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AUTONOMIA DEL DERECHO MILITAR OCTAVIO VEJAR VAZQUEZ MEXICO, 1948 EDITORIAL STYLO PREMBULO Sorprende la general indiferencia

con que nuestros juristas contemplan el derecho castrense o sea el rgimen legal que alcanza su plena manifestacin en tiempos de emergencia. El fenmeno social que sacude con mayor hondura lo que elaboran los hombres en los largos perodos de la paz operando una renovacin a fondo de las formas de la convivencia humana, es la guerra; por eso cuando el rgimen jurdico de la vida normal se subordina al que ha de regular la etapa blica, los juristas deberan hacer la ms valiosa aportacin de su disciplina y de su tcnica para crear causes fecundos por los que pudiera fluir legalmente, y con mnimo quebranto, la existencia colectiva. Es evidente que la actividad guerrera influye en todos los planos jurdicos alterando en mayor o menor grado los sistemas vigentes en la normalidad, por eso no hay especialista en alguna rama del Derecho que no tenga entonces una difcil tarea que cumplir, por ejemplo: el perito en Derecho Administrativo debe orientar el gobierno de las zonas ocupadas, bien por un ejrcito o por ejrcitos aliados en territorio amigo; el experto en Derecho Constitucional, determinar la transformacin radical de la estructura y del funcionamiento del Estado por el predominio sensible de la autoridad militar; el internacionalista aportar lo mejor de su preparacin y la integridad de su esfuerzo, ya que la guerra es acontecimiento internacional por esencia; el penalista concebir una nueva estimacin de los valores humanos o bienes jurdicos que su especialidad ha de proteger y quien se dedica al Derecho Laboral precisar, entre otros aspectos, los excepcionales condiciones del trabajo de los prisioneros durante el conflicto. Hay quien afirma que es penetracin es tan amplia porque derecho y guerra se componen de los mismos elementos sustanciales: justicia y fuerza y slo difieren en los modos de dosificarlos y aplicarlos. Pero mayor es la sorpresa si se advierte que el Derecho castrense no es una rama nueva arrancada del viejo tronco del Derecho Comn por la corriente del progreso social, sino disciplina jurdica de rancio abolengo que, aunque en menor grado que aquel, se ha transformado en el ltimo siglo por es influencia democrtica que ha ejercido una atraccin profunda, irresistible, poderosa y fatal como una fuerza de la naturaleza, sobre los pueblos civilizados. Es cierto que esa indiferencia pudiera explicarse porque la tarea del profesional se desenvuelve, en todo el horizonte jurdico, sobre los planos de la vida ordinaria sin que su esfuerzo de elaboracin comprenda un rgimen de derecho de emergencia, pero tambin es verdad que la creacin de ste resulta imprescindible porque aun el acto de matar al enemigo tiene una regulacin jurdica desde el instante que la ley de guerra precisa el arma, el proyectil y el mtodo de combate permitidos. Adems, y para desdicha humana, es necesario conceder gran amplitud a las palabras estado excepcional cuando de la guerra se trata. Nos ha tocado vivir en el siglo xx y esto bastara para comprobar nuestra afirmacin, pero si volvemos los ojos al siglo XIX llegamos al convencimiento. En efecto, en esa centuria goza Europa de paz completa de 1817 a 1820; 1841 a 1848 y de 1879 a 1882, es decir, veinte aos solamente o sea la quinta parte (Turqua luch 47 aos) debiendo advertir que en esos perodos de paz hubo guerra en Africa y en Asia. Agreguemos un dato ms: Austria-Hungra en cuatro siglos, o sea de 1495 a 1895, disfrut de 173 aos de paz y sufri 227 aos de guerra.

En cuanto a nuestra Amrica, en el ltimo siglo, ha sufrido los siguientes conflictos blicos: Estados Unidos contra Mxico, en 1847; de Brasil, Argentina y Uruguay contra el Paraguay, en 1864; de la Unin Norte: americana contra los Estados Confederados del Sur, en 1861; de Brasil contra Argentina, en 1851; de Bolivia y Per contra Chile, en 1879; de El Salvador, Nicaragua y Costa Rica contra Guatemala, en 1885; de los mismos nuevamente, en 1906; de Nicaragua contra Nicaragua, en 1925; de Per contra el Ecuador, en 1941. Por ltimo, forzoso es admitir que el antiguo adagio latino: mientras hablan las armas callan las leyes, ha sido superado al declararse en convenios internacionales que los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, como resultado de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y del mandato de la conciencia pblica y, en tal virtud, es tiempo ya de que nuestros juristas sientan en la intimidad de su pensamiento la exigencia imperativa de colaborar con decidido empeo a fin de que las armas cedan a la toga. Es un loable esfuerzo, sin duda, el que los pueblos civilizados realizan en busca de caminos que en lo futuro conduzcan a la solucin pacfica de los conflictos internacionales, pero los profesionales del derecho debieran complementarlo con una revisin integral y a fondo de las leyes de la guerra ya que an no se vislumbra el fin del ciclo de la violencia en la vida humana. El derecho de guerra en su estado actual es un conjunto de normas imprecisas, contradictorias, y casusticas que permanecen rezagadas ante los nuevos campos de la actividad blica. El adelanto de la tcnica guerrera y el paso del frente lineal al frente superficial no slo ponen en crisis los clsicos preceptos de la ciencia militar sino que borran tambin todo lmite al riesgo de la guerra, e influyen poderosamente en la psicologa colectiva de las naciones. Fueron estos los motivos que tuvo la Direccin de la Facultad Nacional de Jurisprudencia para invitarme, y los que movieron mi aceptacin, al despertar el sano Inters de los juristas mexicanos hacia el Derecho Marcial, sustentado en los pasados cursos de invierno las tres conferencias que forman este folleto. Mxico, D.F., noviembre de 1947 Octavio Vejar Vsquez.

NUESTRO PROPOSITO Sobre el Derecho Militar existe una diversidad de opiniones que cubre de extremo a extremo. Se atribuye al gran Napolen esta frase: La Ley Militares la Ley Comn con gorro de cuartel. El propsito de estas conferencias no es discutir la autenticidad de la frase, en la que ni siquiera creemos, sino investigar sumariamente el grado de exactitud de su contenido PRIMERA CONFERENCIA

CONCEPTO DEL, DERECHO MILITAR Un autor belga, con evidente premura, escriba en 837 que el estado militar es una especie de anomala en la sociedad moderna. Posteriormente un socilogo francs afirmaba que todo lo que se relaciona con el ejrcito es una mera supervivencia histrica. En armona con estas ideas se present en agosto de 1919 un proyecto a la Cmara Danesa que comenzaba as "Quedan suprimidos los Tribunales Militares. Hace mucho tiempo ya que Felipe II haba pretendido asumir esta actitud en Espaa y fue el Duque de Alba quien lo hizo desistir de su propsito, escribiendo en su carta a Delgado, el 27 de julio de 1580: Vuestra merced me la har en decir a su Majestad que ser una de las peores introducciones que se podrn hacer en la guerra porque si se toma la va ordinaria jams se har justicia, ni habr sino demandas y respuestas y escritos, como los hay en las audiencias y conviene muchas veces en la guerra cortar a un hombre la cabeza porque pis el sol y no habr hombre en el mundo que se atreva de otra manera a llevar un ejrcito bien gobernado ni con la disciplina que conviene. Con sentido menos radica, le diputado Francisco J. Mjica, en el Constituyente Mexicano de 1917, sostuvo que la jurisdiccin de guerra debe suprimirse en tiempo de paz. Esto es lo que se hizo en la Repblica Alemana segn el artculo 105 de la Constitucin de 11 de agosto de 1919 y en virtud de la Ley de 17 agosto de 1920 cuyo artculo primero deca: La competencia de los Tribunales Militares queda abolida salvo en tiempo de guerra y para el personal de la marina del Reich embarcado a bordo de los navos de guerra de servicio. Con la misma orientacin el diputado Eduardo F. Giuffra deposit en la Cmara Argentina un proyecto de ley en enero de 1927. Como sistemas conciliadores pueden citarse dos: la ley de reformas a la Justicia Militar de 9 de marzo de 1928 de la Repblica Fracesa, que restringe la jurisdiccin marcial en tiempo de paz y la ampla sensiblemente durante la guerra, y la doctrina que sugiere que la justicia ordinaria conozca en la paz y la ampla sensiblemente durante la guerra los juzgue el jefe militar, pues el

estado de necesidad no requiere la previa intervencin judicial. Por ltimo, en plan de profeca, un autor espaol afirma el Derecho Penal Militar y civiles, en mar y en tierra, como la espaola. Hay quien sintetiza esta diversidad de criterios sobre la disciplina jurdico-castrense expresando que el Derecho Militar para algunos se encuentra en la ordenanza; para otros ni est definido ni se sabe lo que es. Y el derecho, segn ciertos metafsicos, es algo incompatible con las armas, con la guerra, con el uniforme. Pero otros dicen que el Derecho Militar es una frase redundante; que derecho es milicia; que no hay ms derecho que el de la fuerza bruta y que habiendo sido as desde que apareci la humanidad en la superficie del planeta, debemos creer que suceder lo mismo hasta la consumacin de las edades. Por nuestra parte, recogiendo en mirada panormica el mundo de nuestro da, advertimos que en todos los pases civilizados hay una disciplina jurdica, precariamente explorada, que en el plano de la ley positiva se condensa en un conjunto de disposiciones orgnicas que coordinan, sincronizan y conciertan las relaciones derivadas de la vida marcial, que se denomina Derecho Militar. Es decir que hay un orden jurdico particular dentro del orden jurdico general del Estado, constituido por la norma jurdica que tiende directamente a asegurar el mantenimiento de los fines esenciales de la institucin militar. Este orden jurdico comprende los hechos que perturban la vida del soldado o la disciplina de las unidades orgnicas.

En efecto, la formacin blica del individuo crea en l una segunda personalidad que abarca desde el ademn hasta el contenido mismo de su conciencia y lo vincula ntegramente a un destino por el concepto del espritu militar que nutre la vida castrense i impregna la legislacin marcial. Un comentarista mexicano opina que en el soldado la educacin fsica, la del entendimiento y la del corazn, difieren completamente de las de los dems hombres, y las circunstancias de tener siempre las armas en su mano y de vivir en comunidad, requieren un sistema legal exclusivo. En cuanto a la disciplina militar, que es el nervio vital del ejrcito, o afecta la dignidad personal ni la entereza de carcter porque su propsito es asegurar el cumplimiento de obligaciones dentro de un orden jerrquico que es objetivo e impersonal ya que no establece dependencia de una persona respecto de otra sino subordinacin de unos rganos respecto de otros; ms an, puede afirmarse que la disciplina vigoriza y define la personalidad del soldado porque entraa una interdependencia necesaria en la que ste se juzga como una unidad consciente que al obedecer no hace sino integrar una accin del Estado.

Por lo dems, escribe una filosofa hispano que la disciplina blica ha sido una de las mximas potencias de la Historia. Toda otra disciplina, muy especialmente la que es supuesto de cualquiera industria complicada, viene de este orden espiritual inventado por el hombre para combatir. Ahora bien, la disciplina considerada como el modo y orden de vivir con arreglo a las leyes de la profesin militar, tiene un doble aspecto: el interno que se manifiesta entre los miembros de la institucin armada y el externo que surge en las relaciones del ejrcito con los dems rganos de la estructura estatal y con la sociedad en general. En consecuencia, la disciplina norma: las relaciones entre el personal militar; el cumplimiento de los deberes de los miembros del ejrcito; las relaciones de ste con los dems rganos del Estado y la sociedad, y la eficacia misma de las instituciones armadas. A manera de ejemplo, podran enumerarse algunas de los valores normativos de la disciplina militar: defensa de la patria; acatamiento a la constitucin poltica; proteccin de las instituciones; obediencia al superior en mando o categora; ejercicio correcto del mando; sujecin al rgimen del servicio y observancia de la tica profesional. De lo anterior se concluye en que el campo de la ordenacin jurdico-militar se identifica con el mbito de la disciplina castrense pues donde quiera que ella se manifieste surge la norma sancionadora que la protege y conserva. Por esto se ha podido afirmar grficamente que el permetro de la jurisdiccin marcial se limita: al Norte por la calidad de la persona responsable; al Sur por la naturaleza de los hechos punibles; al Este por el lugar en que se cometi el delito y al Poniente por la utilidad de la sociedad y aun de la patria en casos extraordinarios que demandan desviaciones ms o menos pasajeras de las leyes generales. En cuanto al futuro del Derecho Castrense es evidente que coincide con el porvenir de la guerra y por lo que a sta corresponde, recordemos que Don Quijote de la Mancha deca hace siglos que en el orden jurdico se nos presenta como manifestacin de uno de los derechos fundamentales de la personalidad humana al que nadie, en su sano juicio, puede renunciar: el derecho de legtima defensa, pues la guerra no es sino el derecho de propia defensa transmitido por el individuo al grupo social del que forma parte.

CONCEPTO FILOSFICO JURDICO DEL EJRCITO Comnmente se define, el ejrcito como, aquella parte de la colectividad nacional que cada Estado prepara y equipa para atender a su propia seguridad o para el logro de sus aspiraciones y la imposicin de su voluntad en pugna con la voluntad de otros Estados; en suma, para hacer la guerra, y ya se admita esta definicin o se entienda por ejrcito toda la fuerza del Estado para su defensa contra enemigos interiores y, exteriores, es, sin duda, un

agregado humano, de psicologa colectiva, pero de qu 'tipo? Es muchedumbre, multitud o sociedad? La muchedumbre es una reunin transitoria de individuos iguales, por temperamento o por relacin de intereses, que operan en las mismas circunstancias de tiempo y de Jugar, motivada por causas nicas, idnticamente, concordantes, y multitud es la reunin de elementos heterogneos, desconocidos, inorgnicos, de manera que en toda multitud est en germen la muchedumbre. As, pues, la muchedumbre se caracteriza por su transitoriedad y su inorganizacin, pero se diferencia de la multitud por la relacin de temperamentos o de intereses y las circunstancias concomitantes de tiempo y de lugar. Parece superfluo concluir que dentro de esas definiciones de muchedumbre y multitud no podra quedar comprendido el ejrcito, menos an si se reconoce que el alma colectiva de la muchedumbre no es de categora superior sino ciega, brutal y arrolladora, pues implica un estado de regresin a una actividad anmica primitiva, tal como la atribuimos a la horda prehistrica. La sociedad es un grupo humano permanente, orgnico y jerarquizado, que se integra por la voluntad de sus componentes con un propsito comn de unificacin; por eso algunos autores estiman aplicable ese concepto al ejrcito considerndolo un tipo de sociedad perfecta como lo son, por ejemplo, el Estado o la Iglesia. Es decir, una sociedad que posee la totalidad del poder pues se ejercita en actividad legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. En efecto los partidarios de esta teora sustentan que el ejercito desarrolla facultades legislativas por medio del bando militar; impone lsus leyes y ordenes por mediante la facultad ejecutiva, y falla sobre el delito castrense con propia potestad de juzgar. Desde luego se advierte que la teora expuesta no llega a la raz del problema, pues slo aprecia la actividad manifiesta del ejrcito, sin detenerse a precisar si las facultades que ejerce las posee por su propia naturaleza, o sea al margen del Estado, o si las realiza por simple delegacin. Otra tesis, aceptada por nuestra Ley Orgnica Militar, sostiene que el ejrcito es una institucin, pero quienes la formulan discuten acerca de si es de naturaleza constitucional o administrativa. Para unos juristas, el ejrcito, como institucin, es un servicio pblico. Ahora bien, con un concepto material se define el servicio pblico como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realizacin y desenvolvimiento de la interdependencia social y porque, adems, es de tal naturaleza que no puede ser completamente asegurado sino mediante la intervencin de la fuerza gobernante. En cambio, con un concepto formal afirma que en determinado caso existe un servicio publico, equivale a decir que para la satisfaccin regular y continua de cierta categora de necesidades

de inters general, existe un rgimen jurdico especial y que este rgimen puede ser en todo instante modificado por las leyes y reglamentos. Por ltimo, atendiendo a su calidad, se define el servicio pblico como un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua, para la satisfaccin del orden pblico y por una organizacin pblica. Estas tres definiciones sirven a los partidarios de la teora para sostener que el ejrcito, que etimolgicamente deriva de un verbo latino que significa ejercitarse, es una actividad tcnica, sujeta a un rgimen jurdico especial, cuyo cumplimiento regular asegura y controla el Estado, indispensable para la realizacin y desenvolvimiento de la interdependencia social que no sera factible de otra manera, pues al lado de la norma jurdica que autoriza al Estado para actuar debe estar la fuerza que lo apoya. Independientemente de las objeciones que otros autores de Derecho administrativo hacen a la teora del servicio pblico, de ser una nocin puramente doctrinaria sin acuerdo con la realidad y ni siquiera bien definida en la propia doctrina y que adems de no comprender toda la actividad del Estado indebidamente abarca una parte de la actividad privada, los tratadistas de Derecho Constitucional impugnan la tesis expuesta considerando que la naturaleza jurdica del ejrcito es de jerarqua superior a un simple servicio pblico, pues afirman que su ley fundamental es de orden pblico, que el poder necesita del ejercito para su sostn; que su mando supremo, aun en las repblicas, incumbe al jefe del Estado; que se trata de un organismo para la guerra y la guerra es fundacin de la soberana, de modo que cuando el ejrcito en nombre del Estado defiende a la patria, es el Estado mismo en la mas poltica y fundamental de sus manifestaciones y adems, como las garantas de los derechos son orden publico constitucional, no cabe negarle este carcter al ejercito que es la garanta de las otras garantas, es decir, la garanta suprema. Precisamente el ejercito difiere de la poltica en que su misin se de carcter poltico mientras que esta desempea una funcin esencialmente administrativa.

Otros autores acentan ese carcter constitucional al afirmar que de los ocho poderes del Estado el ejercito es el poder coactivo. Por ltimo, un tratadista argentino de Derecho Administrativo opina que el ejrcito es un rgano del Estado y no un poder en sentido jurdico propio, por lo que en la defensa del Estado y de las Instituciones el ejrcito no tiene ninguna potestad poltica para considerar lo que debe defender o combatir; para apreciar subjetivamente los mviles, direcciones y oportunidad de accin pues precisamente por ser un rgano y no un poder, resulta perdurable frente a las transformaciones de los regmenes polticos. Agrega esta doctrina, que el ejrcito debe considerarse como un servicio pblico ya que toda la accin administrativa dirigida a realizar un fin del Estado se resuelve en servicios pblicos, excepcin hecha de lo que es estrictamente jurisdiccional: justicia administrativa o militar.

En nuestro concepto, la naturaleza constitucional del ejercito qued plenamente confirmada desde que, acogida la institucin en las Cartas Polticas dentro del sistema democrtico fundado en el principio de la nacin en armas, se estableci a cargo de todo hombre, junto al deber econmico de pagar la contribucin y el impuesto, el deber de defender a la patria, creando para ello su tributo obligatorio de sangre. Recurdese que ya en Roma Populus y ejrcito se identificaban, lo qu demuestra que la palabra pueblo tiene un origen blico. Por lo dems hay doctrina que ,sostiene que Estado y ejrcito son en esencia la misma cosa. El Estado no tiene una fuerza; es una fuerza y cuando esta deja de serlo no hay Estado. El poder del Estado es uno solo, el militar; porque poder es sinnimo de fuerza y la fuerza del Estado radica nica y exclusivamente en sus instituciones armadas. El ejercito debe ser siempre la nacion, nisiquiera servidor de ella, sino ella misma y este concepto no cabe discutir su poder ni someterlo a otro alguno. El llamado poder civil es el de las leyes y no cabe duda que un ejrcito que no estuviera sometido a ellas, no seria el ejercito. Para concluir agregaremos que un socilogo alemn asegura que los ejrcitos (ejrcitos de abnegacin desinteresada), y no los partidos polticos, sern la forma futura del podero, y un filosofo espaol, sin tales exageraciones , afirma que el grado de perfeccin de un ejercito mide con pasmosa exactitud los quilates de moralidad y vitalidad nacionales. Claro esta que a su vez el ejercito realiza funciones que contribuyen a afianzar el sustratum moral de una nacin.

FUNDAMENTOS JURIDICOS Y EMPIRICOS DE LA JURISDICCION MARCIAL

El fundamento intrnseco de la jurisdiccin marcial radica en la naturaleza jurdica del ejercito, pues si este es una institucin de tipo constitucional tiene un carcter del que carecen los restantes organismos y si la jurisdiccin es una funcin esencialmente constitucional es lgico que se manifieste en los organismos de esta categora. En la antigedad, Roma entrego la justicia militar al cnsul en su carcter de jefe del ejercito; posteriormente Felipe V, haba introducido en la ordenanza militar espaola el principio de que quien manda debe juzgar y en los Estados Unidos de Norteamrica, la Enmienda Quinta constitucional corresponde al articulo ciento once, seccin segunda, apartado tres, en que se instituye el jurado, excepto en los casos relativos a las fuerzas de mar o a la milicia, estando en servicio activo, en tiempo de guerra o en caso de publico peligro Comnmente se cree que de aqu deriva la doctrina segn la cual la justicia militar es una funcin del mando y se desenvuelve con absoluta independencia de los tributos comunes. Que sta es la naturaleza de la naturaleza de la jurisdiccin, queda comprobado con el hecho de que el superior tiene la facultad de aplazar el procesamiento y aun la ejecucin de la pena.

De conformidad con esta doctrina, la vinculacin del fuero de guerra al jefe del Estado se realiza sin violar el principio tripartita de poderes, ya que la jurisdiccin castrense surge del manda supremos del ejrcito que en aqul radica.

Por lo dems, la existencia de una jurisdiccin marcial no slo se fundamenta con razones filosfico-jurdicas, sino tambin por motivos de orden prctico, por ejemplo: I. La necesidad de vigorizar la disciplina y el respeto a los jefes que se consigue cuando stos son, a la vez, jueces y superiores. II. La solucin de continuidad que representara la marcha de un ejrcito a pas extranjero, maniobras o campaa. III. Lo difcil y escasa en resultados prcticos que sera la actuacin de los jueces ordinarios en el interior de los cuarteles. IV. La dificultad que encontrara la jurisdiccin comn para entender en delitos de ndole militar, ajenos a la competencia tcnica de sus jueces. V. La incompatibilidad que producira la situacin de procesado ante el fuero ordinario con los deberes militares, lo cual no sucede en delitos de escasa importancia, cuando no aparta de su destino la instruccin del proceso. VI. La necesidad imperiosa de un procedimiento rpido, en algunos casos sumarsimo, a fin de que la aplicacin de la pena sea inmediata a la comisin del delito; rapidez incompatible con la tramitacin del fuero comn. VII. La mayor ejemplaridad que produce el juicio seguido en el seno mismo del ejrcito por alcanzar su publicidad a los compaeros del delincuente. VIII. La naturaleza de la institucin militar que obliga a castigar con pena seversimas actos de escasa o nula significacin en la vida ciudadana.

En resumen, podramos fundar la jurisdiccin marcial diciendo que el orden, la disciplina y la eficacia de las fuerzas armadas, es imposible obtenerse cumplidamente en los tiempos modernos, sin un conjunto de disposiciones orgnicas que coordinen, sincronicen y concierten las relaciones derivadas de la vida militar. El soldado tiene deberes propios, que por muy prxima que sea su relacin con los deberes de los dems hombres y las limitaciones impuestas a la actividad general, no pueden sustraerse a las exigencias de una ordenacin singular que contemple a la vez la razn de su existencia, su desenvolvimiento regular y su finalidad especfica. La circunstancia de ser la institucin militar uno de los tantos rganos que integran el cuerpo social, no debe ocultarnos lo que existe de singular, de independiente y de selectivo en ella; el todo no debe disimularnos las partes; el panorama general, sus diversos aspectos; el crculo, los sectores; el conjunto, lo ncleos diferenciales.

A este respecto, la doctrina anglosajona establece con toda claridad que la justicia militar como fuero real no contrara el clsico principio de igualdad ante la ley, pues se funda en el sistema de unidad jurdica del ejrcito y en el rgimen disciplinario de la fuerza armada. Ahora bien, a travs del tiempo y del espacio, tres formas distintas de estructuracin ofrecen los tribunales castrenses: la jurisdiccin regida por el principio del juicio de los pares adoptada en las Leyes de Partidas y que la Revolucin Francesa, en su primer tiempo, exager

establecimiento el jurado en el orden marcial; la llamada jurisdiccin tcnica admitida, por ejemplo, en la Constitucin Alemana de Weimar y su ley reglamentaria de 17 de agosto de 1920, y la jurisdiccin mixta o sea la que se integra mediante la concurrencia del militar profesional y del togado. Esta ltima presenta dos tendencias: encomendar la funcin tcnica al abogado militar o bien a la magistratura ordinaria con funciones slo de asesora jurdica.

DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIO

En el anlisis que antecede nos hemos esforzado por ofrecer un concepto del Derecho Militar, del ejrcito y de la jurisdiccin marcila, pero es indispensable advertir que el sistema legal castrense se canaliza por dos causes diferentes: el Derecho Penal y Derecho Disciplinario. En Efecto, de acuerdo con la gravedad de la lesin que puede causarse a los bienes jurdicos cuya proteccin se propone, el legislador en el orden militar crea el delito y la falta.

Ya en el Tratado Penal de las Partidas se diferenciaba el correctivo que al militar se impone sin formacin de causa: castigo, del que se le impone previo proceso: escarmiento.

Generalmente, el criterios diferenciador de la falta y del delito militares es cuantitativo y no cualitativo o sea que se define por el grado de tutela que la sancin representa, de manera que cuando aqul es amplio e intenso surge el delito y cuando es restringido y superficial aparece la falta; por esto, considerando que en el delito la infraccin ataca por su base los intereses jurdicos del ejercito, se le reprime con una pena y , en cambio, a la falta, con una correccin disciplinaria porque slo entraa quebranto del orden general en la institucin y ya se sabe que la correccin disciplinaria no difiere de la pena sino cuantitativamente; es decir, en la intensidad privativa o lesionado de bienes o derechos del infractor. Por los dems, para sorpresa nuestra, en Francia el mismo hecho puede ser falta y delito y ser juzgado simultneamente, o lo que es igual, un hecho cae a un mismo tiempo dentro del Derecho Penal y dentro del Derecho Disciplinario, y en Inglaterra, la condena o la absolucin por una Corte Civil y por idntica accin. Esto lo explica la doctrina norteamericana sosteniendo, por ejemplo, que un soldado autor de un homicidio comete en realidad dos delitos porque viola la ley del Estado y la ley militar, de modo que por el primer delito puede ser juzgado en un tribunal civil y por el segundo en un Consejo de Guerra.

Precisando estos conceptos puede afirmarse que el Derecho Penal Militar se refiere a los delitos cometidos por el personal del ejrcito o por ciertos civiles sometidos a la jurisdiccin castrense y que el Derecho Disciplinario se relaciona con las infracciones de poca importancia cometida por militares. Ahora bien, es verdad que el Derecho Penal Militar trata esencialmente de mantener la disciplina mediante la represin de los delitos y en tal sentido es un derecho disciplinario; pero en el tecnicismo castrense queda reservada esta denominacin para cuanto se refiere a faltas

del orden marcial.

Por otra parte, desde el punto de vista de la jurisdiccin, en el sistema francs estn claramente separadas las dos represiones: la judicial y la disciplinaria. A los tribunales militares corresponde la accin judiciaria en represin de hechos que legalmente se clasifican como delitos de ese orden y las dems infracciones a la disciplina son reprimidas mediante correcciones disciplinarias. Esto quiere decir que cuando la infraccin es sancionada por la ley penal, el infractor responde de sus actos ante los tribunales, pero cuando la naturaleza de la infraccin es simplemente disciplinaria o sea cuando no hiere sino el buen servicio, la dignidad del soldado o la regla moral, se sanciona ejercitando la accin disciplinaria. Esta corresponde a los jefes militares segn la escala jerrquica y al superior en mando, en todas aquellas circunstancias en que tienen el derecho y el deber de conserva la disciplina, en virtud de que quienes tienen ese derecho y ese deber tambin deben poseer, para conseguirlos, medio eficaces o sea inmediatos y ajenos a todo procedimiento judicial o administrativo que por sus formulismos complicados haran nugatoria, por lenta, la accin represiva indispensable para obligar al inferior al cumplimiento de sus deberes y para conseguir su obediencia en todo instante. La naturaleza misma de la vida militar requiere que el superior cuente con poderes y facultades que comprenden lo mismo la potestad de ordenar y exigir el cumplimiento de lo mandado, que la potestad de sancionar los actos contrarios a la disciplina, pues la primera tiende al correcto desenvolviendo de Ia vida del ejrcito y la segunda tiende a reprimir los actos contrarios a ese correcto desarrollo. En el sistema ingls, menos aceptado que el francs, el jefe militar tiene una potestad ms amplia, pues posee la doble calidad de juez para delitos leves sancionados con penas ligeras y de juez para las simples faltas. La accin disciplinaria o sea esta facultad del superior para imponer correctivos al inferior, fu introducida hasta 1916 en el ejercito de los Estados Unidos de Norteamrica y se ejerce siempre que el subordinado no solicite juicio en forma. A este respecto conviene aclarar que la fuente del Derecho Disciplinario no es el arbitrario del superior sino la ley que concede a ste la facultad de castigar las faltas de sus inferiores con las correcciones disciplinarias que para ese fin establece aqulla, quedando a cargo del jefe militar la determinacin de la naturaleza de la falta dentro del cuadro de la accin disciplinaria y la apreciacin de la gravedad de ella para la imposicin del adecuado correctivo. Pero no slo al superior compete el conocimiento de las faltas militares, pues en verdad hay dos tipos de represin: el judicial y el gubernativo.

En el judicial corresponde a los tribunales castrenses la facultad de corregir las faltas que se cometen en la actividad profesional judicial y las que alteran el orden en las audiencias. Esta facultad se incluye siempre en los cdigos de justicia del fuero. El gubernativo se ejerce por los superiores directamente sobre los inferiores en cuanto las faltas militares alteran el orden de la vida castrense. Esta facultad se consigna en las diversas leyes que integran el estatuto marcial. Por ltimo, es indispensable notar que el derecho disciplinario cuyo perfil queda precisado, difiere del derecho disciplinario del orden administrativo pues comprende la actividad del inferior dentro y. fuera del servicio y concede la potestad de sancionar las faltas a todo superior y no solamente a los de elevada jerarqua.

OBSERVACIN FINAL Con el precedente anlisis sobre el concepto del Derecho Militar; el concepto filosfico-jurdico del ejrcito, y los fundamentos jurdicos y empricos de la jurisdiccin castrense, podramos comprobar la inexactitud de la frase Napolenica por cuanto revelan la existencia de un orden jurdico castrense distinto del Orden jurdico general, pero fuerza es que confesemos que el mismo Genio de la Guerra, en el artculo 5 de su Ordenamiento Penal Ordinario, deca:Las disposiciones del presente cdigo no se aplicarn a las contravenciones, delitos y crmenes militare, con lo que claramente reconoca sustantividad propia al Derecho Marcial.