Responsabilidad Mdica 656 (Tratado de Responsabilidad Extracontractual) 462.

a) La responsabilidad profesional pertenece, por lo general, al mbito contractual, pues est antecedida de una convencin entre quien hace el encargo y quien presta el servicio1. Se trata tpicamente de los contratos a los que resultan aplicables las reglas del mandato (artculo 2118) y supletoriamente las del arrendamiento de servicios inmateriales (artculo 2012).2 Por otra parte, en circunstancias que se trata de contratos consensuales, el consentimiento del mdico o de los dems profesionales puede ser generalmente inferido como una voluntad tcita que se muestra en los respectivos actos de ejecucin (artculo 2124 II). Las relaciones profesionales antecedidas de un acuerdo de voluntad, aunque sea elemental, deben ser calificadas de contractuales. Sin embargo, a menos que las obligaciones de servicio contradas por el profesional sean objeto de convenciones expresas, ellas quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes actan en el mbito de intereses y de riesgos de terceros. En la prctica, esta es la regla general, porque no es usual que las relaciones profesionales estn contractual precisadas. En consecuencia, la definicin del deber de cuidado se plantea usualmente en trminos anlogos si la responsabilidad invocada es de naturaleza contractual o cuasidelictual: en ambos casos esos deberes son definidos por el derecho y no por la convencin, y no hay razones de principio para que su alcance sea diferente si alguien solicita voluntariamente un servicio mdico (responsabilidad contractual) o si llega inconsciente al hospital (responsabilidad extracontractual). b) Por lo mismo, no es extrao que la responsabilidad profesional, y muy especialmente la del mdico, suela dar lugar en el derecho comparado a una situacin tpica de concurso de responsabilidades, que en cada sistema tiende a ser resuelta de conformidad con las reglas generales sobre la materia. 3 (657) Contraen una obligacin de medios cuando el deber profesional es aplicar conocimientos y capacidades en servicio de la contraparte, pero no asumen el deber de proporcionar el beneficio o resultado final perseguido por la contraparte. Son de resultado si el profesional se obliga a proporcionar al cliente el beneficio preciso que este pretende obtener. La regla general es que las obligaciones profesionales sean de medios, esto es, que den lugar a deberes de prudencia y diligencia, pues lo que usualmente se exige del experto es el empleo del cuidado debido para procurar el inters que se persigue... (658)
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Alessandri 1943 75 y 79. Se ha fallado que: los servicios de las profesiones liberales se sujetan a las reglas del mandato, sin que importe, en realidad, un contrato de esta naturaleza la prestacin de tales servicios (Corte de Concepcin, 18.7.1918, G. de los T., 1918, 2 sem., N 361, 1102). En un caso de responsabilidad de un odontlogo se ha resuelto que los servicios de este profesional se rigen por las reglas del mandato (artculo 2118 del Cdigo Civil) y las correspondientes al arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no fueran contrarias a aquellas disposiciones (artculo 2012 del texto legal citado), Corte de San miguel, 15.4.1993, GJ 143, 75. 3 Zelaya 1997 27, destacan la analoga en sus respectivos sistemas entre la construccin contractual y extracontractual de deberes de cuidados profesionales.

b) Las obligaciones de medios plantean preguntas respecto al alcance de las normas reguladoras de la prueba de los artculos 1698 y 1547, conforme a los cuales, cumplida la carga de probar la existencia de la obligacin contractual por el acreedor, el deudor debe probar su cumplimiento o el caso fortuito; y, si no lo logra, el incumplimiento se presume culpable. Estas normas operan sin dificultades respecto de las obligaciones de resultado, pero plantean dificultades aplicacin en el caso de las obligaciones de medios, como tpicamente ocurre con las profesionales. (659) Por eso una vez probados los actos de ejecucin, la discusin relevante en un juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligacin de medios recae en si tales actos de ejecucin pueden ser tenidos por cumplimiento de lo debido, Y esta cuestin inevitablemente exige preguntarse, ya al momento de determinar si se incurri en incumplimiento, si el profesional hizo prestacin diligente o negligente de lo debido. (659) En otras palabras, para que la distribucin de la carga probatoria de los artculos 1698 y 1547 III opere con completa simplicidad se requiere que el incumplimiento no est en discusin. (660)4 ... pues mientras es inequvocamente presumida en las obligaciones de resultado, usualmente debe ser probada en las de medios. Ello tambin lleva a que tampoco hay diferencias esenciales en la prueba de la infraccin a un deber general de cuidado en sede extracontractual y la de negligencia en el cumplimiento de una obligacin contractual de medios. (661) Excepcionalmente, las obligaciones profesionales pueden ser de resultado, cuando de acuerdo con los estndares de la respectiva actividad el acreedor tiene derecho a esperar derechamente el beneficio perseguido. (662) Estndar de cuidado debido y deberes de informacin Los profesionales tienen el deber de adoptar, dentro de lo que resulta econmicamente exigible, las medidas que satisfacen las expectativas normativas de seguridad que los terceros tienen respecto de su capacidad como expertos. Si alguien acta en una condicin profesional, los dems tienen derecho a asumir que ella dispone de destrezas, conocimientos, entrenamiento y aun de una inteligencia superior al promedio, porque ese es el estndar que usualmente se posee y resulta exigible de quienes actan en esa condicin. Por eso, aunque, por lo general, los profesionales no garanticen el resultado deseado por el tercero, se entiende que tienen el deber de actuar de acuerdo con la lex artis de su actividad, esto es, de conformidad con los estndares de buen ejercicio profesional. (Supra 56 y 57). (663) ... no resultan indiferentes las circunstancias en las que el profesional acta...Por eso el estndar de cuidado se aprecia en concreto respecto de cada profesin y para las distintas circunstancias en que ellas se ejercen.

Alessandri 1943 53, (nota 2) afirma que la distincin entre obligaciones de medio y de resultado no puede aplicarse en el derecho chileno en razn del inequvoco texto del artculo 1547 III .....

Deberes de informacin y Consejo (663) ... una de las caractersticas ms acentuadas del derecho moderno de los contratos se refiere a los deberes que tiene el especialista de informar al inexperto acerca de lo que este no est en condicin natural de conocer y que resulta determinante para su consentimiento. El principio rector de los deberes de informacin y consejo es que toda persona que se relaciona con un experto tiene derecho a decidir informadamente acerca de los riesgos que asume, especialmente cuando afectan bienes importantes, como ocurre en el caso de la responsabilidad mdica. (663) Notas generales sobre responsabilidad mdica 467. Tendencia expansiva de la responsabilidad mdica y procedimientos de mediacin. Razones: (664) La aceptacin generalizada de la reparacin del dao moral por daos corporales, tanto en sede contractual como extracontractual (supra 24 e 24i). El inters particular que nuestra poca presta a la vida y a la salud. Los avances de la medicina, que permiten distinguir un diagnstico o tratamiento incorrecto, sobre una base cientfica y de experiencia. La despersonalizacin de la relacin mdico paciente, que debilita la confianza. El abandono del respeto reverencial que el paciente deba al mdico, fundado en una especie de mgico conocimiento de la lex artis. La progresiva tipificacin de los derechos del paciente, cuyo incumplimiento puede ser exigido ante los tribunales. El incentivo de los abogados a plantear acciones con baja probabilidad de xito, pero respaldadas en convenios de quota litis, en atencin a que los daos corporales crea expectativas de indemnizaciones significativas.

La Ley de Garantas de salud ha establecido un mecanismo de mediacin en materia de responsabilidad mdica.

468. La responsabilidad por culpa como estatuto que propende al equilibrio. 665

En trminos econmicos, el riesgo de una expansin excesiva de la litigiosidad en materia mdica puede desincentivar algunas especialidades, disminuyendo, por debajo del nivel ptimo social el ejercicio de ciertas actividades (en algunos pases anestesistas, neurlogos y obstetras). Por eso, tambin desde el punto de vista de las polticas pblicas, no es inocuo el criterio para atribuir responsabilidad. En definitiva, un sistema de responsabilidad por culpa, en el mbito privado, y su anlogo de la falta de servicio, en la salud pblica, son los nicos que pueden hacerse cargo de que el costo de la prevencin sea un factor determinante del cuidado debido. (supra 62).

c.

Calificacin de la extracontractual ) 666

responsabilidad

mdica

(contractual

469. Predominio del contrato.

...el contrato se reduce con frecuencia a una simple aceptacin a ser sometido a un tratamiento, este papel elemental de la voluntad del paciente y del mdico es suficiente, porque recae sobre los elementos esenciales del contrato, como son los servicios que se prestarn y la remuneracin. Definitivamente extracontractual es el estatuto aplicable a los servicios sociales de medicina preventiva o curativa. Usualmente el estatuto aplicable es el de responsabilidad por falta de servicio (Ley de Garantas de Salud, artculo 38 I) 667.
470. Relativa irrelevancia de la clasificacin. 667 (Ya explicado)

... de conformidad con una jurisprudencia que puede darse por establecida, la reparacin por incumplimientos contractuales alcanza el dao moral cuando el riesgo cubierto por el contrato se extiende inequvocamente a bienes extrapatrimoniales, como ocurre con los perjuicios provenientes de un contrato mdico. 668. Se cita jurisprudencia en nota 34.
471. Tendencias de la prctica judicial chilena. 668

... todo indica que debe reconocerse a la vctima la opcin de hacer valer su opcin indemnizatoria basndose en uno y otro estatuto de responsabilidad. 668 A pesar de que existe un acuerdo ms bien amplio de que la responsabilidad mdica es predominantemente contractual, los casos son resueltos con frecuencia en sede extracontractual. (dao moral) 669. ... las restricciones que plantea el nuevo derecho procesal penal para el ejercicio de la accin civil por personas distintas de la vctima (vctimas de dao reflejo) y contra personas diferentes al imputado (responsabilidad por el hecho ajeno) debieran conducir a un desplazamiento hacia la justicia civil. 670

d. Deberes de cuidado de los mdicos y auxiliares (culpa civil)

472. La responsabilidad mdica es por negligencia.

La culpa mdica es simplemente un caso de aplicacin de la culpa civil, de modo que se le aplican las reglas generales sobre deberes de cuidado, prueba y responsabilidad por el hecho ajeno. 670 ... la negligencia, ..., no presenta diferencias, cualquiera sea la forma jurdica bajo la cual sea calificada la relacin de quien presta el servicio de salud con el paciente (contrato, responsabilidad extracontractual, falta de servicio). 670.

473. Deberes de prudencia y diligencia que dan lugar a responsabilidad. (671)

El deber esencial del mdico es poner a disposicin del paciente sus capacidades profesionales de acuerdo a un estndar general de diligencia. Se debe comparar la conducta efectiva con la de un profesional competente y diligente, pero tambin, en concreto, considerando las circunstancias externas en que intervino. .. los jueces parecen aceptar que es inocua la imprecisin tcnica de usar conceptos provenientes de la responsabilidad contractual en sede extracontractual, porque las obligaciones de medios dan lugar a deberes de prudencia y diligencia que en nada se diferencian de la culpa extracontractual. 671. El deber general de rescate opera con especial intensidad respecto del mdico, a menos que ello le resulte inexigible atendidas las circunstancias. 672.
474. Estndar de cuidado: contravencin a la lex artis y culpa infraccional. 672.

La obligacin de medios del mdico le exige prestar sus servicios conforme a la lex artis5. La referencia a la lex artis resulta con frecuencia el nico camino eficaz para la prueba de la negligencia; especialmente si se toma en consideracin las dificultades probatorias que suelen tener las vctimas, atendida la proteccin corporativa que dificulta obtener testimonios de otros mdicos acerca de los aspectos tcnicos ms sutiles de la negligencia ocurrida. Por otro lado la lex artis puede ser probada con referencia a la literatura mdica que puede ser tenida por estndar de desempeo profesional. 673 El mero error de juicio, en circunstancias que el cuadro clnico no mostraba a un mdico experimentado y diligente un camino teraputico inequvoco, no da lugar a responsabilidad. 674 ... la culpa mdica puede ser infraccional, si han sido infringidas reglas de cuidado establecidas por la autoridad. 6
475. Culpa y error. 674.

El error excusable no debe ser confundido con la negligencia. La cuestin es especialmente delicada en casos de responsabilidad mdica. El acto culpable es el que no hubiese sido realizado por una persona diligente y razonable; sin embargo, sta no puede evitar tropiezos estadsticamente ineludibles. 674
5

los mdicos deben actuar conforme a las tcnicas, a los procedimientos y a las reglas generales de la profesin, acudiendo a los exmenes y anlisis para diagnosticar el mal y a los medios teraputicos en uso para tratar de curarlo. En otra forma, el acto mdico tiene como presupuesto que se realiza de modo debido, de la manera como se indica en la lex artis. El mdico no debe olvidarse de la norma de cuidado que pesa sobre su accin y, por tanto, la infraccin de la lex artis es el fundamento de la culpa mdica (CS, 19.1.2005, rol N 9-2003). 6 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83, en que el ilcito se tuvo por constituido por infraccin al Reglamento de Hospitales y Clnicas Privadas, contenido en el DERECHOS 161/1982, del Ministerio de Salud.

El dao que se debe al error no imputable pertenece, en definitiva, a los riesgos generales de la vida que son soportados por la vctima. En este punto reside, en definitiva, la diferencia ms esencial entre la responsabilidad estricta y la por culpa. 675 En definitiva, el mdico u hospital no es un asegurador, de modo que la responsabilidad culpa mdica no puede ser un instrumento para desplazar hacia el profesional o hacia el hospital el riesgo propio del paciente, por doloroso que ello resulte, ya que para esos fines existen otros instrumentos jurdicos y de poltica social. .. la regla debiera sealar que no basta imputar un error para dar por establecida una presuncin de culpa. 676 La regla tiende a ser diferente si el error es de tal modo evidente que justifique la aplicacin de una presuncin de culpa por el hecho ajeno,... El efecto natural ser que el error se presuma, porque se trata de actividades que estaban bajo el deber de cuidado (control) del mdico y porque la experiencia ensea que esos errores se deben a la negligencia de quien los ha cometido. En ese caso, esa inferencia prima facie obliga a que quien incurri en el error manifiesto pruebe que el error estaba fuera del control que le impone la diligencia. 676
476. Prueba de la culpa: deberes de colaboracin. 677

La infraccin a los deberes de diligencia debe ser mostrada por el demandante, pues, de lo contrario, la conducta del mdico no puede ser catalogada de incumplimiento contractual. La posicin del mdico y del hospital es de evidente ventaja probatoria, porque controlan la informacin relevante respecto al estado inicial del paciente, a los exmenes que le fueron realizados, al diagnstico que llev a tomar decisiones pretendidamente negligente, a los detalles del tratamiento intentado o de la operacin practicada y, en definitiva, a las causas precisas de la muerte o del dao corporal. Por eso, en resguardo del principio de igualdad de medios probatorios, se han desarrollado correctivos que asignan a los especialistas la carga de proporcionar la informacin que permita determinar su propia diligencia. No se trata de una inversin de la carga de la prueba, sino de la imposicin de deberes de colaboracin, cuya inobservancia puede conducir a la construccin de una presuncin judicial, o bien que al mdico o al hospital le sea rechazada la prueba de los hechos extintivos invocados. Ese es el caso, por ejemplo, si no existe una ficha mdica completa....o si existen inexactitudes o falsedades en la informacin proporcionada. En otras palabras, el deber de informacin del mdico y del hospital se extiende a los antecedentes que estn bajo el control del demandado y que resultan necesarios para luego valorar la conducta observada. Corte de Iquique, 9.1.2002, GJ 274, 194, la culpa de la clnica demandada por mal funcionamiento de un electrobistur utilizado en una operacin fue inferida del hecho de no haber enviado al tribunal los informes de mantencin y la fecha de adquisicin de la mquina, pese a que le fue solicitado.

477. Responsabilidades concurrentes y por el hecho ajeno. 678

En sede extracontractual, el mdico que dirige el tratamiento u operacin slo responde del hecho de quienes son sus dependientes, segn las reglas sobre presunciones de culpa por el hecho ajeno. Si no es posible establecer esa dependencia, cada profesional del equipo mdico slo responde por el hecho propio, sin perjuicio de los deberes recprocos de coordinacin. 678. La cuestin se plantea de modo diferente si la relacin contractual o el deber de cuidado son atribuibles a una clnica u hospital, en cuyo caso la responsabilidad se rige por los principios aplicables a los empresarios o del respectivo rgano de la Administracin del Estado, segn corresponda... 679

e. Obligaciones de resultado y culpa presumida en la responsabilidad mdica 679

478. Carcter excepcional de la inversin del peso de la prueba.

La inversin del peso de la prueba, ... es excepcional, porque supone el riesgo de desconocer la naturaleza meramente instrumental de los deberes mdicos de cuidado. El camino para construir una presuncin de culpa es diferente. mientras en la responsabilidad extracontractual la inversin del peso de la prueba exige construir una presuncin del culpa por el hecho propio, en materia contractual ese efecto se produce si la obligacin del mdico u hospital es califica como una obligacin de resultado. Sin embargo, los efectos son anlogos en un caso y otro.
479. Presuncin de culpa mdica en la responsabilidad extracontractual. 679.

Deben cumplirse los requisitos que se infieren del artculo 2329. Ante todo, puede asumirse que la culpa se infiere si los efectos de una intervencin mdica son en extremo desproporcionados respecto del riesgo que naturalmente se sigue de ella. En consecuencia, todo indica que de la magnitud del dao, tendida la presumible inocuidad de la intervencin, se puede inferir que aquel ocurri a causa de una negligencia. En segundo lugar, la presuncin procede si quedan en evidencia errores mdicos u hospitalarios obvios, de aquellos que no suelen ocurrir si acta diligentemente. 679. Fuera de estas hiptesis, el derecho comparado es reticente a dar por establecida una presuncin de culpa. 680

481. Productos o instrumental defectuosos.

680

La responsabilidad de los hospitales y clnicas por la mantencin del instrumental, infraestructura (salas de operaciones) y material quirrgico en condiciones de ser usado puede dar lugar a presunciones de culpa por el hecho propio, porque se dan todos los requisitos para su aplicacin: se trata de riesgos que estn bajo el control del establecimiento y, de acuerdo con la experiencia, de su inadecuada condicin se puede inferir la negligencia. 681 En principio, la responsabilidad por productos defectuosos no recae sobre el mdico, salvo que se le pueda atribuir responsabilidad. La misma regla se aplica a clnicas y hospitales por materiales correctamente seleccionados. 681.
482. Errores en exmenes y anlisis.

Tal actividad se somete a la regla general de obligaciones de medios, que exige una conducta prudencial en el diagnstico que se sigue de esos antecedentes. 682. Distinto los laboratorios, de quienes el paciente puede legtimamente esperar un resultado exento de errores.

f. Deberes de informacin, consejo y consentimiento.

483. Principio del consentimiento informado.

682

de que no se puede realizar una intervencin quirrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o doloroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado, a menos que la autorizacin no pueda ser razonablemente obtenida y, adems, la operacin o tratamiento se imponga como una necesidad mdica o en razn de un peligro inmediato. Tres deberes: 1. Informar acerca de los riesgos. 2. dar un consejo profesional serio, y 3. obtener el consentimiento. El mdico ya no puede actuar, como se entendi en el pasado, como un dspota benevolente respecto del paciente. Epstein, 1999 143. Tales deberes se orientan a satisfacer este principio de autodeterminacin del paciente o de su familia en su caso. 683 ... los deberes de informacin del mdico se justifican como el medio ms eficaz para compensar el desequilibrio entre el conocimiento del profesional y la ignorancia del inexperto. La informacin que el mdico debe entregar al paciente debe ser comprensible y suficiente para que este pueda adoptar una decisin razonable.

... se trata de ilustrarle acerca de los riesgos graves que el paciente asume y los males que se le pretende evitar. La obligacin de informar exige un juicio prudencial del mdico que debe ser valorado en concreto. Todo indica, por ejemplo, que un riesgo de baja probabilidad y de moderada intensidad no tiene que ser informado; y rige lo mismo si el riesgo no es catastrfico y de extremadamente baja probabilidad. Tampoco pertenecen al deber de informacin los riesgos que pertenecen pblica y notoriamente a la intervencin. 684 ... el deber tiene por finalidad radicar en el paciente la decisin, en la medida de lo posible y de manera razonable. ... ilustracin escalonada, que advierta al paciente en general sobre los riesgos y luego en detalle responda las preguntas que ste plantee. ... se tiende a invertir el peso de la prueba en su contra, con la reserva de que cualquier medio de prueba es admisible, porque no se le aplican artculos 1708 y 1709, la informacin generalmente es verbal. 684. ... deber de consejo, que supone recomendar un camino de accin de conformidad con el estado del arte mdico, incluso en contra de la opinin del paciente. 685. Para que la infraccin a los deberes de informacin d lugar a responsabilidad civil se requiere que el dao sufrido por la vctima pueda ser atribuido causalmente a la omisin. ... debe entenderse que los deberes de informacin presentan analoga con los deberes contractuales de medios, pues estn sujetos a una regla de razn, que exige ponderar las circunstancias del caso para su determinacin en concreto. 685

g. Dao y causalidad

685

484. Aplicacin de las reglas generales sobre dao y causalidad.

La responsabilidad mdica tambin plantea las preguntas generales que son calificadas bajo el requisito de causalidad.
485. Conexin de causalidad en la responsabilidad mdica.

Para que haya lugar a la responsabilidad se requiere, ante todo, que el dao sea consecuencia de la accin u omisin negligente, de modo que si un mdico es demandado por haber efectuado negligentemente un diagnstico equivocado o por no haber aplicado el tratamiento adecuado, debe mostrarse que el paciente no hubiera sufrido el dao si el mdico hubiese actuado con diligencia; a la inversa, siempre le ser admisible al mdico la prueba de que el dao de igual modo se habra producido en la hiptesis de haberse actuado con la lex artis. 686

Respecto de los deberes de informacin ste puede excusarse la voluntad hipottica del paciente en el evento de haber sido informado, atendiendo las caractersticas generales de la enfermedad y a la situacin en que se produjo la omisin. 686.
486. Incertidumbre acerca de la causalidad: prdida de oportunidades de sanar.

Con frecuencia la pregunta relevante en materia de causalidad no se refiere a si el dao corporal fue un resultado cierto e inequvoco de la negligencia mdica, sino a si en razn de esa negligencia el paciente perdi una oportunidad de sanarse. 687 cul es el umbral de certeza del vnculo causal para que pueda estimarse que la negligencia es causa necesaria del dao? es correcto desde un punto de vista sistemtico y prctico considerar la probabilidad al momento de fijar la indemnizacin o resulta preferible una opcin todo o nada, que es necesariamente una representacin impropia de lo probado en la causa? 687
487. Imputacin de daos subsecuentes al error inicial.

Por regla general, los daos subsecuentes, que se siguen del dao causado por la negligencia mdica, son atribuibles a quien los cometi, porque lo usual es que esos daos derivados puedan ser tenidos por directos.
488. Prueba de la causalidad. 688

Regla general, la prueba de la causalidad pertenece el demandante. Suele ser de gran importancia la construccin de presunciones de causalidad. ... si est probada la negligencia y el dao es de aquellos que usualmente se producen por una falta de cuidado, se puede tener prima facie, por probada la relacin causal.

h. Responsabilidad de hospitales y clnicas. 688

489. Principios que rigen la responsabilidad de hospitales y clnicas.

... a los hospitales y clnicas resulta ejemplarmente aplicables las reglas generales de la responsabilidad patrimonial por daos. En consecuencia, ... responden por negligencia, la que debe ser probada por el demandante, a menos que proceda construir una presuncin de culpa por el hecho propio o ajeno, o se trate de un caso de culpa infraccional.
490. Dificultad de unificar los distintos tipos de responsabilidad de hospitales y clnicas.

Aunque en esta materia la diferencia entre ambos estatutos no son esenciales, conviene tener presente que la responsabilidad debe ser construida de conformidad con el concepto 10

de culpa civil, en el caso de establecimientos que actan bajo un estatuto de derecho privado, y de falta de servicio, si lo hacen bajo un rgimen de derecho pblico. La distincin atiende a la ndole de la relacin con el paciente y no al estatuto jurdico personal del establecimiento, porque un hospital pblico puede actuar bajo relaciones de derecho privado (CS., 24.1.2002, GJ 259, 38) ... cada una de las prestaciones hospitalarias est sujeta a las reglas de cuidado y, en general, al estatuto de responsabilidad que les resulta aplicable. posadero, esterilizacin, productos defectuosos).
491. Riesgo teraputico y seguridad sanitaria. 691

En la dimensin del derecho privado, el riesgo teraputico reside en el paciente, a menos que exista una razn para atribuir responsabilidad al hospital o clnica tratante. ... no corresponde a los jueces definir las funciones que debe asumir el sistema pblico de salud, porque no es su tarea atribuir porciones presupuestarias. La seguridad social y los seguros privados de riesgo personal son los caminos para proteger a las vctimas de accidentes teraputicos que no sean atribuibles a negligencia mdica u hospitalaria.
492. Responsabilidad de la clnica u hospital por el hecho propio y por el hecho ajeno. 691

La responsabilidad por el hecho propio tiene por antecedente tpico no haber dispuesto de los medios necesarios para prestar servicios. ...puede hablarse de una culpa difusa, porque la infraccin al deber de cuidado no recae en persona identificable, sino que se muestra en que el establecimiento no haya objetivamente observado los estndares exigibles a una clnica u hospital de su tipo y caractersticas. 692 Anlogas caractersticas presenta la responsabilidad de los servicios pblicos de salud por falta de servicio, sta est referida a la defectuosa organizacin..... 692 para demandar civilmente al hospital demandado no es necesario acreditar cul fue el especfico dependiente culpable del dao, pues basta probar que alguien dentro de la organizacin hospitalaria incurri en culpa y que dicha negligencia fue la causa del dao, (Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por CS cas. forma y fondo24.1.2002, GJ 259, 38); en el mismo sentido, CS, 30.4.2003, GJ. 274, 59. En definitiva, el establecimiento hospitalario responde por el hecho propio, por no haber dispuesto los medios necesarios para prestar el servicio; o por el hecho ajeno, porque probada la culpa del dependiente, sea profesional o auxiliar, se presume la del establecimiento de salud.

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493. Infecciones intrahospitalarias.

Las infecciones intrahospitalarias son aqullas adquiridas por el paciente en la clnica u hospital con ocasin de una intervencin mdica, sin que sean atribuibles al desarrollo del riesgo teraputico que supone esa operacin o tratamiento. La participacin causal de una fuente externa que debiera estar bajo el control del establecimiento caracteriza a estas infecciones, que no son excepcionales, sino que constituyen una realidad extendida en todo el mundo y plantean problemas recurrentes de responsabilidad. 692 ..., en casos de instrumental contaminado o en malas condiciones de operacin, existen buenas razones para dar por establecida una presuncin de culpa. 693 ... los jueces tienden a dar por establecida una obligacin contractual de resultado porque no parece justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una determinada enfermedad fallezca a consecuencia de otra distinta contrada en el mismo establecimiento (Corte de Concepcin, 10.8.2000); y si la responsabilidad es calificada de extracontractual, se da por establecida una presuncin de culpa por el hecho propio de la clnica u hospital o falta de servicio, segn sea el caso, porque una enfermedad contrada durante la permanencia en el establecimiento es evidencia prima facie de la negligencia incurrida en los deberes preventivos que recaen sobre la clnica u hospital o de la falta de servicio del hospital pblico, 693

I. Procedimiento de Mediacin.
494. Mediacin en materia de responsabilidad mdica. 694

Ley de garantas de salud. Las normas tienen por objeto facilitar a la vctima la obtencin de una reparacin mediante un procedimiento expedito, donde los costos se mantengan bajo control; asimismo, debe servir para neutralizar la explosin de los montos indemnizatorios... Estn sujetas a un proceso de mediacin obligatorio las acciones judiciales que tengan por antecedente prestaciones asistenciales otorgadas por el sistema pblico de salud. (Artculo 43 I) Las acciones contra clnicas y mdicos privados estn sujetas a una mediacin que deviene facultativa, porque sta se entiende fracasada si falta acuerdo entre las partes acerca de la persona del mediador. Con todo, debe entenderse que las acciones judiciales slo pueden intentarse si se muestra que ha fracasado esa gestin previa de designacin (artculo 43 II). 694

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