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Paolo Piscitello

Prof. ord. dellUniversit di Napoli Suor Orsola Benincasa

CONCESSIONE ABUSIVA DEL CREDITO E PATRIMONIO DELLIMPRENDITORE (*)


Sommario: 1. Crisi dellimpresa e concessione del credito. 2. Segue: erogazione del credito e soutien abusif nellordinamento francese. 3. Impostazione dellindagine. Le fattispecie. 4. Correttezza nellerogazione del credito e responsabilit della banca. 5. Il problema della legittimazione alle azioni risarcitorie. Il pregiudizio arrecato al patrimonio dellimprenditore. 6. Segue: depauperamento del patrimonio e danno riflesso per i creditori. 7. Illecito plurioffensivo e danno da concessione abusiva del credito.

1. ormai dato acquisito che, in molti casi, il sostegno finanziario ad unimpresa in crisi, anzich condurre ad un superamento della stessa comporta un ulteriore aggravamento con conseguenti pregiudizi sia per limprenditore, che assiste ad una progressiva diminuzione del proprio patrimonio sia per i creditori i quali subiscono una riduzione della massa attiva su cui fare valere le proprie ragioni. La delicatezza degli interessi in gioco e lassenza di una disciplina specifica (1) hanno reso necessario precisare il ruolo delle banche, ricostruendo le regole che devono governare il sostegno economico alle imprese, nonch le conseguenze nelle ipotesi in cui loperazione di risanamento non abbia successo e si apra una successiva procedura concorsuale, sollecitando in modo crescente lattenzione degli interpreti sul tema della responsabilit della banca che continua a sostenere unimpresa in crisi irreversibile (2).
(*) Lo scritto dedicato alla memoria del prof. G. E. Colombo. ( 1 ) Sul punto, Portale, La legge fallimentare rinnovata: note introduttive (con postille sulla disciplina delle societ di capitali), in Il nuovo diritto fallimentare, a cura di Olivieri e Piscitello, Napoli 2007, p. 11 (da cui si cita) ed in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 368 ss., che con la consueta acutezza individua nella mancata presa di posizione sulla responsabilit per concessione del credito una delle pi significative lacune della disciplina introdotta con la riforma della legge fallimentare. ( 2 ) E vedi, gi Nigro, La responsabilit della banca per concessione abusiva di credito, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, I, Milano 1978, p. 299; e successivamente, tra gli altri, Anelli, La responsabilit risarcitoria delle banche per illeciti commessi nellerogazione del credito, in D. banc., 1998, I, p. 137 ss.; Bibolini, Responsabilit della banca per finanziamento allimprenditore insolvente, in Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale delle banche, Atti del convegno di Alghero, dell8-10 novembre 1984, Milano 1986, p. 29 ss.; Borgioli, Responsabilit della banca per concessione abusiva di credito?, in Funzione bancaria, rischio e responsabilit, a cura di Maccarone e Nigro, Milano 1981, p. 197 ss.; Clarizia, La responsabilit du banquier donneur de crdit (La respon-

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Nei contributi dedicati allargomento generalmente ammessa, in linea di principio, la responsabilit della banca per concessione abusiva del credito, anche se sovente non ne risultano sufficientemente chiariti i presupposti, omettendo di individuare il confine tra il sostegno regolare alle operazioni di ristrutturazione e, pi in generale, alle imprese in crisi ed i comportamenti illegittimi; sotto altro profilo, sussistono non poche divergenze in relazione al fondamento della responsabilit del banchiere. infatti controverso se lantigiuridicit del sostegno illegittimo sia correlata alla violazione di norme sezionali dellordinamento bancario (3), o costituisca piuttosto un illecito aquiliano, sul presupposto che, in seguito alla concessione del credito, la banca risponderebbe poich con il proprio comportamento ha suscitato un incolpevole affidamento dei terzi (4). In tale prospettiva, la capacit e lesperienza professionale consentirebbero alla banca di valutare se sussistano i presupposti per il finanziamento; ed invero, lerogazione del fido ora anche in seguito alle regole di Basilea due costituisce operazione che deve essere posta in essere in modo meditato. Non , peraltro mancato, chi ha messo in luce come lattribuzione o il mantenimento delle linee di credito si pongano in contrasto con il principio dellilliceit della protrazione nel tempo di unimpresa in stato di decozione desumibile dalle norme penali che sanzionano il compimento di operazioni di grave imprudenza volte e ritardare lapertura della procedura concorsuale (art. 217 l. fall.), o che puniscono limprenditore che ricorre al credito dissimulando il proprio dissesto (art. 218
sabilit del banchiere in una recente sentenza della Cassazione francese), in Banca, borsa, tit. cred., 1976, I, p. 361 ss.; Di Marzio, Abuso e lesione della libert contrattuale nel finanziamento dellimpresa insolvente, in R. d. priv., 2004, p. 145; Id., Abuso nella concessione del credito, Napoli 2004, spec. p. 204 ss.; Franchina, La responsabilit della banca per abusiva concessione del credito, in D. fall., 1988, I, p. 656; Inzitari, Concessione abusiva del credito: irregolarit del fido, false informazioni e danni conseguenti alla lesione dellautonomia contrattuale, in D. banc., 1993, p. 412; Nanni, Abuso della banca nella concessione di credito ad impresa insolvente, in Fallimento, 1996, p. 917 ss.; Piccinini, I rapporti tra banche e clientela, Padova 2008, p. 138 ss.; Pisani, Erogazione del credito e flussi informativi, Torino 2005, p. 123 ss.; Principe, Concessione abusiva di credito e problemi di responsabilit della banca, in Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., p. 355 ss.; C. Scognamiglio, Ancora sulla responsabilit della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, II, p. 655 ss.; Schlesinger, Imprese insolventi e credito bancario: considerazioni introduttive, in Fallimento, 1985, p. 243 ss.; Terranova, La responsabilit delle banche nei confronti dei creditori dellimpresa finanziata, in Id., Profili dellattivit bancaria, Milano 1989, p. 210 ss.; Viscusi, Profili di responsabilit della banca nella concessione abusiva del credito, Milano 2004, spec. p. 114 ss. ( 3 ) In questa prospettiva, Nigro, La responsabilit della banca per concessione abusiva , cit., p. 299. ( 4 ) Per questa impostazione, Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, cit., p. 178 ss.; Id., Sulla fattispecie concessione abusiva di credito , in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, pp. 386-387; Galgano, Civile e penale nella responsabilit del banchiere, in Contratto e impr., 1987, pp. 22-23.

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l. fall.) (5). Da altro angolo visuale, si osservato, che la responsabilit delle banche correlata alla qualit di operatore professionale delle stesse ed alla conseguente capacit di acquisire ed elaborare informazioni (6). Per altro verso, la giurisprudenza prevalente, pur riconoscendo la responsabilit extracontrattuale dellistituto, che ha omesso di adottare le cautele imposte dallordinamento per la corretta erogazione del credito esclude che possano essere legittimati allesercizio di tale azione gli organi delle procedure concorsuali (curatore fallimentare, commissario straordinario ecc.) (7), giungendo in sostanza a privare di contenuto il riconoscimento della responsabilit dei finanziatori, dato che difficilmente i singoli creditori saranno propensi ad intraprendere unazione risarcitoria nei confronti delle banche. 2. Per contro, in ordinamenti giuridici affini al nostro come quello francese la responsabilit du banquier dispensateur de credit da tempo riconosciuta (8) e le azioni risarcitorie nei confronti degli istituti di credito hanno consentito di riequilibrare i rapporti tra le diverse categorie di creditori. Lanalisi dellevoluzione della problematica della concessione abusiva del credito in Francia mostra come la responsabilit del banchiere non richieda una collusion frauduleuse, ma sia sufficiente il comportamento colpevole della banca, che non assume complete informazioni sulla situazione economi( 5 ) Cos, Viscusi, op. cit., p. 112, ove lindicazione di altre norme che, secondo la ricostruzione dellA., inducono ad affermare lesistenza di un siffatto principio; Ead., Concessione abusiva di credito e legittimazione del curatore fallimentare allesercizio dellazione di responsabilit, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, p. 648 ss.; e gi, Di Sabato, Riflessioni sparse sui gruppi: direzione unitaria rapporti intragruppo, rapporti creditizi di gruppo, in Scritti in onore di Gustavo Minervini, Impresa e societ, III, Societ, Napoli 1995, p. 263 ss.; ed in R. d. impr., 1995, p. 243 ss. (da cui si cita). ( 6 ) In questo ordine di idee, Pisani, op. cit., pp. 143-144. ( 7 ) E vedi, di recente, Cass., s.u., 28 marzo 2006, n. 7029, in G. it., 2006, p. 1191; Cass., s.u., 28 marzo 2006, n. 7030, in Fallimento, 2006, p. 1125; ed in D. fall., 2006, II, p. 615; Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7031, in R. d. comm., 2007, II, p. 1; nonch, con riferimento ai rapporti tra banche, Cass. 13 gennaio 1993, n. 343, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, p. 258, e nella giurisprudenza di merito, App. Milano 11 maggio 2004, ivi, 2004, II, p. 643; Trib. Foggia 7 maggio 2002, in Fallimento, 2002, p. 1166; Trib. Monza 31 luglio 2007, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, p. 375; in dottrina, Lo Cascio, Iniziative giudiziarie del curatore nei confronti delle banche, in Fallimento, 2002, p. 1182 ss.; Teti, Dellapertura di credito, in Comm. Schlesinger, Milano 2005, p. 94. Cfr., inoltre, Robles, Erogazione abusiva di credito , responsabilit della banca finanziatrice e (presunta) legittimazione attiva del curatore fallimentare del sovvenuto, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, p. 274 ss. ( 8 ) In luogo di molti, Likillimba, Le soutien abusif dune enterprise en difficult, 2a ed., Paris 2001, spec. p. 433 ss.; Vasseur, La responsabilit extra-contractuelle de la banque en France, in Funzione bancaria, cit., p. 61; nonch, nel quadro di indagini riguardanti in generale la responsabilit del banchiere, Buthurieux, Responsabilit du banquier, Paris 1999, p. 77 ss.; Routier, La responsabilit du banquier, Paris 1997, p. 28 ss.

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co-patrimoniale del destinatario del finanziamento o non si accorge del peggioramento delle condizioni del cliente (9). In tale sistema, nellipotesi di concessione del credito in assenza dei relativi presupposti stata affermata la responsabilit del banchiere sia nei confronti del cliente, che dei creditori, i quali, per effetto della continuazione dellimpresa resa possibile dal finanziamento abusivo, vedono ridotte, se non del tutto compromesse, le proprie possibilit di soddisfazione (10). La responsabilit della banca riconosciuta, in primo luogo, verso il cliente nel caso di fido sproporzionato ai mezzi finanziari del sovvenuto (11). ben vero, che lestensione delle linee perimetrali della responsabilit nei confronti del destinatario del finanziamento risulta controversa, essendo discusso, se sia indispensabile che il banchiere disponga di informazioni ulteriori rispetto allimprenditore come affermato dalla Chambre commerciale della Cour de Cassation (12), oppure una siffatta condizione non sia necessaria secondo la prospettiva seguita dalla Chambre civile (13) e, quindi, la responsabilit possa essere affermata a prescindere dallesistenza di una asimmetria tra le informazioni in possesso della banca e quelle del cliente (14). Pi frequente il riconoscimento della responsabilit nei confronti dei creditori del sovvenuto. In tale prospettiva, si afferma la responsabilit del banchiere nelle ipotesi di finanziamento di unimpresa in situazione di crisi irreversibile (situation dsespre), in cui la concessione del credito ha come effetto di aumentare limportance de son passiv (15) e di ritardare lapertura della procedura concorsuale (16).
( 9 ) Rives-Lange et Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 6a ed., Paris 1995, p. 601 ss. ( 10 ) In argomento, Delebeque et Germain, Trait de droit commercial Ripert/Roblot, t. II, Effets de commerce. Banque. Contrats commerciaux. Procdures collectives, 17a ed., Paris 2004, p. 235; Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, 6a ed., Paris 2005, p. 267 ss. ( 11 ) Sul punto, Cass. Civ. 27 juin 1995, in D, 1995, jur., p. 621; vedi, inoltre, le considerazioni di Cabrillac, Crdit et titres de crdit, in RTD comm., 1996, pp. 101-102; nonch, Piedelivre, Note a Cass. civ. 27 juin 1995, in D, 1995, jur., pp. 622-623. ( 12 ) E vedi, in questo senso, Cass. Com. 26 mars 2002, in JCP, E 2002, p. 852, nonch in dottrina, Gavalda et Stoufflet, op. cit., p. 276, che, peraltro, affermano la nature contractuelle della responsabilit della banca nei confronti del destinatario del finanziamento. ( 13 ) Cass. Civ. 8 juin 2004, in D, 2004, act. jur. p. 1897. Al riguardo, vedi le considerazioni di Dagorne-Labbe, ntendu de lobligation dinformation et de conseil du banquier legard de son client, in JCP, 2004, II, p. 1649 s. ( 14 ) Si ritiene invece che non sussista responsabilit nelle ipotesi in cui si accerti che il cliente ha comunicato al finanziatore informazioni inesatte in merito ai propri mezzi finanziari ed allo stato del proprio indebitamento (cfr., App. Nancy 15 mai 2003, in JCP, 2004, IV, p. 926). ( 15 ) Cos, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, op. cit., p. 599. ( 16 ) La responsabilit viene invece esclusa, l dove esiste un piano di risanamento credibile (cfr., Gavalda et Stoufflet, op. cit., p. 269; ed, in giurisprudenza, Cass. Com. 15 juin 1993, in JCP, 1993, p. 253; App. Paris 15 decmbre 1995, in D, 1996, inf. rap., p. 65).

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Da altro angolo visuale, si sottolinea come lerogazione di finanziamenti ad unimpresa in crisi irreversibile abbia riflessi negativi sul mercato, in quanto trae in inganno i terzi contraenti indotti ad instaurare rapporti a causa dellapparente solidit e permette la formazione di un passif supplementaire conseguente alla continuazione dellattivit (17). ben vero che, di recente, il legislatore francese intervenuto (loi 2005845 del 26 luglio 2005), circoscrivendo la sfera di responsabilit delle banche alle ipotesi di frode, di intromissione nella gestione dellimpresa del debitore, o in cui siano prestate a fronte della concessione del credito garanzie sproporzionate (18). Al riguardo, stato efficacemente rilevato come tale disciplina abbia realizzato un cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif , che risponde allobiettivo di evitare che i banchieri siano dissuasi dal finanziare le imprese in crisi (19). Non pu, tuttavia, trascurarsi che la nuova normativa mantiene comunque fermo il principio della responsabilit per concessione abusiva e costituisce indiretta conferma del ruolo di tale problematica nella definizione dei rapporti tra le diverse categorie di creditori (20). 3. Nellordinamento italiano, le azioni risarcitorie nei confronti delle banche non hanno sino ad oggi assunto uno sviluppo analogo a causa delle incertezze esistenti in materia. Il rilievo degli interessi in gioco ed il ruolo cen( 17 ) In questi termini, Gavalda et Stoufflet, op. cit., p. 270; Rives-Lange et Contamine-Raynaud, op. cit., p. 606, che distinguono tra prjudice collectif arrecato ai creditori, consistente nella diminuzione dellattivo e nellaumento del passivo determinato dal finanziamento abusivo e prjudice individuel diverso per ognuno ed, in particolare, per i creditori anteriori alla concessione abusiva e per quelli il cui credito sorto successivamente; mentre il risarcimento conseguente al pregiudizio collettivo pu essere richiesto solo dagli organi delle procedure concorsuali a domandare il danno arrecato individualmente ai singoli creditori legittimato ciascuno di essi. Vedi, inoltre, Likillimba, op. cit., p. 168, che rileva come le prjudice est collectif parce quil dimunue les parts des cranciers dans la distribution du produit de lactif . ( 18 ) E vedi, Routier, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif, in Gaz. Pal., 2005, n. 252-253, p. 33 ss. Pi in generale sulla loi 2005-845 del 26 luglio 2005, cfr., Gall-Heng, Premires rflexions sur la loi sauvegarde, in Gaz. Pal., 2005, n. 250-251, p. 5 ss.; Le Corre et Montran, Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des enterprises: prsentation, in Gaz. Pal., 2005, n. 243-244, p. 1 ss. ( 19 ) Cos, Routier, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif, cit., p. 33 ss.; vedi, inoltre, Forray, Commentaire complementaire de larticle L. 650-1 du code de commerce, in RTD comm., 2008, p. 661 ss. ( 20 ) Per lanalisi della problematica della erogazione abusiva del credito nellordinamento tedesco, ove il diverso ambiente normativo non ha permesso uno sviluppo analogo a quello francese, cfr., Hopt, Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen, in ZHR, 1979, p. 139 ss.; Mertens, Zur Bankenhaftung wegen Glubigerbenachteiligung, in ZHR, 1979, p. 174 ss.; nonch la recente approfondita indagine di Engert, Die Haftung fr drittschdigende Kreditgewhrung, Mnchen 2005, p. 9 ss.

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trale della tematica della responsabilit dellistituto di credito nelle procedure concorsuali impongono tuttavia di riesaminare ex funditu la problematica, al fine di sgombrare il campo dai non pochi preconcetti che continuano a viziare limpostazione della questione. In questa direzione , in primo luogo, necessario chiarire le fattispecie di concessione abusiva del fido, al fine di evitare, che unaffermazione indiscriminata della responsabilit possa fungere da deterrente alle operazioni di finanziamento delle imprese in crisi. Per altro verso, non pu trascurarsi, che le incertezze in ordine al fondamento della responsabilit della banca ed alla legittimazione degli organi delle procedure concorsuali comportano che venga compromesso lesperimento di azioni risarcitorie anche nei casi pi gravi in cui la concessione del credito ad unimpresa in crisi ormai irreversibile abbia comportato un notevole ritardo dellapertura della procedura ed un ulteriore aggravamento del dissesto. Al riguardo, non sembra arbitrario ricondurre le molteplici questioni tuttora aperte a tre filoni tematici principali: a) le fattispecie di concessione abusiva del credito; b) la disciplina della responsabilit della banca; c) la legittimazione ad esercitare le azioni risarcitorie nei confronti degli istituti di credito successivamente allapertura di una procedura concorsuale. Lanalisi delle fattispecie in cui pu affermarsi la responsabilit del banchiere per abuso nella concessione del credito richiede, da un lato, che si precisino i comportamenti che danno luogo al sostegno abusivo dellimpresa; dallaltro, impone di individuare quali siano i connotati della situazione di crisi rilevanti, al fine del riconoscimento della responsabilit della banca. Sotto il primo profilo, opportuno mettere in luce che un abuso nella erogazione del credito pu verificarsi sia nelle ipotesi in cui si proceda alla concessione di nuova finanza, che nei casi di mero mantenimento delle linee di credito esistenti non ostante il progressivo peggioramento delle condizioni economico patrimoniali del sovvenuto (21). In tale prospettiva, assumono rilievo le ipotesi in cui si proceda a erogazioni di credito non giustificate da reali prospettive di risanamento. , in primo luogo, il caso della concessione di nuove risorse, sebbene limpresa sia ormai precipitata in una crisi irreversibile, al fine di ritardare lapertura della procedura concorsuale ed ottenere in questo modo il definitivo consolidamen( 21 ) E vedi, Miola, La banca tra concessione ed interruzione del credito, in Attivit bancaria e responsabilit. Atti del convegno di Avellino 2004, p. 221 ss., che opportunamente nota come possa essere fonte di responsabilit una sovvenzione accordata in violazione delle norme di vigilanza prudenziale dettate a garanzia della sana e prudente gestione, nonch come ulteriori elementi per valutare la legittimit o meno del comportamento della banca possano trarsi dalla disciplina dei grandi fidi; Di Marzio, Sulla fattispecie, cit., p. 389 s., secondo cui, per individuare il confine tra finanziamento corretto ed abusivo, necessario guardare alla ragionevolezza del programma di ristrutturazione. Per lanalisi dei comportamenti della banca forieri di responsabilit alla luce della nuova disciplina delle crisi dimpresa, cfr., Fortunato, La concessione abusiva del credito dopo la riforma delle procedure concorsuali, in Fallimento, 2009, p. 65 ss.

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to delle garanzie reali e dei pagamenti effettuati per rientrare dalla pregressa esposizione debitoria; ricorre, pertanto, un comportamento illegittimo, l dove la concessione di nuove linee di credito appaia strumentale a far decorrere i termini per lesercizio delle azioni revocatorie o al recupero dei precedenti finanziamenti la cui restituzione risulta incerta. ugualmente foriera di responsabilit per la banca la concessione di nuovo credito al solo scopo di costituire una garanzia formalmente contestuale, ma che, in realt, mira a garantire la pregressa esposizione debitoria e ad escludere la revoca della garanzia come atto anormale, ai sensi dellart. 67, comma 1o, l. fall. (22). Si verifica abuso nella concessione altres nelle ipotesi in cui la banca abbia erogato finanziamenti con procedimento non corretto o addirittura fraudolento (ad esempio, scontando ripetutamente effetti fittizi), poich, in tale ipotesi, lo stesso comportamento del banchiere conferma la conoscenza delle difficolt economiche del sovvenuto (23), oppure quando il credito viene concesso a seguito di pressioni politiche o lobbistiche non ostante lesito negativo dellistruttoria (24). Per altro verso, labuso nella concessione del credito ricorre, nellipotesi in cui, in presenza di un consistente aggravamento delle condizioni economico-finanziarie dellimpresa, la banca non receda dalle aperture di credito gi esistenti (25), oppure conceda dilazioni (26). Nelle ipotesi in cui le banche rivestono la funzione di consulenti dellim( 22 ) La presenza di garanzie pu infatti incentivare il finanziatore professionale ad instaurare la relazione anche quando il debitore non appaia meritevole sulla base dellanalisi obiettiva della sua attivit economica (cfr., Galletti, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto ed economia, Bologna 2006, p. 433). Per unarticolata illustrazione delle diverse ipotesi, Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, cit., p. 172 ss. ( 23 ) In questo senso, Miola, La banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 221, che mette in luce come il carattere abusivo emerga nelle ipotesi in cui il fido non sarebbe stato concesso al termine di una corretta istruttoria; Nigro, La responsabilit della banca per concessione abusiva del credito, cit., p. 340. Vedi, inoltre, la fattispecie sottoposta allattenzione del Trib. Piacenza 7 ottobre 2008, in www.ilcaso.it, in cui la societ fallita aveva ripetutamente presentato le stesse fatture relative a crediti da incassare a pi istituti, consegnando mere fotocopie di fatture e ricevute ed ottenendo da ogni banca lanticipazione in danaro del relativo importo. ( 24 ) Di certo, non privo di significato, al fine di individuare un abuso nella concessione del credito inoltre che, a fronte dellerogazione di nuovi finanziamenti, la banca si sia tutelata adeguatamente attraverso la prestazione di garanzie da parte di terzi, ponendosi in tal modo al sicuro dai rischi derivanti dallapertura di una procedura concorsuale. E, vedi, Viscusi, Profili di responsabilit della banca, cit., p. 10 s. ( 25 ) In tal caso, peraltro, non sembra che sia sufficiente ad escludere la responsabilit la revoca formale degli affidamenti in seguito alla conoscenza del peggioramento delle condizioni economiche dellimpresa, quando a tale atto non segua la richiesta di immediato rientro. ( 26 ) In questo senso, Miola, La banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 221; Galletti, La ripartizione, cit., p. 437.

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prenditore in difficolt nella predisposizione dei piani di risanamento (27) e svolgono nellambito dei tentativi di soluzione delle crisi un ruolo che va al di l della semplice erogazione del credito, condizionando le scelte gestorie del management ed, in alcuni casi, imponendo la nomina di amministratori di proprio gradimento merita di essere precisato che non assume rilievo lingerenza pi o meno forte nelle decisioni dellimpresa. La responsabilit per concessione abusiva del credito , come si chiarir in seguito, conseguenza del depauperamento del patrimonio dipendente dalla continuazione dellattivit non ostante la crisi irreversibile e non postula necessariamente il coinvolgimento della banca nelle scelte di gestione. Sotto altro profilo, deve rilevarsi che la responsabilit della banca sussister solo per le sovvenzioni effettuate a favore di un soggetto la cui situazione appaia ormai irrecuperabile. In tale prospettiva, se deve condividersi il rilievo che il semplice stato di crisi non sia sufficiente per considerare abusivo il finanziamento alla luce dellobiettivo di incentivare la contrattazione con limpresa in difficolt alla base della nuova disciplina delle procedure concorsuali (28) non sembra probabilmente necessario richiedere che limpresa finanziata sia gi insolvente. Linsolvenza presuppone invero lincapacit di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni ed appare difficile da riscontrare in molte ipotesi in
( 27 ) Boggio, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. Ricostruzione di una disciplina, Milano 2007, p. 7 ss.; Piscitello, Piani di risanamento e posizione delle banche, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 538 ss.; ed in Aa.Vv., Le soluzioni concordate delle crisi dimpresa, Torino 2007, p. 111 ss.; e, con specifico riferimento alla concessione abusiva del credito, Cennerazzo, Azione di responsabilit per concessione abusiva del credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo la sentenza delle sezioni unite, in R. d. comm., 2007, II, p. 16; Di Marzio, Sulla fattispecie, cit., p. 401 s., allorch afferma come la concessione abusiva costituisca una famiglia di fenomeni, che a sua volta pu essere scomposta in pi raggruppamenti: le ipotesi di mera erogazione abusiva e le fattispecie in cui la concessione del credito il presupposto per lingerenza della banca nella gestione dellattivit dimpresa. ( 28 ) Come pu desumersi dai rilevanti limiti introdotti alla disciplina dellazione revocatoria fallimentare, l dove esclude dalla revocatoria i pagamenti di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattivit dimpresa nei termini duso (art. 67, comma 3o, lett. a, l. fall.). E vedi sul punto, Miola, La banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 222, che correttamente rileva, come sussistano delle ipotesi in cui il carattere abusivo delloperazione emerge anche in presenza di una situazione di crisi dellimpresa finanziata non sfociata nellinsolvenza. In una prospettiva diversa, rispetto a quanto sostenuto nel testo, Di Marzio, Sulla fattispecie, cit., p. 389; Teti, op. cit., p. 91, che precisa come la concessione del credito possa considerarsi abusiva solo quando il sovvenuto si trovi in stato di insolvenza; ed, in giurisprudenza, App. Milano 11 maggio 2004, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, p. 643, secondo cui un comportamento illegittimo configurabile con riferimento allipotesi di concessione o protrazione del credito in favore di unimpresa la quale si trovi gi in una situazione di insolvenza e non invece ove tale stato risulti meramente potenziale o tendenziale. Sul punto vedi anche, Castiello DAntonio, Crisi dimpresa e responsabilit della banca: revoca brutale del fido, concessione abusiva di credito, in D. fall., 2009, I, p. 293; Id., Il rischio per le banche nel finanziamento delle imprese in difficolt: la concessione abusiva del credito, ivi, 1995, I, pp. 246 ss. a 253.

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cui limprenditore acquisisce un finanziamento sia pur in violazione delle regole di corretta erogazione del credito (29). Emerge piuttosto, come per lindividuazione dello stato oggettivo rilevante ai fini della responsabilit della banca non possano essere utili le categorie concettuali elaborate con riferimento alla fase di ammissione alle procedure concorsuali, quali lo stato di insolvenza o di crisi (30), ma si debba fare riferimento alle possibilit di risanamento dellimpresa. peraltro il caso di precisare che, per evitare di estendere senza ragione la sfera di responsabilit della banca, lindagine dovr essere compiuta valutando ex post se, in base ai dati esistenti al momento della concessione del credito (bilanci, piani di risistemazione aziendale ecc.), loperazione rispondeva ai criteri normalmente seguiti nella prassi bancaria. Nelle ipotesi in cui sussista un piano di risanamento dellimpresa conosciuto dalla banca finanziatrice, anche non attestato da un professionista ai sensi dellart. 67, comma 3o, lett d), l. fall., non sembra revocabile in dubbio che il criterio della ragionevolezza delloperazione di ristrutturazione aziendale, considerato rilevante al fine dellesonero dallazione revocatoria possa assumere rilievo anche per la valutazione della responsabilit del finanziatore. Pi complessa appare invece, lindividuazione delle condizioni dellillegittimit della concessione del credito nelle ipotesi in cui non vi sia un piano di riorganizzazione conosciuto dalla banca in cui dovranno verificarsi le possibilit di risanamento alla luce dei dati aziendali esistenti al momento del finanziamento; di conseguenza, riterrei che sussista responsabilit per il sostegno ad unimpresa il cui grave stato di crisi non appaia ragionevolmente superabile, anche se non si siano manifestati i segni tipici dellinsolvenza (31). 4. Una volta chiarite le fattispecie che possono dar luogo ad azioni risarcitorie nei confronti della banca appare necessario ricostruire la normativa della responsabilit per concessione abusiva.
( 29 ) Sotto altro profilo, merita di essere rilevato che la qualificazione di un fido come abusivo presenta caratteri peculiari nelle ipotesi di gruppi di societ; ed, in particolare, ove sussista un servizio di tesoreria accentrato del gruppo appare ragionevole ritenere, che il finanziamento ad una societ in bonis da questa trasferito ad altre societ del gruppo in stato di grave crisi non costituisca fonte di responsabilit della banca; ed invero, i prestiti intragruppo non possono essere motivo per qualificare un finanziamento ab origine destinato ad una societ in bonis come abusivo (per queste considerazioni, Miola, La banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 226; in generale, sui problemi posti dai finanziamenti allinterno dei gruppi vedi, ex multis, lesaustiva indagine di Miola, Le garanzie infragruppo, Torino 1993, p. 2 ss.). ( 30 ) Su tale tematica, in luogo di molti, S. Rossi, in Aa.Vv., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano 2008, p. 28 ss.; Sandulli, Sub art. 5, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio, coordinato da Fabiani, I, Bologna 2006, p. 84 ss. ( 31 ) Peraltro, non sembra che possa essere sottovalutata la circostanza che, proprio lassenza di un piano di risanamento non ostante la grave crisi aziendale, possa costituire, in alcuni casi, argomento per affermare lillegittimit del comportamento del banchiere.

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Al riguardo, non ci si pu nascondere che, proprio le incertezze esistenti in ordine alle ragioni dellantigiuridicit del comportamento del banchiere, sono alla base delle questioni di disciplina tuttora aperte e, sotto altro profilo, si riflettono sulla questione della legittimazione allesercizio delle azioni risarcitorie da parte degli organi delle procedure concorsuali. A ben vedere, lerogazione del credito ad un imprenditore in crisi irreversibile in contrasto con il principio dellilliceit della continuazione dellattivit di unimpresa ormai decotta. questo principio espresso da norme appartenenti a diversi settori dellordinamento, che rispondono allobiettivo comune di evitare il ritardo nellapertura delle procedure concorsuali, laccumulo di ulteriori perdite e la riduzione del patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori. In tale prospettiva, significativo che nella disciplina delle societ di capitali sia espressamente previsto, nellipotesi in cui il patrimonio netto scenda al di sotto del minimo legale, lobbligo degli amministratori di iscrivere senza indugio la causa di scioglimento nel registro delle imprese (art. 2485, comma 1o, c.c.) cui consegue la limitazione dei poteri dei gestori ai soli atti finalizzati alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale. agevole constatare, come una siffatta disposizione preveda una ridefinizione delle linee perimetrali dei poteri degli amministratori in seguito ad una determinata perdita del capitale, che risponde allobiettivo di impedire la continuazione dellordinaria attivit dimpresa, l dove sia a rischio la conservazione degli elementi attivi del patrimonio sociale (32). Nella medesima direzione, sembrano deporre i dati desumibili dalla disciplina delle societ di persone. Ed invero, per tali societ, pur non essendo espressamente previsto che ad una determinata perdita del capitale sociale consegua lo scioglimento della societ, appare ragionevole ritenere che ci ne comporti la dissoluzione per impossibilit sopravvenuta delloggetto sociale ai sensi dellart. 2272 n. 2), c.c. (33) e la limitazione del potere degli ammini( 32 ) Sui limiti alla gestione degli amministratori, tra gli altri, Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., Milano 2004, pp. 171-172; Brizzi, Responsabilit gestorie in prossimit dello stato di insolvenza e tutela dei creditori, in R. d. comm., 2008, I, p. 1027 ss.; Dongiacomo, Le azioni di responsabilit nel fallimento, in Fallimento e concordati, a cura di Celentano e Forgillo, Torino 2008, p. 919; Fabiani, Lazione di responsabilit per le operazioni successive allo scioglimento nel passaggio tra vecchio e nuovo diritto societario, in Fallimento, 2004, p. 298; Rordorf, La responsabilit degli amministratori di s.p.a. per operazioni successive alla perdita del capitale, in Societ, 2009, p. 277; nonch, sotto la disciplina previgente, Alessi, I liquidatori di societ per azioni, Torino 1994, p. 65 ss.; Niccolini, Scioglimento liquidazione ed estinzione delle societ per azioni, in Tratt. Colombo-Portale, 7 ***, Torino 1997, p. 466 ss. ( 33 ) In questi termini, Ferri, Delle societ, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 3 ed., 1981, p. 256; Ghidini, Societ personali, Padova 1972, p. 790, testo e nota 15; Greco, Le societ nel sistema legislativo italiano, Torino, s.d., ma 1959, p. 383; ed, in giurisprudenza, Cass. 12 luglio 1974, n. 2076, in Buonocore, Castellano e Costi, Societ di persone (Casi e materiali), Milano 1980, **, p. 1267.
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stratori ai soli atti urgenti ed a quelli volti alla conservazione del patrimonio (art. 2274 c.c.) (34). Lillegittimit della continuazione dellesercizio dellimpresa nellipotesi di crisi irreversibile appare inoltre confermata dal contenuto precettivo delle norme con cui si prevedono sanzioni penali per limprenditore fallito, che ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento (art. 217, comma 1o, n. 3), l. fall.) o ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere il proprio fallimento o con altra grave colpa (art. 217, comma 1o, n. 4, l. fall.); disposizioni da cui sembra emergere un giudizio di disvalore dellordinamento nei confronti di comportamenti volti a procrastinare lapertura delle procedure concorsuali (35). Lanalisi delle conseguenze della concessione del credito ad un soggetto in crisi irreversibile ne chiarisce lillegittimit. Il finanziamento abusivo lede linteresse dei creditori a che non venga menomata lintegrit del patrimonio dellimprenditore destinato alla loro soddisfazione e, realizzando una lesione della garanzia patrimoniale, colpisce tutti i creditori indipendentemente dallanteriorit o meno del credito rispetto al sostegno illegittimo. Il comportamento della banca non appare pertanto illecito in considerazione della circostanza che contribuisce a creare una falsa apparenza di solidit del sovvenuto, ma perch il finanziamento comporta un ritardo nellaccertamento della crisi ed un ulteriore depauperamento del patrimonio dellimprenditore; ed invero, la banca concedendo credito non ostante lassenza dei presupposti consente laccumulo di altre perdite (36).
( 34 ) G.F. Campobasso, Diritto commerciale, II, Diritto delle societ, 7a ed., a cura di M. Campobasso, Torino 2009, 120; Cottino e Weigmann, Le societ di persone, in Cottino, Sarale e Weigmann, Societ di persone e consorzi, in Tratt. Cottino, II, Padova 2004, p. 317; Ferri, Le societ, in Tratt. Vassalli, 3a ed., Torino 1987, p. 319. ( 35 ) In questo ordine di idee, Viscusi, Profili di responsabilit della banca, cit., spec. p. 123 ss.; Ead., Concessione, cit., 648 ss.; e gi, Di Sabato, Riflessioni sparse sui gruppi, pp. 252-253. Sotto tale profilo, non sembra rilevante che sussista unintegrale coincidenza tra i comportamenti posti in essere dallimprenditore e quelli astrattamente contemplati dalla fattispecie penale. La stessa disciplina civilistica, come gi chiarito, afferma la responsabilit degli organi amministrativi e di controllo delle societ di capitali, nellipotesi in cui, nonostante il capitale scenda al di sotto del minimo legale venga continuata la gestione ordinaria dellattivit, confermando la valutazione sfavorevole della protrazione dellattivit di unimpresa in crisi irreversibile. ( 36 ) E vedi, Viscusi, Concessione, cit., p. 677 s., secondo cui lillecito in esame integra unipotesi di lesione della garanzia patrimoniale da parte del terzo non molto dissimile da quelle previste dallart. 2394 c.c. N in contrario pu obiettarsi, che lulteriore depauperamento del patrimonio sociale dovuto al governo dellimpresa e non al finanziamento abusivo e non costituisce quindi conseguenza dellattivit della banca. Vero , invece, che, in molti casi, la continuazione della gestione possibile solo grazie al credito ricevuto, sicch non pu negarsi il ruolo essenziale del comportamento della banca nella determinazione del danno. Piuttosto, merita di essere rilevato, che il sostegno illegittimo potr costituire il presupposto di unazione ri-

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Lillegittimit della sovvenzione abusiva resta peraltro ferma anche di fronte alla nuova regolamentazione delle procedure concorsuali. stato sostenuto, che la nuova disciplina ha lobiettivo di consentire il superamento delle crisi dimpresa attraverso soluzioni concordate e comporta la necessit di riesaminare i termini del problema; pertanto, la responsabilit della banca per concessione abusiva non pu essere fondata sul fatto di aver concesso o mantenuto credito allimprenditore insolvente, ma richiede un vero e proprio dolo, ovvero il disegno di mascherare linsolvenza del debitore per conseguire vantaggi rispetto agli altri creditori (37). Come si rilevato, la responsabilit della banca affonda le proprie radici nelle regole che vietano la continuazione dellattivit dimpresa non ostante la crisi irreversibile la cui violazione comporta pregiudizi per i creditori dellimprenditore. E tale disciplina non stata in alcun modo modificata dalla riforma, che si limita a prevedere nuovi strumenti di soluzione delle crisi dimpresa (accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risanamento), ma non incide sulle regole che le banche devono seguire nella concessione del credito in considerazione del loro stato professionale, n sulla disciplina della vigilanza (38). In ogni caso, merita di essere precisato, come sia nelle ipotesi di erogazione di nuova finanza, che in quelle in cui la banca si limiti a non recedere dalle precedenti aperture di credito, per ravvisare la responsabilit della stessa non sia indispensabile un comportamento volto a conseguire vantaggi dal mantenimento del credito nei confronti di unimpresa in crisi irreversibile. La responsabilit sussiste pertanto anche nel caso di condotta colposa in cui la
sarcitoria nei confronti della banca solo nellipotesi in cui sia stato pregiudizievole per il patrimonio sociale (vedi, al riguardo, le puntuali osservazioni di Cennerazzo, Azione di responsabilit, cit., p. 12). ( 37 ) In questi termini, Nigro, Privatizzazione delle procedure concorsuali e ruolo delle banche, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, p. 359 ss.; nonch, prima della riforma della legge fallimentare, Castiello DAntonio, Crisi dimpresa e responsabilit, cit., pp. 298-299; Roppo, Crisi dimpresa: la banca risponde verso i creditori? (con postilla sugli sviluppi della responsabilit civile), in Danno e responsabilit, 1996, pp. 537-538, il quale limita la responsabilit della banca alle ipotesi in cui abbia erogato abusivamente credito ad un imprenditore gi in crisi per lucrare qualche ingiusto vantaggio a danno dei creditori (fideiussioni di terzi in contropartita del finanziamento, consolidamento delle garanzie reali); escludendola l dove labusiva concessione del credito non sia stata determinata da specifici intenti di ingiusta violazione della par condicio, ma da un semplice errore imprenditoriale; Id., Responsabilit delle banche nellinsolvenza dellimpresa, in Fallimento, 1997, pp. 871872 e, se ben ne intendo il pensiero, Morera, Il fido bancario, Milano 1998, p. 169. Vedi, tuttavia, Galletti, La ripartizione, cit., p. 439, che rileva come non sussista alcuna norma che sottoponga limperizia o la negligenza della banca ad un regime di responsabilit attenuato; Teti, op. cit., p. 92 (nota 161). ( 38 ) E vedi, Di Marzio, Sulla fattispecie, cit., pp. 393-394, secondo cui la possibilit di azioni risarcitorie anche di fronte ad un mero comportamento colposo della banca non solo deve affermarsi in forza del contenuto precettivo dellart. 2043 c.c. non derogato nel caso di specie, ma appare in linea con levoluzione della disciplina che impone alle banche una professionalit sempre pi elevata.

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concessione o la conservazione delle linee di credito dipende da un errore di valutazione del finanziatore, che con un comportamento accorto avrebbe potuto conoscere le ragioni che sconsigliavano di accordare la sovvenzione (ad esempio, nel caso di negligente attivit istruttoria preliminare alla concessione del fido). 5. La portata applicativa di tali princpi nellipotesi di procedure concorsuali stata, tuttavia, ridimensionata, poich la giurisprudenza prevalente ha sino ad ora escluso la legittimazione degli organi delle procedure allesercizio delle azioni risarcitorie per concessione abusiva del credito, restringendo in modo consistente le ipotesi in cui si pu riconoscere la responsabilit delle banche (39). Presupposto di tale conclusione la considerazione, che alcuni dei creditori partecipanti al concorso fallimentare possono non avere risentito dei danni determinati dalloperazione; di conseguenza, lazione risarcitoria potrebbe essere esercitata individualmente solo dai singoli e non costituirebbe azione di massa cui sono legittimati gli organi delle procedure. Nelle fattispecie sottoposte allattenzione della giurisprudenza invero restata del tutto in ombra lincidenza della concessione abusiva sul patrimonio dellimprenditore finanziato successivamente fallito (40). A ben vedere, lerogazione di finanziamenti in assenza dei relativi presupposti determina non solo pregiudizi per i creditori, ma per lo stesso imprenditore il cui patrimonio subisce un ulteriore decremento in seguito al protrarsi dellattivit. In tale ottica, risulta evidente come la legittimazione degli organi della procedura ad esercitare le azioni risarcitorie nei confronti delle banche si fondi sui comportamenti delle stesse che, rendendo possibile la continuazione dellimpresa, hanno determinato un progressivo depauperamento del patrimonio. Pertanto, la legittimazione diretta degli organi delle procedure concorsuali pu, in primo luogo, fondarsi sul normale subentro degli stessi nei diritti e nei poteri del debitore (41). N pu sostenersi, che la concessione del credito, in assenza dei relativi presupposti, non arrechi un danno allimprenditore, ma piuttosto un vantaggio, poich determina limmissione di risorse fresche nellimpresa oppure un atto neutro, come sarebbe confermato dalla regolamentazione delliscrizione in bilancio del finanziamento riportato allattivo dello stato patrimoniale tra
( 39 ) Vedi supra nota n. 7. ( 40 ) Ferrari, Legittimazione del curatore per concessione abusiva del credito: plurioffensivit dellillecito al patrimonio e alla garanzia patrimoniale, in Corr. giur., 2006, p. 419 (da cui si cita); ed in Inzitari, Le obbligazioni nel diritto civile degli affari, Padova 2006, p. 31 ss. ( 41 ) In questo ordine di idee, Nigro, Note minime in tema di responsabilit per concessione abusiva di credito e legittimazione del curatore fallimentare, in D. banc., 2002, II, p. 299; nonch, Cennerazzo, Azione di responsabilit, cit., pp. 10-11, nota 19.

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le disponibilit liquide ed al passivo sotto la voce debiti verso le banche (42). Di conseguenza, leventuale pregiudizio per limpresa sovvenuta non deriverebbe dal fido, ma piuttosto dalle modalit di utilizzazione del danaro ricevuto (43). Vero invece, che il sostegno di unimpresa in crisi irreversibile comporta un aumento dellesposizione debitoria dellimprenditore a causa dellonere di restituzione. In tale prospettiva, utile ricordare, che la disciplina di bilancio impone di riportare i finanziamenti nellattivo tra le disponibilit liquide e la contemporanea iscrizione al passivo nella voce debiti verso le banche. Palese come lerogazione del credito ad unimpresa senza possibilit di risanamento non solo non si presenti neutra sotto il profilo patrimoniale, ma abbia addirittura un effetto negativo se si considera la necessit di conteggiare a debito le somme relative agli interessi maturati (44). Per altro verso, la circostanza che lattribuzione del fido sia stata richiesta dallo stesso imprenditore non esclude la possibilit di azioni risarcitorie nei confronti delle banche. Il ricorso al credito in assenza dei relativi presupposti costituisce infatti violazione del dovere di diligenza degli amministratori e non esclude, pertanto, la responsabilit delle banche che hanno cooperato con limprenditore (o con i gestori) nella realizzazione del comportamento illecito (45). La richiesta dellimprenditore volta ad ottenere la sovvenzione ha il mero
( 42 ) In questa direzione, Trib. Monza 31 luglio 2007, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, p. 375, l dove precisa, come latto di erogazione del credito costituisca di per s elemento neutro, che non pu essere valutato come ingiusta fonte di danno per il soggetto a cui favore accordato; in quanto un pregiudizio in senso tecnico si verificherebbe solo allorch sussista la lesione di un interesse giuridicamente rilevante. ( 43 ) Cos, Di Marzio, Sulla fattispecie, cit., p. 396, che da tali considerazioni trae argomento per rilevare, come tale pregiudizio debba essere imputato, in primo luogo, agli amministratori e la responsabilit della banca sussista solo in ipotesi particolari in cui la stessa si sia inserita nelle scelte di gestione della societ (accordi tra gli amministratori e la banca in merito allutilizzazione del finanziamento, intromissione del finanziatore nella gestione dellimpresa quale amministratore di fatto, controllo contrattuale dellimpresa finanziata e conseguente responsabilit da direzione e coordinamento); e, vedi, anche, Stanghellini, Il credito responsabile : dal credito allimpresa al credito al consumo, in Societ, 2007, p. 401, nota 26, secondo cui leventuale mala gestio degli amministratori i quali hanno chiesto un finanziamento eccessivo, e, soprattutto, lo hanno utilizzato male attiene al rapporto interno alla societ e non pu avere rilevanza esterna. ( 44 ) In questo ordine di idee, Inzitari, Labusiva concessione di credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Societ, 2007, p. 467; nonch le considerazioni di Galletti, La ripartizione, cit., pp. 435-436. ( 45 ) Vedi, Cennerazzo, Azione di responsabilit, cit., pp. 10-11; Esposito, Lazione risarcitoria di massa per concessione abusiva del credito , in Fallimento, 2005, p. 857, secondo cui il comportamento della banca che eroga credito in assenza di presupposti realizzerebbe unipotesi di induzione allinadempimento idonea a legittimare lesercizio di azioni risarcitorie nei confronti della stessa da parte degli organi delle procedure concorsuali.

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ruolo di invito alla banca ad esaminare la propria situazione e ad concedere il credito (46) e lerogazione del finanziamento avviene in virt di unautonoma attivit della banca secondo un procedimento tipizzato (istruttoria, delibera, verifica nel tempo delle condizioni patrimoniali del soggetto finanziato) e costituisce il risultato di una valutazione di carattere economico e giuridico vincolata a precisi parametri (47); ne consegue che la richiesta dellimprenditore non pu costituire evento idoneo ad influenzare sul piano eziologico la produzione del danno (48). Alla luce di tali rilievi si comprende come, in linea di principio, la circostanza che lerogazione del credito avvenga in seguito ad una domanda dellimprenditore non precluda la possibilit che gli organi delle procedure possano agire per i danni determinati dalla concessione del finanziamento al patrimonio dellimpresa fallita. Vero tuttavia, che la richiesta di sostegno da parte dellimpresa pu assumere rilievo per ricostruire le linee perimetrali delle azioni nei confronti del banchiere, nonch per precisare le ipotesi in cui, per le particolari caratteristiche della fattispecie, la colpevolezza del finanziatore deve escludersi. La responsabilit della banca per i danni arrecati al patrimonio dellimprenditore sovvenuto potr essere limitata in forza dei princpi che regolano il concorso di colpe (arg. ex art. 1227, comma 1o, c.c.) (49) nelle ipotesi in cui limprenditore abbia tratto in inganno listituto di credito fornendo informazioni false sulla propria condizione economica, al fine di indurla a concedere il fido o addirittura esclusa nei casi in cui la banca riesca a dimostrare che, in assenza dei dati erronei trasmessi, il finanziamento non sarebbe stato erogato. Una volta chiarito che gli organi delle procedure concorsuali in quanto
( 46 ) Il rilievo della richiesta dellimprenditore invero correlato al ruolo che si riconosce alla banca nella concessione del finanziamento; infatti, se si ritiene che il fido costituisce una prestazione tecnico professionale si potrebbe arrivare a concepire un vero e proprio dovere della banca di rifiutare il credito per cui il mancato rispetto di tale dovere sarebbe fonte di responsabilit a prescindere dalla richiesta dellimprenditore (sul punto, Pagni, La concessione abusiva di credito, tra diritti dei creditori e azioni della curatela, in Le Societ, 2007, p. 444). ( 47 ) Per queste considerazioni, Ferrari, Legittimazione del curatore, cit., p. 436; Inzitari, Labusiva concessione, cit., p. 472. invero necessario analizzare caso per caso quale sia stato il comportamento dellimprenditore finanziato, per verificare se esso possa rilevare come causa eziologicamente determinante per un eventuale concorso di colpe, dovendosi escludere la responsabilit della banca nelle sole ipotesi in cui sia stata tratta in inganno sulla reale situazione dellazienda (cos, Nardecchia, Labusiva concessione del credito allesame delle Sezioni Unite, in D. fall., 2006, II, pp. 639-640). ( 48 ) In questi termini, Inzitari, Labusiva concessione, cit., p. 473. ( 49 ) Vedi, con riferimento allanaloga questione dellapplicabilit della disciplina del concorso di colpe in tema di azione di responsabilit promossa dalla societ nei confronti dei revisori, tra gli altri, Buta, La responsabilit nella revisione obbligatoria delle s.p.a., Torino 2005, p. 275 ss.; Denozza, La responsabilit del certificatore: lesperienza tedesca, in Aa.Vv., Aspetti giuridici della certificazione del bilancio, Milano 1977, p. 36; Franzoni, Fatti illeciti, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2004, p. 60.

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amministratori del patrimonio dellinsolvente sono legittimati allesercizio dellazione di risarcimento dei danni arrecati dallabusiva concessione del credito necessario precisare il titolo della responsabilit della banca nei confronti degli organi della procedura che agiscono in quanto successori dellimprenditore nellamministrazione del patrimonio dello stesso. A ben vedere, la posizione della banca non appare diversa da quella di un qualunque terzo il quale abbia cooperato con limprenditore (o con gli amministratori) arrecando danni al patrimonio dellimpresa. Ed invero, la banca concede il credito in seguito ad un contratto preceduto da una fase di trattative e da unistruttoria e, non ostante laggravarsi della crisi, omette di richiedere il rientro del debitore nella fase di esecuzione del medesimo contratto, sicch sembra difficile, sotto tale profilo, negare lesistenza di una responsabilit di tipo contrattuale. 6. Le considerazioni sin qui svolte hanno consentito di dimostrare, che la legittimazione degli organi delle procedure concorsuali alla proposizione di azioni risarcitorie nei confronti delle banche si fonda sul subingresso degli stessi nellamministrazione del patrimonio dellimprenditore. Non pu trascurarsi, tuttavia, che la concessione abusiva determina altres dei nocumenti anche per i creditori; sono questi pregiudizi la cui corretta individuazione costituisce presupposto imprescindibile per la ricostruzione della disciplina della responsabilit del finanziatore. Evidente che il ritardo nellaccertamento del dissesto comporta una profonda alterazione dei rapporti tra le diverse categorie di creditori dellimpresa in crisi: da un lato, la banca che, in gran parte dei casi protetta da adeguate garanzie collaterali, continua a lucrare interessi; dallaltro, i creditori chirografari che assistono al depauperamento dellattivo ed allincremento della massa passiva. La continuazione dellattivit resa possibile dallillegittima concessione del credito comporta un ritardo nellaccertamento del dissesto e laccumulo di altre perdite di esercizio; perdite che determinano la riduzione delle sostanze destinate alla soddisfazione dei creditori. In tale prospettiva, agevole rilevare, come il pregiudizio che consegue al finanziamento abusivo non possa essere differenziato a seconda delle capacit di analisi e di informazione del singolo e del momento in cui sorto il rapporto, ma colpisca in maniera analoga tutti i chirografari ammessi al passivo della procedura concorsuale, i quali si trovano a concorrere proporzionalmente sul ricavato della liquidazione di un patrimonio pi esiguo di quello che sarebbe stato oggetto del concorso in assenza di finanziamenti erogati abusivamente. La prospettiva tradizionale ritiene invero, che la concessione illegittima arrechi un pregiudizio per i creditori, perch crea una situazione di apparente solidit, che induce ai terzi a contrattare con la stessa, confidando sulla possibilit dellimpresa di adempiere alle proprie obbligazioni (50).
( 50 ) Sul punto, da ultimo, Di Marzio, Sulla fattispecie, cit., p. 386 ss.

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E tale impostazione, come noto, presta il fianco allobiezione che una siffatta azione pu essere esperita singolarmente dai creditori dellimprenditore sottoposto a procedura concorsuale, poich il curatore ed in genere gli organi delle procedure non sono titolari di un potere generalizzato di rappresentanza degli stessi. Daltro canto, non pu trascurarsi che, dallangolo visuale dei soggetti ammessi al passivo della procedura, i danni determinati dallapparente solidit creata dallabusiva concessione del credito possono essere eterogenei, in quanto i creditori hanno contrattato con limprenditore in tempi diversi e dovrebbero fornire elementi di prova differenti a seconda del pregiudizio arrecato; e sovente alcuni dei crediti ammessi al passivo sono anteriori alla erogazione illegittima, sicch la decisione di contrattare con limpresa in seguito sottoposta alla procedura concorsuale non risulta in alcun modo influenzata dallapparente solidit conseguente alla non corretta sovvenzione. A ben vedere, invece il nocumento originato dalla concessione abusiva del credito costituisce un pregiudizio indifferenziato riferibile indistintamente alla classe dei creditori, che ha una natura diversa dalla somma delle lesioni dei singoli creditori ammessi al passivo (51). questo un danno alla massa, che consiste in un depauperamento complessivo del patrimonio determinato dal ritardo nellaccertamento del dissesto; esso invero un pregiudizio arrecato al patrimonio dellimprenditore e, di riflesso, a tutti i creditori della procedura in maniera proporzionale alla somma per cui risultano ammessi al passivo, che ha come presupposto laggravamento del dissesto conseguente alla continuazione dellimpresa resa possibile dal finanziamento. agevole rilevare come un tale danno non possa essere fatto valere dai singoli creditori n essere differenziato a seconda delle diverse posizioni e del momento in cui sorto il credito (52). Gli organi della procedura pertanto quando verificano che il ritardo nellaccertamento del dissesto causato dal finanziamento abusivo ha determinato linidoneit del patrimonio a coprire i
( 51 ) In questo ordine di idee, Inzitari, Labusiva concessione, cit., p. 470 ss.; Russo, Legittimazione del curatore allazione per abusiva concessione di credito, in D. fall., 2006, II, p. 629, secondo cui il carattere concorsuale dellazione per concessione abusiva del credito confermato dallanalisi del danno determinato dallillecito, che colpisce direttamente il patrimonio del debitore ed, in particolare, la sua integrit e non si ripercuote se non mediatamente su ciascuno dei creditori. ( 52 ) La correlazione tra depauperamento del patrimonio del sovvenuto e danno ai creditori colta da Miola, La banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 232, il quale si mostra favorevole a riconoscere la legittimazione degli organi della procedura nelle ipotesi in cui la concessione del credito possa essere inquadrata tra gli atti di gestione dellimpresa finanziata e fonte di una vera e propria responsabilit gestoria della banca. Le peculiarit del danno arrecato indistintamente a tutti creditori dalla riduzione del patrimonio destinato alla loro soddisfazione chiariscono, come non abbia senso distinguere tra anteriori e successivi alla erogazione abusiva. Il decremento del patrimonio dellimprenditore causato dal ritardo nellapertura della procedura concorsuale incide infatti sulle possibilit di soddisfazione di tutti i creditori, senza che abbia rilievo il momento in cui ciascuno di essi ha contrattato con limprenditore (per queste considerazioni, Inzitari, Labusiva concessione, cit., p. 470).

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crediti ammessi al passivo potranno esperire nei confronti delle banche lazione di risarcimento dei danni arrecati dallillegittima erogazione del fido. peraltro evidente, come con tale azione gli organi della procedura, agendo per la tutela del pregiudizio arrecato alla massa dei creditori in seguito al depauperamento del patrimonio richiedano un nocumento conseguente al compimento di un illecito extracontrattuale (art. 2043 c.c.). Laccertamento delle peculiarit del danno derivante al sostegno abusivo, ontologicamente diverso dalla lesione cagionata ai singoli creditori, appare di per s sufficiente ad affermare la legittimazione del curatore, ed in genere degli organi delle procedure, ad esercitare lazione risarcitoria nei confronti delle banche. Tuttavia, non pu omettersi di rilevare, che dallanalisi del quadro normativo successivo alla riforme della legge fallimentare e delle societ di capitali e cooperative traspare una situazione in grado di incrinare il principio consolidato, secondo cui il curatore non sarebbe titolare di un potere indistinto e generalizzato di rappresentanza dei creditori, anche nellipotesi in cui gli stessi siano legittimati ad esperire le azioni risarcitorie nei confronti dei terzi (53). Una siffatta prospettiva sembra emergere, in primo luogo, dalla nuova formulazione dellart. 146, comma 2o, lett. a), l. fall., l dove statuisce una legittimazione generale del curatore ad esercitare le azioni di responsabilit contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo ed i liquidatori omettendo, diversamente dalla disciplina previgente, di elencare le singole azioni cui legittimato il curatore. Non meno significativo poi il contenuto precettivo dellart. 2497, comma 5o, c.c., che attribuisce allo stesso il potere di esercitare lazione spettante ai creditori delle societ nei confronti di chi, abusando dellattivit di direzione e coordinamento, ha arrecato danno al patrimonio della societ debitrice. Al riguardo, di non poco interesse, che tale azione pu essere esercitata non solo nei confronti della societ o ente controllante, ma di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e ne abbia tratto consapevolmente vantaggio (54). Da altro angolo visuale, non pu omettersi di rimarcare come lafferma( 53 ) Rilevanti sono altres le previsioni con cui si riconosce al curatore fallimentare la legittimazione allesercizio dellazione di responsabilit nei confronti dei soci di s.r.l., che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ i soci o i terzi (art. 146, comma 2o, lett. b., l. fall.) e si attribuisce a curatore, commissario liquidatore e commissario straordinario la legittimazione allesercizio delle azioni di responsabilit nei confronti di amministratori, sindaci e revisori di societ per azioni (art. 2394 bis c.c.), cos, Palmieri, Nuovi profili del fallimento delle societ, in Temi del nuovo diritto fallimentare, a cura di Palmieri, Torino 2009, p. 91 ss.; vedi, inoltre, le interessanti considerazioni di Cetra, Limpresa collettiva non societaria, Torino 2003, p. 391 ss. ( 54 ) Sulla legittimazione del curatore allesercizio dellazione ex art. 2497 c.c., ex multis, Giul. Scognamiglio, Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilit da direzione e coordinamento, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Torino 2007, p. 969 ss.

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zione dellassenza di una legittimazione generale del curatore allesperimento di azioni risarcitorie nei confronti dei terzi appaia in stridente contraddizione con lesplicita attribuzione agli organi delle procedure (curatore, commissario straordinario ecc.) della possibilit di costituirsi parte civile nei procedimenti penali relativi ai reati fallimentari (art. 240 l. fall.) (55). Tale disposizione comporta, se si accetta la tesi prevalente in giurisprudenza, una palese distonia nel sistema; ed invero, gli organi delle procedure concorsuali non potrebbero chiedere in sede civile il ristoro dei pregiudizi per abuso nella concessione del credito, perch a tale azione sarebbero legittimati i singoli creditori; tuttavia, nel caso in cui nel corso delloperazione di erogazione del fido siano stati compiuti reati fallimentari (bancarotta preferenziale ecc.) potrebbero domandare il risarcimento dei danni nellmbito del processo penale. agevole constatare come con tali norme si riconosca al curatore la possibilit di esercitare le azioni risarcitorie nei confronti dei terzi nelle ipotesi in cui questi abbiano posto in essere atti, che hanno comportato il depauperamento del patrimonio sociale e, di riflesso, la diminuzione delle possibilit di soddisfazione dei creditori ammessi al passivo della procedure. Lattribuzione di una siffatta legittimazione si fonda sulla consapevolezza delle difficolt che governano lesercizio delle pretese risarcitorie da parte dei singoli creditori e consente, in fattispecie eterogenee, al curatore di assicurare la tutela degli interessi economici della massa. Vero che non si riscontra nella legge fallimentare una disposizione con cui si attribuisce al curatore (rectius agli organi delle procedure) il potere di esperire le azioni dei singoli creditori nei confronti dei terzi, ma, di fronte ad un quadro normativo in cui la legittimazione risulta espressamente riconosciuta in relazione alle principali ipotesi di azioni risarcitorie nei confronti dei terzi, non pochi dubbi sorgono sulla correttezza dellimpostazione dominante. In definitiva, laffermazione ricorrente secondo cui il curatore non sarebbe legittimato ad agire nei confronti delle banche per abusiva concessione del credito, perch privo di un potere generalizzato di rappresentanza dei creditori risulta in contrasto sia con la corretta individuazione delloggetto di tale azione, che con i dati emergenti dal mutato quadro normativo in cui non sembra pi pacifica lesclusione della legittimazione del curatore allesercizio delle azioni risarcitorie spettanti ai singoli creditori. 7. Il discorso sin qui svolto chiarisce come la legittimazione degli organi della procedura risieda nello stesso contenuto dellillecito, che, per un verso, determina la diminuzione del patrimonio dellimprenditore finanziato e, per altro verso, lede la garanzia patrimoniale destinata alla soddisfazione dei

( 55 ) In argomento, ex multis, Piscitelli, I reati fallimentari, in Fallimento e concordati, a cura di Celentano e Forgillo, Torino 2008, pp. 1222-1223; Sandrelli, Sub art. 240, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milano 2008, p. 1892 ss.

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creditori (56). Il comportamento illegittimo della banca cagiona un pregiudizio che, analogamente a quello conseguente alla mala gestio degli amministratori di societ di capitali, si riflette sul patrimonio dellimprenditore e sulla posizione dei creditori, i quali vedono assottigliarsi il complesso dei cespiti destinato alla propria soddisfazione (57); pertanto, il medesimo illecito costituisce sia fonte di responsabilit contrattuale della banca nei confronti dellimpresa finanziata, che aquiliana per i danni arrecati ai creditori sociali. Da altro angolo visuale, non ci si pu esimere dal rilevare, come il carattere plurioffensivo dellillecito abbia conseguenze di non poco rilievo sulla disciplina delle azioni. Ed invero, mentre la pretesa esercitata dagli organi della procedura in forza del subingresso nellamministrazione del patrimonio del fallito non pu essere esperita, l dove limprenditore o gli amministratori della societ abbiano tratto in inganno la banca sulla situazione economico finanziaria dellimpresa (58), il danno arrecato alla massa dei creditori potr invece essere risarcito, prescindendo dal comportamento avuto dallimprenditore. Per contro, non sembra revocabile in dubbio, che mentre lazione esercitata in virt del subingresso degli organi della procedura pu giovarsi delle regole stabilite per la responsabilit contrattuale, quella volta ad ottenere il risarcimento del pregiudizio arrecato ai creditori sociali soggetta alla disciplina della responsabilit aquiliana (59).
( 56 ) E vedi, Ferrari, Legittimazione del curatore, cit., p. 420. ( 57 ) Il carattere plurioffensivo dellillecito sottolineato da Cennerazzo, Azione di responsabilit, cit., p. 11, che mette in luce come la concessione abusiva comporti sia un danno per il singolo creditore tratto in errore dallapparente solvibilit dellimpresa che per la collettivit dei creditori conseguente allulteriore decremento del patrimonio sociale. Va altres sottolineato, come, in base alla ricostruzione accolta, il comportamento della banca comporti altres un pregiudizio per limprenditore finanziato e la conseguente responsabilit contrattuale dellistituto di credito; e vedi, in generale, sui problemi di qualificazione della responsabilit della banca, nel quadro di unapprofondita ricostruzione comparatistica, Portale, Tra responsabilit della banca e ricommercializzazione del diritto commerciale, in Funzione bancaria, cit., p. 263 ss. ( 58 ) Vedi, supra, Paragrafo n. 5. ( 59 ) Laver postulato che nellipotesi di concessione abusiva del credito possa essere riconosciuta la responsabilit contrattuale della banca nei confronti dellimprenditore finanziato e quella aquiliana per i danni arrecati ai creditori non sembra presupporre lammissibilit del cumulo delle azioni di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale (su tale complessa tematica, vedi le ancora oggi fondamentali considerazioni di R. Scognamiglio, voce Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. Dig. it., XV, Torino 1957, p. 677 ss.; ed ex multis, Giardina, Responsabilit contrattuale e responsabilit extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Milano 1993, p. 161 ss.; Ponzanelli, Il concorso di responsabilit le esperienze italiana e francese a confronto, in Resp. civ. e previdenza, 1984, p. 36 ss.; Visintini, Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale (Una distinzione in crisi?), in Rass. d. civ., 1983, p. 1089 ss.; nonch le riflessioni critiche di Majello, Responsabilit contrattuale e responsabilit extracontrattuale, in Rass. d. civ., 1988, p. 121 ss.; Id., Altri aspetti problematici della regola del cumulo, in Ri-

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Le considerazioni svolte in merito agli effetti del sostegno abusivo allimprenditore sottoposto a procedura concorsuale si riflettono inoltre sulla determinazione del danno risarcibile. In particolare, non si possono trascurare le caratteristiche peculiari dei pregiudizi arrecati dalla concessione illegittima e, soprattutto, la circostanza che al mantenimento delle linee di credito preesistenti o allattribuzione di nuove, non ostante il peggioramento della crisi dellimpresa, consegue un pregiudizio non imputabile ad un singolo comportamento, ma determinato piuttosto dalla prosecuzione dellattivit dimpresa, che pu essere individuato nel decremento del patrimonio dipendente dal ritardo dellapertura della procedura concorsuale (60). Appare, quindi, ragionevole ritenere che la banca convenuta debba risarcire un importo corrispondente al depauperamento del patrimonio dellimprenditore in seguito allabusiva concessione del credito (61).

sarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, a cura di Visintini, Milano 1984, p. 166 ss.; Sacco, Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, ivi, p. 155 ss.). Ed invero, anche nel caso di sottoposizione a procedura concorsuale in cui le azioni risarcitorie sono fatte valere dagli organi delle procedure (curatore, commissario straordinario ecc.) esse sono esercitate a vantaggio di soggetti diversi quali limprenditore finanziato ed i creditori ammessi al passivo. Del resto, una situazione analoga si verifica nellipotesi di azione di responsabilit nei confronti degli amministratori in cui gli organi della procedura esercitano sia lazione sociale di responsabilit di natura contrattuale, che lazione dei creditori sociali che, secondo opinione diffusa (Di Sabato, Diritto delle societ, Milano 2005, p. 346; Franzoni, Societ per azioni, t. III, Dellamministrazione e del controllo, in Comm. Scialoja-Branca, BolognaRoma 2008, p. 560; Libonati, Diritto commerciale. Impresa e societ, Milano 2005, p. 399; vedi, inoltre, per un ampio riesame della questione, Mozzarelli, Responsabilit degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino 2007, p. 42, nota 96; ed, in giurisprudenza, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Trib. Milano 6 febbraio 1989, in G. comm., 1989, II, 906), ha natura aquiliana. ( 60 ) Alla luce di tali riflessioni, pu assumere rilievo per la determinazione indicativa del pregiudizio causato dalla abusiva concessione del credito altres il parametro delle perdite risultanti dal conto economico dellimpresa fallita dal momento in cui iniziato il comportamento dannoso della banca sino allapertura della procedura concorsuale; , peraltro, evidente, come i risultati di una tale indagine debbano essere ulteriormente verificati in relazione allattendibilit dei dati di bilancio dai quali sovente risultano perdite inferiori a quelle reali. Da altro angolo visuale, si ritiene che per la quantificazione del pregiudizio necessario distinguere a seconda che il credito dellattore sia o meno preesistente alla concessione abusiva; se anteriore, il danno sar dato dalla differenza tra quanto il creditore avrebbe realizzato in seguito ad una tempestiva apertura della procedura concorsuale e quanto effettivamente riscosso nel corso della stessa, mentre nel caso di credito successivo sar necessario fare riferimento alla differenza tra lammontare del credito e quanto realizzato in sede di ripartizione dellattivo (vedi, Teti, op. cit., pp. 93-94). ( 61 ) In questo ordine di idee, Nardecchia, Labusiva concessione, cit., 637, il quale precisa come il danno alla societ dovrebbe essere stimato nella differenza tra il netto patrimoniale allepoca della concessione abusiva e quello alla data di apertura della procedura concorsuale.