do art.º 16.1, o erro sobre os elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, são espécie de erro que excluem o dolo, mas também, espécies de erro que não excluindo o dolo excluem a culpa (art.º 17), “onde há dolo não há erro e vice –versa”, as espécies de erro que estudaremos, consiste no desconhecimento (ignorância), ou no falso conhecimento (falsa representação), tratando-se de uma espécie que afasta o dolo (embora possa haver negligência, art.º 16.3, se prevista), os quais são designados erros do conhecimento, pois afectam o elemento cognitivo do dolo, assim o erro sobre os elementos objectivos do tipo podem revestir as seguintes formas: I) O erro sobre o objecto da acção e o erro sobre a identidade da vítima. Há erro sobre o objecto, quando o agente dirige a sua acção a um determinado objecto que representa, o qual pretende lesar, mas por erro na representação, sobre a identidade do objecto, é outro o objecto que efectivamente vem a ser lesado. Consequências desse erro: Se os objectos forem tipicamente idênticos (erro sobre a identidade), é irrelevante, não se excluindo desta forma o dolo da acção, realizando desta forma o crime doloso consumado Se os objectos não são idênticos, exclui-se o dolo em relação ao objecto que não se pretendia lesar, sendo o agente punido por concurso efectivo, de Tentativa em relação ao objecto para o qual dirigiu a sua acção (falhada) e por Negligência (se previsto) em relação ao objecto efectivamente lesado. II) O erro na execução, ou “aberratio ictus” Este erro consiste num defeito na acção de execução, o autor identifica bem o objecto a ser lesado, mas o resultado da sua acção, vem a produzir-se não nesse objecto que ele representou, mas por erro de execução em outro objecto quer este seja idêntico ou não, exclui-se assim o dolo em relação ao objecto que foi lesado por erro, sendo punido por Negligência se previsto, e por tentativa em relação ao objecto falhado. A própria expressão latina esclarece bem este erro: “Aberratio ictus”: acto que, dirigido a alguém, atinge indirectamente um terceiro, desvio do golpe. III) O erro sobre o processo causal. Há erro sobre o processo causal, quando exista um desvio entre o processo causal representado pelo autor da acção e o processo causal realizado, assim, para que se possa afastar o dolo em relação ao resultado, é necessário que haja um desvio essencial, ou seja, que o processo causal realizado, caia fora do risco que normal e tipicamente decorre da acção, se o desvio é essencial, exclui-se o dolo generalis, e o agente só pode ser punido por tentativa, caso o desvio do processo causal não seja essencial à produção do resultado, há imputação desse mesmo resultado à conduta , entendendo-se assim o dolo ao resultado verificado, considerando-se assim o crime consumado. São também casos de erro sobre o processo causal, os casos de “Dolus generalis”, (dolo geral, termo também utilizado para casos p. ex. de alguém que atira uma granada para dentro de um recinto fechado), aqui utilizado diferentemente dos casos de erro sobre o processo causal (em que só é realizada uma acção), pois aqui o agente realiza duas
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acções, como p. ie. A dá um tiro em B com a intenção de o matar, pensando estar A morto enterra-o para ocultar o cadáver, a autópsia revela no entanto que A ainda estava vivo antes de ser enterrado, sendo a causa da morte a asfixia. Neste casos também se verifica uma divergência entre o processo causal representado e o processo causal que dá lugar ao resultado, se aqui há dolo na 1.ª acção, já não há dolo no que diz respeito à acção que vem a provocar o resultado, pois o autor já não tem dolo de matar quando enterra a vitima, são duas acções distintas, assim sendo, o agente deve ser punido por tentativa em relação à primeira acção e por negligência em relação à segunda, pois é o comportamento que vem a produzir o resultado, que o autor não representou como previsível. No entanto não existem dúvidas, quando o autor planeia desde o inicio, a segunda acção que acaba por produzir o resultado representado (matar a vitima), estando essa segunda acção “ab initio” coberta pelo dolo do autor, realizando-se assim, um homicídio doloso consumado, dado o autor representar todos os comportamentos e querer que o resultado verificado se produza. Problemas podem surgir no entanto, quando, o autor não quis à partida o resultado, ou seja a vontade de praticar a segunda acção surge após a prática da 1.ª, neste casos, devese saber se a segunda acção é praticada num contexto de risco normal (quando uma pessoa normal e diligente colocada na prática do crime, fosse previsível prever que o autor praticasse uma segunda acção), nestes caso, em que a 2.ª acção é uma decorrência normal do risco criado pela 1.ª acção, o desvio do processo causal não é essencial entendendo-se assim o dolo da 1.ª acção à 2.ª, o que no exemplo dado, o autor realizava um homicídio doloso consumado. Se a resposta for negativa, então o desvio é essencial, aplicando-se assim nestes casos, as regras do concurso de crimes, tentativa e em concurso (eventual) com um crime negligente consumado. IV) O erro de subsunção e sua irrelevância. Fala-se em erro de subsunção, quando alguém invoca o desconhecimento jurídico dos elementos típicos a que a sua acção se subsume, o qual é irrelevante para a exclusão do Dolo, pois para se agir com Dolo, não é necessário o conhecimento do conceito jurídico mas sim que conheça o seu significado social, no sentido de uma valoração paralela na esfera do leigo. Assim se A, tenta corromper um funcionário público, não se pretende que ele conheça o significado jurídico de funcionário, mas tão só que esse funcionário desempenhava uma função dentro de uma repartição pública. Pode no entanto o erro de subsunção estar na base de um erro sobre a ilicitude, não como um erro de conhecimento, mas um erro de valoração, relevante nos termos do art.º 17 CP, por p. ex. A, não saber que B era funcionário público. V) O erro sobre a posição de garante nos crimes de comissão por omissão (art.º 16.1 CP). Neste erro, o agente desconhece a existência da relação em que se funda a sua posição de garante, ora sendo esta posição um elemento objectivo do tipo, o seu desconhecimento afasta o dolo da sua omissão, podendo no entanto vir a realizar um tipo de crime negligente. d) Os elementos subjectivos específicos do tipo. São elemento subjectivos que não se confundem com o Dolo, mas só se encontram nos tipos dolosos, estando no entanto para além do Dolo (e do art.º 13 CP), pelo que têm de estar sempre expressamente referidos (descritos pelo legislador), p. ex. art.º 203 a “intenção de apropriação” (intenções específicas) 1.2.7. Os crimes agravados pelo resultado e a chamada preterintencionalidade (art°18 do CP).

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São situações, em que se verifica uma conduta base doloso (ofensa corporal), mas um resultado mais grave (morte), que o autor não quer nem a título de dolo eventual, sob pena de realizar o tipo de homicídio doloso, mas, de acordo com o art.º 18 CP, a conduta base do autor e o resultado agravado, tem de ter um nexo de imputação objectiva, tendo de ter uma relação, pelo menos de negligência (negligência simples), para se poderem fundir os dois crimes num só, o que se traduz por uma excepção às regras do concurso efectivo, pois há a fusão de dois crimes num só, sendo assim um misto de dolo negligência. A expressão pelo menos, consiste em identificar a negligência com a negligência simples e admitir que o resultado agravado possa ser imputado também a titulo de negligência grosseira (negligência grave). 1.2.8. A exclusão da tipicidade: os casos especiais das acções insignificantes e das acções socialmente adequadas. São comportamentos juridicamente tolerados, e dado que do tipo de ilícito só fazem parte comportamentos socialmente inadequados, a qualidade socialmente adequada retira à conduta carácter lesivo, isto é, a sua aptidão para lesar bens jurídicos. Estas casos podem dividir-se em dois grupos: - As situações de risco permitido ou de risco juridicamente irrelevante: Que são os casos de trânsito rodoviário, instalações industriais perigosas, certas competições desportivas, intervenções médico cirúrgicas, etc. - Acções de pequena gravidade e de tradição cultural: Como abates clandestinos ligados a festividades; poder de correcção dos pais, certas afirmações injuriosas entre habitantes das aldeias, tais acções mais não são do que uma questão de interpretação dos tipos. 2. O facto ilícito: as causas de justificação do facto 2.1. Tipicidade e exclusão da ilicitude (ou justificação do facto). Estando preenchida a tipicidade (ou seja verificando-se os elementos objectivos e subjectivos) esta indicia a ilicitude. Há então que verificar se há ou não causas de exclusão ou justificação da ilicitude, para podermos concluir se o facto além de típico, é também ilícito. 2.2. A exclusão da ilicitude e os princípios da legalidade e da unidade da ordem jurídica. À ilicitude pertencem as causas de justificação, que possuem um significado negativo para a punibilidade. A punibilidade é apreciada do ponto de vista de existir uma conduta concreta e saber se ela realiza um tipo de delito e se preenche o conteúdo de ilícito e de culpa (estrutura tripartida), e assim haver a possibilidade de dirigir ao autor um juízo de censura pessoal, caso não ocorra nenhuma causa de justificação dessa ilicitude, pois caso contrário o facto é licito, havendo assim a compensação do desvalor de determinada acção, com a valoração de um resultado produzido por outra acção, que serviu para a protecção de um conflito de interesses. As causas de justificação representam permissões, autorizações de agir, impedindo assim um juízo negativo sobre o facto típico, como não estão sujeitas ao principio da legalidade não tem de haver uma inumeração taxativa.

2.3. Princípios gerais da exclusão da ilicitude. O juízo de licitude ou de ilicitude de um comportamento, resulta de uma ponderação de bens ou interesses, já que ele contém a decisão acerca de um conflito de interesses, sendo que as causas de justificação respondem ao problema de saber se a ordem jurídica deve recusar a protecção de um bem jurídico para salvaguardar outro . Assim o Principio da ponderação de bens, tanto pode integrar o núcleo da causas de justificação (p. ex. direito de necessidade, art.º 34 al. b)), como funcionar como um seu limite, como acontece no consentimento (art.º 38). Com efeito o principio subjacente ao consentimento é o principio da
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autonomia, sendo a renúncia pelo próprio à protecção do seu interesse, a não ser que a ordem jurídica considere tal interesse indisponível (p. ex. a vida e a integridade física), pelo que pode concluir-se que todas as causas de justificação, se baseiam em termos e intensidades diferentes no principio da ponderação de valores ou interesses. Num segundo plano de sistematização, temos os seguintes princípios de causas de justificação: Legitima defesa: Princípio da protecção, defesa do direito perante o ilícito Direito de necessidade: Principio da protecção e principio da tolerância Consentimento: Principio da autonomia 2.4. Causas de justificação gerais e causas de justificação especiais (próprias ou impróprias). Análise das primeiras: São causas de justificação gerais: - Legitima Defesa - Art.º 32 - Direito de Necessidade - Art.º 34 - Conflito de Deveres - Art.º 36 - Consentimento do ofendido - Art.º 38 - Consentimento presumido - Art.º 39 Especiais: - Art.º 142 Interrupção da gravidez Código Civil: - Acção Directa - Direito de Retenção Para as causas de justificação serem consideradas, têm de se verificar na realidade, ou seja se o agente está em erro em relação a uma causa de justificação da ilicitude, não há causa de justificação mas sim erro , que é aqui tratado separadamente.

a) A legítima defesa (art°32 do CP); Sempre que alguém se defende de uma agressão (que não seja provocada pelo próprio agente), está a tomar a defesa da ordem jurídica, como uma necessidade de manutenção de exigências de prevenção geral. Requisitos da legitima defesa - LD: - Existência de uma agressão, sendo a agressão um comportamento humano, que ameaça um bem juridicamente protegido, não podendo todavia ser negada a LD, quando exercida contra animais que estejam a ser usados por alguém como instrumento de agressão, em que o animal aqui é a arma da agressão humana. Na agressão considera-se tanto o comportamento activo como omissivo quer impróprio (ex. a mãe que se recusa a alimentar o seu filho recém nascido), quer ainda omissivo próprio (F. Dias) (ex. o caso do automobilista que se recusa a transportar um ferido ao hospital), quer seja em relação a defender bens supra individuais (ex. impedir pela força um individuo completamente embriagado de se fazer à estrada com o seu automóvel). - Não ser possível em tempo útil, recorrer à autoridade pública - A agressão tem de ser actual, tendo a sua execução já se ter iniciado, nos termos do art.º 22 CP, sendo aqui decisivo a situação objectiva e não aquilo que o agredido representa, pois caso a agressão deixe de ser actual pode estar justificada a Acção Directa (art.º 336 CC), caso estejam preenchidos os requisitos desta. - A agressão tem de ser ilícita, pelo que não há legitima defesa contra agressões licitas. A ilicitude é em relação à totalidade da ordem jurídica, não tendo de ser específica do DP (ex. A pode pela força, por termo às emissões de ruído de um bar, que ou funciona para além do horário permitido ou porque não cumpre com as normas legais de insonorização, e que o impedem de descansar durante a noite), a agressão tem de dirigir-se contra quaisquer interesses
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legitimamente protegidos, do agente ou de terceiros, só se excluindo os bens colectivos cuja tutela pertença ao Estado (Estado soberano, dotado de “Ius Imperii”, mas já se admitindo desde que seja como sujeito privado, p. ex. carro pertencente a ministério), estão no entanto também fora do âmbito da LD situações de agressões ou ameaças tipicamente relevantes, levadas a cabo pelo credor sobre o devedor, ou pelo marido para impedir que a mulher abandone o lar. - A defesa tem de ser um meio necessário, tem de ser adequado, proporcional à agressão, pelo que o meio não deve ser excessivo, no entanto conforme as circunstância do caso, pode-se considerar uma defesa irreflectida, a qual está justificada. Na ponderação dos meios não deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga, pois apesar de assim se poder evitar a agressão, não se pode impor ao agredido o uso de meios desonrosos e também porque dessa forma se precludiria a prevenção geral, a que a LD está adstrita O excesso de legitima defesa, em determinadas circunstâncias, não é causa de exclusão da ilicitude mas de exclusão de culpa, porque lhe falta o meio adequado. - Só podem ser atingidos pela acção de defesa os bens jurídicos do agressor e não bens de terceiros A destruição do instrumento da agressão (p. ex. um animal), se adequada abarca o direito de defesa. A LD pressupõe a ilicitude da agressão, mas não a culpa do agressor, podendo assim ser repelida em LD agressões em que o agente actue sem culpa, quer devido a inimputabilidade, quer devido a uma causa de exclusão da culpa, quer ainda a um erro sobre a ilicitude não censurável - Conhecimento (ou Animus defendendi), elemento subjectivo, o agente conhece a acção do agressor (e/ou tem vontade de a repelir). Consequências da falta de requisitos: - Se por erro da agressão, não seja actual ou ilícita, Art.º 16.2, que por remissão do art.º 16.1 exclui o dolo, e remete para o 16.3, podendo o agente ser punido por negligência - Sobre o meio necessário, caso este seja excedido, aplica-se o art.º 33, excesso de LD, mas se o excesso for provocado por o agente se encontrar erro sobre a ilicitude da sua acção, sem consciência de que o direito não lhe permitia reagir de forma tão excessiva, tal erro é abrangido pelo art.º 17, erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa. - Caso falte (animus defendendi), o conhecimento da agressão o facto é ilícito, há um desvalor quer na acção quer do resultado, sendo assim o agente punido com a pena aplicável à tentativa, de acordo com a art.º 38.4, por analogia (que é possível, dado ser favorável ao arguido), mas tal situação só é válida para os crimes dolosos, pois os crimes Negligentes não têm o elemento subjectivo e assim a tentativa fica impune. (ver em § 2.5) b) O direito de necessidade (art°34 do CP); É um facto típico, praticado, como um meio adequado para: - Afastar um perigo actual - Salvaguarda de um interesse ou bem jurídico do agente (desde que a situação não tenha sido provocada intencionalmente pelo próprio, caso em que é afastada a justificação), ou de terceiro, de valor sensivelmente superior ao sacrificado - Que o titular do interesse lesado com a acção de necessidade suporte a agressão. Assim sendo o facto está justificado por direito de necessidade, pois caso contrário o facto seria ilícito. A ponderação de interesses é o pressuposto mais importante, e só em caso da situação não se subsumir ao art.º 34 é que se vai para o art.º 35.º CP, pelo que só conhecendo a natureza e o valor do interesse ameaçado e do interesse que se pretende sacrificar, é que se torna possível saber se a acção de necessidade é ou não um meio adequado. A al. a), ressalva bens jurídicos de terceiros inocentes, provenientes do perigo voluntário criado pelo próprio agente, que provoca a causa de perigo ou não a evita podendo. A al. b), que consagra o principio da ponderação de bens ou interesses, devendo a sensível superioridade ser não só o valor objectivo dos bens, como também a intensidade da respectiva lesão. P. ex. não se deve extrair pela força um rim a uma pessoa, só porque há outra que necessita de uma transplantação imediata para sobreviver, apesar de o interesse a salvaguardar
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(vida) ser superior, mas o que está em jogo, é a dignidade da pessoa humana, que não é um somatório de órgãos. A al. c), impõe um dever de solidariedade ou tolerância ao titular do bem sacrificado, pois só existe um tal dever quando a sua imposição é razoável, devendo fazer-se uma valoração sempre que se trate de bens pessoais e desde que não implique a violação da autonomia ética do terceiro, que é um limite ao direito de necessidade, p. ex. o médico não actua dentro do direito de necessidade impondo um transfusão de sangue a uma testemunha de Jeová, pois não pode impor-lhe um tratamento contra a sua própria vontade. Estado de necessidade defensivo: Figura intermédia entre a exclusão da ilicitude e a exclusão da culpa, sendo que, entre nós esta causa de justificação reconduz-se à figura da Acção Directa do art.º 336 do C. Civil, a qual se traduz na defesa do próprio direito contra agressões não ilícitas, dentro dos limites do necessário, ou seja, que o meio seja adequado para evitar o dano, e desde que não sejam sacrificados interesses superiores aos que o agente visa proteger. Embora o art.º 336 CC, não preveja a acção directa em beneficio de terceiro mas tão só em beneficio próprio, é de concordar com Oliveira Ascensão, quando inclui tal benefício por via de analogia. c) O conflito de deveres (art° 36 n°1 do CP); Quando uma situação de perigo ameaça pelo menos dois bens jurídicos e apesar do agente ter o dever jurídico de salvar ambos, só pode, por força das circunstâncias salvar um deles, pelo que pode tal situação, representar um caso de estado de necessidade em sentido amplo, para que tal comportamento seja justificado, basta que o agente tenha cumprido um dever de valor igual ao daquele que sacrifica, p. ex. o pai que vê dois filhos a afogarem-se e só pode salvar um, ora a ordem jurídica não pode aqui fazer mais nada, do que contentar-se com a realização de qualquer um dos deveres, segundo a livre discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas que se estão a afogar uma é filho do agente e a outra não, aqui o conflito é entre um dever geral de auxílio e um dever baseado numa posição de garante, sendo esta inequivocamente superior e só o seu cumprimento justificará a conduta. d) A obediência hierárquica (art°36 n°2 do CP e 271/2.3,CRP); O dever de obediência exclui a ilicitude da facto praticado, mesmo que essas ordens sejam ilegais, no entanto sempre que o subordinado tenha a suspeita fundada de que o cumprimento da ordem leva à pratica de um crime, deve recusar a obediência. Neste sentido a obediência hierárquica tem uma estrutura semelhante ao conflito de deveres, sendo a colisão entre o dever de obediência e o dever de não praticar um ilícito penal, pelo que uma vez mais se deve dar prevalência ao dever de não praticar crimes. e) O consentimento do ofendido (art°38 do CP); Neste capitulo, 2 teses se confrontam: A que propõe um tratamento global e unitário, e a que defende uma diferenciação entre consentimento e acordo, conhecida por tese dualista. Aqui iremos tratar do consentimento como causa de justificação, e só os bens jurídicos considerados disponíveis pela ordem jurídica, são susceptíveis de consentimento, tal disponibilidade decorre de dois requisitos: - Só bens jurídicos individuais são disponíveis - O consentimento só releva, se o facto consentido, não atentar contra os bons costumes. Sendo que o bons costumes são um conceito altamente indeterminado, o legislador no art.º 149 n.º 2 CP, forneceu alguns critérios (tópicos), a título exemplificativo, devendo os bons costumes ser aplicados aos factos consentidos e não ao consentimento, cfr. art.º 38.1 e 149.1 CP, devendo atender-se aos fins e motivos do agente e do ofendido, constituindo assim uma ofensa aos bons costumes, uma operação de cosmética contrária às “legis artis” e destinada a desfigurar um criminoso, para iludir a perseguição penal, pois o facto consentido, atenta contra o interesse da realização da justiça, sendo uma questão de moralidade, a referência aos bons costumes referidos no art.º 38.1 CP.
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O art.º 38.2 exige que o consentimento seja expresso de forma livre e esclarecida, podendo ser revogado até à execução do facto, caso o consentimento seja após a consumação do facto, só releva como perdão. O art.º 38.3, enuncia dois requisitos de eficácia: Que quem consente tenha mais de 14 anos e que possua o discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance de tal facto. f) O consentimento presumido (art°39 do CP); Os elementos constitutivos do consentimento presumido são: 1 – A necessidade de tomar uma decisão de protecção de um bem jurídico (estado de necessidade em sentido amplo) 2 - Não haver em tempo oportuno um consentimento expresso, em virtude do titular do bem não estar em condições de prestar o consentimento, e caso se esperasse pela decisão, comprometiase o sucesso da acção. 3 - Ser razoável supor que o titular do bem teria eficazmente consentido no facto, ou seja, que seria essa a sua vontade se a pudesse expressar nesse momento P. ex. Intervenções médico cirúrgicas urgentes. A vontade presumida tem de ser eficaz e na determinação dessa eficácia vale por força do art.º 39.1, os requisitos de eficácia do consentimento (art.º 38/1 e 3) O quadro justificante não se altera se o titular do bem manifesta posteriormente uma vontade contrária à que foi presumida, pois o suporte da justificação, não se encontra na vontade do titular do bem jurídico enquanto tal, mas no estado de necessidade em que se toma a decisão, para tal, o Juiz faz uma valoração, colocando-se na posição de um leigo face à situação em concreto. 2.5. Os elementos subjectivos das causas de justificação: alcance do art°38 n°4 do CP. O elemento subjectivo está presente em todos os tipos justificadores, pois todos eles requerem um elemento subjectivo, que é o conhecimento por parte do agente da situação justificante, só com este conhecimento se consuma a exclusão da ilicitude, pelo que, se o agente actua desconhecendo a situação justificante, é punível com a pena aplicável à tentativa. A ocorrência dos elementos objectivos da justificação só eliminam ou compensam o desvalor do resultado, pelo que se o agente desconhece a situação objectiva justificante, actua com dolo pelo que tal comportamento não pode ser aprovado pelo direito, funcionando o elemento subjectivo que é o conhecimento, como contrapartida do dolo. Assim o agente, só é punido com a pena aplicável à tentativa, pelo desvalor da acção, pois o desvalor do resultado é compensado pela salvaguarda de outro bem jurídico, não havendo assim qualquer desvalor do resultado (é como se não houvesse resultado, só tentativa), pois só subsiste o desvalor da acção. 2.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificação (art°16 n°2 do CP) e sua distinção do erro sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação. O art.º 16 n.º 2, por remissão do n.º 1, exclui a atribuição do Dolo, em virtude do agente se encontrar em erro sobre ao factos de uma causa de justificação, que a existirem, tornariam licita a sua conduta, pelo que tal representação defeituosa exclui o Dolo, ou seja, quem actua segundo circunstâncias que se existissem justificariam o facto, age com uma finalidade que a ordem jurídica aprova. O agente pensa que se verifica uma determinada situação que não existe por erro, erro sobre os elementos objectivos de uma causa de justificação da ilicitude, ou seja o agente representa os pressupostos de facto de uma causa de justificação da ilicitude, que por erro não de verificam, os quais por uma equiparação formal, leva à exclusão do dolo, o agente está convencido que actua conforme o direito, pensa p. ex. que vai ser agredido mas não vai, pelo que actua com consciência da ilicitude e que o seu comportamento é contrário ao direito, só que está justificado, pelos factos que ele pensa verificarem-se (por erro). O n.º 3 ressalva os casos em que a conduta ou não é censurável, ou é então específica da negligência, quando o agente actuou, sem observar o cuidado devido, pelo que a punibilidade por negligência fica assim ressalvada.
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3. O facto culposo. 3. 1 Noção e significados da culpa jurídico-penal. A concepção psicológica de culpa, esgota-se no dolo ou na negligência, pelo que actualmente deixou de ter relevância, já na concepção normativa, o juízo de culpa deixa de ser visto como uma mera declaração de uma situação psíquica, para se transformar na atribuição à pessoa do agente, de um desvalor ou de um demérito, pelo que assim a culpa deixa de estar exclusivamente na cabeça do agente, para também estar na cabeça do juiz, que vai reconstruir a medida do envolvimento do agente, a sua atitude desvaliosa na prática dos factos, aos quais se torna possível endereçar assim, uma censura ao agente. Visa a culpa estabelecer também um limite à intervenção penal do Estado e ás correspondente necessidades de prevenção, não devendo o juiz punir para além da culpa. No juízo que se censura, de culpa, só se pode ter em conta aquilo que vai implicado no facto e não no carácter do agente. Pelo que, mais adequada parece a ideia de que o que se censura na culpa, é a atitude do autor perante o Direito, uma exigibilidade de acordo com o direito, expressa na relação de facto com os bens jurídicos lesados, em condições de liberdade. 3.2. Pressupostos da culpa jurídico-penal. 3.2.1. A capacidade de culpa ou imputabilidade. Capacidade em razão da idade: Art.º 19, fixa a idade de 16 anos para aquisição da capacidade de culpa, no entanto antes dos 16 anos se o menor se revelar perigoso, pode ser-lhe aplicada uma medida de segurança. Capacidade para avaliação da ilicitude do facto ou de autodeterminação de acordo com essa avaliação: Art.º 20.1, estabelece que é inimputável, quem por força de anomalia psíquica carece desta capacidade, dependendo assim a inimputabilidade de dois requisitos: - Biológico: a anomalia psíquica - Psicológico: A incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação, existindo assim o fundado receio da prática futura de crimes daquela natureza., podendo assim por tais razões ser aplicada uma medida de segurança. Pelo que a anomalia tem de ser grave e duradoura, produzindo efeitos que o agente não domina. Ponto decisivo da apreciação da incapacidade é o momento da prática do facto, em virtude dado o facto de haver “loucos com intervalos lúcidos”. Art.º 20.2, Equipara o semi-imputável ou imputabilidade diminuída à inimputabilidade, equiparação esta no plano dos efeitos, podendo neste caso o semi-imputável ser declarado inimputável, pois só pode ser destinatário de um juízo de culpa e de uma pena, quem no momento da prática do facto está no pleno gozo das suas faculdades mentais, tendo capacidade para entender o significado desvalioso do facto que pratica. No entanto quem sofre de uma anomalia psíquica acidental ou duradoura, mas cujos efeitos domina, continua a poder ser objecto de uma censura de culpa e de uma pena de culpa, embora eventualmente atenuada. Art.º 20.3, dispõe que a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas, desde que associada a uma anomalia psíquica, poderá conduzir à situação prevista no n.º 2, podendo no entanto ditar o seu internamento em estabelecimento destinado a inimputáveis cfr. art.º 104 e 105 Art.º 20.4, consagra a figura da “Actio libera in causa” acção livre na causa do crime, que ocorre quando o efeito psicológico do n.º 1, provém de uma anomalia psíquica criada pelo agente com intenção de cometer o facto. O autor coloca-se voluntariamente nessa situação com o intuito imediato de praticar o facto (exige-se dolo directo), a conduta não é livre no instante da sua realização, mas é livre na causa., pelo que o autor permanece imputável .
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Se o autor se coloca numa situação de completa inimputabilidade quer de forma voluntária, actuando com dolo necessário ou eventual, ou ainda de forma negligente, e desde que não se tenha colocado nesse estado de completa inimputabilidade por causa do facto praticado e para o cometer, é punido por facto autónomo, de acordo com o art.º 295, crime de perigo abstracto. 3.2.2. A consciência da ilicitude, ou erro sobre a ilicitude, art.º 17 CP. O autor pode dispor de capacidade para avaliar a ilicitude do facto, mas no entanto efectuar erradamente essa avaliação, para haver culpa, é necessário que o autor esteja consciente do desvalor que a ordem jurídica atribui ao comportamento praticado, pelo que, a falta dessa consciência, quando não censurável, exclui a culpa, de acordo com o art.º 17.1, se for censurável pode atenuar a pena (art.º 17.2). O agente representa os factos sem erro, e pensa que vai actuar ao abrigo de uma causa de justificação da ilicitude, não tem é consciência da ilicitude dos mesmos no momento em que actua, pois está em erro em relação à forma como o direito valora aquela realidade, sendo assim um erro de valoração jurídica. A censurabilidade, comportamento eticamente reprovável, desvalorativo, corresponde a um juízo de valoração paralela, na esfera do leigo, feito pelo juiz ao juízo de ilicitude. Existem dois critérios de distinção da censurabilidade: - Critério da evitabilidade ou da invencibilidade: Erro que seja inevitável ou invencível, quando o agente tudo tenha feito para evitar ou vencer essa situação e não o tenha conseguido.. - Critério da rectitude da consciência idónea: É necessário que a consciência ética do agente seja recta. O que significa que a sua decisão pela ilicitude do comportamento foi tomada porque sobrevalorizou valores positivos que com aquela conduta visou realizar. O código distingue entre um erro sobre a ilicitude (art.º 17), e um erro sobre proibições cujo conhecimento é razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto (art.º 16.1 in fine). O primeiro representa uma falta de consciência da ilicitude e exclui a culpa, quando não for censurável; o segundo integra o tipo de erro que exclui o dolo, sendo que o primeiro (art.º 17) é um erro de valoração, já que incide sobre o significado jurídico valioso ou desvalioso do facto praticado, o qual não se confunde com o segundo (art.º 16.1), com a representação da ilicitude formal, pois é a norma que desvalora o comportamento, é um erro de conhecimento da norma, p. ex. “in side trading”; “conduzir pela direita”, cujo conhecimento é indispensável para que o agente possa tomar consciência da sua ilicitude, ora se o agente não conhece tal proibição jurídica formal, nem sequer pode ter consciência da ilicitude do acto, pelo que exclui o dolo. Já no caso do erro do art.º 17.1 o agente actua conhecendo que o seu acto é desvalioso, pensa é que p. ex., actua dentro dos limites de uma causa de exclusão da ilicitude, o agente representa um limite jurídico maior da causa de exclusão da ilicitude, havendo por esta razão um erro sobre a ilicitude do facto, o que exclui a culpa, se de acordo com o n.º 2 o erro não for censurável. Já no erro do art.º 16.1 não existe um conhecimento da proibição (que não se confunde com o conhecimento da lei), pelo que assim o agente não sabe que o facto é ilícito, sendo um erro do conhecimento, exclui o dolo, pois quem desconhece a proibição não se decide por um comportamento contrário ao direito, no entanto o art.º 16.3, prevê que se o agente tinha o dever de se informar e não o fez conscientemente ou revelou uma atitude imprudente, é possível endereçar-lhe uma censura própria do facto negligente. Já a falta de consciência da ilicitude (art.º 17.1), só exclui a culpa se não for censurável, a verificação de tal consciência pauta-se por pontos de vista pessoais objectivo (como todos os problemas de culpa), devendo ter-se em conta a personalidade do agente, o seu nível cultural, o seu tipo social, fazendo o juiz a valoração paralela na esfera do leigo e então se o erro sobre a ilicitude não lhe é censurável, a sua culpa está excluída. Em ambos os casos, o agente conhece toda a realidade dos factos, o que não conhece são as normas que tipificam esses crimes.

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3.2.3. A exigibilidade de um outro comportamento, conforme ao direito. Só são censuráveis as violações de proibições e comandos jurídicos, cujo cumprimento é exigível e só é exigível, o cumprimento quando o agente se move num quadro de motivação normal, isto é, quando actua segundo padrões médios de comportamento, pois o agente pode ter a capacidade para avaliar a ilicitude da sua conduta e ter consciência do seu significado ilícito, mas por força de um certo tipo de perturbações psíquicas, quando o seu poder de se motivar de acordo com a valoração que a ordem jurídica faz acerca do facto está total ou parcialmente afectado, não lhe é exigível um comportamento diferente, se o comportamento cai fora da capacidade do agente não lhe é exigível um comportamento conforme ao direito, afastando assim a culpa, são situações de inexigibilidade. 3.3 As causas de exclusão da culpa. 3 Situações segundo o CP: - Excesso de legitima defesa desculpante - Estado de necessidade desculpante - Obediência desculpante 3.3.1. Exclusão da culpa e inexigibilidade: crítica da distinção entre causas de exclusão da culpa e causas de desculpa. Nas causa de exclusão da culpa, a ausência de culpa deve-se à falta de um dos seus elementos constitutivos: a capacidade de culpa ou imputabilidade e consciência da ilicitude. Nas causas de desculpa, haveria culpa, pois qualquer daqueles elementos está presente, mas o conteúdo dessa culpa seria tão diminuto, que a ordem jurídica renuncia em concreto a uma censura. a) O erro sobre a ilicitude e o chamado «criminoso por convicção». A punibilidade do criminoso por convicção, é determinada fora do quadro do art.º 17, a não ser que a convicção esteja a associada a uma valoração errada do significado normativo do comportamento. Ex. se um médico praticar um homicídio assistido por estar convencido que tal prática é justa, conhece a ordem jurídica mas sobrepõe a essa a sua própria valoração, havendo assim consciência da ilicitude, mas no entanto de a sua convicção subjacente à prática do facto puder qualificar-se como “honrosa” ou respeitável, o autor poderá beneficiar da atenuação especial do art.º 72.2 al. b). b) O excesso de legítima defesa (art°33 do CP). Têm de se verificar todos os requisitos da legitima defesa, com excepção de um: O meio empregue não foi o adequado, foi excessivo, não foi razoável. Esta aqui presente uma situação de inexigibilidade conforme o direito, uma situação de medo ou susto, que exclui a culpa, dado o conflito de interesses em ponderação o agente excede-se nos meios, porque a agressão lhe provocou uma situação de medo ou susto, estados emotivos asténicos. Mas estados de raiva ou ódio, são estados censuráveis que não são desculpáveis, pelo eu não excluem a culpa, se a defesa se prolonga para além do necessário a agressão já não é actual, pelo que não é já um caso de legitima defesa, mas de excesso de defesa, neste caso excesso de meios e não de tempo, sendo o facto ilícito, podendo no entanto a pena ser especialmente atenuada (art.º 33.2) c) O estado de necessidade desculpante (art°35 do CP). Pressupostos: - O bem jurídico a salvaguardar, não seja superior ao bem jurídico sacrificado - Situação de necessidade, perigo
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- Não existir outro modo de remover o perigo - Conflito de interesses Exigibilidade reforçada ocorre quando existe uma relação especial entre <o agente e certos interesses sociais ou individuais, em geral as posições de garante. Art.º 35.2 poderá existir um conteúdo de culpa maior dos que os casos do n.º 1, daí que a consequência possa ser uma atenuação especial da pena ou o agente ser dela isento. d) A obediência indevida desculpante (art.º 37 do CP). A obediência é o dever de não praticar crimes, é um facto ilícito, o agente cumpre a ordem hierárquica sacrificando o dever de não praticar crimes (conflito de deveres), mas o agente não sabe que está a praticar um crime. Meio caminho entre a inexigibilidade e o erro, que se assemelha ao erro sobre proibições (art.º 16.1) ou erro sobre a ilicitude (art.º 17.1), mas os critérios de relevância são neste caso diferentes. Critério de saber se na obediência indevida, o agente sabia ou não que estava a praticar um crime, se sabia ou devia saber, a obediência indevida não exclui a culpa, mas caso contrário, se o agente não soubesse nem devesse saber que tal facto era crime, exclui-se a culpa. Conclusão: Distinção entre ilicitude e culpa: O que está em causa sobre a distinção entre exclusão da ilicitude e exclusão da culpa, são quatro consequências importantes: 1 - A pena funda-se na culpa, enquanto a medida de segurança se reporta à ilicitude e a perigosidade, sistema dualista que assim exige a distinção 2 - A comparticipação num comportamento justificado permanece impune, ao contrário do que sucede à comparticipação num facto não culposo, é o que resulta do art.º 29 à contrário. 3 - Contra o facto justificado não é possível agir em legitima defesa, deferentemente do que sucede em relação ao facto desculpado. 4 - O erro sobre a existência ou limites de uma causa de justificação assume relevância jurídica, como o erro sobre a ilicitude (art.º 17), ao passo que idêntico erro sobre uma causa de exclusão da culpa nenhuma influência tem na punibilidade. 4. O facto punível (em sentido estrito). 4.1. As condições de punibilidade. 4.1.1. Distinção entre condição de punibilidade e resultado típico. O facto, típico, ilícito e culposo tem de ser punível, a punibilidade só entra quando se colocam questões que são de merecimento ou necessidade de pena, do comportamento típico, ilícito e culposo. A punibilidade é constituída por dois tipos de elementos: - Elementos positivos: Condições objectivas de punibilidade ditam a necessidade da pena, p. ex. a morte no crime de agressão em rixa. Estas condições estão relacionadas com o comportamento e distinguem-se do resultado porque a sua falta não implica a mudança de comportamento, apenas são o “se” da punibilidade, pois caso contrário não é punível - Elementos Negativos: que são 2, Causas de exclusão da pena e causas de isenção da pena

4.2. A exclusão da punibilidade 4.2.1. Causas de exclusão da pena.

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P. ex. A referente às injúrias que o deputado profere no exercício das suas funções, e que estão previstas no CPP, assim quando pratica o facto ele já tem de ser deputado. Estão ligadas a uma qualidade do agente, a qual tem já de existir no momento da prática do facto. 4.2.2. Causas de isenção da pena. Produzem-se posteriormente à prática do facto, como p. ex. a desistência da queixa e da acusação, que se verifica depois da prática do facto típico, ilícito e culposo, o que se traduz em que tal comportamento não seja punido. IV. As formas imperfeitas do crime 1. O crime tentado 1.1. Fundamento da punibilidade do facto tentado. Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. A tentativa é uma extensão da tipicidade, devendo aqui ser analisada. Art.º 23.1 - A tentativa só é punível quando ao crime consumado respectivo, corresponder pena superior a 3 anos de prisão. 1.2. O «iter criminis»: o percurso ou a resolução criminosa, os actos preparatórios, os actos de execução e a consumação. A distinção entre actos preparatórios e actos de execução como pressuposto da fixação do limiar geral da punibilidade (o art°22 do CP). O “iter criminis”: Fases da acção: 1.ª Decisão = Dolo; 2.ª Preparação: 3.ª Inicio da execução e 4.ªConsumação. Ora na fase de decisão de formação do dolo, na preparação da realização do facto o direito penal não intervém, pois ainda não há ofensa aos bens jurídicos, assim a intervenção do direito penal, só se justifica no inicio dos actos de execução. Como então se pode distinguir actos preparatórios de actos de execução, pois em regra os actos de preparatórios não são puníveis (embora haja excepções), passemos então à análise das várias teses: 1.3. Os elementos do facto tentado: tentativa inacabada e tentativa acabada. Tentativa e dolo eventual apreciação crítica da tese de FARIA COSTA. Tentativa e crimes de perigo. Subjectivista: Os actos distinguem-se segundo a intensidade destes, nos actos preparatórios a decisão ainda não é firme, pois há a possibilidade de abandono do projecto criminoso, já em relação aos actos de execução a vontade do agente e tão firme que é improvável que recue na sua decisão. Esta tese não deve ser aceite, pois é um critério inseguro em virtude de ser subjectivo, dado ficar ao livre arbítrio do julgador, violando também o DP do facto, por não se partir do facto mas da decisão do agente (elemento subjectivo) Formal/Objectiva: O actos de execução são os que já realizam elementos constitutivos do tipo legal de crime, sendo actos de execução do facto típico, são formais, pois têm a ver com a forma como está redigido o tipo de crime, art.º 22 al. a). Assim esta tese só se pode aplicar aos crimes complexos e crimes de forma vinculada, em que o legislador faz uma descrição do tipo de crime, p. ex. violação e burla, crimes em que a acção está descrita em todos os seus elementos. Mas já não se aplica nos crimes de forma livre, pois não contêm a descrição, como p. ex. o homicídio. Adequação - Material e Objectiva: Será um acto de execução o que for idóneo ou adequado para produzir o resultado, juízo de perigosidade para o bem jurídico, art.º 22 al. b), tem no entanto esta tese algumas insuficiências, pois há alguns actos que não são idóneos para produzir o resultado, mas que são perigosos para o bem jurídico.
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Imediatidade: Art.º 22 al. c), (FranK), São actos de execução, aqueles que se encontram numa antecedência imediata com os actos idóneos para produzir o resultado, estão no degrau anterior ao acto que produz o resultado, ao acto de execução segue-se imediatamente o plano do agente. São elementos do tipo tentado a decisão ou dolo eventual e a prática de pelo menos um acto de execução e a não verificação do resultado por razões independentes da vontade do agente, assim a tentativa, tem a moldura penal do facto consumado reduzida de 1/3 do limite máximo. Diferente é quando há uma conduta activa do agente em não produzir o resultado, uma conduta reparadora, é a tentativa inacabada, art.º 24 CP. 1.4. A tentativa nos crime de comissão por omissão (art.º 10): início e termo da execução. Sendo crimes de resultado, há uma equiparação da omissão à acção, então os actos de execução distinguem-se pelo Critério dos lugares paralelos, pois o agente não actua no momento em que devia actuar, assim de acordo com Wessels: a execução tem inicio quando perante a proximidade do perigo o agente desperdiça ou não aproveita a primeira oportunidade de intervir, o que de acordo com o art.º 23.1, a tentativa só é punível neste caso, quando ao crime corresponda uma moldura penal, cujo limite máximo seja superior a 3 anos de prisão (regra geral, que tem excepções). 1.5. Tentativa impossível e crime putativo. Conceito e fundamento da punibilidade da tentativa impossível (art°23 n°3 do CP). Quando o meio usado é manifestamente inidóneo ou o objecto essencial à consumação não existe, assim a tentativa não é punível mesmo quando já haja actos de execução mas que não representem nenhum perigo para o bem jurídico, que não conduzam ao resultado querido pelo agente. 2 Situações típicas da tentativa impossível: - Utilização de meio manifestamente inidóneo - Inexistência do objecto essencial à consumação Embora em ambos os casos o agente actue com dolo, no primeiro caso p. ex. A envenena B com sais de fruta, em vez de veneno, no segundo caso A dispara sobre um manequim pensando ser uma pessoa. Assim a tentativa impossível só será punível, quando o meio não for manifestamente idóneo ou o objecto não seja inexistente, mas qual será o critério para aferir a manifesta (conceito indeterminado) inaptidão do meio: Tem-se por manifesta a inaptidão do meio, quando não aparente um perigo perante a comunidade, que não coloque em perigo o bem jurídico, assim quando o representante da comunidade, colocado na posição de observador, não lhe cause a impressão de perigosidade para o bem jurídico, não sendo assim punível pois não há ilícito típico tentado, em caso contrário será punível, Não há legitima defesa contra a tentativa manifestamente impossível, pois é um crime putativo (crime que só existe na cabeça do agente). 1.6. A desistência e seu regime jurídico. 1.6.1. Requisitos e efeitos da desistência: a desistência como causa de isenção da pena. Não há desistência de actos preparatórios, mas só de actos de execução, pois só a partir da desistência destes é que se está perante um ilícito que tem como fundamento a desnecessidade da pena, pois a conduta reparadora do agente, compensa o ilícito criminoso anteriormente praticado, havendo assim uma reposição da legalidade.

1.6.2. Delimitação das situações de desistência do art°24 e do artº25 do CP. O art.º 24, consagra 3 hipóteses: 1 - Desistência 2 - Impedimento da consumação do crime 3 - Impedimento da verificação do resultado não compreendido no tipo legal de crime
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2 - Impedimento efectivo da consumação ou resultado, através de novo acto que retrocede o processo causal (antídoto) tentativa acabada 3 - Casos em que existe a consumação de um crime de perigo, que não obstante a sua consumação, o agente evita um resultado de dano mais grave (ex. Mãe que abandona o filho recém nascido, mas passadas algumas horas volta para trás conseguindo assim evitar a morte do filho) 1 - Abandono voluntário e definitivo do projecto criminoso ( tentativa inacabada), art.º 24.1 Formula de Frank: Voluntariedade da desistência, se o agente diz: “eu não quero atingir o fim ainda que possa”, mas caso contrário se disser: eu não posso atingir o fim ainda que queira, já não há voluntariedade, não há desistência de uma tentativa de crime, mas o que significa o “posso”, se for uma possibilidade material (pode-se quase sempre), a formula não é aplicável, pois é uma tentativa de crime fracassado. Mas possa, como poder no sentido daquilo que uma pessoa média pode fazer (normativamente), critério objectivo, ou seja, quando as desvantagens de continuação são superiores às vantagens de abandono e o agente desiste a tentativa não é punível, embora os actos que entrem na sua execução possam ser punidos, se forem qualificados pela lei como crime 2 - Impedimento da Consumação: Art.º 24.1 in fine, Impedimento efectivo da consumação ou resultado, através de novo acto que retrocede o processo causal (antídoto) tentativa acabada, omissão de continuação dos actos de execução, quando a execução está completa o impedimento só pode ter lugar através de um acto activo. Art.º 24.2, impedimento do resultado, través do comportamento de um terceiro. 3 - Casos em que existe a consumação de um crime de perigo, que não obstante a sua consumação, o agente evita um resultado de dano mais grave (ex. Mãe que abandona o filho recém nascido, mas passadas algumas horas volta para trás, conseguindo assim evitar a morte do filho) 1.6.3. Casos especiais de desistência: a desistência de actos preparatórios; a desistência da tentativa impossível; a desistência nos crimes permanentes; a desistência nos crimes omissivos. Pode haver desistência da tentativa impossível. (Mas não há tentativa de crimes Negligentes) 2. A comparticipação criminosa (Clausula de extensão da tipicidade) 2.1. Autoria e participação: critérios objectivos e subjectivos de distinção; o critério do domínio do facto e respectivas modalidades. 2.2. Formas de autoria: autoria singular; co-autoria; autoria mediata (art°26 do CP). Fala-se em comparticipação, quando o crime é praticado por mais do que um agente, é a realização do facto típico por mais que um agente. Assim temos: 1 - Art.º 26: Autores do facto típico 1.1 - Autoria Imediata: Autor material 1.2 - Autoria Mediata: Autor por intermédio de outrem 1.3 - Co-autoria: Quem toma directamente parte na execução, por acordo, adesão ou juntamente com outro ou outros. 2 - Art.º 27: Participantes do facto típico 2.1 - Instigador: Determina o autor à prática do facto criminoso 2.2 - Cumplicidade: Quem ajuda ou auxilia 2.2.1 - Cúmplice: Ajuda materialmente 2.2.2 - Cúmplice Moral: Quem ajuda reforçando a vontade já existente do autor

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Autor: É aquele que contribui causalmente para a prática do facto, o CP, consagra um conceito restritivo, o autor é “quem” dos tipos da parte especial, sendo que a punibilidade do participante é feita por extensão dos tipos incriminadores. Participante: Não é autor, é punido por extensão dos tipos da parte especial em articulação com as normas da parte geral, que permitem englobar situações que não são de autoria. Distinção entre Autor e Participante: Critério normativista: A: É aquele que realiza total ou parcialmente a conduta tipificada na lei P: É aquele cuja conduta, não corresponde a nenhum comportamento típico Critério Subjectivista: A: É aquele que se sente como autor P: É aquele que perante o facto exprime um animus acessório Teoria do domínio do facto (Welzel) : Esta teoria aplica-se à generalidade das situações, contendo no entanto excepções: A: Só é autor quem tem o domínio do objecto P: Quem não tem o domínio do facto 2 elementos: Positivo: Ter domínio do “se”, “como” e “quando” Negativo: Possibilidade de fazer gorar o facto, impedindo a sua realização. Excepção: Violação do vinculo do dever (quer de agir quer de não agir) - Pode ser autor de um crime de omissão imprópria, quem está vinculado ao dever de agir (posição de garante) - É quem está sujeito ao vinculo do dever, de não cometer certos factos. Autor Singular - Art.º 26.1: Quem executa o facto por si mesmo, que tem o domínio da execução. Co-autoria - Art.º 22: Os agentes que têm o domínio do facto funcional, tendo cada um o domínio de uma parcela de execução do facto típico, seja por acordo ou juntamente com outro ou outros, quando (ambos) sabem (pode ser no próprio momento da realização e o conhecimento pode ser tácito), ou distribuem a execução do facto, tomando parte directa na execução, tendo domínio do “se”, “como” e “quando”. Na co-autoria o excesso na execução só é imputado ao co-autor executante, mas o acto de execução é imputado a todos os co-autores o que tem importância, para efeitos de se saber quando começa a tentativa de co-autor. Autoria Mediata - Art.º 26: É aquele que executa por intermédio de outrem, tem o domínio da execução, sendo o “autor atrás do autor”, pelo que o AM domina a vontade do autor imediato, que tem o domínio da acção, sendo no entanto possíveis 3 grupos de situações possíveis: 1 - Casos em que o AI não pratica qualquer acção, casos de coacção física, vis absoluta, o executante é um instrumento da acção do AM. 2 - O AM, induz o AI em erro sobre o facto típico /art.º 16 e 17) 3 - Situações em que o AI, actua sem culpa, por ser inimputável ou por estado de necessidade desculpante (ex. do alpinista), em que o AM de aproveita de um estado de necessidade do AI, para este praticar o crime. 4 - (Roxin) Quando o AI é um elemento fungível ao serviço do uma estrutura (aparelho) organizada de poder, sendo o AM o chefe, ex. da Máfia e SS É duvidosa no entanto esta teoria, pois apesar do AI não ter o domínio da vontade naquele momento, podia ter evitado tal situação de facto, pois quem pertence à organização aderiu voluntariamente, como é o caso da Máfia, e já devia saber as suas regras. Tentativa do AM, 2 formas: - O AM pratica um acto de execução - Quando o AI pratica o primeiro acto de execução
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2.3. A participação. 2.3.1. Fundamento da punibilidade do participante: teorias da acessoriedade, limitada e extrema (art. 28 e 29 do CP). O fundamento para a punibilidade do participante assenta em duas teorias de acessoriedade, a Limitada e a Extrema: Teoria Extrema: O contributo acessório da vontade do participante vai até à corrupção da vontade do A. Esta teoria não pode ser aceite, pois de acordo com o art.º 29, ninguém participa na culpa de outro comparticipante. Teoria Limitada: O participante apenas contribui para a realização do facto típico ilícito e não da vontade de outro comparticipante, pois é o facto típico ilícito que é comunicável entre todos (de acordo com uma interpretação à contrário do art.º 29), assim, para que o participante seja punido só é necessário e suficiente que o facto seja típico e ilícito ex. B, que está a ser agredido, pede um pau a A, para repelir a agressão, mas neste caso o facto é licito por Legitima Defesa. Mas se A dá um pau a B que é inimputável, para que este agrida alguém, o facto não é culposo para B nem para A, pois o facto comunica-se mas a culpa não é comunicável. A punibilidade do participante está dependente da punibilidade do autor material, pois o participante não tem o domínio da execução, sendo a sua conduta acessória ou preparatória da prática do facto. 2.3.2. As formas de participação. a) A instigação (art°26 in fine do CP): forma de participação punida como autoria. b) A cumplicidade (art°27 do CP). Instigador - art.º 26: È equiparado para efeitos de punição ao autor, mas não é A, pois não tem o domínio do facto, art.º 26 in fine., assim o instigador, é aquele que determina outrem à prática do facto, cria no A, a vontade da prática do facto ilícito, através de um impulso específico (explicito) que o leva à prática do crime, cuja característica é ter duplo dolo, ou dolo do instigador, dado que: Quer criar no A, a vontade de praticar o facto e quer o facto. Mas se o A, já está decidido a praticar o facto, e o instigador tiver só dolo em relação ao resultado, pode vir a ser punido como cúmplice moral, por ter reforçado a vontade do A, aconselhando e assim auxiliando este a praticar o facto, mas se tiver só dolo de motivação e não de resultado é agente provocador, o qual não é punível. Cúmplice - art.º 27: É aquele que ajuda ou auxilia materialmente ou reforçando a vontade (neste caso cúmplice moral). O cúmplice tal como o instigador também tem duplo dolo, o do querer auxiliar o A, e o do querer o facto. 2.3.3. Participação tentada e participação na tentativa. 2.3.4. Participação por omissão e participação na omissão. O garante que não é capaz ou não pode realizar o dever a que está obrigado, não pode ser responsabilizado, pois o domínio do facto, só está pensado para os crimes de acção. Quem não realiza o dever a que está vinculado, realiza o crime por omissão, autoria na omissão, pois poderia evitar o resultado por força do dever, pois se assim o quisesse tinha o domínio do facto. Co-autor por omissão, é quando há uma acção e quem tem o dever de garante não actua. Co-autor na omissão, neste caso não há acção, mas um perigo

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Há autoria mediata na omissão, mas já não há por omissão, pois o AM, por erro pode dominar a vontade de quem tem a posição de garante, mas como o AM não é garante, só pode ser punido como cúmplice moral, pois aconselha o A, a não agir, o qual tem uma posição de garante.

2.4. O problema da comunicabilidade das qualidades ou relações especiais do agente que fundamentam ou agravam a ilicitude (art.º 28 do CP). O problema da comunicabilidade surge quer nos crimes específicos, que só podem ser cometidos por aquelas pessoas (descritas) ou nos crimes omissivos impróprios em que há uma posição de garante, mas como já vimos só o facto é que se comunica e não há comunicabilidade para a culpa, assim p. ex. se um juiz convence um irmão gémeo a vestir a sua toga e depois proferir determinado processo contrário ao direito que prejudica determinada pessoa, não haveria punibilidade se não fosse o art.º 28. ex. o agente que convence um pai a não agir para salvar o filho de morrer afogado, dizendo que é um golfinho que está a brincar, também não haveria punibilidade se não fosse a ficção jurídica do art.º 28, pois o pai estava em erro e o AM não tem posição de garante. O art.º 28.1 contém assim uma extensão da regra de acessoriedade, dizendo que quando a punibilidade depende da qualidade ou de relação especial, são comunicáveis entre os autores que tenham dela conhecimento, transmitindo-se assim a qualidade do participante para o A e co-autor e destes para o participante, assim no primeiro exemplo: Caso do juiz gémeo A, (extrameus), passa a ter a qualidade do juiz instigador (Intrameus) Caso do pai que tem a posição de garante passa esta para o participante , sendo este punido por autoria mediata. O art.º 28.2, aplica-se a crimes específicos e omissão imprópria, mas em que o juiz pode não aplicar a regra do art.º 28.1 ao Extrameus, como p. ex. Na violação do segredo de justiça, se for funcionário o ilícito é agravado em virtude da qualidade do agente, se o extrameus é instigador ou cúmplice, o juiz pode apenas considera-lo instigador ou cúmplice, podendo assim o participante ser punido pelo crime geral não agravado. 2.5. O erro sobre o papel do comparticipante: proposta de solução. Critério de resolução sobre o principio da culpa. Quem pensa que auxilia, que é cúmplice, mas na realidade está a praticar actos de execução, tendo assim o domínio do facto é objectivamente autor, nesta situação será punido como cúmplice segundo o seu dolo, pois a sua representação não é a de um acto de execução. Mas se pensa que está a executar, quando está apenas a auxiliar, sendo cúmplice, aqui também será punido por cumplicidade, pois só pode ser punido na medida da sua culpa que é um limite à punição.

2.6. O concurso entre várias formas de comparticipação no mesmo facto. Se o concurso for entre autor e cúmplice, temos uma situação de consunção, concurso aparente, sendo o agente punido pelo crime mais grave, mas só quando o facto típico é o mesmo PARTE IV (parte do programa que não foi dada) TEORIA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME I. As penas 1. As penas principais 1.1. A pena de privação da liberdade 1.2. A pena de multa 2. As penas substitutivas 3. As penas acessórias II. A medida da pena 1. As fases de determinação da pena 1.1. Escolha da espécie de pena (art°70 do CP).
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1.2. Determinação da medida abstracta da pena: estrutura essencial e estrutura acidental do crime; as circunstâncias modificativas. 1.3. Determinação da medida concreta da pena (o art° 71 do CP). 2. As regras específicas da reincidência (artº 75 e s. do CP) e da punição dos delinquentes por tendência (art°83 e ss. do CP) e alcoólicos e equiparados (art°86 e ss. do CP). III. As medidas de segurança (art°91 e ss. do CP).

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