1Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aula 01 16/01/08 PENAL GERAL Introduo:

A princpio vamos situar e conceituar o Direito Penal diante do ordenamento jurdico. O ser humano para poder viabilizar sua existncia em grupo, que significa viver em sociedade, precisa abrir mo de algumas liberdades e prerrogativas individuais em prol do surgimento da vida coletiva. Ningum pode querer sobrepujar o seu interesse ao interesse alheio, sob pena de se instaurar o caos. Nesse contexto, toda vez que um grupo social surge, uma determinada sociedade est em vigor num determinado momento temporal, preciso que seja investido um Poder Soberano, um Poder Poltico, o qual todos ns sabemos que representa aquela situao de contrato social. Ento o ser humano abre mo de suas liberdades individuais em prol da governabilidade. E essa governabilidade, esse poder poltico, no se impe apenas por isso, ele precisa de normas concretas que tornem vivel a sua existncia e a sua prpria manuteno. Essas normas, que so efetivamente as regulamentaes dos diversos aspectos dessa vida social, tm um contedo no s regulamentador, mas tambm punitivo, sancionador. Porque todos ns sabemos que o que garante o cumprimento de uma norma no sentido lato (no s a penal) a sano. Quando voc cria numa sociedade determinado conjunto de regras, isso corresponde ao surgimento do Direito. E o Direito, como falamos, um conjunto bem abrangente de normas de diversas naturezas. E o Direito Penal se caracteriza como nesse mosaico normativo que existe numa sociedade? Ele se caracteriza da seguinte forma: um ramo do ordenamento jurdico que contempla a modalidade de sano mais drstica. J disse que o que caracteriza a possibilidade de uma norma no sentido lato a sua sano, a previso de uma restrio para voc no viol-la. E dentro das diversas modalidades de sano, com certeza o Direito Penal aquele que se ocupa com sua modalidade sancionatria mais drstica. Sabemos que o Direito Penal se imiscui diretamente na esfera de liberdade individual do sujeito. Isso no Direito Penal brasileiro, porque em outros pases existe a pena de morte como sano. Dentro da vasta gama de normas jurdicas, o Direito Penal tem esse contedo sancionatrio incriminatrio mais gravoso, exatamente porque tem a norma no seu efeito secundrio prevendo uma modalidade privativa de liberdade e sano. Se por um lado certo reconhecermos que o Direito Penal contempla outras modalidades de penas autnomas, como o caso da restritiva de direito e tambm da multa, no podemos deixar de considerar que no por essas modalidades sancionatrias, que o diferencia dos demais ramos do Direito. Porque a pena restritiva de direito, ns temos tambm no Direito Civil, no Direito Administrativo, no Direito empresarial e tantos outros ramos. Ento o que marca efetivamente o ponto de distino do Direito a sano privativa de liberdade. Diante dessa premissa, que essencial, que marca a separao destacada do Direito Penal dos outros ramos do Direito, ser que por conter essa modalidade de sano to gravosa, esse nosso ramo do Direito deve ser muito abrangente ou deve ser pouco abrangente, se ocupando apenas da tutela daqueles interesses, bens, os direitos mais relevantes no corpo de uma sociedade? Claro que a resposta 1

2Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta a segunda. O Direito Penal, exatamente por esse carter invasivo ao extremo da liberdade individual da pessoa, precisa ser minimamente intervencionista, ou seja, o Direito Penal deve possuir um carter fragmentrio, um carter subsidirio. Essa situao representa o carter minimamente intervencionista do Direito Penal, subsidirio e fragmentrio, ou seja, em outras palavras e em concluso: sempre que um ramo do Direito de cunho sancionatrio menos gravoso do que o Direito Penal puder eficazmente tutelar um bem, um interesse ou uma relao jurdica, ele dever ter preferncia em relao ao Direito Penal. Exatamente porque a sano ser menos invasiva para o cidado e conseqentemente dever ser optada por ela. claro que h determinados casos onde no h outra alternativa, que no seja a configurao criminosa daquele fato, porque exatamente corresponde a uma leso mxima do interesse social. Isso evidentemente uma viso filosfica, terica e perfeita. Isso porque nos ltimos 20 anos o DP vem sendo invadido por uma avalanche legislativa. Tem-se uma falsa impresso que aumentando o espectro punitivo do DP, seja porque se criam novas normas incriminadoras, seja porque se aumente as penas das que j existem, estar se resolvendo o problema. Mas isso uma falcia. O Direito Penal no pode ser reconhecido na sociedade como uma tbua de salvao, como a nica ferramenta que garantir o implemento da paz social de forma alguma, isso uma v esperana que a sociedade tem. Mas evidentemente que se trata de uma ferramenta importante de controle, entretanto quanto mais ela fica inchada, mais perde a eficincia. Porque se voc tem apenas uma gama pequena de crimes assim reconhecidos, todo mundo saber quais so esses crimes, todo mundo os respeitar, todo mundo de certa forma ter um pouco mais medo da configurao daquelas condutas. Agora quando voc comea a querer incriminar tudo que est ao seu redor, acreditando de forma v, que voc vai com isso inibir a prtica dessas condutas na sociedade, voc faz com que ele fique inchado, desconhecido, e que ele perca a fora. Ento o que estamos querendo dizer aqui que se por um lado no acreditamos que a melhor soluo seja o abolicionismo, que seria dar as costas para o Direito Penal, reconhecendo completamente a sua falncia e dizer que algo novo precisa ser repensado na sociedade, se por um lado ns no estamos aceitando isso, por outro ns (as pessoas que falam sobre Direito Penal) entendemos no ser to interessante o movimento extremo, como o movimento Law in Order do Direito Penal Americano. Ento se por um lado o Direito Penal no deve ser excessivamente abrangente, por outro lado ele no pode deixar de existir. Logo, qual a correta compreenso desse ordenamento jurdico? o ramo mais invasivo, que trata das situaes mais importantes de uma determinada sociedade. Ento sempre ele deve guardar como parmetro a Constituio, que so os bens constitucionalmente relevantes que merecem a tutela penal: vida, liberdade, patrimnio, etc ... O Legislador de Direito Penal dever se ocupar daquelas condutas extremas, mais graves, que guardem um impacto social mpar, a ponto de merecer uma sano grave. Toda vez que voc tiver um ramo do Direito mais leve na sano, que se ocupe mais eficazmente dela, o Direito Penal deve perder espao. Para ilustrar essa questo terica, quero chamar ateno para um exemplo recente do nosso ordenamento jurdico. Na gide do CP de 40 uma das condutas incriminadas era o crime de adultrio. Vamos nos inserir historicamente neste momento: 1940, Estado Novo, quase fim da primeira parte do Governo Vargas, o Brasil influenciado por uma legislao penal mais rigorosa, influenciada por uma poca de costumes mais rgidos, onde a mulher era uma pessoa relativamente capaz. Uma poca em 2

3Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta que efetivamente o casamento era tido como indissolvel, porque isso s veio a mudar quase 37 anos depois, com a Lei do Divrcio. O fato que nesse contexto de 1940, era importante para o legislador penal estabelecer uma sano criminal pela prtica de adultrio, porque naquele momento histrico era uma conduta mpar, extremamente relevante na sociedade. Tardiamente, quase 65 anos depois, atravs da Lei 11.106 de 2005 finalmente o Legislador revogou esse dispositivo e criou uma situao que se chama abolitio criminis. Por que ele agiu assim? Inspirado no princpio da interveno mnima, da fragmentalidade, porque ficou latente, e no foi desse momento, pois j estava mais de 20 anos atrasado, essa revogao de norma penal. A traio, o adultrio, j possui atualmente uma sano cvel eficaz, pois o cnjuge trado pode simplesmente fazer uso do mecanismo divrcio ou do mecanismo de separao judicial, no importa. No mais uma situao jurdica que demande a interveno do Direito Penal, porque o Direito Civil j eficazmente se ocupa disso. Ento por essa razo o Direito Penal deixou de incidir em relao a esse fato. Conseqentemente legou espao para que essa conduta no mais fosse tida como uma conduta penal e passasse a ser lida como uma conduta meramente cvel, como um ilcito civil, um ilcito do Direito de Famlia a demandar e a justificar uma conduta daquele ramo do ordenamento jurdico. Por outro lado, o legislador de 1940 nem imaginaria que existiria a Internet. E muito embora ela traga uma srie de benefcios, trs tambm uma srie de condutas prejudiciais. Obviamente sempre que uma coisa se desenvolve, isso acontece tanto para o lado do bem quanto para o lado mal. Ento voc tem estelionatrio pela Internet, crimes das mais variadas gamas, como pedofilia na Internet, ou seja, h uma srie de crimes que podem ser cometidos pela rede mundial de computadores. Evidentemente que no sentido contrrio do que falei do adultrio, um caso de pedofilia ou divulgao de fotos de pedofilia, voc precisa entender essa conduta como vastamente drstica e conseqentemente precisa entender que ela venha a demandar no momento futuro uma tutela penal. Isso no deixa de ser uma interveno mnima. E o fato de voc dizer que o Direito Penal se pauta pelo intervencionismo mnimo, isso no quer dizer que no se possa incriminar novas condutas. Significa apenas dizer que a legitimidade dessa incriminao depender da relevncia do bem ou do interesse a ser tutelado, pautando-se sempre pela Constituio. Essa idia fundamental. E eu gostaria de passar para o senhores como se fosse um mantra. Porque efetivamente em que pese outras possibilidades doutrinrias, me parece (e a doutrina majoritria tem repetido isso) a melhor soluo para que a gente entenda e se situe na amplitude e na relevncia do Direito Penal no nosso ordenamento jurdico. Mas h crimes que so totalmente desnecessrios, por exemplo, a Lei dos Crimes Ambientais, Lei 9605/98. Essa lei uma lei extremamente infeliz e a infelicidade dela passa por vrios vetores. Primeiro porque, na minha opinio, ela equivocadamente prev a responsabilidade penal autnoma da pessoa jurdica em relao a pessoa fsica como o sujeito ativo de crime. Segundo porque ela cria uma srie de tipos penais que do ensejo ao que denominamos de erro de proibio, ou seja, as pessoas no tm condio de saber que aquelas condutas esto sendo efetivamente incriminadas. O artigo 29 um exemplo patente de erro de proibio na veia.
Art. 29 Lei 9605/98 matar, perseguir, caar, apanhar ou utilizar espcimes da fauna silvestre nativos ou em rota migratria sem a devida permisso e sem a autorizao da autoridade competente.

O que perseguir um espcime em rota migratria? Pra que incriminar isso? com esse tipo de conduta, e so vrios os exemplos que eu poderia dar, mas isso uma caricatura que fao proposital, pois por causa disso que comeam a surgir descrditos no Direito Penal. Ele se torna um ramo 3

4Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta inchado, pois aumentam-se as condutas proibidas e as pessoas no sabem mais o que criminoso. Ex.: Um nativo da Amaznia, por exemplo, tem culturalmente hbitos que j vm de geraes, de no ms de setembro correr atrs de tatu e um dia preso por crime ambiental. Qual seria a defesa dele? Ele no conhece a ilicitude do fato, e isso estar em erro de proibio. Ningum pode dizer que o erro de proibio incide sobre um estupro, homicdio, roubo. Todo e qualquer incauto sabe que estes crimes bblicos so ilcitos. Esse tipo de conduta incriminatria d margem para o desconhecimento efetivo da ilicitude e isso gera descrdito desse ramo do ordenamento jurdico. Conceito de Direito Penal

o ramo do ordenamento jurdico, que se ocupa da definio das infraes penais (crime e contraveno) bem como do estabelecimento das respectivas sanes, alm de elaborar todas as outras normas necessrias a sua correta aplicao. Por conter a modalidade de sano mais drstica de todo o ordenamento jurdico, deve ser utilizado somente em casos extremos onde a sociedade demande tal tutela em relao a seus bens, direitos ou interesses mais caros, pautados esses sempre pela bssola da Constituio Federal. Orienta-se pelos Princpios da Interveno Mnima, da Fragmentariedade e da Subsidiariedade. Como conseqncia, sempre que outro ramo do Direito de contedo sancionatrio menos drstico puder ser usado como meio eficaz de regulamentao, ento dever o Direito Penal ser preterido. Alguns livros, quando se comea a ler sobre o Direito Penal, introduzem essa sistemtica, e ato contnuo passam a elaborar 847 princpios um atrs do outro. Ento voc fica meio perdido porque v aquela vasta gama de princpios elencados na sua frente e no sabe para qu aquilo serve, ou melhor, voc at sabe, voc no sabe onde eles se aplicam efetivamente. Ento para que no parea estranho para algum de vocs, quero deixar claro, que no estou esquecendo de elencar didaticamente os Princpios Constitucionais Penais ou os Princpios de Direito Penal. Eu prefiro traz-los baila na medida em que eles forem surgindo no contexto da matria. Como vou falar do princpio da bagatela, princpio da insignificncia, princpio da adequao social? Quando eu estiver falando da tipicidade matria, porque a sim vai ser o momento aplicativo prprio desse princpio. O que veremos na aula que vem sero os princpios constitucionais penais expressos. Classificao das normas penais

A partir de agora ns estaremos usando Norma Penal como sinnimo de Lei Penal. S uma pequena ressalva feita por um Juiz chamado Karl Binding: ao se praticar uma conduta criminosa no viola-se a lei, viola-se o preceito ou a norma preceito normativo contido na lei. Se formos analisar como um tipo criminal discriminado, concluiremos que a tcnica legislativa peculiar. O legislador descreve exatamente aquilo que no quer que se faa. Quando se l no art. 121 matar algum, o legislador no quer com isso que se mate. O que deve se recomendar ao destinatrio que a vontade do legislador o preceito. E onde surge o preceito? Surge em uma leitura a contrrio senso da lei, porque o legislador afirma o que ele no quer que se faa, ele espera de voc uma absteno. Por isso ele diz que ao praticar uma conduta criminosa, no se viola a lei e sim o preceito normativo contido na lei. Quando voc mata algum, voc est fazendo exatamente o que a lei est descrevendo, ento voc no est violando a lei, voc estaria violando a norma, que o sentido oculto do que ela pede que no se faa. Isso uma observao singela do Binding para tcnica incriminativa, mas quando estamos falando de classificao das normas penais, a gente est fazendo uso sinnimo como se fosse lei, guardando-se as ressalvas especficas que tem que ser mencionada. 4

5Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Tipo # Tipicidade Tipo o modelo incriminador genrico e abstrato descrito em lei que tutela a conduta proibida. Tipo Penal so as normas incriminadoras: matar algum, induzir ou instigar algum ao suicdio, infanticdio, aborto, leso e assim sucessivamente. Exemplo: Joo atira em Pedro, que morre. o que? Joo atira em Pedro, animus necandi, como se chama isso? Conduta. Ah, conduta o aspecto primordial do Direito Penal da parte geral. Joo atira em Pedro, isso conduta. Pedro morre, isso resultado. O homicdio no um crime em que o resultado est implcito no tipo? Ele um crime material, ento voc tem que investigar conduta e resultado, que relao de causalidade. Joo atira em Pedro, mas Pedro morre, quando comparado ao tipo (uma conduta que no caso demanda tambm resultado) penal, se transforma numa conduta tpica. Ento a tipicidade um atributo da conduta, quando esta se reconhece perante um tipo penal. O tipo apenas um modelo incriminador descritivo, ele est l na lei, latente, esperando algum viol-la. Se ningum fizer nada (v iluso), a norma fica latente. Mas quando uma pessoa pratica uma conduta que exatamente correspondente ao modelo incriminador, diz-se que essa conduta passou a ostentar o atributo da tipicidade. Essa conduta passa a ser tpica, se alm de tpica, ela for afirmada como ilcita e como culpvel, ento poderemos afirmar com certeza que essa conduta ser igual a qu? Isso assunto para as prximas 30 aulas. Voltando, ento, a classificao das normas penais: so quatro modalidades de classificao que a maioria da doutrina fala e uma extra, que somente alguns autores mencionam. So elas: 1 2 3 4 5 Normas Normas Normas Normas Normas penais penais penais penais penais incriminadoras permissivas explicativas em branco (evidentemente se cair numa prova vai ser essa) incompletas ou imperfeitas (no mencionada por todos)

Obs: A norma penal em branco viola o Princpio da Legalidade? Esta questo foi tema de um concurso do MP. uma pergunta extremamente capciosa. Primeiro deve-se fazer a distino entre a norma penal em branco heterognea da homognea. Depois temos que enfrentar uma divergncia doutrinria. Vamos trazer a resposta ao longo dessa e da prxima aula. 1 Normas penais incriminadoras so aquelas normas que definem e delimitam a conduta proibida pelo Legislador, estabelecendo-se ainda, as suas respectivas sanes. Trata-se nica e exclusivamente do tipo penal que esse modelo incriminador, descritivo e proibitivo. A norma penal incriminadora tem uma caracterstica especfica: ela geralmente est dividida em preceito primrio e preceito secundrio. O preceito primrio a parte de cima, a parte onde se ocupa o legislador da descrio da conduta no artigo 121 o matar algum. O preceito secundrio a combinao de pena, pena de 6 a 20 anos. A tcnica incriminatria em Direito Penal passa por essa diviso da norma penal incriminadora em preceito primrio e preceito secundrio. Evidentemente quando algum pratica um tipo penal, viola um preceito primrio previsto na norma. O preceito secundrio a sano correspondente. 2 Normas penais permissivas - so aquelas que, alm de no definir condutas incriminadoras, beneficiam o agente excluindo a ilicitude, a culpabilidade e ou a punibilidade da conduta do mesmo. Exemplos dessas normas: artigos 23, 24, 25, 26, 27, 107, 181, todas as normas que fiz meno so normas permissivas.

6Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 3 Normas penais explicativas - so aquelas que sem incriminar ou afastar o carter criminoso ou a punibilidade de uma conduta, apenas esclarecem o contedo de outras normas penais. Exemplos: artigos 10, 11, 12, 34, 35, 36, 327, uma srie deles. 4 Normas penais em branco - so as famosas almas errantes a procura de um corpo, ou seja, essa metfora explica que estas normas so aquelas normas em que o pleno sentido da conduta incriminada no est diretamente contemplado na descrio tpica. Ou seja, para se alcanar o seu inteiro sentido o interprete deve se servir de outra norma, que pode ser de igual ou inferior hierarquia. No final do conceito em que eu falo de igual ou inferior hierarquia d ensejo a uma dicotomia conceitual. A norma penal em branco pode ser homognea ou heterognea. Norma penal em branco homognea aquela cujo complemento normativo advm de uma fonte de igual hierarquia. Exemplo: O art. 236 do Cdigo Penal
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:

O art. 236 um tipo penal que tem alguns elementos ocultos no diagrama. Tudo bem, eu sei que contrair casamento ocultando erro essencial ou impedimento crime, mas eu pergunto: o que erro essencial, o que impedimento matrimonial? Quem est apto a me fornecer esses complementos? O Direito Civil, mais especificamente o Cdigo Civil, que uma Lei da dcada de 40 que tem o mesmo status de Lei Ordinria do Cdigo Penal. O Cdigo Civil est complementando o Cdigo Penal, ento uma fonte normativa com a mesma hierarquia do Cdigo que serve para esclarecer a demanda interpretativa. Agora o problema ou talvez a soluo (isso s depende do enfoque que voc der) est nas normas penais em branco heterogneas. Elas so aquelas que o complemento advm da fonte normativa de hierarquia inferior, porque acima da Lei Ordinria s est o qu? A Constituio, em que pese aquela divergncia se a Lei Complementar seria outro degrau. Mas acima da Lei Ordinria, que para mim tem a mesma importncia da Lei Complementar, s est a Constituio. E a Constituio no local de discrio de tipo e nem de complemento. Ento se de outra hierarquia, essa hierarquia s pode ser de qu? Inferior. Exemplo clssico so os antigos artigos 12 e 16 que hoje so os 28 (uso) e 33 (trfico) da Lei 11.343/2006. Muito se falou no incio, porque o novo crime do usurio no contemplaria uma pena privativa de liberdade. Isso fez com que equivocadamente alguns autores, como Luiz Flvio Gomes, defendessem uma tese de que a conduta estaria no mais reconhecida como crime, que tenha havido uma descriminalizao dessa conduta. Essa posio inicialmente surgida, que desde logo j se via que no era a melhor, foi absolutamente rechaada pelo STF. O Ministro Seplveda Pertence, numa de suas ltimas canetadas, num acrdo paradigma, enfrentou essa questo no sentido de que o artigo 28, embora no contenha mais pena privativa de liberdade, continua sendo reconhecido como natureza jurdica de crime. Ento essa discusso est estril diante da posio do STF. O artigo 33 no, porque um crime mais grave, pois evidentemente o crime de trfico onde aparentemente aumentou-se a pena. Mais tarde veremos isso. Se olharmos essas normas incriminadoras existe um objeto oculto, que o conceito de droga. No h mais o termo substncia entorpecente, isso no mais tcnico perante a lei. A Lei 6.368 falava em substncia entorpecente, agora ns temos que falar em droga, pois a nova lei fala exatamente em droga.

7Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Voc descobre que portar, importar, remeter, guardar, etc... sem autorizao legal droga ou substncia de contedo proibido traz uma pena 5 a 15 anos. Mas o que droga? Droga uma substncia proibida, cujo rol do que vem a ser isso fornecido por uma portaria da Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) que um rgo vinculado ao Ministrio da Sade. Todo ms a Anvisa faz publicar o rol das substncias entorpecentes que devem ser assim reconhecida para os fins do artigo 33 e 28. Essa Portaria vem assim: canabis sativa, vulgo maconha; cloridato de cocana, vulgo cocana; cloreto de etila, vulgo lana perfume, etc... Especificamente em relao ao cloreto de etila, teve uma situao h uns 10 anos atrs onde se omitiu a publicao por 1 dia dessa substncia, e qual a repercusso jurdica desse fato? Discriminaliza ou no discriminaliza? Muita calma nesta hora. Isso a seria uma situao de aplicao da Lei Penal no Tempo. Ser que a vigncia ainda que equivocada dessa norma pode produzir um efeito liberatrio em relao as pessoas que j estavam condenadas? Embora tenha sido um erro material prevaleceu o sim. O STF deu esse reconhecimento. O que eu quero falar sobre essas normas penais em branco heterogneas? So normas em que o complemento est numa fonte normativa inferior. Todo mundo sabe que a fonte normativa Portaria uma fonte normativa do Executivo, no e uma fonte normativa legtima como a lei em sentido estrito, mas complementa o alcance da norma. Outro exemplo o artigo 269: omisso de notificao de doena.
Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria:

Esse um crime do mdico. Para que o mdico tenha a possibilidade de incidir tipicamente nessa conduta, preciso que haja um rol de doenas (geralmente usados em perodos endmicos) que estejam naquelas de notificao compulsria.Talvez estejamos entrando numa fase assim, pois agora estamos ressuscitando a Febre Amarela. Parece que vamos sofrer uma epidemia de Febre Amarela, que vai se estender as grandes cidades. Voltando a pergunta feita antes: A norma penal em branco heterognea viola o Princpio da Legalidade? Primeiro, como se responde uma pergunta dessa? com depende. Mas antes do depende, primeiro deve-se fazer a distino entre a norma penal em branco heterognea da homognea. Quanto norma penal em branco homognea no h duvida que no, porque o prprio legislador complementa o alcance tpico. A dvida e a posio minoritria nesse sentido que a norma penal em branco heterognea violaria o Princpio da Legalidade, por qu? O Princpio da Legalidade se desdobra nesses 4 brocardos: lex praevia, lex stricta, lex scripta e lex certae. O lex stricta seria o aspecto do Princpio da Legalidade, que supostamente estaria sendo violado pela existncia da norma penal em branco heterognea. Vamos por partes. Uma das decorrncias do Princpio da Legalidade a exigncia de que um tipo penal s pode ser designado por lei no sentido estrito. O que significa lei em sentido estrito? Ato normativo proveniente do Congresso Nacional atravs de um processo legislativo ordinrio previsto na Constituio. Ento uma garantia de todo e qualquer cidado que s poder validamente se sujeitar a uma penalidade por crime, se esse crime for uma conduta tpica, prevista por uma norma no sentido estrito por uma lei. E essa lei uma Lei Ordinria, que se ocupa em relao a sua elaborao do processo formal exigido na Constituio pelo Poder Legislativo. E no Direito Penal s o ser pelo Poder Legislativo Federal atravs do Congresso e da Cmara. Ento at que ponto o argumento que se faz em relao queles que defendem a inconstitucionalidade da norma penal em branco heterognea, porque ela violaria o Princpio da 7

8Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Legalidade (que tem sede constitucional), de que se estaria prevendo um tipo penal onde parte do seu alcance estaria sendo fornecido por uma instncia distinta do Legislativo? Ou seja, voc tem uma norma penal em branco que diz assim: portar, remeter, guardar, prescrever etc...droga, sem autorizao .... O legislador ordinrio, o Congresso, aquele que ns entregamos democraticamente a nossa representatividade para que nos substitusse em Braslia, ele no disse o que droga. Ento esse vazio normativo que tende desse tipo seria uma violao direta do Princpio da Legalidade, por qu? Porque parte do alcance interpretativo do tipo no estaria sendo fornecido por uma instncia ordinria legiferante, ou seja, parte do alcance tpico estaria sendo fornecido pelo Executivo e consequentemente estar-se-ia violando indiretamente o Princpio da Legalidade sob o aspecto do lex strcita, ou seja, droga um conceito que est sendo fornecido por uma lei no sentido lato e no por uma lei no sentido estrito, j que o que diz o que droga um ato normativo do Poder Executivo. Desta forma, estaria se subtraindo, ento, a vontade representativa popular. Essa posio defendida pelo Zaffaroni dentre outros. Mas prevalece na doutrina majoritria o entendimento de que a norma penal em branco heterognea no tem nenhuma incompatibilidade com o Princpio da Legalidade, no viola em absoluto o Princpio da Legalidade, portanto no tem nada de inconstitucional. Por duas razes, uma premissa da outra. que o prprio legislador delegou o complemento normativo para uma instncia diferenciada. Essa previso por parte do ato normativo hierarquicamente inferior da prpria vontade do legislador, quando no esclarece o que droga, mas to somente o contempla de forma genrica. Mais do que isso, ele assim age muito mais por uma garantia a sociedade do que por uma subtrao do direito. Pergunto aos senhores, quem est mais apto tecnicamente a dizer o que droga, o Deputado, o Senador Renan Calheiros (por ex.) ou o qumico, o farmacutico, o mdico responsvel que trabalha na Agncia Nacional Sanitria? Ento, como o complemento normativo geralmente diz respeito ao aspecto tcnico da incriminao, no h nenhuma ilegalidade, at porque diretamente desejado pelo legislador essa delegao por uma ao normativa do Executivo, que geralmente uma instncia normativa tcnica. Esses so os argumentos pelos quais se prefere o reconhecimento da absoluta constitucionalidade das normas penais em branco heterogneas. Isso foi questo de prova preliminar do concurso do MP. Questo relativamente fcil, mas para isso voc tem que suar na matria, ou seja, tem que saber o desdobramento do princpio da legalidade; tem que saber a classificao da norma penal em branco; tem que saber que ela tem 2 tipos (homognea e heterognea); e tem que saber que tem 2 divergncias. As questes basicamente so assim. 5 Normas penais incompletas - Outra classificao de norma penal que remanesce para vocs uma que nem todos os autores falam: a norma penal incompleta, imperfeita, que alguns chamam de normas penais remitidas (remitidas com i, porque vem de remisso). Qual a caracterstica dessas normas penais? que o preceito secundrio no est prevendo diretamente a sano correspondente. Exemplo disso o artigo 304 do Cdigo Penal: uso de documento falso.
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou alterao.

Se forem olhar esse dispositivo, vero que na parte da pena ele diz assim aquelas combinadas aos artigos 297 e 302. Essa norma penal em branco remitida, incompleta ou imperfeita, porque o preceito secundrio depende dos outros crimes, ao qual tem que se fazer necessria meno. Por que isso? Quando voc usa documento falso, este documento pode ser em primeiro lugar materialmente falso ou ideologicamente falso e, alm disso, ele pode ser de natureza pblica ou de natureza privada. 8

9Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Com toda certeza essas caractersticas incidiro em um ou em outro tipo penal ou at num terceiro. bvio que quando voc for punido por uso de documento falso, e isso s acontece se voc no for a pessoa que falsificou, voc evidentemente vai ter que reconhecer qual a natureza jurdica daquele documento falso que est usando, porque a pena ser exatamente a pena correspondente quela da falsificao. Por isso que ele no pode prever expressamente a sano, precisa fazer uma remisso na sano ao tipo do falso correspondente, por isso se chama norma penal incompleta.

Princpios: 1. CP O Princpio da Legalidade, quase que para a maioria, sinnimo de Princpio da Reserva Legal. Alguns teimam em fazer uma diferenciao, mas a maioria dos autores leva como sinnimos os dois termos. E o Princpio da Anterioridade da Lei Penal? um sub-desdobramento do Princpio da Legalidade. O Princpio da Legalidade exige uma lei anterior ao fato, mas no s isso, exige uma lei anterior ao fato que seja estrita, seja escrita e seja certa. O que ser que isso significa? O Princpio da Legalidade uma garantia para todos ns, uma garantia para todo e qualquer cidado por qu? Porque ele nos faz ter a certeza que ns s poderamos ser criminalmente responsabilizados se j houver um modelo criminoso anteriormente previsto em lei ao momento em que ns praticamos determinada conduta. Ento ele serve, em tese, como parmetro para o cidado daquilo que proibido. O Princpio da Legalidade esclarece aos destinatrios da norma o seu contedo proibitivo, ou seja, qual seria o objetivo disso? Inibir e conscientizar as pessoas de que aquelas condutas praticadas geraro uma sano. No Brasil isso est duplamente distorcido, primeiro no se conhece a lei, portanto no se inibe. E segundo que, principalmente a lei penal no dotada de eficcia. Vocs sabem, e vamos ver mais para frente, que os Tribunais tm desprestigiado a lei penal. Ningum aqui est dizendo que uma pessoa que furte determinado gnero, por exemplo, um produto de informtica, tenha que responder o processo presa, se ainda que condenada poder ter sua pena substituda por uma pena alternativa de liberdade. Estou falando de uma quadrilha de peruanos, que esto sempre roubando laptop no Santos Dumont, se isso j , por exemplo, a 15 passagem desses caras. Eu entendo que sim o caso de mant-los detidos durante o processo, para que to logo haja uma condenao, eles sejam deportados. Mas se voc comete um latrocnio, um homicdio qualificado, se comete um estupro, a lei diz que voc tem que cumprir uma pena drstica de 20 a 30 anos, como no latrocnio, por exemplo. Mas acontece que sistematicamente nossos Tribunais vm enfraquecendo a possibilidade de a lei ser tida como rgida. Ento, digo para os senhores, por exemplo, se aqueles que cometeram o latrocnio durante 1 ano, ou seja, em um interregno da deciso do STF que declarou inconstitucional a Lei dos crimes Hediondos e a publicao de uma lei nova que aconteceu em julho de 2007, estiveram sujeitos a uma reduo de 1/6 da pena. Portanto, uma pessoa que pegou 20 anos por ter roubado com arma e depois matado uma pessoa, pode ficar tranqilo, pois 3 anos e alguns meses depois j estar galgando um regime de semi-aberto. E como uma das vantagens do regime semi-aberto poder visitar a famlia de 15 em 15 dias, na primeira vez que for, far como a maioria: no voltar. E a ser mais um foragido. E s ser pego se cometer outro crime, porque se comear a trabalhar direitinho, nada vai lhe acontecer. 9 Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal art. 5, XXXIX CRFB e 1

10Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Olha que desprestgio, vocs vo dizer que o Direito Penal no serve para muita coisa. Em parte isso verdadeiro. Ningum tem que ficar pregando que no se deve ficar preso, mas em casos extremos como esse seria imprescindvel que os nossos Tribunais tivessem comprometimento com a manuteno da priso privativa de liberdade. Ningum tem a esperana v que o sujeito que cometeu um latrocnio v melhorar na cadeia ou que ela vai torn-lo um cidado melhor, provavelmente isso no vai acontecer, s vezes at acontece. O que se quer separar esse indivduo selvagem da sociedade por um determinado intervalo de tempo maior, se no podemos consert-lo, que ele fique afastado. Ou ser que ele deve estar solto e ns nos encarreguemos de regener-lo Ento para concluir nossa aula, o Princpio da Legalidade ele de sede constitucional o artigo 5, XXXIX CRFB, praticamente reiterado pelo artigo 1 do Cdigo Penal (Anterioridade da Lei), o qual se inaugura com o Princpio da Legalidade.
Art. 5, XXXIX CRFB - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Art. 1 CP - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Ento o Princpio da Legalidade, como disse, uma norma de garantia para todos ns, na medida de que ns temos a cincia prvia do que proibido e sabemos tambm que basicamente s poderemos ser punidos se aquilo que fizemos j existir anteriormente, genericamente como modelo proibitivo. Esse Princpio da Legalidade possui aqueles desdobramentos: lex praevia, lex stricta, lex scripta e lex certae.

Aula 02 23/01/08 Prova preliminar do MP de 20/01/08 Na questo da prova preliminar do MP do ltimo domingo a 1 questo misturava caso de crime contra a vida com dolo geral, erro sucessivo, erro de tipo, uma tipificao que obviamente descambava para o homicdio culposo. Isso ser visto depois quando estudarmos dolo. A 2 questo era de legislao penal extravagante. Era uma corrupo passiva praticada especificamente por um fiscal de renda de IPTU. A corrupo passiva do CP cede perante o art. 3, II da lei dos crimes contra a ordem tributria. Essa conduta de corrupo passiva dos fiscais de renda aparentemente se amolda a essas duas tipicidades. Isso enseja o conflito aparente de normas. Contudo, esse conflito apenas aparente, haja vista que o ordenamento jurdico fornece elementos para a sua definio, que neste caso o princpio da especialidade. O elemento especializador contido na Lei 8.117, que a situao especfica para o funcionrio pblico fiscal de rendas, prefere a aplicao em relao a formula geral do Cdigo Penal. Mas no era s isso a questo. Era a conduta do fiscal de rendas para reduzir falsamente a rea de mercado a fim de diminuir o valor do IPTU. Este o primeiro crime. Mas a propina era paga atravs de contas abertas pelos donos dos supermercados falsificadas em nome dos caixas dos supermercados, sujeitos incautos, que tinham seus documentos falsificados para a abertura dessas contas. Desta maneira eles retiravam todo ms o dinheiro da propina. Toda vez que ouvirmos falar em abertura de contas falsas estamos diante do que se chama laranja, que est relacionado lavagem de dinheiro. A lavagem de dinheiro um crime da Lei 9.613. Aqueles que fazem concurso para o MP Estadual no do muita importncia a essa lei porque pensam equivocadamente que a lavagem de dinheiro de competncia da Justia Federal, mas a competncia dela da Justia Estadual. Entretanto, o que determina a competncia da lavagem de dinheiro o crime antecedente. No caso do Maluf, que foi emblemtico, a competncia foi da Justia Federal, porque 10

11Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta o crime anterior foi a evaso de divisas, alm da corrupo, e a evaso de divisas da competncia da Justia Federal. Mas se o promotor de justia ou um fiscal de rendas do municpio cometem um crime e recebem propina por ele e para regulamentar essa situao abre uma loja de crepes em Bzios que no vende nada, no fim do ms ele declara um rendimento do valor que quiser. Com isso ele est regulamentando o dinheiro da propina. Esse um exemplo clssico de lavagem de dinheiro. Neste caso a competncia da Justia Estadual, no tem nada a ver com a Justia Estadual. No caso do Maluf se tornou federal porque a maneira de lavar foi em Jersey, depois nas Ilhas Cayman, na Alemanha e depois voltou para o Brasil. Ento quando a lavagem de dinheiro estiver relacionada evaso de divisas, a competncia ser da Justia Federal. No caso da questo do MP teria que passar por essa tipificao e no poderia deixar de mencionar o crime de quadrilha j que eram 4 pessoas organizadas para cometer crime. A ltima questo era simples, abordava a prescrio. Ela demandava exclusivamente que o candidato soubesse da mudana legislativa trazida pela Lei 11.596/06, que fez com que o acrdo condenatrio passe a constar como um marco da prescrio. Princpio da Legalidade - continuao O Princpio da Legalidade o sustentculo de todo Ordenamento Jurdico Nacional. E no Direito Penal no poderia ser diferente. O Princpio da Legalidade tambm um paradigma essencial para a validade desse ramo do Direito que ns estamos estudando. O Princpio da Legalidade possui uma srie de desdobramentos, ou seja, ele uma situao nica, o paradigma do nosso ordenamento jurdico, mas temos quatro sub-princpios embutidos nele, representados pelas 04 expresses latinas que declinei para os senhores na aula passada: o lex praevia, o lex stricta, o lex scripta e o lex certae. Esse um princpio Constitucional, tem sede na Carta Magna, est no artigo 5, inciso XXXIX da Constituio. E no por acaso ele o artigo que inaugura o nosso Cdigo Penal, no artigo 1.
Art. 5, XXXIX CF: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Art. 1 do CP: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

a)

Lex Praevia

O primeiro desdobramento do Princpio da Legalidade a Anterioridade. Ento uma das garantias inerentes da Legalidade, principalmente em relao a tipo penal incriminador, a certeza que o agente tem que ter que ele somente poder ser validamente punido se j houver aquela norma incriminadora no momento anterior a prtica de sua conduta. Isso direciona para um segundo princpio, que o Princpio da Irretroatividade da Lei Penal mais Gravosa ou da Retroatividade da Lei Penal mais Benfica. Ento o primeiro desdobramento do Princpio da Legalidade o subprincpio da Anterioridade da Lei Penal (lex praevia), ou seja, isso significa que para que o sujeito seja validamente punido criminalmente preciso que j haja um tipo penal incriminador previsto em lei, lei esta que tem j tem que estar em vigor em momento anterior a prtica do crime.

b)

Lex Stricta
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12Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O segundo requisito o da lei estrita ou lex stricta. Esse princpio de garantia significa o seguinte: o tipo penal incriminador s funcionar validamente como tal se esse modelo estiver elaborado atravs de Lei Ordinria, forma clssica de elaborao legislativa, ou seja, uma fonte normativa que emana do Congresso Nacional que representa, atravs do sistema democrtico indireto, a soberania popular. Ento uma lei criminal, mais especificamente um tipo incriminador, s ser vlido se o contedo vier definido em lei, Lei Ordinria em sentido estrito, que aquela que guarda os parmetros do Processo Legislativo Constitucionalmente previsto. Aqui no cabe Lei por Decreto, no cabe Lei por Portaria, no cabe Lei at mesmo por Medida Provisria. Nesse aspecto, antes da Emenda Constitucional 32, havia uma discusso sobre se a Medida Provisria poderia contemplar tipo peal. Era discusso bizantina, porque ela no tinha como fundamento uma questo tcnica, mas sim uma questo procedimental. Era o seguinte: o Presidente faz uma Medida Provisria que prev um tipo penal. Se ela aguardasse o prazo correspondente e se fosse editada e transformada em Lei em momento vlido que a Constituio d (que so os 30 dias em que ela tem que ser votada), ela se transformava em lei. J no era o melhor entendimento, a maioria da Doutrina j era contra isso. Hoje essa discusso sequer se instaura, porque a Emenda Constitucional 32 modificou o artigo 62, 1, I, b da Constituio. Conseqentemente hoje est explicitamente previsto num texto maior que a Medida Provisria no se presta, dentre outras matrias, a regulamentar Direito Penal. Isso uma das decorrncias desse princpio que estamos estudando: o lex stricta.
Art.62 da CF: Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela EC n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela EC n 32, de 2001) I - relativa a: (Includo pela EC n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela EC n 32, de 2001)

Como vimos na aula passada, h quem sustente que a Norma Penal em Branco Heterognea, aquela cujo complemento normativo advm de uma fonte de hierarquia inferior, como o caso da Lei de Txicos, violaria o Princpio da Legalidade e qual seria o argumento? Ruim. Um argumento fraco que essa parte da Doutrina d de que parte do tipo penal estaria sendo dado pela instncia legislativa inferior. Quem diz o que droga a Agncia Nacional Vigilncia Sanitria, que um rgo do Ministrio da Sade, ento seria parte do tipo definido por uma instncia distinta do Legislativo Ordinrio. Todavia esse entendimento est equivocado, no h inconstitucionalidade alguma por duas razes que eu falei na aula passada. Primeiro: o prprio legislador est transferindo essa autonomia para o rgo do Executivo. Segundo: isso se d muito mais para uma garantia do que para um prejuzo, j que normalmente essa matria que fica delegada diz respeito s questes tcnicas. O qumico, o farmacutico do Ministrio da Sade est mais apto a dizer o que droga do que o Legislativo. Pergunta do aluno. (...) Resposta: Alguns entendem que reserva leal sinnimo de Princpio da Legalidade. Para quem faz uma diferenciao entre reserva legal e legalidade se baseia exatamente na lex stricta. Eu prefiro trabalhar essas expresses como sinnimas.

c) Lex Scripta O terceiro desdobramento do Princpio da Legalidade o lex scripta. Esse sub-princpio da Legalidade basicamente nos fornece o seguinte comando: no cabe no Direito Penal Brasileiro a 12

13Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta incriminao pela via dos costumes, pelo Direito Consuetudinrio, assim como pela jurisprudncia tambm no cabe. A jurisprudncia no cria lei, ela interpreta a lei, embora tenha uma coisa recente no Direito Penal Brasileiro, que a Smula Vinculante. Ela um hbrido, pois ao mesmo tempo em que no chega a ser uma lei vazia, ela tambm certa normatizao dos Tribunais. A verdade que a exigncia do Princpio da Legalidade, o lex scripta significa que o costume e a jurisprudncia por si s no podem incriminar fato tpico. Essa uma soluo geralmente adotada pelo Sistema da Common Law. o Direito Ingls que influenciou o Direito Americano, o Direito Australiano (colnias antigas da Inglaterra) e alguns outros. O que o Common Law? Todo mundo sabe, j devem ter visto em filme, onde o Promotor cita um precedente o povo contra fulano, julgamento X em 1830. Isso paradigma de julgamento, por qu? Porque em alguns Estados (nos Estados Unidos no h um Cdigo Penal fixo) o que h um paradigma tpico com base no julgado anterior que justifique esse julgado por essa mesma situao. Ento no Direito Brasileiro isso no cabe. Para que voc tenha um Processo Penal e uma incriminao por Direito Penal voc precisa efetivamente de uma lei anterior escrita. Obviamente o temos que entender como lei escrita? Um ato que formalmente elaborado atravs de um texto de lei que venha a ser publicado na Imprensa Oficial que entra em vigncia aps ter sido aprovado e sancionado pelo Presidente da Repblica.

d) Lex Certae E por fim, o ltimo desdobramento do Princpio da Legalidade, que o lex certae (ele mais um recado para o Legislador). A lei, ao criar tipo penal incriminador, deve ser o mais precisa possvel, evitando-se a utilizao de termos vagos ou genricos que dem margem a muitas interpretaes distintas. Deve-se fechar o tipo penal ao mximo, porque toda vez que se utiliza termos vagos prestigiase o subjetivismo.
Imaginem um tipo penal assim: caminhar pela via pblica assumindo postura inadequada incompatvel com a ordem e os bons costumes., pena 1 a 6 anos. Isso inconstitucional por qu? Porque contm termos vagos, no preenche os requisitos do lex certae. Eu, o promotor A, vou entender que conduta inadequada pode ser algo muito mais rgido do que para o promotor B, pode ser que ele seja um pouco mais liberal que eu ou vice-versa. Tambm no vem ao caso, e ele ache que, por exemplo, conduta inadequada em via pblica s realmente se o cara estiver naquele limite, por exemplo, aquele que na rua fica gritando, dando cambalhotas, urinando, etc. Ento esse Princpio da Legalidade, que uma garantia, corresponde a esse desdobramento dessas quatros vertentes. Toda vez que uma norma penal violar alguns desses aspectos, ela poder ser tida como violadora dos Princpios da legalidade e conseqentemente ser dotada de inconstitucionalidade. Princpio da reserva legal e mandados de criminalizao A Constituio Federal brasileira, seguindo o modelo de algumas constituies europias, como as da Alemanha, Espanha, Itlia, Frana e da prpria Comunidade Europia, estabelece mandados explcitos e implcitos de criminalizao (ou penalizao). Cuida-se de hipteses de obrigatria interveno do legislador penal.

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14Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Com efeito, os mandados de criminalizao indicam matrias sobre as quais o legislador ordinrio no tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possvel, integral. Os mandados de criminalizao explcitos contidos na Constituio Federal so encontrados nos arts. 5., incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico), e 3. (os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais); 7., inciso X (reteno dolosa do salrio dos trabalhadores); 227, 4. (abuso, violncia e a explorao sexual da criana ou adolescente); 225 (condutas lesivas ao meio ambiente). H, tambm, mandados implcitos de criminalizao, podendo ser citado o exemplo do necessrio e urgente combate eficaz corrupo eleitoral. Alguns dos mandados de criminalizao j foram atendidos pelo legislador ordinrio de modo satisfatrio ( o caso da Lei 8.072/1990, que definiu os crimes hediondos, e, juntamente com os assemelhados, a eles conferiu tratamento mais severo); outros de forma insuficiente; vrios simplesmente ignorados. E, dentre os olvidados pelo legislador, destaca- se a tipificao legal do terrorismo, crime equiparado aos hediondos e ainda no definido a contento. Outros Princpios Constitucionais Penais: Princpio da Limitao das Penas Artigo 5, inciso XLVII CRFB Princpio da Intranscendncia ou Responsabilidade Pessoal Art. 5, XLV CRFB Princpio da Individualizao da Pena - Artigo 5, inciso XLVI CRFB Princpio da Irretroatividade da Lei Penal mais gravosa - Artigo 5, inciso XL CRFB e art. 2 CP. Dizer que a lei penal mais gravosa irretroativa a mesma coisa que dizer que a lei mais benfica retroativa. 2. Princpio da Limitao das Penas

O fundamento de validade do Princpio da Limitao das Penas ditas cruis o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (isso uma conquista recente). A Constituio Brasileira, como no poderia deixar de ser, assumindo uma tendncia moderna, veda a aplicao de penas cruis, conforme seu artigo 5, XLVII.
Artigo 5, XLVII da CF: no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

Quais so as penas limitadas no nosso ordenamento jurdico? Pena de morte, cuja nica exceo no caso de guerra declarada; penas perptuas no so admitidas; pena de trabalhos forados; banimento e penas cruis genericamente considerando. O que o banimento? tirar o nacional de seu territrio, expulsa-lo de seu pas. No cabvel a pena de banimento, pois o nosso criminoso problema do nosso pas.

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15Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Penas cruis genericamente referidas na alnea e significam penas cruis em sentido lato, penas de qualquer natureza que possam importar na violao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. No se deve confundir pena de trabalho forado com fazer com que o preso trabalhe. So coisas diferentes. Trabalhos forados aquela situao clssica de filmes antigos em que preso fica preso a grilhes, com uma bola de ferro agarrada ao calcanhar, tomando chibatada do agente penitencirio, capinando o mato ou consertando alguma estrada. Esse tipo de pena no cabe. 3. Princpio da Intrancendncia ou da Responsabilidade Pessoal

Esse princpio muito simples. Vou ler para vocs o enunciado constitucional e todos tero a noo exata do seu significado.
Art. 5, XLV da CF: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Esse princpio um Princpio Constitucional Penal importantssimo porque ningum cumpre pena em nome de terceiros. Se eu sou condenado a uma pena e venho a morrer, ningum ir cumpri-la por mim, nenhum herdeiro, nenhum sucessor, nem pai, nem me. Mesmo uma multa criminal no pode ser imposta em nome de um sucessor meu como se tivesse herdando essa minha situao. No confundam isso com a possibilidade que um herdeiro tem de arcar com a multa criminal j imposta ao pai e ele pague essa multa a benefcio do inventrio. O filho no pode ser multado em nome do pai, mas se a multa j foi imposta ao pai e ele morre, os herdeiros iro arcar com o pagamento dessa multa apenas nos limites da herana. O Direito Civil j diferente. O pai responde pelo ato praticado pelo filho, assim como o empregador responde pelos atos de seus funcionrios. Ento essa situao no existe no Direito Penal, conforme a garantia do Princpio Constitucional da Responsabilidade Pessoal. 4. Princpio da Individualizao da Pena

Art. 5, XLVI da CF: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;

Basicamente o que esse dispositivo est dizendo o seguinte: a lei regular a individualizao da pena. O que individualizao da pena? que cada um seja apenado de acordo com suas situaes pessoais. Quando formos estudar a aplicao da pena, vamos ver que se houver reincidncia, essa sano ser exclusiva dele. Por mais que duas pessoas tenham praticado um roubo, claro que o fato de somente um ser reincidente s ir repercutir na pena dele. Da mesma forma se a vtima do roubo for pai de um dos agentes, somente o agente do crime que filho da vtima ser apenado com aquela situao do crime cometido contra descendente.

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16Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Em 1990 veio a Lei dos Crimes Hediondos. Crimes Hediondos so aqueles que a sociedade entende como sendo os mais relevantes, so aqueles que causam maior dano social, por isso exigem um tratamento mais rigoroso. Esse tratamento mais rigoroso era tanto penal quanto processual penal. Um dos aspectos penais que impunham um tratamento mais rigoroso ao crime hediondo sempre foi o fato de que no cabia a progresso de regime, ou seja, a pena por crime hediondo ser cumprida em regime integralmente fechado. Em 1995 veio a Lei de Tortura. O crime de tortura equiparado a crime hediondo. Essa lei diz que a pena por esse crime ser cumprida em regime inicialmente fechado. Tentou-se fazer uma interpretao no sentido de que a norma do artigo da lei de tortura teria sistematicamente influenciado toda a Legislao anterior para fins de que doravante todo crime hediondo fosse tido como progressvel de regime. Esse entendimento no passou no Supremo. O Supremo editou a Smula 698, que na composio antiga dizia que a progresso de regimes algo exclusivo do crime de tortura, os demais crimes hediondos seguem tendo vedada em seu favor a progresso de regime.
Smula n 698 STF: No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura.

Mas essa composio do STF (neste governo) determinou um novo entendimento em relao ao crime hediondo. Modificou o entendimento antes j pacificado no STF, tanto que havia sido editada uma smula nesse sentido. A modificao de entendimento se deu no o famoso HC paradigma (o caso do padre pedfilo), HC 82959. Em fevereiro de 2006 o STF, no bojo deste HC, inaugura uma deciso por apertada maioria 6 x 5, onde considera que a lei dos crimes hediondos, por exigir regime integralmente fechado, viola o Princpio da Individualizao da Pena. O padre pedfilo teve direito a progresso de regime. Essa deciso se deu em controle pela via difusa, com efeito inter partes. O que o STF entendeu? Cabe a progresso. O que os Tribunais Inferiores e o STJ fizeram imediatamente? Passaram a admitir a progresso de regime nos crimes hediondos. Se cabe progresso, qual era o nico prazo que estava previsto em lei? 1/6. Portanto, se voc furtou, haver progresso com 1/6; se voc cometeu latrocnio, voc pega 20 anos, sendo primrio, e em 03 anos voc est no regime semi-aberto. A viso do STF foi to deletria que estava gerando uma progresso de 1/6. Sabe o que o Legislador fez? Mudou a lei, passou a admitir a progresso de regime para crime hediondo. Numa tentativa de salvar um pouco, ele aumentou o prazo de progresso. A Lei 11.464 fez exatamente isso: mudou de 1/6 para 2/5 quando se tratar de crime hediondo. 5. Princpio da Irretroatividade da Lei Penal mais Gravosa

Este princpio talvez o mais importante, d ensejo ao prprio ponto da matria.

Artigo 5 XL da CF: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Como a lei penal no retroagir salvo para beneficiar o ru, ento esse um princpio constitucional mximo de garantia. Quando estamos falando de retroatividade ou de ultratividade, estamos falando basicamente do que? Sucesso de leis no tempo. Quando quero saber se uma lei pode ou no retroagir, qual a 16

17Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta premissa que estou considerando? Qual a premissa essencial para que eu me depare com essa situao? que eu tenha tido a lei A que regulamenta a matria X e seguida pela lei B que regulamenta qual matria? X. Duas legislaes subseqentes que regulamentam a mesma matria. Obviamente se a Lei A regulamenta X e a Lei B posterior regulamenta Z, no vamos falar de conflito de leis no tempo, porque a Lei A no foi revogada pela Lei B. Se a Lei A tutela a disciplina da banana e a Lei B tutela a disciplina do alface, timo o alface est regulamentado e a banana segue regulamentada pela Lei A. Evidentemente os problemas que surgem quando a Lei A que regulamenta o xarope surpreendida pela Lei B, que novamente passa a regulamentar o xarope de uma forma diferente. Temos que comparar as duas leis para saber qual das duas mais benfica. Por que temos que comparar para saber qual das duas mais benfica? Porque em Direito Penal existe uma questo que essencial: a lei mais benfica sempre ser aplicada. Acompanhe meu raciocnio: estou dizendo que a lei mais benfica ser aplicada. O fato aconteceu sob a gide da Lei A, depois sucedida pela Lei B. Se a Lei A for a mais benfica, pergunto a vocs: embora j revogada, seguir ela produzindo seus efeitos para aquele caso concreto? Sim. Como se chama isso? Ultratividade. Se a Lei B, no entanto for a lei mais benfica, embora no fosse a lei em vigor no momento do fato, ela ter que retornar e regulamentar aquela situao como se fosse a lei vigente a poca? Sim. E como se chama isso? Retroatividade. A Ultra e a Retroatividade so duas faces de uma mesma moeda, so mecanismos que o legislador dispe para adequar a movimentao da Lei no Tempo. Se a mais velha for a anterior, ela segue produzindo seus efeitos, a se denomina Ultrativa. Se a mais velha for a posterior, ela retorna no tempo e se denomina Retroativa. Ultratividade e Retroatividade so espcies do gnero Extratividade da Lei Penal. Extratividade a capacidade que a lei penal tem de se movimentar no tempo. Sucesso de Leis: Extratividade da Lei Penal Como se sucede uma lei por outra? So 04 as situaes:

Novatio legis in pejus Novatio legis in mellius Novatio legis incriminadora Abolitio criminis

Sempre que uma Lei Penal for sucedida por outra, ter que necessariamente se enquadrar numa dessas 4 situaes. Ou vamos ter uma lei mais gravosa, ou uma lei mais benfica ou uma lei que passe a incriminar um fato ou uma lei que afaste o carter criminoso de uma determinada conduta. Ento vamos verificar cada uma dessas situaes.

Novatio legis in pejus : A Lei A tipifica o crime no artigo 157, o crime de roubo, pena de 4 a 10 anos. No decorrer do processo entra em vigor a Lei B, que passa a punir o roubo com a pena de 30 a 100 anos. Na hora da sentena o Juiz vai se deparar com um conflito de leis no tempo.
Qual a lei em vigor no momento da sentena? A Lei B. Qual lei vai ser aplicada no caso concreto? A Lei A, porque a mais benfica. Embora a Lei A no seja mais a lei em vigor no momento da 17

18Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta sentena, era a lei vigente no momento do fato e ainda por ser ela a mais benfica neste conflito, ela ter que ser aplicada. Como se garante essa aplicao? Retroatividade da Lei B. Fazendo dela ultrativa. A Ultratividade da Lei A veda a

Pergunta do aluno. Professor, voc mencionou um exemplo no processo, e entre o fato e a condenao? Resposta: Se na poca do fato a pena era de 4 a 10 anos, trs dias depois do fato a pena cominada passa a ser 30 a 100 anos, a anlise da lei mais benfica se d inclusive na execuo penal.

Novatio legis in mellius : essa hiptese que ir influenciar na execuo penal. Imaginem que no momento X em que o fato foi cometido, a Lei A diz que a pena do roubo de 30 a 200 anos. Aps o fato ou durante o processo, o roubo passou a ser apenado com 04 a 10 anos. A Lei no momento do fato a Lei A, a lei que sucedeu o fato a Lei B, que embora no fosse a lei que vigorava no momento do fato dever regulamentar aquela situao por ser a mais benfica. Como se garante juridicamente que a Lei B incida na situao? Tornando-a retroativa e ao torn-la retroativa veda-se automaticamente que a Lei A seja ultrativa.
Vamos supor que o Juiz sentenciou e a Lei B s entrou em vigor no momento que a sentena foi verificada e o indivduo j est cumprindo pena, que vai ser de 40 anos. Ele estava sujeito a uma pena de 30 a 200 anos e de repente surge aquela lei que passa a punir o roubo com pena de 04 a 10 anos. Vai aplicar no caso concreto? Vai, tem que aplicar. Ter que ser feito um novo clculo dessa pena, geralmente pelo prprio juiz da execuo excepcionalmente pelo juiz de conhecimento (vamos aprender quando e como), e vai ter que se adequar a pena ao novo preceito. A Lei posterior mais benfica sempre vai se aplicar quando quer que ela tenha entrado em vigor. Pergunta do aluno. Se a pena dele era de 30 anos e passou a ser pena mxima de 10 e ele j cumpriu 4, como isso ser aplicado. Resposta: A pena ser recalculada na mesma frao, por coerncia ele vai ter direito ao mnimo de pena ento ele vai pegar quanto? Quatro anos, se ele j tiver cumprido os quatro extingui a pena, esse o critrio. Voc vai fazer um clculo proporcional de acordo com a pena imposta no primeiro e essa pena vai ter que ser adequada em valores absolutos ao novo preceito aqui. Se ele tiver cumprido 12 anos, ele foi condenado a 130 anos pela primeira lei, a pena muda e ele pega 8 anos, ele sai imediatamente. Pergunta do aluno. Esse novo clculo da pena como funciona? Resposta: quando a pena tem que ser recalculada para menor, esse reclculo da pena ser feito independentemente da sentena ter transitado em julgado. Se o fato j transitou em julgado, est em fase de execuo. Quem o juiz, em tese, competente para recalcular aquela pena? O juiz da VEP. Essa a regra e no a exceo.

Novatio legis incriminadora : o raciocnio idntico. Imaginem que amanh vira um tipo penal: jogar caneta Pilot no cho: pena cesta bsica.
Joguei hoje, a lei entra em vigor amanh. Eu serei punido criminalmente? No. A novatio legis incriminadora que tipifica agora o crime de jogar pilot no cho ela uma lei que passa a vigorar dali em diante. Ela pode retroagir para buscar criminalmente conduta de jogar pilot no cho cometidas anteriormente? No, lei nova incriminadora no retroage.

Abolitio criminis : cessao criminal do fato; a descriminalizao da conduta. uma situao onde a conduta anteriormente era tipo e posteriormente ela deixa de ser um tipo. No que tenha sido abrandada, ela extirpada do ordenamento jurdico, ela pode at ser tratada como um ilcito
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19Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta civil, um ilcito administrativo, mas sai da esfera penal. O fato que por abolitio criminis notadamente temos que aprender o seguinte: trata-se de lei nova que destipitifica absolutamente uma conduta. Isso aconteceu recentemente no nosso ordenamento jurdico. O crime de adultrio que j no era punido (artigo 240 do CP), tardiamente, foi expressamente revogado, no s adultrio, os crimes de seduo, rapto, etc. foram extirpados do ordenamento jurdico. Ento a conseqncia jurdica do abolitio criminis a seguinte: cessao de todos os efeitos penais do fato. Se estivermos diante de um inqurito, o que acontece com ele? Arquiva-se. Se estivermos diante de um processo, o que acontece com o processo? Extingue-se a punibilidade imediatamente na primeira ocasio. A abolitio criminis inclusive est no artigo 2, pargrafo nico do CP, ela repetida no artigo 107, inciso III do CP indicando que uma causa de extino de punibilidade.
Artigo 2, pargrafo nico do CP: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplicase aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Extino da punibilidade Artigo 107 do CP: Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

Ento se vem a Lei descriminalizadora, se tiver num processo? No vai ter sentena, automaticamente, extingue a punibilidade. Se estiver em execuo penal? Acaba imediatamente com o cumprimento da pena, extingue a pena e cessam todos os efeitos penais da sentena condenatria, inclusive a induo de reincidncia e inclusive o ttulo executivo judicial que seria executado no cvel. Isso algo importante a ser dito: a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos penais do fato, bem como, se for o caso, da sentena penal condenatria. Notem, no estou dizendo aqui, em nenhum momento, que o fato que foi tomado como abolitio no pode continuar sendo ilcito civil. Ele pode continuar sendo ilcito civil, o que acontecer pela incidncia do abolitio que o ttulo executivo judicial, caso haja uma sentena penal condenatria transitada em julgado, ele desconstituir. Ou seja, a pessoa ter que entrar com ao de reparao civil, ou seja, um novo processo de conhecimento agora no juzo cvel para buscar a reparao. Pergunta do aluno: Algum autor sustenta a descriminalizao do artigo 28? Resposta: Sim, Luiz Flvio Gomes. Num primeiro momento essa discusso foi at relevante, pois com a entrada em vigor da nova Lei de Drogas, 11.343/06, que entrou em vigor em outubro, novembro do mesmo ano. Aquelas primeiras impresses que todos publicam, o Luiz Flvio Gomes foi um dos primeiros que disse que em virtude do artigo 28 a conduta do usurio no era mais criminosa. O argumento dele se dava por no haver pena privativa de liberdade contemplada no preceito secundrio e o argumento paradigma dele o artigo 1 da lei de Introduo ao Cdigo Penal que dizia exatamente isso: que crime aquela situao onde se combina Pena Privativa de Liberdade dentre outras. S que esse parmetro, com a devida venia, no um parmetro rgido, um parmetro meramente interpretativo. A prpria Constituio Federal contempla como penas criminais uma vasta gama de modalidades que no a Pena Privativa de Liberdade. Ento muito embora o professor Luiz Flvio Gomes tenha sugerido essa situao de abolitio criminis para o artigo 28, fato que no s a doutrina majoritria e tambm principalmente o STF no informativo do ano passado j pacificou essa questo dizendo que o artigo 28, embora no contenha pena privativa de liberdade, segue sendo uma conduta criminosa, normalmente. Essa a posio mais relevante que vocs devem adotar.

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20Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Artigo 28 da Lei 11343/06: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente.

Pergunta do aluno. (...). Resposta: no h que se falar em despenalizao, pois h cominao de pena. A pena existe, mas sob outras modalidades. Como o que no h mais cominao de pena privativa de liberdade mais correto falar em descarceirizao ou desprisionalizao. Pergunta do aluno. Pode ter uma lei que aumente a pena de multa e diminua a pena privativa de liberdade? Resposta: Em tese pode. Pergunta: E qual vai ser a aplicada? Resposta: Depende, voc est se referindo a combinao de leis? Na combinao de leis, que ser visto mais adiante, tem gente que entende ter que aplicar uma lei toda e outros entendem ter que aplicar uma parte de cada uma. Vamos anotar o conceito de Extratividade da Lei Penal (gnero da qual so espcies a ultratividade e a retroatividade): a capacidade que tem a Lei Penal de se movimentar no tempo, regulando fatos ocorridos durante a sua vigncia mesmo aps j ter sido revogada, ou de retornar no tempo a fim de regulamentar situaes ocorridas anteriormente a sua vigncia, desde que mais benficas. Sem muita dificuldade, todos aqueles que estiverem pouco atentos verificaram que eu embuti nesses dois conceitos o conceito de Ultra e o de Retroatividade, ento temos, portanto, a Extratividade como gnero, do qual so espcies a Ultratividade e a Retroatividade. Para finalizar ainda uma questo importante, a questo do tempo do crime. TEMPO DO CRIME O tempo do crime est no artigo 4 do Cdigo Penal. Trs teorias informam essa matria. O Cdigo Penal Brasileiro adotou uma delas. So elas: Teoria da Atividade (que a do cdigo), Teoria do Resultado, Teoria da Ubiqidade.
Tempo do crime - Artigo 4 do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

a. Teoria da Atividade Pela Teoria da Atividade, adotada pelo Cdigo, considera-se cometido o crime no momento da ao ou da omisso, ainda que distinto o momento do resultado. O que so ao e omisso? Conduta. Conduta, como veremos, o epicentro de toda a teoria do crime, o marco a partir do qual se realiza toda a valorao do tpico, do ilcito e do culpvel. Esse fenmeno conduta que vai ser o centro dos nossos estudos daqui umas 3 aulas. Ento, o Cdigo Penal adota como Teoria do Tempo a Teoria da Atividade. Isso significa o seguinte: eu estou com animus necandi e atirei em Jos. Ele cai ferido mortalmente, mas permanece em coma durante 60 dias. Finalmente no 61 dia Jos falece nica e exclusivamente pelos tiros que dei. Se nesse nterim tiver entrado uma lei mais gravosa, por exemplo, passado a criminalizar homicdio com uma pena de 20 a 50 anos, a primeira pergunta : qual o tempo do crime? Ns tivemos momentos distintos, momento A e B. Qual o critrio que a lei adota: o da conduta ou do resultado? O da conduta. 20

21Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Qual o tempo do crime? O momento do tiro. Qual a lei em vigor no momento do crime? A lei mais benfica. Qual ser a lei aplicada? Essa. Por que ela ser aplicada no caso? Porque ela mais benfica e como se garante a sua aplicao? Pela Ultratividade, vedando naquela situao a incidncia da lei posterior. b. Teoria do Resultado Pela Teoria do Resultado seria exatamente o contrrio, pois se considera cometido o crime no momento em que se deu o resultado naturalstico, ainda que outro tenha sido o tempo da ao ou da omisso.

Quando vocs esto diante do artigo 4 do CP, desde logo importante fazer uma remisso do artigo 111, inciso I do CP, por qu? Porque eu dei o tiro em Jos hoje, ele morre daqui a 60 dias, qual o tempo do crime? Hoje. Quando comea a correr o prazo prescricional, de hoje ou do dia que ele morre? Do dia em que ele morre. Ento, para a prescrio, para incio de fluncia do prazo prescricional a lei adota a Teoria do Resultado. L no artigo 111, I CP faam uma remisso ao artigo 4 CP e vice-versa.
Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; ( do artigo 4 do CP) Tempo do crime - Artigo 4 do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. ( do artigo 111, inciso I do CP)

Para incio de fluncia do prazo prescricional a lei adota a Teoria do Resultado. c. Teoria da Ubiquidade Pela Teoria da Ubiqidade seria a fuso dos dois. Seria tempo do crime, tanto o momento da ao ou o da omisso como o momento da consumao, da ocorrncia do resultado naturalstico. Essa teoria foi adotada pelo Cdigo Penal no art. 6 do CP, para se determinar o lugar do crime.
Lugar do crime - Artigo 6 do CP: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Pergunta que caiu no provo do MP ano passado e valia 05 pontos. A Lei Penal em perodo de vacatio legis pode retroagir? 3 aula 03 - 30/01/08 Recapitulando a aula anterior: O princpio da legalidade o mais lembrado de cara. O Princpio da Legalidade significa que o cidado tem uma garantia no sentido de que ele s pode ser incriminado se a lei incriminadora j existia publicada formalmente ao tempo da conduta. Mas isso no necessariamente vincular a lei a ser aplicada. Como ns falamos na aula passada, em sede de Direito Penal, que guarda uma relao da matria com a modalidade mais drstica da sano, que perda de liberdade, ns temos que acreditar e essa uma premissa oficial, que sempre a Lei mais benfica ser a aplicada ao sujeito. A lei penal por ter esse carter extremamente evasivo sempre aplicada de forma benfica. E no necessariamente a Lei mais benfica vai ser a lei que vigorava no momento do fato. Isso outra coisa que deve ficar claro desde j. E a lei nova pode no ser a lei mais benfica. Ento, quando estivermos numa mesma situao sendo regulamentada sucessivamente por duas Leis vamos ter que olhar e optar qual das duas leis ser a lei aplicada, ser sempre a que for melhor. Logo, se a lei do fato conquanto j revogada posteriormente, seguir sendo a mais interessante para aquele sujeito, ela permanecer eficaz para aquela pessoa e esse mecanismo em que dota de eficcia para aquele caso uma lei que j foi revogada denomina-se? Ultratividade, por outro lado se a lei do fato for sucedida por 21

22Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta uma lei mais benfica essa lei a que vai ser aplicada e esse mecanismo que garante essa aplicao a Retroatividade. Ento, ns temos tanto a Ultra como a Retroatividade funcionando como aspectos distintos do princpio genrico que o Princpio da Extratividade. E esse princpio j foi falado, j vimos as funes e o alcance dele e vimos tambm as 4 possibilidades: Novatio legis in pejus, novatio legis in mellius , novatio legis incriminadora, abolitio criminis. Falamos tambm do tempo do crime, onde vimos que o art. 4 CP trabalha com a Teoria da Atividade. Hoje vou trabalhar na primeira parte da aula algumas questes especficas s de aplicao da Lei penal, que so 8 ou 9 questes. Questes Controvertidas sobre a Lei Penal no Tempo 1 - Combinao de Leis. Em primeiro lugar, o que significa combinao de leis? Em segundo, isso possvel? Quando falamos de combinao de leis, estamos partindo da seguinte premissa: uma lei foi sucedida por outra, s que cada uma dessas leis, contm aspectos em parte mais benficos para uma determinada pessoa. E a questo que se impe : pode o intrprete buscar a pena nesses aspectos mais benficos combinando duas leis distintas? Exemplo: a Lei A foi sucedida pela Lei B, a Lei A prev uma pena de 1 a 5 anos de recluso sem multa. A Lei B prev uma pena de 6 meses a 3 anos de recluso e uma multa de 10 a 200 dias multa. Sem muita dificuldade percebemos que cada uma das leis possui aspectos mais benficos: de um lado a Lei A contempla uma ausncia de pena patrimonial, e a Lei B, embora tenha uma multa maior, a pena privativa menor. Ento a Lei tem aspectos hbridos, ou seja, a Lei A tem a pena patrimonial melhor e a Lei B tem a pena privativa menor. Posso como juiz ou intrprete regulamentar a vida do sujeito com seis meses a trs anos de recluso sem multa? Ou seja, estou pegando a pena melhor de cada Lei. Pode? H duas correntes. Primeiro entendimento - um entendimento clssico de Nelson Hungria (um dos responsveis pelo desenvolvimento do Direito Penal no Brasil), dentre outros e, alm disso, a jurisprudncia do STF, segundo Informativo 53: no cabe a combinao de Leis. Qual seria o argumento? Que o intrprete estaria se imiscuindo na funo de legislador, fazendo vigente, uma lei que jamais existiu. No cabe combinao de leis, ou seja, o juiz vai aplicar ou a Lei A ou a Lei B. No caso evidentemente a lei mais benfica a B, porque na esfera de liberdade a menos invasiva, evidentemente isso est claro. Novamente abordando isso, a Doutrina majoritria capitaneada por Nelson Hungria e o STF no artigo 53 entende que no cabe a combinao de leis, com o argumento de que criaria uma terceira lei que nunca existiu e o intrprete estaria suprimindo a vontade do legislador. Segundo entendimento - Existe uma corrente mais liberal, defendida por Damsio. Para ele voc no estaria criando uma nova lei, est apenas aproveitando os aspectos mais benficos de cada uma das normas.

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23Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Ento, ausncia de multa ultrativa para a histria jurdica do cidado e os seis meses a 3 anos de recluso so retroativos em relao a histria jurdica do cidado. Nesse caso ele estaria combinando lei, o que a maioria da Doutrina veda, mas o Prof. Damsio defende que pode. Para ele no uma terceira lei criada, apenas um aproveitamento de aspectos mais favorveis de cada uma dessas leis ora fazendo parcialmente Ultrativos, ora parcialmente Retroativos. Para quem entende que no cabe a combinao de leis, como a 1 corrente, a doutrina estabelece critrios para que o intrprete saiba qual das duas leis a mais benfica. Quais so os parmetros do que venha a ser uma lei mais benfica? O parmetro evidente o seguinte: ser mais benfica a lei que menos gravemente repercutir na esfera de liberdade individual do agente, seja reduzindo a pena privativa de liberdade, facilitando a progresso de regime ou livramento condicional, etc. Se mesmo assim houver dvida por parte do magistrado? Na viso da doutrina, deve ser perguntado ao ru (advogado) qual a pena que deve ser aplicada. lgico que isso utpico, pois o juiz do alto de sua majestade jamais far isso.

2 Competncia jurisdicional para aplicao da lei mais benfica em sede de execuo penal. Aqui a questo seguinte o sujeito j est condenado, j est cumprindo pena e surge uma lei penal que repercute de forma mais benevolente na sua esfera jurdica material. No h dvida que vai ter que ser aplicada, a questo aqui , j estando em esfera de execuo, qual o juzo competente para aplic-la? Em regra essa competncia do Juzo da Execuo Penal, isso decorre da exegese conjunta do artigo 66, inciso I da LEP (Lei de Execuo Penal), ou seja, Lei 7.210/84, e Smula 611 do STF em regra competncia do Juiz da execuo.
Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;
DE LEI MAIS BENIGNA.

SMULA N 611 - TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, COMPETE AO JUZO DAS EXECUES A APLICAO

Por exemplo, vocs sabem que at hoje existe uma circunstncia atenuante genrica chamada de menoridade, que significa se o agente cometeu o crime entre 18 e 21 anos, ele tem direito a uma reduo de pena. No evidentemente com menos de 18, pois ele seria inimputvel e no tem culpabilidade. No essa a minoridade que estamos falando, a lei penal tem um artigo de atenuante genrica, onde se reduz obrigatoriamente a pena da pessoa que comete crime, por exemplo, com 19 anos. Alm da reduo do prazo prescricional, que veremos adiante. Essa norma no est revogada pelo Cdigo Civil, porque uma norma de direito material. Mas imagine por hiptese para o problema aqui, que essa lei no existe, no tem essa atenuante genrica no Cdigo, a quando o sujeito est cumprindo pena surge essa lei mais benfica que obriga a pena a ser um pouco reduzida. Em havendo a vigncia dessa nova norma hipottica, quem vai recalcular a pena com base nessa nova situao? O Juiz da execuo penal. O que ele vai fazer? O advogado vai informar que o cliente dele ao tempo do fato tinha 19 anos e, portanto, era passvel de aplicao dessa nova norma e este um dado sabido no processo, para isso basta que ele junte a certido de nascimento. Para uma conta minimamente difcil de matemtica, o juiz tem condio de aplicar. 23

24Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Quando se executa uma pena criminal, o juiz da execuo penal no recebe o processo com a discusso dos autos, com os termos, o que ele recebe um instrumento chamado carta de sentena. Na carta de sentena constam dados bsicos sobre a identidade do condenado, sobre a pena e o processo. Ento, em regra, quando for um mero clculo aritmtico deve-se aplicar o que se acabou de dizer, art. 66 da LEP e Smula 611 STF. O advogado, num caso como esse, peticionaria ao juiz da VEP dizendo que com base na nova lei, que agora prev uma atenuante genrica, ele quer provar que o cliente dele tinha 19 anos ao tempo do fato e com isso pede que o juiz opere um mero clculo que incida ou faa incidir essa atenuante. A situao agora outra e essa a ressalva que a doutrina faz o artigo 29, 1. Ele contempla uma situao que se chama participao de menor importncia. Digamos que essa lei no existisse e surge no bojo da execuo penal o art. 29, 1 (ele j existe s uma hiptese para vocs entenderem), ele surge quando a pena est sendo executada.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.

Ento voc tem um sujeito que est condenado porque meteu a arma na cabea (ele autor do roubo), voc tem um sujeito que est sendo condenado porque ele sabendo do plano e dirigiu o carro at a agncia bancria (ele foi partcipe) e voc tem uma terceira pessoa que foi um mecnico que no dirigiu o carro at a agncia bancria, nem tramou o plano, mas sabendo dele consertou o reler, que permitiu que o carro funcionasse e fosse at o local do crime. Tecnicamente, embora no seja unnime, depende de juiz para juiz, mas essa situao do mecnico seria passvel de aplicao disso que se chama participao de menor importncia. Ele to partcipe quanto o cara que dirige o carro at a agncia e no pega nas armas, mas a participao dele ainda menos relevante do que a participao do outro. Imagine esse mecnico condenado como partcipe a surge essa nova norma aqui. E o advogado dele quer fazer incidir essa nova norma de reduo de pena para o cliente. Ele tem direito a peticionar isso. O juiz da VEP tem condies de analisar essa situao? No, quem vai ter que analisar essa situao? O juiz de conhecimento, provavelmente atravs de uma ao de reviso criminal. Pergunto a vocs, por qu? Tem mrito. Para fazer incidir a causa mais benfica que ele est tratando, voc tem que reanalisar a prova, porque s reanalisando a prova eu vou poder saber se a participao daquela pessoa realmente pode ser considerada de menor importncia. O juiz da VEP no tem condio, seja porque ele no o juiz do mrito, seja porque ele s tem a carta de sentena. Ento, s analisando o mrito, tenho que ver a prova de acusao, depoimento das testemunhas, o interrogatrio dos rus, a prova de defesa para que ento eventualmente eu, como juiz, possa concluir nesse sentido e fazer aplicar o que foi requerido. Resumindo: Toda vez que uma lei mais benfica for editada no bojo de uma execuo ela ter que ser aplicada. Qual o juzo competente? Em regra, o juzo da VEP. Entretanto, excepcionalmente quando essa incidncia da lei mais benfica importar em anlise do mrito, nova anlise da prova, essa competncia passar a ser do juzo de cognio e no do juzo de execuo. 3 Lei Intermediria A Lei A previa uma pena de 1 a 4 anos de recluso, era a lei do momento do fato. Foi um processo longo, cansativo, o ru estava solto, seis anos se passaram. No meio do processo l pelo sumrio de acusao veio a Lei B, que contempla seis meses a 3 anos. Na hora da sentena a Lei B j 24

25Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tinha sido revogada, voltou a ser 1 a 4 anos, ou ento 2 a 8 anos. No caso de repristinao, apenas a vigncia de 3 leis numa mesma situao. Ento o sujeito comete o fato X, no momento do crime est sujeito a Lei A, j no processo surge a Lei B e passa a tratar aquele mesmo fato X com uma pena menor. S que essa lei est gerando impunidade, enfim descobre-se que essa lei no est suficiente para reprimir aquela situao. A surge novamente a Lei C, que pode ser a lei que restabelece a sano anterior, como uma lei que aumente a pena. Essa lei C seria a lei que vigoraria na poca da sentena. Ento, como fica aparentemente claro, houve uma sucesso de trs leis, que regulamentavam de forma diferente aquele fato praticado pelo sujeito no momento A. Qual lei o juiz opta no momento de aplicar a pena, a Lei A, B ou C ? Lei B, porque ela a mais benfica. Ento essa a situao da lei intermediria. E a curiosidade da lei intermediria que a nica forma de lei que simultaneamente ostenta os dois atributos da extratividade, porque para impedir a aplicao da Lei A, ela se torna retroativa, ao passo que para vedar a aplicao de Lei C, ela funciona ultrativamente. Repetindo: A lei intermediria uma lei mais benfica que simultaneamente sucede e antecede duas outras leis mais gravosas. Assim, por ser a melhor para o agente, poder ser a lei aplicada, embora no fosse a lei em vigor no momento do fato e nem na data da sentena. A Lei B, do exemplo citado, ser retroativa em relao a Lei A, e ultrativa em relao a Lei B. 4 A lei em vigor no decorrer do crime permanente e/ou do crime continuado Hoje 30/01/08 ocorre o seqestro de Joozinho, ele est no cativeiro. Em 30/03/08 Joozinho ainda est no cativeiro, surge uma lei que passa a punir a extorso mediante seqestro com uma pena de 30 a 600 anos. E finalmente Joozinho vem a ser libertado no momento C, em 30/06/08. Qual a lei que eu aplico? A Lei A ou a Lei B? No estou violando nada, porque o tempo do crime aqui todo o intervalo mencionado. A caracterstica do delito permanente que ele est em constante fase de consumao isto significa que ele acontece no momento A, no B, no C, hipoteticamente chegando no momento Z. Ento qualquer que seja a lei que vigore nesse perodo ser aplicada a ltima. No estamos diante de conflito de leis de tempo, apenas a lei do momento, a Lei B. Mas se fosse o contrrio a premissa tambm seria verdadeira, ou seja, se a ltima lei punisse apenas com cesta bsica, seria ela a ser aplicada. Obs.: No confundam isso que acabei de falar, com a seguinte situao: na poca do seqestro estava rolando a Lei A. Joozinho foi libertado do cativeiro dia 30 de junho. Dia 1 de julho surge a Lei B, que passa a punir seqestro com uma pena de 30 a 600 anos. Quando a Lei B entrou em vigor nessa variante a permanncia j cessou? J, a estaramos diante de uma situao de conflito de leis no tempo. E nesse caso a Lei B obviamente no poderia retroagir. Mas quando a lei, ainda que mais grave, surge no bojo da permanncia, ela a lei do tempo do crime nos termos do artigo 4 e, conseqentemente, ela ser a lei aplicada. Isso aqui no uma exceo ao princpio da retroatividade da lei mais benfica no, simplesmente uma situao em que no h que se cogitar em retroatividade por que o tempo apenas aquele. Isso que estou falando est na Smula 711 do STF.
SMULA N 711 STF - A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANNCIA.

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26Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A interpretao da permanncia a mesma em relao ao crime continuado e essa ser a ltima matria do nosso curso. Ele uma fico jurdica onde, embora haja uma cadeia criminosa, por exemplo, vrios furtos cometidos na padaria do seu Manoel. Aquela cadeia poderia servir para um concurso material, s que por questo de fico, a lei quer beneficiar o cara e trata aquilo como uma coisa s, de modo que as condutas subseqentes no so lidas de forma autnoma, mas so lidas como uma continuao do primeiro crime. Mas em qualquer hiptese? No, tem que haver crime da mesma espcie, tem que haver as mesmas condies de tempo, de lugar. Isso tudo numa rpida noo para que vocs entendam quando surge algum problema. Ento imagina todo dia o cara chegando no bar dizendo Oh seu Manoel e o Vasco, heim? Esse negcio de Romrio e Edmundo, no vai dar certo, n? Todo dia ele vinha com papo de futebol. Na seqncia desses crimes, tivemos crime continuado, ento como se aplica a pena? Voc pega 1 furto e exaspera no percentual previsto em lei. Se no curso da continuidade aumentar a pena do furto, qual pena voc vai usar como parmetro a menor ou a maior? A maior, o que diz a smula 711 STF. 5 Aplicao da lei mais benfica em perodo de vacatio legis Isso foi objeto de pergunta no penltimo concurso para o MP. Como se d a aplicao da lei mais benfica em perodo de vacatio legis? A lei penal mais benfica em perodo de vacatio pode desde logo retroagir? Ou seja, a situao aqui a seguinte, imaginem, por exemplo, um crime de roubo que passa por uma pena de 1 a 2 anos. S que essa lei sai de frias, ela vai ficar seis meses no limbo esperando sua entrada em vigor, est em vacatio, determinada na prpria norma, daqui a seis meses finalmente, em tese, entrar em vigor. Os ladres de hoje j esto vendo a lei chegando em prol deles, esto sedentos por aquela aplicao, podemos desde j desonerar a situao dos atuais 157 ou devemos esperar seis meses pela entrada em vigor da lei? Existem 2 posies nesse sentido. 1 posio: predominante. A lei mais benfica em vacatio no pode retroagir. Por qu? O que retroatividade? No um efeito? Quando uma lei produz efeito? Quando ela est em vigor. O que a vacatio suspende? A vigncia, evidentemente, no poderia retroagir. Faz sentido? Acho que sim, n? 2 posio: Claro tem sempre os mais liberais, podemos citar Alberto da Silva Franco, alm de Paulo Jos da Costa Jnior. Para esses autores pode, porque, cessada a vacatio, a lei entrar em vigor, ento por que no antecipar? Ademais, segundo esses autores, a Constituio no faz nenhuma ressalva quando diz a retroatividade da lei penal mais benfica. O professor concorda que a Constituio no faz nenhuma ressalva quando diz a retroatividade da lei penal mais benfica, mas pressupondo, evidentemente, que a lei est em vigor, bvio. Qual o erro, na minha opinio e da doutrina majoritria, dessa vertente? que a lei, no necessariamente, entrar em vigor. Essa a grande questo. J ouviram falar no Cdigo Penal 69? Ele foi emblemtico porque marcava uma nova sistemtica no Direito Penal. Ele foi publicado e a saiu de frias, passou 1 ano deram novas frias ele. Aps 8 sucessivas vacatio legis ele foi reconhecido como imprestvel e foi revogado. Ento o CP/69 foi natimorto, embora tenha existido formalmente, ele jamais entrou em vigor, porque nunca teve sua vacatio legis cessada. Portanto, essa premissa de que fatalmente a lei vai entrar em vigor no a regra essencial, por isso que um equvoco. Outro exemplo mais recente que pode mostrar essa situao o 263 do ECA. Ele no entrou em vigor, foi revogado pela Lei de Crimes Hediondos. 26

27Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A lei pode retroagir quando em perodo de vacatio legis? Se for a lei mais gravosa, evidentemente que no. Se for a lei mais benfica h duas posies: predomina a posio, no sentido, de que no pode, j que a retroatividade um efeito, o efeito est suspenso pela vacatio. Entretanto, posio minoritria, no sentido da possibilidade, haja vista, que em fatalmente vindo a ter vigncia os efeitos devem ser antecipados. Discordo dessa posio porque no necessariamente a lei vai entrar em vigor, exemplo o antigo CP de 69 e o 263 do ECA, posio com a qual o candidato concorda. 6 Inconstitucionalidade de lei posterior mais benfica A Lei A foi sucedida pela Lei B, que posteriormente foi objeto de ADIN. O controle de constitucionalidade exercido posteriormente em relao a essa lei posterior diz que ela inconstitucional. Ento, a pergunta , sendo mais benfica ela retroagiria, mas se declarada inconstitucional? Como se sabe a declarao de inconstitucionalidade pelo controle direto, que o controle do STF, pela via concentrada. uma situao que retroage ao tempo da edio da lei, a eficcia da inconstitucionalidade ex tunc. Ento, como retroage para o marco zero de vigncia da lei, como se a lei nunca tivesse existido e, portanto, no pode produzir efeito. Ento, a questo , se essa lei declarada inconstitucional ela for mais benfica esses efeitos que se propagaram sero anulados ou sero mantidos? Acreditar que o STJ tem uma deciso: RHC 3.337-1 DJU 31/10/94 pg. 29.525. O argumento do STJ o prestgio ao princpio do favor libertatis e a segurana das relaes jurdicas. Geraria uma enorme instabilidade dos rus numa situao que j foi beneficiado, ele acha que aquilo j est confirmado na histria jurdica dele. A, de repente vem uma inconstitucionalidade. Teria que revogar aquilo, isso seria deletrio para a sociedade. Segundo o STJ geraria uma enorme insegurana jurdica prejudicando o princpio do favor libertatis. OBS: importantssima a leitura semanal de Informativo do STJ e do STF, pois 40% do que cai em prova vem de informativo. Mas s a 5 e a 6 turma do STJ tratam de Direito Penal. 7 A questo da lei de natureza mista O que seria uma lei mista? uma lei simultaneamente de natureza jurdica de Lei Penal e de Direito Processual Penal. Qual a sistemtica de exegese em relao a uma Lei Processual Penal? Ela retroage? No, tempus regit actum, preservado o ato praticado ela s entra em vigor dali em diante. uma lei exclusivamente procedimental. O que no pode ser esquecido pelo intrprete que certas leis, embora aparentemente de cunho processual, elas so tambm dotadas de contedo material. E se forem dotadas de contedo material tambm, elas se denominam leis mistas. E sendo mistas elas tem ou no de retroagir? Se elas tm aspecto material, tm que retroagir, desde que sejam mais benficas. Exemplo concreto que aconteceu na nossa histria jurdico penal no nosso pas: Lei dos Juizados Especiais Criminais. O artigo 88 da Lei 9.099 modificou a leso corporal simples e da leso corporal culposa, porque antes dessa lei, tratava-se de delitos cuja ao penal era pblica e incondicionada. Com o advento da Lei 9.099 o Estado dificultou a persecuo criminal. De que maneira? Ao estabelecer que esses crimes passam a exigir representao, ele transformou essa situao em ao Penal Pblica Condicionada a representao. Notem, aparentemente uma lei processual, n? Mas ela s processual? A ausncia de representao importa em qu? Decadncia, a decadncia extingue o qu? A punibilidade, que um direito material. 27

28Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Ento imaginem que eu cometi uma leso corporal culposa em algum, fui denunciado, estou sendo processado, a surgiu essa lei em 95. Est correto entender que isso no interferir neste caso, ou seja, s da data da lei para frente, pois essa uma lei processual e quem j est sendo processado, pacincia, pois daqui para frente? Est certo isso? No, bvio que no. Embora seja uma lei mais processual ela tambm repercute na esfera do Direito Material dos indivduos, porque ela importa em representao, que importa em decadncia, que importa em extino da punibilidade. Ento por ser uma lei mista e mais benfica para os rus, porque dificultava a persecuo criminal, o que se fez durante um tempo, foi notificar as vtimas desses delitos, ainda que o processo j estivesse em andamento, para que elas manifestassem um desejo em representar. Quem no manifestou, extinguiu-se a punibilidade do ru, exatamente porque interpretou-se essa nova norma retroativamente, fez dela retroativa porque uma norma de natureza mista. A natureza jurdica daquela representao durante um tempo foi condio de prosseguibilidade, pois para que os processos em curso pudessem prosseguir, as vtimas teriam que representar, uma vez que j havia denncia. Normalmente a natureza jurdica da representao condio de procedibilidade, pois para que a ao tenha incio preciso que a vtima represente. No caso todas as vtimas tiverem que representar para o processo prosseguir, ainda que o processo estivesse no tribunal. O Tribunal de Justia determinava o retorno dos autos a 1 instncia para que a vtima fosse notificada e ento dissesse se queria ou no representar. Porque uma norma de natureza hbrida, mista e portanto, sendo mais benfica, tem que retroagir. 8 Lei excepcional ou lei temporria art. 3 CP
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

So leis especficas, so leis de cunho extraordinrios, que possuem uma caracterstica comum, que sua vigncia limitada. Essas duas leis, como o prprio nome diz, so formas jurdicas de cunho extraordinrios. A lei excepcional tem uma vigncia finita, porm incerta. Ex: Lei em vigncia durante a guerra, todo mundo sabe que a guerra vai acabar, porm no se sabe quando. A lei temporria uma lei que j nasce com seu prazo de vigncia certo. Muito comum em perodo de instabilidade econmica. Ex: Durante 30 dias vai ser proibido vender feijo acima de R$ 2,70. muito comum esse tipo de lei, de norma em perodo de instabilidade econmica. Ento essas leis, como o prprio nome diz, elas tm uma razo especfica de ser, elas se destinam a normatizar situaes excepcionais. Qual a peculiaridade que elas tm que ostentar em relao a uma lei comum? Se probo por 30 dias a venda do feijo acima do preo tabelado, e no vigsimo nono dia, aquele comerciante vender o feijo a 4,50 ao invs de vender a 2,70 o que adianta se no dia seguinte a lei excepcional vai estar revogada? Jamais seria alcanado pelo processo, a menos que voc adote a lei Penal Extraordinria de algum artifcio, algum mecanismo, que garanta a sua aplicabilidade. Esse mecanismo est previsto no Cdigo Penal: a ultratividade. Ou seja, geralmente (e essa uma premissa essencial), a lei excepcional ou temporria uma lei que regula mais gravemente uma situao, ento quando ela acaba d ensejo a um regulamento jurdico mais benfico. S que esse 28

29Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta regulamento jurdico mais benfico no pode retroagir nessa situao para suprimir a vigncia de uma lei excepcional, seno ela seria incua. Se voc no garante a lei de mecanismos para que ela seja aplicada, por que vai fazer ela existir? O artigo 3 do Cdigo Penal em outras palavras quer dizer que a lei penal excepcional ultrativa, ou seja, embora acabe sua vigncia, ela permanece produzindo efeito nos fatos ocorridos no seu decorrer. Porm, h quem defenda que o artigo 3 no foi recepcionado pela Constituio de 88. Zafaroni, por exemplo, que tem sempre uma opinio contundente, respeitada, embora discordemos dela, um dos que assim entendem. Recepo e controle de constitucionalidade so a mesma coisas, apenas decaiu o momento, toda vez que uma ordem constitucional entra em vigor, no se precisa reproduzir toda a legislao anterior apenas se compara, se compatibiliza a legislao anterior com os preceitos constitucionais de agora. Tudo que for compatvel ser recepcionado, isso recepo. E tudo que no for compatvel no est recepcionado e, conseqentemente, tem que ser revogado. Toda produo normativa posterior a uma nova ordem constitucional tambm ter que ser pautada perante a nova Constituio, mas a o instrumento qual? Controle de constitucionalidade pela via da ao direta. Qual o rgo que tem competncia para isso? O STF, examinando Lei Estadual ou Federal. O Zafaroni entende que o artigo 3 no foi recepcionado pela Constituio de 88. Qual o argumento? O argumento o seguinte: o artigo 5, XL da Constituio Federal tem uma seguinte situao: A lei penal mais benfica sempre retroagir em favor do ru. Ento, Zafaroni argumenta o seguinte: quando se prev a norma de garantia a Constituio no est fazendo qualquer ressalva, nem mesmo a ressalva da lei excepcional ou da lei temporria. Se a Constituio quisesse abrir a brecha para que a lei excepcional ou a lei temporria estivessem ressalvadas, ela teria que ter dito isso expressamente e ela no fez. Conseqentemente, segundo esse jurista no h recepo do artigo 3 na Constituio de 88. Aparentemente faz sentido essa argumentao dele, no ? Mas o Zafaroni omite um detalhe importantssimo que derruba a argumentao dele. Quem sugere, quem j leu sobre isso e quem quer arriscar o argumento da corrente que entende que isso no inconstitucional? O argumento o seguinte, o que retroatividade e ultratividade? So efeitos que uma lei mais benfica tem. Quando esses efeitos so cotejados? Quando ocorre sucesso de leis. Ento para tratar de retroatividade ou de ultratividade, tem que ter uma lei no momento que regulamente o fato A e depois tem que ter uma nova lei que regulamenta de forma diferente o fato A. Ento, por que no h ultratividade e nem retroatividade aqui? Por que os fatos no so idnticos, eu disse no primeiro momento que introduzi o tema para vocs. O que justifica a criao da lei excepcional, temporria, uma ordem jurdica excepcional, extraordinria.Ento quando voc tem sesso de leis no tempo, teria que ser entre situao ordinria com situao ordinria. O que eu e a maioria entendemos que lei A, que excepcional e pune o crime de vender feijo acima do preo tabelado, depois ser substituda pela lei, que torna livre o preo do feijo. Por que essas leis tecnicamente no so sujeitas a ultra ou retroatividade reciprocamente? Porque uma lei est em vigor numa situao jurdica extraordinria, geralmente para a eficcia de instabilidade econmica. Ento, como no so situaes idnticas, voc no pode cogitar essa eventual sucesso de leis no 29

30Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tempo. O tabelamento do feijo especfico para a instabilidade econmica, restabelecida a ordem econmica normal volta para a lei ordinria. Mas se eu tenho uma guerra que dura 10 anos, esses 10 anos correspondem a uma determinada situao, no isso? Fora da guerra o homicdio punido com seis a vinte anos. No incio da guerra contra a Argentina, por exemplo, o homicdio passa a ser punido com pena de morte. No oitavo ano da guerra o homicdio passa a ser punido com priso perptua. Neste caso vai ter que retroagir porque aqui a mesma situao extraordinria decidida por uma legislao extraordinria. Ento se voc tem uma pessoa condenada a morte, mas ainda no foi executada, surge a nova lei que na guerra prev apenas a priso perptua, a vai ter uma retroatividade. A nova regulamentao da situao extraordinria vai fazer com que ele seja beneficiado com a perptua. No dcimo primeiro ano quando acabar a guerra e o crime voltar a ser punido com 20 anos, ele vai cumprir 20 ou perptua? Perptua, porque a lei excepcional continua em vigor sem ordenamento jurdico ordinrio. Mas se voc defender a posio do Zafaroni, embora perptua, quando acabar a guerra, ele vai ser beneficiado com os 20 anos. Segundo a doutrina majoritria, no h qualquer inconstitucionalidade disso, repito, porque a lei excepcional e a lei temporria tratam distncias tticas diferenciadas. A lei excepcional temporria vigora no ordenamento jurdico extraordinrio, a lei comum no ordenamento jurdico ordinrio. 9 - A questo da revogao do complemento da norma penal em branco e eventual incidncia da abolitio criminis So duas situaes distintas: Situao 1 - Feijo vendido acima da tabela, posteriormente vem o fim do tabelamento art. 2, VI da Lei 1.521/51. Situao 2 Doena considerada endmica, portanto de notificao compulsria. Posteriormente a doena retirada do rol de endmicos, art. 269 do CP ( o crime do mdico: omisso de notificao de doena compulsria). Ambas so normas penais em branco, tanto o art. 2, VI da Lei 1.521/51 como o art. 269 CP. Ento, tanto a revogao da tabela, como a retirada da doena do rol, constituem em afastamento do complemento da norma penal em branco heterognea. A questo que fica que se a soluo a mesma para os dois casos, ou apenas uma ser hiptese de abolitio criminis? Resposta na prxima aula.

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31Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aula 04 - 20/02/08 Lei Excepcional ou Lei Temporria A Lei Excepcional ou Lei Temporria um mecanismo especfico do artigo 3 do Cdigo, que s serve para regulamentar situaes extraordinrias.
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

O modelo incriminador que analisado, Lei Excepcional e Lei Temporria, no serve para regulamentar situaes de normalidade, isso se d at pela nomenclatura que ela ostenta. Evidentemente, quando se est diante de uma frmula jurdica como a do artigo 3, e considerando que ela tem um cunho temporal especfico, voc tem que dot-la de algum mecanismo que garanta sua aplicao. Porque como ela temporria ou excepcional, se voc no tivesse um mecanismo que facilitasse ou permitisse sua aplicao, ela cairia num vazio sem o menor sentido. Ento, o mecanismo que se utiliza, que se dota esses artifcios legais para que eles sejam aplicados, o mecanismo da ultratividade. Ou seja, mesmo quando j revogadas, o fato que a Lei Temporria ou Excepcional segue em vigor. E isso est previsto expressamente no artigo 3. J falamos sobre divergncias na aula passada, mas lembrem da existncia de uma divergncia. Pois o Prof. Zaffaroni entende que a Lei Excepcional ou Temporria no teria sido recepcionada pela Constituio de 88, com o argumento de que como o dispositivo constitucional, artigo 5, XL, diz que a Lei Penal mais benfica sempre deve retroagir, ele entende de forma totalmente equivocada (e ele sabe disso), que o texto constitucional no guarda nenhuma restrio para retroatividade de leis mais benficas. Ento, se fosse da inteno da Constituio excepcionar a situao do artigo 3, ela diria expressamente no seu corpo. Ex: O tabelamento por 30 dias, quem vender feijo acima de cinco reais por 30 dias vai incorrer no crime do artigo 2 inciso VI Lei 1.521/51. Ento, evidentemente que se o sujeito vender feijo no 29 dia por oito reais, abstraindo-se a questo da bagatela que no vem ao caso, a justia no vai conseguir julgar esse sujeito at o momento anterior a cessao de vigncia da Lei Temporria. Isso significa dizer o seguinte, obviamente que no 31 dia, como a tabela no vai estar mais em vigor, voc poderia entender, e o Zafaroni entende assim, que a lei nova que desonera o sujeito do tipo, retroage. Isso significa dizer em outras palavras o seguinte: se ela no tem um mecanismo que garanta a sua aplicabilidade, melhor que ela seja efetivamente desconsiderada. Quanto a interpretao do Zafaroni, que diz que inconstitucional, ela tem uma questo que peca pelo seguinte: a Lei Excepcional ou Temporria ela serve para regulamentar situao de risco originrias ou extraordinrias? Extraordinrias. J a lei que eu posso chamar de no excepcional, lei normal, ela serve para regulamentar situaes ordinrias. E evidentemente quando voc est diante de conflitos de leis no tempo, voc tem que partir da seguinte premissa: uma mesma situao, que est sendo regulamentada de forma diferente por duas leis subseqentes. Dessa forma, preciso que essa mesma situao seja sempre dotada do regulamento mais benfico. No o caso aqui, porque voc tem uma situao de legitimidade legisferante extraordinria, aqui voc tem uma volta a normalidade, onde no mais se justifica a imposio da norma de exceo. Mal comparando, voc no pode comparar mesa com banana, sapato com maa. Voc pode comparar gnero com gnero, espcie com espcie. Voc poderia comparar maa com banana, sapato com sandlia. 31

32Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O que se quer dizer que no o caso de se reconhecer pela inconstitucionalidade, porque essa situao de retroatividade da lei mais benfica, evidentemente pressupe que estejamos diante de uma situao de legislao ordinria com legislao ordinria. Como est diante de uma norma de exceo, no cabe a comparao entre as duas situaes. Mas por qu? nica e exclusivamente porque as situaes so distintas, ento no h o que falar de retroatividade. Isso seria completamente diferente se tivssemos, por exemplo, uma guerra durante 30 anos. Se num primeiro momento o crime X cometido durante a guerra ser apenado com morte, e no meio da guerra, ainda no bojo da excepcionalidade, vem uma nova lei e diz o seguinte: o mesmo crime X, antes apenado com morte, agora ser apenado apenas com pena de carter perptuo. Nesse caso, a posterior situao que contempla priso perptua deve retroagir para impedir que aqueles que ainda no foram executados no sejam executados e percam sua vida? Sim, pois quando se trata de comparao de situao extraordinria junto com outra situao extraordinria, estamos falando da mesma espcie. Por isso que em relao a lei excepcional comparada com lei em situao de normalidade, no cabe essa sucesso de leis no tempo. E o professor Zaffaroni, inteligente com , sabe disso. Outra questo de prova. Questo do 27 concurso, prova preliminar, resposta da questo apresentada na aula passada. Situao A: Joo comerciante vende determinado gnero alimentcio acima da tabela e depois a tabela vem a perder a sua vigncia. Situao B: Mdico deixa de notificar a autoridade competente uma doena de pseudo notificao compulsria. Num segundo momento a doena retirada do rol daquelas que se deve notificar. A a pergunta que estava na prova era: a cessao do prazo de tabelamento, bem como, a retirada da doena produzem nas hipteses o mesmo efeito? Leia-se, as duas situaes traduzem isso como abolitio criminis? A pergunta era relativamente fcil e que deve ser respondida conhecendo-se a sistemtica da Lei Excepcional, da Lei Temporria. Aqui temos dois tipos penais em tese. O tipo penal da situao A art. 2, VI Lei 1.521/51, crime contra a economia popular. O crime do mdico, em tese, o 269 do Cdigo Penal, omisso de notificao de doena, crime omissivo. A resposta que s uma das situaes importa em abolitio criminis. Pergunto aos senhores: situao A ou a situao B? Situao B. Notem que no caso da situao A o exemplo escancarado, porque a tabela que complementa essa norma penal em branco, havia natureza de lei temporria. Evidentemente que se o sujeito vender gnero alimentcio no prazo de tabelamento acima do preo acordado, no importa que depois a tabela venha a ser revogada, haja vista que se aquela situao jurdica, naquele momento criminosa, se constituiu na vigncia do tabelamento, aquilo se manter criminoso, e a punibilidade do sujeito ser ainda interessante ao Estado, visto que o artigo 3 dota essa Lei Temporria de Ultratividade. Ento nesse caso vocs teriam que responder que a primeira situao do artigo 2 inciso VI no gera a revogao da tabela, o abolitio criminis, haja vista que o complemento tem natureza de Lei Temporria e, conseqentemente, ela se mantm ultrativa mesmo aps j ter sido revogada, de acordo com a sistemtica do artigo 3. A nica alternativa que voc tem de fazer uma resposta diferente, e mesmo assim uma resposta no muito boa, defender a posio do Zafaroni. Voc pode dizer assim: Trata-se de norma 32

33Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta de cunho excepcional, conquanto de acordo com o correto magistrio do ilustre Eugnio Zaffaroni, temse por certo que a sistemtica do artigo 3 no foi recepcionada pela Constituio 88. Assim, tambm, ocorre abolitio criminis, porque a nova Constituio garante em qualquer situao a retroatividade da lei penal mais benfica. No era essa a melhor resposta. Voc tinha que dizer que no h revogao, mantm-se o carter criminoso do fato, porque trata-se de lei excepcional ou temporria. Na situao B, que a situao da doena, notem, por que a situao diferente? Porque se a doena foi melhor estudada pela medicina e passou a ser finalmente reconhecida como algo no endmico, no que o vrus ou a bactria ficou mais benevolente e conseqentemente ficou mais bonzinho e deixou de produzir um efeito que antes ele no produzia, no isso. Se ficou constatado no futuro que aquela doena no era to endmica, esse contexto j era vlido desde o primeiro momento. Conseqentemente, ns temos que reconhecer o seguinte: aquela incluso inicial da doena no rol foi um equvoco das autoridades de sade, conseqentemente era para que no houvesse incluso da doena desde o primeiro momento. Dessa forma, essa retirada da doena do rol tem um contexto de definitividade, de perpetuidade. Conseqentemente imprescindvel que se opere a retroatividade daquela nova situao frente ao momento em que o mdico praticou supostamente aquela omisso. Se a doena deixa de ser considerada como endmica essa retirada retroaja at o momento que o mdico praticou a conduta e gera uma situao de artigo 2 caput do Cdigo Penal. Ou seja, gera uma situao de abolitio criminis, cessando assim todos os efeitos penais do fato e at mesmo de uma sentena condenatria, se for o caso do nosso cidado hipottico ter sido condenado. No haveria nada mais a ser dito. Essa era a questo que imputo bastante simples e versava basicamente sobre voc ter em mente a sistemtica da Lei Excepcional, da Lei Temporria. A nica peculiaridade da questo so duas normas penais em branco. Tanto o artigo 2, VI norma penal em branco, porque visa o complemento, que a tabela, assim como o artigo 269 do CP, tambm um crime omissivo, uma norma penal em branco, que exige o rol que fornea as doenas. A nica questo aqui que seria uma questo a ser dita que o que excepcional ou temporrio o complemento, a tabela, no primeiro caso, e o complemento na segunda no natureza excepcional ou temporria, tem natureza de definitividade. Assim, a primeira no retroage, porque a tabela temporria faz-se ultrativa, e o segundo retroage. Ento abolitio no segundo caso e manuteno da tipicidade no primeiro caso. S isso.

LUGAR DO CRIME - Aplicao da Lei Penal no Espao Antes falvamos sobre o tempo do crime, o que importava era saber quando o crime aconteceu e os conseqentes ajustes que deveriam ocorrer da. Agora vamos falar de outra coisa, a aplicao da lei penal no espao, lugar do crime e sua problemtica da decorrente. Sobre essa matria a primeira coisa a ser dita sobre o artigo 6.
Lugar do crime Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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34Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Ns precisamos esclarecer qual o lugar do crime de acordo com a lei brasileira. Novamente chamo a ateno para as Teorias da Atividade, do Resultado e da Ubiqidade, como foi, inclusive, quando falamos de tempo do crime. Qual foi a Teoria adotada pelo artigo 6? Sem dificuldade o leitor fica de pronto informado de que a teoria adotada a da Ubiquidade, que a fuso das duas, ou seja, para fins de lugar do crime, tanto faz que a ao/omisso se d no Brasil ou que a consumao (o resultado) se d no Brasil. Isso significa que, como diz a Doutrina, de alguma forma o crime tocar o territrio nacional, haver interesse de punio por parte da lei brasileira. O artigo 6 corresponde a um critrio de identificao da jurisdio nacional, a Lei Penal no est preocupada em saber se o fato vai ser julgado em Manaus, em Porto Velho, em Blumenau, em Salvador ou Nova Iguau. A Lei Penal Brasileira de Direito Material est apenas dizendo do interesse da jurisdio brasileira julgar. Qual juiz da nossa jurisdio vai julgar? Isso no problema de Direito Material, isso um problema de competncia. A competncia, como vocs sabem, um critrio de racionalizao na jurisdio, matria que estudada em Processo Penal. como se tivssemos todos os juzes tendo uma frao ideal da jurisdio, porque todo juiz quando toma posse investido genericamente de jurisdio. Agora, quando estudamos competncia como se tivssemos repartindo as fatias do bolo, para cada um receber seu respectivo quinho. Ento, o Cdigo Penal no est preocupado com isso, no est preocupado em saber aonde ser julgado o fato, o Cdigo Penal est dizendo apenas que a Lei Penal Brasileira, conseqentemente a jurisdio brasileira, tem interesse naquele julgamento. Logo, essa a regra que decorre do artigo 6. A razo de ser do surgimento desse dispositivo, da preferncia da adoo por esse critrio, uma lio histrica, at um pouco folclrica nos dias atuais, que foi revelada pelo Prof. Nelson Hungria. Ele diz que na inaugurao, da qual ele foi um dos maiores artfices, ele optou por essa Teoria da Ubiqidade e fez meno ao exemplo clssico da carta-bomba mandada da Argentina para o Brasil. Imaginem uma pessoa que na Argentina remete uma carta bomba, para ser julgada no Brasil. Se a Argentina por acaso adotasse a Teoria de Resultado (lugar do crime) e o Brasil adotasse a Teoria da Atividade, esse crime no teria aonde ser julgado. Pra evitar esse problema, para acertar a situao dos dois lados, o Prof. Hungria resolveu em boa hora reconhecer a Teoria da Ambigidade. Isso hoje em dia j caiu em desuso, pois as pessoas no recebem mais cartas. Foi essa justificativa que o Prof. Nelson Hungria deu para resolver optar por essa teoria. Ento, se o crime tocar o nosso territrio haver interesse da jurisdio brasileira. Se estamos falando que o crime deve tocar nosso territrio, agora vamos seguir adiante e fornecer a vocs o conceito de territrio. Vamos definir especificamente o conceito fsico de Territrio.

Conceito fsico de Territrio solo, subsolo, rios, lagos, mares, interiores, golfo, baas, portos, mar territorial (duas milhas nuticas da costa, que mais que a milha comum) e o respectivo espao areo correspondente. Esse o conceito fsico do nosso territrio, se o crime acontecer ou pelo menos a ao, omisso ou resultado, ocorrerem nesse espao, sem sombra de dvida, poderemos dizer que ele ocorreu no espao fsico do Brasil. Ser que s isso o nosso territrio? Ser que se m marinheiro mata um recruta e ambos esto no interior do nosso porta-avies So Paulo, que se encontra em exerccio na Costa de Madagascar, e a, onde aconteceu esse crime? No Brasil, extenso ficta do territrio Nacional. E se for um navio 34

35Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta mercante a servio da empresa brasileira que ele atua nessa mesma Costa, o crime aconteceu onde? L, a menos que estejamos em guas internacionais. Vamos esclarecer isso. Existe o que se chama de extenso ficta do territrio nacional, que est no artigo 5, 1. Extenso ficta do territrio nacional artigo 5, 1 CP.
Territorialidade Art. 5 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. Extenso ficta do territrio nacional

Casos de extenso fsica do Territrio Nacional embarcaes e aeronaves brasileiras pblicas ou ainda que privadas a servio do governo, onde quer que se encontrem. Ex.: Se tivermos uma firma multinacional de exportao brasileira, que celebra convnio com o governo brasileiro, porque tem uma escassez de embarcaes, para que possa ser feito um servio de mapeamento da costa da frica, por exemplo. A, a embarcao tem a tripulao de parte de servidores brasileiros, ocorrendo um crime l, o crime acontece onde? No Brasil, extenso ficta do territrio Nacional. Normalmente essa regra de reciprocidade entre as Naes. Da mesma forma, o porta-avies americano parado no cais do porto, se o crime acontece l dentro, o mesmo caso. Alm dessa situao, ns temos as embarcaes ou aeronaves mercantes ou de propriedade privada, que se encontrem em guas internacionais ou no espao areo correspondente a essas guas. Esse um territrio onde no h ingerncia de soberania de nenhuma Nao, conseqentemente o que vigora como regra do Direito Internacional o Princpio do Pavilho da Bandeira, ou seja, aquela bandeira daquele Pas ser a nica maneira de definir qual a jurisdio competente para julgar aquele caso. A diferena de mercante para privado, que a mercante uma situao especificamente de negcio, de compra e venda, de Direito Comercial. J uma embarcao privada no necessariamente, pode ser o veleiro de um milionrio, que esteja prximo a Costa da Itlia, mas ainda em guas internacionais, que est a passeio, ele no vai vender nada pra ningum. Se acontecer um crime l, Brasil, porque propriedade privada, no necessariamente mercante. Pode ser que as duas situaes se confundam, mas no so a mesma coisa. Para essa situao que acabei de falar entende-se que tambm estaremos diante de territrio brasileiro. a chamada extenso ficta do territrio nacional, que est no artigo 5, 1. A partir desse novo dado, digo o seguinte: o artigo 5 do Cdigo Penal (agora uma nova regra que vou mencionar) adota o Princpio da Territorialidade Temperada ou Mitigada. Como o prprio nome est sugerindo, em regra o crime acontecido em nosso territrio, seja ele fsico ou ficto, vai ser julgado no Brasil. Mas uma Teoria que tem um tempero, uma mitigao, e essa mitigao est no artigo 5 no caput. Vejamos:
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

O tempero est na expresso sem prejuzo .... Se o artigo 5 fosse assim: aplica-se a lei brasileira a crime cometido no Territrio Nacional, estaramos dizendo adotou-se a Teoria da

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36Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Territorialidade Absoluta. Mas no foi essa a opo de nosso legislador, tambm por uma questo de reciprocidade que vamos mencionar logo. Num primeiro momento entendam que no Direito Penal Brasileiro aplica-se o Princpio da Territorialidade Temporria, significa dizer que em regra o crime cometido no nosso territrio, seja ele fsico ou ficto, ser de julgamento da Justia brasileira. Mas como o prprio nome diz, existem excees, e so duas excees: haver situaes excepcionais, onde o crime vai ocorrer no Brasil e o fato no ser julgado pela lei brasileira; da mesma forma em que em situaes extremas, ao contrrio, o crime no acontecer no Brasil e haver interesse de julgamento da lei brasileira. Neste segundo ponto estou falando da Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira que est no artigo 7, a qual comentaremos adiante. No primeiro caso de crimes ocorridos aqui, onde no haja aplicao de lei brasileira, estou falando de que exatamente? Imunidades Diplomticas. Uma regra decorrente da Conveno de Viena, que o acordo internacional que projeta a sistemtica das imunidades diplomticas para todas as Naes signatrias e garante um tratamento recproco entre as Naes no que diz respeito aqueles agentes ocupantes dos cargos de carreira diplomtica nos Estados acreditados. Ns temos no Brasil uma instituio que ou era extremamente reconhecida a algum tempo atrs como uma Instituio de vanguarda na questo do Direito Diplomtico que o Itamaraty, o Instituto Rio Branco. A sede da Embaixada Americana em Braslia territrio de quem? Do Brasil. Essa idia de que a sede da misso diplomtica territrio do pas que manda j est h muito superada. Em outros momentos anteriores, muito antigos, acreditava-se que a sede da misso diplomtica era territrio do pas da misso. Por exemplo, a sede da Embaixada Brasileira seria Territrio Americano, no . Hoje, modernamente, a Doutrina do Direito internacional reconhece que a sede das misses diplomticas no pas acreditado Territrio do prprio Pas acreditado. Ento, se o Embaixador matar uma determinada pessoa dentro da Embaixada (no caso dele nem precisa ser dentro) o crime aconteceu aonde? No Brasil, em Braslia. Tendo ocorrido em Braslia, em territrio Brasileiro, aquela pessoa goza de um campo de fora, uma imunidade, que no permite que o raio da Lei Brasileira alcance o seu universo jurdico, exatamente por que ele est imunizado por uma regra de Direito Internacional. Mas o crime acontece no Brasil. Embora qualquer que seja o local que o embaixador cometer o crime, ele est imune a lei brasileira. O que estou dizendo apenas que na sede da misso diplomtica territrio do pas que est recebendo a misso. Existe uma relao lgica para isso: imagine que a faxineira do servio terceirizado de uma empresa de Braslia, mata o ascensorista da Embaixada Americana. Onde o crime aconteceu? Eles vo ser julgados nos Estados Unidos? No faz o menor sentido. Por essa e outras razes, qualquer que a sede da misso diplomtica, o territrio do pas que est recebendo a misso. A nica questo que determinadas pessoas, no s nesse local, mas em qualquer local do pas estrangeiro, gozam de uma determinada imunidade. Imunidade essa que, em tese, impede que a lei seja aplicada pra eles. Imunidades Diplomticas Conceito so garantias e/ou prerrogativas outorgadas a certas pessoas sempre em razo do cargo ocupado, que visam permitir o bom xito da misso junto ao Estado acreditado1. So estatudas
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O pas que manda a pessoa o acreditante, o pas que recebe o Estado acreditado.

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37Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta sempre com a observncia do Princpio da Reciprocidade entre as Naes signatrias. A imunidade por ser justificvel em razo do cargo, jamais poder ser renunciada pelo seu ocupante, mas to somente pelo prprio Estado que enviou o funcionrio. Evidentemente que no pode ser renunciada. Se o embaixador americano comete um homicdio aqui, a ele diz que como est muito adaptado ao Brasil e nem quer voltar aos EUA, ele no pode renunciar a imunidade, quem deve renunciar o Estado Americano, por uma razo relevante que no essa, de interesse pessoal. Natureza Jurdica das Imunidades Diplomticas Trs correntes: 1 - causa pessoal de excluso de pena. 2 - condio negativa de punibilidade. 3 - causa de excluso da jurisdio nacional. essa que vem ganhando fora e quase prevalecendo. Reiterando que aqui existe uma pequena prevalncia a terceira. Notem que nenhuma natureza jurdica se imiscui na afirmao de que no h crime, seja pela ausncia de tipicidade, seja pela ausncia de ilicitude ou qui pela ausncia de culpabilidade. Porque uma coisa inequvoca, ningum est discutindo que o crime aconteceu. Quando um Diplomata pratica uma conduta em tese tpica, sem que ela seja lcita (que ela esteja justificada) e havendo a culpabilidade, todos sabem que o crime aconteceu, ningum est questionando isso. Acontece que no obstante cometido o crime, existe uma razo pelo qual aquela pessoa no vai ser punida. Por isso as doutrinas so divergentes. Exclui o que, a pena? Exclui a punibilidade? E por fim uma terceira corrente que entende que exclui a jurisdio nacional (essa me parece a melhor). Acho a segunda corrente razovel tambm. E a primeira totalmente indefensvel, pois se voc fala de excluso da pena, parece que o processo tem que acontecer, o cara tem que ser processado, indiciado e s na hora da sentena voc exclui a pena, no assim que acontece. No vai ter inqurito, no vai ter processo, no vai ter nada aqui no Brasil, evidentemente. Mas existem as divergncias em relao natureza jurdica. Na imunidade parlamentar, veremos que o contrrio, pois se discute a no ocorrncia do crime. Pergunta da aluna: Essa imunidade vitalcia ou o inativo a perde? O inativo a perde. Base legal Conveno de Viena. Como uma regra de Direito Internacional, precisa ser inserida no Direito interno, ela no passa simplesmente a valer, se no tiver um instrumento legisferante que ratifique vontade de fazer vigente em nosso pas aquela norma internacional. Ento, a Conveno de Viena foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 103/64 e promulgada, passando a fazer Lei no Brasil, pelo Decreto 56.435/65, no Governo do General Castelo Branco. Pessoas abrangidas Agentes diplomticos em sentido estrito; funcionrios das Organizaes Internacionais (ONU, OIT, OMS, OEA, OMC, etc.); Chefes de Estado Estrangeiro e a sua comitiva oficial em visita a outro pas. - Agentes diplomticos em sentido estrito: Quem so essas pessoas? Embaixador, Secretrios de Embaixada, pessoal tcnico das representaes e os componentes das respectivas famlias, inclusive os empregados da famlia, como a bab, por exemplo, se ela for servir ao embaixador. Mero esclarecimento, que pode ser a dvida de vocs, quando se fala em Secretrio de Embaixada o pessoal tcnico, o grupo de apoio das Embaixadas. O cnsul est propositalmente esquecido, ele no tem essa garantia toda, o cnsul um agente honorfico, mas as garantias so menos amplas. 37

38Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta - Funcionrios das Organizaes Internacionais (ONU, OIT, OMS, OEA, OMC, etc.). - Chefes de Estado Estrangeiro e a sua comitiva oficial em visita a outro pas. Ento, quando o Presidente Lula vai para Paris outro pas com 16 senadores, 49 deputados e 150 funcionrios, todos estes gozam daquela imunidade especfica. Eles ganham o passaporte vermelho apenas para aquela viagem, depois volta ao normal. As relaes consulares, de acordo com a Conveno de Viena, gozam de imunidades muito mais restritas do que as concedidas aos agentes diplomticos. O Cnsul um agente honorfico, sendo certo que no possui aspecto representativo poltico, mas to somente administrativo, exercendo as suas funes junto s autoridades regionais, enquanto os diplomatas atuam junto ao Governo Central. Os cnsules no gozam de imunidade de jurisdio criminal, no entanto o STF aqui no Brasil mitigou um pouco essa regra. Ele deu aos cnsules a imunidade de jurisdio criminal para os chamados crimes funcionais, ou seja, exercidos em razo do desempenho do cargo. As sedes consulares, no entanto, gozam de inviolabilidade, embora, como j visto, no sejam territrio estrangeiro. Imunidades dos agentes diplomticos Quais so essas imunidades dos agentes diplomticos? Os agentes diplomticos ostentam inviolabilidade pessoal, ou seja, no podem ser presos, investigados, processados, nem condenados no pas estrangeiro que se encontrem. Outrossim, no so obrigados a prestar depoimento na qualidade de testemunhas, salvo se assim desejarem ou se o fato tiver relao com o desempenho de suas funes. As sedes diplomticas so inviolveis no podendo nelas haver busca, apreenso, embargo, arresto, seqestro ou qualquer outra medida executiva ou cautelar.

Imunidades Parlamentares Conceito So prerrogativas estatudas aos ocupantes de cargos eletivos junto ao Poder Legislativo, sempre em funo da relevncia da funo exercida devendo os mesmos possuir alguma independncia para o melhor exerccio da sua grave misso. A sistemtica das imunidades parlamentares no Brasil encontra corpo na Constituio Federal, notadamente no artigo 53. Esta imunidade em relao aos Deputados Federais e Senadores.
Art. 53 CRFB -. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)

Como todos ns sabemos, o Federalismo Brasileiro gera autonomia poltica tambm para os Estados e Municpios. De modo que os Agentes Legislativos dos Municpios so os Vereadores, e eles tm sua situao de relativa imunidade tambm prevista na Constituio, no artigo 29, VIII. Surpreendentemente, nos tempos recentes, o STJ disse que os vereadores no Rio de Janeiro tem foro por prerrogativa de funo.
Art. 29, VIII CRFB - inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional n 1, de 1992)

Temos, tambm, os ocupantes de mandato eletivo no Legislativo Estadual. Para esses a Constituio no tem nenhuma regulamentao especfica, o que torna certa a incidncia do Princpio da Simetria, que deve ser compatibilizada em cada Constituio Estadual (artigo 53). 38

39Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Sempre que uma regra de Constituio Estadual extrapole uma imunidade parlamentar outorgada ao Deputado federal ou Senador no mbito federal, evidentemente essa regra ser taxada de inconstitucional. Tecidos esses esclarecimentos introdutrios, importante consignar, tambm, que a Emenda Constitucional 35/2001 alterou relevantemente o contedo do artigo 53, alteraes essas que oportunamente comentarei. Mas todo o artigo 53 no originrio de 88, ele foi modificado pela Emenda Supracitada, que deu uma nova sistemtica a essa imunidade. Ao sentir da doutrina, da jurisprudncia melhor existe uma situao jurdica mais razovel, embora a coisa no tenha sido resolvida, pois o problema moral e no jurdico. As imunidades parlamentares sobre outro aspecto, ainda introdutoriamente, se dividem em imunidade material e imunidade formal. 1 - Imunidade Material como o prprio nome diz, a inviolabilidade em relao ao prprio crime. A pessoa que exerce o mandato parlamentar pode livremente expressar livremente opinies, palavras e votos, sem se preocupar com a eventual incidncia de conduta criminosa em decorrncia dessas situaes. Quais so os crimes que normalmente a pessoa comete pela via da opinio, palavra ou do voto? Calnia, injria, difamao e, eventualmente, um desacato. Desacato esse que j esteve previsto at no Estatuto da OAB, como imunidade do advogado, e essa parte foi suspensa por uma ADIn. Mas a imunidade material uma imunidade do Direito Penal, ela livra o parlamentar de crime. Por exemplo, se o parlamentar est l na tribuna ou no Lago sul em Braslia, na sua base eleitoral, no importa o lugar, e ele xinga outro parlamentar ou outra pessoa, ou faz uma injria, difamao contra outra pessoa, ele goza dessa imunidade, desde que a ofensa, expresso ou palavra tenha se dado em razo do exerccio de suas funes. 2- Imunidade Formal uma imunidade em relao ao processo e no em relao ao crime. Se um Deputado mata uma pessoa, lgico que ele no est materialmente imune para um crime de homicdio. Ele comete o delito e ser, em tese, processado. Mas, mesmo para esse processo e para toda persecuo criminal, h uma srie de prerrogativas que a Constituio ostenta. Ento, a imunidade formal se divide em quatro: imunidade prisional; a imunidade para servir de testemunha; o foro por prerrogativa de funo (que o STF); imunidade processual em sentido estrito.

Aula 05 27/02/08 Imunidades Parlamentares Enquanto nas imunidades diplomticas, ningum discute que o crime se configura a natureza jurdica como sendo algo que afaste o carter criminoso. uma causa pessoal de excluso da jurisdio. 39

40Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A imunidade parlamentar que gozam os parlamentares, tem uma concepo um pouco diferente, primeiro porque posse ser no aspecto da lei penal e segundo porque pode ser no aspecto da lei processual, e a existe a diviso em imunidade formal e imunidade formal. E a segunda questo que ela se diferencia da imunidade diplomtica, que aqui no h crime, o diplomata est imune, isso no significa que est imune, ele comete o crime mas vai ser julgado no pas dele, baseando-se no princpio da reciprocidade, o parlamentar no, nas situaes em que a constituio prev a imunidade matria, entende-se que nem sequer a conduta criminosa fica configurada, ento, essas so duas diferenas sensveis da imunidade parlamentar para a imunidade material. A base legal da imunidade parlamentar o art. 53 da CF, para os deputados Federais e senadores da Repblica.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.

Quanto aos deputados Estaduais, a CF silencia, fica a cargo das Constituies Estaduais a previso dessas normas, sempre se pautando no Princpio da Simetria, que deve ser observado como paralelo no mbito federal. Como o Brasil um Federalismo sui generis, no qual pela CF/88 foram alados a condio de Entes Federados, tambm os municpios, existe um Poder Legislativo autnomo local, e os representantes so os vereadores, e tem uma meno expressa na CF, no art. 29, VIII, contempla aos vereadores uma certa imunidade material. Aparentemente pela CF no h imunidade formal em prol dos vereadores.
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio;

Conceito: Prerrogativas outorgadas para os detentores de mandatos eletivos, junto ao Poder Legislativo, com intuito de desempenhar melhor a funo. Natureza Jurdica da Imunidade Material H quem entenda, Fernando Capez, que uma causa de excluso da tipicidade da conduta, porm o STF reconheceu que se trata de causa de excluso da ilicitude. No faz muita diferena, porque ambas excluem o crime. Se o Deputado Federal ele imune, por sua opinio, palavras e votos, desde que vinculados ao exerccio do mandato onde quer que se encontre. Agora se o deputado est assistindo um jogo de futebol, xinga o bandeirinha, nessa situao, ele no tem imunidade porque nada tem a ver com o seu mandato. Os vereadores tm uma situao um pouco diferente, porque a imunidade do vereador, tambm material, no havendo crime, pelas suas opinies, palavras e votos, mas ela circunscrita rea territorial do municpio, ento, se o vereador de Belford Roxo e est em misso na comarca de Caxias, e l ele se desentende com determinada pessoa por questes vinculadas a questes de oramento, ele no tem imunidade, porque j ultrapassou os limites do Municpio. A imunidade formal se divide em quatro situaes: 1 - Foro por prerrogativa de funo . Est previsto no art. 53, 1 da CF, isso significa que dizer que os deputados e senadores, desde a expedio de forma, so julgados pelo STF, e a corte constitucional que tem competncia para julgar. Se uma pessoa que no ostenta a condio de deputado, esteja sendo julgada pela justia federal, e se elege, o processo devera ser deslocado sua competncia para o STF. Isso aconteceu recentemente com o deputado Paulo Maluf que vem sendo investigado, processado, ele tem uma srie de processos, principalmente na sua fase lucrativa junto a Prefeitura de SP, onde ele desviou 410 milhes de dlares, dos quais j foram rastreados 200, e j 40

41Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta recuperados 10 milhes. Esse um caso clssico, nos estudamos l no MPE, sobre lavagem de dinheiro, o Paulo Maluf, quando era prefeito de SP, armou um esquema de corrupo com a Mendes Junior, pelo qual 10% de toda obra pblica tinha que ser pago a ttulo de gorjeta. Ele tinha uma pessoa vinculada a um doleiro, e esse dlar cabo (dlar que no precisa ir na maleta), mandavam para as Bahamas, e depois para Frankfurt, e voltava lavado para o Brasil, a ttulo de debntures. Ento quando foi eleito o foro foi desviado para o STF.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. 1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

2 - Imunidade Processual em sentido estrito . Est prevista no art. 53, 3, 4 e 5 da CF. A EC 35 promoveu uma saudvel modificao no texto. Antigamente funcionava da seguinte forma. O PGR elaborava a denncia contra deputado ou senador, encaminhada a denncia ao STF, o STF tinha que notificar a casa respectiva, para pedir autorizao para receber a denncia, e essa autorizao que a Cmara ou o Senado poderiam dar, era sine die, era sobre um prazo que no existia, ningum precisa dizer que nunca era dada a autorizao. A EC 35 mudou a sistemtica, hoje se o deputado ou senador for denunciado perante o STF, ele pode receber essa denncia. Aps recebida a denncia, conseqentemente, instaurada a ao penal, notifica-se a casa correspondente, que se quiser sustar o processo ter que deliberar at o fim, alm do mais dispe de um prazo exguo para isso, so de 45 dias, se em 45 a casa no deliberar pressupe-se que foi dada a autorizao para que o processo prossiga. Essa imunidade refere aos delitos que no esto includos na imunidade material, porque em relao a calunia, injuria e difamao, a gente viu que o crime no se constitui, agora essa do processo, o deputado mata outra pessoa, no vai ficar imune materialmente ao homicdio, bvio que no, ele tem esse crime e para isso vai ser denunciado junto ao STF, agora, o STF recebendo a denncia de homicdio notifica a Cmara, se a Cmara por questes polticas quiser suspender, suspende, e o deputado fica aguardando o fim do seu mandato para ser julgado, se o mandato dele no terminar nunca, porque foi seqencialmente reeleito, ele no vai ser julgado nunca. Suspenso o processo, o que deve ficar suspenso tambm? O prazo prescricional, se no seria um nus muito grande para a sociedade.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. 3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. 4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. 5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato

3 - Imunidade Prisional . Est prevista no art. 53, 2 da CF. no cabe qualquer forma de priso cautelar para deputados e senadores, salvo em flagrante de crime inafianvel. A priso normalmente considerada aquela que decorre da penal condenatria. um ttulo que se constitui, atravs da sentena judicial com transito em julgado, que legitima a que o condenado passe um determinado perodo no crcere. Essa priso no a que est sendo vedada na CF, a CF est, por fora da tese de relevante funo que ele exerce, impedindo em nome do exerccio dessa funo, que o deputado ou senador sofra restrio cautelar no exerccio de sua funo. So cinco formas de priso cautelar: flagrante, preventiva, temporria, decorrente de pronuncia e decorrente de sentena recorrvel. A nica priso cautelar que cabe em relao ao deputado a priso em flagrante, mesmo assim, se for crime inafianvel, se o delito for afianvel no cabe a priso cautelar. Nesse caso, onde a CF permite a cautelar, preciso que seja tomada uma providncia ato continuo, se for o caso, preciso que os autos sejam remetidos a casa em 24 horas, para que seus membros resolvam sobre a priso. E o 41

42Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta que o Congresso vai fazer? Uma atividade de juiz. A quem cabe analisar a regularidade ou a necessidade do flagrante, via de regra? O judicirio, mas o Congresso est exercendo funo anmala nesse primeiro momento. A priso em flagrante, ela pode ser ilegal, e qual o remdio? Relaxamento. E se for legal e necessria, o que se faz? Mantm-se o flagrante. Se ela for uma priso legal e desnecessria, o que se faz? Liberdade provisria. A liberdade provisria um instituto que somente se relaciona com a priso em flagrante, ela uma contra-cautela que garante a liberdade de uma pessoa presa em flagrante, de forma legitima, porm desnecessria. Qual o parmetro para que uma pessoa verifique se uma priso em flagrante necessria ou desnecessria? Art. 312 do CPP. So os mesmos requisitos para a decretao da priso preventiva. Tem que ver causa risco a ordem pblica, a ordem econmica, convenincia e instruo criminal e garantia da aplicao da lei penal, se houver alguma dessas situaes presentes eu nego a liberdade provisria. Agora, pode ser que o sujeito est sendo indiciado, sem que tenha sido preso em flagrante, havendo a necessidade de custodia, qual a medida? Priso preventiva, em havendo no mais a necessidade o que se faz? Revogao da priso preventiva. Alm dessa, ns temos a priso temporria, que s cabe na fase do inqurito, alguns autores, como Paulo Rangel, garantista ao extremo, entende que a priso temporria inconstitucional, viola o princpio da presuno de no-culpabilidade, prende primeiro para depois investiga, eu discordo, acho que uma ferramenta que o Estado dispe. Findo o prazo da priso temporria, o que se faz? Nada, coloca o sujeito na rua, no h necessidade de alvar.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. 2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso.

4 - Imunidade para servir como testemunha . Est prevista no art. 53, 6 da CF. Notem, eles no esto vedados a depor, eles podem ou no, vai depender da sua vontade, e esse 6 deve ter uma remisso ao art. 221, 1 do CPP, porque alm do parlamentar em geral, ele no precisar de depor em algumas situaes, o presidente da Cmara ou do Senado, eles tem uma outra prerrogativa, que a possibilidade de prestar depoimento por escrito, caso em que as perguntas sero formuladas pelas partes, e deferidas pelo juiz. tambm para o Presidente da Repblica, para o vice e para o Presidente da Repblica do STF.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. 6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. Art. 221(CPP). O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redao dada pela Lei n 3.653, de 4.11.1959) 1 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio.

Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira art. 7 CP Conceito - so situaes onde embora o crime no tenha ocorrido em territrio brasileiro, jurisdio brasileira ter interesse no julgamento do pr-citado fato criminoso. Essa extraterritorialidade poder estar ou no sujeita ao incremento de determinadas condies, da a extraterritorialidade condicionada e extraterritorialidade incondicionada. Sempre que for 42

43Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta incondicionada a aplicao da lei brasileira no fica sujeita a nenhuma condio, ao passo que se for condicionada fica sujeita a requisitos. A base legal o art. 7 do CP, alias de pssima tcnica legislativa, e viola o dispositivo da LC 95/98, que diz que o legislador ao criar determinado tema, havendo necessidade de subdiviso crie o pargrafo, se o pargrafo precisar de subdiviso crie o inciso e depois as alneas. E no foi feito assim. A extraterritorialidade incondicionada, est prevista em quatro hipteses: art. 7, I, a, b, c, d do CP. Como eu sei que incondicionada? No 1 vemos. H tambm a extraterritorialidade condicionada que tambm so quatro hipteses: Art. 7, II a, b, c, e art. 7 3 ambos do CP. Para as trs primeiras situaes de extraterritorialidade, as condies so as do 2, tem que estar reunidas, ou seja, so todas. Para a quarta hiptese, as condies so as do 2, alneas a, b, c, d e e, e do 3 alneas, a e b. Faam a mera leitura.
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; Princpio da dupla tipicidade c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.

O art. 8 deve ter uma remisso ao art. 42 do CP, chama-se detrao penal. Se o nosso ilustre Lula est passando pela Sibria, inaugurando uma base naval, e atingindo por um brasileiro que mora l. Ele condenado pela justia russa a dez anos de priso. Como a gente sabe o crime contra o Presidente da Repblica tambm vai ser julgado pelo Brasil, quando ele terminar a pena na Rssia deve ser expulso, vem para o Brasil, quanto tempo mais para ele cumprir? Dez anos. Essa detrao no apenas para descontar da pena, ela serve tambm para contar os prazos de progresso de regime e o livramento condicional. Se o cara for condenado a vinte anos no regime inicialmente fechado, hediondo, 2/5 ele progride, 8 anos, quando chegar no Brasil, ele vai para o aberto porque j cumpriu dez anos na Rssia.
Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

O art. 9 da eficcia da sentena estrangeira. A sentena que um ato exclusivo do Poder Judicirio ela manifesta uma parcela da soberania Estatal, quando um juiz julga uma pessoa segundo as leis do pas a qual ele est investido da jurisdio, ele em outras palavras est manifestando a prpria soberania desse pas, que pode definir da melhor forma que lhe convm, a maneira de punir uma pessoa. Uma coisa a gente pode concluir da redao, ningum cumprir pena no Brasil, mas to 43

44Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta somente se tiver sido sentenciado por juiz brasileiro, ou seja, em outras palavras, ningum cumprir pena no Brasil, se tiver sido sentenciado por um juiz estrangeiro. Aqui ns estamos falando de pena, conseqncia principal do delito, cabvel quando a pessoa imputvel, ou semi-imputvel. A pessoa inimputvel, o Brasil adotou o sistema vicariante desde 1984, ou seja, o semi-imputvel ganha pena diminuda ou medida de segurana. No filme Meu nome no Johnny, o Celton Mello que Johnny no filme, foi considerado semi-imputvel, a juza federal optou por mandar ele ao manicmio, uma opo que a lei d. Mas se for condenado a 10 anos na Itlia, essa sentena no vai servir para cumprir pena aqui no Brasil. A sentena penal estrangeira produz efeitos em duas situaes aqui no nosso pas. A primeira delas funcionar como titulo executivo judicial, a pessoa est condenada por um crime a 10 anos na Itlia possvel que a sentena italiana seja executada aqui no civil do Brasil. A segunda possibilidade da sentena penal estrangeira fazer com que o individuo cumpra medida de segurana. O sujeito cometeu um crime na Itlia, e foi julgado l, antes de voltar para o Brasil sofreu uma percia e constatou-se que ele era completamente louco, ele fugiu do estabelecimento l, pegou um avio, num intervalo de lucidez e est vivendo aqui, essa sentena posse ser aplicada aqui no Brasil para que ele v para um manicmio judicirio brasileiro. Fora essas hipteses a sentena penal estrangeira no faz nenhuma outra. Independentemente do efeito um ou dois, ser preciso a prtica de um ato jurisdicional prvio, chamado homologao de sentena estrangeira. Qual o rgo? STJ, a EC 45 modificou a competncia que era do STF. Evidentemente que para ela sirva como titulo executivo judicial, como diz o p, depender de pedido da parte interessada. Se eu fui vtima de um crime patrimonial e o cara foi condenado por esse crime na Itlia, eu que vou ter que pedir essa homologao para depois executar no cvel. E para efeito de medida de segurana preciso que o sujeito seja extraditado ou haja requisio do Ministro da Justia.
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis; II - sujeit-lo a medida de segurana. Pargrafo nico - A homologao depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia.

O art. 10 do prazo penal, imprescindvel uma remisso ao art. 798, 1 do CPP. A serventia desse artigo : digamos que o cara cometeu um crime s 23:50hs do dia 26/02/08, a noite, embora na prtica s restem 10 minutos para que o dia termine, todo o dia 26 ser tido como termo a quo de fluncia do prazo, prazo que basicamente vai influenciar para a prescrio, inclui-se por completo o dia onde se deu a conduta. O prazo processual penal diferente, eu estou na vara criminal e recebo um flagrante na sexta-feira, e se deu mal, quanto tempo eu tenho para preparar a denncia, se estiver preso, em regra? Cinco dias. Tendo recebido os autos na sexta-feira, o prazo comea a contar a partir de quando, se no for feriado? Segunda-feira. Notem que se for feriado na segunda-feira, o prazo comearia da tera-feira. O prazo processual no inclui o dia que recebe e sim o dia seguinte, que se diferencia do prazo penal.
Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.

O art. 11 muito difcil. Aqui o seguinte, a a pena base onze anos, uma causa de diminuio, digamos de 2/5, mas pode dar digamos 7anos 8meses e 25dias, se for dizima vai seguindo a diviso, 14h11min30s, onde voc mata a diviso? As 14h11min30s so crdito do condenado. A multa jamais deve ser fixada assim, deve ter ,00 sempre. Eu j vi uma multa de R$ 137,08, a multa no paga incide correo monetria, evidente que quando acresce a correo vai dar alguns centavos, mas isso no significa que a multa tinha centavos. 44

45Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as fraes de dia, e, na pena de multa, as fraes de cruzeiro (real, R$).

O art. 12 o seguinte: a parte geral do cdigo o momento onde o legislador aplica regras genricas, na parte especial ele d os crimes em espcie. Ento, a nica coisa que o CP est dizendo que todas as regras de aplicao da parte geral, que servem para a parte especial, elas regulamentam tambm em regra os crimes previsto na legislao extravagante, somente no vai acontecer isso quando a legislao extravagante dispuser de forma diversa. Por ex. a tentativa est no art. 14, II, do cdigo, contraveno penal, o que ? um negcio que caiu em desuso principalmente depois da lei dos juizados, mas a contraveno pela uma espcie de infrao penal diferente do crime, nos temos uma diviso bipartida, a infrao poder ser crime ou contraveno, qual o critrio? uma infrao penal de menor intensidade, de menor impacto. No confundam com menor potencial ofensivo. E o legislador no art. 4 da LCP ele afasta a incidncia do delito tentado para a contraveno. Ser que este afastamento porque no cabe a contraveno tentada? Em tese caberia, mas uma questo de poltica criminal, porque se a contraveno penal j algo diminuto, punir fraes de algo que j algo diminuto, seria como se se tivesse criando tomos de punio, e esses tomos so desprezados pelo legislador, na medida em que no h interesse poltico-criminal para que eles sejam perseguidos. Na LCP h o contedo expresso dizendo que no se aplica as contravenes penais o instituto da tentativa.
Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.

A smula 420 do STF define que precisa do trnsito em julgado. O STJ ainda no se definiu sobre isso, mas por questo de razoabilidade.
Smula n 420 STF No se homologa sentena proferida no estrangeiro sem prova do trnsito em julgado.

Teoria do Crime o ponto crucial de todo o Direito Penal. Em pelo menos 60% dos casos a chave est na teoria do crime, quando no for assim pode ser uma divergncia jurisprudencial. preciso que se delimite o campo de analise, essa teoria basicamente valorativa, ou seja, o conceito de crime analtico, aquele que permite com que o intrprete decomponha o fenmeno e verifique se aquela situao se configurou. Qual o eixo gravitacional da Teoria do Crime? Qual ser o fenmeno atravs do qual tudo ser analisado ao seu redor? a conduta. No por outras palavras que Pierangeli diz que a conduta o epicentro da Teoria do Crime. Esse fenmeno, preferencialmente, a cargo de ns, seres humanos, as pessoas jurdicas, modernamente, e eu arrepio da melhor tcnica, vem sendo contempladas pelas legislaes penais, lamentavelmente a brasileira inclusive, como sendo passveis de cometimento de conduta. O Brasil para crimes ambientais, a pessoa jurdica pode ter responsabilidade penal, e autnoma em relao aos scios, no que voc vai punir a pessoa jurdica na pessoa do scio, que seria racional, ela e o scio como se estivessem em concurso, praticando aquele fato, como se a pessoa jurdica tivesse vida prpria, ela tem na esfera cvel. Essa conduta geralmente uma conduta positiva, uma ao, mas pode ser uma absteno, omisso, o sujeito se abstm e pratica um fato relevante. O que a Teoria do Crime vai nos permitir, atravs de analises seqncias de estratos diferenciados? Chegar a concluso se essa conduta pode ostentar essa classificao, basicamente estudar a Teoria do Crime decompor esse fenmeno repito, em vrios estratos de analise, para concluir se ao final ela pode receber esse titulo, se a conduta puder 45

46Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta ao final ser contemplada com o ISSO 9003 de crime, ento ela encontrou o que ela precisa, sendo criminosa surgir para o Estado uma possibilidade de punir a pessoa, a punibilidade, e se for exercida, ela ensejar a aplicao da pena. Digamos que o crime, digamos que essa caneta a conduta criminosa, e o crime ela cair no cho. Ela cai no cho por inteiro. O que eu estou querendo dizer com isso? O tpico e o ilcito culpvel, eles no esto presentes no tempo em momentos diferenciados. No momento exato em que a conduta praticada, ela j devera ser tpica, ilcita e culpvel, para que o sujeito possa ser punido. Embora seja uma premissa essencial, para o intrprete que est ali fora, querendo verificar se isso pode ser crime, ele dever fazer uma analise externa do fenmeno, e ao analisar externa do fenmeno conduta, ele precisar mentalmente decompor o fenmeno. Mas esse fenmeno nunca acontece nica e exclusivamente num nico momento do tempo. O tpico acontece junto com o ilcito e com o culpvel. Essa analise que se faz, ela toma por base o conceito analtico de crime. E o que o conceito analtico de crime? Crime uma conduta tpica, ilcita e culpvel. Ento o crime ocorre num nico momento sob essas trs esferas, mas quem est ali fora vai ter que analisar paulatinamente cada um desses estratos de valorao, essa analise seqencial e uma premissa da outra. Primeiro eu analiso, digamos assim, como se tivesse subindo trs degraus, nessa analise o primeiro degrau que eu subo o tpico, depois eu passo para o ilcito, depois para o culpvel. No faz sentido eu analisar algo que no tpico. Mas eu no preciso investigar se o sujeito louco? O louco est saltitando pelo parque, para que saber se ele louco? Isso no tem relevncia penal. Ento eu no vou analisar a culpabilidade se no tpico anteriormente. Ento eu estou dizendo o seguinte; a conduta se constitui crime num nico momento, porm para que eu chegue a essa concluso, eu de fora farei uma decomposio do fenmeno em trs estratos de desvalorao, que so os estratos do tpico, ilcito e culpvel. Esses estratos, essa anlise seqencial e preferencial, primeiro eu analiso o tpico, depois o ilcito e depois o culpvel. O que a analise do tpico? Primeiro eu pego essa conduta e vejo se encontra um paralelo na legislao penal. Por ex., Joo atira em Pedro, e Pedro morre. Notem que isso aqui, para que a gente comece a definir se isso crime, eu preciso encontrar um tipo que se amolde a conduta, e eu tenho, o art. 121, diz-se que essa conduta tpica. Eu afirmei o primeiro desvalor. Eu j tenho crime? No, eu tenho apenas um fato tpico. Qual o segundo degrau que eu tenho que subir? Da ilicitude. E aqui o conceito um pouco diferente, porque a ilicitude algo que se presume, a partir da afirmao do tpico, ento, se eu afirmei que a conduta tpica, a lei j me d essa presuno que ela ser ilcita, tpico e ilcito esto numa relao de fumaa e fogo, ou seja, o que tpico provavelmente tambm ilcito. Como se afirma a ilicitude? Pela no existncia de uma causa de justificao, de uma causa excludente. Por isso que se diz que o critrio de aferio da ilicitude um critrio negativo, ilcita toda conduta tpica no justificada. Se a lei j me d essa presuno de que todo fato tpico ilcito, eu j partir de uma ilicitude presumida, essa presuno contudo iuris tantum, porque se eu digo que Joo atira em Pedro, e Pedro morre e isso tpico, em princpio eu estou dizendo que ilcito, s que eu digo assim, Pedro agredia Joo injustamente, aquelas coisas todas, o que eu afirmei a contrrio sensu, que ele no praticou conduta ilcita, porque ele agiu em legitima defesa, ao afirmar isso, eu elidi a presuno de que decorria para mim, de que era situao era ilcita. Se no tiver isso aqui, essa situao, essa relao de contrariedade entre a conduta tpica e o ordenamento, ns afirmaremos tambm a ilicitude. O Prof. Damsio tem uma corrente, totalmente equivocada, j temos crime a, degrau dois crime, para ele a culpabilidade mero pressuposto da pena. Vamos partir da premissa do direito penal Alemo, da maioria da doutrina brasileira, do direito Espanhol, Italiano que entendem que entendem que o crime uma conduta tpica, ilcita e culpvel. Analisada a ilicitude, e afirmado o desvalor ilicitude, faltar um estrato apenas para que a conduta ostente o conceito de criminosa, esse estrato ser a culpabilidade. Qual a peculiaridade da culpabilidade? um desvalor que se faz sobre a conduta ou a pessoa? A pessoa. A culpabilidade um 46

47Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta desvalor que se faz sobre a pessoa que praticou um fato tpico e ilcito, para que voc possa concluir se essa pessoa tem capacidade para ser responsabilizada. Verificar se ela imputvel, se tem a potencial conscincia da ilicitude e se ela podia, no caso, ter livre arbtrio e se comportar de forma diferente que se comportou. Basicamente ultrapassando esses trs momentos voc chegar ao conceito de crime, considerando que a conduta, ela tem ao ou omisso, dolo ou culpa, nexo causal, resultado, tipicidade, pode ser ainda tentativa ou crime consumado, depois ilicitude, culpabilidade, e por fim o concurso de agente. Ser tudo visto nos prximos cinco meses. Se a gente afirma culpabilidade ns temos finalmente a conduta desvalorada como criminosa, e surgir para o Estado o jus puniendi, a persecuo criminal, que tambm no ilimitada, ela encontra marcas de restrio na nossa lei, a prescrio por ex., e sempre que a persecuo criminal for bem exercida ao final o juiz dever aplicar a pena. A grosso modo eu apresento o que vai nos ocupar daqui para frente. Aula 06 - 05/03/2008 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica Vamos discutir a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O que se discute a possibilidade de que conduta, seja um termo atribuvel tambm a esses entes abstratos. Discutir a responsabilidade da pessoa jurdica significa estender a esses entes a possibilidade de realizarem o que se denomina conduta, algo que com a devida vnia, melhor se adequa a seres humanos. Como falamos na aula passada, ns vimos que o objeto central da valorao, que serve como ponto de partida, a conduta, ela estaria no centro do crime, como objeto central da valorao, sobre este instituto que ocorreram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Preferencialmente, desde h muito, em sede doutrinria, vem prevalecendo que pessoa jurdica, no passvel de conduta, seria um atributo exclusivo de seres humanos, mas modernamente, vem ganhando espao na Europa e sendo repetido no Brasil, teoria de conseqncia, a doutrina que admite que a pessoa jurdica delinqindo autonomamente. No Brasil, a CF/88 na poca em que esse discurso apareceu por aqui, se viu influenciado por isso e acabou no dispositivo constitucional, ainda ento em tese, admitindo a possibilidade que a pessoa jurdica poderia delinqir. E a o nosso legislador atravs da lei de crimes contra o meio ambiente, transformou em alvo de lei ordinria essa possibilidade, que antes era tida como remota, em permissivo constitucional. A primeira bsica discusso. Societas delinquere no potest, ou seja, a sociedade no pode delinqir, o conceito por si s de sociedade incompatvel com o conceito de delito. E quando se fala em responsabilidade penal jurdica, fala-se em responsabilidade autnoma, ou seja, o que ningum discute aqui que, quando uma pessoa jurdica, ou pelo menos um ato praticado em nome da pessoa jurdica, e esse ato, em tese pode, gerar alguma conseqncia tpica, o que se deve fazer buscar a responsabilidade individual dos gestores dessa empresa, das pessoas fsicas que so pelos estatutos, os representantes dos seus atos de realizao com o mundo externo. Dizer que a pessoa jurdica no pode delinqir, significa dizer que ela no um ente abstrato autnomo com capacidade penal, ou seja, uma pessoa distinta da pessoa do seu scio, ou de seu representante legal, que possa figurar no plo ativo, da relao criminosa, como por ex., co-autora, ou participe ou algo do gnero, isso que estamos dizendo que incompatvel. Esse Societas delinquere no potest corresponde ao entendimento antigo desse instituto, e no Direito Romano, j no se permitia que a sociedade fosse responsabilizada penalmente, independentemente da conduta do scio. Qual a diferena marcante entre o Direito Penal e os outros ramos do Direito? A sano jurdica, que a pena, especificamente a privao da liberdade. No Direito Penal brasileiro, e a gente vai encontrar outras modalidades de sano: as penas restritivas de direito e a multa. Embora essas modalidade sancionatrias, sejam dotadas de autonomia, nos sabemos que no so modalidades 47

48Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta exclusivas do Direito Penal, o que torna o Direito Penal exclusivo, na sua individualidade primordial, a questo da sano privao de liberdade, j que a invaso mais gravosa no universo jurdico patrimonial de uma pessoa, patrimonial em sentido lato, o que uma pessoa pode perder de mais valioso a liberdade. Pessoa jurdica em algum momento pode ser presa? possvel que voc algeme, ou mande para a carceragem, o posto Shell, ou faa o mesmo com a Cia Vale do Rio Doce? No h, possibilidade fsica, mais do que jurdica, de se infligir a estes entes abstratos a pena privativa de liberdade. Ento, o questionamento primordial que ns fazemos o seguinte, se isso no possvel, se nos sabemos por outro lado que o trao marcante do Direito Penal diferenciador a privao de liberdade, porque no deixar a cargo de outros ramos do direito, que contm sanes de outras natureza, resolverem a responsabilizao da pessoa jurdica? Porque se formos parar para pesquisar, a multa que restritiva de direitos, no exclusividade do Direito Penal, nos temos essa possibilidade no direito civil, administrativo, empresarial, tributrio, etc. Num primeiro momento, ns estamos defendo o seguinte; que atribuir responsabilidade penal autnoma a pessoa jurdica, fere indiretamente o princpio da subsidiariedade, fere o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, porque voc est exorbitando naquilo que voc podia prever. O Direito Penal ele a ltima ratio, ele a derradeira opo da sociedade para tutelar um interesse, ento ele no pode ser a derradeira opo de interesse contra as pessoas jurdicas, na medida em que para elas, no que diz respeito ao seu carter especializador, que a pena privativa de liberdade, incuo, o Direito Penal jamais poder infligir a uma pessoa jurdica a pena privativa de liberdade, tudo o que o Direito Penal poder fazer contra uma pessoa jurdica, ainda que queira reconhecer que ela praticou um crime, dar uma multa ou uma pena restritiva de direitos, essa multa ou a restritiva de direitos podem ser definidos por outros ramos do direito, menos gravosos, que no seja a ltima ratio. a primeira defesa contra essa possibilidade. Segundo argumento; Nullum crime sine conducta. Tambm remonta ao direito Romano, significa no h crime sem conduta. A pessoa jurdica capaz de realizar conduta, e conseqentemente ter responsabilidade autnoma, distinta da pessoa de seu scios? Uma das possibilidade passa por admitir ou no que ela seja capaz de praticar esse fenmeno que seja conduta. E a dificuldade da gente aceitar isso que conduta, de acordo com a concepo finalista, a conduta humana, um movimento, um comportamento voluntrio, imbudo de uma determinada finalidade, finalidade que em outras palavras a inteno, algo intrnseco ao conceito de conduta. Cuidado, muita gente quando estuda o causalismo e o Finalismo, comete um equivoco crasso, diz que o Finalismo trouxe o dolo da culpabilidade para a conduta, jamais cometa esse erro, o dolo no est na conduta, e nem foi trazido para a conduta, o dolo est no tipo subjetivo, o Direito Penal no pode se apropriar do conceito de conduta, porque a conduta transcende o universo pequeno do Direito Penal, na maioria das situaes que a gente realiza no dia a dia, para no dizer em todas, a gente realiza condutas, que so essencialmente dotadas de finalidade, finalidade uma inveno, mas 99% das pessoas a inveno no voltada para o delito, nem para um tipo, incorreto nos dizermos que a conduta contm o dolo, a conduta contm a finalidade, quando essa finalidade excepcionalmente se demonstrar tendente a realizao de um tipo, como o tipo penal contm o dolo, o dolo ficara ento refletido na conduta. Como entender que uma pessoa jurdica tem finalidade? E no caso do Direito Penal finalidade trs a realizao de um tipo. Esse conceito de finalidade absolutamente subjetivo, um conceito cerebral, a finalidade algo decorrente da inteligente ou da burrice, no se pode entender de forma racional, que a pessoa jurdica possa ter finalidade. A finalidade passa por trs fases, se prope a realizar uma situao, ai voc verifica quais os meios que voc tem para realizar aquele intuito, no segundo momento voc elege dentro dos meios disponveis qual dele voc utilizar, e no terceiro 48

49Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta momento voc projeta essa finalidade atravs de um ato no mundo externo. Ento imaginem se isso compatvel com o ente abstrato, ser que a fbrica, o posto, as lojas tem essa finalidade. Quem tem essa finalidade, que as vezes uma finalidade que se perde, porque significa o prprio fim estatutrio dessa empresa, so os gestores, os acionistas majoritrios, os representantes, que definem os rumos de uma empresa, ainda que se entenda que o ato praticado pela empresa. Ento, quando a gente fala de Direito Penal, a gente fala da ltima ratio, finalidade significa ter a inteno dolosa de realizar um tipo, dolo o que? vontade e conscincia de realizar elementares e impossvel, incompatvel com a pessoa jurdica. Esse segundo vis a sua adequao a uma responsabilidade penal autnoma. Vamos deixar o direito civil, a gente sabe que l a empresa pode ser condenada a suportar o dano, independentemente de se poder identificar o responsvel individual, e mais do que isso, o direito civil to eficaz atualmente, que voc pode at realizar aquele instrumento maravilhoso que surgiu no CDC, que a desconsiderao da personalidade jurdica, e a voc entra diretamente e subsidiariamente no patrimnio do scio, mas isso fico, direito civil, aplicao de sano de cunho patrimonial, ns no estamos falando de sano privativa de liberdade, que algo intrnseco a seres humanos, ainda que voc queira admitir pessoa jurdica como sujeito ativo do delito, pena privativa de liberdade para ela no existe, como j vimos. O terceiro argumento passeia pelo brocardo nullum crime sine culpa A culpa aqui no est sendo usada como variante do dolo, aqui no culpa em sentido estrito, a que ns aludimos a culpabilidade. E a culpabilidade, em que pese a posio do Prof. Damsio, em sentido contrrio, um requisito do conceito analtico de crime, para uma pessoa ser responsabilizada em Direito Penal, ela precisa cometer uma conduta tpica, ilcita e posteriormente culpvel. Essa culpabilidade, ao contrrio dos dois outros extratos de valorao, ela uma analise direta sobre a pessoa, quando a gente analisa culpabilidade, a gente analisa a culpabilidade do individuo que praticou a conduta, significa verificar se essa pessoa imputvel, e conseqentemente se ela tem capacidade fsica e mental de ser culpada, num segundo momento se verifica a potencial conscincia da ilicitude, ou seja, a pessoa poder saber que aquilo que ela realizou naquele momento contrrio ao direito, e alm disso, o ltimo momento de culpabilidade, preciso que na hora que voc delinqiu voc tivesse o que se chama de livre arbtrio, que poder se comportar de maneira diferente do qual voc se comportou, na hora de realizar a infrao. Eu para ser sancionado como pessoa, preciso que o juiz, o promotor, tenha a seguinte concluso, o Felipe praticou a conduta tpica, mas no momento em que praticou a conduta podia no ter praticado. Ento eu estou l numa loja e no tenho dinheiro para pagar, eu meto a mo e me locupleto, eu podia me comportar de maneira diferente, mas no me comportei. O Direito Penal no estanque, tudo se relaciona, preciso, em Direito Penal pensar em tudo, os institutos se relacionam. Diante do que eu disse, isso compatvel. Vocs acham que um ente abstrato pode ter conscincia do ele faz? Ser que o ente abstrato podia se comportar de maneira diferente? A resposta no. ento esses trs argumentos na minha opinio, so esses que a doutrina usa, se posicionam de forma contrria a possibilidade do ente abstrato delinqir. At hoje no h nenhum argumento que me faa mudar de idia, que me faa admitir que a pessoa jurdica seja sujeito ativo de delito. Mas a doutrina, modernamente, j h uma tendncia, ainda que minoritria, a reconhecer a possibilidade de que a pessoa jurdica delinqa, autonomamente, em relao aos seus scios. Olha que bizarro, se ns trs aqui somos scios majoritrios de uma empresa, ns definimos os rumos do estatuto, se a empresa polui um rio, nos vamos ser investigados, e o quarto ser a empresa. Na hora de ser feita a denncia, isso agora, admitindo o lado negro da fora, na hora da denncia o promotor vai ter que dizer: Felipe, Yasmim, Vitor j qualificados nos autos, e a Empresa Mineradora S/A, consciente e voluntariamente, em comunho de desgnios. Imaginem a comunho de desgnios entre ns e o posto, ser que o posto participe? Ou ser pior, ser que autor? Ou somos todos autores, porque temos o domnio do fato. Ai 49

50Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta ns somos citados, vocs acham que o posto vai assinar a citao. Ns vamos ser interrogados, e quem vai responder pela empresa, ns? No tem sentido. Ah! Mas o alemo filosfico, comeam a pensar na chamada culpabilidade social. Karl Tiedemann o alemo precursor da teoria da pessoa jurdica delinqindo autonomamente, culpabilidade social. O que ele comeou a escrever. Comeou a pensar, no isso no est certo, o mundo moderno, traduz um emaranhado de relaes sociais, ns temos pessoas jurdicas que controlam pessoas jurdicas, ns temos cises, fuses, que muitas vezes fazem com que os controladores de uma pessoa jurdica sejam outra pessoa jurdica. A Vale do Rio Doce vai comprar a Mineradora X, quem controla, no tem mais scio, voc comea a diluir a identificao do responsvel pessoa fsica, num eventual cometimento de crime, voc tem dificuldade de saber quem o autor, ento para que isso no passe impune, voc comea a aceitar a configurao da prpria pessoa jurdica. Vocs acham que isso argumento? Ser que isso pode ser um argumento. Ou ser que quando voc no identificar o autor de um crime ambiental, porque a pessoa jurdica controla por uma outra pessoa jurdica, sabe o que voc faz? Nada, o inqurito vai ficar com autoria ignorada, qual o problema? Existem 500 homicdios por dia na baixada com autoria ignorada. E ningum nunca se rebelou contra isso, e porque um crime cometido por uma pessoa jurdica, ou melhor por uma pessoa fsica, mas que voc tem dificuldade na identificao, dessa pessoa, se voc no souber quem so os gestores, voc no pune criminalmente ningum. Voc busca pelo direito civil, at porque o maior objetivo daquela situao a reparao do dano, a indenizao, o que pode ser obtido num TAC, numa ao civil publica, numa multa administrativa, numa interdio temporria de estabelecimento, etc. Outro argumento, ah! Mas a culpabilidade da empresa tem que ser social, a empresa moderna desenvolve e sabe que desenvolve uma atividade de risco, num mundo globalizado e competitivo, ela precisa ter uma responsabilidade social, que faa com que ela seja responsabilizada criminalmente pelos seus atos, quando essa responsabilizao for compatvel. Essa culpabilidade antiga tem que ser parcialmente remida, de acordo com a vida moderna. Ento a empresa no tem uma culpabilidade tradicional, mas ela deve ter uma culpabilidade social, que representa um nova espcie de culpabilidade inventada por esses autores. O terceiro argumento mais do que furado, que isso inibiria a pessoa jurdica a de praticar atos contrrios ao ordenamento jurdico, gerando uma maior responsabilidade quanto aos seus atos de gesto e execuo. Isso seria um fim profiltico, adianta isso? A nossa experincia de dois mil anos para c, quando a gente tem Direito Penal, o homem se inibe de delinqir pela ameaa de pena? A pena tem um fim preventivo? Deveria ter, mas no tem, o argumento muito bom na filosofia, mas no na prtica. Isso no uma premissa verdadeira, de que a ameaa de sano penal possa fazer com que a pessoa jurdica tenha uma gesto e uma execuo mais responsvel quanto aos seus atos. Isso no um argumento definitivo, porque alem de no ser tcnico no real. A nica coisa que a teoria no consegue explicar como atribuir conduta, como atribuir finalidade, como querer que a finalidade seja algo passvel de reconhecimento para a pessoa jurdica. Eles tambm usam o argumento da finalidade social, j prevista nos prprios estatutos, a voc est criando uma responsabilidade penal genrica, se voc defende a finalidade social da empresa vinculada aos seus estatutos, voc est querendo me dizer o seguinte, teoria da actio libera in causa, isso, voc constitui a pessoa jurdica e diz, minha filha voc s pode fazer isso, se fizer aquilo voc estar contra o Direito Penal, e a sua finalidade estar sendo desvalorada antecipadamente, ser que isso faz sentido? No pode fazer sentido. Voc est antecipando uma seleo de responsabilidade. Ainda vem prevalecendo, em doutrina, que a pessoa jurdica no capaz de delinqir, tentando ainda deixar em voga, o princpio romano, to afetado do Societas delinquere no potest. E no direito brasileiro, como isso se apresenta? No art. 225, 3 da CF, diz-se a fonte, o nascedouro no Direito Penal brasileiro, da responsabilidade penal autnoma da pessoa jurdica. 50

51Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Ele fala em sano penal, sano civil e sano administrativa no mesmo artigo. Primeira coisa que deve ser questionada. Ah, o art. 225, 3 ningum discute, contempla expressamente a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Notem essa a interpretao majoritria, essa , embora eu no concorde com essa possibilidade, eu me rendo, eu acho que essa interpretao, que alguns sugerem, no razovel, mas h quem diga que a CF no previu a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A uma interpretao semntica do dispositivo, e equivocada, com a devida vnia. Quem defende isso por ex., Jos Afonso da Silva, ele diz que no h previso de responsabilidade da pessoa jurdica, mesmo em crimes ambientais. Qual a interpretao que ele faz do art. 225, 3? Notem que o texto fala em sanes penais ou administrativas, para pessoas fsicas e jurdicas do outro lado, ento, JAS sugere a seguinte interpretao: sanes penais pessoas fsicas, sanes penais pessoas jurdicas. Ser que a gente pode concordar com essa interpretao? No, porque num dos momentos a CF usa a conjuno aditiva e e no outro ou. Pessoas fsicas ou jurdicas, qualquer uma das duas, estaro sujeitas a sanes penais e administrativas. Mas o fato que no d para interpretar dessa maneira, a CF clara. um ou seguido de um e. Na lei 9.605/98, no art. 3, notadamente o pargrafo nico, o legislador ordinrio previu expressamente a possibilidade da pessoa jurdica figurar como sujeito ativo de delito, sendo essa responsabilidade independente, da responsabilidade dos scios.
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

O pargrafo nico deixa claro que a lei est lutando pela responsabilizao autnoma da pessoa jurdica em relao ao scio, inclusive quando ela fala de uma situao bizarra, da pessoa jurdica ser autora, co-autora ou participe dos scios. Vejam o art. 21, 22 e 23, faam a remisso para o art. 3, que so as espcies de penas compatveis com a pessoa jurdica. Ainda bem que o legislador disse que a pessoa jurdica s se compatibiliza com multa e restritiva de direitos, a gente poderia achar que poderia aplicar a privativa de liberdade.
Art. 21. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o disposto no art. 3, so: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade. Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. 1 A suspenso de atividades ser aplicada quando estas no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do meio ambiente. 2 A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar. 3 A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de dez anos. Art. 23. A prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica consistir em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execuo de obras de recuperao de reas degradadas; III - manuteno de espaos pblicos; IV - contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas.

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52Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Prestao de servios comunidade, uma espcie do gnero restritiva de direitos, para que o legislador quer inventar quando ele no sabe, no precisava ter previsto multa, restritiva de direitos e prestao de servios comunidade, porque voc est entrando numa espcie que j o gnero. No Brasil hoje o quadro esse. Essa pergunta interessante. Trs pessoas se renem, eu, Yasmim, Vitor e a nossa loja. Ento a gente deliberadamente se rene, ns quatro, e nos travamos delitos, se o nosso plano for desarticulado, independentemente do posso primeiro delito ambiental, a a polcia desarticula nosso plano, nos quatro somos indiciados, o promotor na hora da denncia, ele atribui crime ambiental, e pela formao de quadrilha, ser? Ser que a pessoa jurdica, faz numero legal para a formao de quadrilha? Se voc partir dessa premissa, de que a pessoa jurdica autnoma, como quarto elemento nessa cadeia, voc vai ter que aceitar a configurao de um quarto elemento e a cria a quadrilha. E a esse argumento, na minha opinio, mais um grande motivo para voc no permitir essa possibilidade. Essa discusso que esta se encerrando proteja uma outra questo. A pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de delito? Sim ou no. E diante disso pode ser sujeito passivo de crime contra a honra? J caiu em concurso. Os crimes contra a honra, so calnia, difamao e injria, nessa ordem, alguns dizem que existe a honra objetiva e subjetiva, no compartilho desse entendimento, na minha opinio honra uma coisa s, ela existe sob um aspecto subjetivo e objetivo, partes de um mesmo universo, ento os crimes que tutelam o aspecto objetivo, so a calnia e a difamao, e a nossa honra objetiva o nosso bom nome perante os demais, aquilo que os outros pensam da gente, ao passo que o aspecto subjetivo da honra, o que a gente pensa da gente mesmo, nosso decoro. Feitas essas premissas podemos concluir, honra subjetiva, dignidade, decoro, a pessoa jurdica pode pensar algo dela mesma? No cabe. Reputao a pessoa jurdica tem? Tem, se tem algo que a pessoa jurdica tem o bom nome. No Brasil uma pessoa jurdica poder ser vtima de calnia, quando atriburem falsamente a ela o delito ambiental. A pessoa jurdica pode delinqir? Pode. Qual o tipo de delito? Crime Ambiental. Ento s esse tipo de delito pode ser atribudo a ela, por ex. a Vale do Rio Doce est poluindo o rio Paraba do Sul, se isso for mentira ela foi caluniada, porque segundo a nossa lei ela pode ser sujeito passivo de calnia quando for crime ambiental, porque em tese ela pode ser autora autnoma desse tipo de delito. Mesmo aqueles que defendem a possibilidade da pessoa jurdica figurar como sujeito ativo de delito, fazem uma ressalva para as pessoas jurdicas de direito publico interno. As pessoas jurdicas de direito pblico interno, jamais poderiam ser sujeito ativo de delito. Quais so as pessoas jurdicas de direito publico interno? Unio, Estado, Municpio e DF. E porque? Porque todos seriam co-autores. Classificao das Infraes Penais Aqui ns no vamos fazer a classificao que o Damsio faz, que o Greco faz. A classificao que vou sugerir a minimamente interessante para a gente abordar alguns temas, essa imprescindvel. O que so crimes materiais? So aqueles em que lei descreve conduta e resultado naturalstico, sendo que a ocorrncia deste imprescindvel para a consumao do delito. Por ex., a maior parte dos crimes do CP, homicdio, infanticdio, aborto, furto, estupro, etc. O que so os chamados crimes formais ou de consumao antecipada? So aqueles em que a lei tambm descreve conduta e resultado naturalstico, mas a ocorrncia deste ltimo no requisito para a consumao, mas to somente para o exaurimento. Por ex., extorso, extorso mediante seqestro que por sinal tambm permanente, concusso e corrupo.

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53Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aula 07 - 12/03/2008 01 questo valor: 40 pontos. Tertuliano, aps ter matado sua primeira mulher e escapado de uma punio mais severa, casa-se novamente, desta feita com Martifinlia, portadora de grave doena mental, com quem se muda para a cobertura de um prdio de dez andares, situado na rua das Hortnsias, n 24, centro da cidade de Sucupira. Numa noite de lua cheia, Tertuliano convence sua esposa a saltar do referido prdio, segurando uma raquete de tnis em cada mo e com vrias penas de pavo presas s costas, dizendo para ela que, deste modo, conseguiria voar. Tertuliano queria a morte de Martifinlia com o objetivo de herdar seus bens, j que se tratava de uma mulher muito rica. O fato ocorreu no dia 1 de abril de 2007, meia-noite. Martifinlia salta da cobertura e, obviamente, projetada em parafuso at o cho, onde cai morta. A Autoridade Policial da circunscrio respectiva instaura inqurito e o manda concludo e relatado para voc, que o Promotor com atribuio para apreci-lo. Todas as peas tcnicas constam dos autos e foram ouvidas as nicas testemunhas do fato, Ananias Simprocncio e Neemias Simprocncio, primos de Martifinlia, que confirmaram toda a histria. Diante disto: 1) Tertuliano cometeu algum crime? Qual e por qu? R: porque no instigao, induzimento ou auxilio ao suicdio, porque a potencial vtima no tem capacidade de discernimento, no tem um mnimo de uma resistncia de ponderar sobre aquilo, e poderia estar, devo ou no devo, devo ou no devo, sob a exigncia essencial para o suicida, se o suicida patologicamente doente, ele no tem essa capacidade de discernimento para poder refletir sobre a idia que passada pelo instigador, ou indutor, dessa forma como o discernimento viciado, evidentemente, o delito automaticamente se transforma em homicdio. E a peculiaridade a seguinte: Tertuliano autor direto ou imediato, ou autor de determinao? Autoria imediata a famosa figura do homem que est por trs, a pessoa que manda que uma outra cometa o crime em seu nome. E nesse caso do instrumento, que essa pessoa que comete o crime em nome do autor mediato, esse instrumento geralmente no responde, seja porque a conduta atpica para ele, que o caso, seja porque ela subjetivamente atpica, ou seja, no tem dolo, seja porque no h ilicitude ou seja porque no h culpabilidade. Cometeu crime? Sim Qual? Homicdio Porque? Face tipicidade do art. 122, na medida em que a vtima suicida portadora de doena mental, dessa forma a influncia de Tertuliano para a morte da terceira faz com que a mesma se quer atente que venha a morrer e sim a voar, o que decorre da prpria patologia, ento como no h discernimento na vtima isso implica em diferenciao tpica desde logo para o art. 121. S que tem um outro problema, um acrscimo, Tertuliano queria a morte de Martifinlia com o objetivo de herdar seus bens, motivo torpe, matar para receber herana um motivo nojento, desprezvel, abjeto. Estamos diante de um art. 121, 2, inc I do CP. 2) Redija a pea que voc ofereceria em face dele. Ateno: cuidado para no assin-la! R: na denncia voc no tem que justificar porque voc est imputando homicdio, voc no precisa explicar essa situao da falta de discernimento que leva ao abandono da tipicidade do art. 122 e opo pelo art. 121, na denncia voc no justifica nada simplesmente imputa uma conduta ao sujeito que est sendo denunciado, a pea pela qual voc viabiliza a ao penal pblica e projeta a prpria defesa, ento, voc narra os fatos e objetivos para os quais ele vai ter que se defender. E essa denncia no simples, porque no um caso clssico de homicdio onde Joo atira em Pedro, e Pedro morre, que seria mais fcil. Seria assim. Exmo. Dr. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Sucupira.

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54Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O MPRJ vem por intermdio do Promotor de Justia que ante subscreve, com base nas suas atribuies constitucionais e legais, oferecer a presente DENNCIA em face de Tertuliano de Tal, j devidamente qualificado nos autos da investigao, pela pratica da conduta criminosa abaixo descrita. No dia 1 de abril de 2007, a meia-noite, Martifinlia saltou de um prdio de dez andares, imbuda de duas raquetes de tnis em cada mo, acreditando que poderia voar. O denunciado de forma livre e consciente, determinou a realizao da conduta acima descrita, na medida em que, sabendo que sua esposa era portadora de patologia mental, instigou a mesma a saltar do prdio, ao argumento falho que de a mesma poderia voar. O crime em questo foi cometido por motivo torpe, j que se deu por razes de herana, onde o objetivo era herdar os bens da esposa que era muito rica. Isto posto, encontra-se o denunciado incurso nas sanes penais do art. 121, 2, I do CP. Requer o MP a citao do denunciado para responder aos termos da presente ao penal, a qual ao final desta sua primeira fase dever ter o pedido julgado procedente, com a conseqente pronuncia do acusado, para que ento, ps-liberado possa ser submetido ao seu juiz de sentena, onde ento, dever estar finalmente condenado. Rol de Testemunhas Rio de Janeiro, ................ Sem assinar Isso bsico poderia cair numa prova de faculdade. As outras duas tambm so redondas, quem est estudando responde. 02 questo valor: 30 pontos. Tocante s medidas de segurana previstas do Cdigo Penal, existe compatibilidade entre o art. 97, 1, do referido Cdigo, que no estabelece prazo mximo para sua durao, e o art. 5, XLVII, b, da Constituio Federal, que veda a existncia de penas de carter perptuo? Entenderam a questo, o Cdigo Penal no prega limitao da durao da medida de segurana, a CF. diz que a pena no pode ser de carter perpetuo. Aqui o seguinte tem duas maneiras para desenvolver. Vocs sabem que as penas tm uma funo preventiva e repressiva, a pessoa que est cumprindo pena, ela filosoficamente, est primeiro recebendo um alerta para no delinqir de novo, e por outro lado, est pagando sua divida com a sociedade, essa o que justifica a imposio da pena. A medida de segurana no se baseia nesse critrio, a medida de segurana a conseqncia jurdica do pedido...., dessa forma o que justifica essa imposio a periculosidade do agente. Periculosidade no s para a sociedade como para ele mesmo, porque se ele ficar afastado de tratamento, fatalmente ele vai sucumbir naquele meio social, ele no vai ter nenhuma espcie de proteo. Com base nesse argumento, a medida de segurana perdurar enquanto perdurar a patologia. Mas a patologia no vai sarar nunca! A vieram as vozes garantistas: isto um absurdo, a pena tem uma limitao constitucional, a medida de segurana equivalente pena para o inimputvel, impossvel que o inimputvel fique a 54

55Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta vida inteira cumprindo medida de segurana, isso seria o equivalente medida de segurana de carter perpetuo. Existe uma 2 corrente ento, que vem entendendo, que por uma questo de analogia, preciso que se marque um termo para a durao da medida de segurana, ainda que no haja a cura o doente. Isso significa dizer o seguinte, o sujeito est cumprindo a medida de segurana, ele precisa em algum momento deixar o estabelecimento, mesmo que ele no tenha a sua sanidade restabelecida, ou seja, X anos depois o mximo de durao, no importa, rua, ele morre. Lembram do bandido da luz vermelha, doente total, completamente alucinado, a diferena que ele ficou louco na cadeia, isso converteu em medida de segurana, no porque tem que soltar, tem que soltar, soltou! Durou dois meses, foi para SP arrumou briga, foi para o Sul e levou uma facada l, um ms depois, ficou trinta anos em cana, um ms depois morreu. Ento mais do que nada uma desproteo do prprio internado, em relao ao seu direito vida. Vem ganhando fora na doutrina e jurisprudncia, o argumento de que por analogia, ....., e a pena que o principal guardar um prazo findo, na CF, ento para essa doutrina por analogia ao dispositivo de garantia em relao pena privativa de liberdade de carter perptuo, a medida de segurana precisa encontrar um termo. E a se discute em duas subcorrentes, qual seria esse termo? A 1 posio de trinta anos, porque a analogia ao art. 75 do CP, essa do STF. A 2 posio diz que o prazo mximo previsto para o crime que o sujeito em tese teria cometido, por ex. se o sujeito cometeu um crime de roubo, mas no sou culpvel por ele haja vista que sou esquizofrnico, o prazo mximo de durao da medida de segurana seria de 10 anos. Nessa situao, se ele era louco ao tempo do crime e recebe uma medida de segurana, discutese se essa medida seria de carter perptuo ou no. De um lado h aqueles que dizem que por um fundamento diferente, a medida de segurana perduraria enquanto perdurar a patologia. De outro h quem entenda que por analogia esse dispositivo da vedao constitucional das penas de carter perptuo, ainda que a patologia no sarasse o sujeito deveria ter um termo no cumprimento da sua medida, que termo seria esse? Segundo o STF 30 anos por analogia ao art. 75 do CP, segundo a outra parte da doutrina o mximo da pena privativa de liberdade. 03 questo valor: 30 pontos. possvel reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor? Essa acadmica, batida demais, mas tem uma questo do STF. O crime continuado uma modalidade de concurso de crime, qual a caracterstica bsica? A marca essencial do concurso de crimes a pluralidade de delitos. E em aplicao da pena, conjunta ns temos dois sistemas, o sistema do cumulo material onde somam-se s penas, e o sistema da exasperao da sano, onde no se somam s penas, voc pega uma delas e aumenta apenas uma percentual, isso beneficio ou prejuzo para o cara? Benefcio, porque voc no est somando, voc est apenas exasperando, melhorando a situao do cara. Ento voc tem o concurso material classicamente como sendo a soluo de soma das penas, o concurso formal imprprio, onde tem a dualidade de desgnios tambm somando as penas, agora o crime continuado, por ex., uma situao onde voc no soma as penas, no obstante voc ter vrios delitos em cadeia autnomos. Porque voc no soma? Porque a lei no quer que some, ela quer dar um benefcio ao agente. O crime continuado o manaco do parque, o serial killer, o furto da padaria, sempre com as mesmas caractersticas. o crime A, o crime B, o crime C, so crimes totalmente destacados, poderiam ser concurso material? Poderiam, agora a lei cria uma fico jurdica atravs do art. 71, ela no l essa cadeia como uma cadeia autnoma, ou seja, um crime independente do outro, ela faz uma leitura ficcional onde os delitos B, C e D so tidos como continuao do delito base, do delito A, como se fosse uma estratgia criminosa, seguindo sempre da mesma linha. 55

56Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Como a pena do crime continuado? Voc pega a pena de um delito e exaspera, isso evidentemente melhor para o agente, porque vai ter uma pena certamente menos grave do que se somasse. Mas para que essa fico jurdica seja reconhecida, no automtico, precisa preencher requisitos, e o principal deles que sejam crimes da mesma espcie. O que so crimes da mesma espcie? H duas correntes. A 1 corrente majoritria, que crimes de mesma espcie so crimes previstos no mesmo tipo penal, seja em suas formas simples, qualificada, privilegiada, por ex., furto simples, furto tentado, furto privilegiado, furto qualificado. A 2 corrente entende que so crimes que tutelam o mesmo bem jurdico, a voc poderia ter a continuidade delitiva entre, furto e estelionato, homicdio e infanticdio, estupro e atentado violento ao pudor. Prevalece na doutrina a 1 corrente, no sentido que de crimes de mesma espcie so apenas os crimes previstos no mesmo tipo penal. Ocorre que o STF num acrdo de 2006, diferenciando do STJ, ele disse que poder haver situaes onde reconheceremos crimes de mesma espcie como sendo aqueles que tutelam o mesmo bem jurdico, o STF deu uma deciso de uma das turmas, relator Min. Marco Aurlio, de que s vezes voc pode reconhecer crimes de mesma espcie com base na segunda corrente, no sempre, uma subcorrente. E essa a dificuldade da questo. O que voc tem na brecha do STF? Poder ser reconhecida a continuidade delitiva, em crimes da mesma espcie em se tratando de crimes que tutelem o mesmo bem jurdico, desde que, o modo de execuo seja similar. Digam o modo de execuo do estupro e do atentado violento ao pudor no idntico? Tanto o estupro quanto o atentado violento ao pudor tem violncia ou grave ameaa, no modo de execuo, ento crime de execuo parecida, para essa situao o STF permite a continuidade delitiva, embora no sejam crimes do mesmo tipo penal, mas so crimes que tem a mesma objetividade jurdica e o mesmo modo de execuo. O STF est abrindo permissivo ao furto e roubo? No, porque o modo de execuo diferente, um tem violncia ou grave ameaa e o outro no tem. O STF abriu uma brecha para a incidncia da 2 corrente doutrinria, mas mitigada, porque no ser toda a situao de bem jurdico tutelado idntico, ter que ser o mesmo bem jurdico, como o estupro e o atentado violento ao pudor, mas ter que ser um bem jurdico e alm disso uma maneira similar de execuo. Uma questo difcil na parte final de fazer a concluso. Crimes materiais: so aqueles em que a lei descreve conduta e resultado naturalstico, sendo que a ocorrncia deste imprescindvel para a consumao do delito. Ex.: homicdio, infanticdio, aborto, furto, estupro, etc e tal. A maior parte dos crimes do CC. Crimes formais ou de consumao antecipada : a lei tambm descreve conduta e resultado naturalstico, mas a ocorrncia deste ltimo no requisito para a consumao, mas to somente para o exaurimento. Ex.: extorso, extorso mediante seqestro (alm de formal, permanente), concusso e corrupo Crimes de mera conduta: so os delitos onde a lei apenas descreve a conduta, sequer fazendo previso tpica para o resultado naturalstico. Ex. art. 150 do CP (invaso de domiclio) e art. 342 do CP (falso testemunho). O que ele est dizendo o seguinte, entrou na residncia alheia ou l permaneceu sem a concordncia ou anuncia do proprietrio, acabou, o crime est consumado desde logo, no h necessidade que chute a parede, chute o cachorro, pode deixar a casa intacta, basta que o proprietrio no esteja concordando com a sua presena, da mesma forma o falso testemunho, voc presta o testemunho falso em sede de um processo judicial, ou de inqurito policial ou administrativo, no relevante para a consumao do delito que esse seu depoimento falso seja decisivo para a interferncia na deciso, eu quis dizer o seguinte, voc pode mentir no processo penal, mesmo que o seu depoimento no seja levado em considerao para o juiz mudar a deciso dele, aquela sua mentira j fez configurar o crime contra a administrao da justia, todo mundo tem obrigao de prestar o 56

57Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta testemunho de acordo com a verdade dos fatos, um crime considerado de mera conduta, nada mais se exige do agente criminoso do que faltar com a verdade. Um detalhe curioso, se houve um falso testemunho no jri, se no dia do plenrio, uma testemunha vem e mente, para que seja extrada a cpia desse depoimento para que o sujeito seja processado por falso testemunho, ser preciso que o jurado seja quesitado sobre a ocorrncia ou no. O promotor est no dia do jri, e percebe que a testemunha est mentindo acintosamente, requer ao juiz presidente que ao final do julgamento extraia cpias, para a central de inqurito para que o falso testemunhador seja indiciado e posteriormente processado, porque o direcionamento deve ser feito ao juiz natural da causa, o juiz natural da causa o conselho de sentena, ento esse direcionamento onde voc est pedindo a extrao de cpias depende da anuncia do juiz natural, e como voc faz isso? Atravs da elaborao de um quesito adicional, ento voc quesita ao juiz verbalmente sobre se no dia daquele julgamento houve cometimento em tese o crime do art. 342, e se o jurados disserem que sim, no esto condenando a pessoa sobre falso testemunho, eles esto admitindo como juizes, a possibilidade que se extraia cpia para a central de inquritos, onde aquela pessoa ser investigada e posteriormente processada. Quanto durao da fase de consumao Crimes instantneos e permanentes Crimes instantneos : so aqueles que se consumam to logo ultimada a conduta perpetrada pelo agente, ou ainda aqueles que se consumam exclusivamente em funo desta. A necessidade de complemento do conceito pela seguinte razo, se a gente deixa que crime instantneo aquele que to logo se ultimada a conduta, a vocs vo perguntar para mim; vem ento voc d um tiro no cara e ele fica cinco anos em coma e depois ele morre, que instantaneidade essa? a segunda parte do conceito, a conduta s foi uma, a ele se consumou. Crimes permanentes: so aqueles cuja consumao se protrai no tempo, possuindo esta um carter diferido. Diz-se do crime permanente como em constante fase de consumao. Ento o caso clssico de crime permanente extorso mediante seqestro, art. 159 do CP, quando a pessoa seqestrada e rendida no seu veculo o crime est se consumando, quando est indo para o cativeiro, est se consumando, quando deixada num sitio est se consumando, nos primeiros contatos com a DAS, o crime se consuma em definitivo quando se restabelece a liberdade da vtima, ou ento, quando ela morre, que o caso de extorso mediante seqestro qualificada, com resultado morte que o art. 159, 1. Crimes instantneos de efeitos permanentes: uma subclassificao do prprio delito instantneo e passa pela considerao da eventual irreversibilidade de seus efeitos. Assim, se os efeitos da consumao puderem ser restabelecidos, o crime ser meramente instantneo, ex., furto, eu posso subtrair e depois devolver. Agora quando o efeito for irreversvel, no tem jeito, instantneo de efeitos permanentes, ex., homicdio. Pergunta: no audvel. R. No o pagamento continua sendo exaurimento, porque isso a uma caracterstica. Bom, quem est dizendo isso est negando a prpria configurao de permanncia do delito, na verdade se voc partir dessa premissa voc est negando a prpria essncia do crime permanente, porque se voc entender dessa forma, que o crime se consuma, no de todo errado, talvez voc no tenha entendido, o crime se consuma, quando ela seqestrada, quando ela est no cativeiro, quando ela est negociando o resgate, quando ela est falando com a famlia, at o momento em que ela finalmente 57

58Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta estabelecida a sua liberdade, a o crime encontra o seu marco definitivo de consumao, na verdade voc pode considerar como uma das etapas da consumao, sem dvida o arrebatamento, mas no a nica, se fosse assim, no teria nenhum sentido a smula 711 do STF, que a gente acabou de falar, lembra dela na 3 ou 4 aula. Imagine aquela situao, onde voc tem uma extorso mediante seqestro rolando nessa reta, ento o sujeito foi arrebatado como voc est sugerindo hoje, 12/03/08, sob a gide da lei X, onde o seqestro punido com 20 a 30 anos de recluso, no dia 15/04/08 hipoteticamente, o Congresso toma vergonha e bota uma lei agora onde o seqestro passa a ser de 30 a 60 anos, de recluso, e a 15/05/08 a vtima libertada. Se o crime se consumar no arrebatamento ele instantneo, ai voc pode, est consumado aqui, tudo que vem para c exaurimento, poderamos aplicar essa lei nova mais gravosa para esse seqestro? No n. exatamente o contrrio que o STF diz na smula 711, ento essa smula existir validamente partindo da premissa que extorso mediante seqestro um crime permanente, ou seja, ele est em constante fase de consumao, ela se protrai no tempo, inclusive sob a gide da lei nova. Por isso que a lei nova pode ser aplicada, porque no retroatividade, ela a lei do tempo do crime, a ltima que vigorou. Entendeu?
S. n 711. STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

At porque o outro critrio que ela deu da questo resgate, no diz se formal ou material, s para esclarecer, a caracterstica da permanncia o exatamente o contrrio do que voc diz ter lido, porque a permanncia significa fase de consumao diferida, em constante configurao, o crime permanente uma situao onde a consumao se protrai no tempo. Crimes comissivos e omissivos (prprios e imprprios ou comissivos por omisso) Ns temos no Brasil, e em qualquer lugar do mundo, os comissivos, no h outra possibilidade, ou ele faz ou ele se abstm. Os omissivos assumem a classificao de prprios ou imprprios, tambm chamados de comissivos por omisso, ainda existe um negcio, uma proposta da prof. Flavia Bierrenbach, omissivos por comisso, podem ser tanto aqui, quanto aqui, isso confunde, no uma classificao tradicional, a classificao omissivos prprios, imprprios e isso aqui como terceiro, isso aqui uma submodalidade que pode se encaixar tanto aqui como aqui, depois a gente diz porque. Notem que eu estou guardando as classificaes, daqueles crimes que vo ser mais fundamentais para a gente dar seqncia na matria. Formal e material bsico, instantneo e permanente tambm, omissivo e comissivo. Notem, j disse para vocs, a tcnica legislativa em nosso pas e geralmente no direito penal assim, corresponde descrio tpica daquilo que no se quer que se faa, quando a lei diz matar algum, no significa que ela est incentivando, significa que ela est dando um recado para voc a contrrio sensu, o preceito normativo de matar algum, evidentemente o no matars. So crimes onde voc viola a lei, o preceito normativo, praticando uma conduta positiva, da crime comissivos so aqueles que se comentem mediante ao, o sujeito faz exatamente o que a lei est descrevendo, violando um preceito negativo, no mate, voc vai l e mata, a maioria dos crimes so dessa forma. Crimes comissivos: a maioria. So os que so praticados por ao. Violao de um preceito negativo, por meio de uma ao. Crimes omissivos prprios : so aqueles em que a lei descreve uma omisso. Ento na verdade voc se voc cometer a conduta tpica, voc est se omitindo, ao contrrio do anterior, porque voc no comete um homicdio se omitindo de matar uma pessoa. Na omisso de socorro diferente. Qual o preceito embutido na omisso de socorro? Preste socorro. Esse preceito ele manda voc fazer algo ou no fazer algo? Fazer algo, ento como que voc viola o preceito? No fazendo, ento so os 58

59Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta crimes que se comete mediante omisso. s voc mudar o sinal em relao. Esse primeiro delito omissivo prprio, ou seja, no h qualquer pesquisa adicional alem da omisso, o crime se consuma com a mera omisso, ou seja, eu estou passando pela rua e vejo um sujeito cado na calada, precisando de ajuda, se eu puder prestar essa ajuda, eu vou ser responsabilizado por essa omisso. Ah! Mas e se outro vier e salvar o cara? Problema nenhum, a omisso pessoal de cada um, independentemente dele sofrer aquele socorro por outro, o meu crime est consumado, ento essa omisso prpria costuma se dizer que no cabe tentativa, ou o sujeito se omite e o crime est consumado, ou ele ento ele faz alguma coisa, mesmo que no seja o mais eficaz dos socorros, mas ele faz alguma coisa em prol daquele semelhante e no h conduta tpica. Essa a tcnica incriminadora do crime omissivo prprio. A caracterstica do crime omissivo prprio que no h nenhuma vinculao causal da omisso com nada, meramente me omito e o crime est consumado, mesmo que ele seja salvo ou venha a morrer, o fato dele vir a morrer, no causa aqui um homicdio, no mximo um aumento de pena porque ele morreu, isso no da essncia do delito. Crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios : Agora, tem situaes onde a omisso legalmente gera resultado, essa a omisso imprpria, tambm chamados de crimes comissivos por omisso, so aqueles crimes em que normalmente se cometem por ao, mas excepcionalmente, algumas pessoas podero cometer pela via omissiva, dessa forma vinculando causalmente a um resultado, essa a essncia do crime omissivo imprprio. Eu costumo brincar o crime omissivo imprprio ele um crime imprprio, o que um crime imprprio? aquele que exige uma especial condio do sujeito ativo, e o omissivo imprprio um crime imprprio, quem especial sujeito ativo que pode cometer um omissivo imprprio? O garante, o garantidor, aquelas pessoas elencadas pela lei como pessoas que tenham uma vinculao com a hesitao do resultado. Por. ex. digamos que todos ns estamos num churrasco de confraternizao, ns alugamos a piscina do clube, e alm de ns est l o salva-vidas, num dado momento uma pessoa do clube comea a se afogar, ns nos omitimos e o salva-vidas tambm se omite, quem o nico garante nessa histria? O salva-vidas. Quem pode responder por homicdio, se aquela pessoa que se afoga, vier a morrer? S o salva-vidas, ns na pior das hipteses podemos responder por omisso qualificada pela morte. Digam para mim, como se caracteriza o homicida? O salva-vidas, garante, portanto, ele est como sujeito ativo, em tese, de um crime comissivo por omisso. Agora digam para mim, dizer que ele garante significa que ele se relaciona ao resultado? Ele est causando fisicamente aquela morte? Estou invadindo a causalidade na omisso. Reflitam, o salva-vidas est parado. Fisicamente ele est causando aquele homicdio? No, no uma causalidade fsica, porque do nada, nada pode ser cometido, aquele nada no causa a morte. Ento a gente est dizendo o seguinte, no crime omissivo imprprio causalidade que vincula o garante no uma causalidade fsica normativa, onde est essa norma que est dando causalidade, art. 13, 2, a , b e c, do CP, porque normativa? Porque a lei est criando uma norma, da normativa, que est dizendo que o garante equipara-se ao causador do resultado, no porque ele o seu responsvel fsico, mas porque ele tem a obrigao de evitar a sua ocorrncia. O garante vincula-se causalmente ao resultado porque ele no o evita, e segundo a lei no evitar a ocorrncia de um resultado mesma coisa que ter fisicamente causado o resultado.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

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c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado

Porque a lei exige que ele evite a ocorrncia do resultado, se ele no evita equivale a que ele tenha causado o resultado. E tem mais uma coisa, ns estamos na piscina conversando, e o cara est se afogando l, e a gente conversando, de repente ns estamos nos omitindo, que omisso essa? Prpria, mas a omisso dolosa ou culposa? Culposa, conseqentemente bnus para ns, porque omisso culposa no existe, o nosso fato atpico, porque a lei no contempla a punio culposa. E se eu estou conversando, a vejo um PM e ele diz se vira deixa eu tomar minha cerveja, que omisso essa? Omisso de socorro dolosa. O salva-vidas tem duas opes. Ele no garante? Ele est vinculado a qual artigo penal? Homicdio, ento ele est batendo papo com a gente, 1 caso, e a mulher est l se afogando, que crime ele cometeu? Homicdio culposo. Mas se ele est rindo da situao? Homicdio doloso. Crime omissivo por comisso: Imagine a seguinte situao, exemplo da Prof Sheila, o que so crimes omissivos por comisso? Veja l concurso XVI, ai o desatento, acha que esta tratando do comissivo por omisso. O crime comissivo por omisso segundo a Prof Sheila, aquele que para o sujeito se omitir, prpria ou impropriamente, ele realiza um ato comissivo ou se influencia por um ato comissivo de terceiro, e a se omite. Isso no legal, mas vamos dar o exemplo que ela sugere, a voc chega as suas prprias concluses. Ex. de crime omissivo por comisso, como omissivo imprprio. Eu estou numa lancha salvavidas, eu vejo um sujeito se debatendo, j engolindo gua, a eu jogo a bia para o sujeito. O que eu sou nessa situao? O garante, mesmo que eu no seja profissional, eu estou criando uma expectativa de salvamento. O sujeito se anima e pega a bia, a o que voc faz, puxa a bia. Isso existe? Existe isso no mundo moderno? Isso pode existir no mundo real? Pode, a mente muito rica de diversidades e patologias. No adianta a gente discutir essa situao da tipicidade, fatalmente ela seria culpada, medida de segurana, precisa de tratamento mdico. O Galdino, ndio patax morreu queimado, aquilo ali foi leso corporal seguida de morte, o resultado morte veio a titulo de culpa, imagina se a gente bota fogo numa pessoa e no sabe que ela pode morrer, isso no dolo eventual no, eu para mim dolo direto. Mas o MP quis dolo eventual, fogo num ser humano, eu vislumbro o resultado morte, e o que eu necessariamente eu tenho na pior hiptese, eu estou me lixando para o que vai acontecer, mas o STJ disse que foi a titulo de culpa. Quem joga fogo num ndio acredita que aquilo no vai ocorrer. Eu pergunto COMO? Se fosse um ndio jogando fogo num filho de Ministro, seria dolo direto e automaticamente, com fora, mas foi o contrrio, o silvcola era a vtima e o autor do fato, era uma pessoa nobre, filho de juiz federal. Esse o crime de omisso na modalidade omissivo imprprio, ento para o sujeito estar numa situao de omissivo imprprio ele praticou uma conduta, legal no! E o omissivo por comisso, omissivo imprprio, como seria, fica mais vivel. o seguinte, estou na rua conversando no celular com um colega meu, pera que eu vou salvar um cara aqui na rua. Como esse cara? um barbudo? Como que tu sabe? No salva esse cara ele vagabundo, deixa o sujeito merc da sorte, a voc diz ta bom. Eu me omiti? Sim. Omisso prpria ou imprpria? Prpria. Eu fui influenciado por algum? Sim. Essa pessoa praticou uma omisso para me influenciar ou uma ao? Ao para influenciar. Ento omissivo por comisso. So as duas situaes que a doutrina nos d, parecem mais viveis. A da lancha no existe. Agora nos vamos comear a estudar na aula que vem a conduta. Tecnicamente nos vamos ver como ela difere e o ponto de partida para a Teoria do Crime, e a partir dela sero feitas as analises da 60

61Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Por outro lado o conceito de conduta vem sempre evoluindo. Tudo que no for conduta morre desde o inicio, ento a gente precisa ver as : Causas da excluso da conduta: a) coao fsica e irresistvel; celebre exemplo, eu empurro o colega aqui na frente l para trs e bate no outro colega, esse colega aqui na frente no tem conduta. b) atos reflexos; ex. ataque cardaco, atos reflexos no se confundem com os atos de curtocircuito. c) estados de inconscincia, ex. sonambulismo e a hipnose. Aula 08 - 19/03/2008 Conduta Hoje a gente realmente comea a estudar conceitos e as situaes especificas referentes conduta humana. A gente vai passar a trabalhar com isso aqui, muitos livros tambm costumam chamar de Teoria da Conduta, muitos livros usam Teoria da Ao, no acho que apenas o comportamento comissivo traduz na teoria, a teoria sobre a ao humana, tanto quer dizer tanto conduta omissiva quanto comissiva. A gente, primeiro, deve saber o que no conduta, porque fica de fora, e depois sabendo o que no conduta j trabalha o que conduta e chega ao ponto de partida. Imagina eu quero lesionar uma pessoa e eu em vez de eu mesmo atirar um objeto nela, pego uma pessoa contra ela, ento essa pessoa como se fosse um objeto, uma arma. O fato do que foi empurrado tem alguma conduta? No, porque ele foi empurrado por uma ao fsica irresistvel, no conduta. Outra situao a dos atos reflexos, so causas que afastam a ao humana, e como ex., podemos citar o ataque cardacos, os espasmos musculares, as convulses, ex., uma pessoa est no volante dirigindo, e sofre um enfarte, no tem controle, uma ao involuntria, como reao instintiva coloca a mo no peito, se houver um pedestre ele poder ser atingindo ele vai sofrer um dano. Esse dano se transforma de alguma forma passvel de ao penal? No. crime culposo? No, porque no conduta. Um ex. rpido o ataque epiltico, como trao marcante enrola a lngua, a pessoa que esta socorrendo precisa segurar a lngua, e ele pode morder, ento poder sair com a mo machucada. Essa mordida gerou um dano, uma leso corporal, mas no punida criminalmente, porque a pessoa que sofreu a epilepsia realizou uma situao que se quer pode ser taxada como conduta, exatamente porque no possui seu aspecto mnimo que a voluntariedade, a epilepsia seria um espasmo muscular. No confundir com ato curto-circuito. O ato de curto-circuito se diferencia do ato reflexo porque se configura numa conduta, embora geralmente a conduta seja atpica. Vocs vo perguntar, se a conduta atpica d no mesmo, porque no vai ser criminosa? Sim. Mas importante a gente saber em que momento est sendo afastada uma situao, que em tese seria criminosa, tecnicamente faz toda a diferena, na prtica pode ser que no faa. Ento, o que seria um ato de curto-circuito? Ex. eu disse que ato reflexo seria a situao do mal cardaco, automaticamente quando se tira mo do volante poder causar um acidente. Agora imagine uma situao um pouco diferente, eu estou numa estrada e aparece um cavalo, cachorro, o que vai acontecer? Nessa situao diferente, tecnicamente, do espasmo cardaco, quando voc sofre a dor cardaca voc no pensa nada, apenas o reflexo de colocar a mo no peito, quando voc avistar o animal, embora isso acontea numa situao nfima de segundo, na verdade um quase reflexo, porque voc teve cincia daquela situao, uma rpida analise mental sobre as providncias que poderia tomar, e voc efetivamente tomou a providncia, que guinar o 61

62Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta volante para o lado, isso a gente costuma brincar que teve muito reflexo, mas tecnicamente no reflexo, insisto, voc est aqui falando devagar, mas isso acontece na nossa cabea numa frao de segundos. Agora voc processar aquela informao, de que o animal est na sua frente, voc verifica que aquilo pode causar algum risco, voc pensa em qual providncia tomar, e a voluntariamente voc vira a direo, embora muito rpido o que acontece na sua mente, ento voc diferencia o ato de curto-circuito do ato reflexo, em que medida? O ato reflexo no havendo voluntariedade no d ensejo conduta, o ato curto-circuito, embora muito rpido, ele possui voluntariedade, conseqentemente o ato de curto-circuito se classifica como conduta, embora geralmente seja uma conduta atpica. Porque eu estou falando em geralmente? Imagine que eu estou na estrada e me deparo com uma vaca, s que eu estou a 150km/h, ou ento, numa situao assim, muito comum de fazer mas pouco recomendvel, est cansado, e vai trocar o cd para ouvir uma msica, nisso que voc est trocando o cd, voc vai ter uma chance menor de reagir, a deu uma rpida guinada e atingiu uma pessoa no canto da estrada, se ficar provado que estava trocando o cd, se ficar provado que voc estava ao celular, se ficar provado que estava em alta velocidade, se ficar provado que voc tinha parcela de negligencia ou imprudncia na situao, voc ter uma conduta que ser tambm, alm disso tpica, tpica sob qual modelo, dolo ou culpa? Culpa. Agora se voc est na estrada, bonitinho, no limite, todo certinho, a surge um animal, a no, a essa conduta existe mas atpica, mas quando voc tem parcela de responsabilidade naquilo, que diminuiu a sua ateno, voc est diante de culpa concorrente, e culpa concorrente no direito penal, vocs sabem que no compensa, compensa eventualmente um pouco na sano, mas no h compensao para a atipicidade, existe compensao de culpa no direito penal para que voc afaste a tipicidade, evidentemente que existe culpa no direito penal para a sano, voc vai diminuir ou aumentar a sano de acordo com uma culpa dividida, mas no vai deixar de tornar a conduta tpica. Essas so as duas causas de estados de conscincias, os estados de conscincias da mesma forma que os outros dois, no ensejam conduta, os exemplos clssicos so sonambulismo e hipnose. Digamos que voc sonmbulo, sai da sua casa a noite e furta alguma coisa do seu vizinho, se realmente for provado que sonmbulo, voc no vai deixar que aquilo se desenvolva ou se desenvolver deixar de ..?. conduta. Mas enfim, essa uma situao que a doutrina reconhece. A pratica humana d ensejo a reconhecimento de conduta. Dizer que uma situao conduta, significa apenas que nos temos um ponto de partida para analisar se ela criminosa. Essa situao conduta vai ser vista sob o prisma, tpico, ilcito e culpvel. Se eu posso fazer essa analise, porque eu j afirmei anteriormente que conduta, porque se eu no tenho uma conduta no faz sentido analisar, est perdendo tempo, a gente diz nesse aspecto que a conduta um elemento bsico de definio da prpria valorao. Prof, se uma pessoa pede para ser hiponitizada para ter coragem de fazer um assalto? Ai no. Agora outra coisa que vale nesse conceito que um conceito comum, se aplica tanto a doloso, culposo, omissivo, comissivo, ento o elemento bsico para todo e qualquer tipo de delito. Ou voc vai ter uma conduta omissiva dolosa ou omissiva culposa, ou ainda uma conduta comissiva dolosa, ou comissiva culposa. Sempre qualquer que seja o crime, embora possa assumir outras classificaes, ele vai se deparar com uma dessas situaes aqui. E um elemento de enlace, porque sobre a conduta que se entrejuntam o tpico, o ilcito e o culpvel. O que o tpico, o ilcito e o culpvel tem em comum? Vamos ver se vocs vem no grfico. Aonde que esses elementos se relacionam? Exatamente pelo fato deles estarem ligados conduta. Por isso que se diz que a conduta tambm um elemento de enlace entre o tpico, o ilcito e o culpvel, porque eles no se ligam assim, no h uma ligao direta entre o tpico e o ilcito, a menos que essa ligao se de 62

63Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta atravs de um desvalor que se faz sobre quem? Conduta. Ela funciona como limite porque? Porque afasta de seu prprio conceito as situaes que no so conduta. Ela funciona como elemento bsico, porque ser tanto para crime doloso, culposo, omissivo, e comissivo, alem disso elemento de enlace porque? Porque ela faz com que esses trs estratos de desvalor sejam unidos atravs da sua prpria situao. Vamos anotar! O conceito de conduta humana atua como ponto de partida do conceito analtico de delito, eliminando do campo de observao do direito penal todos os fenmenos que no sejam classificados como conduta, como a coao fsica irresistvel, atos reflexos e estados de inconscincia. Neste aspecto, o conceito serve como um elemento limite. Alm disso, trata-se de um paradigma analtico aplicvel indistintamente a crimes dolosos, culposos, comissivos e omissivos, funcionando assim como um elemento bsico. Ademais, consiste no ponto de interseco dos desvalores da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, no se mesclando conceitualmente, entretanto, com nenhum destes extratos. Conduta um conceito autnomo de tpico, ilcito e culpvel, por isso eles no se mesclam, agora todos esses desvalores tem um ponto em comum, qual ? Elemento de enlace. Somem-se a estas caractersticas uma funo garantidora, pela qual o legislador deve sempre, ao criar normas penais incriminadoras, proibir ou ordenar, apenas aes ou omisses, no lhe sendo permitido desviar de um sistema de direito penal do ato em prejuzo de odioso sistema de direito penal do autor. Hoje parece uma coisa sedimenta, conquistada na sociedade modernas a tcnica referente ao direito penal do ato ou do fato, o que significa isso? Eu vou punir uma pessoa pelo que ela faz ou deixa de fazer. Isso no o bvio? Parece bvio n, mas de forma um tanto quanto recente na histria da humanidade, nos temos exemplos de sistemas que prestigiam o direito penal do autor, onde uma pessoa punida no pelo que ela fez, mas pelo que ela na sua essncia, por ex. a 2 GM, Nazismo, que legitimava a punio do sujeito pelo que ele era, judeu, que passou a ser exterminado, que contava com a legitimao jurdica, que se deu atravs do sistema do direito penal do autor. Junto vieram perseguio a outras minorias, mas a principal eram os judeus. Essa conduta reiterada do governo alemo era apoiada no sistema do direito penal do autor. Um exemplo definitivo na historia da humanidade, onde se procurou desde ento, a partir do ps-guerra, sempre se defender a incriminao objetiva de fato, ou seja, direito penal de garantia, no sentido de que, independente de ser negro, homossexual, judeu, portador de necessidades especiais, qualquer coisa, voc vai efetivamente responder no pelo que voc ostenta, que eventualmente possa ser objeto de preconceito contra voc, mas simplesmente pelo que voc faz, seja voc qualquer classe, digamos assim, de pessoas, que voc possa ser enquadrado tecnicamente como uma minoria ou no. Esse o discurso que completa essa situao, por isso que serve tambm a descrio tpica da conduta, porque uma funo de garantia, o tipo penal tem essa funo de garantia, em tese quando ele esta l, latente na lei, ns sabemos o que proibido, ns sabemos aquilo que no podemos fazer, isso de certa forma nos tranqiliza, porque a gente fica com a certeza de que tudo que no esta criminalmente proibido ser licito, no nos levar em tese, a uma pena privativa de liberdade, bobagem, porque o STF hoje no prende ningum, mas de qualquer maneira, em tese o discurso seria por a. Outra parte fundamental a evoluo do conceito de conduta. Porque o que hoje se entende pelo conceito de conduta no o que se entendeu de outrora. Isso extremamente dogmtico. Mas a gente vai tentar percorrer os ponto fundamentais de desenvolvimento da teoria causalista, clssica, neoclssica, finalista e da teoria social da ao foi uma tentativa posterior de modificar esse conceito. Mas a vocs vo perguntar no se pensou mais nada alm disso em relao conduta humana? Sim hoje est em maturao uma chamada teoria funcionalista do delito. Ah mas voc sabe, mas eu no sei, 63

64Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta no est ainda maduro, existem alguns pontos que j esto desenvolvidos, direito penal do inimigo, fins sociais e teleolgicos da pena, etc. O funcionalismo basicamente tem alguma sedimentao maior na culpabilidade, enfim vou oportunamente dar algumas pincelas.

Evoluo do conceito de conduta MODELO CAUSAL MODELO CAUSAL MODELO CLSSICO NEOCLSSICO FINALISTA Conduta o movimento corporal voluntrio causador de um resultado. Conduta o comportamento humano voluntrio causador de um resultado. Conduta o comportamento humano voluntrio imbudo de uma determinada finalidade. CONDUTA TEORIA SOCIAL DA AO Conduta todo comportamento humano voluntrio e socialmente relevante, que venha a causar um evento danoso.

Elemento objetivo. TPICO

ILICITUDE

Contrariedade entre a conduta tpica e o ordenamento jurdico (a contrariedade se presume).

O modelo causal passa por duas fases. O que significa isso? Essa seqncia do quadro uma seqncia temporal. Ns estamos buscando a evoluo do conceito de conduta, a gente quer saber como que conduta era classificada no estgio 1 , 2 , 3 e 4, mas eu quero que vocs entendam que em todos esses momentos, no se pensava apenas em conduta, o direito penal pensado como um 64

CULPVEL

O dolo normativo. Elementos subjetivos.

O tipo contm O tipo contm elementos elementos objetivos, objetivos, normativos e normativos e subjetivos. subjetivos. Contrariedade Contrariedade entre a conduta entre a conduta tpica e o tpica e o ordenamento ordenamento jurdico (a jurdico (a contrariedade se contrariedade se presume) + presume) + necessidade de necessidade de leso efetiva ao leso efetiva ao bem jurdico bem jurdico tutelado. tutelado. Dolo normativo + A culpabilidade tem exigibilidade de imputabilidade, conduta diversa. exigibilidade de conduta diversa e potencial conhecimento da ilicitude.

65Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta todo, nesse instante eles falam de conduta, tpico, de ilcito, de culpvel, em todas as fases voc tem vises diferentes sobre isso aqui. Seria mais fcil eu ditar. Mas no dessa forma que a gente pretende trabalhar. Eu quero mostrar cada modelo. Modelo causal clssico O direito penal basicamente um filhote da filosofia. um ramo filosfico, naturalmente est influenciado pelo pensamento filosfico da poca, no final do sc. XIX, 1870/80 quando na Alemanha comeou a se desenvolver a cincia, a influncia foi toda do positivismo jurdico, isso significa dizer que o pensamento positivista filosfico v o mundo como uma relao de causa e efeito, tudo gera um resultado, toda a situao gera necessariamente uma reao e um efeito produzido disso. Se voc est embutido mentalmente de um conceito de que tudo uma relao de causa e efeito, voc vai ter como definir conduta diferente disso? No voc vai estar encharcado por essa influencia. Como que o causalista define conduta num primeiro momento? o movimento corporal voluntrio causador de um resultado. Notem, antes de mais nada, o que vocs acham que a voluntariedade que se faz aluso nesse conceito? Ser que o querer? No. voluntariedade dentro dessa concepo causal a ausncia de coao fsica irresistvel, ausncia de ato reflexo e ausncia de estado de inconscincia. Onde est a finalidade no modelo causal clssico? Na culpabilidade. Conduta o movimento corporal voluntrio causador de um resultado, essa voluntariedade, repito, apenas um movimento muscular espontneo, o porque voc est mexendo esse brao, no caso do meu exemplo, no interessa para conduta, isso vai ser definido quando voc for analisar a finalidade. Se voc falar isso para um leigo, voluntrio porque eu quero no ? No, no . Essa voluntariedade a que faz meno teoria causalista apenas a espontaneidade de movimento, no coao fsica irresistvel, ausncia de ato reflexo e ausncia de estado de inconscincia. O querer fazer alguma coisa est onde? Na culpabilidade, dolo normativo. Voc est querendo dizer o seguinte, no modelo causal voc separa a voluntariedade da finalidade, voc est me dizendo que o sujeito juiz de uma prova de atletismo, e d um tiro para cima, para dar a largada, e atinge um sujeito que inadvertidamente testava uma maquina de voar, ali em volta do estdio, e mata o cara, ele vai estar em tese com uma conduta tpica de homicdio doloso? Sim. Mas no tem dolo! No interessa, isso vai ser analisado na culpabilidade. Ah! Na culpabilidade a gente define, que a vai ser culpa, vai ser atpico, j vo pensando se isso faz sentido. Faz sentido eu botar ele no homicdio doloso aqui, para depois tirar esse dolo s aqui na culpabilidade, isso no faz sentido. O tipo era o que? O modelo incriminador. Subtrair para si coisa alheia mvel. Segundo o modelo causal o tipo era composto apenas de elementos objetivos, eles queriam separar o crime em dois compartimentos, a parte objetiva era o tipo, e a parte subjetiva no dolo, tambm um problema, no vai dar certo. E a ilicitude, o que era nesse primeiro momento? a contrariedade entre a conduta tpica e o ordenamento jurdico, j vimos que essa contrariedade se presume. Essas so as estruturas no modelo causal clssico. importante ter uma viso global. Num primeiro momento a culpabilidade no integrada pelo dolo, ela o dolo, o dolo no um componente da culpabilidade, o dolo sinnimo de culpabilidade. O que dolo normativo? O dolo normativo o dolo da poca causalista que representava o elemento subjetivo da culpabilidade. O conceito de dolo normativo ainda existe hoje? No existe mais 65

66Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta porque com o Finalismo o dolo normativo foi desconstitudo, e parte do seu corpo foi trazido para o tipo, e parte do seu corpo foi trazido para a culpabilidade. O que dolo normativo? O dolo normativo vontade e conscincia de realizar as elementares do tipo + conscincia sobre a ilicitude do fato. Essa conscincia sobre a ilicitude est no dolo hoje? No, est na culpabilidade como elemento autnomo. Nos podemos tecer crticas em todas. Onde vocs querem criticar primeiro? Conduta. Trs crticas aqui. A primeira que a voluntariedade no deve estar dissociada da finalidade, mas isso s vai concertar com o Finalismo. A segunda o movimento corporal, isso engloba a omisso? No, ento a gente tem que melhorar, comportamento humano melhor, sim, porque o comportamento humano pode ser tanto de ao quanto de absteno, porque melhorou? Porque a omisso j est dentro. Agora no est bom ainda, porque? Porque o voluntrio est separado do final, e por um outro aspecto, o resultado. O resultado pode estar integrando o conceito de conduta? Difcil, porque se eu parto da premissa que resultado o integrante cativo desse conceito, como que eu vou dizer que a conduta uma tentativa. Eu estou na seguinte encruzilhada, ou eu tiro do conceito de conduta o resultado, ou eu devo admitir que tentativa no tem conduta, deu para entender, porque voc no pode vincular isso aqui sob pena de no poder conceituar como conduta o crime tentado. Sim, os formais no exauridos, os de mera conduta, e at mesmo os materiais no consumados. Modelo causal neoclssico No modelo causal neoclssico isso aqui (conceito de conduta) evoluiu para comportamento humano voluntrio causador de resultado. O que aconteceu no tipo? Eles descobriram que o tipo penal no composto apenas de elementos objetivos. Os elementos objetivos so aqueles que em que a gente tem um significado pela leitura imediata, casa, mulher, noite, matar, todo mundo sabe o que isso, mas essa apenas uma das modalidades de elementares, tem outras duas elementares, normativa, honesta, o que uma mulher honesta? Aquela que tem a FAC limpa? No isso. Esse conceito de honesta no decorre da mera leitura, a gente precisa fazer uma interpretao jurista para chegar a essa concluso. Toda a vez que eu preciso fazer uma interpretao para entender o significado de uma elementar ela passa a se chamar normativa, porque ningum precisa interpretar o que noite, matar, agora, honesta precisa, culpa precisa, documento precisa. Existem elementares que no so perceptveis a olho nu. O que era honesta para fechar? Era uma mulher virgem, a virgindade era uma virtude na sociedade de 40, que tornava a mulher apta a contrair matrimnio. Hoje isso no mais uma virtude relevante para casar, ningum vai deixar de casar com uma mulher por no ser mais virgem. Em nada prejudica a validade daquele casamento. Elementos subjetivos do tipo Alm das elementares objetivas e normativas, descobriu-se uma outra sorte de elementares, so chamados de elementos subjetivos do tipo. O tipo penal, de vez em quando, usa umas formas assim, com inteno de, com o fim de, com intuito de, por ex. extorso mediante seqestro, pena 20 ou 30 anos, nesse crime nos temos duas situaes objetivas, primeiro o dolo geral, o dolo genrico que querer seqestrar a pessoa, agora, no crime de extorso mediante seqestro a privao de liberdade um fim em si mesmo? No. Quando a privao de liberdade um fim em si mesmo, nos estamos diante do art. 148, seqestro ou crcere privado. Quando a privao de liberdade um meio para se obter uma vantagem material, isso passa a se chamar extorso mediante seqestro. 66

67Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O que diferencia o crime de seqestro do crime de extorso mediante seqestro? Exatamente essa elementar do tipo que diz com o fim de obter vantagem, isso chamado especial fim de agir. O que o causalista clssico quis fazer? Separar o aspecto objetivo aonde? No tipo. E o aspecto subjetivo aonde? Na culpabilidade. Se ele encontra elementares subjetivas no tipo aquela premissa cai por terra. Vamos tentar entender. Havia uma proposta de entendimento do modelo da seguinte forma, tudo que objetivo no tipo, tudo que subjetivo na culpabilidade, se eu descubro que o tipo tem elemento subjetivo, onde fica essa proposta? No cho, porque voc no tem como sustentar essa proposta, porque aqui tem tambm elemento subjetivo. Ento como que eu vou dizer que o tipo s tem elemento objetivo, se eu descobri esse especial fim de agir, que existe tambm em alguns tipos? Ento aqui se descobre que o tipo composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos. E a vai ser a ante-sala da evoluo do Finalismo, a culpabilidade, o que ? Continua sendo o dolo normativo, s que no mais sozinho, acrescido de alguma coisa? Que coisa? Como se chegou a essa coisa? Diante da proposta causal clssica os autores pensavam assim: como que eu vou justificar a ausncia de crime para quem age com coao moral irresistvel? Vamos pensar. Eu estou sendo coagido de forma irresistivelmente e moralmente. Eu pego vocs trs, dou as armas, vocs vo ter que roubar o Banco e trazer R$ 200 mil. Ah! No vo fazer. Se vocs no fizerem o que estou mandando seus parentes vo sofrer. Essa coao fsica? No, moral. Esto sendo coagidos a fazerem alguma coisa que no querem, irresistvel. Eles vo l e roubam o banco em meu nome. Na hora que forem presos, e ficar descoberto o meu plano, o que vai acontecer com a conduta deles? Vai ter conduta? Vai. Vai ser tpica? Vai. Vai ser ilcita? Vai. No vai ser culpvel, porque inexigvel que eles se comportassem de maneira diferente na hiptese. O causalismo teve um enorme problema. Como justifica o que a pessoa no responde num caso desses? Porque isso elemento do senso de justia, eu no tenho nenhum elemento tcnico para justificar. No pela falta de dolo que no vo responder, eles tem o dolo de roubar, eles sabem que esto fazendo uma coisa errada, mas ele fazem com uma justificativa. Refletindo sobre esse problema no modelo neoclssico passou a se criar mais um elemento da culpabilidade, que foi a exigibilidade de conduta diversa. E base at hoje da culpabilidade, chama-se livre arbtrio, voc s pode ser punido se voc tinha como optar, trilhar o caminho do bem ou o caminho do mal. Eles no exemplo tinham a opo de no roubar, ento eles no tinham o livre arbtrio. A criao do conceito melhora a compreenso da culpabilidade porque essas situaes passam a ser explicadas. Outra situao que se encaixa na exigibilidade de conduta diversa a obedincia hierrquica. Houve uma modificao na ilicitude para o modelo causal neoclssico? Houve, a ilicitude passou a ser isso aqui: contrariedade entre a conduta tpica e o ordenamento jurdico + necessidade de leso efetiva ao bem jurdico tutelado. No bastava que a conduta praticada para ser ilcita, ela fosse contrria ao direito, era preciso que alm de contrria ao direito ela causasse uma efetiva leso ao bem jurdico, j ouvi falar nisso, isso bagatela, insignificncia, s que num primeiro momento ela foi trazida na ilicitude, depois que ela vai virar tipicidade. Segundo essa primeira concepo, eu subtraio um alfinete, ilcito? . O que ilcito? a contrariedade da conduta ao ordenamento jurdico. Qual a leso patrimonial da dona do armarinho, onde eu subtraio um alfinete? Nenhuma. Bombom nas lojas americanas. A a gente teria uma ilicitude, l no. A primeira vez que se falou em princpio da bagatela isso era analisado na ilicitude? Ah, por isso que existe um negcio chamado ilicitude formal e ilicitude material, e por isso quando vou ver nos livros, os doutrinadores falam que esse conceito no tem muita importncia, l na frente para onde vai ser trazido o aspecto material do injusto? Tipo. E hoje vocs j ouviram falar vrias vezes tipicidade formal e tipicidade material, tipicidade formal a mera adequao entre a conduta e o tipo, tipicidade material necessidade de leso efetiva ou ao menos risco ao bem tutelado. a mesma coisa acontece que essa situao que era de ilicitude foi trazida para o tipo. Ento est correto dizer o seguinte, num primeiro momento o aspecto material do injusto foi tratado na 67

68Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta ilicitude, num primeiro momento o aspecto material do crime foi visto na ilicitude, como ilicitude material. Essa evoluo do conceito gera nesse momento historio a existncia de dois tipos de ilicitude, a formal e a material. O que ilicitude formal? a mera relao de contrariedade decorrida do ordenamento jurdico. O que ilicitude material? Alm disso, a efetiva leso ao bem jurdico. Ento de acordo com essa teoria, se eu subtraio um bombom das lojas Americanas, existe ilicitude formal? Sim, mas existe ilicitude material? No, porque estamos diante do princpio da bagatela ou da insignificncia. Dolo especfico? No existe mais, essa a nomenclatura certa hoje Dr.? No, a nomenclatura hoje especial fim de agir ou elemento subjetivo do injusto. Teoria finalista O famoso jurista Hans Wenzel fez a transio entre os dois primeiros modelos. A grande contribuio dele que a voluntariedade no pode estar dissociada da finalidade. Essa separao algo estpido, inaceitvel, porque ns no somos seres autnomos, robs, sempre que praticamos um movimento corporal espontneo, involuntrio, por alguma razo. Alguma razo para isso tem. Sempre que ns praticamos uma conduta ela ao mesmo tempo voluntria e final, absolutamente indissociveis, no existe algo que seja voluntrio que no seja final. Sempre que ns praticamos uma conduta tem inteno. A grande contribuio de Wenzel que a voluntariedade tinha que ser casada com a finalidade. A finalidade estava no dolo e o dolo estava na culpabilidade. O que ele fez? Ele pegou a parte do dolo que era finalidade e trouxe para o tipo, o dolo est no tipo. Muita gente boa fala que o dolo est na conduta, no, o dolo no est na conduta, porque a conduta no um conceito que o penalista pode se apropriar, 99% das aes que todos praticam no so criminosas, mas tem finalidade, o que inerente em toda e qualquer conduta humana a finalidade, a gente passa dias e dias, as vezes a vida inteira sem cometer um crime, as vezes a gente comete pequenos delitos. Por ex. a gente se choca quando descobre um escndalo em Braslia, mas no quando d R$ 10,00 para um guarda aliviar a multa, a mesma coisa na essncia. Outra coisa o que chamo de esgaramento do tecido social, pequenas transgresses vo gerando permissividade, voc vai alargando e vai atingindo os crimes. Quer ver uma coisa pavorosa, o negcio da rua virar mictrio, voc v poas de xixi na rua. Vai nos EUA e faz xixi na rua para ver o que vai acontecer. Voc vai ser detido e vai para o juiz, aqui ningum te importuna, a sociedade est se habituando a isso. E isso gera uma noo de que o que errado permitido. E tem aquela celebre frase a causalidade cega e a finalidade evidente, foi isso que o Rangel pensou. Quando voc tem a concepo finalista o que se faz, retira-se o dolo que a finalidade penal, da culpabilidade e coloca no tipo, porque no vai para a conduta? Porque a conduta um conceito que foge ao campo do direito penal, dizer que na conduta existe finalidade est certo, dizer que na conduta existe dolo est errado, que sempre 100% das condutas da maioria das pessoas estranha ao direito penal. Quando a conduta tiver uma finalidade criminosa, ela vai implicar na vontade de realizar o tipo, o tipo no passou a conter o dolo? Ento ele vai estar refletido na conduta. O tipo passou a conter o dolo, a conduta tem a finalidade, quando a finalidade busca a realizao do tipo, como o tipo contm o dolo, a imagem do dolo fica projetada na prpria conduta humana. Conceito de conduta finalista: um comportamento humano voluntrio, imbudo de uma determinada finalidade, notem desde o primeiro do momento, a voluntariedade se uniu a finalidade, passou a ser comportamento humano e englobou a omisso, e o resultado saiu do conceito, ou seja, todas as nesse ponto nesse momento aperfeioado, o crime tentado tambm passa a ter conduta, 68

69Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta porque eu desvinculei o resultado do conceito, a finalidade de obter um resultado, se ele vai acontecer ou no, outro problema, isso no mais problema de conduta. O tipo penal, continua ali, pode repetir a frmula do modelo causal neoclssico. Idem para a ilicitude, essa questo da tipicidade material vai incidir depois, l na frente. E a culpabilidade? A culpabilidade passou a ser imputabilidade, ela estava aqui, como uma porta para a culpabilidade, a imputabilidade era vista como um apndice da culpabilidade, a capacidade de uma pessoa ser culpada. A culpabilidade passa a ser vista como imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. De onde est vindo esse ltimo elemento? Do dolo normativo, vejam que no primeiro momento, o que o dolo normativo? Vontade consciente de realizar o tipo + conscincia da ilicitude. Na hora da transformao essa molcula quebrada ao meio, a parte que era potencial conscincia da ilicitude ficou na culpabilidade, e a parte que era vontade e conscincia de realizar as elementares do tipo foi para o tipo, tambm chamado como dolo natural que acabou.

Aula 09 - 26/03/2008 Aula passada ns comeamos e evolumos bastante no estudo da conduta humana. Fizemos meno s situaes que geram exploso de conduta, a coao fsica irresistvel, depois vimos a importncia do conceito de conduta e finalmente passamos pela evoluo histrica do conceito de conduta humana. O Finalismo, como eu disse, corrente do pensamento preconizada por Hans Welzel, no correspondeu ao ltimo estgio de evoluo desse conceito, haja vista que depois do Finalismo, ns tivemos outras formas de encarar conduta, como sendo a teoria social, que ficou para hoje, e at mesmo a teoria funcionalista. Mas, seja pelo fracasso da teoria social da ao, que no nos forneceu um conceito que pudesse suplantar o conceito finalista de conduta, seja tambm pela impreciso at os dias atuais do que seria o conceito de conduta sob o prisma constitucionalista, continuamos afirmando que muitos doutrinadores, ainda hoje no incio do sculo XXI, optam pela difuso do conceito final de conduta. O qual fica claro a questo da finalidade, como alvo essencialmente agregado voluntariedade, no h como conceber a conduta humana, sem que o voluntrio, que apenas aquela enervao muscular no coagida, possa se dar sem que haja uma razo mental para isso. Ento, como a finalidade passa a ser vista como um elemento essencial do conceito de conduta, e, ao mesmo tempo, como a finalidade em Direito Penal representa o dolo, vimos que com o advento do Finalismo, uma importante conseqncia foi elaborada, qual seja, o resgate do dolo normativo, que saiu da culpabilidade e foi trazido para o tipo. Mas no foi todo trazido para o tipo, o que foi trazido para o tipo foi o seu aspecto subjetivo, ou seja, vontade e conscincia de realizar as elementares. Isso que falamos como vontade e conscincia de realizar as elementares hoje tida como dolo natural, o dolo natural o que hoje ns entendemos como dolo. O mais importante saber que com a criao do Finalismo surgiram os tipos objetivos e tipos subjetivos. E tipos subjetivos, em ltima instncia, basicamente analisar o dolo, que pode ser direto, eventual, de 1 ou de 2 grau, e os desdobramentos que vamos verificar. Mas no confundam isso com aquela situao que a gente j disse, conduta no contm o dolo, conduta um conceito fora do Direito Penal, a conduta efetivamente contm a finalidade. Quando a finalidade estiver buscando a realizao do tipo penal, ento essa finalidade ser uma finalidade dolosa, porque ela projeta um elemento subjetivo que est contido no tipo. Essa a maneira correta de entender. 69

70Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Uma das crticas ao conceito finalista que seria um conceito interessante e usual para os crimes dolosos, mas para as condutas negligentes, culposas, ante a ausncia de finalidade, no se prestaria como elemento eficaz para definir conduta culposa. Ser que essa critica pertinente? Dissemos anteriormente que toda conduta humana tem finalidade, o que no h na conduta culposa uma finalidade voltada para a realizao do tipo penal. A frmula de incriminao penal no Direito brasileiro, e no Direito Penal de qualquer parte do mundo, geralmente segue os preceitos de dolo ou de culpa. O dolo, na acepo mais genuna, significa querer produzir aquela situao descrita no tipo. A culpa tem uma ratio punitiva completamente diferente, a culpa no fundamenta sua punio pela vontade de realizar o tipo, a culpa vulgarmente um acidente. Ento, a culpa o seguinte, voc est praticando uma conduta, final ou no final? Final, evidentemente. Acontece que a sua finalidade, quando voc comete uma conduta que vai se tornar culposa, irrelevante frente ao fundamento da punio. Ela pode ser lcita ou ilcita, mas ela no vai ser o fundamento para justificar algo que est sendo punido. A questo que ao realizar uma conduta, cuja finalidade irrelevante, voc viola o chamado dever de cuidado objetivo, traduzido pela negligncia, imprudncia ou impercia. Se esse dever de cuidado objetivo gerar a causao de um resultado naturalstico, embora no desejado fosse ao menos previsvel (e no isso que o crime culposo ?), e eventualmente previsto, culpa consciente, voc vai ter um resultado tpico. Dizer que a conduta culposa no serve para o conceito finalista est errado, porque existe uma finalidade na conduta culposa, como existe em qualquer conduta humana. A questo que no crime culposo a finalidade no razo pela qual se implementar a punio. Notem, eu posso estar a 200km/h no Aterro, porque quero ir ao jogo do Flamengo, uma finalidade lcita, e eu posso estar a 200km/h no Aterro, porque quero comprar drogas no Morro da Providncia, finalidade ilcita, no importa, o crime vai ser punido como est sendo punido, no pelas duas situaes, mas porque para atingir um fim, eu dirigi muito rpido, e violei o meu dever de cuidado objetivo, e lesionei uma pessoa. Essa a fundamentao do crime culposo. Dizer que no h finalidade na conduta culposa, no se sustenta, o que no h finalidade relevante, como fundamento para justificar a causao de um resultado. Apenas para fins de registro, embora essa teoria no tenha prosperado, o conceito da teoria social da conduta. Conceito da Teoria Social da Ao Idealizada por dois juristas alemes. Conduta para essa teoria todo comportamento humano voluntrio e socialmente relevante que venha causar um evento danoso. Esse conceito ao mesmo tempo muito bom, e ao mesmo tempo muito vazio. O que socialmente relevante? O conceito da Teoria Social no pde ser aceito porque ele de todo impreciso, haja vista que no se chega a uma concluso sobre o que vem a ser socialmente relevante nem to pouco o que venha a ser precisamente evento danoso. Quando voc trabalha com essa definio, voc fica sem segurana jurdica, ningum sabe ao certo o que socialmente relevante, porque ele te d altas doses de subjetivismo na interpretao, toda vez que voc tem subjetivismo na norma penal incriminadora, isso no ideal, porque voc ter um foco de desigualdade de interpretao, e essa desigualdade tem que ser sempre minimizada, sob pena de quebra do princpio da isonomia. Dito isso, acabamos a etapa que o ponto de partida na teoria do crime, que a conduta humana 70

71Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta FATO TPICO O que o fato tpico? A voc tem alguns doutrinadores que insistem naquela definio o conjunto dos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Qual a diferena entre tipo e tipicidade? O tipo o modelo incriminador abstrato. A tipicidade um atributo da conduta, quando ela se encaixa, se subordina ao modelo incriminador abstrato. Quando voc tem um fato tpico, costuma se dizer que voc tem conduta, resultado (evento), nexo causal e a prpria tipicidade. a) Conduta Esse quadrinmio no deve ser lido sem ressalvas, porque lendo esse quadrinmio, voc pensa assim: para saber se a conduta tpica, e, conseqentemente, se eu posso seguir adiante analisando a ilicitude e a culpabilidade, eu preciso investigar sempre, alm da conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. Est certo voc ter essa premissa como verdadeira absolutamente? No, porque isso aqui algo efetivamente observvel, quando se tratar de um crime material. E por qu? Conforme j definido, o crime material aquele que o legislador descreve conduta em abstrato, sendo que a ocorrncia deste essencial para que se verifique a configurao plena do delito, para que se configure a consumao. Quando ns estivermos diante de um crime formal, v.g. extorso, ou diante de um crime de mera conduta, v.g. falso testemunho, hora, embora eu possa ter resultado, ele no relevante para se consumar, hora o resultado sequer existe, qual o resultado ns estamos falando? Resultado naturalstico, aquela modificao que o mundo percebe ao seu olho, em decorrncia da conduta. Digam para mim, no crime de extorso existe um resultado? Existe, que o recebimento da vantagem cobrada pela que a pessoa extorse. Mas est correto concluir que se algum me extorse, e eu no pago, eu fui vtima de uma tentativa de extorso? No, eu fui vtima de extorso consumada. Ento, a concluso que ns chegamos a seguinte: se uma conduta, em tese, tpica de extorso, j se afirma sob esse primeiro aspecto, voc pode automaticamente subordin-la frente a um tipo, para encontrar a tipicidade, voc no precisa em sede de crimes formais e de mera conduta, investigar resultado e nexo causal. Por que no? Porque no crime formal, embora possa haver o resultado, ele no essencial para configurar o crime, da mesma forma que no crime de falso testemunho o resultado sequer existe, resultado naturalstico, se no existe, ele no vai ser investigado por razes bvias. E, conseqentemente, se ele no importante para consumar, ou se ele no existe, claro que isso aqui no vai ter que ser investigado a galope, porque o nexo causal s faz sentido quando ele funciona como uma algema entre a conduta e o resultado, o nexo causal algo que vincula a conduta e o resultado, como sendo de se concluir que o 1 uma causa do 2, ou que o 2 uma conseqncia do 1, ento se voc no tem resultado, voc vai investigar o nexo entre o nada e o coisa nenhuma. Se eu quero matar algum e eu atiro nessa pessoa, para que eu investigue a correta tipicidade, o que eu preciso saber? Se a pessoa morreu, porque o tipo o que? Matar algum. Eu preciso para saber se um crime consumado, ou se ns estamos diante de uma nova extenso, saber se isso aqui aconteceu, porque isso vai definir a modificao da minha tipicidade. E quando mediante grave ameaa, eu exijo pagamento de vantagem econmica, eu preciso saber se a vantagem econmica foi paga para definir entre isso e isso aqui, irrelevante investigar a eventual obteno da vantagem econmica para que eu defina os rumos dessa tipicidade? No. Ento, o que acontece? Voc no precisa para afirmar um fato tpico, no caso de um crime formal, por exemplo, passar por essas duas etapas, de cara afirmando um, voc pode comparar frente ao quadro.

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72Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Falso testemunho a mesma coisa, o crime no mentir em juzo, obviamente que a descrio tpica no essa, o crime no mentir perante um juiz, desde que o juiz julgue erradamente a causa, por fora do seu depoimento, assim o crime, assim a previso legal? No, no , se fosse assim era um crime material, mas no , um crime que se traduz como sendo crime de mera conduta, interesse primrio. O que significa isso? Voc pode mentir em juzo, e aquilo pode no gerar nenhuma conseqncia para o juiz se convencer de que a causa deve ser julgada diferente, mas o simples fato de voc ter gerado aquele perigo, aquele risco, aquele impacto correta administrao da justia, j tem a conduta consumada. Ento, voc vai passar pela fase dois e trs por que, se no h o que ser verificado? Por isso que eu estou dizendo que quando a gente trabalha com crimes materiais, a sim o fato tpico necessariamente pressupe as quatro etapas. Mas quando vocs estiverem diante de crime formal ou de mera conduta, formada a ao ou a omisso, automaticamente voc pode geri-la diante do tipo. b) Resultado Eu costumo ler em manuais, alguns autores fazendo aluso a resultado naturalstico, e alguns autores fazendo aluso a resultado jurdico ou normativo. So duas teorias? E qual das duas eu devo seguir? Qual a majoritria? No so duas teorias, no so duas opes, na qual voc tem que escolher uma. So duas concepes diferentes de resultado, so duas maneiras de se enxergar o que vem a ser evento, de modo que os conceitos coexistem, voc no precisa optar pela teoria naturalstica de resultado ou pela teoria normativa de resultado, voc pode trabalhar com as duas em conjunto. Qual eu escolho? No precisa, so duas premissas diferentes, uma fruta outra mvel, voc pode comparar banana com cadeira? No pode. Voc vai ter que aceitar que esses dois conceitos coexistem. Vamos entender por que. Por ex., o homicdio tem resultado naturalstico? Tem. O homicdio tem resultado normativo? Tem. Bom, se o crime tem os dois resultados porque eles no so antagnicos. O que diz a concepo naturalstica de resultado? Qual o conceito de resultado diante da concepo naturalstica? Trata-se da modificao externa, perceptvel no mundo fsico sensorial, que decorre da prtica da conduta. Vamos entender o que essa modificao. No homicdio voc tem uma hora, no momento A o corpo em p, no outro momento B o corpo deitado, j sem vida. Essa modificao fsica, sensorial, todo mundo enxerga, porque houve uma transformao em decorrncia da prtica da conduta. Todo crime tem isso? O homicdio tem. Falso testemunho, injria, eu xingo a pessoa de desclassificado, mudou alguma coisa, algum est vendo alguma mudana? No houve modificao, essa modificao se deu na sua dignidade, diferente. O falso testemunho mesma coisa, quando uma pessoa vai a juzo e mente, nada acontece a olho nu, ningum vem a cair no cho por causa disso. Ento, segundo a concepo naturalstica pode haver crime sem resultado. Quais sejam os de mera conduta, sempre, a injria tambm, salvo a injria real, os formais no exauridos, e at mesmo os materiais tentados (a caracterstica do crime tentado que o crime no ocorre por circunstncias alheias a sua vontade). Mas existe outra forma de se entender resultado, a concepo normativa ou jurdica. Segundo essa teoria, resultado a leso ou risco concreto de leso ao bem jurdico tutelado, em decorrncia da conduta cometida. Partindo desta concepo, existe crime que no tenha o resultado normativo? No, todo e qualquer crime importar numa leso, ou ameaa concreta de leso ao bem jurdico tutelado. Mesmo aqueles delitos que no comportam resultado naturalsticos, que foram aqueles que eu falei anteriormente (materiais no consumados, formais no exauridos e de mera conduta), mesmo esses 72

73Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta crimes tero sempre resultado normativo, porque no h como se conceber uma conduta penalmente relevante, sem que tenha havido uma leso concreta ao bem jurdico, ou ao menos risco efetivo ao perecimento desse bem tutelado. No falso testemunho voc no tem nenhuma transformao no mundo externo, ou seja, voc no tem resultado naturalstico, mas voc tem absolutamente uma leso ao bem jurdico tutelado, que a administrao da justia. Concluindo, voc pode dizer que sob a concepo normativa no h crime sem resultado. O homicdio tem resultado normativo? Tem. O homicdio tem resultado naturalstico? Tem. Ento pronto. c) Nexo de causalidade O Cdigo fala em resultado em algum momento? Sim, no art. 13, logo na primeira frase est a concepo legislativa do resultado.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

Qual o resultado que depende da existncia do crime? O naturalstico, porque no poderia ser o normativo, porque todo crime tem resultado normativo. Se o CP est fazendo meno ao resultado que essencial a existncia do crime, considerando que o resultado normativo tem em todo crime, obviamente ele est fazendo aluso ao resultado naturalstico. Escondido, meio oculto no diagrama, o art. 13, primeira parte, que muito lembrado como o artigo que fala da relao de causalidade de alguma forma, a primeira parte dele fala de concepo legislativa adotada no Brasil. Quando o artigo menciona O resultado, de que depende a existncia do crime,, leia-se resultado naturalstico. Antes de mencionar o nexo causal, vamos abordar a imputao objetiva do resultado. Imputao objetiva do resultado As pessoas tm pnico quando se fala do tema imputao objetiva, porque ningum consegue explicar isso bem. A maioria dos autores no consegue passar bem. Quem foi o primeiro a tentar passar isso na literatura jurdica nacional foi Damsio, ele criou pnico. Cada pgina que voc vira, voc fica perplexo. Nesse ponto ele no foi feliz, ele mais confunde do que ajuda. Ele d o exemplo do cara que quer matar a sogra e d a ela vrias passagens de avio porque imagina que um dia passando no tringulo das Bermudas, ela vai morrer. O outro exemplo que para matar a sogra ele a leva reiteradamente ao restaurante japons para que um dia quem sabe o sushiman no limpe mal o peixe baiacu e assim ela morra. Se houver essas situaes, eu no irei responder por nada, pois no h um risco relevante. Esses exemplos so toscos, porque mais do que ajudar, eles criam um afastamento. A primeira coisa a ser dita que imputao objetiva do resultado no uma nova concepo da teoria do crime, no uma revoluo na lei penal, apenas uma nova proposta na releitura da relao de causalidade. Ela uma das conseqncias da teoria funcionalista. Em vrios aspectos ela prope novas maneiras de rever a teoria do crime, uma das propostas a teoria imputao objetiva. Notem, o seu campo de incidncia (o seu habitat natural) especificamente nessa matria (na relao de causalidade). Por qu? Porque a teoria da imputao objetiva prope uma nova maneira de se ler essa relao. Como que essa proposta? Calma. Basicamente a imputao normal que se faz na causalidade a imputao dolosa. E quando se fala da imputao dolosa, est se falando de imputao subjetiva do resultado, como decorrncia da conduta. Aqui ns estamos tentando ver outra forma de ler isso, a imputao objetiva. Se voc est falando da imputao objetiva e no da subjetiva, o que est tentando 73

74Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta se fazer? Prescindir da anlise do dolo. aquela histria do regresso ao infinito, por isso, por exemplo, que Ado e Eva no respondem, pois no h dolo. Vamos explorar isso na aula que vem. Se algum aqui tem o interesse em aprofundar ao extremo o Direito Penal, acima da mdia, vocs so concursandos, eu j fui, a diferena s uma diferena de tempo, geralmente o concursando tem 10 matrias para estudar, como vocs se preparam para o estudo, geralmente com o manual, mas se voc quer se aprofundar voc tem que ler monografias sobre os temas, em relao a nexo causal, existe uma monografia que fala s sobre isso, quem escreve Paulo Jos da Costa Junior, o ttulo Do Nexo Causal, ou da Relao de Causalidade. Conceito de relao de causalidade o vnculo necessrio que une a conduta ao resultado naturalstico experimentado, de modo que este seja tido como uma conseqncia necessria daquela. Em outras palavras o elo de ligao entre o comportamento e o evento. Se eu considerar que todo crime tem resultado normativo, para que me serve a teoria do nexo causal? Para investigar a verificao eventual da ocorrncia do resultado previsto. Com a teoria regra do nosso Cdigo, art. 13, caput, teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou conditio sine qua non. Por que voc falou que essa teoria a regra no CP? Porque existe uma exceo no 1, que contempla a teoria da causalidade adequada. E para muitos, depois eu vou explicar porque, uma semente da teoria da imputao objetiva do resultado no Cdigo Penal, porque de certa forma existe um critrio normativo aqui, o por si s que est sendo mencionado no 1, ele no tecnicamente um por si s, ele tem que ser interpretado. A teoria regra da equivalncia dos antecedentes causais est na segunda parte do caput do art. 13: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. . Aqui ns estamos diante da regra geral do nosso Cdigo que h conditio sempre que uma ao ou omisso for causa do resultado, ela deve ser reputada como tal. Como eu fao essa verificao na prtica? Como eu tiro essa prova real da causalidade? Ns fazemos aquela famosa linha do tempo que se faz no desdobramento causal. Se eu quero saber se o meu vetor causa, se eu retiro o vetor da linha e o resultado desaparecer porque aquela situao causa. Se eu o retiro da linha e o resultado permanece, porque aquela situao no causa. Qual o mtodo que se faz essa investigao? o mtodo de eliminao hipottica de Thyrn. Voc desenha a relao de causalidade que est buscando, e a voc verifica se aquilo ou no causa. Ex.: Joo e Maria casam e tem um filho Pedro, que o nosso futuro marginal. Pedro ao completar 18 anos se dirige loja de armas do Sr. Manoel, e compra uma arma, com o objetivo de matar Jos. Manoel comerciante legalizado, e Pedro apresenta um porte fraudulento. Pedro se dirige casa da vtima, mas antes disso passa no stand de tiro do BOPE e treina tiros. L chegando, viu que sua vtima no estava, tinha ido ao BOBs. Pedro volta depois e efetua o disparo, matando Jos. Pelo mtodo de Thyrn, o treinar tiros no essencial, da mesma forma que o outro ir ao BOBs no essencial, todos as outras situaes causais so causas, porque se ns a tirarmos, o resultado desaparecer. O que Manoel tem a ver com isso? O problema de Thyrn a possibilidade de regresso ao infinito. do senso comum que Manoel no deve responder, que Joo e Maria no devem responder, que Ado e Eva no devem responder. Por que, segundo a concepo original da doutrina, eles no respondem? H causalidade na conduta deles? H. Objetivamente falando h causalidade? H, porque que se Joo e Maria no tivessem o Pedro (aquele marginal), ele no teria matado Jos. H causalidade na conduta de Manoel? Sim, porque se ele no tivesse vendido a arma, o Pedro no teria matado Jos. O que no h na conduta deles? Dolo. Quando Joo e Maria tm o filho, quando Manoel vende a arma, 74

75Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta no est havendo nenhuma vinculao causal a um homicdio doloso, por isso que no h imputao subjetiva do resultado morte s pessoas de Manoel, Joo e Maria. Exatamente porque no h dolo, dolo subjetivo, ns estamos deixando de imputar o resultado sob o aspecto subjetivo, porque objetivamente ele imputado, segundo esses preceitos. Qual o parmetro de causalidade que est se vendo aqui para imputar objetivamente o resultado? Causalidade fsica, porque Joo e Maria tiveram o filho, isso fsico. Manoel vendeu a arma, isso tambm fsico, isso aconteceu. Mas o que a teoria tradicional faz pelo mtodo de imputao de hipottica de Thyrn afastar a imputao subjetiva pela ausncia de dolo. Isso faz diferena na imputao objetiva, por ela pretende afastar essa relao de causalidade com base em outros parmetros. Roxin, Jacobs esto propondo que no haja imputao sequer objetiva desse resultado. Segundo a teoria tradicional, o resultado morte imputado objetivamente a Manoel? Sim, porque ele dispe de uma causalidade fsica. Quando o resultado morte no imputado a Manoel? Atravs da ausncia da imputao subjetiva pela ausncia de dolo. Pela teoria da imputao objetiva, o resultado morte imputvel subjetivamente a Manoel? No. Mas antes disso, eles no chegam nem a anlise do dolo, eles antecipam essa anlise. Segundo a teoria de imputao objetiva, o resultado morte imputvel a Manoel objetivamente? No. Ento, na verdade, a teoria da no-imputao objetiva do resultado. A teoria principal, que a teoria antiga, afasta essa causalidade por qual no imputao? Objetiva. Ela imputa objetivamente o resultado morte de Jos a Manoel? Imputa. Mas por que ela imputa objetivamente? Ela parte de uma leitura de causalidade sob que aspecto? Causalidade fsica, se ele no tivesse vendido a arma para ele, no teria matado a pessoa. A imputao objetiva imputa dolo a Manoel? No. Mas ela no esta preocupada com isso, ela quer resolver a situao antes, ela quer afastar essa imputao objetiva, que a outra teoria entende que cabe. Mas para isso o que ela vai fazer? Ela est propondo uma nova maneira de se rever causalidade objetiva. E ela pauta-se em critrios fsicos? Eu disse que pela teoria anterior, que a causalidade objetiva que existe pautada numa causalidade fsica, se eu ficar na causalidade fsica, eu vou ter como afastar essa imputao objetiva? No. Ento, qual a proposta de releitura da causalidade objetiva, dentro dos parmetros da teoria da imputao objetiva? Uma causalidade normativa. Ento, Roxin prope que Jos no morreu por fora da obra de Manoel, no porque fisicamente at tenha sido, mas porque normativamente no h esse vnculo objetivo. Em que medida? Na medida em que a causalidade dele passa por critrios normativos. Qual o principal? Incremento do risco. Manoel, ao vender a arma para Pedro, aumentou o risco de morte de Jos, por si s, considerando que ele poderia ter ido a qualquer outra loja, e comprar a mesma arma? Aumentou? No. Houve incremento do risco? No. imputvel objetivamente esse resultado a Manuel? No. Por que no imputvel objetivamente esse resultado a Manoel? Por que no h uma causalidade fsica? No, porque no houve uma causalidade normativa, j que no houve incremento do risco. Claro que esse no o nico critrio normativo, evidente. Roxin tem 4 critrios normativos, e Jacobs tem 2 critrios variantes, mas a semente do entendimento esse. A imputao objetiva do resultado no est na ilicitude, no est na culpabilidade, no est na pena, no est como um satlite gravitando sem rumo, ela est a, especificamente na questo da relao de causalidade, funcionando com uma nova proposta de leitura desse modelo, que prega a no-imputao objetiva do resultado a uma pessoa, decorrente de sua conduta. Essa no-imputao objetiva por questo de causalidade fsica? No, pela ausncia de causalidade normativa. Por enquanto isso. Mas voltando a teoria tradicional, a razo pela qual Manoel, Maria, Joo, Ado e Eva no respondem porque falta dolo, o resultado no se imputa subjetivamente a essas pessoas. At aqui 75

76Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta est muito simples. O problema que no mundo moderno e no mundo real, a causalidade no assim, no s assim. Existem as chamadas concausas, existem diversos vetores diferentes influindo naquela relao de causalidade. Passaremos a estudar agora o efeito das concausas, pois em relao a elas existe uma regra especfica do art. 13, 1. Concausas A concausa interfere na relao de causalidade principal. Estudar a concausa no significa saber por si s o que devo fazer juridicamente com a concausa. Significa quando a sua influncia altera a imputao em relao ao vetor principal de causalidade que estamos estudando. Por ex. como que essa concausa existindo vai mudar a situao de Pedro, isso que eu quero saber. E no em saber o que vai acontecer, qual vai ser a soluo jurdica da concausa, que pode ser por diversas razes, por exemplo, por erro mdico, por enfarte, por hemofilia. Se o cara hemoflico e dou um tiro nele, uma concausa, relativamente independente, pr-existente. O que vou fazer com a hemofilia? Vou processar a hemofilia? A hemofilia vai mudar a vida de Pedro? No. Mas se Pedro ministra o veneno A para Jos, e s vai fazer efeito daqui a duas horas, mas Jos estava desgostoso da vida e tomou o veneno B, que faz efeito em um minuto depois, qual a causa da morte, veneno A ou B? Veneno B, ento o veneno B concausa absolutamente independente pr-existente. Qual vai ser a referncia da concausa B na conduta de Pedro? Vai haver ou no uma ruptura dele com o resultado? Vai. Ento Pedro vai responder por qu? Por conatus, tentativa. A tem varias questes para dificultar. Teve uma prova do MP que era assim. Jos, Joo e Pedro, sem que um saiba da conduta do outro, querem matar Fulano. Cada um entra em um momento na cozinha e bota suas gotas de veneno, e a dose individual que cada um escolhe ineficaz aos fins que se destina, porem os trs venenos somados so letais para o sujeito. E a qual a resposta. Homicdio consumado? Tentativa? Crime impossvel? Leso corporal? Depende de vrios fatores. No tem uma resposta pronta, tem que discorrer linhas e mais linhas. O que uma concausa? So situaes que ocorrem em conjunto com a conduta causal principal, devendo ser investigadas, para que se verifique a eventual modificao da imputao original. Como eu representei a concausa como uma parbola influenciando e acontecendo junto com a reta principal, razovel que a gente conclua o seguinte, essa parbola pode surgir antes, durante ou depois da conduta principal. Nesse prisma, as concausas podem ser anteriores, muito conhecidas como pr-existentes; podem ser durante, muito conhecidas como concomitantes; e elas podem ser depois, conhecidas como supervenientes. Sendo antes, durante ou depois, elas podem ser ainda absolutamente independentes ou relativamente independentes. E sendo dessa forma, tanto as absolutamente independentes, quanto as relativamente independentes, podem ser pr-existentes, concomitantes ou supervenientes. Em relao s absolutamente independentes, qualquer que seja o momento temporal que elas ocorram, qualquer que seja a concausa, sejam pr-existentes, concomitantes ou supervenientes, ela gera uma ruptura do nexo causal, ou seja, o sujeito que se est investigando s responde por tentativa. Exemplo 1: Eu j dei, ele usou o veneno A que tem efeito em 2 horas, logo depois morre em conseqncia do veneno B, que ele mesmo tinha tomado e fez efeito imediatamente. Qual a concausa aqui? O veneno B. Ela aconteceu quando? Antes da minha conduta, tomou o veneno B antes do veneno A. O resultado morte est sendo imputado de que razo? Veneno B. O que fazer com a minha relao de causalidade? Romper o nexo dela com o resultado, ento conseqentemente eu iniciei uma execuo ao ministrar o veneno A, cujo delito no se consumou dentro da minha causalidade, por circunstncias 76

77Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta alheias, ento eu vou responder. Embora tenha um homicdio, ele no imputado a mim, ele vai ser responsabilizado, nesse caso, por uma tentativa de homicdio. A concomitante fico cientfica, est nos livros, mas eu no acredito nela. Ex.: Eu aponto uma arma para uma pessoa, e a pessoa recebe um tiro, mas fica provado que ela morreu, porque no mesmo momento, por um acaso da vida que jamais acontecer no mundo real, ela enfartava naquele momento, e fica provado, por um milagre de Deus, que o enfarte daquela pessoa nada teve a ver com o fato de eu ter apontado a arma para ela. difcil acreditar nisso, mas hiptese de doutrina. O enfarte foi a causa morte, uma situao de quebra do nexo causal. A superveniente seria o seguinte, eu ministro veneno para o cara, que vai fazer efeito daqui a 1 hora. Ele sai da minha casa e vai buscar o carro na esquina, mas chega um ladro e o mata. O latrocnio do ladro vai funcionar como uma concausa absolutamente independe, ele vai quebrar o nexo causal.

Aula 10 - 09/04/2008 Na aula passada deixei pendente a questo das concausas. Quando voc estuda a concausa, voc quer saber como o fator tangenciador, que a prpria concausa, estar influenciando na sua definio da imputao da questo principal. A concausa influencia de alguma forma essa figura, e pode ou no mudar aquela relao causal, a concausa acontece junto com a causa principal. Vimos que a concausa pode ser pr-existente, concomitante ou superveniente. E por sua vez elas podem ser absolutamente independentes ou relativamente independentes. Quando elas forem absolutamente independentes, significa que aquilo que seja a hiptese, ela rompe o nexo causal. Ento, se voc esta investigando uma causalidade de homicdio, se voc tiver uma interferncia de uma concausa, essa interferncia vai obrigatoriamente te dar um resultado naturalstico quebrado em relao causa principal, ou seja, voc vai ter que trabalhar com soluo de tentativa de homicdio para o vetor de causalidade principal. No obstante ela ser anterior, durante ou at mesmo posterior prpria situao principal. A voc tem vrias opes. Ela sendo pr-existente, aquele exemplo, voc d um tiro em uma pessoa ou faz uma conduta causal de homicdio qualquer, s que ela morre por ter tomado veneno anteriormente, e naquele momento em que voc iniciou a sua causalidade, o veneno agiu e levou aquela pessoa como causalidade daquela morte. Notem, ela tinha tomado veneno antes de voc fazer a sua ao, essa concausa, que o veneno, est acontecendo antes do resultado ocorrer, em decorrncia do que voc praticou. Esse resultado que voc queria no ser creditado a voc, embora voc aparentemente tenha conseguido, com a causa anterior, o fato que fisicamente voc no o responsvel direito causal por aquela morte. Voc iniciou atos de execuo tendentes a um dolo de eliminar a vida humana, s que o resultado ocorreu por circunstncias alheias a sua vontade, voc responder pelo art. 121 c/c art. 14, inc II do CP, conhecido como tentativa. A concomitante uma hiptese que s se observa em livro, muito difcil de acontecer na prtica. Voc est com uma arma apontada para a sua cabea e curiosamente, por uma questo absolutamente improvvel, o exato momento em que voc sofre um ataque do corao, mas esse ataque voc sofreria se estivesse no Maracan, no Parque da Cidade, no faz diferena, aquela causalidade totalmente independente. A minha premissa que ele enfartaria em qualquer lugar, o fato de voc ter dado o tiro, por si s no foi a razo da morte, j que ele morreu diretamente pelo mal cardaco, que teria ocorrido essa hiptese, independentemente de voc ter dado o tiro. 77

78Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A superveniente quando a concausa se desenvolve posteriormente a ao principal, por ex. voc ministra veneno para uma pessoa com objetivo que ela morra, veneno esse que ser eficaz daqui a meia hora. Voc pretende cometer um homicdio qualificado, mediante dissimulao, pois voc pode ter 2 qualificadoras no mesmo fato, j que voc finge um contexto que no real, a chama para almoar na sua casa, diz que a desavena j passou, ento voc mascara a sua finalidade. Para matar voc usa um elemento qumico, que o veneno, um meio insidioso, ou seja, s pode ter a qualificadora, se a vtima no souber que est tomando o veneno. Voc est com esse objetivo, entretanto, quando ele sai da sua casa e vai buscar o carro na esquina, roubado e morre com um tiro. Embora j tenha iniciado o crime, que provavelmente iria se consumar no futuro, aquele resultado obtido no se credita a sua causalidade, uma concausa superveniente, por ter causado por si s o resultado, entende-se que houve uma ruptura do nexo causal. Entendam, a causalidade no s o resultado ter sido causado, causar o resultado daquela forma, naquele momento, alterando de qualquer modo, e em qualquer tempo o nexo causal, voc pode ter uma interferncia que quebre ou no o resultado. Aquele exemplo clssico que ns temos, serve para ver que essa questo da causalidade importante, voc tem uma pessoa pendurada no galho de uma rvore, num precipcio, e o peso dela far com que fatalmente ele v quebrar, a voc vai l, e d uma machadada no galho. Voc responsvel por aquele homicdio? A voc diz: ah, mas ele cairia de qualquer maneira, no haveria nenhuma chance para ele. A relao de causalidade no to somente ser uma causa determinante, ser determinante naquele momento e daquela forma, ento se voc no interferisse causalmente com a sua conduta, talvez aquela pessoa vivesse mais 5 minutos. Fez diferena? Para o Direito Penal sim, talvez algum tivesse chegado e a tivesse salvado. Notem que qualquer que seja o exemplo citado, a soluo ser sempre a mesma, em se tratando de concausa absolutamente independente, ou seja, sempre haver ruptura do nexo causal. Em outras palavras, a pessoa que era inicialmente responsvel, responder por crime tentado. No vou colocar homicdio tentado, porque em tese pode haver outro crime. Ao contrrio das causas absolutamente independentes, isso aqui nunca vai cair num concurso, s numa prova oral, o que interessa realmente so as relativamente independentes, porque essas tm uma regra de exceo. Quando voc est diante das concausas relativamente independentes, a questo fica mais complexa, porque h uma soluo geral e uma soluo de exceo. Inicialmente falando, para que a coisa fique mais ou menos bem desenhada, quando ns tivermos concausas relativamente independentes, absolutamente ou concomitantes, essas duas no rompem o nexo causal. Aqui so dois exemplos. Pr-existente: imagine que uma pessoa d um tiro, e a vtima portadora de hemofilia, fato conhecido do autor do fato. Embora o tiro tenha sido o mecanismo que deu incio hemorragia, ainda que no tenha pego numa parte letal, fato que aquele disparo como causa encontrou uma oportunidade concorrente, fsica da pessoa, que era a doena, que fez com que ambos juntos rumassem para o mesmo objetivo, que foi a morte. Ento, aqui no h uma interdependncia absoluta na concausa, a hemofilia foi importante para configurar esse resultado, ela somente se oportunizou porque a conduta principal aconteceu, ela no teria acontecido se no tivesse aquele vetor principal. Esse o parmetro de mensurao, ela no tem vida interdependente, ela vinculada aquele vetor que eu estou analisando principalmente. Portanto, se eu dou um tiro numa pessoa, e ela morre tambm porque sangrou demais, por ser hemoflica, a minha concausa junta, a minha causa junta, ambas funcionam como um afluente que corre num rio principal, que o resultado. A relativamente independente voc responde pelo crime consumado, a soluo idntica para c. E muito mais fcil de imaginar na realidade, quando voc tem uma arma apontada para voc, e leva um tiro, muito mais provvel, que voc, nervoso, tenha possibilidade de sofrer um mal cardaco. 78

79Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Se voc tem a patologia, ento nem se fale. claro que o ataque do corao foi oportunizado pela minha conduta, muito mais razovel de voc entender que aquele mal cardaco se deu tambm pela minha ao. Nesse caso tambm, ainda que a vtima tenha um ataque do corao e venha a morrer igualmente por isso. Voc no est liberado desse resultado, nica e to somente porque voc no tem uma interdependncia absoluta entre essas duas situaes. Se entenderam at aqui, a nica problemtica real deste tema na parte que se segue, na concausa relativamente independente superveniente, porque aqui h duas solues possveis, e uma delas representa a regra de exceo do art. 13, 1 do Cdigo. No Brasil nos temos a regra da equivalncia dos antecedentes causais, a conditio sine qua non. No art. 13, 1 existe uma regra de exceo, chama-se a teoria da causalidade adequada.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. 1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

O que a lei est dizendo o seguinte: quando voc tem uma concausa relativamente independente superveniente que por si s causou o resultado, ocorrer a ruptura do nexo causal, ou seja, a pessoa com a causalidade principal vai responder por tentativa. Sublinhem o por si s, porque no por si s, ou pelo menos no normalmente o que a gente entenderia por por si s. A hiptese clssica a seguinte: eu quero matar Gensio, eu miro e efetuo os dois disparos, que eram os nicos que eu tinha na minha pistola, Gensio mortalmente ferido socorrido a tempo por algum e removido para o hospital. Chegando ao hospital, ns vamos trabalhar com duas variantes. A variante 1 se desenvolve da seguinte maneira: Gensio vai para o CTI recebe um excelente atendimento mdico, resta fora de perigo, vem para o quarto, e a quatro dias de receber alta, o hospital desaba, porque foi construdo pelo Sergio Naya. Variante 2, Gensio vai para o hospital, vai para o CTI, o mdico trabalha bem, mas ele tinha uma grave ferida por arma de fogo, gerou infeco generalizada, ele entrou em coma e morreu. Veja o art. 13, 1 menciona por si s e no foi em nenhuma das duas variantes, semanticamente falando no foi, porque se eu no tivesse dado o tiro, em nenhuma das duas ele teria ido para o hospital. O que significa esse por si s do CP? Este por si s um critrio normativo, precisa interpretar essa clusula legal. Segunda a nossa lei penal, significa no estar na mesma linha de desdobramento causal natural e evolutiva decorrente da causalidade principal. Ento, se a concausa no est nessa linha natural, normal de evoluo de uma conduta inicial, ela ser exclusivamente responsvel pelo resultado. Isto significa dizer que se houver uma concausa relativamente independente superveniente que por si s tenha causado o resultado, qual ser a soluo para aquela pessoa que deu o tiro em Gensio? Tentativa. Qual das duas variantes comportam o por si s? O desabamento do hospital. Tiro sinnimo de ferida? Sim. Ferida natural infeco? Sim. Infeco natural de CTI? Sim. CTI natural infeco? Sim. Tudo natural, evoluo natural de um quadro, pode ou no acontecer. Respondendo as questes. A variante 1 representa a situao do art. 13, 1, ou seja, o desabamento do hospital uma concausa relativamente independente superveniente que por si s causou o resultado. Entendam, no exatamente por si s, se no houvesse o tiro, ele no estaria l, mas o alcance tcnico da expresso por si s o tal estar na linha de desdobramento natural evolutiva daquela conduta. O desabamento do hospital no estava previsto evidentemente naquele curso causal.

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80Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Ento, a soluo a seguinte, quando for no por si s crime consumado, quando for por si s qual a soluo em relao causalidade principal? Quebra, crime tentado por fora da regra de exceo do art. 13, 1, que a teoria da causalidade adequada. Alguns autores costumam dizer que esse art. 13, 1, o tal por si s, uma semente, um projeto, um reflexo da Teoria da Imputao Objetiva do Resultado no CP brasileiro. Eu disse para vocs na aula passada, a teoria da imputao objetiva do resultado, que tem amparo nesse ponto da matria, ela busca uma releitura da causalidade. Quais os critrios que ela usa? Ela usa critrios normativos de causalidade. Naquela situao do Manoel, dono da loja de armas, vender a arma para Joo matar Pedro, a teoria tradicional responde pela ausncia de crime de Manuel pela ausncia de dolo. A teoria da imputao objetiva no se preocupa com o exame do dolo de Manoel, nica e to somente, porque antes desse dolo, seria a imputao subjetiva, ela no confere objetivamente aquele resultado como algo causal, ser que essa ausncia de causalidade composta de ausncia fsica? No, ausncia normativa. Qual a normatizao que no existe para imputar essa causalidade? No incremento do risco. Aquela arma vendida por Manoel no aumentou em nada o risco do Pedro morrer, porque se no tivesse comprado ali, teria comprado em outro lugar. Sendo Manoel um comerciante regular de armas, no h nenhum nus para ele, caso contrrio, se Manuela soubesse da inteno de Pedro, seria concurso de agentes. E por que h essa tal semente da teoria da imputao objetiva? Por que esse por si s uma expresso que deve ser interpretada normativamente, como acabei de dizer, por isso que dizem que imputao objetiva, porque um critrio normativo de aferio de imputao. Porque se voc fosse levar o por si s ao p da letra, voc no teria rompido resultado nenhum, voc poderia dizer, o quarto do hospital desabou, mas se no tivesse levado o tiro, no estaria l, ento que por si s esse? outra maneira de ler o por si s, significa no estar na linha natural de desdobramento evolutivo daquela causalidade, evidentemente no est no exemplo sugerido do hospital desabar, isso no a realidade do desdobramento da situao. Isso cai muito em prova, principalmente em mltipla escolha. Absolutamente Independente Tentativa Tentativa Tentativa Relativamente Independente Consumado Consumado Tentativa art. 13, 1 (por si s produziu o resultado) ou Consumado (quando seja desdobramento da causa principal).

Pr-existente Concomitante Superveniente

d) Tipicidade o ltimo atributo do fato tpico, a tipicidade, antes de qualquer coisa, um atributo de quem? O que tpica no contexto analtico? A conduta. Quando que essa conduta se torna tpica? Quando ela se subsume, se adequa ao modelo incriminador genrico abstrato. Joo atira em Pedro, com vontade de matar e Pedro morre, idntica a frmula do art. 121. O homicdio uma frmula tpica ideal, to concisa, mas ao mesmo tempo to ampla. Matar algum to simples, mas to vasta a forma de execuo. Para o homicdio, essa conduta, que no primeiro momento se quer ver tpica, ela precisa ter a investigao do resultado do nexo causal, por qu? Qual a natureza jurdica do homicdio, sob o aspecto de ser um crime quanto ao resultado naturalstico? um crime material, e o que significa ser material? Um crime que tem conduta e resultado naturalstico, e a evidncia do resultado essencial para se saber qual o tipo consumado. Ento, no basta eu pegar a conduta e bot-la direto frente ao 80

81Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tipo, tem que saber se aquela conduta gerou alguma situao, por isso que no crime material eu preciso investigar a conduta, resultado, nexo causal e a tipicidade. Mas imagine, por ex., uma extorso, Joo exigiu R$ 10.000,00 para no fazer uma maldade com Joana. Eu no posso definir isso desde logo, eu preciso saber se a Joana pagou, porque se ela no pagou art. 158 c/c art. 14, II, se ela pagou art. 158. Est certo esse raciocnio? No, porque a extorso um crime formal, o eventual resultado pode acontecer, um exaurimento, ento no vincula o fato tpico. Assim, voc pega a conduta e desde logo joga a tipicidade. Fato que a tipicidade um fenmeno que compe a valorao da conduta. Quando ela se subsume a esse modelo incriminador genrico e abstrato, ela se diz tpica. E a ns podemos dizer que ela tem a primeira das trs pechas para ser reconhecida como criminosa, faltar ainda o julgo da ilicitude e o julgo da culpabilidade. A tipicidade como que se relaciona com a ilicitude? Presuno, tudo que tpico se presume ilcito, teoria da ratio congnocenti. Ento, toda conduta tpica, eu j no preciso investigar a ilicitude? Certo, a ilicitude j se presume. Ento voc est dizendo que o critrio de aferio da ilicitude negativo? Sim, porque ilcita toda conduta tpica no justificada. Estudar ilicitude, na verdade, considerando que ela uma presuno do tipo, verificar se no esto presentes as causas de excluso, se no estiverem, aquele fato ilcito. Todo fato tpico ilcito, a menos que o agente tenha agido em legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular do direito. Abstraindo as concluses de Zaffaroni, que esvaziam um pouco esse conceito. Depois da ilicitude vir a anlise da pessoa, que a culpabilidade, que ser vista. Essa adequao tpica da conduta, que gera o juzo de tipicidade, pode se dar por subordinao imediata ou, excepcionalmente, por subordinao mediata (remota). Imaginem o seguinte quadro: Joo atira em Pedro e Pedro morre. Qual o modelo incriminador imediato que eu tenho? Art. 121, adequao tpica da conduta prxima, imediata. Agora, Joo atira em Pedro, animus necandi, e Pedro no morre. Queiram crer desde logo que preciso que se adende ao por circunstncias alheias vontade do agente, que a frmula genrica de conatus. Pode ser que Pedro no morra por circunstncias que dependem da vontade do inicial autor. A estamos falando da ponte de ouro, que o art. 15, que vem em seqncia. Mas a tentativa pressupe no consumao por circunstncias alheias. Ento, se Joo atira em Pedro, e Pedro no morre por qualquer razo estranha a Joo, ns estamos diante de uma conduta, a princpio, sob o prisma da parte especial, atpica. No h um tentar matar algum, pena de 2 a 8 anos. A frmula de tipificao do crime tentado decorre de uma adequao tpica por subordinao mediata, porque voc pega a frmula tpica do crime consumado e agrega a ela uma norma de extenso genrica prevista na parte geral. Essa a norma de extenso, extenso de que? Da tipicidade. Pronto, est tipicamente representada a tentativa, sem que haja nenhuma violao ao princpio da legalidade, forma de adequao tpica da conduta por subordinao mediata, porque no direta. O que faz a norma de extenso? Amplia a tipicidade. O crime matar Joo, e emprestar uma arma para Joo matar Pedro no tpico, a princpio, mas quando eu me sirvo do art. 29, ela se agrega tipicidade. Esse juzo de tipicidade por ser de forma direta ou indireta. Existem trs conceitos para tipicidade: tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade conglobante (Zaffaroni), esta ltima desenvolvida h 10 anos atrs. Conceitos de Tipicidade: 1) Tipicidade Formal - Foi a primeira noo de tipicidade. Conceito: o juzo de compatibilidade ou de adequao, entre uma conduta humana e o modelo incriminador, genrico e abstrato, anteriormente previsto na lei. 81

82Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Esse juzo puro e simples de tipicidade formal. Atirar em Pedro, Pedro morre, homicdio; da mesma forma que subtrair um alfinete, furto; da mesma forma que subtrair um bombom das Lojas Americanas, furto; dar uma facada na perna de uma pessoa e gerar uma perda nos movimentos, leso corporal; estar manobrando o carro na garagem e dar uma esbarrada na perna do vizinho, leso corporal; jogar na Mega-sena, atpico; jogar no bicho, contraveno penal. O que ns estamos preocupados nesse momento inicial da tipicidade formal? Mera adequao entre uma conduta e o modelo. O homicdio tpico, da mesma forma que o furto do bombom tpico, formalmente tpico. O juzo de tipicidade formal um juzo que a doutrina julga insuficiente para definir com preciso a tipicidade, ele seria a base. Obviamente que voc s pode partir para uma valorao criminosa, se houver aquela tipicidade formal, se no houver, a gente sabe pelo princpio da legalidade estrita, no h que se falar em tipicidade. Modernamente, e isso j vem de uns 35 anos para c, vem se falando no juzo de tipicidade material, que funciona como um mero corretivo do juzo de tipicidade formal. 2) Tipicidade Material - Assim, segundo estes critrios, para que uma conduta seja materialmente tpica, no basta mera adequao entre a ao (ou omisso) e o modelo incriminador, sendo necessrio tambm verificao acerca da ocorrncia de uma efetiva leso, ou risco concreto de leso, ao bem jurdico tutelado. Como se constata, o juzo de tipicidade material pressupe o de tipicidade formal, pois toda conduta materialmente tpica j foi vista como formalmente tpica. Esse negcio de tipicidade material, aspecto material do crime, est na lei? No. todo mundo que aplica isso? No todo mundo que aplica isso. Voc amanha como promotor, juiz, defensor, advogado, trabalhando na rea criminal, voc tem a opo de defender ou no a tipicidade material, pois tem argumentos para os dois lados. Por qu? Qual o ponto de partida? o princpio constitucional da lesividade que deveria ser sempre aferido. Ento, determinadas condutas, embora formalmente tpicas, no apresentariam efetiva leso ao bem jurdico tutelado. Portanto, pelo princpio da lesividade podemos trabalhar com a idia de que algumas condutas, embora formalmente tpicas, no apresentam leso efetiva ao bem jurdico tutelado. Assim, voc estaria advogando a tese da atipicidade material, conseqentemente, voc estaria trabalhando com a tipicidade, em ltima instncia, apenas voc estaria usando um critrio mais rigoroso para aferir o que seria tipicidade. O primeiro ex. so aqueles bas das Lojas Americanas, cheios de bombons, voc est passando pela loja, e v aquilo dando sopa para voc, voc est com fome, no pobre, tem o seu dinheiro, voc quer ser malandro, quer se exibir, no est a fim de pagar por uma mera esperteza sua, a voc pega um ou dois bombons, que juntos custam R$ 0,52. A voc preso pelo segurana, e vai ser autuado, res furtiva, dois sonhos de valsa. Notem, voc subtraiu coisa alheia mvel, no resta dvida, o bombom no seu. Mas ser que as Lojas Americanas, uma SA, com aes em bolsa, mercado aberto, que fatura bilhes de reais por ano, sofreu um prejuzo concreto no seu patrimnio, com aqueles dois bombons? Isso discusso, a resposta no est pronta, eu particularmente entendo que no, mas veja como no simples. Se todos ns resolvermos praticar a mesma conduta, j comea a virar um negcio desagradvel para as Lojas Americanas. Por que esse raciocnio no serve? Porque a maioria das pessoas no so ladras, voc no pode pressupor que todos faro a mesma coisa que um faz, eu no posso partir dessa premissa, o universo no assim, em cada 60 daqui, talvez 2 tenham essa propenso. No existe essa certeza de que todos ns vamos fazer isso, regras de moral fazem com que a grande maioria das pessoas no faam isso. Mas o fato que aqui que entra a mensurao da 82

83Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tipicidade material. uma pergunta que voc faz para voc mesmo, como interprete da norma. Embora formalmente tpica, porque inequvoca, essa conduta causou um prejuzo ao patrimnio dessa empresa? A se voc um cara mais rigoroso, voc diz que sim, porque imagina se todo mundo fizer isso? Mas se voc entende que no, voc pode questionar a no ocorrncia da lesividade, voc pode questionar a ausncia da tipicidade, mas no da tipicidade formal, e, sim, a ausncia da tipicidade material, que um corretivo da primeira. E se voc aplicou essa situao, voc deu ensejo ao princpio da bagatela ou da insignificncia, que so a mesma coisa. Qual o valor para que uma coisa seja conhecida como bagatela? No posso responder para vocs, eu acho que bagatela, como a prpria doutrina sugere, um valor insignificante, um valor irrisrio, R$ 10,00 pode ser, bombom, uma caneta, um produto das lojas chinesas de R$ 1,99, uma bala, etc. Eu entendo que o valor no fixo, mas um valor muito pequeno, tem jurisprudncia bizarramente absurda que jogou um salrio mnimo, e isso brincadeira. No confundam bagatela que gera atipicidade, com furto de pequeno valor, que gera a situao do art. 155, 2. Uma meia, uma caneta, uma pilha, uma camisa em promoo, alguma coisa do gnero, agora um DVD j no rola, bagatela no d, essa jurisprudncia de 1 salrio mnimo absurda, mas tem jurisprudncia minoritria do RS, que garantista ao extremo, do promotor Lenio, defendendo isso. Eu acho que a tipicidade material deve ser aplicada, que deve ser analisada caso a caso, e o valor deve ser irrisrio, que no gere efetivo prejuzo no caso de crime patrimonial. Ento, por ex., imaginem esses dois bombons que eu acabei de subtrair nas Lojas Americanas, agora botem mais um bombom e grampeiem aquela mensagem, ajudem-me a sobreviver honestamente, sustentar os meus 7 filhos, a ele vai para o sinal. E estamos acostumados com essa triste realidade nossa, a voc est na primeira fila, v o cara vindo, e arranca com o carro, e s de sacanagem, voc leva o bombom dele, com animus furandi. Na minha opinio no bagatela, porque h um efetivo prejuzo para o cara, porque significa a janta da criana dele. Por isso essa lesividade tem que ser analisada caso a caso, de acordo com o lesado. Logo, no bagatela nesse caso. S crime patrimonial? No. Imagine aquela situao que eu falei, uma nfima leso corporal, o barbeiro do meu vizinho est manobrando o carro, e d uma encostada na minha canela. Exame de corpo de delito: 1 quesito respondido como sim, o resto no. Formalmente houve uma leso? Houve. Agora, materialmente houve uma leso a minha sade? No. Esse um outro critrio. A bagatela passa por isso. o nico princpio de ausncia de tipicidade material? No, outro muito usado pela doutrina adequao social da conduta. E a conduta socialmente adequada, na minha opinio, e na opinio de muitos autores, o exemplo que eu acho mais contundente o jogo do bicho. Obs.: O homicdio eutansico no conduta socialmente adequada, cuidado com isso, mas tem gente que defende, isso contra legen, o CP expresso em dizer, na exposio de motivos da parte especial, que o homicdio eutansico homicdio privilegiado, relevante valor moral, reduz a pena, mas no afasta o tipo, o homicdio eutansico no situao de ausncia de tipicidade material por tipicidade material. O jogo do bicho, queira ou no queira, uma realidade social, a sociedade quer o jogo do bicho. Geralmente as camadas mais baixas da populao gostam de jogar, mas j no temos a cultura do jogo do bicho. Mas pergunta para o porteiro, ou para o jornaleiro, no necessariamente essas pessoas, mas elas jogam muito, a empregada adora jogar no bicho, elas no vem aquilo como contraveno. Ento, para que voc vai continuar com uma conduta que a sociedade est aceitando como sendo alvo do cotidiano? Vejam bem, o povo no v o jogo do bicho como contraveno.

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84Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta totalmente diferente da pouca vergonha da pirataria. Essa palhaada que o centro da cidade Rio de Janeiro, em que voc tropea nos DVDs piratas, e nos CDs piratas. No venham com adequao social da conduta para mim, no venham com art. 184, 2, atpico, porque no aceito, pois voc sabe que aquilo est errado, e voc sustenta o crime organizado com aquilo. Noutro dia eu estava conversando com a minha e ela abismada me inquirindo porque eu pago msica na Internet, e ela pessoa de bom nvel. Imagina as camadas mais baixas. Isso diferente do jogo do bicho, cultural, vem de gerao para gerao. Pergunta do aluno: E as casas de prostituio no a mesma coisa do que o jogo do bicho? Resposta: Eu acho que a situao das casas de prostituio no a mesma coisa que o jogo do bicho. Eu comparo a situao das casas de prostituio (o lenocnio) ao aborto, todo mundo sabe que existe, todo mundo sabe que no centro da cidade existem as termas, os homens inclusive recebem folhetinhos, ento existe casa de prostituio. Existe crime de aborto, todo mundo sabe, ou vocs acham que nunca h um art. 124 na vara criminal, porque nenhuma mulher aborta? bvio que no! A questo do lenocnio, da casa de prostituio, do aborto, so situaes clssicas, onde a manuteno da tipicidade da conduta est indo contra os interesses da sociedade, por que? Porque funciona como uma fonte de corrupo. Eu, na minha concepo, sou contra o aborto, mas eu sou contra a criminalizao do aborto. E eu no estou sendo nada incoerente no que eu estou falando. Eu, Felipe, sou contra o aborto, eu teria muita dificuldade de me deparar com uma gravidez, causada por mim, e ter essa concluso definitiva de dizer que a melhor coisa abortar. Mas eu sou totalmente contra a criminalizao do aborto, porque ele um fato social, ele existe. E a que voc funciona mantendo a criminalizao disso por causa da presso da Igreja, da presso social como instrumento de corrupo. Ento, as clnicas de aborto, o jogo do bicho, assim como as casas de prostituio so fonte de renda para a corrupo. o arrego que se paga ao Poder Pblico, polcia, para funcionar. As vans param onde querem, tornando o transito catico, porque no tem represso, porque sabido que so geridas por policiais militares. E no vai multar, seno vai aparecer morto pela milcia. Ento, o que a gente tem que fazer, na minha opinio, legalizar o aborto, a casa de prostituio, sou at favorvel em alguns casos legalizao do trfico, mas o problema o controle social. Ento, o trfico, olhem que paradoxo, a manuteno da tipificao do trfico, de certa forma nos atende, pois controla a ocorrncia de outros crimes, uma exploso dos roubos, dos latrocnios, dos assaltos a bancos, e de outros crimes, no que no seja muito, mas seria muito maior. Jogo do bicho eu utilizo como sendo um parmetro correto de atipicidade material, que voc pode defender por ausncia de no adequao social da conduta. Isso polmico? . A manuteno da contraveno o que mais interessa aos banqueiros do bicho, no paga imposto, no paga contribuio social, dinheiro circulando em espcie. O que mantm a credibilidade do jogo do bicho o pagamento. Ento, como que a gente pode continuar criminalizando isso, se a sociedade o reconhece isso como um fato social. E para definir a situao, por que a mega-sena pode e o bicho no pode? a mesma coisa. A diferena que uma o Estado est controlando e explorando tributo, e o outro no. Ento, vamos controlar o bicho tambm, vamos legaliz-lo e vamos institucionaliz-lo gerindo ele pelo Estado. O povo vai adorar, vai ser mais uma loteria, e a vida vai continuar normalmente. Esses so os critrios de tipicidade material. No confundam furto por insignificncia com o furto famlico. O furto famlico uma situao de ausncia de ilicitude, caracteriza Estado de necessidade, voc tem o risco de perecimento da sade pela fome, em prol do patrimnio, e no s a fome, voc pode usar para remdio tambm. Querem ver uma situao curiosa? Em janeiro uma defensora sustentando furto famlico, mas sabe o que ele furtou? Bacalhau do Porto, castanha, vinho do porto, e outros gneros de natal. A o cara 84

85Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta vem sustentando furto famlico. Ah, vai para o inferno, isso no furto famlico, malandragem natalina. Mas voc pegou um saco de farinha, um quilo de arroz, a tudo bem, a gente discute.

Aula 11 - 30/04/2008 Falamos na aula passada sobre tipicidade material. Estamos desenvolvendo a teoria do crime, o conceito do fato tpico, que entendo como um conjunto que se compe pela conduta, pelo resultado, pelo nexo causal e pela tipicidade. A tipicidade um juzo de valor que vem evoluindo na doutrina penal, o que tem de mais antigo o termo tipicidade formal. Quando a gente fala em tipicidade formal, a gente fala numa mera e simples adequao entre a conduta praticada e o modelo incriminador genrico e abstrato. Esse modelo incriminador genrico e abstrato o tipo penal, que est latente na norma como um mandamento proibitivo, que um recado ao cidado. Olha no comete crime porque voc vai ser preso, adiantou esse fim preventivo da tipificao penal? No deu muito certo no, mas enfim o modelo est l. O sujeito vai e pratica a conduta, essa conduta casa com o modelo incriminado genrico e abstrato, que j estava anteriormente previsto na lei, e com isso ns alcanamos um juzo de tipicidade da conduta, o juzo da tipicidade formal, ele dependendo do delito auto-suficiente. Porque voc no precisa falar no caso do homicdio. A base do conceito de tipicidade a tipicidade formal. S que de uns tempos para c, essa tipicidade formal, ela no vem sendo suficiente para explicar algumas situaes. Podem ocorrer situaes de adequao tpica, onde o mero juzo de tipicidade formal no vai ser suficiente para resolver a situao. Imaginem aqueles bombons das Lojas Americanas, voc vai comprar e v aquela fila medonha, onde ficar uma hora e meia na fila, a voc malandro pega o bombom e bota no bolso, finge que nada acontece. S que o segurana da loja te viu, a voc abordado pelo segurana. Num caso como esse que entra a discusso da tipicidade material, ningum est discutindo que houve a adequao tpica da conduta sob o prisma formal, bvio que ao tirar o bombom, de valor nfimo, que no lhe pertence, o sujeito subtraiu para si coisa alheia mvel. O juzo de adequao da tipicidade material pressupe a tipicidade formal. Agora haver determinadas situaes, embora haja esse juzo de tipicidade formal, questionvel a configurao da tipicidade material nesse caso. O juzo de tipicidade material ele representa, no a mera adequao da conduta, mas a efetiva leso ao bem jurdico tutelado. Cada um vai ter uma opinio, mas o fato que numa situao como essa gente pode discutir. Ser que as Lojas Americanas, essa SA que fatura milhes de reais por ano, ela realmente teve prejuzo com o furto de dois bombons? Isso uma discusso doutrinaria, se voc tiver uma simpatia com essa tese, voc trabalha com a atipicidade material nesse caso. Agora em outra viso voc descarta o juzo de tipicidade material por entender que houve efetivo prejuzo. Ento o parmetro de verificao de tipicidade material passa por trs questes: O bem jurdico de valor irrisrio, ou seja, a leso irrisria ao bem jurdico. No haveria a lesividade ao bem tutelado. A tipicidade material corresponde a uma verificao concreta da presena em cada caso da lesividade, e no havendo a lesividade voc tem o princpio da bagatela ou da insignificncia. Se voc descarta o juzo de tipicidade material, significa que voc est dando guarida ao princpio da bagatela, porque voc entende que no houve leso ao bem jurdico tutelado. claro que como regra geral, ns temos que acreditar que a CF ainda que de forma sistemtica, e no diretamente, ela quer que voc s responda por um tipo penal, notadamente pelos crimes de 85

86Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta dano, que so 95% dos casos, quando haja efetivamente uma leso ao bem jurdico tutela. Ento por isso que voc fica com essa discusso, no precisa aceitar o princpio da bagatela, voc pode ser rgido, e entender que sempre tem leso. Essa verificao caso a caso, voc no pode dizer que toda situao, dependendo do valor do bem, vai ser o princpio da bagatela, por ex. imagine esses dois bombons na mo daquelas pessoas que vendem no sinal, ele coloca no seu retrovisor, e vai colocando na fila de carros, quando ele est voltando voc arranca com o carro e leva os bombons, embora seja pequeno o valor do bem, cotejado com o patrimnio daquela pessoa, aquilo vai fazer falta, pode ser a falta de um prato de comida para a sua famlia, ento nesse caso pode no ser bagatela. Ento em uma situao a gente pode admitir a bagatela e em outra no. Agora voc pode questionar a bagatela, porque a loja tem que suportar isso. Imagine se 200 pessoas retirarem o bombom? Agora isso discutvel, porque na verdade, em 200 pessoas talvez 2 retirem os tais bombons. Tanto vai ser criminosa a conduta de um milionrio que furta um bombom como a de um pobre que tambm o furta. Agora se voc quiser trabalhar com a necessidade da pessoa que est subtraindo, a voc no estar discutindo o dolo, porque ele existe tanto para o rico quanto para o pobre. Aqui voc vai estar discutindo o furto famlico que no se confunde com a bagatela, uma situao onde h plena tipicidade. O furto famlico ele no uma situao que o sujeito se beneficie por ausncia de crime e tipicidade, o furto famlico tem tipicidade formal e material. A bagatela significa um bem jurdico de valor irrisrio, estamos falando, de uma meia, de uma caneta, um valor bem pequeno. Agora queiram acreditar que tem gente que defende a bagatela como 1 SM, isso absurdo, quem adota essa situao vai simplesmente dizer que isso fato atpico, isso gera segurana social? Existem correntes que querem fazer isso, e um absurdo. E aqui no isso, voc tem a situao marcada na lei, que o furto de pequeno valor. Pequeno valor h quem diga que at 1 SM, agora isso eu acho razovel, porque a voc tem a conduta tpica, que cai no art. 155, 2, e a gera um conseqncia menos grave porque o fato menos lesivo. Agora quando estamos falando de bagatela, a gente no pode deixar de considerar que o furto famlico, ele sempre vai ter que ser verificado no pelo prisma da tipicidade e sim da ilicitude, e ele tem alguns requisitos concretos para voc pode aceitar ou no. Quer um exemplo tosco, o crime acontece em dezembro, o cara subtraiu bacalhau da Noruega, azeita galo, frutas natalinas, a vem o advogado e alega furto famlico, porque ele estava precisando fazer a ceia dele, no d. Se voc est com fome vai subtrair, carne de segunda, feijaozinho, arroz, etc, coisas da cesta bsica. Agora o furto famlico no s para comida, pode ser para remdio. O princpio da bagatela funciona como um afastamento da tipicidade material, porque leva em considerao a irrisoriedade do bem e da vtima, do lesado, ele nega no caso concreto a presena da lesividade. O princpio da bagatela que o mais presente, no o nico princpio trazido ao conhecimento quando se discute a tipicidade material, um outro princpio difundido o princpio da adequao social da conduta. O princpio da adequao social da conduta tambm quer funcionar como uma causa de excluso da tipicidade, mas aqui o parmetro um pouco diferente, a situao a seguinte, aquela conduta praticada que ainda tpica ela no gera uma ofensa real no senso comum da sociedade, ou seja, o legislador est atrasado na situao de abolitio criminis, voc j tinha que ter tido aquela conduta retirada do ordenamento jurdico, a sociedade, digamos assim, j aceita aquela prtica como algo que no causa impacto lesivo ao seu interesse, mas aquela situao continua l prevista. O exemplo o jogo do bicho, a sociedade j aceitou, voc pode questionar a ausncia de tipicidade material, que no haveria a lesividade. 86

87Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Outro exemplo o homicdio eutansico, alguns querem fazer disso, ausncia de tipicidade material, ele questionvel, algumas pessoas querem fazer dele uma causa de atipicidade, porque voc evidentemente remedia o sofrimento de uma pessoa terminal, relevante valor moral. O fato que no Brasil o homicdio eutansico no uma situao atpica, nem mesmo pela tipicidade material, porque a prpria lei penal, exposio de motivos da parte especial do cdigo, item 39, a mensagem do legislador para o presidente. Fica claro que a opo do nosso legislador no dar guarida atipicidade material, a proposta da lei penal, tudo bem que de 1940, tpico, agora ele sofre uma reduo de pena, do 1 porque uma situao de privilegio, claro que se voc for um cara abolicionista, um jurista mais liberal, uma pessoa que trabalhe melhor essas questes, voc poder defender, at em tese de mestrado ou na sua vara criminal, uma situao de atipicidade material do homicdio eutansico, s que essa situao na pratica no vai conseguir ter muita guarida, porque a deciso do jri, e como que voc vai quesitar isso, muito difcil, isso s pode acontecer nos livros, na teoria, nas teses de mestrado, o jurado teria que ser muito evoludo para aceitar isso, difcil de vingar. 3) Teoria da Tipicidade Conglobante (Zaffaroni) Isso h 10 anos atrs quando eu fiz o meu concurso, isso era uma coqueluche. Hoje no a ltima moda, hoje o juzo de tipicidade conglobante muitos autores vem repetindo, e na prtica e na teoria faz muito sentido. O nome j impressiona. Ele quis dar esse nome porque a tipicidade est conglobada em toda a norma jurdica, e no apenas na norma penal, basicamente o ponto de partida esse raciocnio. Ao criar esse conceito o Prof. Zaffaroni muda o conceito de tipicidade, quem trabalha com o juzo de tipicidade conglobante no pode ter o mesmo conceito de fato tpico, ou pelo menos o fato conglobadamente atpico, como sendo uma coisa que seja meramente de tipicidade formal ou material, se voc quer dar guarida teoria do prof. Zaffaroni, esse conceito tem algo diferente que os outros no trazem, por isso que ele inova. Antes de trazer o conceito, eu gostaria de dizer qual a finalidade prtica da adoo, em tese, da teoria da tipicidade conglobante. Ns j vimos, quando comeamos a falar sobre a teoria do crime, que o crime ele acontece num momento nico, isso significa dizer que o tpico, o ilcito e o culpvel esto ocorrendo no mesmo instante, ns que estamos de fora estamos querendo analisar, mais do que isso, valorar esse fenmeno. Para valorar esse fenmeno a gente decompe imaginariamente o crime em trs estratos, o tpico, o ilcito e o culpvel. Nessa analise que se procede mediante imaginao ocorre precedncia de um em relao ao outro, s analisa a ilicitude de algo que voc valorou como tpico, posteriormente voc s analisa a culpabilidade de algo que voc valorou como ilcito. Ento, toda vez que voc estiver essa analise e voc puder antecipar desde de logo a ausncia de um desses elementos, melhor para o sujeito. melhor para o sujeito que ele tenha desde logo uma situao atpica, do que uma situao tpica e ilcita. Se eu puder num primeiro momento, ao invs de dizer que a conduta tpica, e que ela no ilcita, e dizer que ela desde logo que no tpica, interessante para o sujeito. So vrias razes, uma delas de ordem prtica que o arquivamento do inqurito policial, porque muito mais fcil arquivar o inqurito com base na atipicidade, do que com base na ilicitude. A teoria da tipicidade conglobante busca antecipar em algumas situaes a excluso do crime. Explicando melhor, a teoria tradicional do delito, e at a geografia do CP, nos trs quatro causas tpicas de excluso da ilicitude. Quais so as causas do art. 23? Legtima defesa, Estado de necessidade, Exerccio Regular do Direito e Estrito cumprimento do dever legal.
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa;

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88Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

O que o prof. Zaffaroni sugere que algumas dessas causas de excluso de ilicitude, na verdade no devem ser lidas como causas de excluso de ilicitude, mas desde de logo, como causas de excluso da atipicidade, qual atipicidade? Conglobante. E mais do que isso, quais dessas causas de excluso de ilicitude? O Estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito, porque sob a tica dessa teoria no mais remanescem como causa de excluso da ilicitude, mas desde j sero causas de excluso da tipicidade. Qual tipicidade? Conglobante. Eu quero que a gente entenda porque ele chegou a essa concluso, e faz sentido. Ficou clara a finalidade prtica. Ele quer ver como atpico, por ex. a situao do sujeito que age em estrito cumprimento do dever legal, quando a teoria tradicional classifica como? No criminosa, ningum duvida, agora porque ela no criminosa? Porque ela tpica, mas no ilcita. Para o Zaffaroni a situao daquela pessoa que age em estrito cumprimento do dever legal ela desde logo atpica, conglobadamente atpica. Na verdade a antecipao se d da seguinte forma, o estrito cumprimento e o exerccio regular do direito, eles so analisados antecipadamente na teoria do crime, eles no funcionam mais como causa de excluso da ilicitude, eles so trazidos desde logo para uma leitura como causa de excluso da tipicidade, por isso que essa antecipao gera esvaziamento na tradicional composio qudrupla das causas. Ficariam como causas de ilicitude a legitima defesa e o estado de necessidade. Porque ele chega a essa concluso? O que a tipicidade conglobante para o Zaffaroni? O prof. Zaffaroni trabalha com o conceito conglobadamente tpico, como sendo no s a tipicidade material, em relao tipicidade material no muda nada, que a gente falou at agora, at mesmo que ela pressupe a tipicidade formal, ento o Zaffaroni reconhece a bagatela, a adequao social ele acha que isso realmente um corretivo da tipicidade formal. Para ele o fato tpico materialmente tpico e antinormativo. A novidade que ele prope a antinormatividade, que no a mesma coisa que antijuridicidade, que a ilicitude, que algo totalmente diferente. Ento imaginem a seguinte situao: a tipicidade conglobante corresponde a um corretivo da tipicidade penal, que se traduz pela tipicidade material acrescida da antinormatividade, ento para o Zaffaroni para uma conduta ser conglobadamente atpica ela ter que ser antinormativa. Zaffaroni chega concluso fazendo uma investigao. A razo de ser da legitima defesa diferente da razo de ser do estrito cumprimento dever legal. Imaginem o clssico caso do carrasco, imaginem que no Brasil houvesse pena de morte, ento aquela pessoa que executa a sentena de morte o carrasco, essa pessoa um funcionrio pblico, como outro qualquer, s que a sua funo matar algum. Imaginem que existe uma norma que existe, e diz que ele cumpra a sentena de morte. Essa pessoa tem alguma discricionariedade no que ela pode fazer? Ele pode chegar para o condenado e dizer que vai fingir que executei e te libero? No h margem de discricionariedade para essa pessoa. Quando voc trabalha no estrito cumprimento do dever legar, a lei te coloca como uma obrigao, o carrasco tem a obrigao normativa de matar algum. Legitima defesa, voc est sendo agredido por uma pessoa, todos ns sabemos que o Estado deve garantir a nossa segurana, s que ele no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, ento pelo princpio da reafirmao continua do ordenamento jurdico, quando o Estado no puder te defender, voc vai poder fazer uso da sua defesa prpria para salvaguardar o seu bem, se voc puder claro. Aquele caso do sujeito que vem te agredir, e voc repudia. Ao prever a legitima defesa o Estado est te dando carta branca para matar? No. Pode at ter que matar, mas para que esse homicdio, que voc acabou praticando, venha a ser justificado pela norma, preciso que voc observe uma serie de requisitos, notadamente, alm de ser uma agresso atual e injusta contra voc, preciso que voc faa uso do meio necessrio e moderado. Se voc pode repudiar uma agresso causando uma leso corporal 88

89Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta na pessoa, e voc mata a pessoa, voc evidentemente est no excesso, e esse excesso est num caminho desviante da juridicidade, voc est cumprindo uma conduta ilcita. Em relao a legitima defesa, a palavra que representa a postura legal, e a seguinte, resignao, a lei se resigna com a leso, ela no fomenta que voc faa aquilo, a lei no quer que voc mate o seu agressor, se voc ter um meio menos gravoso, voc deve usar, sob pena de no ter a seu favor reconhecido o beneficio. Agora se voc ao repudiar a agresso no tiver outra opo, a lei tem que fazer o seguinte, bom se no teve alternativa, nada posso fazer seno me resignar, e ao se resignar ela reconhece como tpica a sua conduta, mas afasta a ilicitude. Resignao com a morte no, que a postura legal em relao a legitima defesa, no a mesma coisa do que incentivo morte, como o caso do carrasco. O prof Zaffaroni diz que no esto na mesma escala. No faz o menor sentido que a conduta do carrasco seja tpica, porque de um lado, ao matar o sentenciado o carrasco prtica o art. 121, e de outro lado ele tem uma norma que obriga ele a matar. Imagina que ele trava, o que eu vou fazer? O que prevalece? Notem esse homicdio antinormativo, contra a norma, mas a presena do artigo hipottico permissivo normativa. Ento a proposta do prof. Zaffaroni a seguinte: quando o carrasco mata ao cumprir a sentena de morte h ou no antinormatividade? No h antinormatividade, porque essa antinormatividade est sendo anulada no caso concreto por essa normatividade que obriga a fazer isso, ento a presena da obrigao de matar, faz com que suma esse radical aqui. Ento a conduta do carrasco, do oficial de justia, o famoso OJA, ele quando vai realizar um arresto, uma penhora, ele furta os bens do devedor, mas ele no faz isso com o objetivo daquilo ser para ele, ele faz porque obrigado. Ento so os dois exemplos que o Zaffaroni usa. Essas situaes de estrito cumprimento do dever legal, elas no so tpicas, porque? Porque elas no so materialmente tpicas? No elas so materialmente tpicas, s que a tipicidade para o Zaffaroni no se esgota na apenas tipicidade material, ela exige algo alm, que a antinormatividade, a conduta dessas pessoas no tem antinormatividade, porque existe uma norma que obriga ele a fazer exatamente aquilo o que a lei penal probe. Notem se o carrasco matar uma mulher em casa, a situao a mesma? No, porque antinormatividade no existe na conduta dele s no que diz respeito na atividade que ele exerce como atividade laborativa, que decorre do seu vinculo de funcionrio pblico, a mesma coisa com o oficial de justia. Qual a conseqncia de voc entender que a situao do estrito cumprimento do dever legal no antinormativa? que ela no conglobadamente atpica, j que para o Zaffaroni, a tipicidade conglobante uma tipicidade material + a antinormatividade. Ento como que voc defendo a teoria da tipicidade conglobante sustenta a presena do estrito cumprimento do dever legal? O fato conglobadamente atpico. Como que a doutrina tradicional resolve a situao? O fato tpico, mas no ilcito. Ento o que voc est fazendo ao adotar essa teoria, voc est antecipando na analise da teoria do crime a leitura do estrito cumprimento do dever legal, voc esta lendo no como uma causa da excluso da ilicitude, mas uma causa de excluso da tipicidade, qual tipicidade? A tipicidade conglobada na norma penal. Eu acho que a grande validade dessa teoria que na verdade existe uma diferena entre o estrito cumprimento do dever legal e a legitima defesa. O estrito cumprimento do dever legal, insisto e repito, a pessoa que est diante daquela clusula est obrigada a fazer o que a lei manda, e na legitima defesa ela no est obrigada a fazer o extremo da leso ao bem jurdico, uma possibilidade que ela tem. O mdico que faz um transplante de rim entra a, ou fica no estrito cumprimento do dever legal? urgente? No urgente. Ele fica num exerccio regular do direito. A diferena do estrito cumprimento do dever legal para o exerccio regular do direito a seguinte: o estrito cumprimento do dever legal uma obrigao, o exerccio regular do direito uma faculdade, ento esse exemplo no o melhor. Imagine uma cirurgia plstica para a gente diferenciar de uma cirurgia de emergncia, a pessoa que chega num 89

90Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta hospital, com fratura exposta, num acidente de transito, com perigo de hemorragia interna. O mdico vai cortar aquela pessoa e vai ter que operar, aquele corte que ele faz uma situao de leso corporal, mas porque no criminosa? Porque est em estado de necessidade, ele est salvaguardando o interesse vida frente ao interesse da integridade corporal. Agora uma cirurgia esttica no de emergncia, e o mdico no tem o dever de fazer aquela cirurgia, por ex. colocar silicone, ele no precisa fazer aquilo para salvar vida, mas a partir do momento que a pessoa que vai fazer aquela operao manifesta quela inteno, existe alguma maneira do mdico fazer sem cortar a pessoa? No. Qual seria a ligao com a teoria do tipo total do injusto? O tipo total do injusto, ele a fuso da tipicidade com a ilicitude, basicamente voc trabalha com o conceito do injusto. E injusto um conceito que significa tpico mais ilcito, eles so compartimentos diferentes, juntos formam um conceito que se chama injusto penal. O tipo total do injusto formado tanto pelo fato tpico com a verificao da ilicitude, a menos que voc queira adotar a teoria, que no majoritria, da ratio essendi, em relao ao tipo e ilcito, que eles seriam a mesma coisa, mas essa teoria no a melhor, a que prevalece a ratio cogonscendi, no sentido de que tipo e ilcito so compartimentos diferentes, e que tipicidade funciona como um indcio de ilicitude. A tipicidade conglobante pressupe a tipicidade material. S para a gente dar um outro caminho para a compreenso. Voc pensar em tipicidade conglobante fica muito mais fcil se voc pensar o seguinte: eu sei o caminho para a tipicidade material? Sei. Tipicidade material que fala na leso do bem, s que para Zaffaroni tem um novo adendo, ser antinormativa. E geralmente ela vai ser. A questo de voc trabalhar a antinormatividade na exceo. Ento, o Zaffaroni sugere que para uma conduta para ser tpica, ela tem que ser antinormativa, porque na verdade ele quer falar nas situaes em que a antinormatividade no h, porque a antinormatividade uma coisa que se presume, ela estar presente na maioria dos casos, sempre que voc matar algum, com exceo do carrasco, isso antinormativo, evidente que , essa antinormatividade no existe aqui, porque como que voc pode entender como tpica, uma conduta que de uma norma existe uma vedao e da outra norma existe a obrigao, h um choque entre essas duas normas. A norma do art. 121 do homicdio no coexiste com a norma permissiva hipottica obriga o carrasco a cumprir a sentena de morte, como se a norma anulasse a antinormatividade do art. 121, e conseqentemente a conduta se transforma em normativa. Tipicidade conglobante a soma da tipicidade material + a antinormatividade, porque ele fala em conglobante? Porque para o Zaffaroni voc no pode analisar a norma penal isoladamente, voc tem que conglobar, que significa que voc tem que unir, a norma penal com todo o ordenamento jurdico. Evidente que essa norma hipottica do carrasco, uma norma administrativa, civil, no sei, mas essa norma tem que ser analisada, no caso concreto, tem que ser analisada conglobantemente, porque o ordenamento jurdico no pode ter esse ego e esse altoego gerando uma situao de insegurana jurdica para essa pessoa. A doutrina tradicional no quer saber, materialmente tpica, ela no trabalha com essa questo. O Zaffaroni tem muita influncia no Brasil e Ministro da Suprema Corte Argentina. No havendo a tipicidade conglobante, a conduta atpica. Uma coisa que eu queria dizer, foi apresentada a teoria para vocs, o que fundamental que vocs voltem para casa e dem uma lida nisso, porque s quando voc reflete que vai compreender. Fica dois meses sem ver? Aquilo se perde na mente, ainda esto na fase da captao, vocs tem otimizar isso, e a surgiro s dvidas. Em junho teremos as provas orais, muito importante que vocs assistam, para ter idia do que est por vir. E eu vou fazer com vocs um simulado de prova oral com vocs, daqui a uns dois meses. 90

91Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

DOLO O dolo a vinculao subjetiva do sujeito com o fato. O dolo o elemento principal presente na maioria das tipificaes penais, normalmente a forma com que a pessoa se vincula ao fato tpico a forma dolosa, significa dizer que em 95% das hipteses de tipos penais que existem em nossa legislao, a maneira de voc pratic-la o dolo. O dolo pode ser direto ou eventual, e dentro do direto pode ser dolo de 1 ou de 2 grau, na doutrina ainda se fala do dolo alternativo, que eu acho uma aberrao da natureza, e da teoria do dolo geral, essas situaes do dolo alternativo e do dolo geral so satlites da matria no so o ponto principal.

Direto Dolo Eventual

1 Grau 2 Grau

E essa vinculao subjetiva do sujeito com o fato, ela representa a frmula tpica mais usual do cometimento de crimes, excepcionalmente, o legislador cria uma forma diferente, das pessoas que se vincularam a conduta, que o crime culposo. O crime culposo notada exceo na tipificao penal, o vinculo punitivo se fundamenta em premissa completamente diferente da premissa do dolo. O dolo significa da maneira mais direta do sujeito se vincular a um tipo penal, ele querendo praticar o que est descrito na norma. Excepcionalmente ser valida a punio, quando a pessoa alcanar o resultado material em funo de um acidente. A culpa um acidente, uma no inteno que acaba gerando uma conseqncia. Quando voc punido por um crime culposo, voc no est sendo punido pela sua inteno, essa punio na forma dolosa. Quando voc responde por um crime culposo, voc est sendo punido pelo seguinte fundamento: para atingir um resultado irrelevante, voc buscando uma finalidade relevante, voc atingiu um resultado tpico, no desejado, mas ao menos previsvel, e eventualmente previsto. Notem, para responder por um crime culposo, voc prtica algo com uma finalidade irrelevante para a punio, de acordo com essa finalidade, voc atinge um resultado tpico, resultado este no desejado, significa dizer que no dolo direto, mas ao menos previsvel, quando a gente fala de previsibilidade a gente est falando de culpa inconsciente, e eventualmente previsto, quando eu falo de eventualmente previsto, estou falando de culpa consciente, em decorrncia da prtica de uma conduta violadora de um dever objetivo de cuidado. Como que se viola dever de cuidado objetivo? Trs formas, negligncia, imprudncia e impercia. Falar que dizer que imprudncia, negligncia e impercia so espcies de culpa uma bizonhice. Imprudncia, negligncia e impercia so formas de violao de dever de cuidado objetivo, que por sua vez um requisito essencial para a configurao do crime culposo. Aula 12 - 07/05/2008 Continuao de dolo

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92Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Dolo um ponto central na teoria do crime, na medida em que o elemento subjetivo da conduta, que vincula a pessoa ao tipo penal em questo, e somente pelo exame do dolo, que a pessoa poder saber na prtica, qual a conduta criminosa que aquele determinado agente queria praticar. Objetivamente se analisar-se o quadro apenas sob o aspecto externo, poder no chegar a uma concluso definitiva sobre o crime praticado. Por ex. voc tem uma pessoa desferindo golpes em outra, e essa pessoa est no cho. Voc tem trs situaes: isso aqui uma tentativa de homicdio; pode ser apenas uma leso corporal, porque aquela pessoa pode no estar querendo dar fim quela vida; e em ltima instncia pode ser erro de tipo, o que est chutando pode pensar que um cadver. Ou seja, o dolo o ponto central de vinculao da pessoa com o fato criminoso por ele praticado. O dolo, como conhecido de uns tempos pra c pela doutrina, chamado pela doutrina de dolo geral, diferente do dolo normativo. A discusso no nova, pois j a examinamos quando falamos da teoria causalista e da teoria finalista. No primeiro momento, ainda sob a gide da teoria causalista, o conceito de dolo que havia era o do dolo normativo, o qual um conceito mais abrangente, onde o dolo se integrava no apenas por vontade e conscincia de realizar o tipo, mas tambm pela potencial conscincia da ilicitude. E essa conscincia da ilicitude, que era uma das elementares do dolo, um dos elementos que carregava o conceito de dolo normativo. O dolo normativo um aspecto subjetivo total da conduta, e continha uma carga maior, que integra o dolo geral. A grande questo foi o advento da teoria finalista da conduta, que dentre outros fatores, a estrutura do dolo foi simplificada e trazida para o tipo penal. No se fala mais em aspecto subjetivo da conduta, dolo em sua anlise no campo da culpabilidade, o dolo foi trazido para o tipo penal, dando origem a um conceito de tipo subjetivo e correspondendo a um momento de anlise, em que voc analisa a prpria tipicidade. O que foi posteriormente compreendido como dolo, no foi mais esse conceito to pesado, porque o dolo normativo quebrou em duas partes, uma parte foi conscincia da ilicitude, que manteve a culpabilidade como elemento normativo autnomo e a outra parte foi a vontade e o querer de realizar o tipo. Ento, esse dolo geral o que hoje se diz hoje de dolo. Eventualmente numa prova oral, quando voc for instado a mencionar o que se entende por dolo normativo e at por especfico, a primeira coisa que voc tem que registrar para o examinador que so conceitos antigos, no existem mais. O dolo normativo era uma questo causalista. O dolo especfico era uma questo de nomenclatura, que hoje mais conhecida como especial fim de agir, o elemento subjetivo do injusto, aquele algo alm do dolo geral, que existe em alguns tipos penais, que condiciona prpria vinculao do modelo incriminador. O exemplo. de um delito que tem essa figura do dolo especfico (que no mais se denomina assim) e hoje especial fim de agir, a extorso mediante seqestro. O seqestro puro e simples consiste na mera privao de liberdade com o fim em si mesmo o art. 148 do CP, onde o dolo apenas o dolo geral de restringir a liberdade da vtima, j a extorso mediante seqestro corresponde ao seqestro do art. 148 agregado de um dolo especfico, que no mais dolo especfico que se chama, e, sim especial fim de agir. Qual o especial fim de agir que est descrito na norma? Com intuito de obter vantagem, leia-se jurisprudencialmente vantagem patrimonial. Ento, o Direito Penal brasileiro vincula um princpio muito defendido, que da responsabilidade penal objetiva, que um princpio muito conhecido por todos, versari in re ilicita. Como uma garantia moderna de toda e qualquer legislao que si diga humanitria e justa para que se responda ao tipo penal, preciso que voc esteja vinculado mentalmente de alguma forma a esse delito. E no Brasil, assim como na maioria dos pases, a pessoa s pode se vincular a um tipo penal pela forma dolosa, e excepcionalmente pela forma culposa. O dolo o modelo principal de vinculao do agente com o fato criminoso, 95% dos tipos incriminadores em nossa legislao so tipos dolosos. Excepcionalmente, por 92

93Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta uma questo de poltica criminal, o legislador por questo de poltica criminal entende que determinado bem jurdico deva ser punido a titulo de negligncia adicionalmente ao dolo. A frmula de crime culposo no uma frmula que estabelece que sempre que tem um crime doloso tem um culposo, no, no se d dessa maneira, a tipificao culposa extremamente residual, s ocorre em alguns momentos esparsos da legislao penal. O dolo composto modernamente de dois elementos, tambm chamados na doutrina de aspectos, que so o aspecto congnitivo (conhecimento) e o aspecto volitivo (vontade). Ter dolo significa, em primeiro lugar, conhecer as elementares que voc quer realizar, isso pode parecer evidente, mas no , isso aqui uma questo essencial. Para que eu pratique um homicdio, preciso que eu saiba que eu estou matando algum. E alm de conhecer as elementares, preciso ter a vontade. Volitivo vem de vontade, ento um conhecimento do que voc quer fazer seguido de uma vontade. Como essa vontade se materializa no mundo concreto? Atravs da conduta. Quando voc quer praticar um homicdio, voc primeiro forma aquela idia na sua cabea, existe uma pessoa na minha frente e eu preciso elimin-la da minha vida, eu vou dar um tiro nela. At aqui ns estamos no momento 1 (aspecto cognitivo), a partir desse conhecimento, que prvio e essencial, eu vou adiante, e manifesto a minha vontade concretamente no mundo. O breve conhecimento deu origem a um segundo momento, que vontade. Conceito de dolo: a conscincia e vontade na realizao de todas as elementares de certo tipo penal. Propositalmente eu no coloquei resultado nesse conceito, porque na faculdade estamos acostumado a ter o conceito errado, dolo a vontade consciente de realizar o resultado. E j vimos que h crimes que no tem resultado, ao menos no tem o resultado naturalstico. Ento, voc no deve formular esse conceito equivocado, se voc vincula o conceito de dolo a resultado, voc vai ter dificuldade de esclarecer dolo nos crimes formais, no exauridos e nos crimes de mera conduta. Dolo vontade e conscincia para realizar as elementares, se essas elementares contiverem o resultado naturalstico, timo, a passa a ser tambm vontade e conscincia de realizar o resultado. O dolo querer fazer algo que voc sabe o que . Estou na rua vejo uma pessoa que quero matar e dou um tiro nela. Agora estou numa caada, e vejo o arbusto se mexendo, penso que um bicho, atiro e mato o meu amigo, eu realizo um homicdio. Mas esse homicdio quando foi realizado, eu no tinha no meu domnio final o conhecimento sobre a elementar algum, conseqentemente eu estou em erro de tipo. Se vocs olharem no art. 20 ele diz assim: O erro sobre elemento constitutivo do tipo
legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Se o dolo composto de conhecimento (1) + vontade (2), se eu no tiver conhecimento das elementares, o que eu no tenho? Dolo. Porque o erro sobre a elementar do tipo, gera uma certeza de que o sujeito desconhece. Se eu estou atirando num homem pensando que atiro numa zebra, no estou cometendo um crime doloso, esse fato acontece objetivamente, mas na minha cabea essa vontade no se formou, por isso eu no vou responder pelo crime doloso. Mas a voc vai ter que ver se o erro afastvel ou inafastvel, o que veremos adiante. Nessa primeira situao se o dolo conhecer e querer, atravs de uma vontade, e voc no conhece, voc no tem dolo, voc est em erro. Por ex. eu vou embora para casa e levo o cdigo dela, objetivamente eu cometi um furto, mas no caso concreto eu desconheo a elementar alheia, eu no tenho o alheio e a vontade de subtrair. Da mesma forma, o sujeito que carrega cocana achando que est carregando acar. O sujeito que mantm relaes sexuais com uma mulher fisicamente desenvolvida, desconhecendo que ela tem menos de 14 anos, pois tem mulheres que desde muito cedo 93

94Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tem corpo de uma mulher de 18 anos, e se uma pessoa que mantm relaes sexuais consentidamente, acreditando que a mulher no tem 14 anos, no comete estupro, porque esse conhecimento jamais ingressou na sua esfera de conhecimento. Dolo geral no tem nenhuma vinculao com a potencial conscincia da ilicitude que tinha em dolo normativo. Dolo hoje significa conhecer e querer realizar as elementares, se voc no conhece as elementares do tipo, voc est em erro sobre o tipo penal, e conseqentemente voc vai ter que analisar sobre vencvel ou invencvel.

Espcies de dolo
1 Grau

Direto
2 Grau

Dolo Indireto

Eventual

Alternativo

Dentro do dolo indireto est o dolo eventual e alguns defendem o chamado dolo alternativo. O dolo direto, por sua vez, pode assumir a classificao de dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau ou de conseqncias necessrias. Digo pode porque nem sempre o dolo direto vai assumir essa classificao. Essas so as espcies de dolo. Alm disso, como um apndice, como uma construo doutrinria, tambm existe o dolo geral ou erro sucessivo, que uma fico cientfica, ele gera um resultado nico dentro de duas condutas. O dolo, segundo o art. 18 do CP, pode ser tanto direto quanto indireto. O CP no faz a distino. Quem o faz a doutrina.

Zaffaroni - Diferena entre Desejo e Vontade: Desejo: a vontade esttica. um querer mental, acontece todo dia. Evidentemente pode haver N situaes em que h desejo sem vontade. Vontade: o desejo dinmico. Ocorre apenas quando o desejo vem a ser concretizado pela prtica de uma conduta. O prof. Zaffaroni trabalhando esses conceitos sugere essa diferena. Quando a coisa apenas desejo, ns estamos restringindo aquela situao a nossa mente; desejar apenas um querer mental, isso acontece todo dia, evidentemente pode haver N situaes onde haja desejo e no haja vontade. Quando eu penso em matar algum, eu estou desejando realizar essa situao, vontade para o prof. Zaffaroni ocorre apenas quando esse desejo venha a ser concretizado, atravs da prtica de atos externos que imprimam dinmica aquela situao anteriormente esttica. Desejo apenas parte de elaborao mental, est apenas na sua cabea, se isso ficar para sempre na sua cabea, timo, por enquanto a gente ainda tem o pensamento livre, a fase da cogitao no iter criminis totalmente 94

95Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta impunvel. Mas para matar algum, voc precisa fazer mais do que apenas querer, voc precisa dar o tiro, e quando voc d o tiro, segundo Zaffaroni, isso representa a vontade, que o desejo exteriorizado atravs da conduta. Pode haver desejo sem vontade? Sim, quantas coisas a gente tem desejo de fazer e no faz? E existe vontade sem desejo? Sim, no caso da coao moral irresistvel, causa de excluso da culpabilidade. Por ex., um caixa de banco que constrangido a entregar o dinheiro se no vai ter a sua famlia morta. Quem tem o desejo nesse caso o autor mediato. Espcies de dolo: 1. Dolo Direto Significa querer projetar a sua vontade estritamente vinculada realizao de um determinado tipo penal. querer aquilo, fazer aquilo, e conseguir aquilo. a modalidade mais essencial de dolo, geralmente o dolo puramente considerado o dolo direto. Dolo direto de 1 e de 2 grau uma situao que no haver sempre, A gente v aquele conceito ali, como se fossem situaes que sempre existissem. Mas, no, essa dicotomia conceitual de dolo direto, eventualmente existir dependendo do modus exequendi do autor. O dolo direto sempre existe, se voc quiser realizar aquela conduta de modo principal. Entretanto, essa dicotomia conceitual entre dolo de 1 e 2 algo que poder surgir, dependendo da maneira pela qual o agente resolva praticar o crime. Por ex. eu quero matar o deputado, o que eu fao? Vou a Braslia, dou um tiro na cara dele e ele morre. Qual a modalidade? Dolo direto. Se voc est falando dolo de primeiro grau, est pressupondo um segundo, voc no precisa fazer a distino, nesse contexto voc teve apenas dolo direto. Mas posso ter outra maneira de pensar, posso colocar uma bomba no avio que traz o deputado toda quinta-feira para sua base eleitoral. Neste caso, o piloto, co-piloto e o assessor vo morrer, ou seja, ao realizar a conduta existiro conseqncias necessrias que o agente conhece. Ao eleger aquele meio para obter o meu intuito, eu criei uma situao onde haver necessariamente outros resultados tpicos, que eu conheo previamente. Notem, muita gente boa confunde, tem dificuldade de entender a diferena de dolo direto de 2 grau e dolo eventual, e no tem nada a v. Dolo direito de 2 grau, leiam conseqncia necessria, o que necessrio no eventual, a diferena de dolo eventual a seguinte: dolo eventual : pode ser que acontea o resultado, dane-se, dolo eventual isso. Se eu dirijo, realizo uma conduta onde concretamente verifica-se a ocorrncia do resultado, e no est nem a, isso caracteriza dolo eventual, que totalmente diferente do dolo direito de 1 e 2 grau. Quando eu boto uma bomba no avio, eu no vislumbro a possibilidade do piloto morrer, eu tenho certeza que ele vai morrer, a menos que o milagre ocorra, e o milagre no integra o Direito Penal. O piloto morrer uma conseqncia necessria daquela conduta, o dolo eventual uma conseqncia possvel e no 100% certa. Na situao que eu sugeri, no caso de uma bomba, onde eu coloco no jatinho, eu terei trs homicdios dolosos em concurso formal imprprio, pois h o piloto, o co-piloto e o deputado. Qual o dolo direto em relao ao primeiro resultado? Dolo direto de 1 grau. E os outros que morreram? Dolo direto de 2 grau. Faz alguma diferena para a tipificao do homicdio? No, ser 121 tanto para o deputado como para os outros. Culpabilidade do art. 59 a intensidade da reprovao, na hora que o juiz for ver a culpabilidade do agente, quando j aplicando a pena, ele vai olhar assim: reprovabilidade penal pela morte do piloto e co-piloto, j que eles morreram porque estavam na hora errada, no lugar errado, ento digamos assim, o homicdio do deputado foi apenado com 12 anos e do piloto e co-piloto ser em 13 anos. Essa a diferena entre dolo direto de 1 e 2 grau. 95

96Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 2. Dolo Indireto O dolo eventual o dolo mais prximo da culpa. Para o prof. a nica modalidade de dolo indireto, ele no aceita o dolo alternativo. Dolo alternativo: eu vou atirar para matar ou para lesionar, no importa. Como no importa? Se eu atiro para matar e causo apenas uma leso, qual o tipo penal que eu estou vinculado? Tentativa de homicdio, no tem esse negcio de ou isto ou aquilo. Essa minha maneira de pensar, majoritariamente a corrente essa, as pessoas esto criticando o dolo alternativo por isto. No tem essa possibilidade, Ah! Eu quero matar, mas se lesionar est bom. Se eu causar uma leso corporal, leso corporal, se eu causar um homicdio, homicdio, bvio que no, se assumi o risco ao atirar no mais, eu no conseguindo o mais todo, eu repondo o mais todo pela metade, que justamente a tentativa. Imaginem que esse quadro branco o limite da responsabilidade penal no Direito brasileiro, fora desse quadro ns estamos diante da responsabilidade penal objetiva. Quais so os dois elementos que vinculam a responsabilidade penal no Direito brasileiro, uma de forma principal e outro de forma residual? Dolo e culpa. Qual ltima possibilidade de vinculao de uma pessoa com o tipo penal? Culpa, qual a modalidade? Consciente ou inconsciente? Culpa inconsciente, por ausncia de previsibilidade. No momento mais extremo de vinculao ao tipo, o eu quero, na ltima possibilidade de vincular ao tipo, eu podia ter previsto aquilo que eu no previ, no meio algo entre o querer e o no ter previsto, que a previso, previso o seguinte, eu realizo uma conduta, no que eu queira exatamente aquele resultado, mas eu enxergo que ele pode ocorrer. A previso algo comum ao dolo eventual e a culpa consciente. Por isso a gente brinca que eles so os guardies da fronteira. O dolo eventual aquele que o dolo que chega mais prximo da culpa e a culpa consciente a que ser mais prxima do dolo. Esses dois conceitos limtrofes esto partindo da mesma raiz, no pela previso que voc vai fazer a diferena entre eles, j que ele existe nos dois, dolo eventual uma previso de resultado de concreto e culpa consciente tambm, a questo que diferencia, partindo desse tronco comum como que a pessoa vai se comportar mentalmente diante dessa previso, ou seja, qual vai ser a minha postura a partir de um fato que certo. Se eu me postar da seguinte maneira, no estou nem a, o famoso dane-se, voc pouco se importa com aquela ocorrncia, voc pegou o caminho de onde? Dolo eventual. Agora se voc diante daquela previso, voc se comporta achando que vai ser cauteloso, que no vai acontecer no, vai dar tudo certo, a voc pegou que caminho? Culpa consciente. Primeira questo que algum pode perguntar: ah! Mas na prtica fica difcil de configurar? Ningum vai ler a mente da pessoa. Seria timo voc vai interrogar um sujeito e pergunta: Joo ao realizar a conduta voc previu o resultado? previ sim. E voc como se comportou em seguida? Ah! eu achei que no iria ocorrer. bvio que a pessoa vai ser orientada pelo advogado. Agora, como que na prtica voc difere o dolo eventual da culpa consciente? Pelo aspecto externo, circunda o delito, e a diferena extremamente relevante. Porque voc vai ter um fato tpico se for dolo eventual, e um fato atpico se for culpa consciente. Vou dar dois exemplos. 1 situao: Crime preterdoloso, leso corporal seguida de morte, art. 129, 3, o crime preterdoloso clssico, muita gente boa fala que o latrocnio preterdoloso, pode ser, no necessariamente , o resultado qualificador pode haver a titulo de dolo, isso no muda a figura delitiva, a leso corporal seguida de morte no, sempre a titulo de culpa, seno homicdio. No crime preterdoloso esse resultado qualificador se d a titulo de culpa, se lembram do Galdino, o ndio patach, que cometeu o erro de estar dormindo numa superquadra daquelas,... , a passaram os trs, todos com DNA, todos com pedigree, Braslia o shopping da carteirada, tem filho de ministro, de deputado, o 96

97Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta cara que no tem ningum ta ferrado. A eles vo e resolvem dar um susto no ndio, colocam gasolina e acendem, o que vai acontecer? Ah! a gente no queria matar, a gente queria dar um susto, no mximo lesionar. Quando voc joga gasolina no corpo de algum voc prev completamente o resultado no mnimo, e mais do que isso, voc est negando o dano. Se voc joga gasolina e acende no venha me dizer que voc est com culpa consciente em relao ao resultado morte, que eu no aceito isso. O TJ DF deu como homicdio qualificado, o STJ desclassificou para leso corporal seguida de morte, ele entendeu que foi culpa consciente. Eu teria vergonha se eu fosse ministro de andar na rua, na minha opinio eu no respeito mais, porque essas pessoas no so serias, voc dar um tapa na cara da comunidade jurdica, nem ele acredita que culpa consciente. Transitou em julgado no egrgio STJ. O STF e o STJ tem conseguido ridicularizar a sociedade. 2 Situao: Imagina uma mulher grvida, de cinco meses, ela gosta de esquiar, gosta tanto que s pega pista preta, risco mximo, a ela vai pega a pista e pensa, estou grvida, posso abortar, eu tenho certeza que vai dar tudo certo, vai na pista e cai. A fato atpico, culpa consciente. Agora resolveu esquiar e pensou, posso abortar, mas dane-se, ento fato tpico, dolo eventual. A distino terica exatamente essa, tem um corpo comum, que a previso concreta da ocorrncia do resultado, e a parte diferenciadora a postura mental diante dessa previso que recproca, tanto h previso no dolo eventual como h na culpa consciente, a diferena a maneira como o agente se comporta ao partir dessa previso, de um lado fica no dolo eventual se ligar o danese, de outro lado culpa consciente se ligar o creio. Ento vejam, dolo direto, culpa inconsciente, e no meio dolo eventual, nada h alm disso, fora dessa situao, estamos diante de responsabilidade penal objetiva. Vocs sabem a doutrina costuma criticar trs situaes em nossa legislao, que ainda seriam de resqucios de responsabilidade penal objetiva: a questo da actio libera in causa, da questo da embriagues; a questo da responsabilidade penal sucessiva na lei de imprensa, parece que o STF est prestes a revogar e a outra a rixa qualificada, do p, aquelas histrias das torcidas de futebol. claro que a culpa consciente um dos elementos de uma possibilidade da culpa, ento toda a estrutura do crime culposo ainda vai ser desenvolvida. A critica que a doutrina faz que existem trs situaes em que voc estar respondendo sem culpa e sem dolo, so essas trs situaes de responsabilidade objetiva que eu falei. Elas so responsabilidade penal objetiva, mas segunda a doutrina so injustas. Teoria do Dolo Geral ou Erro Sucessivo uma construo doutrinria que teve origem na Alemanha. A questo do dolo geral uma tentativa de correo na tipicidade. Veja a situao clssica do livro que : quero matar a pessoa, dou vrios tiros, achando que ela est morta, jogo no rio, ela no consegue nadar e morre afogada. Tecnicamente essa conduta se traduz como tentativa de homicdio doloso e homicdio culposo, voc no tem um dolo na segunda hiptese que a verdadeira causa morte. Eu atiro contra a pessoa com vontade de matar, e achando que ela j esta morta jogo ela no rio. Notem, porque isso no crime impossvel? Porque a pessoa no est morta, ela est viva. Ento voc tem uma situao inicial que um dolo voltado para o homicdio, depois voc j pratica uma segunda conduta que no tem dolo nenhum, voc quer jogar o cara no rio, ao jogar o corpo no rio, sem que voc saiba causa a morte. Ao analisar tecnicamente essa conduta seria no 1 momento uma tentativa de homicdio doloso e no 2 momento um homicdio culposo. S que essa teoria do dolo geral tem a seguinte leitura: o que ele conseguiu no exatamente o que ele queria, ento interessante que a gente transporte aquele resultado como se tivesse cometido uma coisa nica. Ento para que serve a teoria do dolo geral? Significa que a leitura daquele episodio sugerido no vai ser uma tentativa de homicdio doloso com homicdio culposo, vai ser uma leitura de 97

98Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta homicdio doloso consumado, porque? Porque atravs de uma fico eu estou fazendo uma leitura causal nica daquilo, na medida em que o que eu pretendia, foi exatamente aquilo que eu obtive, ainda que por uma via reflexa. Conceito: Corresponde situao onde o agente criminoso buscando uma determinada realidade, pratica atos convergentes para este objetivo. Acreditando j ter alcanado o seu intento, o agente com uma finalidade outra pratica nova conduta que, sem que ele saiba venha a ser a causa do resultado inicialmente pretendido. A soluo proposta por esta teoria fazer uma leitura dolosa nica do evento, na medida em que, o que se obteve, acabou sendo exatamente o que se buscava. Agora sim, que j estamos mais amadurecidos nesse conceito, a prova do MP conteve uma hiptese similar, a questo mais ou menos assim: eu quero matar a minha esposa, eu sei que ela bebe Aloe & Vera todo dia, a eu coloco um veneno no vidro de Aloe & Vera, a a empregada coloca na geladeira. Ela chega cansada, no bebe, e vai ver televiso. Isso importante, ao contrrio do que nunca acontece ela cai adormecida, nunca dorme vendo televiso. A o marido chega em casa, v a mulher dormindo, e acreditando que ela est morta, resolve comemorar dando tiros na mulher que est dormindo, a ela vem a morrer. Na qualidade de promotor analise a conduta? Quando eu li, eu falei, uma questo do dolo geral, na situao que seria tecnicamente uma tentativa de homicdio e um homicdio culposo. A voc junta tudo por essa teoria, e joga como uma coisa s, homicdio culposo consumado. A pasmem, para surpresa e para o espanto geral da comunidade ministerial, a soluo foi atpico. Parece prova da defensoria. Vamos aos argumentos do Marcelo Lessa Bastos, de Campos, primeira parte da conduta, colocar o veneno no local onde a mulher vai beber, para ele ato preparatrio, discordo totalmente, o que mais ele precisava fazer para realizar, qual era a sua parte na conduta, diferente se ele prepara e coloca no seu armrio, depois eu vou botar a disposio da mulher para beber, agora eu fiz o veneno e botei no local onde ela vai beber, iniciei a minha execuo, para mim j uma tentativa de homicdio, o fato da mulher no ter bebido uma no consumao por circunstncias alheias a vontade dele, qual circunstncia alheia, o fato da empregada ter tirado o veneno do lugar. Segunda situao, chega em casa v a mulher dormindo e atira nela, comete um homicdio apenas sob o aspecto objetivo, ele desconhece a elementar algum, ele acha que quando atira j se trata de um cadver, a ele acha que isso aqui erro de tipo, como erro de tipo, tem que ser analisado sob o aspecto vencvel e invencvel. Se for invencvel afasta dolo e culpa, se for vencvel permite a punio a titulo de culpa. Quando tiver a pessoa dormindo, voc mais cautelosa, v a barriguinha que mexe no diafragma, para mim isso vencvel, para ele invencvel, sabe qual o argumento dele, a mulher nunca dorme, ento no tinha como imaginar que ela estava dormindo, isso para ele foi o mote para voc encontrar a invencibilidade do erro, ele entendia que voc na primeira parte da conduta era ato preparatrio, e na segunda erro invencvel. Eu acho que est profundamente equivocado. Agora fato atpico em prova do MP, onde o candidato j vem com a idia em ferrar o agente. No por a. Teorias sobre o Dolo Trs teorias tentam basicamente e filosoficamente justificar o dolo. 1. Teoria da Vontade Pela teoria da vontade o dolo seria a inteno direta de realizar um tipo penal. adotada pelo dolo direto. 2. Teoria do Assentimento

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99Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Pela teoria do assentimento, o verbo assentir significa previso do resultado, e o dane-se aceito a sua ocorrncia, essa teoria foi adotada para o dolo eventual. 3. Teoria do Resultado Essa teoria causalista, o dolo englobaria no s a conscincia, mas a prpria ocorrncia do resultado. OBS: E a culpa, ela tem uma estrutura de vinculao ao tipo, totalmente diferente do dolo. O dolo tem uma finalidade voltada para o objetivo descrito na norma. E errado voc dizer que a culpa no tem finalidade, j vimos isso tambm, a conduta culposa, tal qual qualquer conduta prevista na legislao ela tem uma finalidade, acontece que ela irrelevante como fundamento para justificar uma punio. Ou seja, uma maneira diferente de buscar aquela tipificao. A maneira de buscar uma responsabilidade penal por culpa a seguinte: eu queria uma finalidade relevante, no por isso que eu vou ser punido, para atingir uma finalidade relevante, que pode ser licita ou ilcita, eu violei um dever objetivo de cuidado, e ao violar eu acabei causando um resultado naturalstico, que era ao menos previsvel, e eventualmente previsto, ao dizer isto eu estou englobando a culpa inconsciente como base e a culpa consciente. Lembrem de uma coisa, uma conduta dolosa acontece assim, e a conduta culposa daquele outro jeito, a diferena um fio de cabelo.

Aula 13 14/05/08 Eu vou comear a aula de hoje falando de crime culposo e, aps, erro de tipo. Na aula passada ns trabalhamos a matria dolo, vimos toda a sua constituio dogmtica, terica, o que ele significa, quais so as suas espcies, modalidades e, principalmente falamos que a forma dolosa a normal da titulao do agente criminoso com o tipo penal incriminador, ou seja, 90% das situaes tpicas do CP. Quando uma pessoa praticar um fato criminoso e puder responder por ele, isso ter ocorrido a ttulo de dolo, ou seja, ou numa vontade deliberada no sentido desse resultado, ou ao menos uma previso concreta desse resultado acrescido de um pouco se importar com a sua eventual ocorrncia. Excepcionalmente, entretanto, existe outra forma de punio que a legislao penal contempla, a forma tpica de exceo, e exatamente a estrutura do delito culposo. Crime culposo O delito culposo est individualmente na matria penal. Ele est somente em algumas situaes e no h uma correta concluso em se achar que a todo crime doloso corresponde para um crime culposo, no! Crime culposo, s para dar um exemplo do CP, tem um paralelo no homicdio. Depois ele no tem nos 3 crimes subseqentes nem nos posteriores, ele retorna expressamente, se no me engano, na receptao, depois nos crimes de perigo e a nos crimes da Administrao Pblica. Mas aqui guardamos alguma exceo, porque o crime culposo no sistemtico. Ento, o que significa o crime culposo? O que representa a punio pelo crime culposo? O que justifica essa situao? Bem, a primeira coisa que precisa saber sobre culpa que se trata de um tipo aberto, o que significa um tipo aberto? Significa que a descrio dada pelo legislador, no uma descrio precisa, no h uma forma fechada que usada exatamente como antnimo de aberto, no uma forma fechada de descrio. Se vocs forem olhar o primeiro crime culposo previsto no CP, a forma descritiva da lei : praticar homicdio culposo. Ah, mas e a? O que praticar homicdio culposo? mais do que isso. Por que a descrio no pode ser mais precisa como nas situaes de crimes dolosos? A resposta 99

100Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta muito simples, a culpa, como a gente disse, no uma inteno. A culpa uma situao ocasional, uma situao acidental, no existem pressupostos especficos para uma configurao do delito culposo, que possui um fundamento jurdico completamente diferente para a fundamentao do crime doloso. Ento, na culpa fazendo uma idia genrica de que se trata de um acidente no sentido latu voc pressupe o que? Outros elementos que configuram o delito culposo, o crime culposo precisa de elementos que o tornem especfico em relao ao crime doloso. E essa especificidade do crime culposo decorre principalmente do fato de que o resultado, ou seja, a finalidade buscada pelo agente irrelevante para o fundamento da punio e para atingir o resultado do delito culposo, o que essencial, eu violo o dever objetivo de cuidado. Ento, violar o dever objetivo de cuidado uma forma infinita e uma forma mltipla. Imagina numa sociedade de risco como a nossa, se o legislador fosse ter que descrever todas as possibilidades de acidentes, todas as possibilidades de voc agir com negligncia, imprudncia ou impercia, seria impossvel. A frmula legal teria que ser dois volumes desse CP s para casuisticamente demonstrar os acidentes (p.ex., trnsito, intervenes mdicas, condutas imprudentes em geral, etc). E qual a frmula que o legislador te d? Praticar homicdio culposo, em qualquer outro tipo culposo a frmula a mesma. A natureza jurdica da forma culposa no tipo penal de um elemento normativo, a culpa um elemento normativo do tipo, o que significa isso? Voc precisa realizar uma valorao jurdica para poder saber o que culpa, ou seja, para que voc possa pegar aquela conduta que est analisando e defini-la como uma conduta culposa, voc precisa analisar aquela conduta sob o prisma do crime culposo. Ento, se voc l: crime culposo, esse conceito de culpa no decorre simplesmente da leitura da lei, como por exemplo, decorre o conceito de mulher, ou como decorre o conceito de noite, como decorre o conceito de casas. mais difcil a gente concluir o que culpa do que definir o que mulher, salvo para algumas pessoas que encontram dificuldade, como, por exemplo, uma histria recente de nosso Fenmeno que teve dvidas que o traveco era realmente uma moa e no o contrrio. Ento, a culpa se caracteriza como sendo um elemento normativo, assim, se voc tem uma frmula tpica dizendo que crime praticar homicdio culposo e voc tem uma conduta que integra e se amolda a isso, o que voc vai ter que fazer checar se aquela conduta preenche os requisitos genricos para ser considerado crime culposo. E ao verificar o preenchimento desses requisitos, voc est fazendo uma valorao jurdica. E quando voc faz uma valorao jurdica voc est dissecando um elemento de que natureza? Elemento descritivo ou normativo? Normativo. Ento, por isso que a culpa um tipo aberto. como se o legislador deixasse um recado para o juiz. Juiz, h mltiplas opes, mas voc no caso concreto dever fechar um tipo aberto, dizendo se na hiptese a conduta preenche os requisitos tcnicos para que seja reconhecida como conduta culposa. E a, quais so os requisitos especficos do delito culposo, estabelecida esta premissa inicial? Ser que a ilicitude da culpa que diferencia do dolo? No! Ser que na culpabilidade? Culpa se diferencia do dolo no tipo, ou seja, na tipicidade. J vimos em momentos anteriores: Crime doloso composto de conduta, pelo menos o crime doloso material, resultado, nexo e tipicidade. Qual a caracterstica do resultado para ser crime doloso? Tem que ser desejado, regra. Ou ainda, previsto e aceito, exceo. Certo? No primeiro estamos falando de Dd, mais conhecido como dolo direto e no segundo estamos falando de DE, dolo eventual. A conduta no crime doloso uma conduta final, j vimos que toda conduta final, ento para ser crime doloso tem que ser final. Agora a finalidade que existe em toda conduta, no crime doloso relevante, com fundamento para a punio. O nexo causal juno deste com este e a tipicidade a presuno legal. Ento no muda. Por que eu chamei a ateno para essas duas situaes? Porque so 100

101Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta nessas estruturas que est a diferena entre crime doloso e crime culposo, a diferena de dolo para culpa reside nessas estruturas aqui. E para vocs visualizarem eu vou colocar assim: crime culposo, composto tambm de um, dois, trs e quatro. Onde est a diferena estrutural do delito culposo para o delito doloso, no item um e dois, todo crime culposo material, est certa esta afirmao? Antes de mais nada, o que um crime material? Voc tem uma descrio de resultado naturalstico na lei. E a ocorrncia dele o que para a configurao do crime, dispensvel ou imprescindvel? Imprescindvel! Essa a caracterstica do crime material. A eu pergunto: se eu estou a 170Km no Aterro e eu apenas quase rodo e no acabo atingindo ningum? Eu pratiquei algum crime culposo? No! Mas se eu tivesse, por conta da minha velocidade, rodado e atingido um mendigo, por exemplo, que dormia de baixo de uma passarela, eu teria cometido um crime culposo? Sim! Porque naquela conduta em que nas duas situaes foi imprudncia agregou-se na segunda ocasio um resultado previsto na Lei, ento o resultado naturalstico essencial para a configurao do delito culposo. Todo crime culposo e um crime material. Eu no estou dizendo que na hiptese primeira em que o indivduo est correndo e ele no acaba colhendo ningum, no possa haver delito, ele at existe em determinadas situaes. O CTB pode criar essa situao como delitiva, vai depender de outros elementos, por exemplo, estar sem habilitao, gerando perigo de dano, etc. Mas crime culposo s ser se ocorrer um resultado lesivo. Ento, essa afirmao tcnica, todo crime culposo um delito material, se diferencia notadamente em quais aspectos do crime doloso? Na conduta e no resultado. Por que na conduta o crime culposo se diferencia do crime doloso? No existe na finalidade da conduta culposa? Existe! Claro que existe. Na conduta culposa existe finalidade, como existe em qualquer conduta criminal, em qualquer conduta humana. Mas no crime culposo a finalidade que existe o que? Irrelevante como fundamento para a punio. Essa conduta que tem a finalidade irrelevante, essa finalidade pode ser lcita ou ilcita, alguns costumam dizer assim: no crime culposo essa finalidade sempre ilcita! Est errada esta afirmao! No procede! A finalidade do crime culposo na conduta irrelevante. Vejam bem, tanto faz responder pelo homicdio culposo se eu estava a 190 Km porque eu a buscar meu filho na escola ou se eu fosse comprar droga em um determinado morro. No primeiro caso eu estou imprimindo velocidade excessiva com que objetivo? Buscar meu filho na escola, essa finalidade existe? Existe! Ela o que? Lcita! No segundo objetivo eu estou a 190 Km imprimindo velocidade excessiva porque eu estou precisando urgentemente de uma anfetamina para meu crebro continuar funcionando e eu perder a minha crise de abstinncia, no caso a anfetamina que eu opto a cocana. Existe finalidade na minha segunda conduta? Existe. A finalidade licita ou ilcita? ilcita! Porque comprar droga crime! Qual a diferena? Zero! No nem por um nem por outro que eu vou responder. Eu vou responder, porque ao buscar uma finalidade irrelevante para me vincular ao tipo, eu pratiquei uma conduta culposa. O que significa praticar uma conduta culposa? Significa realizar violao de um dever objetivo de cuidado. Ento, a caracterstica da conduta no crime culposo dupla: primeiro a finalidade inerente a esta irrelevante como fundamento para punio. E a segunda trs em si uma violao de dever objetivo de cuidar. Quais so as forma de se violar dever objetivo de cuidar? Algum me diz? Imprudncia! Ento, quando voc houve por ai: Dr. quais so as forma de culpa? Ah, Excelncia, as formas de culpa so imprudncia, negligncia e impercia. Errado! Totalmente errada! Formas de culpa so: consciente ou inconsciente. E ainda excepcionalmente: prpria ou imprpria. Conceitos que vamos ver mais a frente, que a questo do erro na discriminante putativa, que o buraco negro da parte geral 101

102Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta que eu costumo brincar. Buraco negro como tudo mundo sabe, uma situao que quando ele passa acaba com tudo. Portanto, se voc no olhar com cuidado a questo da culpa imprpria dentro da sistemtica do erro na descriminante putativa, seu estudo vai tudo por gua abaixo. Repetindo: quais so as duas caractersticas especficas da conduta culposa: finalidade, que irrelevante para punio, a conduta deve imprimir uma violao essencial do dever objetivo de cuidar. Essa violao por sua vez se representa como imprudncia, negligncia ou impercia. Notem no CP que ele lacnico na previso de culpa. Simplesmente no art. 18, II ele diz apenas:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

muito pouco, mas tudo bem, a lei penal no o lugar para nenhum esclarecimento, a lei penal no doutrina, ento temos que fazer essa construo com o que estamos lendo. Costuma-se dizer que a imprudncia um comportamento ativo, um comportamento por via da ao. E a negligncia um comportamento de absteno, uma falta uma ausncia. Todo mundo j ouviu falar nisso: a imprudncia um comportamento equivocado, uma violao do dever objetivo de cuidado numa ao. A negligncia seria a violao do dever objetivo de cuidado diante de uma omisso. E a impercia poderia significar os dois, tanto a ao como omisso, mas com a seguinte caracterstica: s pode realiz-la quem for tcnico, quem for perito naquela funo. Por exemplo, se ns atropelarmos uma pessoa no trnsito a modalidade punitiva a imprudncia. Se o motorista de um nibus atropelar uma pessoa num trnsito, a modalidade objetiva de punio no caso dele a modalidade impercia, porque ele teoricamente detinha a cautela profissional que o tornava menos propenso a realizar aquilo. Ser que isso verdadeiro no mundo prtico? Talvez no! Mas na teoria isso, uma pessoa que tenha a percia, a astcia em realizar determinada atividade, quando ela viola, por falta de cuidado, ela praticou uma conduta imperita, esta a caracterstica. Ento, a primeira diferena bsica do delito culposo para delito doloso essa, e exige na conduta. A segunda tambm essencial exige um resultado. Qual a maneira de enxergar o resultado se voc est diante de uma conduta culposa? A maneira no enxerg-lo ou excepcionalmente enxerg-lo e no concordar com isso. No dolo no falamos que o resulto desejado como regra, previsto mas aceito como exceo? O resultado para o delito culposo com regra no previsto, significa dizer previsvel. Que modalidade de culpa essa? Excepcionalmente o resultado do crime culposo previsto. O que vou ter mais aceito, aqui a gente tem que colocar o que: no aceito. Quando botamos regra e exceo queremos dizer o seguinte: normalmente quando se tem dolo, o dolo direto. Excepcionalmente o dolo eventual, da mesma forma no crime culposo, normalmente quando se tem culpa a culpa genuna, culpa inconsciente. Excepcionalmente a culpa ser consciente, por isso retornamos ao que falamos na aula passada: a culpa consciente e o dolo eventual so quase que coisas muito parecidas. Lembra que fiz um quadro? J fiz isso na aula passada, acho que a gente no precisa retomar essa trajetria neste momento. Mas se o resultado no era sequer previsvel, ou seja, se a pessoa no tinha sequer como prever o resultado, ela vai responder por qu? Por nada! Porque eu j no disse para vocs que a configurao do crime culposo no prescinde no resultado, ao menos previsvel. O que ser previsvel? Anotem a. Previsvel a capacidade genrica de ter previsto aquilo que no se previu, a chamada previsibilidade objetiva. Qual o parmetro de referncia do interprete da lei, do juiz, do promotor da defesa? O homem mdio. J ouviram falar no to criticado homem mdio? A crtica se d pela seguinte razo: quem este homem mdio? Existe esta pessoa referencial numa sociedade que o padro de cautela? No existe! 102

103Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Mas no obstante, a doutrina cita com padro de referncia esse tal homem mdio. uma pessoa hipottica, uma pessoa imaginria que deve ser criada no caso concreto para que use na qualidade de intrprete um paradigma. O paradigma no seguinte sentido: eu to analisando a conduta dele, que eu quero verificar com eventualmente culposa ai eu pergunto pra mim mesmo: ser que a maioria das pessoas na situao dele poderia ter previsto aquilo que ele no previu? Ou melhor, ser que um homem de cautela padro teria previsto aquilo que ele cochilou? A eu respondo para mim mesmo: sim! Conseqentemente, eu digo que ele teve previsibilidade objetiva, ou seja, que ele no previu aquilo que ele poderia ter previsto. Se eu fao essa pergunta para mim mesmo e digo: no! Ele no teve previsibilidade objetiva! Conseqentemente eu afastei a possibilidade dele responder por esse crime culposo, porque eu afirmei o seguinte: o homem mdio, de cautela padro, poderia ter errado como ele. Agora, qual o grande defeito deste parmetro do homem mdio? que esta pessoa no existe como parmetro objetivo de referncia. O homem mdio que eu tomo como cautela padro diferente do homem que ela toma com referncia para cautela padro. Porque na verdade a critica a seguinte: se eu estou analisando um homem mdio, na verdade eu estou colocando que padro de cautela? O meu! Eu sou juiz e digamos que eu seja um cara extremamente rigoroso, o meu padro de cautela, ou seja, o homem mdio que eu idealizo um homem mdio X. E digamos que ela a juza Y, e uma pessoa um pouco menos rgida, mais tranqila, mais relaxada, no bom sentido. Qual ser o padro do homem mdio que ela idealizar? Certamente uma pessoa no to cautelosa como a minha. Ento, se ele for julgado por ela, ele ter mais chances de ser absolvido, porque a culpa dele poder ser mais difcil de ser considerada. Entretanto, se eu sou o juiz e o homem mdio que eu estatuo para aquela situao, ser um homem mdio mais rigoroso do que o homem mdio dela, conseqentemente a chance dele ser condenado por um crime culposo quando eu for o juiz, ser maior! Isso porque sou mais rigoroso nessa anlise, uma vez que o homem mdio que eu idealizo como parmetro mais rigoroso. Por isso a doutrina critica isso do homem mdio como parmetro como mensurao da previsibilidade objetiva. Mas ao mesmo tempo em que ela critica, ela no achou ainda outra alternativa. Ento, esse critrio de mensurao da previsibilidade objetiva continua tomando como referncia este homem mdio de cautela padro. Isso o que adotado pela norma. Fora essas especificidades, o resto do crime doloso se equipara ao crime culposo, no existe nenhuma outra diferena significativa entre crime doloso e crime culposo, fora da anlise da conduta, que totalmente diferente, e fora da anlise do resultado, que totalmente diferente. Contudo, se o resultado foi previsto, voc pode estar tanto diante de dolo como de culpa, a mera certeza que voc teve, como intrprete, que aquele resultado foi previsto, no te d ainda nenhuma definio quanto a vinculao subjetiva do agente. Diante da investigao sobre a previso concreta do resultado, ser preciso voc ir alm, ir dizer: Previu? Previu! Aceitou? Aceitou! Ento, o caminho dolo eventual. Previu? Previu! Aceitou? Aceitou! Ento ser culpa consciente eventualmente Serpa o caminho entre o tpico e o atpico. Ns vimos na aula passada a questo da pista de esqui. Essas so as situaes que basicamente estruturam a diferena do crime doloso para o crime culposo. A tipicidade tem diferena? No! Por que no tem? O que a tipicidade no crime doloso? pegar a conduta e analis-la frente ao tipo. Conduta versus tipo igual a que? Tipicidade! No crime culposo a mesma coisa, eu pego uma conduta e analiso frente ao tipo. Por exemplo, uma conduta imprudente versus uma conduta do 121 3. Igual a que? Tipicidade! Notem que a tipicidade tanto pro crime doloso como para o crime culposo a mesma coisa. O que diferente isso aqui , a estrutura aqui, que obviamente o resultado todos so crimes materiais, certo? A tipicidade no uma diferena estrutural entre o crime doloso e o crime culposo porque ambos no prescindem dessa adequao tpica e, conseqentemente, ambos vo ter que passar por esta anlise. Principio da confiana 103

104Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta J ouviram falar disso alguma vez? Aula de direito civil? O que o professor disse para vocs? O que voc entendeu? Certo, quando ele falou do princpio da confiana, ele ventilou isso de que forma, o que o princpio da confiana faz em relao ao erro? Ele admite a configurao do erro, ele afasta a configurao do erro? Ele vincula um erro? Como que a situao, voc lembra? Aluna: no direito civil o princpio da confiana afasta o erro. Prof.: faz sentido dizer que o principio da confiana afasta a responsabilidade civil da pessoa, j que no haveria uma situao de erro tecnicamente considerado, ou no? Esse princpio da confiana no Direito Penal, vocs vo ter que concluir se realmente parecido com o direito civil, mas ele tem a seguinte construo: o que melhor partir da definio ou partir do exemplo e depois dar a definio? Vamos inverter e vamos ter uma idia base: o princpio da confiana uma modalidade, uma teoria que vai afastar a culpa, ela visa afastar o reconhecimento de culpa de uma determinada conduta. Ento, vamos dar um exemplo para vocs: sou mdico cirurgio e estou fazendo uma operao sria com a minha equipe e fico ali com a mo na massa. E naquela hiptese, pedindo: tesoura, bisturi, serrote..., se for ortopedista pode ser. O que obviamente esse mdico pressupe? Que o instrumentador esterilizou os instrumentos, ele no pode ter que se preocupar, frente ao enorme problema que ele j tem por si s, ele no tem que ficar checando se o instrumentador entregou aquele negcio para ele com a devida assepsia, ele no pode ter que perder tempo desconfiando. E a vem o princpio da confiana, ou indagando do seu profissional, que da sua confiana, se o aparelho est esterilizado. Ento, qual a concluso? Se por acaso o instrumentador tiver se equivocado na correta assepsia do material que ele vai passar para o mdico e aquela situao, conseqentemente, pela introduo de uma tesoura ou bisturi contendo uma bactria gerar no doente uma infeco, um quadro qualquer que gere a morte, isso ser um homicdio culposo. Agora, estando provada a situao, o mdico se exime completamente de culpa, porque ele no ter praticado nenhuma violao no dever objetivo de cuidado, porque ele confia numa atividade que corresponde a uma diviso do risco, o risco sobre o maquinrio do instrumentador, o risco da anestesia do anestesiologista, o risco de botar a mo na massa meu. Logo, se o cara tiver um choque anafiltico, o risco do anestesista; se o cara tiver uma sepstemia de uma ferrugem que tinha em uma tesoura, o risco do instrumentador. Contudo, se eu pincei a aorta errado com uma tesoura limpa, o risco meu, o problema no do anestesista, nem do instrumentador, nem da enfermeira. Isso o princpio da confiana, so aquelas situaes onde numa atividade de risco compartilhado, todo aquele que agia de forma cautelosa, acreditando que assim os seus pares fizeram, no ter nenhuma responsabilidade penal ou civil se aquela outra pessoa na qual ele confiava, tenha falhado. Como o Direito Penal pode alcanar a culpa in eligendo? Civilmente ela existe, para se configurar a responsabilidade objetiva ou no poderia at alegar o erro do mdico em escolher aquele anestesista, mas no Direito Penal, se voc tiver uma situao de risco compartilhado, como nesse caso, dificilmente voc vai ter uma responsabilizao do mdico. Outro exemplo: imagine o trnsito. O trnsito uma lide, o que uma lide na concepo Carnelutiana? Conflito de interesses, caracterizado por uma pretenso resistida, o trnsito uma lide multitudinria, o conflito de interesses caracterizado por vrias pretenses reciprocamente resistidas. Aqui na Rua Antnio Carlos, por exemplo, voc no pode julgar se uma lide, porque voc v nibus, pessoas, camels, motos, tudo junto tentando alcanar alguma coisa e no chegam a lugar nenhum. Ento, o trnsito minimamente organizado tem regras, onde esto as regras de trnsito? No CTB. Podese dizer que as regras de trnsito so padres de cuidado objetivo? Sim! Ento, numa situao de homicdio culposo ou de leso culposa no trnsito, um dos parmetros que voc vai poder utilizar para 104

105Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta investigar se houve ou no culpa verificando se aquela pessoa envolvida seguiu corretamente as normas de trnsito. Ultrapassar pela direita, no parar em cruzamento, deixar de usar o cinto de segurana, parar sobre a faixa de pedestre, sob neblina usar luz alta, enfim, coisas do gnero. Ento, todos ns temos uma mnima noo de regras de trnsito, at mesmo porque para renovar a CNH se faz uma provinha. Ento, essas regras de trnsito consubstanciam padres de cuidado objetivo. Imaginem a seguinte situao, rotatria (desenho no quadro) que muito utilizada para no ter sinal em esquinas. Em So Paulo tem, DF tem muito e o que acontece? Voc tem 3 esquinas e geralmente 2 vias. A soluo para tentar manter a fluidez no trnsito fazer uma rotatria. E qual a regra bsica da rotatria? A preferncia de quem est rodando. Se voc est chegando ao cruzamento, voc s pode entrar se no estiver algum perto de voc. Se tiver um cara rodando, no ele que tem que parar para voc entrar, voc que tem que esperar ele passar para prosseguir. Ento, eu estou rodando, estou vendo outro parado, eu posso confiar que ele vai se manter parado, eu no tenho que parar achando que ele vai andar, o que eu presumo nessa atividade de risco, que o trnsito, que ele sabe o que tem que fazer. E isso significa ficar quieto e esperar eu passar porque a preferencial minha. Por qu? Porque se essa pessoa aqui est esperando para entrar na rotatria, ela avana e eu me choco com ele porque eu no parei, a no ser que eu esteja a 200km/h, est presumido que a culpa de quem? Da pessoa que estava no cruzamento. Por que eu no tenho culpa? Porque eu me valho do princpio da confiana, o que eu posso alegar doutrinria tecnicamente que em uma situao de diviso de risco, eu estou fazendo a coisa certa, seguindo a norma de padro de conduta, posso acreditar que o meu semelhante, que compartilha o risco comigo, vai agir corretamente. Se eu acreditei desta forma, estou exonerado de responsabilidade com base no princpio da confiana como elemento a afastar a violao do dever de cuidado objetivo e tambm a previsibilidade concreta do resultado. A mesma coisa o sinal verde e o sinal vermelho. Normativamente sabemos que tem a preferncia o sinal verde e o sinal vermelho tem que parar. Se voc avana o sinal vermelho e ocorre um acidente, a culpa presumivelmente sua, porque presumivelmente voc tem que parar. Nada impede que o cara que veio pelo sinal verde esteja a 300km/h, ento ele est sendo imprudente e a culpa a passa a ser concussiva e a culpa concorrente no Direito Penal no existe. Existe de que maneira? Se eu tenho culpa e ela tem culpa, ns dois respondemos pelo resultado. No tem atenuao de responsabilidade pela concorrncia, no Direito Penal ou voc tem culpa e reponde, seja ela grave, leve ou levssima ou ainda concorrente, ou voc no tem qualquer culpa e voc est fora. Culpa leve, culpa grave, culpa levssima ou culpa concorrente, no afasta a responsabilidade penal, o que ela faz com a pena? Diminui ou aumenta, dependendo da intensidade da situao. Conceito de Principio da confiana trata-se de hiptese que, quando se apresenta, afasta a responsabilidade penal culposa de quem validamente o alega. Consiste em situao de diviso de risco onde a pessoa que age cautelosamente nos seus limites de atuao, tem o direito de esperar que os outros, que com ele compartilham o risco, tambm o faam. Assim, se houver um resultado lesivo neste contexto, aquele que agiu sob a guarda deste princpio, poder ser exonerado de responsabilidade penal por crime culposo, na medida em que no violou nenhum dever de cuidado objetivo. Exemplos: cirurgias mdicas, trnsito, conforme visto na aula. No concurso 28 eu estava na banca como suplente e coloquei esta questo: Esclarea o candidato o que vem a ser o princpio da confiana, aduzindo qual a sua repercusso na esfera da responsabilidade penal. Essa questo no foi colocada, foi colocada uma questo de legislao extravagante, questo de crime tributrio de pagamento de dbito fiscal, uma questo que eu tambm fiz. Eu no sei se vocs sabem, mas se hoje no Brasil h um crime tributrio do art. 1, por exemplo: suprimir tributo, pagar menos do que devia, s pode haver ao penal, aps o exaurimento da instncia fiscal, isso significa que o STF, mudando o posicionamento anterior, entende agora que s pode denunciar por crime tributrio se o fisco tiver ultimado o lanamento. Ento, o STF reconhece que o fim 105

106Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta da instncia fiscal condio objetiva de punibilidade para a ao penal, no h mais a interdependncia entre as instncias. Faz at certo sentido, porque imaginem o MP denunciando e o processo comendo por um crime tributrio, depois vem o mesmo Estado atravs de outro rgo e diz: no h dbito tributrio a ser cobrado. Quem est certo: o fisco, que diz que no tem dvida, ou o MP, que denuncia por uma situao baseado numa premissa que agora eu sei que falsa? Tem outra situao que a seguinte: no bojo da ao penal o agente realiza o pagamento integral do dbito, qual a conseqncia jurdica disso? A extino da punibilidade. No Brasil, por interpretao deste art. 9 2 da Lei 10.684/03 essa lei se chama REFIS2, que um mole que o Governo d e diz: gente, venham a mim, paguem os tributos, parcelemos os tributos, criaremos formas de pagamentos onde todos podero ficar quites com a receita, inclusive se vocs pagaram a qualquer tempo, no bojo de uma ao penal, a punibilidade estar extinta. E se a denncia recebida no meio do processo, se for condenado, no tem problema, recorre, espera julgar, e se julgou e voc perdeu? Paga, porque aqui tu no deves nada. Se vocs forem advogados tributaristas e o cliente de vocs perguntar: Dr. eu devo pagar meus tributos certinho? A voc diz: Voc quer saber a resposta tica ou a resposta jurdica? Eticamente claro que voc tem que pagar, juridicamente eu digo que no, porque veja bem, se voc no paga, a chance de voc cair na malha mnima, se voc cair na malha, voc tenta enrolar, se no enrolar voc vai ter um crdito tributrio devido, a o Sr. pode ser denunciado pelo MP. Vou pra cadeia? De forma alguma, espera o processo, vamos nos defender. Foi condenado? Espera, recorre, julgou o recurso, no teve jeito, paga e extingue a punibilidade. Crdito tributrio no tem nenhuma conseqncia penal. Ah ento o senhor est me dizendo que atualmente no Brasil o Direito Penal no um fim em si mesmo, o Direito Penal Tributrio. Estou dizendo exatamente isto! O Direito Penal no quer o que mau pagador de tributos v para a cadeia porque ele cometeu um fato grave. Se fosse assim no extinguia a punibilidade. O Brasil atualmente usa o Direito Penal tributrio como um outro meio coercitivo para o pagamento do tributo. A pessoa se v sob a ameaa de pena, vai l e paga. A nica coisa que vai pegar para ele de ficar esperando a ao penal a Selic, que vai ficar comendo solta, que um dos maiores investimentos hoje. Em Direito Penal no h compensao de culpas, isso quer dizer o que? Que se duas pessoas praticaram um fato lesivo e se as duas tiveram parcial culpa na tipicidade as duas vo responder. Repetindo: Em Direito Penal no h compensao de culpas, ou seja, se dois agentes contriburam para a configurao de um crime culposo, ambos respondero pelo delito. Tipo assim, estou na Av. 160KMh, a tem um cara que cruza a pista no meio dos carros em baixo de uma passarela, a eu vou l atropelo e ele morre. Evidente que a culpa principal, a grande causa desse acidente foi o fato da prpria vtima ter tentado atravessado essa rua na sorte, no bumba meu boi, mas ningum pode duvidar que o fato de eu estar 160 k/h diminuiu e muito a minha possibilidade de tentar tirar a minha causalidade no evento. Ento, estamos diante de uma situao que a culpa foi concorrente, em tese, t? Guardem isso como uma informao bsica, basicamente a soluo essa, porque tem uma tal de imputao objetiva do resultado, que um negcio meio esquisito, e vamos ver depois quando falarmos de erro, que diz que tem algumas situaes que nem assim voc responde. Mas isso outra coisa, por enquanto continuamos com o que mais plausvel, mais compreensvel. Outra coisa, em Direito Penal tambm no faz diferena se a culpa leve, culpa levssima e culpa grave. Qualquer que seja o grau de sua culpa (levssima, leve e grave, essa a escala), voc acha que s d em crime culposo quem comete culpa grave? No, qualquer que seja o grau de culpa do agente, dever o mesmo ser responsabilizado criminalmente. Vamos imaginar o seguinte: nesse caso da Av. Brasil que eu sugeri, no causo a morte da vtima, ela sofre uma leso e eu tambm me lesiono por fora do evento, exemplo, ao bater o carro eu bato com a cabea na direo e tambm tenho uma leso corporal na cabea. Como a culpa concorrente, 106

107Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta os dois esto indo para o hospital, os dois vo ter que ir para a delegacia tambm, no necessariamente no mesmo momento, porque tanto ele tem culpa em relao leso que sofri, como eu tenho culpa na leso culposa que ele sofreu. Ento, nessa situao de culpa levssima, leve e grave, eu to querendo dizer o seguinte: qualquer que seja o grau de sua culpa, voc estava vinculado ao crime. Ah, mas eu s pratiquei culpa levssima! No tem por que ser responsabilizado criminalmente! Tem sim! S no vai ser responsabilizado criminalmente se no houver culpa. Pode ser levssima, pode ser leve, pode ser grave, houve 1% de culpa sua, em tese voc est vinculado ao tipo penal. claro, se voc tem duas pessoas envolvidas num evento, ambas respondendo por um crime culposo, um agiu com culpa gravssima e outro agiu com culpa levssima. Quem vai ganhar a maior pena? por a que a gente resolve, justia para essas situaes, assim que a gente mensura. Ento, essa a logstica do delito culposo, no tem muito por onde fugir, alm disso. Previsibilidade Subjetiva O que foi a previsibilidade objetiva, segundo dito anteriormente? o seguinte: eu sou juiz, estou querendo saber se Joo cometeu um crime culposo, preciso saber se Joo, ao realizar aquela conduta podia prever o resultado que ele no previu. Qual o parmetro que uso? O homem mdio. Quem o nefando homem mdio? o suposto homem de cautela padro. Algum viu esse cara por a? Algum o viu? Voc viu? No? Ele no existe, est na cabea de quem est fazendo a anlise. Ento, o homem mdio que eu tomo como cautela padro diferente do que ela toma como cautela. O ideal de homem mdio para mim um, para ela outro, conseqentemente se ele praticou uma conduta culposa, a minha previsibilidade objetiva vai ser analisada como uma perspectiva minha e a dela vai ser analisada sob a perspectiva dela. Ela vai julgar e vai pensar: ser que a conduta dele violou? Ser que a conduta dele era previsvel? Ela vai pensar: qual o cuidado padro nessa situao? Ela vai procurar um homem mdio: por favor, homem mdio, venha aqui? Desiste! Ela vai ter que criar um homem mdio para efetivar o padro de cautela que ela tem. Se eu for o julgador, vou criar um homem mdio tambm que vai refletir o padro de cautela de quem? Meu! Ah, e se eu for um cara mais moroso que ela? Minha cautela vai ser maior, a dela vai ser um pouco menor. Ento, se nosso amigo ali cair no meu juzo, vai ser mais provavelmente reconhecido como crime culposo, mas se cair no juzo dela vai cair provavelmente menos chance de ser reconhecido como crime culposo, por qu? Porque a cautela dela menos relevante que a minha no padro de comparao. Quem no entende isso que falo? D para raciocinar dentro dessa perspectiva? Porque isso uma premissa para a gente avanar. Num primeiro momento voc compara a situao do cara com essa pessoa de cautela padro que no existe, a previsibilidade objetiva. Existe tambm a previsibilidade subjetiva, que acabo de fazer meno para vocs, a o cara vai ser comparado com quem? Com ele mesmo. Ah, no basta ento que ele tenha seguido um padro de cautela do homem mdio, preciso que ele, naquele dia pudesse agir da maneira que normalmente ele age. A previsibilidade subjetiva significa comparar o agente com ele mesmo nas condies que ele se encontrava no dia em que o evento ocorreu. Onde normalmente tratada a previsibilidade subjetiva? Considerando que at agora no falei nela, ser que no tipo? No. A previsibilidade subjetiva normalmente tratada na culpabilidade, ento se houver a previsibilidade subjetiva, ou seja, o cara naquela situao, considerando um padro dele mesmo, ele podia ter feito diferente. Se houver a previsibilidade subjetiva, o sujeito pode ser culpvel. Algum aqui confunde culpa com culpabilidade? O crime um fato tpico, ilcito e culpvel, certo? uma conduta tpica, ilcita e culpvel. Quando a gente costuma dizer em sentido vulgar: ah, o sujeito tem culpa por isso!? Geralmente ns estamos querendo dizer culpabilidade. Culpa um sentido estrito, culpa uma situao de tipicidade, tipicidade de crime culposo. A regra o dolo, a exceo o 107

108Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta crime culposo. No confundam culpa em sentido estrito, que isso que a gente est observando aqui na aula de hoje, com culpabilidade. Culpabilidade um problema para daqui h 10 aulas. Ser culpvel pode ser tanto para um crime doloso como para um crime culposo, porque ao dizer que existe a culpa ns estamos apenas afirmando que a conduta tpica, ok? Ao dizer que existe a culpa ns estamos afirmando que a conduta tipicamente culposa, mas haver a necessidade de verificar ainda a ilicitude e depois a culpabilidade. Ento, imaginem que pratiquei uma conduta negligente violadora de dever objetivo de cuidado com previsibilidade objetiva, mas eu fiz isso porque estava voando no trnsito para salvar uma pessoa que estava ferida mortalmente de um acidente e a eu lesiono outra pessoa, essa conduta tipicamente culpvel? . Ela ilcita? No, estou em estado de necessidade. Deixou de haver culpa? No, trata-se de uma conduta tipicamente culposa justificada pelo estado de necessidade. Agora, imagina a seguinte situao: eu atropelo algum no trnsito porque dirijo 150km por hora e a pessoa morre, homicdio culposo no trnsito, s que sou doente mental, sou inimputvel, sou portador de uma patologia irreversvel, por exemplo, esquizofrenia, e a? Tenho culpa? Tenho. A conduta ilcita? . E a culpabilidade existe ou no? Sabemos que a culpabilidade um conceito que pressupe imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta adversa. O doente um inimputvel, ento situao de culpa configurada e de culpabilidade inexistente, so coisas completamente diferentes. Mas no Jornal Nacional, quando o sujeito tem culpa pelo evento, a Ftima Bernardes ou Willian Bonner vo fazer meno de culpabilidade ou at mesmo de responsabilidade penal, mas ns que somos tcnicos, manuseamos em nosso dia a dia o Direito Penal no podemos errar, pra gente isso grave. Ah, o sujeito violou o dever jurdico de cuidado, ele tem culpabilidade: zero, totalmente errado, ele tem culpa em sentido estrito! Outro clssico dos jornais: sujeito vai ser indiciado por homicdio culposo, aquele que no tem inteno. Pra ns uma redundncia, mas para o povo no , porque a semntica faz com que entendamos o que a culpa. O povo no entende o que dolo, que muitos chamam de dlo, que chega doer. Voltando previsibilidade subjetiva, normalmente ela lida na culpabilidade. Ento, nesse quadro de ausncia de previsibilidade subjetiva, como a doutrina tradicional resolve a ausncia de crime? No h culpabilidade pela inexigibilidade de conduta adversa. Essa a soluo em Direito Penal. Pergunta: A previsibilidade objetiva tambm avaliada na culpabilidade? R: A previsibilidade objetiva avaliada desde logo no tipo, tem que ver se o resultado era previsvel. A partir do presente momento estudaremos o Erro e, notadamente, a primeira forma de erro que vamos estudar o erro de tipo. Erro de Tipo Quando voc ouve falar em erro, voc ouve assim: erro no Direito Penal erro de tipo e erro de proibio. Est certo, mas no significa que no vamos estudar outros erros. O erro de tipo no estudado junto com o erro de proibio, o erro de tipo visto agora, o erro de proibio ser visto s l na frente, na culpabilidade porque est inserido no contexto da culpabilidade. O erro de proibio afasta a potencial conscincia da ilicitude, o erro de tipo afasta sempre o dolo. Tudo que um erro, independente de ser de tipo ou de proibio, uma falsa percepo da realidade. O erro uma falsa percepo da realidade, se no fosse assim, no seria erro. A primeira forma que a gente vai estudar o chamado erro de tipo, erro sobre a elementar do tipo penal, tambm conhecido assim. 108

109Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Imaginem o que tecnicamente um erro de tipo. O mais importante ter idia do que significa, porque o conceito se constri, o importante saber o que e criar uma definio, cada um vai ter a sua e todas estaro certas, desde que voc saiba efetivamente que est trabalhando com um conceito de uma premissa verdadeira. Qual a premissa para que haja erro de tipo no Direito Penal? Nunca esqueam disso: uma diferena do que a mente do sujeito projeta do que ocorre na realidade, como costumo brincar. um divrcio mental entre a vontade e o que se alcana. Em outras palavras, voc realiza no mundo real uma conduta x que no corresponde na ntegra o que voc queria realizar. Essa caracterstica d ensejo ao erro de tipo. O erro de tipo uma dissonncia entre o elemento subjetivo da conduta e os elementos objetivos do tipo. Ento, quem age em erro de tipo desconhece uma ou mais elementares do modelo incriminador. Por exemplo, vamos partir do crime me: homicdio, art.121 matar algum uma forma to pequena, to simples e da mesma forma to abrangente. Bom, primeira aula de Direito Penal, parte especial: matar algum matar (forma livre) algum (ser humano, nascido com vida, respirao), algum um ser vivo. Ento, se estou numa caada com dois amigos, estamos numa cabana e estamos caando animais silvestres, a num determinado momento o colega fala que est indo pra l pegar umas zebras que ouviu dizer que estava pelas bandas do Norte. A vejo o colega saindo e rumando pra l e falo: bom, ele foi pra l pegar zebra. S que a meu amigo tem uma vontade tremenda de ir ao banheiro, retorna e fica agachado no arbusto fazendo suas necessidades fisiolgicas. Logo em seguida saio da cabana, olho para a frente pressupondo que meu colega foi para trs e o outro est dormindo na cabana, somos trs num raio de 200km, e no tem mais ningum e vejo o arbusto se mexendo, estou com minha arma na mo porque ali um urso pode entrar a qualquer momento. E ao ver o arbusto se mexendo acho que um urso ou um bicho j que meu colega saiu para trs e o outro est dormindo, da atiro e escuto um ai, bicho no grita. Estamos diante de um problema, acabei de realizar um homicdio sob o aspecto objetivo, acabei de matar algum, um ser humano morreu decorrente de minha conduta, isso um fato. Chego l vejo a situao, uma tragdia, meu amigo morto, uma barbaridade. Qual a situao penal quando o delegado local chegar l e for nos prender, me investigar? Seria erro de tipo porque a elementar algum no ingressou na esfera do meu conhecimento, no ingressou no meu dolo, eu atirei e realmente matei uma pessoa. Mas ao realizar a conduta, eu acreditava que estava atirando num animal, ento eu erro, eu tenho uma falsa percepo da realidade sob uma elementar do tipo penal de homicdio doloso, qual a elementar? Algum. Outro exemplo: levo o CP de uma pessoa para casa achando que o meu. O que efetivamente pratiquei no mundo objetivo? Subtrai pra mim coisa alheia mvel. Mas eu queria subtrair? Se pego o CP dela achando que o meu e levo para casa numa confuso, objetivamente eu fiz um furto, mas por que no foi um furto propriamente dito? Porque meu dolo no nem de subtrair e nem eu sei que aquilo alheio. Pra mim estou levando a minha legislao pra casa, ento desconheo as elementares subtrair e coisa alheia mvel, que so duas elementares do crime de furto, ento afasta meu dolo no delito de furto e assim sucessivamente. Outra hiptese: o sujeito que carrega cocana acreditando que carrega acar, uma situao de trfico culposa. O sujeito que mantm relaes sexuais com uma menina de 12 anos achando que ela tem 17 porque tem um porte fsico desde logo avantajado. erro de tipo sobre a elementar violncia presumida, tudo a mesma coisa. Ento, o bsico de erro de tipo que existe uma dissonncia entre o que o cara quer fazer e o que ele faz na verdade. Isso o marco zero do erro de tipo, eu quero matar uma zebra e mato um homem, quero levar meu cdigo para casa e levo o dela, quero carregar acar e levo cocana, quero 109

110Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta manter relaes sexuais com uma menina que no menor de idade e ela . So situaes estranhas minha vontade. Ento, pela ausncia do conhecimento em relao a uma elementar estou em que se chama de erro de tipo. O dolo no conhecimento da elementar de vontade, no disse isso na aula passada? Ento, se o erro de tipo ausncia de conhecimento, o que o erro de tipo nega totalmente? O dolo! Qual a soluo do art. 20 do CP? O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. Logo, fica claro que isso no uma frmula matemtica e sim uma frmula racional. Razo de ser do erro de tipo afastar o dolo que o erro de tipo afasta o conhecimento sobre a elementar e o dolo pressupe o conhecimento sobre a elementar. Portanto, o erro de tipo afasta uma das pernas do dolo, como o dolo composto por duas pernas, sem uma ele no o que pretende ser, ento o erro de tipo afasta o dolo porque ele afasta o conhecimento de uma das elementares do tipo penal. Mas como toda e qualquer forma de erro, ele tem que ser sempre analisado sobre o aspecto do vencvel ou do invencvel. Todo erro deve ser analisado sob o aspecto da vencibilidade ou da invencibilidade. Novamente aqui ento o homem mdio em cena. Todo erro tem que ser analisado sob o prisma do vencvel ou do invencvel. E a qual o parmetro da vencibilidade? Entra novamente o homem mdio em campo. Ento, se o erro for vencvel significa que aquela pessoa de cautela padro no erraria. Ah, pera, aquele caador poderia ter sido mais cauteloso, pois um urso no caberia naquele arbusto to pequeno, ento na verdade, realmente ele no tinha dolo, mas foi imprudente naquela anlise. Ento, qual a conseqncia do erro de tipo ser vencvel? Afasta o dolo sempre, mas no a culpa, permite a punio residual por crime culposo e aqui essencial que vocs botem assim: se houver, porque no caso do caador, se o erro for vencvel, homicdio doloso no cabe, existe homicdio culpo? Existe, ele responde. No caso do furto do cdigo, existe furto culposo? No. No caso da cocana existe trfico culposo? No. No caso do estupro com violncia presumida existe estupro culposo? No, ento vai ter situaes onde, embora o erro seja vencvel, no remanesce punio porque a conduta foi culposa em tese, mas no existe o tipo culposo para esse delito, ento voc no tem punio no dolo por isso. Agora, se o erro for invencvel significa que todos errariam como ele errou, todo mundo daria o mesmo mole, todo mundo cometeria o mesmo equivoco, ento o homem mdio tambm erraria? Sim, erraria. Significa que o erro de tipo invencvel e neste caso estar afastado desde logo o dolo e a culpa o erro de tipo invencvel tem como conseqncia o afastamento do dolo e da culpa Cuidado com a nomenclatura vencvel ou invencvel. Vencvel tem como sinnimo inescusvel, assim como o erro invencvel tem como sinnimo o escusvel. Numa prova s lance o sinnimo se voc tiver muita certeza do que se trata, porque na hiptese voc faz meno hiptese de erro vencvel tambm conhecido como escusvel, voc entregou sua resposta. Uma pista, uma cola para nunca errar: se voc faz meno ao erro invencvel, vai ter que falar do escusvel sem o in. Se voc faz meno ao erro vencvel voc no usou o in, ento voc vai falar do inescusvel que tem in. S existe o in uma vez. Est errado falar invencvel e inescusvel. Se estou falando em invencvel, ele escusvel, se estou falando em vencvel ele inescusvel. O erro que eu poderia vencer, ele no me escusa, da mesma forma que o erro que eu no poderia vencer, ele me escusa. Escusa de que? Da responsabilidade penal total. Inclusive sobre o crime culposo. Quando falo de inescusabilidade que remanesce a punio culposa, se houver. Ento o art. 20 no caput faz meno ao erro de tipo inescusvel. 110

111Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo previsto em lei. Quando a punio por crime culposo permitida? Quando for um erro vencvel ou inescusvel. Definio de erro de tipo: a falsa percepo da realidade que recai sobre as elementares do tipo (a), circunstncias (b), pressupostos fticos de uma causa de justificao (c) ou sobre dados secundrios de uma norma penal incriminadora (d). a, b e c so hipteses de erro de tipo essencial, cuja soluo essa que acabamos de ver, sempre ocorre afastamento do dolo excepcionalmente h punio por crime culposo d uma hiptese de erro de tipo acidental, cuja conseqncia Zero! Nenhuma se mantm a punio normalmente. O erro de tipo acidental tem cinco sub-hipteses: Erro sobre o objeto; Erro sobre a pessoa 20 3; Aberratio ictus 73; Aberratio criminis 74; Aberratio causam.

Por exemplo, quero matar um sujeito e o estou empurrando da ponte Rio-Niteri, quero que ele morra afogado, ele no sabe nadar, s que quando est caindo, ele bate com a cabea no vo central, j cai morto. Faz alguma diferena? No! O que mudou foi s a causa de morte, uma foi afogamento a outra foi pancada na cabea. Tudo vamos ver na seqncia.

Aula 14 - 27/05/2008 Erro de Tipo Cheguei a falar alguma coisa aula passada sobre erro de tipo? Erro de tipo aquela falsa percepo na realidade que versa sobre elementares circunstanciais, pressupostos fticos de uma causa de identificao ou ento dados secundrios de uma norma penal incriminadora. Temos a, b, c e d. O a, b e c so situaes dos chamados erro de tipo essencial e d so situaes dos chamados erro de tipo acidental. O que a gente vai ver agora uma parte da matria que fala sobre erro de tipo e erro de proibio e achamos que uma parte da matria que so estudadas juntas, mas aqui no bem assim. O erro de tipo, como vemos pelo nome, exclui a tipicidade penal pela ausncia, j o erro de proibio bem diferente, estudado mais l para frente da matria e representa uma situao de ausncia de potencial conscincia da ilicitude. Erro de proibio o elemento que afasta a culpabilidade exatamente porque afasta a potencial conscincia da ilicitude. Ento, tentando transformar isso numa maneira mais fcil de tentar compreender inicialmente as diferenas, s para vocs terem uma noo da diferena do erro de tipo e erro de proibio, ns vamos trabalhar, desenvolver o erro de tipo. Erro de tipo quando o agente no sabe aquilo que est fazendo. Quando a pessoa est em erro de tipo existe um inconformismo, uma incongruncia com o que ela faz e aquilo que ela acredita que est fazendo. 111

112Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta S para reforar essa idia de erro de tipo e erro de proibio para ficar bem fixado. O erro de tipo se diferencia do erro de proibio porque voc tem uma noo errada daquilo que voc est fazendo. A pessoa realiza uma conduta que ela acredita no estar realizando. O erro de proibio a situao diferente, a pessoa faz exatamente aquilo que ela acha que est fazendo, ela realiza, por exemplo, conduta exatamente da maneira como essa conduta se desenvolve, s que a diferena que ela no tem noo de que aquilo ilcito, de que aquilo contrrio ao direito, ento uma diferena extremamente simples, porque enquanto na situao de erro de tipo a pessoa est divorciada mentalmente da realidade no que diz respeito ao que voc acha que est fazendo e o que voc faz, no erro de proibio essa incongruncia na cabea no existe, voc faz exatamente aquilo que voc acha que est fazendo, a questo que voc assim faz porque acha que aquilo lcito. Ento so aqueles dois exemplos clssicos de erro de tipo que a gente j viu, de uma pessoa que atira em outro ser humano achando que se trata de um animal, ela realiza objetivamente o homicdio, mas no sabe que aquilo efetivamente daquela forma. No erro de proibio o exemplo clssico do sujeito holands que chegou ao Brasil portando uma quantidade de entorpecente. Veja bem, ele no acha que tem cigarro, bolsa, mostarda, alguma erva de outra natureza no, ele sabe perfeitamente que aquilo maconha. No existe a diferena entre o erro de tipo no sentido de que ele desconhece aquilo que porta ou porta algo que ele desconhece. Aqui o que ele pensa que faz coincide exatamente com o que ele est fazendo. Mas onde est o erro? O erro est num momento secundrio, o erro est porque ele assim faz acreditando que isso permitido, por isso que um erro contra a ilicitude do fato, um erro contra a tipicidade, ele desconhece que aquilo contrrio ao direito. Evidentemente, que nesse exemplo o erro deve ser tido como vencvel, porque bvio que o sujeito que mora na Holanda deve ter a obrigao de saber que aquela legalizao das drogas uma exceo no pas dele, ento ele chegando aqui no Brasil de certa forma, se ele acredita que o Brasil tem outra legislao est sendo leviano para ser pouco cauteloso. Mas tambm nesse caso no vai adiantar nada porque o artigo competente no admite a modalidade culposa, e tambm no erro de proibio no adiantaria porque sendo vencvel no afastaria a culpabilidade. Ento voltando ao erro de tipo, a gente viu na aula passada que erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, remanescendo excepcionalmente a punio por delito culposo quando ele for vencvel e se houver a tipicidade. Erro de tipo acidental O erro de tipo acidental no tem nenhuma relevncia para fins de modificar a situao penal do agente. O erro de tipo acidental, ao contrrio do erro de tipo essencial, que versa sobre dados secundrios da norma penal incriminadora, ele no tem o condo de modificar nada da situao penal do sujeito. Ento so 5 hipteses do erro de tipo acidental: erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, aberratio ictus, aberratio criminis e aberratio causae . Trs dessas situaes esto previstas no CP. O erro sobre a pessoa, aberratio ictus no art. 73 e aberratio criminis no art. 74. Erro sobre o objeto o que seria o erro sobre o objeto? Aqui uma conduta simples: eu entro num supermercado e pretendo furtar acar, mas acidentalmente ou por qualquer razo eu levo farinha, ou entro num lugar e pretendo levar um determinado rdio porttil, de uma determinada marca e acabo levando de outra. Isso faz alguma diferena para fins de tipificao penal? Nenhuma. Das duas formas estou cometendo um furto, por isso que erro de tipo acidental, que versa sobre dados secundrios. 112

113Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Nestes casos no erro relevante, voc est trocando uma coisa alheia mvel por outra coisa alheia mvel, logo voc no est de forma nenhuma afastando a irregularidade da conduta do agente, ele quer subtrair algo e assim ele faz. O equvoco dele versa apenas sobre o que ele queria levar e o que acabou levando. Notem, as duas situaes seriam ilcitas, no porque ele queria levar um rdio da marca x e levou da marca y que vai passar a ser considerada uma pessoa escusada no direito penal, evidente que no. Ento aqui estamos diante da primeira modalidade, a mais fcil, do erro de tipo acidental, que o erro sobre o objeto. Qual a situao jurdica do sujeito? Ao invs de responder pelo furto do rdio a, vai responder pelo furto do rdio b, ao invs de responder pelo furto do acar vai responder pelo furto da farinha. Error in objecto, primeira situao prevista para o erro de tipo acidental. A segunda situao prevista est no art. 20, 3 do CP, o chamado: Erro sobre a pessoa O erro sobre a pessoa tem uma caracterstica diferente da primeira hiptese, evidentemente, e na verdade significa o seguinte: gmeos muito parecidos e extremamente semelhantes, tipo univitelinos, que no tm quase diferena nenhuma entre os dois, e as pessoas que no esto na convivncia diria confundem o Joo com o Jorge, digamos assim, ou a Ruth e a Raquel da novela. Imaginem que voc uma pessoa que resolve matar uma das gmeas, no exemplo da novela, voc pretende matar aquela gmea que malfica, s que no dia em que voc se prepara para realizar esse crime, a pessoa que comparece na praia onde voc se porta de tocaia esperando para dar um tiro, por acaso a gmea boazinha, aquela que no tem nada a ver com a histria e que, por acaso naquele dia resolveu ir praia por um infortnio, dar uma caminhada mais cedo. Ento voc, pretendendo matar a pessoa A acaba por equvoco matando a pessoa B que naquele dia esteve naquele local ao invs da outra. Isso exatamente a situao do erro sobre a pessoa. A peculiaridade disso que voc responder normalmente pelo crime com as caractersticas da pessoa que pretendia ser atingida. Qual a relevncia disso? Que as caractersticas pessoais da vtima que voc pretendia atingir vo se transportar para a vtima atingida. Ento, isso faz diferena, tem relevncia, por exemplo, se houver uma circunstncia atenuante ou uma circunstncia agravante, ou uma qualificadora ou algo do gnero. Notem, se voc queria matar uma pessoa por uma razo qualquer, motivo ftil, embora motivo ftil no seria uma mera agravante, seria uma qualificadora, e a no dia voc mata uma outra pessoa que no tem nada a ver com voc, nenhuma vinculao, ir responder por motivo ftil? Sim, exatamente por conta do que o art. 2, 3 determina. As caractersticas, as circunstncias, qualquer contexto criminoso que haja em relao vitima pretendida vo ser transportado, entendam esse transportados, direcionados para a vtima que efetivamente atinge. Ento, se tinha um motivo ftil quanto primeira vtima eu passo a ter esse motivo ftil veiculado, transportado. O erro sobre a pessoa significa exatamente isso, voc se equivoca quanto identidade da pessoa que voc pretendia cometer o crime, voc queria cometer o crime contra a pessoa A e acaba cometendo o crime contra a pessoa B. Agora o que importante deixar claro, desde j, que no art. 20, 3 a vtima que eu originariamente queria no est no cenrio do crime, em nenhum momento vai aparecer para correr risco. Notem, eu pretendo matar uma determinada pessoa e acabo matando a irm gmea, a vtima original, que eu pretendia, ela ficou em casa, est em outro lugar, no foi na praia, ou seja, em nenhum momento ela correu risco, ela no est em nenhuma hiptese sofrendo o perigo de leso. Ser que na aberracio ictus a situao a mesma? o prximo instituto, que o art. 73? No. 113

114Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Aberratio ictus
Aqui seria um pouco diferente e talvez seja essa a relevncia que a gente entenda porque o artigo 73 faz remio ao art. 20, 3. E tem pessoas que falam: ah, eu no consigo compreender muito bem a diferena de erro sobre a pessoa com aberratio ictus. Acho que porque o art. 73 faz meno ao art. 20, 3. Ento qual ser a efetiva diferena entre o erro sobre a pessoa e erro na execuo, em sua primeira modalidade do aberratio ictus do art. 73? A diferena est que no art. 20 3 a pessoa que se pretendia atingir, ela no est no cenrio do crime, ela no corre nenhum risco. J no art. 73 ela est no cenrio do crime. Ento vamos tentar explicar de maneira diferente, pelo exemplo: quero matar a gmea m, no dia que resolvo fazer isso ela aparece na praia caminhando com sua irm, brigando. As duas esto discutindo na praia e sei exatamente qual das duas quero atingir. No est completamente diferente da primeira situao? Na primeira situao estou julgando uma pela outra, s existe uma pessoa a ser atingida, eu atiro e acerto, s errei porque acreditava que ela era a outra, mas agi como se estivesse praticado o crime contra aquela. Aqui na aberratio ictus a situao est completamente diferente, as duas esto no local do crime, alm disso, eu sei perfeitamente qual a pessoa que tenho que atingir, eu quero atingir aquela da esquerda que aquela m, que eu quero matar. Aponto minha arma e atiro contra ela, mas no sou atirador de elite e erro o disparo e por um acaso mato a gmea boa. Na primeira situao o erro est na formao da vontade, o erro sobre a pessoa que quero matar a pessoa A, atiro contra a pessoa B acreditando que a pessoa B era a pessoa A. No erro sobre a execuo, no aberratio ictus, no h esse equvoco, eu vejo a vtima A, eu vejo a vtima B, eu sei perfeitamente qual das duas eu quero atingir, eu quero atingir a vtima A, aponto para ela e atiro na sua direo. No h qualquer equvoco na formao da minha vontade, minha vontade est correta, o erro para essa modalidade, que o aberratio ictus o erro na execuo, chamado tambm de desvio no golpe. O que significa isso? O equvoco em relao mira, em relao ao disparo, ento eu posso, por exemplo, diferenciar essa situao da situao anterior por essa razo. Outra concluso que podemos chegar a seguinte, no caso do aberratio ictus a vtima original, que se pretendia atingir corre risco porque ela est no cenrio do crime, poderia ser atingida normalmente. Por que ela no foi atingida? Porque sou um mau atirador, um pssimo atirador e acabo acertando a vtima que no queria. Essa soluo do aberratio ictus a soluo para a primeira parte do art. 73. o chamado aberratio ictus com unidade simples. Existe tambm a possibilidade de eu querer acertar a pessoa A, acerto ela e tambm acerto a outra, esse o chamado aberratio ictus com unidade complexa, a segunda parte do art. 73. Neste momento ns estamos falando apenas e to somente da primeira parte do art. 73, aberratio ictus com unidade simples. Aqui a gente tem a seguinte situao, como acabei de dizer: quero acertar a pessoa A que est caminhando junto com a B, atiro contra ela e erro, acertando a B. Isso a aberratio ictus com unidade simples. Por que no vou falar agora da aberratio ictus com unidade complexa? Porque a soluo penal para essa situao pressupe conhecimento de estudo de concurso material e concurso formal, principalmente concurso formal prprio, que a ltima coisa que agente vai ver. Por essa razo vou me abster de falar da parte final do art. 73. Outra coisa que importante dizer no aberratio ictus que essa soluo que o Direito Penal d no art. 73, a princpio no fosse uma soluo que a gente acreditasse ser a melhor porque olha s: se eu quero atingir a pessoa A e acabo atingindo a pessoa B que morre no lugar da outra, o que na verdade isso ? Uma tentativa de homicdio contra a pessoa A e um homicdio culposo contra a pessoa B. Por que a gente adota essa soluo nica? 114

115Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O C pensa em atingir A, s que ao realizar o disparo, acaba errando no golpe e atinge B, ele tem vontade de matar A, s que ele um mau atirador e achando que vai acertar A, acerta em B. Na verdade ele no queria nada em relao a B. Como ele estaria respondendo por homicdio doloso contra B se ele no tinha inteno de matar B? Porque a lei est criando uma situao fictcia, o dolo de A est sendo transportado para B. Por que est acontecendo isso? Porque exatamente o que a lei manda, Teoria da Equivalncia do Dolo, que ocorre no aberratio ictus do art. 73. Se eu queria acertar a pessoa A e por erro na execuo acerto apenas a que estava ao seu lado como se tivesse matado aquela no lugar da outra. Vocs poderiam dizer: no, mas eu discordo porque em relao B voc no tinha inteno de matar, ento na verdade voc teria que responder como? Quem eu quis matar? O A. Eu consegui matar o A? No, ento seria o 121 c/c 14, II, e o B? Eu queria matar? No, matei por uma negligncia, por uma impercia minha porque sou mau atirador e atingi B, ou seja, homicdio culposo. Mas essa no a soluo do art. 73. A soluo do artigo a troca de uma vtima pela outra que se d pela adoo do Direito Penal Brasileiro, primeira parte do art. 73 que se chama Teoria da Equivalncia do Dolo, como se voc transportasse o dolo que existe em relao pessoa A para a pessoa B. E de que forma o art. 20, 3 que est sendo mencionado expressamente no art. 73 se faz presente nessa realidade? Digam para mim, por que o art. 73 faz meno ao art. 20, 3 nessa situao aqui? Porque as caractersticas dessa pessoa que voc queria atingir vo se transportar para essa pessoa aqui que voc acabou atingindo. Ficticiamente como se voc estivesse atingido A. Ento se fosse seu ascendente voc responde por crime contra ascendente ainda que ele no seja. Vou dar um exemplo mais fcil para vocs entenderem: voc quer matar um sujeito e seu pai est caminhando ao lado, voc erra o alvo e acerta seu pai. Voc responde por um homicdio agravado pelo fato de ser crime contra ascendente? No, porque as qualidades de A esto se transportando para B, exatamente por essa razo. Agora essa Teoria da Equivalncia do Dolo tem um pequeno detalhe, essa situao que estou trazendo para vocs e que a situao que o CP resolve s pode ser adotada se em relao B eu s tiver culpa. Repetindo: essa situao da aberratio ictus com unidade simples da Teoria da Equivalncia do Dolo s poder ser adotada, s poder ser usada, se em relao B eu no tiver dolo. Repetindo mais uma vez, essa situao da aberratio ictus com unidade simples decorre da adoo da teoria da equivalncia do dolo, ou seja, ao atingir por erro na execuo pessoa distinta daquela que se pretendia atingir, responde o agente como se estivesse atingido a vtima almejada, desde que no houvesse nenhuma postura dolosa em relao pessoa atingida. Vamos explicar isso, no estou adotando a Teoria da Equivalncia do Dolo para sair para essa soluo? No estou transportando o dolo que eu tinha em relao pessoa A para a pessoa B? Estse transportando o dolo da pessoa A para a situao de B, eu preciso ter uma situao vazia em relao ao dolo no espao B, concordam? Como vou transportar o dolo de um lugar para outro se no lugar outro j existe uma posio dolosa? No pode. E vamos explicar isso a partir de um exemplo para que vocs entendam, Carlos pretende matar Aurlio e para isso resolve que o homicdio ocorrer no domingo, quando ele costuma passear no Jardim Botnico de manh. Nesse dia determinado Carlos estaria esperando o Aurlio para ser morto, s que por acaso nesse dia o Aurlio se faz acompanhar de Bruno, seu amigo e esto discutindo sobre futebol, negcios, qualquer coisa. Da o Carlos fala: meu Deus, eu no sou um atirador de elite, quero matar Aurlio, vou dar um tiro nele, mas pode ser que eu erre, eles esto to prximos cochichando! Posso de repente atingir o Bruno! No, mas no vou atingir o Bruno no! Eu vou atingir o Aurlio! Posso atingir o Bruno. Extrema diferena da variante 1 para a variante 2. Vamos comear da variante 2: eu posso atingir o Bruno que est ali ao lado do Aurlio! Mas, dane-se, quem mandou estar ali? Da, atiro e a bala atinge apenas e to somente o Bruno. 115

116Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Qual a postura do Carlos em relao a Aurlio? Dolo direto. Qual a postura do Carlos em relao ao Bruno? Dolo eventual. O universo de Bruno intencional est vazio de dolo? No! J existe dolo eventual em relao a ele. Ento estou autorizado a transportar o dolo do A para o dolo do B? No, no tenho buraco vazio l para colocar esse dolo! No tenho espao vazio! A postura em relao a Bruno j uma postura dolosa. Ento, no se adapta para essa hiptese a Teoria da Equivalncia do Dolo, isso significa dizer o seguinte: qual a situao penal para esse caso na maneira como proposta? Tentativa de homicdio doloso contra Aurlio em concurso formal imprprio com homicdio doloso consumado em relao a Bruno, sendo que o dolo em relao a Bruno um dolo eventual. Vamos mudar um pouquinho o exemplo para falar da variante 1: , pode ser que eu atinja Bruno, mas isso no vai acontecer no! Vou mirar direitinho no Aurlio e ele vai ser o nico atingido! Qual a minha postura mental em relao a Bruno nesse exemplo? Culpa consciente, ou seja, no dolo. Qual a soluo jurdica para essa situao? Aberratio ictus porque o que tenho com relao a Bruno culpa consciente. Est vazio ou est completo com o dolo? Vazio! Ento posso transportar, posso equivaler o dolo que tinha contra Aurlio e ocupar esse espao. Essa a relevncia, a soluo do aberratio ictus s se aproveita dessa forma se em relao vtima atingida no houver nenhuma postura mental dolosa por parte do agente, porque se alm do dolo contra a vtima que eu queria atingir eu tenho tambm dolo ainda que eventual em relao vtima atingida, eu no vou poder aplicar a equivalncia, da a situao vai ser de dois resultados, conforme o art. 70, parte final. Por isso que, se diz que o aberratio ictus incompatvel com o dolo eventual. Rogrio Greco fala sobre isso, mas fala rpido e voc no percebe que exatamente isso que se est dizendo. A maioria dos autores silencia, vai ao largo sobre isso, s que extremamente importante. Uma questo que elaborei numa prova preliminar quando estava na banca era uma questo exatamente assim, eu queria saber se o candidato sabia essa diferena. A questo no caiu porque o examinador optou por outra. A questo era: Carlos pretende matar seu desafeto Antnio e para isso resolve que o crime ocorrer no domingo quando ele normalmente caminha pelas Paineiras. No dia determinado, Antonio est na companhia de Bruna, sua namorada. Carlos ento, ciente de que no um atirador de elite, verifica concretamente a possibilidade de atingir Bruna por erro, mas pouco se importa com esse quadro e leva adiante a sua conduta. Efetuado o disparo nico vem a ocorrer efetivamente o desvio do golpe e conseqentemente Bruna cai mortalmente ferida. Na qualidade de promotor de justia, identifique a soluo penal para o caso concreto. A resposta seria que na hiptese, a postura mental do agente em relao Bruna dolosa. Ento, se j h dolo eventual em relao vtima atingida por engano, considerando que o dolo direto em relao vtima, Carlos no d para haver essa equivalncia do dolo, porque o outro espao j est preenchido em relao a ele, logo no o caso do 70/73 primeira parte. Aqui ns temos uma soluo de duplo resultado, ou seja, homicdio doloso tentado com dolo direto em relao A e homicdio doloso consumado, com dolo eventual em relao B. Muitas pessoas colocariam que seria um nico homicdio doloso na forma do art. 73, que no ! A postura mental do agente em relao Bruna era eventualmente dolosa, s cabe essa equivalncia se houver culpa, seja consciente ou inconsciente. Na verdade quem fala da equivalncia do dolo o Roxin e o Rogrio Greco faz meno a isso, mas ele no chega a falar da equivalncia do dolo.

Aberratio criminis
A quarta modalidade de erro de tipo incidental o aberratio criminis, a situao do art. 74.

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117Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Resultado diverso do pretendido - Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou
erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

O erro na execuo do artigo 73 um erro que s ocorre de pessoa para pessoa, isso evidentemente limita os crimes onde pode haver a incidncia do aberratio ictus. No vai haver o aberratio ictus num peculato, porque o erro no vai recair sobre a pessoa, no que diz respeito ao objeto do crime, pode haver um erro sobre a pessoa com relao a condio de funcionrio pblico, mas isso uma condio elementar, a a formao da vontade no vai estar viciada, vai haver o erro na execuo. No art. 74, fora das hipteses do artigo anterior, ou seja, fora da situao de erro de pessoa para pessoa, em que situao pode ser a condio do art. 74? um erro de coisa para pessoa. Algum pode perguntar pra mim: voc pode dar um exemplo diferente de aberratio ictus que todo mundo sempre deu em toda a sua vida? Podemos! Imagine, por exemplo, uma me em estado puerperal desesperada e extremamente influenciada por aquela condio, ela v um monte de beb no berrio, dentre eles o filho dela, e ela acaba pegando por engano o beb vizinho, um menininho com a mantinha azul, da mesma forma que o filho dela, com a bochecha rosada, olhinho puxadinho, e ela erra a execuo matando o beb errado, movida pelo estado puerperal. Isso uma situao do aberratio ictus. No a situao clssica do homicdio, onde voc atira em Alberto e acerta Bruno, mas uma situao que se a gente for parar para pensar o mesmo contexto. A me influenciada pelo estado puerperal pega a criana errada e esgana. E a? E a que a criana morta no o filho dela. E a? No o filho dela ento no infanticdio? Certo? Errado! Porque aqui as caractersticas da vtima atingida, que no o filho dela vo deixar de ser importante, e vo receber as caractersticas da vtima que se queria atingir. como se ela tivesse matado seu prprio filho, ento vai ser um infanticdio na forma do artigo 73. Mas, aqui no art.74, como eu disse, o erro no de pessoa para pessoa, o erro de coisa para pessoa, o exemplo que se tem aqui o que o Damsio desenvolve, bem, nas hipteses do aberratio ictus e foi o primeiro que se preocupou em citar aqueles exemplos. Ele fala do seguinte exemplo: o sujeito quer quebrar uma vidraa, s que ele erra a pedra e acerta a cabea do comerciante. Vamos deixar mais interessante, um vitral da sede do Fluminense, com valor econmico. Voc erra e acerta o sujeito que est fazendo a limpeza do vitral. Isso uma hiptese do aberratio criminis. Essa a situao do art.74, fora do caso do artigo anterior que o erro de pessoa para pessoa, nas hipteses de coisa para pessoa, a soluo qual? Como a Lei te d a soluo aqui? Se voc quer atingir dolosamente um objeto, e voc atinge uma pessoa por equvoco, aqui no a mesma situao, voc no est transportando o dolo sobre a coisa para o dolo sobre a pessoa. Evidente que aqui no poderia, porque voc no pode ter uma soluo dessa maneira: eu quero atingir uma vidraa e atinjo uma cabea, com se a mesma coisa tivesse acontecido? Evidente que no. Aqui a soluo no pode ser a mesma, porque a Lei no pode pressupor que eu queria da mesma forma, ou que eu vou responder por leso corporal dolosa, no tem a menor condio disso ter acontecido, ou de um homicdio doloso para ser mais drstico no exemplo. Aqui o seguinte: eu quero atingir a vidraa, no acerto, acerto apenas o qu? A cabea do vidraceiro, qual a soluo que a lei me d? Responda apenas pelo crime culposo. Eu afasto a tentativa em relao ao crime original e troco por um delito culposo, se houver. No isso que a lei diz? L de novo a primeira parte: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo;

O que a lei est dizendo aqui de concreto? Se o cara acertar o vitral com uma pedra, ela passa por cima e atinge l o campo de futebol, que crime esse? Tentativa de dano, certo? Tentativa branca 117

118Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta de dano. No consegui atingir o vidro por circunstncia alheia a minha vontade. Qual a circunstncia alheia? Sou um zero esquerda de mira, sou caolha. Agora, se eu quero acertar o vitral e a pedra pega um endereo diferente, vai pegar na cabea do faxineiro que est limpando, eu vou responder por que crime? Uma tentativa de dano e uma leso? Um homicdio culposo? No, quando ocorre um resultado diverso do pretendido nessa situao quando o erro de coisa para pessoa a lei diz o seguinte: abandona o tipo em relao ao dolo para a coisa e responde apenas pelo tipo culposo em relao pessoa. A lei no expressa essa relao de coisa para a pessoa, quem faz isso a doutrina, se no, voc tem uma dificuldade enorme em entender a diferena entre os dois, porque a dificuldade est exatamente nisso, fora dos casos do artigo anterior, ento a que est para a gente compreender. Fora da situao de pessoa para pessoa, quando vai ser isso? De pessoa para coisa. Coisa para pessoa voc vai responder da seguinte forma: sai a tipificao penal dolosa pelo crime principal e entra apenas a tipificao culposa para o crime acidental, que vai ser geralmente qual crime? Ou um homicdio, ou uma, leso. Para o exemplo no ficar to dramtico vamos fingir que ele foi ferido levemente, ser leso corporal, essa a soluo do art.74, primeira parte. Agora se eu atinjo a vidraa e a cabea? Vitor, leia a segunda parte: se ocorre tambm o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

Aqui o concurso formal prprio ou imprprio? Existe dualidade de desgnios aqui ou unidade? Unidade. O art.70, primeira parte como formal prprio ou imprprio? Prprio! Ento se eu quebro a vidraa e a cabea do faxineiro, eu respondo pelo crime do art. 163, consumado, e 129 6, na forma do art.70. Se eu acerto s a vidraa? Se voc acertar s a vidraa, parabns! Se eu acerto s a cabea da pessoa? Como eu apeno isso aqui hein? Pego a maior das penas e exaspero no percentual de 2/3 at metade, sei l! Qual das duas maior? Dano quanto? S tem um detalhe, isso aqui condicionada privada, vai depender da iniciativa do ofendido, vai ter que haver a representao por fora do artigo 88 da Lei 9099/95. So penas muito pequenas, e eu no me recordo qual a maior, mas voc vai ter que pegar a maior das penas e acrescer do percentual. Essa a maneira de calcular no concurso formal. A gente vai aprender na ltima aula que a gente tiver. Ainda falta bastante. Algum problema em relao a essa situao? Algum pode perguntar: e o erro de pessoa para coisa? Eu quero atingir a cabea do faxineiro e atinjo a vidraa? Erro irrelevante, por qu? No existe dano culposo, no existe no crime patrimonial de dano a modalidade culposa. Vou responder apenas por tentativa de leso corporal, mesmo que ocorra resultado diverso do pretendido. O resultado sempre vai ter que ser doloso e no caso no ! No tem relevncia penal nenhuma. Fora das hipteses do art. 74 ns j falamos de 4 hipteses de erro de tipo acidental. Porque todas as situaes que a gente est mencionando so acidentais? Porque existe soluo penal, porque a gente est mantendo a tipificao penal por um crime, a gente no est fazendo que nem o erro de tipo essencial que nem na aula passada, afastando de cara o dolo e provavelmente a culpa. No, a gente est efetivamente pouco se importando com o que acontece, o que a gente quer dizer com isso? No d nenhum benefcio pro cara. Se eu quero furtar acar e levo farinha sobre o objeto, respondo pelo art. 155. Se eu quero matar Ruth e mato Raquel, artigo 121 da mesma forma, na forma do art. 20, 3, se eu quero matar Bruno, Carlos est do lado e acerto Carlos, Carlos vai morrer como se tivesse morrido Bruno. Se quero acertar a vidraa e acerto a careca do padeiro, a mesma coisa, vou responder pelo resultado que eu cometi, as culpas excepcionalmente nesses casos. 118

119Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A ltima situao de erro de tipo acidental, no est nem expressa no Cdigo Penal, a doutrina quem cita ela, o chamado aberratio causae a ultima parte. No exemplo da vidraa, ela no pode ser punida criminalmente a ttulo de culpa, ser meramente ilcito civil, por isso deveria desprezar a parte do ilcito penal. A nica forma de voc ter a punio se voc quisesse desde logo matar dois coelhos com uma cajadada s, ou seja, vou dar essa pedrada e quero atingir a cabea do padeiro e o vidro, da voc faz, atira e faz exatamente isso, a voc responde por leso corporal, ou homicdio, sei l, o que voc quer dano, mas no houve erro. A que est a questo, eu fiz exatamente o que eu queria.

Aberratio causae
a ltima situao de erro de tipo acidental que no est expressa no CP, est na doutrina, o chamado aberratio causae. Aqui uma situao nula no que diz respeito alterar alguma coisa na condio. S para vocs entenderem o que significa. Eu quero matar uma pessoa e para isso resolvo que vou jog-la da Ponte Rio-Niteri. No sei se vocs sabem, mas caindo do vo central, a chance da pessoa no morrer do impacto com a gua mnima porque a partir de uma determinada altura a gua passa a funcionar da mesma forma que o cho. Existe uma margem de distncia onde se faz uma diferena. Ento, quero empurrar o cara no vo central, ele vai cair, vai bater com a cabea na gua e vai ser como se estivesse batendo no concreto, a altura vai ser irrelevante, ele no vai morrer por afogamento, ele vai morrer pela queda. A gua, depois de um ponto, no passa mais a ser gua. Empurro a pessoa, e ao invs de ela bater com a cabea na gua ela batesse com a cabea numa viga de concreto e morre daquela causa. Aqui houve certo desvio na causa com relao o que seria a maneira da morte, eu quando empurrei o cara tinha a seguinte situao mental: ele vai morrer porque vai bater com a cabea na gua, s que ele morre um pouco antes, ele bate com a cabea na pilastra. Faz alguma diferena? No, houve um erro na causa da morte, mas vou responder normalmente pelo homicdio sem que nada disso influencie na minha tipificao. Nesses casos, o CP nem se preocupa em mencionar essa situao, que evidente. S estou dizendo isso para vocs porque alguns doutrinadores mencionam essa 5 hiptese como erro de tipo acidental e para que vocs vejam que no oferece nenhuma relevncia para modificar a situao penal do sujeito a ponto de que o CP nem se preocupa em tipificar essa situao. Cumprida a etapa de erro de tipo, vocs podem estar indagando assim: quando ele deu a definio ele falou de erro de tipo que versa sobre elementares, circunstncias, pressupostos fticos de uma causa de justificao e dados secundrios da norma penal incriminadora. Faltou falar de erro sobre pressupostos de fato, uma causa de justificao. Realmente faltou, mais foi de propsito, porque o erro que versa sobre os pressupostos de fato uma causa de justificao, costumo brincar, o buraco negro da parte geral, chamado de erro de tipo permissivo, muito conhecido tambm como erro na discriminante putativa, que uma soluo aproximada, como se fosse erro de tipo, mas no . E quando a gente vai falar de erro na discriminante putativa? Na primeira aula que falarmos sobre ilicitude, que vai ser exatamente a aula subseqente a essa segunda que teremos hoje e a de amanh. Agora vamos cumprir o seguinte caminho: inter criminis, como introduo ao delito tentado, e a vou te dar toda a logstica do putativo, inclusive situaes que no admitem tentativa, depois falar de um instituto irmo, que um impedimento de arrependimento eficaz e desistncia voluntria, arrependimento posterior e crime impossvel, arts. 14, 15, 16 e 17, e a eu comento sobre ilicitude, culpabilidade, concurso de agente, prescrio, pena e concurso de crimes. S para que vocs entendam e imaginem o problema, esse erro na discriminante putativa o seguinte, olha o nome, discriminante putativa. O que sugere o vocbulo putatividade? Putatividade algo imaginrio, o que putativo s est na cabea do sujeito. Descriminante putativa, o que uma 119

120Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta descriminante? Uma justificante, uma excludente? Seria por exemplo, uma legtima defesa. Ento existe uma discriminante real, que a legtima defesa real, por exemplo, a descriminante putativa. Quando ocorre uma descriminante putativa, exemplo, legtima defesa putativa, nesse erro qual a soluo? S para que vocs vejam qual o problema: eu tenho um desafeto que me jura de morte, que fala assim: voc se prepara porque quando eu te encontrar de novo por esse Centro da Cidade eu vou te encomendar, vai chegar sua hora! A eu passo a andar armado todo dia. Trs meses depois me deparo com essa pessoa, estou de um lado da Rio Branco e o cara est do outro lado, ele vem com uma capa preta, estilo Matrix, vem cruzando a rua com a mo no bolso na minha direo. O que estou achando? O que tenho fundadas razes para achar? Que vou tomar um tiro a qualquer momento. Est errada a minha imaginao? O cara est vindo na minha direo, s que vou ser mais ninja que ele, pego minha arma, rolo pelo cho e dou um tiro no meio da testa dele. Ele cai duro no meio da rua e falo que ele me jurou de morte, e falo que ele est armado, mas quando vou colocar a mo no bolso dele um Salmo, ele se converteu! Nesses trs meses que no nos vimos ele se converteu, ele virou uma pessoa muito religiosa e agora ele prega a Palavra. No tenho nada a ver com isso, no podia imaginar essa situao, acreditava fielmente que estava diante de uma situao de legtima defesa, estava na minha cabea sofrendo uma agresso, s que, na verdade no era uma agresso, era uma maneira um pouco equivocada por parte do meu desafeto de se dirigir a mim querendo paz, convenhamos, n? Ele vem com uma capa preta, com a mo no bolso, estou achando que vou levar um tiro, mas no uma legtima defesa real porque no havia agresso nenhuma, o que havia era um pedido de reaproximao, de paz. E a? Qual a soluo penal para isso? Erro na discriminante putativa, art. 20, 1 do CP. Para essa situao o CP d uma soluo de erro de tipo, mas ser que erro de tipo mesmo, propriamente dito? Notem, eu achando que ele vai me matar dou um tiro nele. Onde no est o meu dolo aqui? Lugar nenhum! O dolo est presente, eu quero matar o cara porque ele vai me matar, ento viro minha arma para a cabea dele e atiro. Se voc est me dizendo que isso erro de tipo, est me dizendo que sempre se exclui o dolo. Por que o dolo est excludo nessa situao se ele quer dar um tiro na cabea do outro? Erro na discriminante putativa e o art. 20, 1 diz que o erro na discriminante putativa afasta o dolo tambm, mas aqui no que o dolo esteja fora propriamente dito, na verdade existe dolo, mas o legislador penal ele opta por uma questo de poltica criminal em afastar o dolo, tecnicamente o dolo remanesce, porque repito, se estou me achando numa situao falsa de que estou em legtima defesa e dou um tiro na pessoa, o homicdio doloso, mas o que pretendo como soluo penal? O que seria soluo penal de acordo com que estou imaginando? Vou cometer um fato tpico que homicdio, mas que estar justificado porque estou diante de uma legtima defesa, na minha opinio, s que na vida real no existe uma legtima defesa na situao, no estava sofrendo uma agresso, estava recebendo um Salmo, um Provrbio, ento a legtima defesa putativa, ela s existe na minha cabea. um erro que cometi, ento a soluo o art.20, 1.
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima...

No se impressione com esse isento de pena que o legislador usa, isso, como em vrias outras passagens, est sendo usado de forma tcnica, a soluo de isento de pena aqui significa que no h dolo, exclui-se a tipicidade por ausncia de dolo. A soluo a mesma do art. 20. Agora, quando atiro num humano achando que estou matando um leo, existe dolo de matar? No. Aqui a excluso do dolo por erro de tipo essencial verdadeira. Quando quero matar uma zebra e atiro no meu colega de caa realmente no h dolo. Agora, quando quero matar o desafeto porque acho que ele est me agredindo h ou no h dolo tecnicamente falando? H, mas a lei penal manda afastar o dolo por uma questo de poltica criminal. Repito: se o erro de tipo for vencvel ou inescusvel, (lembra do truque? invencvel ou 120

121Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta escusvel voc nunca repete dois is) qual a soluo que teria? Responderia por homicdio culposo. Como se chama essa modalidade de culpa? Prpria ou imprpria? Imprpria. Esse art. 20, 1 quando o erro de tipo for vencvel que d margem o que denomina culpa imprpria. O que culpa imprpria? Costumo brincar que o dolo fantasiado de culpa por questes de poltica criminal. uma situao que na verdade dolosa, mas o legislador, por questes de poltica criminal, ele trata como culpa. Tentem raciocinar sobre a questo e compreender, quando quero matar uma pessoa porque acho que ela est me agredindo estou sem ou com dolo? Tem dolo! Quero matar o cara, vou dar um tiro nele e vou fazer isso porque acho que estou sendo agredido! Eu tenho dolo! E como o CP vai me dar uma soluo, como se no o tivesse? Chama-se poltica criminal. Ento, meu dolo est sendo afastado, mas ele est sendo propriamente afastado, est sendo tecnicamente afastado porque ele realmente no existe ou ele est sendo afastado para haver uma culpa apenas por questes de poltica criminal? Apenas por questes de poltica criminal. Ento essa culpa que remanesce como soluo prevista pela lei uma culpa verdadeira, uma culpa propriamente dita ou uma culpa impropriamente criada? Impropriamente criada, por isso se chama culpa imprpria, a soluo do art. 20, 1 do CP. Quando estudarmos tentativa agora, a gente vai falar de crimes que no admitem tentativa, primeiro, crime culposo, exceo, culpa imprpria. Na verdade um trocadilho, no uma exceo porque o que a culpa imprpria como acabei de dizer para vocs? o dolo fantasiado de culpa por questes de poltica criminal. o lobo mau travestido de vov, uma situao que na verdade no culpa, dolo, mas ele est recebendo uma roupagem de crime culposo porque o legislador quer assim. Ento, se eu acho que o cara vem me agredir, dou um tiro nele e pega no ombro e ele no morre, o que aconteceu aqui a bem da verdade pela soluo penal? Art. 121 3 c/c 14, II. Isso algo, a princpio, chocante porque incompatvel! Homicdio culposo tentado? O que isso? Di na vista! S pode, porque na forma tentada. Ah! culpa imprpria! Ah, bom. Porque no possvel isso? Vejam se no d para acontecer isso? Meu desafeto vem para cima de mim com uma bblia, um salmo, eu acho que uma bomba que ele tem e dou um tiro nele, acerto de raspo no ombro e ele no morre. Qual soluo penal disso que a gente j viu? Seria uma conduta culposa. Se tivesse matado seria homicdio culposo, mas como no matei seria homicdio culposo tentado. impropriamente culposo, porque na verdade um homicdio doloso, mas com uma roupagem de culpa, a nica situao de direito penal onde cabe a tentativa de crime culposo, e na verdade no muda nada porque no um crime culposo na prtica, um crime doloso com a roupagem de crime culposo. TENTATIVA S pra gente falar uma coisa que vamos ver j, porque a culpa no comporta tentativa? Porque culpa um acidente, a culpa um equvoco, uma no inteno e a tentativa uma inteno frustrada, como vamos ver a partir de agora. Ningum pode tentar sofrer um acidente, ao menos que seja esquizofrnico, imagine, hoje vou sair de casa e vou sofrer um acidente!!! Vou dirigir 110 km no Aterro e tentar sofrer um acidente, quem sabe no capoto o carro e por acaso atinjo um mendigo debaixo da passarela, maneiro! S se for uma pessoa que tenha uma doena mental! No h possibilidade! Ningum tenta sofrer um acidente, a no ser que seja um dubl de filme. A tentativa uma inteno frustrada, o crime culposo no tem inteno voltada para a prtica do crime. O Capez da linha do Damsio e tudo que este fala ele fala tambm. O Damsio criou uma fantasia, uma mitologia totalmente equivocada de que a culpabilidade no integrante do conceito de crime e ele faz isso com base em uma interpretao literal de uns dispositivos de lei, totalmente errado. O raciocnio dele que analisando a legtima defesa faz uso da seguinte expresso: no h crime 121

122Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta quando a agente age em legtima defesa, estado de necessidade, etc., quando ele faz meno s causas que excluem a culpabilidade ele diz que isento de pena, ento isso significa que para ele a culpabilidade no integra o conceito de crime. O Capez d essa soluo porque acompanha esse entendimento do mestre, talvez por uma questo de reverncia, mas bem na verdade, uma das pessoas que explica isso muito bem, o Rogrio Greco. Esse critrio que o Damsio sugere um critrio muito pueril, muito incompleto porque no verdade. Isso em Direito Penal Alemo, Direito Penal Italiano, Direito Penal Espanhol, todos eles como o Direito Penal Brasileiro, ningum acha que a culpabilidade no pressuposto para aplicao da pena. Ela , mas o tpico tambm , o ilcito tambm um pressuposto para aplicao da pena. Tudo pressuposto para aplicao da pena, agora, quais so os integrantes do crime tpico, ilcito e culpvel? Estou autorizado a entender que o uso da expresso isento de pena significa nica e exclusivamente no afasta-se a culpabilidade? No crime? No, porque veja bem, e isso nem mesmo o Capez contesta, nessa situao que a gente acabou de falar, no art. 20, 1, qual a soluo na medida em que se trata de um erro de tipo permissivo? O que a lei manda afastar embora ela no diga isso expressamente porque usa o isento de pena, mas qual a soluo penal que a gente adota para isso, como acabei de falar? O que se afasta ainda que impropriamente? O dolo. O dolo est onde na teoria do crime? No tipo, ele estava na culpabilidade outrora, como dolo normativo, mas agora ele est no tipo como dolo natural, ento se o dolo afasta o tipo, o tipo programado com a conduta ele cria o qu? A tipicidade, ento, espera a, se a gente for seguir o critrio do Damsio, vamos chegar concluso de que isento de pena, se exclui o tipo, ele tambm no elemento do crime, ser pressuposto de aplicao da pena, entendeu? E a? O que vai ser o conceito de crime se nem a tipicidade ? O crime vai ser uma conduta? Conduta o qu? Fica esquisito. Logo, se voc por acaso leu isso no Capez, ele segue, assim, como o Mirabete, Dotti, Delmanto so aquelas pessoas que no Brasil liberaram essa corrente, com a devida vnia, equivocada, de que a culpabilidade no requisito integrante do crime. E exatamente o argumento que destri, na minha opinio, esse raciocnio o argumento de que a soluo do art. 20 tambm o legislador usa a expresso isento de pena e quando usa isento de pena ele, segundo, a gente que leva em considerao o critrio do Damsio, ele estaria dizendo que no inclui o conceito de crime. Como no art. 20 1 a soluo a ausncia do dolo e conseqncia a ausncia do tipo, se a gente tivesse que levar ao p da letra, ao ferro e fogo essa interpretao do Damsio, a gente teria que nos render a seguinte situao: se est usando isento de pena porque no integra o crime, mas como no integra o crime se aqui a soluo a ausncia de dolo, ento o que integra o crime, Sr. Damsio? A conduta nica e exclusivamente? No, ento, a base, na minha opinio, para rechaar esse argumento porque essa expresso que o CP usa isento de pena no deve ser usada de forma tcnica no sentido de indicar ausncia de culpabilidade, ausncia de crime. uma expresso eventual. Ora, ele usa isento de pena para falar de excludente de culpabilidade, ora ele usa isento de pena como no caso do art. 20, 1 para falar de uma situao que exclui o dolo, ainda que impropriamente, ora ele usa isento de pena para trazer a excluso da punibilidade. Veja, o 71 que traz a escusa absolutria, que uma situao de crime patrimonial onde o filho que furta do pai ou vice-versa, no responde pelo delito, qual a expresso que ele usa? A mesma! isento de pena. Ento no devemos nos impressionar por essa terminologia usada no cdigo porque ora ela indica a ausncia de culpabilidade, ora indica ausncia de tipicidade, ora indica ausncia de tipo. Como voc pode responder por um crime de receptao se o menor pratica um furto? O furto praticado pelo menor tecnicamente tem duas opes: ou voc faz uma interpretao extensiva e entende que o ato infracional se equipara a crime, para quem voc advogar, ou ento voc no pune a 122

123Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta receptao se o autor da conduta for um menor. Pronto! A exceo essa! O que voc no pode modificar toda a teoria do crime para solucionar essa situao da receptao do menor. o argumento 2 do Damsio, se no fosse assim, como voc poderia punir uma receptao de um fato cometido por um menor que subtrai uma bicicleta, ele te entrega e da? A culpabilidade requisito do crime, ento o menor no culpvel, certo? Certo. O menor pratica crime se ele no culpvel e a gente entende que a culpabilidade elemento do crime? No, ento voc tem a seguinte possibilidade se for fazer prova para a defensoria: receptao voc adquirir, receber, ocultar objeto produto de crime anterior. Se voc quiser fazer uma interpretao mais tcnica voc diz o seguinte: como o menor no comete crime, essa receptao do fato cometido pelo menor excepcionalmente no vai ser crime. Agora, se voc quiser fazer uma interpretao extensiva voc diz o seguinte: o equivalente ao crime pelo menor um ato infracional anlogo ao delito, ento responder pela situao ainda que voc reconhea o crime como excludente de culpabilidade, por interpretao extensiva, entendeu? Essa situao poderia ficar sem resposta, mas segundo a maioria da doutrina no tem o condo de alterar a possibilidade que a culpabilidade tem e sempre teve de ser inserida como requisito integrante do conceito do crime. Na prova voc tem que colocar a posio do Damsio e dizer que ele faz aquele raciocnio da questo da leitura do . Inclusive na capa do livro dele ele vem esclarecendo as razes de se convencer assim, ele no muda de posio, j est na 30 edio da parte geral dele e ele sempre faz questo de colocar aquela coisa no prefcio de optamos por entender que a ilicitude e a tipicidade so elementos do crime e a culpabilidade no e se d por duas razes: a primeira aquela que falei, quando h meno, o legislador usa no h crime, quando diz que isento de pena, ele silencia quanto a essa situao aqui, ele se recusa, simplesmente colocou assim e no reflete sobre essa situao que uma crtica que toda a doutrina faz, ele simplesmente ignora. E a segunda meno que ele faz a seguinte: se no fosse assim, como voc iria responder por uma receptao de um furto praticado por um menor? U, na pior das hipteses, no responde!, Tudo bem. Excepcionalmente voc exclui at a tipificao desse maior que recebe desse menor, o que voc no pode fazer mudar a estrutura do delito para atender essa tipificao eventual que vai acontecer uma vez na vida e outra na morte. Quem sou eu para questionar o Damsio que est h anos ensinado Direito Penal para as pessoas, mas apenas estou transportando para vocs a critica que a maioria da doutrina faz e essa posio a posio da culpabilidade ser no um requisito do crime, mas um pressuposto mero para a aplicao da pena uma posio, veja bem, voc nem encontra ela na doutrina estrangeira, que em nenhum momento deixa de incluir a culpabilidade como requisito do conceito de crime, isso uma interpretao exclusivamente brasileira, voc no encontra nem respaldo, nem o Damsio sendo um cara reconhecido aqui, na Argentina, em outros pases, nenhum autor encampou essa tese dele. importante voc saber que existe divergncia, que uma corrente brasileira mas que no encontra qualquer respaldo na teoria estrangeira.

Aula 15 - 27/05/2008 Crimes qualificados pelo resultado Vamos falar rapidamente, antes de entrar em tentativa, vamos falar em crimes qualificados pelo resultado. Os crimes qualificados pelo resultado so situaes que existe um plus na tipificao que pode decorrer de dolo ou de culpa, mas que no muda a estrutura tpica do delito. Exemplo: tenho uma leso 123

124Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta corporal e em seguida tenho a morte, o fato de ter a morte algo que qualifica o crime de leso corporal, mas no transforma esse delito em homicdio, ou no transforma em concurso material com homicdio. O latrocnio uma situao de crime qualificado pelo resultado, houve roubo seguido de morte, sendo que, para o latrocnio essa morte pode ser tanto a ttulo de dolo como a ttulo de culpa. Ento, importante deixar consignado a seguinte sentena: crime qualificado pelo resultado no sinnimo de crime preterdoloso. Isso um equvoco. De que forma a gente tem que situar essa situao? O crime qualificado pelo resultado um gnero do qual o crime preterdoloso uma de suas espcies. Muita gente boa fala que o crime qualificado pelo resultado o preterdoloso, dolo no antecedente e culpa no conseqente, vocs j ouviram falar nisso? Mas a a pessoa cai no erro de que s existe essa forma de crime qualificado pelo resultado e isso no correto. Ento, ns temos as seguintes situaes de crimes qualificados pelo resultado: Notem, essa a caracterstica de crimes qualificados pelo resultado. Ele tem uma base no delito que define a tipificao. Essa base pode ser dolosa ou culposa. E em seguida, aps essa base do delito que define a tipificao, ocorre um resultado chamado qualificador que tem uma funo de que? Aumentar a pena sem, entretanto, modificar a estrutura tpica do delito. Essa a caracterstica dos chamados crimes qualificados pelo resultado. (Desenho no quadro ) por que coloquei dois dolos e duas culpas na base? Porque uma base dolosa pode ser agregada de outro complemento doloso. Uma base dolosa pode ser agregada por um complemento culposo. a mesma coisa. Esses so os crimes qualificados pelo resultado ( colocou no quadro ) que tem essa caracterstica de uma fase subjetiva que define a tipicidade e em seguida surge um resultado qualificador que pode ocorrer a titulo de dolo ou culpa e que tem funo de aumentar a pena sem modificar a estrutura tpica do delito. Crime Preterdoloso A hiptese 2 o preterdoloso. Ento, se numa prova oral perguntarem se crime qualificado pelo resultado a mesma coisa que crime doloso vocs j sabem que no . O preterdoloso o mais famoso dos quatro irmos, o que a gente sabe desde muito longe que tem dolo no antecedente mais culpa no conseqente e o resultado qualificador, nesse caso, obtido a ttulo de culpa. Muita gente boa diz que o latrocnio um crime preterdoloso. A minha ressalva : pode ser um crime preterdoloso. Por que digo pode ser? Porque o resultado qualificador do latrocnio, que gera a morte, que o roubo complexo do 157 3 in fine, uma situao que a morte pode advir tanto a ttulo de culpa, mas tambm a ttulo de dolo. Ento repetindo, o latrocnio pode ser crime preterdoloso, ele no o exemplo clssico de crime preterdoloso. Qual o exemplo taxativo, indelvel e imutvel de crime preterdoloso? Leso corporal seguida de morte. Art. 129 3. Evidente que aquela morte que ocorreu no pode ser uma inteno prvia, porque se assim for, a situao ser de homicdio desde logo. A leso corporal seguida de morte voc bater, bater, bater, tanto bater que por uma negligncia voc acaba matando, mas em nenhum momento voc quis aquela morte. Se voc quis aquela morte, assumiu aquele risco, pouco se importando para aquilo acontecer, voc tem um homicdio e as leses vo ficar absorvidas por ele, a situao de crime progressivo, ou progresso criminosa, melhor dizendo. Aqui no, o preterdoloso clssico que o art. 129 3 em que bato, bato, s quero bater, mas exagerei, dei um soco na cabea, o cara tinha uma fragilidade ssea qualquer e morreu, a morte ocorre a ttulo de culpa. Ento, esse o preterdoloso clssico. 124

125Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O latrocnio, no necessariamente. Antes de qualquer coisa, o latrocnio tem a seguinte caracterstica, no sei se vocs j passaram por isso na Parte Especial, ele tem a peculiaridade, deve ser um desdobramento da conduta, a morte no pode ser um fim previamente determinando junto com o roubo, seno homicdio e roubo, e a morte no pode ser decorrente de uma nova conduta inaugurada aps a efetivao da subtrao. O latrocnio o seguinte: o roubo est comendo solto, a inteno roubar, s que uma das vtimas est muito nervosa, ela comea a gritar desesperada e o vagabundo manda calar a boca, ela continua, o cara j est cheirado e d um tiro na mulher. Isso latrocnio, a morte ocorreu no contexto, no desdobramento da situao. Isso um latrocnio dolo + dolo. Outra possibilidade de latrocnio: o roubo est comendo solto e a tia est de novo com os mesmos gritos desesperados. Ele j pega o revlver e d uma coronhada na tia para ela ficar quieta. A tia, de idade avanada, sofre de osteoporose, tem uma fratura fragilizada na caixa craniana e ela morre. Qual nome desse crime? Homicdio. Qual a natureza do resultado qualificador? Dolo? No, culpa. Os dois so latrocnio. claro que a situao 1 apenada com um pouco mais de rigor porque o dolo foi elemento qualificador e no segundo caso, a culpa foi o elemento qualificador. Essas duas situaes so latrocnio. Qual a soluo penal dessa primeira situao? Vou entrar l, vou levar tudo, vou tocar o terror e vou matar. Vou l, entro e fao tudo que falei. Isso o que? Homicdio doloso em concurso material com roubo. O jri vai fazer aquele atrativo de puxar o roubo e ser julgado junto com o homicdio simples. Outra situao de roubo em concurso com homicdio, clssica: ali tinha um vagabundo que a gente conseguiu pegar na Central, ele est solto novamente por conta de livramento condicional que ele ganhou do STF e agora ele vai ter que matar mais uma pessoa para ser presa de novo, essa a realidade de nossa lei penal. o positivismo em que o judicirio est se imiscuindo na funo de legislador. O cara roubava, tocava o terror, isso pela zona de Madureira, Pavuna, aterrorizava a pessoa e a vtima ia embora desesperada correndo de costas e depois de ter garantido a subtrao, depois de no ter nada mais pendente de roubo, ele ia l e executava. No foi um caso, foram mais de 6 casos iguais. Qual a tipificao penal aqui? Homicdio qualificado em concurso material com roubo, diferente do homicdio qualificado que vamos ver depois. Ento, o latrocnio, ele tem essa caracterstica, para ser qualificado pelo resultado, seja a ttulo de dolo, seja a titulo de culpa, preciso que a morte decorra como um desdobramento necessrio da prtica da conduta, o desenrolar doloso ou culposo que existe um nexo de realizao na subtrao. A morte no pode ser um fim a si mesmo, e se a morte pe o fim a si mesmo ela vai inaugurar outro dolo de homicdio autnomo com outra tipificao. E digo a vocs, uma das denncias mais difceis de fazer uma denncia de latrocnio, uma denncia complexa, voc tem que narrar questo de crime subjetivo, explicar que no uma vinculao autnoma e sim uma vinculao para a subtrao. E vocs quando passarem para o MP e se depararem com uma questo de latrocnio vo ter que pedir ajuda aos colegas mais experientes. Exemplos: latrocnio com resultado morte - leso corporal com a perda da funo auditiva, eu posso querer bater na pessoa ao ponto dela ficar surda, eu posso querer causar leso corporal, basta fazer aquele expediente conhecido nas unidades policiais, que o famoso telefone que reiterado vai fatalmente ensurdecer a pessoa, no resta menor dvida. Assim como voc levar um soco no olho do cara trs vezes ele vai ficar cego ou vai ter um comprometimento total da viso. Ento, eu posso ter esse dolo desde logo anterior minha leso, ento isso vai ser um resultado qualificador que ocorre a ttulo de dolo. Pode ser exemplo do latrocnio dolo e dolo. O dolo e culpa, que o preterdoloso, ele pode ser o latrocnio, como eu falei, mas a hiptese clssica, repito, o art. 129 3. 125

126Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Quero que vocs me dem exemplos do 3 e 4. Culpa Dolo O 3 est na cara de todo mundo: conduz veculo automotor. Chego numa determinada situao de trnsito e atropelo um transeunte, um passante que sofre leses corporais e a clama por ajuda, desesperado pede para que eu o socorra e eu vazo, me afasto do local do crime podendo prestar socorro. A base do delito o que? Culposa, estamos diante de uma leso corporal na forma do 303 do CTB. Essa omisso de socorro caracteriza o que? 302 , IV, caracteriza uma causa de aumento de pena do prprio 302 que do homicdio que se aplica na leso tambm. Ento, estamos diante de uma conduta base culposa, qualificado pelo resultado agravador que obtido a ttulo de dolo, que a omisso de socorro. Culpa-Culpa Vou ler o 250 do CP: Causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. o chamado crime de perigo concreto.
2 - Se culposo o incndio, pena de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Ento j vimos que pode haver uma conduta bsica culposa que essa: artigo 250 2 do CP. Agora vamos para o art. 258. Formas qualificadas de crime de perigo comum.
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de culpa, .. . pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero.

( leia-se, no caso de crime de

perigo comum culposo) se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a Obviamente que a morte obtida a ttulo de culpa. Nada impede que eu esteja fumando no cinema, a lei impede, mas a lei tambm impede que voc faa xixi na rua, que compre cd pirata, mas enfim, estou l fumando e de repente eu passo pela cortina, pois um cinema antigo, cortina de seda, a o incndio corre solto no cinema e uma pessoa morre. Pode ser numa casa tambm, coisa muito comum o incndio ser culposo. Conhecem a histria clssica do vo da Varig nos anos 80? Um vo Rio - Paris, na poca que era permitido fumar, um cara foi fumar no banheiro. A ele achou que estivesse apagado o cigarro e o jogou no cesto de lixo. A brasa remanescente da guimba fez queimar o sistema e comeou um incndio no banheiro, foi para a calda do avio, turbina e como resultado, o avio fez um pouso forado a trs milhas do aeroporto de Paris, morreram todos os passageiros, menos os 6 tripulantes e 1 passageiro. Enfim, um desastre clssico na histria da aviao. uma situao que se fosse no Brasil seria incndio culposo seguido de morte, seguido de 150 mortes! Ento, no caso no houve punibilidade porque o cara que fumou morreu, mas imaginem que ele estivesse sobrevivido e fosse um tripulante viciado em nicotina. Ento, notem: um crime culposo na base, na essncia cujo resultado qualificador tambm evidentemente ocorre a ttulo de culpa, isso no muda a tipificao do incndio, continua sendo incndio com resultado qualificador, ento o exemplo aqui o 250 2 c/c 258 parte final. A peculiaridade aqui a seguinte, notem, se resulta a morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo. No que o fato vira 121 3, aplica-se a mesma pena, ento voc passa de um 126

127Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta crime do 250 2 que te d 6 meses a 2 anos e voc, juiz, na hora de aplicar, vai ter essa tipificao acrescida disso aqui, mas por fora disso aqui, voc no vai aplicar os 6 meses a 2 anos, voc vai partir de 1 a 3 anos, salvo se for homicdio culposo no trnsito, que a lei d uma pena mais grave. Essas so as situaes dos chamados crimes qualificados pelo resultado. Repito: o crime qualificado pelo resultado se caracteriza pela seguinte razo: existe uma conduta base que pode ser dolosa ou culposa que define a tipicidade, em seguida, ocorre um resultado qualificador que pode ocorrer tanto a titulo de dolo como a titulo de culpa e tem a funo de aumentar a pena sem, contudo, modificar a estrutura tpica original do delito. Ento, no primeiro caso continua sendo roubo seguido de morte, continua sendo 157, no segundo caso continua sendo o 129, no terceiro caso continua sendo o 303 do CTB e no quarto caso continua sendo o 250 2 do CP, mas com a pena do homicdio culposo. Isso prova que a estrutura base do delito, no obstante ocorrncia do resultado qualificador, foi mantida, est intacta. Pergunta: professor, nesse caso que se aplica o 258 vai se aplicar s a pena do homicdio culposo? No tem que acrescentar mais 1/3 no? Resposta: pena de referncia do homicdio culposo, o aumento que o legislador quer transferir a sano do 121 3, no pegar o 121 3 e acrescentar mais uma metade. Mas se no artigo diz que para aumentar, bvio que tenho que acrescentar isso, perfeito, voc est certa. Ento, na verdade, o que vou fazer aqui: 1 a 3 anos mais 1/3, perfeito. Desculpe, no li esse 1/3. Voc vai usar 1/3, ou seja, 1 a 3 anos como referncia de pena e na terceira fase voc vai jogar mais 1/3. Nosso prximo objetivo falar sobre o crime tentado, mas para entrar no crime tentado, temos que fazer uma ante-sala, que o iter-criminis. Iter-criminis o caminho criminoso, o percurso delitivo, so as fases que o agente vai galgando desde o momento que ele pensa em realizar o crime at o momento em que ele ultima a sua meta, a sua inteno original. Esse iter-criminis tem fases, 4 fases. Essas fases evidentemente podem ser percorridas na integralidade ou parcialmente. Quais so as fases do Iter? 1 2 3 4 fase fase fase fase - fase de cogitao, cogitar; fase de preparao; fase de execuo; fase de consumao;

Uma nota importante: o exaurimento no uma 5 fase autnoma do iter-criminis. O exaurimento algo que pode ocorrer nos delitos formais, ento, o fato de acontecer o exaurimento no significa que ser relevante para a consumao do crime, como j vimos. O crime formal o chamado crime de consumao antecipada, ele se consuma com a ocorrncia da conduta. Ex: corrupo, a partir do momento que solicito a propina o crime j est consumado, se vou receber ou no isso algo irrelevante para fins de consumao, relevante para fins de exaurimento. Ento, repito: o exaurimento no uma fase destacado do iter-criminis, o crime exaurido crime consumado cuja reprovabilidade dele maior, mas o agente conseguiu ainda assim o intuito que ele desejava, no obstante em conseguir o intuito almejado irrelevante para fins de consumao do tipo, leia-se extorso. Corrupo um pouco mais sutil que a extorso. Corrupo o solicitar, extorso o exigir. 127

128Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Fase de cogitao, fase de preparao, fase de execuo e fase de consumao. Vamos falar um pouco de cada uma. 1 fase - fase de cogitao um momento onde nasce na cabea do agente criminoso a idia do delito, ele pensa, cogita em cometer aquela conduta criminosa. Essa fase sempre impunvel, no h punio na cogitao. Por enquanto o nosso pensamento ainda livre, no sabemos at quando vai ser porque daqui a 30 anos pode ter uma mquina de ler pensamentos, vai ser cara, s os ricos vo ter, o pobre est lascado, no vai ter legitimidade de pensar. Imagine voc chegar num lugar e esconder o que est pensando, seria horrvel. Enfim, se voc est pensando em matar algum e ficar nisso, est limpo, no vai pegar nada pra voc, voc pode pensar em cometer o crime que quiser, se apenas pensar nisso est no seu direito, ou vai ser no mximo uma restrio tica, religiosa, moral. Ento essa fase absolutamente impunvel. Numa fase subseqente, dentro desse percurso, primeiro ele pensou, se parar por aqui, tudo bem para ele, mas se resolver ir diante, ele vai passar para a segunda fase. 2 fase fase de preparao que fase essa? geralmente a fase pr tpica. Geralmente. a fase onde o agente cria as condies necessrias para iniciar a execuo do delito, ou seja, em outras palavras, para iniciar a agresso ao bem jurdico tutelado. a fase onde o agente criminoso cria as condies necessrias, arranja os mecanismos, prepara a conduta criminosa, exatamente por isso se chama fase de preparao. Cria as condies, os mecanismos necessrios para poder iniciar a agresso ao bem jurdico que a prxima fase. 3 fase fase de execuo essa fase tem uma peculiaridade. Via de regra impunvel, se voc para por aqui, em 90% dos casos voc est fora do direito penal, mas se quero matar algum, compro uma arma, paro com a arma na minha casa e no vou adiante, no vou matar ningum, mudei de idia... mas no tenho porte, estou cometendo um crime do estatuto. S estou falando de no punibilidade em relao ao delito que eu queria inicialmente, o homicdio que no est entrando na minha esfera penal, estou apenas com a arma guardada, extrai a eventual condio de um crime menos grave. Eu disse via de regra essa fase impunvel pelo seguinte: h excees legais, questes de poltica criminal que a fase preparatria j uma fase que recebe condio penal autnoma. Exemplo disso: quadrilha ou bando um exemplo clssico, onde uma fase preparatria j est excepcionalmente pelo legislador como um tipo autnomo. Quadrilha ou bando, art. 288 e no formao de quadrilha, eu detesto isso! Todo mundo fala: est denunciado por formao de quadrilha! Por que no chega uma pessoa e fala assim: vamos falar s em quadrilha? Que o nome tcnico do delito, mas no adianta, isso est na mdia e acham mais bonito dizer formao de quadrilha do que somente quadrilha. Qual a diferena de quadrilha para bando? Quadrilha urbana, bando de Cambuci, zona rural, Valena. Mas hoje em dia essa idia caiu e quadrilha e bando acabam sendo sinnimos, embora no alterem a tipificao penal, tal qual contrabando e descaminho, s que contrabando ou descaminho existe uma diferena em si, contrabando voc transportar mercadoria proibida, descaminho voc trazer a mercadoria permitida sem recolher o tributo, que costuma acontecer geralmente com os vos que vem de Miami, EUA, Nova York, voc vai l, compra uma loja de informtica inteira e chega l rezando, toca o sinal verde e voc sai cheio de produtos eletrnicos, 10 Ipods, um para cada primo, 3 laptops, 4 DVDs players... tecnicamente isso descaminho, mas enfim, passou de 500 dlares obrigado a declarar e o valor do tributo, a alquota 50% sobre o valor excedente, no h diferena no tipo. 128

129Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Agora, quadrilha ou bando um exemplo, se associarem mais de trs pessoas, ou seja, no mnimo 4 de forma estvel e permanente, embora o tipo no diga isso, em quadrilha para fins de cometerem crimes. Se for para cometer 1 crime? No qualifica. Se vocs 6 aqui resolvem que vo comear a ganhar um dinheiro extra e vo praticar 5 roubos nas agncias bancrias aqui do Centro, ento vocs se unem, sempre no final da aula sentam numa salinha e comeam a planejar como vai ser a execuo. Analisam qual a habilidade maior de cada um, de um colocar arma na cabea das pessoas, de outro estudar o projeto do banco, de outro passar um lero no segurana, de outro recolher o dinheiro, cada um vai ter a sua preferncia. Ento vocs comeam a organizar a estratgias, esses encontros so reiterados, estudam horrio mais vulnervel e a polcia est monitorando tudo, e trava antes sequer da primeira conduta ser praticada. Isso uma mera fase preparatria do crime de roubo? Excepcionalmente no. Nesse caso, essa reunio dotada de um mnimo de estabilidade e permanncia j denota por si s uma ofensa relevante ao bem jurdico. a paz pblica, o crime de quadrilha ou bando do art. 288. Mas isso uma exceo, ao contrrio, por exemplo, de eu ser preso antes de cometer um crime portando uma arma de fogo. Esse porte de arma de fogo no vai te jogar para um homicdio. Uma coisa que me irrita: o vagabundo foi preso na moto junto com outro meliante, os dois esto portando arma de fogo, o que eles iam fazer? Eles iam cometer um roubo! A nica pessoa que no acredita nisso a defesa deles. Voc pode imputar roubo tentado para essas pessoas? Vou mostrar para vocs que se forarmos uma barra d, mas tem que forar muito a barra e tambm em um momento prximo de iniciar a execuo. Digamos, ordinariamente o cara ser preso ele e o meliante na moto roubada dois minutos antes de cometer o crime de roubo, no crime de roubo, o roubo atpico. No estou dizendo que no pode haver um crime residual, como o porte, estou falando da tipificao do roubo como objeto principal. Fase preparatria, em que esto com armas, mas no posso punir, salvo excepcionalmente que o caso da quadrilha, como o caso de um crime que dificilmente a gente v na justia estadual, algum aqui tcnico da justia federal? Enfim, o crime comum l, crime de moeda falsa um crime que no existe na vara criminal comum, no pense que porque no falsificam moeda, porque um bem que lesa a Unio. Ento, ento 69, IV da CF, a vara criminal competente a Vara Criminal Federal. Logo, quando voc tem uma situao como essa, o crime o 289. Mas existe uma conduta preparatria a falsificar moeda, que voc dispor dos apetrechos para a falsificao da moeda. Isso normalmente seria uma fase impunvel, s que a lei penal, tal qual faz na quadrilha, excepcionalmente, elenca esses atos preparatrios como crime autnomo. Ora, veja o 291:Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito,
possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

No sei como se falsifica moeda, mas provvel que para isso o cara tenha que ter toda uma estrutura preparatria, tem que ter um papel especial, tem que ter uma tinta, uma mquina que viabilize aquele negcio ser copiado. Se ele for travado ali antes de comear a imprimir seria uma fase preparatria do crime de moeda falsa, tudo bem, s que essa fase preparatria do crime de moeda falsa excepcionalmente est sendo elencado na lei como crime autnomo, o art. 291. Ento, aqui estamos diante de outra exceo onde a fase de preparao por si s j dotada de autonomia tpica, mas guardadas essas ressalvas, h outras na lei que agora me faltam, mas so situaes exatamente excepcionais, o ato de preparao normalmente impunvel. Ultrapassada a fase preparatria, o agente comea a terceira fase que quando o agente inicia a agresso ao bem jurdico tutelado. Vamos refletir. So trs coisas que quero que reflitam comigo: se essa fase de execuo for a ltima, o agente no chegar quarta, ele vai ser punido por qu? Vocs 129

130Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta respondem: tentativa. Eu pergunto a vocs: essa a nica possibilidade? Abstraindo o crime consumado, se ele no atingir a quarta fase e ficar na terceira ele vai responder por tentativa, talvez. H possibilidade de alguma soluo adicional? Indago a vocs, independente de ser um crime autnomo, possvel que essa execuo cesse pela vontade dele? Sim, art. 15, arrependimento eficaz e desistncia voluntria. Ento, o que podemos dizer que o inicio da fase de execuo vai sempre ser punida, mas no necessariamente. Isso porque a ausncia da 4 fase, ou seja, a no consumao, pode se dar hora por circunstncias alheias vontade do agente, e a evidentemente estamos diante da tentativa, ou ento pode se dar excepcionalmente por circunstncias prprias da vontade do agente, e a estamos diante do art. 15. E o art. 15 comporta dois institutos o DV e o AE e a soluo de ambos que o agente s responde pelos atos anteriormente praticados. Ento, digamos, eu quero matar Joo, a pego minha pistola que s voc largar o dedo, se for automtica ela vai e mata o cara. Ento se voc comea no primeiro tiro de revlver e pega na laje, o segundo pega num fio de cabelo e da voc diz que chega, pintou um remorso, bateu um grilo, uma desiluso e resolve parar. Isso se caracteriza como o que? A consumao no ocorreu e no foi por circunstncia alheias. Agora, se estou com a pistola, dou 3 tiros e trava e vou embora ao ouvir a aproximao da polcia. Isso o que? Tentativa imperfeita. Ento, notem. O fato de ter iniciado a execuo e no chegar consumao, no necessariamente vai me jogar para a tentativa, pode me levar para a tentativa, mas pode me levar tambm para o arrependimento eficaz ou desistncia voluntria. O fato que, em regra, vai ser sempre impunvel. A fase de execuo percorrida pelo agente vai ser sempre punvel em relao ao delito que ele queria cometer, a a gente fala assim: tentativa, todo mundo sabe o conceito, mas faltando um elemento: inicio da execuo, no consumao por circunstancias alheias vontade do agente, a frmula pronta, mas o que incio de execuo? Quatro teorias que vamos ver mais pra frente. E por fim alcana-se a fase de consumao. 4 fase fase de consumao a fase onde o agente percorre por completo o tipo penal, ofende integralmente o bem jurdico atingido a sua meta optata, a outra palavra para inteno objetiva. Essas so as fases do Iter. O Iter tal qual o processo no o fim em si mesmo, voc no estuda o iter-criminis para nada, ele uma preparao para adentrar no estudo que nos interessa agora, que a tentativa.

Tentativa Art. 14, II, mas no podemos esquecer que existe o art. 14, I, sobre o crime consumado, que estudamos em 10 segundos.
Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;

Ento o que diz sobre o crime consumado? Nele se renem todos os elementos da definio legal e acabou. No tem mais o que se falar. Se quer uma coisa, executa aquilo, alcana o que ele queria, parabns, crime consumado e vai responder exatamente pela pena completa prevista por essa tipicidade. 130

131Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta S que pode acontecer uma situao diferente, que exatamente a tentativa por crime tentado, est no 14, II. E esse instituto que vai nos ocupar hoje e amanh. Crime tentado, tentativa, conatos... tudo sinnimos. Quando estamos fazendo uma tipicidade na tentativa assim como a gente faz a tipicidade de um crime consumado qualquer. O que tipicidade? O que decorre do fenmeno da tipicidade? Quando surge esse conceito tipicidade? quando voc pega o que e compara a que? A conduta norma. Ento, quando voc faz um juzo de tipicidade voc pega Joo atira em Pedro, Pedro morre e esse resultado por acaso est descrito no tipo, que a morte. Voc pega esse contexto aqui e compara com o 121 Joo atira em Pedro e Pedro morre, opa, isso aqui se adqua exatamente ao que 121 diz: matar algum. Juzo de adequao tpica que estou adequando tipicamente conduta, a conduta est sendo tipicamente adequada ao tipo por subordinao, veja bem, por subordinao, quem est sendo subordinado a quem? A conduta esta sendo subordinada ao tipo, esta sendo verificada frente ao tipo, considerando que Pedro morre, ento aqui encontrei um juzo de subordinao tpica por adequao imediata. Vejam bem, o tipo que esta aqui exatamente o que eu tenho. Agora vamos mudar: Pedro no morre, e evidentemente pressuponhamos tambm por circunstncias alheias vontade do agente. Ah, legal, Joo atira em Pedro e Pedro no morre, artigo 121, matar algum, tentar matar algum. E o princpio da reserva legal? Tentativa de matar algum? Tentativa impunvel! Obviamente que no. Quando voc faz o juzo de adequao tpica da tentativa voc precisa agregar ao tipo consumado, uma coisa que se chama norma de extenso. Norma de extenso tem esse nome por estender a tipicidade, quando voc pega o 121 voc combina com o 14, II voc est dando tipificao penal na tentativa. Alis, voc faz isso em toda e qualquer conduta criminosa, salvo nos crimes de atentado quando a tentativa j igual ao crime consumado. Por exemplo: evadir-se ou tentar evadir-se, d no mesmo. Sempre que voc l essa frmula: crime X c/c com 14 inc. II, isso significa que estamos diante de tentativa, ento a tentativa um juzo ou uma forma de adequao tpica de uma conduta, por subordinao dessa mesma conduta a um tipo. Essa subordinao imediata ou mediata? Mediata! E se d atravs do emprega de uma norma de extenso que promove uma ampliao em que? Na tipicidade! Ampliao essa que no caso temporal ou espacial? Temporal! Voc pune no s o tempo final ao crime consumado, como o tempo anterior ao crime. Uma frmula similar que utilizada na parte geral, que a gente vai falar daqui a algumas aulas a participao que possui o mesmo raciocnio. Matar algum e emprestar a arma para algum matar algum? No existe esse tipo penal! Emprestar a arma para algum matar algum, e a? E a problema nenhum, 121 na forma do 29, eu sei pelo 29 que quem de qualquer modo concorre para a realizao do crime incide nas penas a esse cominada, na medida de sua culpabilidade. E a vida segue normalmente, ento a tentativa tem essa peculiaridade e eu gosto de fazer essa explicao porque s vezes voc forado a engolir: Doutor o Sr. tem a natureza jurdica da tentativa? A voc faz aquele decoreba: uma forma de adequao tpica por subordinao mediata mediante ampliao temporal atravs do emprego de uma norma de extenso. Lembrei mas no entendi nada. Se voc entender, voc tem mais chance de lembrar. Voc fala: olha a tentativa voc amplia, tipicidade, juzo de adequao mediato, voc usa uma norma de extenso, est correto. uma maneira mais racional de voc falar, significa que voc est entendendo e no apenas decorando. Coisa horrvel voc chegar e falar: uma forma de adequao tpica por subordinao mediata mediante ampliao temporal atravs do emprego de uma norma de extenso. Voc est entendendo ou voc apenas um rob? Repetidor daquilo que voc uma vez ouviu e no gostou? Assim me parece que fica mais difcil. Existe uma razo para isso tudo, no uma expresso esquizofrnica que surge do nada, sem razo de ser. Decorre dessa construo, uma conduta que esta subordinada a um tipo, no existe o tipo da tentativa. Ento subordinao no imediata ela mediata, remota, voc precisa agregar a ela 131

132Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta uma norma de extenso, e a voc amplia o alcance daquela tipicidade e a voc fecha a natureza jurdica da tentativa. Qual a natureza jurdica da tentativa: uma norma de extenso que caracteriza um juzo de ampliao da tipicidade. Outra coisa que eu gosto de falar desde o incio um entendimento que por fora da representao grfica nunca mais se esquece. So duas figuras autnomas, a de cima e a de baixo, cada uma das figuras autnomas composta de um crculo e um retngulo. Ento figura a e a figura b, figura a isso mais isso e a figura b isso mais isso. Pressupe que a esfera tem o mesmo dimetro. O que isso aqui significa? A figura a representa o crime consumado, a figura b representa o crime tentado. E qual a praticidade do desenho grfico? A legenda. Vamos l: a bola representa o elemento subjetivo e o retngulo representa o elemento objetivo. Como vocs podem notar, ou pelo menos tentar notar, na figura b o retngulo tem um naco, tem um guepe, falta um pedao, foi mordido, ento isso representa ausncia de parte dos elementos objetivos na tentativa. No caso do homicdio, por exemplo, falta a morte, no esta completa a parte objetiva do delito, justamente porque falta a consumao. Elemento subjetivo Elemento objetivo Crime consumado Crime tentado Agora no isso a utilidade desse desenho a utilidade o que vou dizer agora: o dolo o mesmo no crime tentado e na tentativa, no h nenhuma diferena entre o dolo do crime tentado e o dolo do crime consumado. Isso importante, principalmente para a gente discutir o caminho da tentativa e do dolo eventual e poder saber a soluo completa da teoria majoritria. Repito: essa representao grfica deve ser vista da seguinte forma: a bola o elemento subjetivo, o retngulo o elemento objetivo. Qual a utilidade para que ns entendamos que o dolo, o elemento subjetivo do crime tentado idntico ao crime consumado. Vamos provar: eu quero atirar em Pedro, atiro e mato. Eu quero atirar em Pedro, atiro e acerto a parede. Mudou alguma coisa em meu querer? Eu no queria matar na situao 1 e no queria matar na situao 2, qual a diferena? A diferena que na situao 2 eu fiz tudo e no consegui atingir meu alvo. No h diferena entre o dolo elemento subjetivo do crime tentado e do crime consumado, isso vai ser importante quando a gente falar do primeiro requisito da tentativa. Muito bem, j vimos natureza jurdica, j vimos conceito de tentativa. Conceito de tentativa: a execuo iniciada de um delito, que no se consuma por circunstncias alheias a vontade do agente. Esse o conceito bsico de tentativa e dizer que o inicio da execuo fcil, difcil saber realmente o que considerado o inicio da execuo. Eu j disse, tem 4 correntes sobre isso, vamos falar disso j, j. Punio da tentativa, no direito penal brasileiro. Tem legislaes que punem a tentativa como crime autnomo, o nosso caso? No! Tem legislaes que no diferenciam crime consumado para crime tentado para fins de tipificao penal, o nosso caso? S excepcionalmente, por exemplo, art. 352 faz isso, o chamado crime de atentado: evadir ou tentar evadir-se de priso mediante violncia. Ou seja, tanto faz se o cara foge ou se tenta fugir, ele vai ser punido pelo mesmo tipo, mas isso no a regra no Brasil. E notem, a lei esta punindo no o fato dele fugir, porque todo preso tem o anseio pela liberdade, isso do ser humano, o que esta se punindo o uso da violncia na tentativa de fuga. isso que a lei est obstando, porque se voc pular o muro e 132

133Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta quiser ir embora, se for capturado, voc no vai sofrer uma punio penal por isso, vai sofrer uma punio administrativa provavelmente. Isso uma falta, em execuo penal, vai te dar um rigor, de repente voc vai perder um banho de sol, alguma coisa. Mas isso no crime, o crime voc usar de violncia para tentar buscar o seu anseio de liberdade. No Brasil a tentativa punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida numa frao que varia de 1/3 a 2/3, isso est no artigo 14 nico.
Art. 14, pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.

O que vai motivar o juiz a reduzir mais ou menos a pena? Quanto mais ele galgou o iter-criminis, quanto mais prximo ele chegou da consumao menos o juiz vai reduzir a pena e a recproca verdadeira, quanto mais distante ele ficou do iter-criminis, mas o juiz vai reduzir pena. Ento, se dei um tiro e a arma travou, eu vou receber menos pena do que se eu dei oito tiros e no acertei o cara, embora ambos sejam tentativa, porm no segundo caso eu fiquei mais perto da consumao. Sob esse aspecto, quando a gente v que tentativa reduz a pena em 1/3 a 2/3 ele funciona tambm como uma causa de diminuio de pena, ok? Sob essa outra perspectiva da forma de punio a tentativa, repito, uma causa de diminuio de pena. Vocs sabem que a sano penal, o juiz fixa, obedecendo ao critrio trifsico. A primeira fase ele cogita as circunstancias essenciais, a segunda fase as agravantes e atenuantes genricas, a terceira fase ele cogita as causa de aumento ou diminuio. Como vou verificar as causas de aumento ou diminuio? A lei usa 1/3, 2/3, metade 3/5, 7/8, 30/40, o triplo, assim que identifica a causa de aumento ou diminuio. Se for isso na terceira fase, olhando sob esse aspecto isso, reduz de 1/3 ate 2/3 ento voc pode passar de um tero, metade, e metade est entre 1/3 e 2/3. Fundamento da punio da tentativa: duas teorias orientam o fundamento da punio na tentativa teoria objetiva e a teoria subjetiva. A teoria objetiva leva em considerao o risco relevante de ofensa ao bem jurdico tutelado, demonstrado com a execuo. A teoria objetiva, que aparentemente o legislador brasileiro adotou, leva em considerao o risco relevante desde logo sofrido pelo bem jurdico tutelado. A segunda teoria que d fundamento para a punio da tentativa e a teoria subjetiva e aqui o fundamento a periculosidade demonstrada pelo agente criminoso, o Brasil adota a teoria subjetiva. Agora o que mais nos ocupar o tempo, a gente tem trs coisas para falar: espcie de tentativa, requisitos da tentativa e infraes que no admitem tentativa. Isso, queiram crer, vai ocupar toda a aula de amanh e talvez no acabe, como assim so trs coisas? Trs coisas que se dividem em milhes. Ento o que vocs querem primeiro, espcies ou requisitos? H uma controvrsia: requisitos para a configurao da tentativa. Ao contrrio do que muito divulgado, tem trs requisitos para a configurao da tentativa, um requisito subjetivo, um requisito objetivo e um requisito negativo. Qual o requisito subjetivo? Porque normalmente estamos cogitando a tentativa assim, tentativa tem dois requisitos: incio de execuo e no consumao por circunstancia alheia, mas antes disso correto a gente elencar outro requisito, um requisito subjetivo que exatamente o requisito do dolo, a deciso de realizar o crime na sua integralidade, vejam bem, isso o que ele quer, no o que ele vai conseguir. O requisito 1 para a tentativa a deciso de realizar o crime na sua integralidade, elemento subjetivo da tentativa. Isso importa em estar ciente do dolo, bvio, mas tambm de eventuais elementos subjetivos do injusto que haja, ento se quero cometer uma extorso mediante seqestro eu tenho que ter duas intenes, a inteno geral que privar a liberdade da pessoa e, alm disso, tenho que ter uma inteno adicional, que transforma o seqestro em extorso mediante seqestro, que a finalidade adicional de obter dinheiro, vantagem. Voc sabe que a lei fala em vantagem, mas a jurisprudncia e doutrina j diminuram esse alcance, a vantagem vantagem patrimonial, interpretao restritiva. Ser que voc pode extorquir algum mediante seqestro para obter um favor sexual? Prevalece que no tem que ter vantagem, em tese a lei fala em qualquer vantagem, mas a jurisprudncia e 133

134Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta doutrina vm disciplinando para que essa vantagem seja apenas uma vantagem financeira. Ento essa deciso de realizar o crime, o delito, ela engloba tanto o dolo geral, o dolo natural como tambm eventuais elementares subjetivas do injusto, conhecidas tambm como especial fim de agir, antigamente conhecidas como dolo especfico. Aqui enfrentaremos a primeira grande problemtica dessas etapas: a tentativa compatvel com dolo eventual? Sim? No? Por qu? Se cair numa questo, voc se posiciona e argumenta, no estar de todo errada porque sempre tem algum defendendo um lado, mas melhor que saiba os dois caminhos e optar pelo que majoritrio, ao menos que o examinador seja da corrente minoritria e se importe em no colocar a corrente dele. Voltando para a questo da tentativa com dolo eventual, isso encobre duas correntes: A 1 corrente diz que a tentativa com dolo eventual prevalece que cabe, mas existe uma doutrina minoritria, se no me engano Rogrio Grecco que defende que no cabe, que no compatvel tentativa com dolo eventual. A minha posio sobre isso que em tese cabe, difcil na prtica ter um exemplo, mas eu tenho um, um paradigma de um caso concreto em Angra dos Reis, depois falo desse caso, vamos aos argumentos da 1 e 2 corrente e depois falo minha estria para vocs meditarem at amanh. Prevalece o entendimento de que a tentativa compatvel com dolo eventual. E em minha opinio a melhor explicao dada por esse autor espanhol Henrique Baligalupo, o livro dele foi recentemente traduzido pela Editora Malheiros, ento esse cara um jurista de renome na Espanha e Ministro do STF espanhol e tem a seguinte frase: o dolo em relao ao crime tentado, como j visto, no se diferencia do dolo referente ao crime consumado. Assim, se para o crime consumado suficiente o dolo eventual, tambm o ser para a tentativa. Essa posio majoritria, o Zafaroni gosta dela, mas lacnico, ele diz assim: cabe tentativa para o dolo eventual. Ele no d nem um exemplo e realmente difcil. Eu por acaso acho que encontrei um, a vida ensinou a doutrina, vou passar para vocs um exemplo que me parece indelevelmente um caso de tentativa com dolo eventual. Esse o argumento principal, o dolo igual pra c e pra c, ento se esse dolo ele compete no direto e no eventual, a mesma coisa acontece na tentativa. Ah mas muito difcil na prtica! Isso outro problema, ns estamos falando estruturalmente de uma teoria, que difcil no estou negando, mas existe. Qual o argumento da 2 corrente? Da vontade? Eles entendem que o circunstancias alheias a prpria vontade, essa palavra vontade do art. 14, II um vocbulo que s se compatibiliza com dolo direto, o vocbulo do art. 14, II s se compatibiliza com dolo direto, no sendo vivel na hiptese de dolo eventual, ademais, o dolo eventual muito se aproxima da culpa que por sua vez no admite a tentativa. Alto l! Dessa afirmao discordo completamente. P que o dolo eventual que se aproxima da culpa e no a culpa consciente que se aproxima do dolo? Veja bem, no estou dizendo que . Mas os institutos esto na fronteira, o dolo eventual tanto est para a culpa consciente, como a culpa consciente est para o dolo eventual. Os dois tm a caracterstica da previso e a vai se diferenciar de acordo com a maneira mental que o agente se porta. No isso que a gente aprendeu? O dolo eventual tem em comum o que? Prever o resultado, e a qual vai ser um e qual vai ser outro? Previ o resultado e falei dane-se, dolo eventual. Previ o resultado e falei, no ele no vai ocorrer, culpa consciente. Ento porque estou puxando mais para esse lado? Eu posso puxar mais para o lado de l tambm. No to querendo puxar no, s to querendo dizer que esse argumento pra mim no vlido, que no cientfico, mas eles usam esse argumento. Agora, o argumento da vontade um argumento mais difcil de voc rebater e qual seria o argumento que voc poderia usar? Que esse vontade melhor ser lido como voluntariedade e essa 134

135Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta voluntariedade ento, tanto para culpa como para dolo e a teria dificuldade de se ultrapassar isso, mas preciso saber esses dois posicionamentos. A alada criminal de SP que acabou, que no existe mais pela EC 45, o TJMG e recentemente o STJ tem acrdo sobre isso admitindo em tese tentativa com dolo eventual a, vou dar um exemplo para vocs: o cara veio com uma pick-up Ford aquela mini caminho, F250, um troo grande usado em fazenda para carregar gado, cana, em fim, numa esquina de Angra, prximo ao Shopping Piratas Mall, porque o glamour de Angra so as ilhas, porque a cidade de Angra, com todo o respeito, at feia. uma cidade extremamente criminosa, principalmente com trfico, por uma razo simples, uma pr parada quando a droga vem na rota para ir ao RJ. O RJ no planta cocana, ele no fabrica a cocana e essa droga entra de fora, ela entra por trs rotas, a BR-101 que vem por Angra, a Dutra que vem por Volta Redonda, Barra Mansa e Pira, ou ento pela BR 40, uma rota alternativa, quando ela passa em Braslia,. Ento essas so as cidades onde a droga descansa. Era uma pick-up que, num cruzamento colidiu com uma moto 125. Imaginem a diferena de poder nesse choque contundente, como se um elefante estivesse fazendo cooper e se chocou com um macaco. O que aconteceu foi que com o acidente o cara da moto foi parar em baixo das ferragens da pick-up. E o cara da pick-up sabia, percebeu evidentemente que a moto estava de baixo do carro dele, primeiro porque ele disse isso na delegacia e segundo porque a moto no estava em mais lugar nenhum na rea de 1 km e s poderia estar em baixo. Ele quer fugir, da ele d r e 1, r e 1, r e 1 at o ponto em que ele consegue finalmente desenganchar a moto das ferragens e vai embora. E a vtima no morreu, teve esmagamento da tbia e pernio. A moto est debaixo do meu carro, estou falando do 1 crime, que uma leso corporal culposa, pode ser at que no seja culpa dele, pode ser at que seja culpa da moto. Mas a partir do momento em que a moto pra debaixo da carcaa com o cara preso, a ele iniciou uma nova conduta, ele queria fugir, mas sabia que tinha uma pessoa em baixo do carro e vai para frente e para trs voc vai esmagar essa pessoa! Ento tudo bem, voc no queria matar diretamente, voc queria fugir, mas previu que a pessoa poderia ser morta e no vem me dizer que voc no quis porque ao dar r e 1, dar r e a 1, at se desvencilhar e ir embora, voc se danou para aquela situao da pessoa l em baixo. Ento, em minha opinio, a minha opinio delicts foi essa, denunciei o cara por tentativa de homicdio doloso com dolo eventual em concurso com leso corporal culposa. E narrei isso na denncia, que ao realizar a manobra de desvencilhamento consubstanciadas com seguidas marcha r e primeira o denunciado concretamente previu a possibilidade de que a vtima pudesse morrer e no obstante pouco se importou com o fato na medida de que deu seqncia aos seus atos. Pronto, narrei o dolo eventual dizendo que o crime no se consumou por circunstancias alheias vontade. No tenho notcia do jri, nunca fiquei sabendo. Isso foi em 2000, j faz 8 anos e deve ter sido julgado, mas pensem nesse exemplo, ser que teria outra soluo penal? Jogar o cara pela leso corporal gravssima com dolo direto? Seria outra alternativa, mas meu Deus do cu, voc est com o cara preso debaixo do seu carro, voc est passando com seu carro por cima dele e no sabe que ele pode morrer com isso? E mais do que isso, sabendo voc pode colar o no, no, mas acho que isso no vai acontecer? Assim voc est se lixando pro cara l em baixo e conseqentemente ocorreu, em minha opinio a tentativa de homicdio por dolo eventual.

Aula 16 - 28/05/2008 Na aula passada analisamos os requisitos para o crime tentado, vimos erro de tipo, crimes qualificados pelo resultado, iter criminis, crime consumado e tentativa. Vimos a formatao da tentativa no aspecto de substituir numa forma de adequao tpica por um plus na ao mediata atravs de um emprego de uma forma de extenso mais uma ampliao 135

136Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta temporal da tipicidade. Abordamos aquela situao geomtrica da esfera e do retngulo e o que ela significa. Falamos sobre a punio da tentativa, os fundamentos da punio da tentativa e abordvamos os requisitos para o crime tentado, os quais vimos que so trs: 1 - Requisito subjetivo: a deciso mental do agente em realizar um crime mais grave, na sua forma ultimada. E essa deciso mental de realizar o crime comporta uma cincia exata no somente em relao ao dolo, que o elemento subjetivo central de toda conduta que admite tentativa, mas sua cincia tambm pode ser em relao ao especial fim de agir. E o especial fim de agir, em alguns crimes, como sabemos, um elemento do tipo que se adiciona s elementares normais. Por exemplo, o caso do seqestro diferenciando da extorso mediante seqestro. Sobre a questo da deciso subjetiva de realizar o crime, paramos exatamente aqui, sobre a possibilidade de o crime tentado ser compatvel com a modalidade eventualmente dolosa, ou seja, dolo eventual, e, como eu disse pra vocs, existe uma controvrsia predominando a compreenso de que possvel a tentativa no dolo eventual. Embora sejam os exemplos no muito freqentes, fato que se o dolo para o crime consumado no difere do dolo na tentativa, e se pro crime consumado basta o dolo eventual, acreditamos que a mesma soluo deve ser empregada para o crime tentado. Registrando-se, entretanto, opinies minoritrias em contrrio de que a tentativa no seria compatvel com a modalidade dolo eventual exatamente pela interpretao do vocbulo vontade que est no art. 14, II. Ou seja, vontade seria algo que apenas se compatibiliza com dolo direto. Mas a crtica no de todo pertinente, porque aqueles que reconhecendo essa crtica dizem que h vontade, na verdade, algo que se compatibiliza tanto com dolo, como culpa porque ela inserida na frmula de voluntariedade. Agora analisaremos o 2 requisito para a consumao do crime tentado. J vimos que so 3, o 2 o incio de execuo e o 3 a no consumao por circunstncias alheias vontade do agente. 2 - Requisito incio da execuo: No segundo requisito para a configurao do crime tentado ns temos o que se denomina incio da execuo. E o incio de execuo, todos ns iremos compreender sem sombras de dvidas, o momento que se inicia a leso ao bem jurdico. O incio de execuo do crime um momento em que a fase preparatria j no mais existe, ela no est mais configurada. A partir desse momento o bem jurdico passa a ser formalmente ofendido e conseqentemente o delito se se interromper por ali j merecer uma sano por parte do legislador. Uma sano evidentemente diminuda, haja vista que a figura tpica no se configurou por completo, mas apenas pela metade ou por 1/3 ou 2/3. Enfim, a a gente tem que ver o percurso no iter criminis. Quanto ao fato de que a tentativa pressupe o incio de execuo, no resta menor dvida. O problema a discusso doutrinria que existe sobre o que pode ser considerado como incio da execuo. outra questo bastante discutida em sede doutrinria, se fossemos falar em uma aula de mestrado em Direito Penal poderamos falar em 7, 8 correntes, que so subcorrentes que vo se entranhando uma na outra, mas evidentemente no nosso objetivo aqui. Podemos citar pelo menos 4 correntes que buscam identificar o momento em que se tenha iniciado a execuo e dessas 4 correntes que sero registradas, chamo a ateno de vocs que 2 so mais importantes, as duas primeiras. E so essas que devemos ter a maior ateno ao trabalhar essa divergncia. O primeiro critrio de identificao de incio da execuo a Teoria Objetiva. Teoria Objetiva - Este critrio o mais seguro, o mais antigo e que gera a menor dvida na interpretao porque ele parte da seguinte premissa: realizao do ncleo do tipo pelo agente. O ncleo 136

137Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta do tipo o verbo ou so os verbos, qualquer um deles descritos na norma penal incriminadora. O comando de regncia do modelo incriminador sempre a ao que se espera ou que no se quer, que pode ser um comportamento comissivo, via de regra, mas excepcionalmente omissivo. Ento, claro que esse critrio uniforme, porque todos ns aqui (e somos umas 30 pessoas neste momento) saberemos identificar se houve ou no o incio da execuo se tomarmos por base esse critrio. Ento, se eu estou falando de um homicdio, o que marca a execuo, por exemplo, se meu elegido for uma arma, ter havido o puxar o gatilho; se eu elegi como meio de execuo dar paulada na vtima, preciso que tenha levantado ao menos uma vez e abaixado o porrete, e assim sucessivamente. Ento, por esse critrio ficou muito fcil: incio de execuo corresponde ao incio de realizao do verbo descrito no tipo. Dessa forma, se ns estivermos diante da possibilidade de analisarmos ou no um crime tentado, se houve incio de execuo, todos ns aqui, sem sombras de dvidas, apenas pela observao, teramos como chegar mesma concluso, basta ver: puxou o gatilho? No, ento no tem execuo. Ah, mas estava a um segundo antes de puxar! Parou aqui, fase preparatria ainda. Ento, esse o ponto de partida da discusso. Essa talvez ainda seja a posio que predomina. Por essa teoria, aquele caso que falei ontem, se os ladres ou pelo menos futuros ladres, motorista e carona de uma motocicleta forem pegos num sinal, os dois portando arma de fogo, ainda que voc possa provar, embora evidentemente eles nunca vo confirmar que no sinal seguinte vo realizar um assalto, se vocs prenderem esses caras, nesse momento, de acordo com essa teoria, poderia haver uma soluo penal de crime de roubo tentado? No, por que no? Porque no teria havido ainda o incio da realizao do ncleo do tipo subtrair mediante violncia, no caso seria sobre grave ameaa. Foi-se o tempo em que arma de fogo era apenas um instrumento de grave ameaa, hoje em dia, em vrias cidades, arma de fogo um instrumento de violncia mesmo, a pessoa quando vai ser assaltada toma tiro e quando no morre j uma grande sorte, mas isso outro problema. A Segunda Teoria outra que acho mais importante e que pode brigar com a primeira: Teoria Objetiva Subjetiva - uma teoria mais moderna, um pouco ousada, que os Defensores Pblicos e advogados certamente no gostam quando o MP defende, porque ela amplia o conceito de incio de execuo. Evidente, porque se a execuo apenas o incio do ncleo do tipo, est claro para todos, mas o que essa teoria chamada Objetiva Subjetiva prope que agente pode considerar como incio de execuo no apenas aquele momento onde se realiza ou inicia-se a realizao do ncleo do tipo. Eu disse que essa corrente amplia o conceito de incio de execuo, ou seja, ela repete aquilo que a primeira fala e vai alm. Ento, para essa teoria objetiva subjetiva, incio de execuo ser no apenas quando o agente realiza ou inicia a realizao do ncleo do tipo, mas tambm quando ele estiver naquele momento imediatamente anterior prtica da conduta, dentro do denominado plano do autor (essa uma palavra chave para essa teoria), ou seja, j indelevelmente se encaminhando para realizao da figura penal. Ningum est dizendo que essa corrente no um pouco mais nebulosa, claro que esse critrio de identificao no to seguro e to preciso como o primeiro, porque o primeiro significa realizar ou no o verbo do tipo, ento, todos aqui, sem nenhuma exceo, sabero quando a pessoa deu ou no o tiro, ento esse primeiro critrio de execuo ningum vai errar. Agora, se eu atribuo como critrio para incio de execuo uma situao que eu chamo de um momento imediatamente anterior prtica do tipo, eu crio certa subjetividade nesta interpretao, pois o que um 137

138Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta imediatamente? um advrbio de tempo, o meu imediatamente talvez no seja o imediatamente dele ou dela, e assim sucessivamente. Essa a crtica dessa teoria, ela critrio relativamente impreciso, mas por outro lado, se pararem para refletir, ela bem razovel para corrigir determinadas injustias. Vamos imaginar o assassinato de Kennedy, todo mundo sabe a histria, isso foi em Dallas, mas um exemplo ftico, estamos discutindo Direito inter-espacial. Aquele cara que matou em nome de algum, dizem que da mfia, enfim, o Lee Harvey Oswald se postou num andar alto de um prdio do qual ele tinha uma ampla viso de uma praa na qual passaria a carreata que levaria o Presidente por visita naquela cidade. Ento, para que ele fizesse essa conduta, ele teve que se preparar, comprar o rifle estudar o local, angulao exata, uma srie de atos preparatrios. No dia da visita deve ter chegado cedo ao prdio e l montou com calma, deixou tudo armado, viu o ngulo preciso, provavelmente fez sua orao e se postou num determinado momento. Quando a carreata j se aproximava do local ele estava imvel, com a mo no rifle acompanhando, para quando a carreata passasse no momento exato, ele dar um tiro. Suponhamos que o FBI ou a CIA conseguissem interromper essa prtica nesse momento onde o cara estava postado, com a mo no gatilho e faltava 1 minuto para a carreata passar. Mas o importante que o cara que matou j est ali praticamente realizando a ao, j est imbudo numa situao que ele no vai fazer mais nada alm de ficar ali postado, ele no vai virar, no vai tirar o olho dali, seno ele erra, perde o time do crime. Se por hiptese o FBI tivesse chegado naquele instante e o prendido evitando a morte do Kennedy, levando esse cara para a delegacia, finge que aconteceu no Brasil, qual seria a tipificao penal dessa conduta? aqui que entra a divergncia, se voc um partidrio da teoria objetiva, voc evidentemente no tem como afirmar que h um incio de execuo, porque voc no pode identificar nessa conduta uma realizao do ncleo do tipo, ele no atirou ainda, agora se voc for um pouco mais flexvel, vocs tm dever de saber essas teorias para justificarem numa prova, amanh quando forem promotores, juzes tero autonomia para interpretar, para utilizar, enfim, a que acharem mais razovel, ainda que o Tribunal venha modific-la, mas o fato que nesse episdio se voc adota e reconhece a validade da teoria objetiva subjetiva, possvel que esse fato j pudesse ser enquadrado como uma tentativa de homicdio, porque a diferena entre o que ele teria feito se fosse preso naquele momento e a execuo do disparo onde se considera formalmente o incio da execuo pela outra teoria, seria de segundos ou minutos. A dificuldade : o que o imediatamente? A doutrina no pode dizer, depende do caso concreto, como falei, o meu imediatamente pode ser uma hora antes, cinco minutos antes, o imediatamente dele pode ser poucos segundo antes, no h como a doutrina marcar esse lapso temporal exato do que seria o imediatamente, mas, por exemplo, sem sombras de dvidas, ns no poderamos reconhecer como imediatamente o momento aonde o atirador, no meu exemplo, chegou ao prdio e comeou a montar seu rifle, ou ento o rifle j montado e ele almoando, est ouvindo no rdio que o avio est posando no aeroporto de Dallas. Isso no imediatamente. Contudo, quando ele entra naquele transe, naquele universo que agora s ele, o rifle e a vtima, ele j est formalmente iniciando a execuo dele. Vejam bem, essa a proposta da teoria, ele est ali vinculado quela conduta, ele no pode fazer mais nada alm daquilo, a diferena do que vai acontecer so os segundos para efetuar os disparos. Assim, se voc trabalhar com essa teoria, voc pode ampliar o conceito de incio de execuo. A voc tem o incio de execuo no apenas os atos que denotam a realizao do verbo do tipo, mas tambm aqueles imediatamente anteriores cuja dificuldade exatamente identificar o que o imediatamente dentro do denominado plano do autor, que aquela postura indelevelmente 138

139Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta direcionada para a prtica do delito. Lembrem do exemplo do Kennedy, o cara com o rifle na mo j mirando, no faz mais nada alm daquilo. Adaptando essa situao ao Brasil, eu j defendi isso vrias vezes. Mas trabalhei muito tempo na vara criminal com um juiz que no aceitava isso, todavia j teve um juiz com que trabalhei que concordava com essa tese. Naquela histria que os dois meliantes portando arma de fogo foram presos numa moto no meio de uma rua movimentada, pessoas essas com FAC, histrico de 157 e mais do que isso, tendo afirmado em sede policial que pretendiam roubar, embora evidentemente no interrogatrio tenham negado (teriam dito que era mentira, que falaram apenas porque apanharam). Obs.: Aprendam uma coisa, todo ru apanha em delegacia, todo ru foi forado a assinar um documento sem ler, ou seja, todo caso com o qual se depararem, vocs devem pensar se aquela delegacia era um ambiente de tortura medieval e evidentemente que no era. No estou dizendo que no possa acontecer isso e essa a grande dificuldade, lgico que voc pode ter uma tortura numa delegacia para um cara confessar uma bobagem que ele fez, mas no se pode dizer que sempre acontece, isso quase nunca acontece, com esse negcio de Delegacia Legal, com todo mundo ali passando. Antigamente a coisa era mais comum, mas hoje na maioria das vezes nunca acontece, ocorre mais quando o cara est marrento, abusado e precisa de uma energia. Voltando, nesse caso das pessoas que so presas, eu j tive uma situao, j tive um flagrante, na poca era a Lei 9.437, que a antiga lei de armas, hoje o Estatuto do Desarmamento, Lei 10.826, a a defensora veio perguntando: voc vai deferir a liberdade provisria? Voc vai opinar, vai oferecer transao? Falei que negativo, pois a situao era de roubo tentado. Como assim? Ele nem apontou a arma! Respondi que estava trabalhando com a Teoria Objetiva Subjetiva e ela: h? Mas isso viola o princpio da lesividade, pelo amor de Deus! Falei: vamos discutir. Ela apelou, o processo foi para 5 Cmara Criminal, que uma Cmara, tipo o STF. Alis, o cara na carceragem comemora quando o recurso dele vai para essa ou para a 3 Cmara. Enfim, saibam dessa questo, fundamental essa possibilidade que temos, isso ventila, ningum obrigado a trabalhar e querer porque primeiro a pessoa se choca com essa teoria, diz que inconstitucional, que viola o princpio da lesividade. Se voc reconhece essa possibilidade, voc vai dar menos pena, claro, voc vai diminuir ao mximo porque est muito longe da consumao. Mas pensem numa seguinte situao: um cara que assassino profissional, j matou vrias pessoas e nunca descobriram. Estou interceptando-o e quero prend-lo, tenho chances, sei que ela vai matar uma vtima encomendada. Ele espera a vtima no caminho do trabalho, est atrs da rvore esperando a vtima passar para dar um tiro. No tenho nenhuma anotao contra ele, eu quero travar esse cara, quero que ele saia do mercado, ou seja, quero det-lo por um crime doloso contra a vida. Se adoto a Teoria Objetiva, preciso esperar que ele d um tiro na vtima, preciso fazer que a vtima sofra um risco real, para que s assim se enquadre numa tentativa de homicdio. Se eu adotar a Teoria Objetiva Subjetiva, com todas as crticas que vocs j possam estar pensando, no vou precisar que a pessoa sofra algum risco. Isso porque quando ele estiver j apontando a arma para a vtima, voc j trava o cara, ele vai achar que voc o pegou no momento errado, s vai responder por porte de armas (aquilo no pegaria nada pra ele). Numa prova de Defensoria jamais defendam isso. Existem duas outras correntes, s para constar, as principais so essas que falei. Teoria Objetiva Subjetiva Formal uma variante da Teoria Objetiva, essa se diferencia da anterior e por isso, em minha opinio, ela merece crticas porque prescinde do advrbio imediatamente. Para ela, j est em execuo o agente que chega ao local do crime e se encontra no momento anterior realizao da conduta. Repito, essa teoria, que quer alargar ainda mais esse 139

140Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta conceito, retira a exigncia do imediatamente e do plano do autor. Para ela, basta que o agente j esteja no local do crime no momento anterior prtica da conduta. Projetando o exemplo do Kennedy, o cara chegou l no prdio, est tomando seu caf da manh, est limpando o rifle, j est em fase de execuo do crime de homicdio. Essa teoria um absurdo, um exagero. E nesse caso, a tutela penal a tutela subsidiria, que no caso o porte de armas, e mesmo assim se for ilcito, pois pode ser que o cara tenha o porte de armas. A quarta teoria, tenho apenas para fins de registro, pois ela uma piada: Teoria Subjetiva estar em incio de execuo o agente que pratica qualquer ato que busque a realizao futura do delito almejado. de mau gosto, porque, por exemplo, voc poderia enquadrar um cara por tentativa de homicdio se ele estivesse na loja comprando a arma. Isso no existe e tem uma crtica muito forte, porque ela faz desaparecer a fase de preparao do iter criminis, ela confunde as duas fases, o que inadmissvel. Na segunda teoria a dificuldade o imediatamente porque, por exemplo, eu sou um juiz mais rigoroso e o imediatamente pra mim 5 segundos, para ele pode ser 5, 10 minutos. Mas no s o tempo, no s a questo do tempo imediatamente anterior, a questo do plano do autor, ou seja, ele j est totalmente direcionado para realizar aquela conduta, no tem nenhum novo intervalo, aquele momento que ele puxa a arma e fala: agora eu vou. Exemplo: pr-invaso da agncia bancria, os caras saem do carro, cheirando cocana... na minha opinio imediatamente anterior no tem o menor problema, a doutrina me d esse lastro e jogo na tentativa de roubo, e vida que segue. Acho que justo porque voc est colocando roubo que tem uma pena muito menor, mas qual a diferena na prtica? O cara est para invadir a agncia, e a sociedade fecha os olhos para o que aconteceu, no considera isso nada, d apenas um porte de armas ilegal para esse cara, mas minoritria. Esclarecida essa segunda fase da configurao do crime tentado, a gente atinge, finalmente, o terceiro requisito para a configurao da tentativa. 3 Requisito Negativo a no consumao por motivos alheios, como a lei dispe circunstncias alheias vontade do agente. Vejam bem, o que a no consumao por circunstncias alheias vontade do agente? Uma coisa mais ou menos lgica, incio execuo aquilo que no se obra por uma coisa indiferente ao que eu queria, a arma trava, a polcia chega, erro todos os disparos, algo do gnero. Mas a no consumao pode se dar tambm por circunstncias prprias da vontade do agente e nesse requisito estamos marcando trs momentos pr-determinados e seqenciais para a configurao do crime tentado: 1 Deciso subjetiva de realizar o crime; 2 Incio de execuo - 4 correntes 3 No consumao. Por que voc colocou s no consumao? Foi de propsito. Se voc tem esses dados, eu no tenho ainda a diferena entre desistncia voluntria e arrependimento eficaz ou a tentativa. Ento, vejam bem, o arrependimento eficaz e a desistncia voluntria dos artigos subseqentes. Vejamos, eu quero matar Jos, eu vou mat-lo, eu dou o primeiro tiro, dou o segundo, o 1 pega na laje e o 2 pega no cabelo e falo que no vou mais fazer isso, pinta um remorso, desisto, acho que aquilo um sinal para eu no matar e resolvo que no vou matar, no se consumou. Ou, ento, dei trs tiros e a arma travou, tambm no se consumou. A razo de eu estar representando isso aqui o seguinte, a tentativa 140

141Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta e os estudos da ponte de ouro vm iguais at o requisito 3, eles vm juntos, a gente pode colocar assim: 3.1. At aqui so a mesma coisa. A diferena surge no 3.2 porque se for por circunstncias alheias vontade do agente, tomamos caminho do 14, II, se for por circunstncias prprias a vontade do agente, tomamos o caminho do 15. A razo filosfica de nome Ponte de Ouro que o autor vinha num homicdio, num caminho de 6 a 20 anos ou de um 12 a 30 anos de pena, e de repente ele evita a consumao. Com isso ele vai ter um enorme benefcio penal, j que a soluo da situao do art. 15 ele responder apenas pelos atos anteriormente praticados, ocorre um abortamento do tipo original. A natureza jurdica desse abortamento discutvel, se excluso da tipicidade ou excluso da punibilidade, vamos discutir isso talvez ainda hoje. Ento, o cara sai de uma tentativa de homicdio e como ele no mata, como ele vai responder vai depender, pois se for uma tentativa branca, vai responder por disparo de arma de fogo, se tiver acertado a pessoa, responde por leso corporal. De uma forma ou de outra, voc vai ter que chamar o soldado de reserva, a norma subsidiria, porque ele saiu do tipo principal. Ento, ele ficticiamente cruzou a ponte dourada. De um lado da ponte ele tinha como soluo um homicdio doloso contra ele, e do outro lado da ponte encontrou um benefcio, que foi um art. 129 ou um art. 15 da Lei 10.826, que so tipos penais chamados soldados de reserva, ou seja, normas muito menos graves e, portanto, o beneficiam. E o beneficiam porque ele merece, ele foi quem conquistou aquilo. Ento, se ele deixa que a consumao no se obre porque ele interfere, ter partido para o art. 5, se a consumao no ocorrer por circunstancias alheias da vontade dele, ter ficado no art. 14, II. Uma dvida que pode surgir na doutrina sobre o caminho a trilhar o dos chamados motivos heternomos, j ouviram falar? Motivos heternomos por exemplo, o sujeito est executando o ncleo do tipo de homicdio, no meio da execuo, a questo da razo fisiolgica que a doutrina fala. Ex.: bate uma vontade desesperadora de ir ao banheiro, ele precisa abortar aquela situao, a chamada questo fisiolgica que configura o motivo heternomo. Qual o caminho que ele trilhou, se a razo do abortamento foi essa? Ele fica no 14, II ou aproveita o 15? Ser tentativa ou entrar no art. 15? Pensem um pouquinho, depois eu dou a resposta. Outro motivo heternomo elencado pela doutrina, e a facilita talvez a soluo, uma longnqua sirene policial, ou uma informao via rdio de que a polcia esteja chegando, a mesma soluo doutrinria para a questo fisiolgica, j dei uma pista n?
Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.

Os motivos heternomos so reconhecidos como circunstncias alheias a vontade do agente. Faz todo sentido, n? Porque circunstncia alheia no uma vontade, uma necessidade fisiolgica, um negcio que te domina, uma fora estranha que te domina, uma involuntariedade. Esse exemplo doutrinrio, do livro do Juarez Cirino. Ento, nesse contexto I, II, III, esto configurados os requisitos da tentativa. Lembrando naturalmente que o requisito III o forte diferencial para o art. 15, o qual j diante desta noo, vamos abordar na prxima aula. Mas por que vamos abordar s na prxima aula, e no abordamos logo? No d, vamos falar das espcies de tentativa e tambm das infraes penais que no admitem o crime tentado. Ento, agora vamos falar das espcies de tentativa: Espcies de tentativa 141

142Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 1 - Tentativa Branca A primeira no to relevante a tentativa branca. Qual o antnimo da tentativa branca? Preta? No! Tentativa cruenta, alguns autores chamam de tentativa vermelha. Existe um motivo pra isso, qual a cor do sangue? Mas preferem esse nome "cruenta", alguns autores chamam de vermelha, porque a vermelha seria s no homicdio, se voc tiver um roubo, no vai ter vermelha. A diferena aqui a seguinte: na tentativa branca o bem jurdico tutelado no chega a sofrer qualquer leso. Ex: imaginem um tiro na vitima que pega na parede. Ah, pegou na parede? Ento fato atpico, n? Lgico que no! J a tentativa cruenta ou vermelha aquela em que o bem jurdico tutelado sofre uma leso parcial, ainda que no se deteriore por completo. A distino conceitual mais importante na tentativa a que vem agora: 2 - Tentativa Perfeita ou Acabada Estamos agora diante da tentativa perfeita ou acabada, tudo sinnimo, tentativa vermelha, acabada, crime falho, conatos prximos, j ouviram falar de conatos prximos e conatos remotos? a distino doutrinria. quando o agente percorre por inteiro a fase de execuo e mesmo assim o crime no se consuma. Ento o sujeito d sete tiros no cara, dois pegam na parede e cinco no corpo, corpo fechado, claro! Mas no mata o cara, no adianta, o cara no morre! Lembram de uma histria, um cara l de Caxias, um policial chamado Tenrio? Virou at um filme, O homem da capa preta, brincavam que ele tinha o corpo fechado, que tiro no pegava nele. Enfim, voc d cinco tiros em uma pessoa, ela sofre leses, mas no morre, isso uma tentativa perfeita, uma tentativa acabada, um crime falho, por qu? Porque o agente fez tudo que estava ao alcance dele, percorreu toda a fase de execuo e mesmo assim, por circunstncias alheias a vontade dele, o crime no se consumou. Junto com essa tentativa, tem a tentativa imperfeita. Nesta modalidade, a fase de execuo interrompida sem que o agente a realize por completo. Essa seqncia da fase uma obviedade absurda, mas de toda sorte para o conceito ficar maiorzinho e melhorzinho, e evidentemente por circunstncias alheias a vontade do agente, isso importante. Dois esclarecimentos: um por curiosidade o outro por relevncia. No Direito Penal Portugus, assim com o no direito Francs, no existe essa dicotomia entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita, s existe em Portugal o que eles chamam de tentativa, que a nossa tentativa imperfeita. O que ns chamamos de tentativa perfeita ou crime falho, eles chamam de frustrao. Qual a diferena? J h determinado uma reduo menor, na frustrao portuguesa reduz menos a pena, porque ele j foi mais adiante. No que o juiz brasileiro no vai fazer isso na tentativa, l j esta predeterminado na lei. Na tentativa, que seria o nico exemplo em que se configuraria essa nomenclatura, h tambm uma reduo maior, porque a fase de execuo foi interrompida, ento s uma questo de curiosidade. O Direito Francs realiza o mesmo fenmeno e chama frustrao de delito manco, delito perneta, delito frustrado. Esse primeiro esclarecimento mais por curiosidade. O segundo esclarecimento mais importante. Isso cai em concuro sim e em concurso tambm. Existe um enorme ponto de semelhana entre tentativa perfeita e o arrependimento eficaz, da mesma forma que existe um relevante trao de semelhana entre a tentativa imperfeita e a desistncia voluntria. Muitos autores fazem uma explanao disso que eu no acho muito correta: a tentativa perfeita compatvel com o arrependimento eficaz. No ainda tentativa, um tentativa, o outro ponte, existem traos de semelhana, isso correto e no nem muito difcil de imaginar, porque 142

143Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta vejam bem, qual a semelhana entre a tentativa perfeita e o arrependimento eficaz? que em ambos os institutos o agente percorre o que em primeiro? A fase executiva, evidente. Agora, qual a diferena para o arrependimento eficaz? Depois de ele percorrer a fase de execuo e praticar uma nova conduta, que denota o arrependimento e tem que ser eficaz, com isso ele evita a consumao do crime e a vai ser uma circunstncia prpria vontade dele. Ento existe uma semelhana significativa entre a tentativa perfeita, o crime falho e conatus proximus, do arrependimento eficaz. Da mesma forma, em sentido contrrio, existe uma significativa semelhana da tentativa imperfeita, conatus remotus, com que instituto? Desistncia voluntria. E qual a semelhana? que a fase de execuo seccionada, interrompida. Mas so semelhanas, no so iguais, uma so circunstncias que o cara quer e a outra so circunstncias que o cara no quer. Aquela repetida frase de um autor chamando Frank na doutrina, que diz que a diferena entre tentativa imperfeita e a desistncia voluntria a seguinte frase: Quero prosseguir, mas no posso! Vamos mudar a posio do verbo? Posso prosseguir, mas no quero! Quero prosseguir, mas no posso, significa tentativa imperfeita. Posso prosseguir, mas no quero, significa desistncia voluntria. Um o art. 14, II o outro artigo 15. Na tentativa branca o agente esgota todos os meios de execuo? No necessariamente, voc pode ter uma tentativa branca imperfeita. Exemplo: voc tem uma pistola e d trs tiros na pessoa, nenhum pega, depois a arma trava e voc no consegue destravar, a voc tem que abandonar e ir embora, concorda? uma tentativa branca e ao mesmo tempo imperfeita. Ento, no h uma necessria vinculao entre a tentativa branca ser sempre imperfeita, da mesma forma que a tentativa cruenta tenha que ser sempre perfeita, no existe esta inter-relao, t? Tanto uma pode ser outra, como a outra pode ser uma. Qual a principal semelhana da tentativa imperfeita para a desistncia voluntria? a no realizao por completo da fase de execuo! Esse trao identificado nas duas, a partir de ento ficam as diferenas, que a questo das circunstncias serem alheias ou no a vontade do agente. Algumas outras nomenclaturas tambm so usadas impropriamente como forma de tentativa, mas eu digo para vocs: a despeito do nome, no tentativa. Como assim? Primeiro, tentativa inidnea. J ouviram falar de tentativa inidnea? Tentativa inidnea que se diferencia da tentativa idnea. A tentativa idnea aquilo que pode ser punido como tal, pode ser tanto a imperfeita, perfeita, branca ou cruenta. E a tentativa inidnea? Crime impossvel, art. 17 do CP. No a toa que a redao do art. 17 diz assim: no se pune a tentativa, lgico inidnea.
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime

E h uma terceira hiptese, que o delito putativo por obra do agente provocador, muito conhecido tambm como flagrante preparado, que no se confunde com o esperado, nem com o retardado. Tambm chamado de ao controlada. Fomos longe agora, n? Aquele negcio, as cmeras de segurana das Lojas Americanas, tornam impossvel o crime? Monitorar a bab que tortura o meu filho, com cmera viola o direito a intimidade dela? Vai te catar, garantista, pelo amor de Deus! No, com todo respeito, aqui a questo de provar um crime que ela est cometendo, ningum a est induzindo a nada. Vamos discutir isso oportunamente. Outra nomenclatura de tentativa inidnea, essa talvez vocs nunca tenha ouvido falar, a nomenclatura do Direito Portugus, delito de alucinao sinnimo de tentativa inidnea.

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144Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Engraado, s vezes algumas palavras usadas em Portugal tm a sua grafia to diferente, alis, vocs esto sabendo que vai haver uma reforma na lngua Portuguesa, que entra em vigor a partir de 2009. No tem mais o circunflexo, a trema j caiu. Vai ter uma forma alternativa. Outra nomenclatura, tentativa abandonada e tentativa qualificada. So nomenclaturas para desistncia voluntria e arrependimento eficaz. No so tentativas propriamente ditas. A tentativa abandonada a desistncia voluntria e a tentativa qualificada o arrependimento eficaz. A bem da verdade, no significam tentativa propriamente dita.

Infraes penais que no admitem tentativa: 1 - Crime Culposo Primeira e clssica, todo mundo fala nela o crime culposo. Ele incompatvel com a tentativa, incompatibilidade lgica, no s jurdica. Lembram do que eu falei ontem? A tentativa uma inteno frustrada, um dolo no obtido por completo. Ento, se a tentativa uma inteno frustrada e a culpa uma ausncia de inteno relevante, sero sempre duas retas paralelas, nunca se cruzaro. Logo, culpa a ausncia de uma inteno relevante, lembrem sempre disso! A conduta culposa tem finalidade sim, s que essa finalidade irrelevante para a produo do resultado. O crime culposo tem uma forma apenas, que na verdade no uma forma de crime culposo, eu preciso repetir o que eu disse ontem, que o crime culposo sob a modalidade da culpa imprpria. Estvamos falando da discriminante putativa, que aquele caso do desafeto da capa que cruza a Av. Rio Branco para me dar um salmo e eu, achando que vai ser um tiro, dou um tiro nele, a no pega, pega de raspo na clavcula e ele no morre. Essa situao uma situao dolosa, mas que descamba para o meio de tipo permissivo vencvel. Se for um meio de tipo permissivo vencvel nos termos do 20 1, qual vai ser a soluo para essa conduta? A resposta crime culposo impropriamente. Culpa imprpria, como no se consumou, houve tentativa de crime culposo. Como assim, tentativa de crime culposo? Calma, porque se trata de crime doloso com uma roupagem legal de culpa, por questo de poltica criminal, s por isso que compatvel. Ento, como que voc representa um homicdio culposo tentado, s dessa forma. Como eu falei ontem: isso aqui choca os olhos, uma bizarrice. Apenas eu vou colocar na forma do 20 1. Se voc no colocar nessa forma, no h nenhuma exceo. Ento, quando voc estiver em uma prova oral: Dr. cabe tentativa de crime culposo? No, Excelncia. No cabe porque tentativa como sabido, como cedio, uma inteno frustrada, um dolo que no se consumou por completo. Snto se a culpa uma inteno irrelevante como fundamento da punio, uma condio incompatvel. A nica ressalva, Excelncia, a questo da culpa imprpria, em que h uma situao do erro discriminante putativa vencvel e por questes de poltica criminal, um crime doloso com roupagem de crime culposo. S por isso a tentativa admissvel nessa situao. o que impropriamente chama tentativa de crime culposo, apenas porque a culpa imprpria. A propsito, a partir da prxima aula eu j estou querendo dar incio a nossa simulao de provas orais. Algum voluntrio? A prova de penal sempre assim: comea com parte geral, a voc tem a base de sua prova nesses institutos de base penal, a mais fcil das trs, confiem em mim, vai ter uma prova oral que comea no ms que vem. 2 - Contravenes Penais 144

145Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A segunda infrao penal que no admite tentativa so as contravenes penais. Vocs sabem que no Brasil a distino de infrao penal bipartida, temos crimes como sinnimo de delito e contraveno. O crime fato tpico, ilcito e culpvel, e a contraveno tambm . Ento, quando estudamos a teoria do crime, tambm estudamos a teoria da contraveno, qual a diferena? Existe alguma diferena? Sim! A diferena o impacto no bem jurdico tutelvel, a relevncia da conduta e, conseqentemente, a sano diminuta. Ento, a contraveno penal uma forma de infrao que inclusive no Brasil est caindo em desuso por vrios fatores, como costumes, Lei do Juizado Especial Criminal. No vem ao caso falar isso agora. A contraveno penal um grau diminuto de leso. E no de leso corporal s no, leso ao bem jurdico. O exemplo pode at ser o de leso corporal. Vocs imaginem uma leso corporal que um crime material, crime material no s no sentido de formal, um crime que deixa vestgios. Assim, imprescindvel que voc tenha a materialidade do delito demonstrada, seja pelo exame direto ou pelo exame indireto, na ausncia deste. Vocs sabem que no se exige a dor, o sangramento, isso no requisito essencial para a leso, mas exige-se um dano, uma ofensa a sade psquica ou fsica e da integridade corporal. Se no houver isso, mas mesmo assim for por esse caminho, como um tapa na cara, puxo de orelha, contraveno de vias de fato, art. 21 da LCP. isso, uma identidade menor a violao de um bem jurdico. Ento, no que no caiba teoricamente uma tentativa de contraveno, ela at cabe, mas se a tentativa de contraveno algo to pequeno, punir a tentativa de uma contraveno, seria prestigiar o que a doutrina chama de atos de punio, ningum quer punir tomos, queremos punir molculas. Enfim, voc pode ter em tese uma tentativa de vias de fato, mas essa tentativa desprezada pela Lei Penal porque algo to pequeno a contraveno consumada, que a tentativa seria algo ainda menor, seria desprezvel. Ento, o art. 4 da LCP preconiza de forma absoluta que a contraveno penal no tem compatibilidade com a tentativa. Mas a compatibilidade no tcnica e, sim, poltica criminal. 3 - Crimes Omissivos importante fazer uma diferenciao, estamos carecas de saber que os crimes omissos, na essncia, so os chamados omissivos prprios, cuja caracterstica uma omisso no vinculada a nenhum resultado, uma omisso estril, uma omisso pura e simples configurando um tipo. Essa omisso de socorro, um exemplo clssico de crime omissivo prprio, no admite tentativa. Por que no admite tentativa? Porque no h um meio termo, no h um estgio intermedirio. Vamos dar um exemplo desse crime: Estou passando pela rua e me deparo com uma pessoa ferida e eu no estou impossibilitado de prestar o socorro. Eu tenho duas opes: ou eu presto ou eu no presto socorro, existe alguma outra opo? Existe alguma outra etapa entre essas duas opes que eu possa viver? No existe! Ou eu presto socorro ou eu no presto socorro! Ah, mas se eu passei e a pessoa estava a perigo e eu no vi. Gente, neste caso no tem crime! No tem dolo! Erro de tipo de crime omissivo. Se voc est diante daquilo e voc toma conhecimento da situao, voc tem duas opes: ou voc presta socorro, ou no presta. Se voc presta o socorro, a conduta j atpica. Mas voc no tem que salvar efetivamente, ou seja, evitar que ela perca sangue, evitar a morte dela, nada disso! nica e to somente, voc tem que prestar aquele dever quase que humanitrio de podendo, auxiliar o prximo, e a a conduta atpica. Por outro lado, se voc se dana para aquilo, voc fica indiferente quele sofrimento, quele clamor, j est consumado o crime. Concordam? No h um estgio intermedirio de tentativa de omisso de socorro, logicamente no configurado.

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146Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Por isso que se diz que a omisso prpria no cabe tentativa. A omisso imprpria, ao contrrio, totalmente compatvel com o crime tentado. Vocs sabem, a omisso imprpria so aqueles crimes que normalmente se cometem por ao, mas que determinadas pessoas que ostentam uma funo legal que os tornam garantes, tm uma formal funo de evitar resultado. E quem no evita o resultado equipara-se a quem o causou. Por isso que se diz que a causalidade do crime omissivo prprio uma causalidade normativa, no uma causalidade fsica, porque do nada, nada se cria, a minha omisso no pode ser causa relevante para o afogamento do outro. Causa fsica do afogamento o fato de ele no saber nadar, o fato de ele ter engolido gua, eu no tenho nada a ver com isso, eu estou parado. Acontece que estou parado, mas sou garante, eu sou salva-vidas da piscina, preciso evitar aquele resultado, se eu no o evito, a lei equivale como se eu o tivesse causado. Essa a razo do crime omissivo prprio. Ento, nesse contexto, nada impede que eu seja o salva-vidas e esteja beira da piscina, vendo a pessoa se afogando e eu fale, deixa quieto, isso no vale nada. A vem algum, pula e salva. Eu vou responder por tentativa de homicdio doloso na forma do art. 13 2 alnea a. Mas por qu? Porque eu tinha o dever legal, e eu iniciei a minha execuo ao me omitir e esse crime no se consumou por circunstncias alheias a minha vontade, porque outra pessoa pulou na piscina e salvou quem estava se afogando. A minha omisso no desvinculada, a minha omisso casualmente relevante, ento ela est agregada ao resultado, resultado esse que no ocorreu por circunstncias alheias a minha vontade. por isso que na omisso imprpria perfeitamente cabvel a tentativa. Talvez uma discusso que vocs nunca tenham abordado e tangenciando essa questo a seguinte: h omissivo imprprio tentado, acabamos de ver isso, ou seja, o garante pode responder por esse tipo de delito. Me digam, com j visto hoje, quais so os requisitos para a configurao do crime tentado? Inteno de realizar o crime e incio da execuo. Mas quando que o garante j se considera em incio de execuo? Trs correntes. Teoria da existncia do perigo prximo; Teoria da existncia do perigo remoto; Teoria do abandono do posto de garante; O exemplo seguramente enquadrar os anseios de todos vocs. Imaginem a seguinte situao: Teoria da existncia do perigo remoto - O cara foi praia e levou consigo um sujeito que nada muito mal, e na primeira virada no mar ele vai se afogar com certeza. Por exemplo, aquele caso que aconteceu com o filho do dono do Po de Acar, o Joo Paulo Diniz, e modelo Fernanda Voguel. Aquele caso foi uma sucesso de erros, e eu falo isso porque o promotor meu amigo. O piloto do helicptero, para comear, foi responsvel, porque ele no poderia ter pousado ali naquela condio climtica, s que ele era um funcionrio do Paulo Diniz, ele foi pressionado para pousar no heliponto l da casa. O que tinha que ter feito era ter ido para Santos, em Ilha Bela, 1h hora de distncia, ele chegava com segurana e pegava um carro e ia embora. Primeiro erro. Bom, o helicptero teve um problema, caiu no mar e ele e a menina se salvaram. O que ele fez? Desesperadamente saiu nadando na frente e a incentivando a vir atrs. Isso no existe gente! Ele pode ser um triatleta, um cara que corre pra caramba, faz triatlon. S que aqui faltou muita coisa. Ele tinha que ficar parado, difcil ficar parado no mar noite, batendo? difcil! Mas se ele tivesse ficado parado, ele tinha preservado as foras fsicas da menina que eram infinitamente menores que as dele. At porque vocs sabem a realidade das modelos, n? Como elas se alimentam pouco, ou botam pra fora o que comem, a fora fsica de uma menina dessas infinitamente menor que a de um marombeiro triatleta. Assim, o que ele 146

147Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tinha que ter feito, era ficar parado com ela, falando calma, me d as mos, bia, gastando o mnimo de energia possvel. Tudo bem, voc pode alegar um estado de necessidade, ele no tinha obrigao de carreg-la nos ombros, mas ele podia ter feito muito mais do que fez. E embora criminalmente ele no pudesse nem ser punido, com certeza ele deve levar isso na mente como um assombro. Lgico, ningum est dizendo aqui que ele teve o dolo de matar a menina, no isso, mas ele foi extremamente no cauteloso, fruto do pavor da hora. Eu estava falando disso por causa do mar. Imagina essa pessoa que est na praia e v outra morta de vontade de entrar na gua, um amigo, no empregado dele nem nada, dizendo eu no vou no, que eu no sei nadar. E voc, que o medalha de prata no intercolegial de nado borboleta, chega pra cara e fala assim: voc quer nadar? A ele fala: quero! Voc diz, vai! Tamo junto! Vai na f! Voc acabou de se transformar em que? Garante! E a o nosso amigo entra l e de repente comeam a bater umas ondas e ele comea a se afogar, esse o perigo o que? Remoto, ele no est morrendo, ele no est beira da morte, no vai afundar, ele ainda tem foras para lutar um pouco, ele j est sofrendo, j est no perrengue. Vamos transportar isso para o que nos interessa. Eu estou na praia assim, bem mineirinho. Ento, o cara chega e pega o cara comeando a acenar para ele, no perigo remoto. Essa omisso j relevante, aqui ele j est em incio de execuo. E o que significa isso? Se uma terceira pessoa salv-lo ou se por acaso o mar virar e ele conseguir depois sair, sero circunstncias alheias vontade dele, ento ele j estar respondendo por tentativa de homicdio. Essa teoria para mim e para a doutrina a teoria mais aceita. A teoria contrria a ela, a teoria do perigo prximo o cara est ali se debatendo, chamando por ajuda, est vendo que o cara est comeando a viver o perrengue e ele est ali se omitindo, depois vira o mar e o cara sai. Se voc adota a teoria do perigo prximo, isso atpico, porque para essa teoria o incio de execuo apenas quando o garantido sofre se um verdadeiro risco de perecimento. um absurdo, voc tem que deixar o cara efetivamente entrar numa situao de risco iminente. Aqui seria o exemplo de o cara estar ali acenando, gritando, pedindo pelo amor de Deus e o cara: ah, nada a, desgraado. E o cara comea a afundar. Agora ele vai ter que entrar, seno o cara vai morrer. S se ele comear a no agir, para essa corrente, estaria configurado o incio da execuo. Eu sou contra, no sei se vocs so a favor, mas sou absolutamente contra porque voc est colocando em risco, est exageradamente tendo a possibilidade da consumao do delito, mas uma maneira de pensar da doutrina Alem, aqui no muito repetido. E por fim, essa boa e ruim ao mesmo tempo, a Teoria do abandono do posto de garante. Meu amigo est l nadando, est tudo bem, o mar est bom, calmo, a bate uma fome e falo assim: ah, no vai acontecer nada com o cara. E saio para comer um lanche, me afasto do local. Para essa teoria se iniciou a execuo de um crime. Ah, mas nunca veio uma onda forte: circunstncias alheias a sua vontade. Ah, mas veio uma onda forte e outra pessoa salvou: circunstncias alheias a sua vontade. Qual crtica se pode ter nessa teoria? Se no tem onda forte, na verdade no se tem o perigo. Ser que no? Ser que esse perigo no se presume pelo fato de voc ter dito para ele que voc ia ficar ali e foi embora? Ser que pelo fato de ele olhar para a praia e no te enxergar, ele no poderia psicologicamente se afetar e comear a afundar, criando um quadro imaginrio de mar revolto? No tenho as respostas, s estou trazendo vocs reflexo, para que vejam que a resposta no to simples nem para um lado nem para outro. Ento, ainda prevalece a necessidade do perigo concreto, que para a doutrina no o prximo, o remoto. Mas existe uma maneira diferente de pensar. No momento em que voc abandona seu posto de garante, ainda que temporariamente, voc j est iniciando uma execuo de um eventual homicdio, 147

148Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta por exemplo, se o cara morrer afogado. Isso se d porque segundo a doutrina voc se comprometeu com aquela pessoa de ficar ali de sentinela e se voc falta com essa obrigao, j est iniciando a conduta criminosa. Ah, mas houve perigo. No sei, no foi ele quem me deu fora para estar ali? Quando no o vi, afundei, sorte que tinha um surfista aqui e me encontrou e me salvou, me machuquei e tal. Ento, vocs reflitam para que cada um chegue a suas concluses. No gosto de impor nenhuma soluo, dou minha opinio, mas quero que cada um faa o que melhor entender.

Aula 17 - 04/06/2008 Infraes penais que no admitem tentativa - continuao. Na aula passada falvamos sobre infraes penais que no admitem tentativa. Falamos sobre crime culposo, contraveno penal, mas no tinha exaurido esta parte. Vamos comear daqui, ainda dentro dos tipos penais que no admitem tentativa. Recapitulando a primeira delas, o crime culposo, que a situao clssica em que a culpa no se coaduna com a tentativa, j que a tentativa uma inteno frustrada e a culpa no contm uma inteno relevante. Depois falamos das contravenes penais com relao poltica criminal. Dissemos que no poderia haver a tentativa porque o art. 4 da LCP embarrera essa possibilidade nica, to somente por uma questo de poltica criminal. Vimos, tambm, os crimes omissivos prprios e imprprios e foi exatamente a que terminamos. 3 - Crimes Omissivos continuao O omissivo prprio o crime que voc tem a conduta vinculando imediatamente o sujeito ao tipo penal. No h tentativa porque quando voc pratica o crime omissivo prprio, voc tem duas opes: ou realiza o que a lei manda, e a no tem conduta a ser punida, por outro lado, se voc se abstm, o crime est automaticamente consumado. Essa a situao do omissivo prprio. J na situao do omissivo imprprio, recapitulando o que tambm foi falado, tem-se aquela vinculao anormal com o resultado naturalstico. Isso porque a omisso no gera nada, o comportamento omissivo no pode gerar nenhuma conseqncia relevante, s que determinadas pessoas, conforme j visto exaustivamente ao longo desse curso, esto aladas pela lei a uma posio de garantidoras. Ser garantidora se vincula normativamente ao resultado, em outras palavras, se vincula a sua no ocorrncia. Portanto, quem na qualidade de garantidor no evita que o resultado ocorra, acaba sendo equiparado pela lei como se tivesse causado efetivamente. Ento, essas pessoas podem iniciar uma execuo omissiva voltada ocorrncia do resultado e essa situao no se consumar por circunstncias alheias, basta que um terceiro intervenha e evite essa conduta se consumar. Vimos, tambm, a questo da configurao do incio da execuo nos crimes omissivos prprios, em que h trs correntes: perigo prximo, perigo remoto e abandono do posto de garante. Prxima infrao penal que no admite tentativa: crimes unisubsistentes. 4 - Crimes unisubsistentes Costuma-se falar dos crimes unisubsistentes, que so aqueles que se consumam em uma nica ao, um s ato que geralmente no pode ser fracionado. Exemplo clssico que a doutrina d a injria verbal. Injria e demais crimes contra a honra. 148

149Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

5 - Delitos de Atentado Outra espcie de delito que no admite tentativa: delitos de atentado. Todos sabem o que um delito de atentado, s para esclarecer: so aqueles crimes que a prpria descrio tpica equipara a forma consumada forma tentada. No h diferena relevante do tipo, entre praticar a conduta consumada e a conduta tentada. O evento o crime do art. 352 do CP.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a (um) ano, alm da pena correspondente violncia.

Obviamente a lei no est punindo o anseio do sujeito pela liberdade, a lei no esta punindo a fuga nem a tentativa de fuga pura e simples, o que a lei pune, e eu repito, o uso da violncia que no poderia ser empregada para a finalidade, mas a aspirao de ser livre de qualquer ser humano no pode ser punida, mesmo quando ele est regularmente inserido em um sistema prisional. Logo, obvio que pra esses casos, voc lendo o art. 352, na descrio tpica no existe uma distino, porque tanto faz voc tentar evadir-se, que j suficiente para voc responder pelo crime do art. 352 consumado. Por isso que no cabe a tentativa nesses tipos de crime porque so chamados crimes de atentado. Muito embora isso seja uma verdade, no podemos deixar de consignar o seguinte: evidentemente que se temos dois fugitivos, um que vazou da priso e foi alcanado 3 km adiante e outro que ficou no muro, os dois cometem o crime do 352. O que ficou no muro no comete isso aqui no (quadro?) isso aqui no existe para esse crime, mas lgico que na hora de voc apenar, na hora de aplicar a pena a reprovabilidade, a dosimetria da pena, vai pesar mais para o cara que est a 3 m de distncia. Assim, existe uma maneira de voc corrigir essa adequao tpica no que diz respeito proporcionalidade, mas no no tipo que essa proporo vai ser corrigida, portanto existe uma situao prpria nos delitos de atentado. 6 - Crimes Habituais Outra e esta talvez seja a ltima e mais interessante que vamos falar. Ah, tem tambm os crimes habituais que costumam ser relacionados pela doutrina como sendo aqueles que para que haja a tipicidade, para que haja o tipo preciso uma reiterao da conduta. No devemos confundir em hiptese nenhuma, crime habitual com crime continuado, se algum faz essa confuso desde logo tentem no fazer, porque o crime habitual vai ter desde j trs condutas e s na terceira que vai haver a consumao de um delito. No crime continuado no, cada conduta destacada representa um crime isoladamente, a questo do crime continuado : a punio diferenciada, voc tem o furto a, mais o furto b, mais o furto c.... e todas as condutas so autnomas entre si, s que por algumas questes que a lei ficticiamente estabelece, as subseqentes b, c e d, no so vistas como entidades autnomas, mas como procedimentos de uma obra que iniciou em a. A repercusso disso em funo do reconhecimento dessa fico que voc no agrega as sanes, voc pega a sano de um dos crimes e acresce do percentual previsto em lei, acho que 1/6. No crime habitual no, no crime habitual a conduta a isoladamente atpica, a conduta b tambm, s a conduta c que vai reconhecer aquilo l como habitualidade, configurando um nico crime. Quais so os exemplos que a doutrina cita de infraes habituais? Uma j no existe, n? Est em desuso. Tanto que no haveria cadeia para prender tanta gente, chamada contraveno penal de 149

150Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta vadiagem, est no art. 59 da LCP. O fato que voc nunca vai poder ser considerado como vadio na primeira vez que voc for encontrado dormindo na praa aps uma quermesse que rolou a noite toda, porque preciso voc repetir aquela situao, da decorre a denominada habitualidade. Outro exemplo que a doutrina costuma citar o delito do art. 282, exerccio ilegal de determinadas profisses, o art. 282 elenca medicina, odontologia e farmcia, como sendo as profisses que so vedadas o exerccio. Voc pode exercer uma profisso de vrias formas, a mais clssica delas voc no ser formado, no ter nenhum conhecimento sobre aquilo e estar praticando bisonhamente ao arrepio do CRM, do CRO e do CRF, etc.. A segunda maneira de cometer esse delito voc estar irregularmente inscrito, porque nada impede que um mdico tenha o CRM, mas esteja com ele suspenso por alguma razo, isso tambm um exerccio ilegal da medicina. Evidentemente que a primeira hiptese muito mais grave, porque voc no detm nem de longe o conhecimento e na segunda voc detm, embora voc esteja parcialmente impedido, ento a sua pena na segunda situao vai ser geralmente menor. Coisas bizarras acontecem no Brasil, no sei se vocs lembram h alguns anos atrs um cara que era engenheiro e comeou a atuar como cirurgio plstico. Ele fazia implante de silicone nas mulheres, foram muitas. E todas apresentavam insatisfao com o resultado alcanado sendo que algumas, a bem da verdade, ficaram mutiladas, e, se no me engano, uma ou duas vieram a falecer. E depois de sei l quantas, descobriram que o cara no era nem mdico, era, sei l, engenheiro ou advogado, no vem ao caso. So coisas que acontecem no Brasil, n! Mas isso um exemplo de exerccio ilegal de medicina no nvel mais exacerbado. Por que se diz que no cabe tentativa? Porque para a maioria da doutrina, embora haja ressalvas em contrrio, essa conduta de exerccio ilegal s se configura na reiterao. Por exemplo, se voc resolve que vai ser dentista, ao prevalecer a doutrina, s haver o crime na terceira prtica. Mas no me pergunte por qu. Na terceira consulta que voc fizer estar formalmente consumando o delito. Ento, por que no cabe tentativa? Porque antes da terceira totalmente atpica a figura, ela no se configura autonomamente como um crime habitual e a partir da quarta a prpria habitualidade j est se reiterando, ento seria crime consumado, ou concurso material, a vai depender, mas essa posio no unnime na doutrina. O professor Mirabete, que j faleceu, e o Prof. Zafaroni escrevem sobre isso, eles entendem que cabe a tentativa de crime habitual em algumas situaes. Ele dava a seguinte situao: imaginem que voc pretende montar um consultrio de odontologia onde voc no tenha legitimidade para exercer aquilo, ento voc compra aqueles aparelhos bsicos, cadeira, luzinha, os motores etc., coloca na porta Odontologia em geral, Dr. 171 e a polcia te prende antes de voc dar a consulta. Para o Mirabete, segundo esse exemplo, isso seria tentativa de exerccio ilegal de odontologia, a doutrina, que no admite isso por ser um crime habitual, entenderia que isso a um fato atpico. Repito, h essa divergncia e prevalece o primeiro entendimento. No cabe tentativa diante a habitualidade. Por derradeiro, cabe adentrar na seara do crime preterdoloso. Pergunta: Cabe flagrante na habitualidade? No crime habitual muito difcil porque vai ter que provar que aquela conduta foi cometida reiteradamente, se voc pega o cara no momento em que ele est dando a terceira consulta e voc pode comprovar que aquela a terceira consulta, a voc tem um flagrante vlido porque o crime est se consumando naquele momento, agora a dificuldade voc, na qualidade de autoridade policial ou de qualquer do povo, como que voc vai saber que aquela conduta a terceira, mas se voc tem a informao sim, porque a o crime est se consumando. Pergunta: Existe exerccio ilegal da profisso? No! O Cdigo fala s de exerccio ilegal da medicina e odontologia, outros, ento quando outra profisso. Como por exemplo, advocacia, pode ser outro crime subsidirio, como por exemplo, se estiver cobrando. A tem uma profisso que voc no 150

151Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta est qualificado, voc pode jogar um crime contra o patrimnio, 171, mas se pura e simples a falta de diploma, se for uma coisa gratuita s cabe o crime do 282. 8 - Crime Preterdoloso Por fim, e essa discusso talvez seja interessante, a do crime preterdoloso. Muita gente ou a maioria dos autores no se preocupa com as ressalvas desse ponto. E aqui que eu acho s vezes o pecado, porque voc est acostumado que tentativa de crime preterdoloso no cabe, como se fosse uma verdade absoluta e a construo muito simplria e muito precipitada, porque o raciocnio passa pela seguinte premissa: o crime preterdoloso o famoso delito com dolo no antecedente e culpa no conseqente. Ento, como no se admite tentativa de crime culposo e o resultado pra esse crime, por sua vez, alcanvel a ttulo de culpa, voc faz construo ligando uma premissa outra. No cabe, o resultado s ocorre a ttulo de culpa, a culpa no admite tentativa, logo o crime preterdoloso no admite tentativa. Esse dogma pode ser falso! E por que pode ser falso? Porque h determinados crimes preterdolosos em que possvel alcanar o resultado qualificador, sem que o delito base esteja configurado. D pra entender? Estou falando de crime preterdoloso = dolo + culpa. possvel em algumas situaes que se tenha a plena configurao disso aqui2, mas voc no configure isso aqui. Digam pra mim o que vincula o delito penal no crime preterdoloso? o antecedente ou o conseqente? O fato de haver a morte no crime de latrocnio transforma aquela tipificao em homicdio ou mantm em roubo? Roubo! Logo, o que configura a tipificao no crime preterdoloso? o antecedente! Da mesma forma o fato de haver morte no crime de leso corporal, muda para o 121 ou fica no 129 ainda em concurso com o 3? Pois ! Ento, se esse resultado ocorreu e isso aqui no ocorreu, evidentemente que voc ter que trabalhar como crime preterdoloso. So duas as hipteses que podemos citar como exemplo: o preterdoloso clssico no d. Leso corporal seguida de morte, no h como eu matar a pessoa ainda que por culpa, e isso uma premissa essencial para que exista esse delito, sem que haja uma leso antes, concordam? Como que eu posso matar uma pessoa se eu no bater nela primeiro? Ento, pra esse crime no cabe tentativa porque ou voc vai ter o crime sem a morte ou voc vai ter o crime consumado, a no vai haver a tentativa de crime preterdoloso. Repito: no vivel que a morte ocorra sem que as leses tenham efetivamente se implementado. Agora vamos raciocinar em outra hiptese de preterdoloso? Por exemplo, estupro qualificado pela morte da mulher, 213 c/c 223, vocs podem ver que um crime preterdoloso, tanto que muda a escala penal. Em tese no possvel! O cara encontra com a moa e ele revela uma inteno de realizar a conduta sexual fora e a mulher obviamente no concorda, e mais do que isso, ela luta verdadeiramente contra aquele intento, mas o homem naturalmente mais forte. Se ela resiste s investidas do estuprador, por exemplo, o cara a joga no cho e comea a esgan-la, mas ela no se rende, ela resiste at um ponto em que no oferece mais resistncia. Nesse ponto onde ela no oferece mais resistncia suplementar porque ela morreu. O cara a enforcou tanto ou bateu tanto nela ao ponto em que ela veio a falecer, e ele no conseguiu a penetrao. Se ele for realizar alguma coisa depois, em relao ao estupro a consumao no mais possvel, pois estaramos falando de necrofilia. Vejam bem, ele tentou estuprar, conseguiu? No! A mulher no morreu? Morreu. tentativa de crime preterdoloso. Ou no? Essa a principal pergunta que alguns autores fazem.
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O professor quando falou isso aqui apontou pro quadro.

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152Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Outra situao similar: aborto, seguido de morte da mulher. Evidentemente estamos aqui falando de um mnimo de inviabilidade de um feto, o que se d segundo a medicina a partir de 23/25 semanas, em tese, pois havendo uma UTI neonatal bem especializada, haver chance daquela criana que nasce prematura sobreviver, isso no uma regra, mas pode acontecer. Imaginemos que uma pessoa sem o consentimento de uma gestante inicie manobras abortivas contra a mesma, s que a pessoa exagera tanto no mecanismo contundente que a mulher morre, o intuito da pessoa ao realizar a conduta o aborto, s que ele to exagerado na dose que a mulher veio a falecer. S que no obstante a mulher falecer, ela entra em trabalho de parto e a criana consegue nascer, seja por interveno de terceiros ou uma questo fortuita qualquer. Em tese, essa hiptese admissvel no ? Ento voc vai ter uma tentativa de crime preterdoloso, configurada com a mesma situao da primeira, por qu? Porque o resultado qualificador, que a morte da mulher, foi obtido sem que a base fosse alcanada. Essa e uma situao onde, excepcionalmente, cabe tentativa de crime preterdoloso. Nota do professor: Costuma-se dizer em doutrina, que os crimes preterdolosos no admitem tentativa ao argumento de que o resultado qualificador somente se obtm a ttulo de culpa e esta, por si s, no se compatibiliza com a tentativa. Entretanto, h excees a esta regra, pois sempre que o resultado qualificador for obtido integralmente, sem a configurao da figura base, estaremos diante de tentativa de crime preterdoloso. Ex.: Artigos 213 e 223 e 125 ou 126 c/c 127. Por que o art. 124 no? Porque o auto aborto, se a mulher morrer, vai punir o qu? Esse crime prprio, s a mulher que est grvida o comete E o art. 125 no, porque o mdico. O aborto uma das hipocrisias que ainda se mantm em nossa legislao. Eu particularmente sou contra o aborto, mas tambm sou contra a criminalizao do aborto, porque uma realidade social, ningum pode achar que vai ser diferente, ainda que haja uma enorme presso da Igreja e dos setores mais conservadores da sociedade. A experincia prtica diz isso. E voc manter a criminalizao do aborto s um instrumento de manuteno de uma rede de corrupo, para nada mais serve. E voc pode dizer: Ah, mais eu sou contra. E o outro diz: Eu sou a favor. Isso um problema moral de cada um! O latrocnio pode ser um crime preterdoloso, ento, por exemplo, imaginem que eu mato uma pessoa por culpa, dou uma coronhada na cabea dela e ela morre e no consigo levar o bem que eu pretendo subtrair. Qual seria a soluo dentro do que a gente est preconizando? Notem que estou falando do crime de roubo seguido de morte, pode ou no ser preterdoloso? Na minha hiptese esta sendo, eu no quero matar a pessoa naquele contexto, eu dou uma coronhada e ela morre por acidente e no consigo levar o bem. No mais ou menos a mesma coisa? Qual seria a soluo dentro do que viemos dizendo dentro dos outros exemplos? O qualificador se consuma e o delito base no se consuma, seria uma tentativa de latrocnio. Vamos ver que na questo do latrocnio h um quebra dessa regra pelo STF. O STF no adota essa tese, a Smula 610 do STF quebra essa sintonia na interpretao. Para o latrocnio, a Corte entende, e isso antigo, pois a Smula 610 anterior a dcada de 80 e diz assim:
SMULA N 610 - H CRIME DE LATROCNIO, QUANDO O HOMICDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NO REALIZE O AGENTE A SUBTRAO DE BENS DA VTIMA.

Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz Feita essa ltima ressalva, avanamos na matria e vamos falar sobre o instituto do art. 15, j ventilado em vrios momentos quando falamos de tentativa, so a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz. Duas figuras bem definidas previstas nesse dispositivo penal, que embora

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153Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tecnicamente diferentes, geram a mesma conseqncia, a mesma soluo penal, da estarem prevista no mesmo dispositivo.
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.

No art. 15, seqencialmente a voc realizar a leitura voc encontra primeiro a desistncia voluntria e depois o arrependimento eficaz. Qual a diferena entre um e outro? A diferena bsica que na desistncia voluntria o agente interrompe a fase de execuo por circunstncias prprias a sua vontade, circunstncias que se vinculam a sua vontade. Exemplo: o sujeito tem 6 projteis no tambor do revolver, ele d o primeiro tiro e pega de raspo, ele pode ir adiante e precisa ir adiante para ultimar o seu intento, s que encerra por a a execuo, no porque a pistola travou, no porque a polcia chegou, porque ele quis. Ento, nesse caso, a fase de execuo no est indo adiante porque ele voluntariamente a encerra. O arrependimento eficaz tambm tem a mesma conseqncia, ele se diferencia da desistncia porque a fase de execuo integralmente percorrida, mas aps isso o agente criminoso realiza uma nova ao que deve impedir a ocorrncia do resultado. Por exemplo: eu tenho 6 projteis no tambor do revlver, disparo 6 vezes, 3 pegam no cara e 3 no pegam. Depois que ele est cado no cho, ao invs de eu ir embora, eu me arrependo, coloco o sujeito no meu carro, levo ele at o hospital, onde ele recebe pronto atendimento mdico o que vem a salvar sua vida. Neste caso, a no consumao se deu por circunstncias prprias a minha vontade. Por que um arrependimento eficaz? Porque eu dei todos os tiros que eu podia dar nele, eu realizei a minha fase de execuo por completo, s que aps essa, antes de consumar o crime, eu interferi e impedi voluntariamente, pratiquei um novo ato, e esse novo ato impediu que o crime se consumasse, da o nome de arrependimento eficaz. Se, embora eu me arrependendo, eu levo o cara para o hospital e ele morre na mesa de cirurgia, a no, meu arrependimento ineficaz, ele no vai funcionar como uma conseqncia que o art. 15 me d, ele vai funcionar no mximo como uma reduo da pena. Eu j disse isso e repito: costuma-se dizer que o arrependimento eficaz se relaciona com a tentativa perfeita, ao passo que desistncia voluntria se relaciona com a tentativa imperfeita. Eu no gosto de falar assim: se relaciona, insisto, a tentativa perfeita tem traos de semelhana com o arrependimento eficaz, da mesma forma que a tentativa imperfeita, tem traos de semelhana com a desistncia voluntria. Por qu? Qual a semelhana entre a tentativa perfeita e o arrependimento eficaz? Muito simples, ta na cara de vocs. a fase de execuo que fica inteiramente realizada. Da mesma forma na tentativa imperfeita, em que existe uma semelhana com a desistncia voluntria que o fracionamento da fase de execuo, porm, enquanto em uma se d por circunstncias alheias, a outra se d por circunstncias prprias a vontade do agente. Tanto na desistncia como no arrependimento no estaremos falando de circunstncias alheias que geraro a consumao, mas to somente de circunstncias prprias. Por isso que voc no pune o sujeito por tentativa. Falamos do conceito, agora vamos a conseqncia jurdico-penal, e por ltimo eu vou deixar a anlise da natureza jurdica que tem uma execuo relevante. Conseqncia jurdica penal desses institutos - O sujeito deixa de responder pelo crime que originalmente queria cometer, no o fazendo sequer por tentativa. Assim, responder apenas pelos atos anteriormente praticados. A doutrina, principalmente a antiga, chama esse instituto de "ponte de ouro". E existe uma razo para isso. Teoricamente por isso, o sujeito originalmente quer matar uma pessoa, est vinculado a esse tipo aqui (homicdio). Eu decido matar o sujeito, pego o meu revolver e dou um tiro, at aqui eu 153

154Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta estou me vinculando a esse tipo, algum discorda? No! A no meio eu falo assim: Ai, meu Deus, o que eu fiz? Chega! No vou adiante, paro por aqui, qual das duas formas de ponte de ouro eu estou me apresentando? Desistncia voluntria. Notem, ao brecar a minha execuo, ou se tivesse feito tudo praticando outro ato, no importa, a conseqncia a mesma. Eu percorri, eu cruzei a ponte dourada. Tudo o que dourado costuma ser bom, n? Ento, sinal que voc ao passar na ponte, se vincula a algo que mais positivo para voc, voc sai dessa tipicidade mais grave e alcana uma tipificao meramente residual e, mesmo assim, eventual. Ento, eu dei um tiro que pegou de raspo no cara, depois eu parei porque quis, eu sa de um homicdio, nem que seja tentado e fui pra onde? Eu sa de um jri e fui pra um JECrim, eu cruzei a tal ponte dourada. Ou ento eu no peguei o cara, o tiro pegou na laje eu tambm vou pra um negcio adicional: disparo de arma de fogo. Essa a razo pela qual se costuma dizer que uma ponte dourada. Porque o prprio agente percorre esse caminho que seria ideologicamente a ponte e alcana uma coisa que seria mais benfica pra ele. Responde pelos atos anteriormente praticados. Questo interessante: ele sempre vai responder por algo? Pode ser que a desistncia dele gere uma completa atipicidade? Essa pergunta foi veiculada em uma prova do MP, na prova passada, na prova preliminar. No foi assim, foi um caso que eles deram e voc tinha que ter uma soluo disso aqui. Era na poca daquela novela em que tinha aquela Bebel. O quadro era mais ou menos esse: Um gringo est na praia de Copacabana circulando e se depara com Bebel e uma colega de profisso. Eles combinam de tomar uns drinks no quarto de hotel do gringo, e obviamente as moas querem roubar o gringo. Isso uma inteno antecipada, elas no vo realizar programa nenhum, elas vo iludir o gringo e vo dar um remdio para ele dormir. o clssico "Boa-noite, Cinderela". Ele vai dormir e elas vo levar as jias, os euros etc. A chegam l comeam a bater um papo e comea a execuo. E de que forma? Elas do um sonfero pra o gringo, s que a Bebel, nesse nterim se afeioa pelo gringo, a elas do o sonfero e comeam a realizar a subtrao. S que antes de elas conseguirem fugir efetivamente com qualquer coisa, a Bebel fica grilada e fala que no quer mais fazer isso. Liga para o segurana l de baixo, ele chega detm as duas, sem que nada seja efetivamente subtrado. Bebel foi a pessoa que teve a iniciativa de comunicar os seguranas, a outra continuou na rapinagem. Analise juridicamente a soluo penal das duas. Primeiro: em relao pessoa que no se motivou pela desistncia voluntria, que a outra prostituta, isso se configura de que forma? Tentativa de roubo! Incio da execuo e no consumao por circunstncias alheias a vontade dela. A desistncia voluntria uma causa pessoal, no se comunica. Bebel por sua vez, como a outra, tambm iniciou em desfavor do gringo uma conduta de roubo, 157 2, II, que o concurso de agentes, 157 terceira figura do caput, que : ou de qualquer modo tenha reduzido a possibilidade de resistncia da vtima, o famoso boa note Cinderela. S que ela, no meio do negcio, brecou. Ento, o que aconteceu com Bebel? Desistncia voluntria, a soluo para ela o art. 15, que ordena que a reposta seja pelos atos anteriormente praticados. Quais so os atos anteriormente praticados? E essa era a grande questo do problema que o candidato tinha que enfrentar, no a nica, mas era atpico. Vejam bem: ela no levou nada, ministraram sonfero, sonfero causa leso corporal? No! A ponte de ouro que ela carregou afasta no s o roubo como o constrangimento, ele se descaracteriza desde o incio. Ento, o que restou anteriormente? A foi a grande questo, uma leso corporal. Teve gente que colocou leso corporal s que a bem da verdade o examinador queria e voc colocasse que a 154

155Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta conduta dela era atpica. Por qu? Porque inicialmente foi um roubo, desistiu voluntariamente e remanesceu a posio da reposta pelos atos anteriormente praticados, s que os atos anteriormente praticados eram atos nenhum, no tinham qualquer relevncia tpica. Repito: na compreenso do problema pelo examinador e eu at concordo, voc dar um sonfero para uma pessoa voc no est causando leso corporal nela, seria diferente se voc desse um remdio para cair a presso, ou remdio que gere uma hipoglicemia, etc. Ento, a soluo do gabarito era que voc tinha uma situao de atipicidade no remanescente. Estou chamando a ateno disso porque vocs no devem ficar vinculados a idia respondem pelos atos anteriormente praticados. Tudo bem, mas desde que eles sejam tpicos. Ento, pode acontecer de que a pessoa se vincule a uma situao de um tipo, depois ela passe por uma situao de arrependimento eficaz ou de desistncia voluntria e o remanescente a ser punido seja nada, ento ela poder descambar para uma total atipicidade. No a regra! Geralmente h algo de reserva a punir, mas ocasionalmente, como sugesto desse problema, podemos ver que s vezes no sobra nada a ser punido. Pergunta: Por que ministrar sonfero para uma pessoa no configuraria constrangimento ilegal? Resposta: Olha s, a questo do constrangimento ilegal seria uma prpria elementar do crime de roubo, porque o crime de roubo complexo, o constrangimento ilegal + a violncia prpria ou ficta. Assim, o constrangimento ilegal se configura em um primeiro momento, mas exatamente a questo do constrangimento ilegal estar sendo abortado pela pessoa, ela se desvincula tanto do constrangimento ilegal, como da violncia, porque na verdade no o constrangimento ilegal por si s, o primeiro crime que ela est se vinculando qual? esse aqui certo? Esse o crime complexo, o roubo comporta o constrangimento ilegal ou o artigo 155, porque ele um furto mais uma dessas duas figuras. Mas se ele um crime complexo, ele j pressupe na estrutura o 146. E se voc est em um segundo momento saindo do 157, como ele j contm o constrangimento ilegal, voc j est abandonando o constrangimento ilegal tambm. E ai fica s o remanescente. E ai qual o remanescente? A tem que ver, mas nesse caso no seria nada. Vo ter pessoas que discutem. Tiveram pessoas que no concordaram, achando que o sonfero gera uma situao de leso corporal. E se voc coloca isso no gabarito, demonstrando um conhecimento de medicina que comprove a leso, pode ate ser razovel, mas o que o examinador queria era fato atpico. O questionamento : uma nica ministrada disso, um nico ministrar no tem condo de alterar nenhuma funo fisiolgica, ento no seria nem sequer uma leso corporal, e por isso que se pode dizer que s vezes pode ser atpico. Algumas questes adicionais, talvez seja a mais importante, no essa que a gente falou, mas a prxima: Qual a natureza jurdica desse instituto? Aluno: Excludente de tipicidade em relao ao crime anterior? Comentrio do aluno: Professor, em relao a essa questo do MP, tem que ter peito para numa prova do MP voc colocar uma situao atpica ali, n? querer zoar com o candidato. Professor: Na verdade voc no est colocando uma conduta atpica, est colocando um roubo tentado, a desistncia voluntria e a est concluindo apenas pela tipicidade, porque voc entende que os atos remanescentes no significam nada. difcil, concordo, mas atualmente isso nem mais relevante. Aquela questo que fui contra, a do cara que d veneno com aloevera, a mulher toma e no morre. E ele chega e para comemorar a morte da mulher, ele a enche de bala. Isso no existe, tanto caso para falar e vem com uma besteira dessas, fazendo pilhria. Sou contra esse tipo de questo. 155

156Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Professor para o aluno: Voc acha que a natureza jurdica desse instituto ausncia de tipicidade, n? Vamos refletir juntos. Inicialmente era o que? Qual era a conduta do cara at o momento dele dar o primeiro tiro? Quer matar, d o primeiro tiro, ainda no matou, que conduta essa? Tentativa de homicdio. Diga para mim, essa tentativa de homicdio nesse momento j est configurada tipicamente? Sim. Ento voc est me dizendo que a gente vai ter uma atipicidade retroativa? Voc primeiro afirma a tentativa e depois voc a nega? No estou te dando corda para voc se enforcar, s estou te dando argumento para a doutrina que no concorda com isso, que a majoritria. Ser que voc pode afirmar uma atipicidade retroativa? J se firmou uma tipicidade anteriormente, a voc volta atrs e nega isso? complicado. Essa a crtica. Qual a natureza jurdica desses institutos? Minoritariamente o Damsio sustenta que exatamente o que Vitor falou, causa de atipicidade em relao ao crime original. Isso porque no consumado, no tentativa e considerando que no Brasil s tem duas formas de adequao tpica, ou seja, ou consumao imediata ou tentativa, se no consumao imediata e nem tentativa, atpica. Mas a doutrina amplamente majoritria, inclusive Zafaronni, Capez, dentre outros, entende que a natureza jurdica efetiva disso aqui causa de extino da punibilidade tambm em relao ao delito original. E o argumento exatamente esse, a crtica quanto a ser uma excluso da tipicidade que no seria coerente uma atipicidade retroativa. Num primeiro momento at a desistncia, a conduta j esta tipificada como tentativa, isso podemos afirmar com certeza. Uma desistncia voluntria na sua tenra infncia foi uma tentativa, em algum momento da sua vida ela foi uma tentativa, porque ela foi uma deciso anterior de realizar um crime agregada ao inicio de execuo, depois na sua adolescncia ou na sua idade adulta ela se transformou e deixou de ser o que ela foi anteriormente. Ento, a crtica essa, se ela j foi afirmada anteriormente como uma tentativa, no correto entender que existe uma atipicidade retroativa da conduta, se ela j est afirmada num momento anterior ela j o tipo penal. E para que ela deixe de ser, a melhor soluo que se extingue a punibilidade em relao ao delito. Ento tem duas correntes: primeiramente, a corrente minoritria que citei, que a corrente do Damsio. Entendam que quando se est numa prova o importante voc falar sobre a divergncia. Em qual voc vai se posicionar problema seu, voc tem duas correntes, e se voc se posiciona pela minoritria, no me sinto no direito, na qualidade de examinador, de tirar nenhum ponto. Mas isso no a regra, alguns tem a vaidade de que voc massageie o ego dele e responda de acordo com a maneira que ele pensa, todavia o que acho necessrio que voc demonstre o conhecimento da controvrsia. Ento, na extino da punibilidade voc no teria uma atipicidade retroativa, voc afirma essa tipicidade e depois ela deixa de ser punvel por uma questo de poltica criminal, ento essa que prevalece, essa a posio majoritria. Muito embora a causa de excluso da tipicidade seja uma posio do Damsio e o Capez, mas muito comum o Capez seguir as posies do Damsio, que o mestre dele e ele repete muito o seu mestre. Eles tm a mesma base terica, o Capez tambm acha que o crime um fato tpico e ilcito s, ele no acha que a culpabilidade requisito para a configurao do crime, ele repete muito o mestre dele, ento geralmente tem as posies parecidas. Voc tem que ficar atento s para ver as controvrsias que ele cita geralmente. Qual a relevncia prtica disso? Ser que tem alguma? Sim, tem uma questo prtica fundamental. A questo da desistncia comunicvel ou no ao partcipe voluntria ou arrependimento eficaz do autor,

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157Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Joo quer matar Pedro, s que no dispe de uma arma e nem quer comprar, a pede a Manoel que empreste a arma para ele. Manoel sabe perfeitamente o que Joo vai fazer e diz: empresto sem problemas, quando voc vai matar? Joo responde que ser domingo. Manoel diz: domingo estarei em Portugal, voc vai l, mata ele, tambm o acho um crpula mesmo, quando eu voltar pego a arma com voc. No dia 08/06/2008, domingo, Joo atira em Pedro e aps bate um remorso e ele resolve que no vai mais mat-lo. O tiro pegou de raspo na clavcula de Pedro. Joo pegou a DV e, conseqentemente, a ponte de ouro o levou para onde? Para a desistncia voluntria. A questo : Essa desistncia se comunica a Manoel? Ou ser que ns estaramos diante da situao excepcionalssima em Direito Penal onde, embora a participao seja uma conduta acessria em relao conduta do autor (isso ningum nega), ns teramos casuisticamente uma hiptese onde o partcipe responde por algo mais grave do que o autor? Alis, mais do que isso, por que est sendo tocado nesse assunto agora? O CP em relao participao adota a teoria da acessoriedade limitada. O que significa acessoriedade limitada? Temos 4 hipteses: Mnima (Tpica) Limitada (Tpica, Ilcita) Extrema (Tpica, Ilcita, Culpvel) Hiper-acessoriedade (Tpica, Ilcita, Culpvel, Pnivel)

A teoria da acessoriedade limitada o seguinte: para que a conduta do partcipe seja punvel autonomamente, o que se exige em relao conduta do autor? Basta que ela seja tpica? Tpica e ilcita? Tpica, ilcita e culpvel? Tpica, ilcita, culpvel e punvel? O CP se contenta com a acessoriedade limitada da participao, o que significa isso? Para que o partcipe responda pelo delito ao qual ele se vincula, basta que a conduta do autor seja tpica e ilcita. Isso fica claro, tangvel quando se imagina o cara que se adere ao menor, que inimputvel, inculpvel. Se agrego minha voluntariedade e a minha finalidade em um de menor, ele responde pelo ato infracional anlogo ao crime x, o maior de idade responde pelo crime x, isso decorre da teoria da acessoriedade limitada, no vou responder por nada porque o garoto inimputvel. E como isso se transfere para o que estamos falando? Qual a natureza jurdica controvertida da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz? Atipicidade? Se ns entendermos essa tese, a conduta de homicdio de Joo ser atpica, ele incorreu em desistncia voluntria. Se dermos a desistncia voluntria a natureza jurdica que o Damsio e Capez atribuem, ns estaramos diante da situao Joo praticando o 121 um fato atpico. O agregar de Manoel a um tipo mais grave depende de que? Tpico e ilcito. Se a conduta de Joo desde logo atpica, o que acontece com a subsidiariedade de Manoel? Cai. A conseqncia a seguinte, se voc reconhece que a desistncia voluntria uma causa de excludente da tipicidade, ainda que Manoel no tivesse feito nada, estivesse em Portugal, aquilo vai se comunicar para ele e conseqentemente ele vai responder por um 129 tambm, a despeito do seu dolo ou do que ele quis praticar. Mas se voc reconhecer e aceitar que a desistncia voluntria tem a conseqncia da extino da punibilidade e na medida em que voc sabe que o CP no exige a punibilidade do autor como algo a vincular o tipo do partcipe voc pode manter a punio do Manoel para qual delito? Tentativa de homicdio, a despeito de a desistncia voluntria ser uma causa exclusiva do Joo. A voc diz: No, mas isso um absurdo! Como pode? O partcipe segue a sorte do autor, como o principal determina a sorte do acessrio! Sim, a regra essa, mas excepcionalmente estaremos diante 157

158Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta de uma situao onde pela incomunicabilidade da circunstncia decorrente dessa natureza jurdica, a desistncia voluntria ser algo que aproveitar exclusivamente a Joo, conseqentemente Joo sair do tipo do 121, que no ser mais punvel e responder somente pelos atos praticados anteriormente, art. 129. Em contrapartida, Manoel que voluntria e dolosamente se vinculou ao art. 121 e no teve nenhuma contribuio naquela desistncia, fica punido no 121 com o 14, II. uma situao extraordinria onde o partcipe tem uma tipicidade penal maior do que a tipicidade penal do autor. Na verdade, isso no esdrxulo na medida em que o prprio autor resolve diminuir aquilo e no o partcipe, ento uma situao que na conseqncia extraordinariamente geraria isso. Pergunta do Vitor Cambuci: Professor, no caso de ele ter desistido de matar a vtima, no uma circunstncia objetiva? No, subjetiva em relao vontade, ao nimo dele. Objetiva o que est escrito no tipo e que vincula a vontade dele, ou seja, a morte no ter ocorrido porque ele desistiu voluntariamente. Logo, a circunstncia subjetiva dele e essa circunstncia subjetiva, de acordo com a regra do art. 30, no se comunica. subjetivo com certeza, porque no pelo fato de a morte no ter ocorrido e sim pelo fato da voluntariedade adicional que ele demonstrou para no querer aquele resultado. D um exemplo de circunstncia objetiva: peculato. Sou funcionrio pblico, voc quer praticar uma conduta comigo, voc sabe que sou promotor e vamos subtrair o computador da minha repartio. Voc, embora no seja funcionrio pblico, a minha condio de funcionrio pblico se adqua a voc, voc se agrega ao delito de peculato, no vai responder por apropriao indbita ou roubo, porque seria uma circunstncia objetiva, voc tem uma elementar objetiva, ento evidentemente ela se comunica. Pode ser uma situao que muitos no tenham ouvido falar, mas o que quero dizer que no estou dizendo que o Manoel no pode desistir, lgico que ele pode. Mas no essa a situao, ele est em Portugal passeando, j emprestou a arma para Joo matar, Joo fez uma coisa que nada tem a ver com a vontade de Manoel. Comunica-se para ele? diferente e a as conseqncias devem ser analisadas. Mas bvio que Manoel pode fazer o seguinte: est aqui a arma, Joo. Manoel empresta para ele a arma hoje, vai viajar na quinta e domingo Joo vai matar. Mas hoje noite Manoel vai casa do Joo e fala: te emprestei aquela arma, mas no tem nada a ver isso que estou fazendo, voc vai me desculpar, no vou entrar nessa, no sei onde estava com a cabea quando te emprestei essa arma, isso um negcio que tenho para me defender de bandido, no gosto do Pedro, mas isso no faz com que eu queira me vincular a essa porcaria, por gentileza me devolve a minha arma. Se Joo falar: No, agora no, agora vou ficar com a arma, discutem ele e mata Manoel, uma coisa. Mas vamos pressupor que Joo fale assim: t bom, seu frouxo, toma essa porcaria, no queria mesmo. Eu tenho o Joaquim que tem arma e ele com certeza vai me emprestar, vai embora e toma sua arma. Manoel desistiu em relao a sua parcela, nesse caso ele no vai ter nenhuma repercusso penal em relao a sua conduta. Desistiu da participao material. Desistncia da participao moral: ser que possvel? Muito difcil de comprovar. Imagina Joo, pessoa fraca mentalmente, influencivel e a eu fico: Joo, voc tem que matar Pedro, ele no vale nada, desde criana blblbl, ele um desgraado, mexe com sua irm h muito tempo, etc, etc. Com isso estou convencendo o cara, e continuo falando: a sociedade vai te absolver, voc vai ter a vida eterna e blblbl, dois meses de ca. Finalmente, Joo forma aquela vontade na sua cabea em definitivo e decide matar Pedro. A, no dia seguinte me arrependo e falo: Joo, sabe aquilo tudo que te falei? Esquece, t fora, por tua conta e risco. Desisti. Ser que desisti mesmo? Ser que essa desistncia eficaz? Ser que o cara pode se desabsorver to rpido assim do meu ca, da minha influncia? A desistncia da participao, quando ela moral, nos casos de incitao e induzimento, algo muito complicado, no vou nem dizer que no possa nunca acontecer, mas extremamente difcil a configurao. A Joo vai l e mata Pedro e as gravaes telefnicas aconteceram em relao a isso e 158

159Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta a polcia enquadra Manoel tambm por partcipe. Na hora do interrogatrio Manoel diz que falou isso tudo sim, todavia na vspera disse para Joo que no era mais nada daquilo, que no tinha por que puni-lo, ele desistiu voluntariamente, pegou a ponde de ouro, na minha participao moral. Negativo, ao menos que uma situao bizarra, improvvel acontea. Ex.: Joo, ao ser interrogado, ocorra o seguinte: voc matou Pedro, no foi? Matei sim. Manoel encheu teu saco, no foi? Ele muito chato, desde criana ele me enche o saco, ele acha que no tenho vontade prpria, mas na verdade eu sou s quieto, no gosto de gente falando em meu ouvido, ento para no ter que matar Manoel, o deixavaele falar, ele enchia meu saco, vrias vezes pensei em dar um tiro nele, j estava formada essa idia na minha cabea, o fato de Manoel ter falado pra mim s me aborreceu e s me deu vontade de matar ele tambm porque no teve nenhuma vinculao ou no foi nada relevante para a conduta que eu tenha praticado. O juiz se espanta, isso praticamente foi algo armado, Manoel pagou muito para Joo dar esse depoimento no interrogatrio. Em tese, voc vai poder discutir a desistncia voluntria, porque a ele realmente no sofreu a influncia causal nem mental da conduta de Manoel, mas s nessa situao. Como voc vai poder desvincular uma influncia de tanto tempo repentinamente assim sem nenhuma repercusso jurdica? Muito difcil. No que no possa haver, mas muito difcil. A desistncia quanto parte material muito mais fcil, eu te emprestei a arma, voc me devolve a arma, acabou. Agora, como vou dizer que meu papo saiu da cabea do cara? muito mais difcil. Isso s um adendo, porque estamos discutindo a comunicabilidade da participao, a comunicabilidade da desistncia voluntria ao autor eventualmente para o partcipe, isso se vincula a essa discusso que acabamos de falar. Mais duas coisas sobre a questo dos motivos heternomos na desistncia voluntria. Primeira questo: os chamados motivos heternomos no se consideram circunstncias prprias a vontade do agente. A incidncia dos chamados motivos heternomos, ento caracterizadora da tentativa e no da desistncia voluntria. Aqui aquele exemplo de doutrina, o sujeito est realizando uma execuo de um crime de homicdio, de repente ele sente uma necessidade fisiolgica imprescindvel de ir ao banheiro e aborta a execuo por conta dessa preliminar ao mrito. Essa questo fisiolgica o que a doutrina chama de motivo heternomo e no motivo homnimo. O motivo heternomo suficiente para caracterizar a ponte de ouro? Evidentemente que no, porque uma situao que gera circunstancia alheia, at porque um ato reflexo, no depende da voluntariedade dele, ningum voluntariamente tem um piriri, s se voc exagerar, mas mesmo assim no aquilo que voc quer. Outra questo: eficcia do arrependimento para que o sujeito se aproveite do arrependimento eficaz, ser imprescindvel que a no consumao independa de qualquer situao fortuita externa conduta posterior do agente. Ex: dou dois tiros no cara, me arrependo, pego ele e levo para o hospital. O que tenho que fazer? Tenho que entrar l segurando ele no colo, pedindo pelo amor de Deus para salvar essa pessoa em quem acabei de atirar, mas que me arrependi. Grito pedindo ajuda, entrego-o para o mdico. A tudo bem, a conduta no externa, interna a sua vontade porque voc fez tudo que estava ao seu alcance. Mas no que voc se afasta do arrependimento eficaz? Voc d um tiro nele l na Barra, dirige o carro e o traz para o Miguel Couto, no quer se apresentar porque est com medo de ser preso e deixa o cara na esquina, na esperana de que outra conduta se agregue a sua, de algum v-lo e socorrer. E por sorte passa um carro da polcia, leva o cara para mesa de cirurgia e ele salvo. Mas voc acaba sendo descoberto porque anotaram a placa do seu carro. Voc fala assim na delegacia: peri, eu dei o tiro, mas eu levei o corpo l e deixei na esquina do hospital, no entrei porque fiquei com medo de ser linchado. Voc no se aproveita do arrependimento eficaz, porque voc deixou que um fortuito externo interferisse casualmente para aquilo. Dessa forma, ainda que ele tenha sido salvo e ainda que voc tenha inicialmente praticado o arrependimento eficaz, ele no foi inteiramente voluntrio 159

160Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta seu. Qual seria a soluo penal nesse caso? Tentativa, 121, c/c 14, II. Evidente que o fato de voc o ter levado na esquina diminuir um pouco sua pena, mas aquilo no vai ser arrependimento eficaz, porque voc deixou que algum fortuito externo da sua voluntariedade obrasse em conjunto na causalidade, ento a conduta no foi exclusivamente sua.

Aula 19 - 05/06/2008 Aula passada vimos o art. 15, onde o agente s responde pelos atos anteriormente praticados, que foi o estudo da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz. Vimos inclusive a questo da natureza jurdica repercutindo na prtica em relao eventual comunicao do fato do partcipe. Hoje, dando seqncia na parte geral, vamos falar sobre o art. 16 que tem um instituto chamado arrependimento posterior.

Arrependimento Posterior A primeira coisa que precisa ficar consignado que o impacto, a conseqncia disso muito menos relevante do que o artigo 15. O art.15 nos leva a um resgate daquele crime original, voc no vai mais estar vinculado quele dolo que inicialmente quis. Voc, por exemplo, comea uma conduta como o homicdio, com inteno de realizar isso, inicia a execuo, mas no meio da execuo voc aborta, ento a execuo no realizada por completo, porque voc pratica um novo ato que impede a sua prpria finalidade execuo. Ento, a conseqncia que ele te d gigantesca, voc sequer efetivamente responde por essa infrao, voc responde apenas o que for tpico referente ao momento anterior. No artigo16, a conseqncia, a repercusso penal muito menos intensa, pois voc j pressupe o delito como consumado, logo voc no vai deixar de responder pelo crime que voc queria, aqui o crime no vai sequer chegar a ser uma tentativa, ele vai se consumar. E uma vez consumado o crime, voc tem alguma atitude posterior que busca uma minorao das conseqncias do seu mal causado anteriormente. E ao voluntariamente praticar essa conduta subseqente com intuito de reduzir as conseqncias relativas ao fato praticado, voc ter direito reduo na sua sano. Evidentemente guardando a lei um tempo para isso, porque no para sempre, tem um momento at o qual voc pode fazer isso para ter direito reduo na sua sano. Voc vai responder pelo mesmo crime, voc no vai abandonar sua inteno original. Voc vai responder pelo mesmo delito, mas na hora da pena, ela cai bastante. Se olharem o art. 16, ele diminuiu de um a dois teros, ento, voc pode ter at 2/3 da sua pena diminuda se voc praticar o denominado arrependimento posterior. Esse instituto um pouco injusto porque denota uma poltica criminal posterior a ele muito cruel, mas vamos comentar isso depois.

Outra coisa que importante deixar consignada, e vamos ver isso nos requisitos, que o arrependimento posterior no uma coisa que se aplica a qualquer crime, so s alguns crimes que se sujeitam a essa sistemtica do art. 16. Isso vocs vero logo no primeiro requisito, o crime precisa ser cometido sem violncia ou grave ameaa, ento, quando voc vincula a ausncia da violncia ou grave ameaa para a obteno de um benefcio, afasta uma enormidade de delitos que no se vinculariam a essa possibilidade. Ento, alm de ser uma conseqncia penal benfica para o agente muito mais limitada do que o arrependimento eficaz e a desistncia voluntria, alm disso, ela tambm se limita no 160

161Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta que diz respeito aos tipos em que se aplica, no um benefcio indistinto, no um benefcio para qualquer tipo penal, ao contrrio do artigo 15.

Requisitos do arrependimento posterior Vamos aos requisitos necessrios para que esse instituto se configure, so 4 requisitos: 1 Requisito - O crime no pode ser cometido com violncia ou grave ameaa.
Arrependimento posterior (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.

Essa violncia que a lei faz meno violncia dolosa e real. E quando falamos em violncia real, estamos diferenciando de violncia presumida, ou ficta. Os parmetros que o CP nos d para violncia presumida so contidos no art. 224, a, b e c, que a situao de violncia presumida no crime de estupro. Logo, se o delito for cometido com uma violncia culposa, no h bice ao benefcio, por exemplo, uma leso corporal no trnsito decorrente de uma negligncia. Existe uma violncia, mas ela no intencional, uma violncia objetiva apenas em relao ao meio. Ento, essa violncia referente ao crime culposo no a violncia que est sendo mencionada na lei como bice, essa violncia tem que decorrer de dolo e, alm disso, essa violncia tem que ser real, e, quando se fala de violncia real, a diferenciamos de violncia ficta ou presumida. Desta forma, tome cuidado, quando dizem que no cabe jamais arrependimento posterior no roubo. Essa frase 2/3 de verdade porque o roubo simples, o roubo prprio do art. 157, caput, tem 3 formas de realizao. So elas: subtrair para si coisa alheia mvel mediante violncia ou grave ameaa ou aps ter reduzido a vtima impossibilidade de resistncia de qualquer modo. Essa ltima maneira de realizar a conduta se identifica com o caso clssico do boa noite cinderela, que muito comum no Carnaval. Este crime ocorre do contato de supostamente duas pessoas, uma interessada na outra, mas o interesse unilateral, porque a outra est interessada em rapinar o patrimnio alheio, ela tem um remdio especfico que coloca na bebida, enquanto a outra se distrai. E este o tempo de chegar casa da vtima e fazer a varredura. A vtima acorda 1 ou 2 dias depois, constrangida, amarrada, sem saber o que aconteceu. Essa uma violncia ficta, ministrar sonfero numa pessoa no uma violncia real. Essa modalidade de roubo permite vinculao desse benefcio, se for o caso de ausncia de violncia real. Logo, ento essa coisa de que no roubo NUNCA cabe no bem assim, pode ser que caiba. 2 Requisito - A reparao do dano ou restituio da coisa in natura, quando possvel. A diferena que reparao do dano o equivalente ao prejuzo e a restituio da coisa voc reintegra ao patrimnio alheio a prpria espcie subtrada, ou de qualquer forma violada. Existe uma discusso na doutrina se esta restituio deveria ser integral. Prevalece que sim, a reparao do dano ou restituio da coisa tem que ser integral, mas uma parcela minoritria dos autores diz que ela pode ser parcial desde que a vtima se d por satisfeita, desde que o lesado se d por satisfeito. Exemplo, voc subtrai 100 CDs do cara, um monte de raridades at fora de catlogo, mas voc devolve 98, s deixa 2 que saram agora e esto em promoo nas Lojas Americanas e a vtima fica satisfeita e nem liga para os 2 que faltaram. A restituio foi integral? No, mas segundo parte da doutrina havendo a satisfao, o conformismo do lesado seria suficiente para que o benefcio valesse para o condenado. Se faltassem apenas 2, mas mesmo assim a vtima no tivesse ficado satisfeita, o agente no teria se beneficiado. A situao de arrependimento posterior se classifica na pena como uma causa de diminuio de pena, existe um quantum determinado para a reduo que est no prprio art. 16 que fala em um a 161

162Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta dois teros. Se voc de alguma forma tenta minorar as conseqncias do ato criminoso praticado, mas no preenche os requisitos para o arrependimento posterior, existe algo para benefici-lo? Sim, existe uma circunstncia atenuante genrica, est no art. 65, III, b. Veja bem, a causa de diminuio de pena, que o arrependimento posterior, a mais relevante reduo porque ela est marcada com um a dois teros. Entretanto, se voc tenta de alguma forma melhorar e no consegue, voc teve uma voluntariedade para diminuir a conseqncia do seu ato, teria uma reduo menor, uma atenuante genrica, que so aquelas dos arts. 65 e 66 e que no esto marcadas na lei como um parmetro de reduo obrigatria. Se vocs olharem os artigos 61,62 ou 65 e 66 so objetos da 2 fase da pena, a lei diz assim: so circunstncias que sempre agravam a pena. Ou ento, so circunstncias que sempre atenuam a pena, a se pergunta: quanto? Fica ao bom senso do juiz. Algum aqui j ouviu falar em fixao de penas? A pena se fixa em 3 fases. A primeira fase a pena base com fundamento no art. 59. Ento se voc tem um roubo que vai de 4 a 10 anos, s que se o sujeito est condenado o juiz precisa agora concretizar aquela sano que at ento est abstrata na lei, ele vai demorar 3 fases para chegar concluso final. A primeira chama-se pena base que ele leva como parmetro o art. 59. Digamos que o art. 59 seja totalmente favorvel ao autor do crime de roubo, ento se ele tem uma pena de 4 a 10 e o primeiro parmetro que o art. 59 totalmente favorvel como dever fixar essa pena base com bom senso? 4 anos, ou seja, ela est em seu piso. A digamos que exista uma atenuante para ele, um arrependimento posterior, ele deve reduzir? Smula 231, mesmo que a atenuante exista no vai incidir porque o STJ entende que viola o Princpio da Separao dos Poderes, porque o juiz seria legislador se criar uma escala penal menor do que a prpria lei prev. Na terceira fase pode. Mas depois voltamos a falar nisso. 3 Requisito - Deve se dar a restituio por um ato voluntrio do agente - no precisa ser espontneo, basta que seja voluntrio. Vitor, voc subtraiu os bois do pasto de seu colega, que vergonha, voc um estudante de Direito, est indiciado pelo 155, voc vai se arrebentar no seu concurso, vai ter essa mancha em sua FAC. Faz o seguinte, devolve para seu amigo, ele bom garoto, no deve ficar com esse prejuzo. Vitor se convenceu e vai l. Isso espontneo? No. Mas voluntrio? Sim. Se a idia de devoluo veio da cabea do Vitor, timo, foi espontneo e voluntrio. A espontaneidade no um requisito, basta que seja voluntria. Quando no aproveitaria para ele? A lei no exige a espontaneidade, a idia no tem que nascer dele, geralmente vai nascer, mas se ele influenciado por terceira pessoa, ele vai l de bom corao e resolve, isso no espontneo, mas voluntrio, de qualquer maneira, aproveitou o instituto. 4 Requisito o requisito temporal: at o recebimento da denncia. Por que ser que a lei marca esse termo? Qual o fenmeno que o recebimento da denncia gera? A ao penal est instaurada com o recebimento da denncia, vocs sabem disso, a relao ainda no triangular, porque ainda uma relao apenas do autor com o juiz, o tringulo vai ser formado com a citao, mas j uma relao processual, ainda que perneta. Sendo assim, nesse caso, a lei marca esse limite temporal exatamente por isso, porque tem que ser anteriormente ao penal, enquanto no houver ao penal voc se beneficia desse instituto. Se voc devolve a coisa no curso da ao penal a conseqncia menor, uma atenuante genrica que vai te dar uma reduo de pena menor. Qual o critrio para reduzir mais ou menos? A celeridade na devoluo. Se voc subtrair hoje e devolve amanh, com certeza est perto de 2/3 de pena na sua reduo. Entretanto, se voc subtrai 162

163Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta hoje, fica com a coisa acautelada em seu cofre e fica observando o inqurito, a investigao, a depois de 2 anos descobre que o negcio ficou feio pra voc porque teve uma testemunha que deps, o promotor j est com os autos para denunciar a voc vai l e entrega para a vtima. Tudo bem, voc est reduzindo, mas qual das duas mais nobre? A primeira, porque na segunda voc s est fazendo porque o tempo est fechando pra voc, vai aproveitar, mas a reduo provavelmente ser menor. Se o juiz tiver bom senso, ele vai te dar 1/3, mas no primeiro caso ele te daria 2/3, ento, o critrio de reduo maior ou menor o quanto mais rpido voc restitui a coisa ou voc repara o dano. A celeridade evidentemente contada da data do crime, quanto mais prximo disso voc faz mais pena voc reduz, quanto mais distante, menos pena voc reduz. Esses so os requisitos para esse instituto, mas sou um pouco cabreiro com esse treco e aplaudo a Teoria do Lnio, discordo dele em 99% dos casos, mas nesse ponto est completamente certo. O furto, por exemplo, que se aplica aqui um crime patrimonial, ou a receptao, o estelionato, envolve dinheiro, pecnia que repercute para um delito. O que vocs tm a dizer sobre crime tributrio? No deixa de ser um crime de grana, s que voc est deixando de arrecadar dinheiro, que em tese vai para todos, polticas pblicas, gestes, oramento, enfim. Ento, digamos que voc seja um sonegador fiscal, vamos ver dois exemplos do Lnio, que um Procurador de Justia do Rio Grande do Sul. No exemplo tinha 2 funcionrios de um apirio que roubaram uma carga de mel, uma roupa daquelas que protege das abelhas e uma mquina qualquer, num prejuzo total de 150,00 a 200,00 reais. Dois trabalhadores pobres, que no tinham que fazer isso, mas fizeram, logo em seguida foram descobertos, acho que a comarca era Bento Gonalves ou Garibaldi, algum daqueles locais da Serra Gacha, enfim, mas rapidamente restituram, ficaram com muita vergonha, pediram desculpas ao proprietrio, embora fossem demitidos. O que a lei d para eles? Eles cometeram um furto qualificado com concurso de agentes, sujeito a uma pena de 2 a 8 anos. Entretanto, reduziram as conseqncias do ato, ento tero direito a uma reduo dessa pena de um a dois teros. A Lei 8.137/90, art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo ou contribuio social mediante as seguintes condutas... Pena 2 a 5 anos. Imagine um mega empresrio, cheio de advogados, sonegador contumaz, praticou uma das condutas do art. 1 e frauda o fisco em milhes de reais, qual o crime dele? Pena de 2 a 5 anos, mas o que ele faz? Coitado do agricultor que tem at a denncia para restituir os mseros 200,00, j o sonegador faz o seguinte, o advogado dele razoavelmente treinado vai dizer o seguinte: Doutor, vamos segurar nossa onda porque primeiro vai ter que ter o procedimento administrativo, o lanamento, depois vai constituir o crdito tributrio e se for o caso, se no prescrever pode ser que o senhor seja denunciado por NPS. Ah, ento vou ter que pagar, n? No, deixa de ser bobo, rapaz, deixa te denunciar, qual a prova? Se ficar ruim para voc, espera a sentena, porque o juiz pode te condenar ou te absolver, se condenar a gente recorre para o Tribunal, espera julgar em segunda instncia, isso contado com as possibilidades de prescrever no meio do caminho, etc., etc., e se voc for condenado, quando a gente tomar cincia do acrdo, a gente paga. Eventualmente, a nica questo que vai impedir a Selic, bvio, mas voc est fim de arriscar? Acho que vale a pena, porque a lei fala do dbito e seus acessrios. Quando a gente tomar cincia do acrdo, s transita em julgado depois de fluir nosso prazo de recurso, a a gente paga e pronto. E a pena vai ser reduzida? No, a punibilidade vai ser extinta, pela aplicao do art. 9, 2 da Lei 10.684/2003. Essa lei chamada Lei do REFIS 2, que uma mamata que o Governo celebra com os empresrios que diz o seguinte: gente, vamos pagar os tributos, vocs pagam como quiserem, parcelado, sem juros, se ficar parcelado suspende e se pagar o dbito inteiro acaba com o Direito Penal, vocs no tero mais processo, est na lei que pago o dbito e seus acessrios a qualquer tempo extingue a punibilidade do agente. Evidentemente que isso uma 163

164Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta regra em princpio regulamentando pessoas jurdicas devedoras, mas j se fala em pessoas fsicas tambm. Legal, isso justo, muito justo... O Direito Penal Tributrio no serve como meio de levar o sonegador para a priso, o sonegador que comete um crime muito mais grave que o ladro de abelhas. O Direito Penal Tributrio s serve como meio de coero para o desgraado pagar o tributo, porque ele tendo aquela possibilidade de pena ele vai se sentir constrangido a pagar. O que o Lnio faz? Confesso que no tenho essa maturidade, essa grandeza espiritual ainda, mas o fato que o cara condenado em Primeira Instncia, o juiz aplica a pena, o cara apela para diminuir, reduzir a pena e o Lnio no parecer dele diz o seguinte: considerando a desproporcionalidade entre o requisito constante na legislao penal tributria que d a extino da punibilidade numa situao muito mais gravosa e da mesma forma referindo-se a um crime financeiro com repercusso, entretanto, erga omnes, ele entende que no caso os ladres de mel devem ser por analogia absolvidos, porque no h legitimidade na manuteno da punio dessas pessoas enquanto a lei brasileira contm essas loucuras, essas indiosicrasias totais. Ento, ele prega a suspenso do arrependimento posterior como sendo apenas uma maneira de diminuir a pena e ele entende que sempre que for um crime patrimonial, voc tem que, por analogia, considerando essa regra que regulamenta uma situao geralmente mais grave que uma situao individual de crime patrimonial, voc tem que estender esse benefcio a essa pessoa. J tramita no Congresso uma lei para cancelar essa porcaria que uma das maiores vergonhas da nossa legislao. O Tribunal de Justia do RS que um Tribunal de vanguarda nessas questes garantistas, sempre tudo que comea nas jurisprudncias quando benfico para o ru comea l. Nesse ponto, sou obrigado a concordar, porque uma vergonha, um absurdo, porque um ladrozinho de mel tem uma pena de 2 a 8 anos e se pagar continua punido, e se pagar at a denncia e o desgraado do sonegador que frauda o fisco e conseqentemente indiretamente causa milhes de crimes, ele tem uma pena por si s menor e ainda pode pagar a dvida dele a qualquer tempo, at o transito em julgado. Ento, o que a lei est dizendo para o contribuinte se ele no tiver moral e tica? Sonega, pode sonegar porque nunca vi acontecer nada, s se prepara para eventualmente ter que pagar o dbito, cadeia voc no vai, condenado voc no vai, dificilmente voc vai ter que pagar esse dbito. No consigo fazer isso ainda, tenho que amadurecer mais um pouco, no consigo me desprender... bvio que no o furto da galinha da fazenda de seu Sebastio, mas tm furtos que irritam a gente, ningum quer justificar a legitimidade desses furtos, que so crimes como outros quaisquer, o problema que a lei penal no pode ter essa bizarrice de uma desproporcionalidade flagrante entre um tratamento muito mais benfico para determinada classe social que privilegiada, porque, vamos combinar que quem comete furto em 99% das vezes o pobre. Qual a diferena do cleptomanaco pro ladro? O cleptomanaco o rico, s porque filho de rico? Ladro! Ladrozinho, vamos falar a verdade! Agora, o filho do porteiro ladrozinho e o filho do rico cleptomanaco? Aplaudo essa posio do Lnio, mas no aplico. Vou disponibilizar o parecer dele para vocs. Outra questo que precisa ser colocada antes da gente finalizar esse ponto a questo da Smula 554 do STF, o pagamento do cheque emitido sem a suficiente proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. Como a gente l isso a contrrio senso? O pagamento do cheque antes da denncia mata a punibilidade, isso que est falando. Ento notem, para aquela forma especfica, peculiar de estelionato, que o art. 171, 2, VI, que um crime patrimonial, a soluo da reparao do dano ou da restituio da coisa diferente da soluo genrica do art. 16 porque o cara que comete o 164

165Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta estelionato por cheque sem fundo, se pagar o prejuzo at o oferecimento da denncia, o que a lei vulgarmente e geralmente d para ele? Reduo de pena, pela sistemtica do art. 16, mas a smula d uma conseqncia diferente para ele. Dois comentrios: essa smula anterior nova parte geral, a Smula 554 do STF da dcada de 70, portanto, na vigncia da sistemtica da parte geral antiga que no continha o arrependimento posterior dessa forma. Ento, muito se disse o seguinte, isso foi uma discusso que surgiu no STF em meados da dcada de 80, na poca do governo Sarney, a Smula est cancelada diante na nova (nova que j velha, porque esse pensamento de 1986) sistemtica do arrependimento posterior sugerida pelo art. 16? O STF optou por manter a eficcia da Smula para esse assunto especfico, ento o cara que passa um borrachudo sem fundo se pagar at o recebimento da denncia ter um benefcio maior que o mero arrependimento posterior. Vocs devem ter observado pelo dia-a-dia que o cheque vai acabar, como no obrigatrio, ningum mais aceita, tudo no dbito, senha, muito mais prtico. Enfim, essa sistemtica, a despeito de ser anterior ao art. 16 com sua nova redao, ela foi mantida pelo STF. Essa regra do arrependimento posterior tem outra exceo na nossa legislao parte especial, o art. 312, 3, peculato culposo.
3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

diferente, se voc comete o peculato culposo voc tem at o momento da sua sentena de primeiro grau para pagar e extinguir sua punibilidade, mais uma exceo aqui onde a conseqncia mais benfica, mas aqui tudo bem, uma exceo legal, coerente, agora, no caso do crime tributrio no d para aceitar mesmo e concordo com o Lnio.

Crime Impossvel O crime impossvel muito conhecido tambm como tentativa inidnea, pouco conhecido tambm como delito de alucinao, que uma nomenclatura do Direito Portugus. So todos sinnimos. O art. 17 trabalha com essa sistemtica. O nome tentativa inidnea tem uma razo de ser, vamos leitura do art. 17...
Crime impossvel - Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.

Ento, a primeira coisa que precisamos mencionar sobre crime impossvel a seguinte: como que tecnicamente se resolve a situao do crime impossvel? Ah, ele no crime, afinal, ele impossvel! Eu sei, mas isso no tcnico! Qual a soluo no conceito analtico de crime para... o crime impossvel um fato o qu? Atpico, ele no um fato tpico e ilcito, ele no um fato tpico, ilcito e apenas no culpvel, no. O crime impossvel desde logo, consubstancia-se numa conduta atpica. Objetiva ou subjetivamente atpica? Objetivamente atpica, claro, porque o que no est acontecendo a viabilidade daquilo pelo bem da vida que se est buscando. Voc quer matar uma pessoa, mas no importa se ao tempo dos disparos, usando o jargo policial, j era cadver, ento vou fazer o qu? Pode atirar quanto for, j est morto. Se voc atirou e j era cadver, isso crime impossvel. A lei diz que no se pune a tentativa, conseqentemente se no consumado, se no tentado ele o qu? Atpico por duas razes previstas na lei: pela ineficcia absoluta do meio do meio ou pela impropriedade absoluta do objeto o crime no pode chegar a se consumar. E vocs devem acrescentar ainda outra hiptese de crime impossvel, que a parte mais legal da discusso que a Smula 145 do 165

166Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta STF, pouco conhecida como delito putativo por obra do agente provocador , j ouviram falar nisso? Delito putativo (algo que no existe) por obra do agente provocador conhecido como flagrante preparado, que no se confunde com o flagrante esperado nem com o flagrante retardado, esse ltimo tambm chamado de ao controlada, j ouviram falar? E de agente infiltrado? Viram o filme Os Infiltrados com Leonardo DiCaprio, Matt Demon, Jack Nicholson, um um mafioso infiltrado na polcia, outro um policial infiltrado na mfia. O art. 17 tem 2 hipteses e a Smula acrescenta outra hiptese, ele putativo por obra do agente provocador, flagrante preparado, que ilegal, um nada jurdico, um fato que no se configura juridicamente. O flagrante esperado no, assim como o flagrante retardado tambm no, esses so lcitos, diferente do flagrante preparado que um crime impossvel, um nada jurdico. O flagrante preparado no necessariamente a mesma coisa que flagrante ilegal, o flagrante preparado uma das formas de flagrante ilegal. Quer um flagrante ilegal que crime normalmente? So aquelas palhaadas que acontecem no Fantstico, o cara vai com uma micro cmera no dia em que vai receber a propina do agente pblico, a cmera filma tudo e quando recebe a polcia aparece e prende em flagrante. O povo adora ver na Globo, mas no adianta nada, quando chega Delegacia, o primeiro advogado que tomar conhecimento dos fatos entra com uma petio ao juiz do planto noturno pedindo o relaxamento. No h flagrante, voc est flagranciando o exaurimento, isso uma coisa bisonha, o crime formal, se consumou h duas semanas quando aceitaram a propina. Aquele momento onde a Globo est flagranciando a situao e que vai dizer que vai responder por formao de quadrilha, mas, enfim, isso um flagrante ilegal, mas crime impossvel? No, o crime j se consumou l atrs. Agora, o flagrante preparado outra coisa, uma situao que a gente vai ver onde o suposto autor do crime ele um ator de uma pea de teatro, como diz Hungria. Ele protagonista de uma farsa, de algo que jamais pode acontecer. A primeira modalidade de crime impossvel ou delito de alucinao do nosso Cdigo Penal, art. 17.
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.

No crime impossvel o CP adotou a Teoria Objetiva Temperada. A ineficcia tem que ser absoluta ou pode ser absoluta ou relativa? S absoluta, ento uma teoria objetiva moderada, s a absoluta ineficcia do meio ou a absoluta impropriedade do objeto que gera o crime impossvel. Se a impropriedade for relativa ou a ineficcia for relativa o crime se consuma. Ineficcia absoluta do meio exemplos toscos: escrevo num garrancho que pelo presente instrumento transfero propriedade do meu imve doado... chego ao cartrio de RGI e peo ao Tabelio para registrar a minha escritura de compra e venda da minha posse, l em So Gonalo, ele registra e manda pagar as custas. Isso tem alguma potencialidade indevida? S se ele estiver inimputvel, se for inimputvel ele tem que ser afastado das funes. Qualquer pessoa de pouca inteligncia jamais registraria esse documento como uma Escritura de Compra e Venda. Ento, especificamente falando sobre os delitos de falso que provavelmente ainda no foram alcanados na matria por vocs, uma das caractersticas genricas desse delito o seguinte: preciso que haja a imitatio veri, que significa o seguinte, o documento para poder configurar o crime contra f pblica ele precisa ter uma aparncia de algo tangvel, de algo falsificvel porque uma bisonhice como essa a coisa morre em seu nascedouro, no tem potencialidade, isso nunca poderia se configurar com um falso documental porque isso aqui no engana ningum, ento essa uma situao que podemos identificar como ineficcia absoluta do meio. 166

167Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Agora, chego l, sei que tem um Tabelio ou oficial de cartrio com pouca experincia, preciso de uma escritura pblica e entrego uma particular para registrar, a no, o meio relativamente ineficaz porque no poderia, mas da uma coisa muito mais escondida e no teria como voc aferir essa impossibilidade. Se algum for fazer estgio no MP, uma das coisas mais comuns que tem na Vara Criminal e chato porque tem horas que vem 30 processos iguais, aquele negcio do art. 304, com habilitao falsa. As novas habilitaes esto melhores, mas existem fases, porque o DETRAN melhorou muito, mas existem fases que ocorrem aqueles derramamentos de espelhos de carteiras no DETRAN. Em SP, agora, estava indiciando uma quadrilha que falsificava carteira a rodo e isso uma chaga que acontece em nossa sociedade, gera, dentre outros fatores, o trnsito louco que a gente tem onde 40% das pessoas que esto ali no poderiam estar porque no conseguem rimar l com cr dirigindo naquela situao. Logo, isso no um problema nosso e sim do DETRAN, s vira problema nosso s quando gera crime. Ento o que tem nesse laudo? O policial pra o cara que est indo trabalhar no Aterro, pede documento, habilitao e reclama que o DUT est vencido, ou ento diz que a carteira falsa, apreende a carteira e leva o cara. Isso acontece direto. O que tem que ter nesse laudo que traz o documento? Se aquele documento capaz de iludir pessoas de boa f. Isso essencial no laudo pericial de exame documental, porque se no houver essa resposta positiva est se configurando a ausncia da imitatio veri, que um requisito fundamental para a configurao genrica dos crimes de falso, que a potencialidade que o documento tem de poder camuflar a verdade, seja no aspecto formal, que o falso material, seja no aspecto de contedo que o falso ideolgico. Ento, esse um exemplo clssico de crime impossvel, essa situao sui generis que sugeri aqui para vocs. Querem outro exemplo? Esse uso para mostrar a vocs como a coisa eventualmente relativa. Imaginem um louco, mas abstraiam o fato dele ser louco, que pega palito de dente e resolve partir pra cima de um lutador de vale tudo com toda a pompa e circunstncia. Esse palitinho, da maneira pela qual ele est elegendo cometer aquele crime que causar uma leso prfuro cortante no lutador de vale tudo, isso uma coisa que no pode se configurar jamais. Tambm nesse exemplo seria uma ineficcia absoluta do meio. Agora peguem esse palitinho, coloquem na mo de uma enfermeira maldosa e tentem furar a moleira de um recm-nascido. bvio que isso se tornou absolutamente lesivo, no seria crime impossvel. Impropriedade absoluta do objeto exemplo clssico de livro do Hungria, Noronha, Delmanto, a hiptese que o cara est deitado no cho, voc o encontra e o identifica como seu inimigo e d um tiro para mat-lo, s que ela j est morta, ou seja, ao tempo da ao a vtima j era cadver. Isso no tem nenhuma repercusso penal para voc no que diz respeito ao homicdio porque exatamente uma situao onde a questo no se configura pela ausncia do elemento objetivo. Qual o elemento objetivo que est ausente? Algum. O cadver no algum, ento por mais que voc queira realizar o crime ele no se configura. Ah, mas eu tenho dolo de homicdio. Sim, mas seu dolo uma putatividade dolosa, porque no h uma formao de vontade vlida frente aquele objeto lesionvel, a questo j est terminada, a vida humana. Notem, um delito putativo de homicdio, por isso um crime impossvel, e um erro de tipo em relao ao vilipndio de cadver, que o que ele faz na verdade, s que ele no tem conhecimento de que se trata de um cadver, ento uma ausncia de um e a presena de outro. So situaes elementares. Cuidado, outro exemplo clssico: o cara est pendurado num galho naquele precipcio com inclinao negativa, isso significa que ele nunca vai poder colocar a perninha para sair, ele vai cair daqui a 10 minutos, a voc vai l e abrevia o sofrimento do cara. Voc responde por esse homicdio? Ele ia 167

168Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta morrer, mas voc responde por que causalidade no s ser relevante para causar o delito, causar o delito da forma e no momento como ele ocorreu. Qualquer alterao temporal por menor que seja naquele curso causal vincula o palhao que realizou a brincadeira. Ento, se no meu exemplo o cara chega aqui, em vez de ajudar ele cerra o galho e a pessoa cai l em baixo, ele poderia argumentar a seu favor que nada mudou, que ele ia morrer do mesmo jeito, mas ele vai responder, ele fez uma covardia, teria que ter salvado, homicdio, Tribunal do Jri. O cara est moribundo, vai morrer daqui a 5 minutos, todo ferrado, deitado na calada e voc d um tiro de misericrdia nele. No crime impossvel porque ao tempo do disparo ele no era cadver. O mximo que se pode fazer na hora de conden-lo no Jri poder reduzir um pouco a pena porque a conseqncia j estava praticamente instaurada, mas tirar ele da causalidade voc no tira. Causalidade no s voc causar o fato, mas causar o fato daquela forma, naquele momento. Isso muito importante. Outro exemplo de impropriedade absoluta do objeto, tambm clssico de livro, a situao da carteira do bolso esquerdo e depois do bolso direito. Costumo usar um porta documentos, prefiro porque acho a carteira grande demais e o coloco no bolso direito sempre. Um trombadinha est me manjando, toda quarta-feira quando saio da AMPERJ, v que tenho um negcio no bolso traseiro e deduz que ali est a grana. No dia que ele resolve que vai me abordar, variante 1: Tirei minha carteira para mostrar minha habilitao a vocs e a deixei aqui. O cara meteu a mo no meu bolso, estava vazio, vai embora, isso tem alguma relevncia penal para ele? No, isso crime impossvel, o objeto que ele pretendia absolutamente imprprio na hiptese. Outra variante, que coloco excepcionalmente a carteira no bolso esquerdo, a uma impropriedade relativa e conseqentemente configura tentativa, crime tentado. Isso uma introduo, o que interessa mesmo o delito putativo por obra do agente provocador. Este delito o tal flagrante preparado e ele no legtimo para se configurar como crime, ele crime impossvel. Ento, a idia que vocs tm que ter sobre flagrante preparado o seguinte: no h uma autenticidade no quadro factual, o flagrante preparado prescinde totalmente de uma autenticidade no contexto factual, em outras palavras significa dizer que o suposto autor do crime, a pessoa que quer realizar a conduta supostamente criminosa um ator de uma pea de teatro, um protagonista de uma farsa, ele induzido a morder a isca, induzido a cometer o crime sem que o mesmo possa se consumar. importantssimo vocs terem em mente essa questo da falta de espontaneidade, a questo da induo, da pea, do no autntico, se tiver isso na cabea, resolvem qualquer problema. O cara foi preso nas Lojas Americanas, ou Casa e Vdeo, qualquer outro lugar que venda essas coisas e quando tentava sair levando uns produtos foi preso porque estava sendo monitorado, filmado pela cmera de segurana. O estabelecimento conseguiu deixar de ter a leso patrimonial e vem aquela petio em letras garrafais citando jurisprudncias, muitas no tem nada a ver com o fato, faz uma salada e joga. Diz que as cmeras de vigilncia tornavam a situao crime impossvel e por ser flagrante preparado requer o relaxamento. Raciocinem com a ferramenta que dei, o cara est no patrimnio dele, tem direito de filmar, ele no vai divulgar as imagens na televiso, ele usa aquilo num circuito interno para se defender dos ladres. Ele foi induzido a fazer aquilo? Mandaram-noele ir l e levar as coisas? Est trabalhando numa farsa? Essa a primeira questo que fundamental, o advogado sempre fala que o crime no poderia se consumar. Uma coisa ele no poder se consumar, outra coisa ser difcil se consumar. Geralmente, nessa situao de monitoramento em shopping tentativa de furto. impossvel o agente estar em conluio com o segurana? No. impossvel ele ser o ex-recordista mundial dos 100 metros rasos? Ele pode ser um belo corredor que vai fugir de uma forma indelvel, ningum vai alcan-lo. possvel que ele fique tanto tempo na loja, que disfarce aquela situao e que 168

169Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta tenha tantos comparsas com ele a ponto de que os seguranas se confundam e no saibam quem verdadeiramente quem pegar? Ou no haja pessoal o suficiente para deter todos? So todas hipteses plausveis, ento dizer que isso nunca vai se consumar uma balela, no pode ser argumentado. Ento, uma situao de flagrante esperado e absolutamente idnea.

Prova Oral do Vtor Primeira pergunta: o seu ponto a aplicao da lei penal no tempo, dolo e culpa, erro de tipo. Na parte especial, crime contra a pessoa, e na Legislao Extravagante, Lei Maria da Penha. Doutor o que so normas penais em branco? Resposta: Excelncia, a legislao penal prev vrios tipos de normas, sendo elas permissivas, incriminadoras ou tambm em branco. A norma penal em branco seria uma norma em que a sua integridade est contida numa lei formal e o seu encaixe, seu complemento est contido... (o Dr. Falou integridade?) Falei?! Professor: na minha prova o cara falou assim, d um exemplo de atuao, a respondi, curadoria de acidente do trabalho, porque na poca existia. A o cara falou, j que o senhor falou em curadoria de acidente do trabalho... Respondi: eu falei isso? Vtor volta a responder: parte da norma est contida na lei ordinria e o seu complemento pode ser tanto homogneo como heterogneo. Professor: explique um pouco isso, o contedo formal da lei est em lei ordinria e o seu complemento est contido em qu? Homogneo e heterogneo, explique isso. Aluno: pode estar numa lei em mesmo grau de hierarquia como numa espcie normativa de hierarquia inferior, que pode ser uma portaria. Professor: e da decorre a nomenclatura de homogneo e heterogneo, no isso? Aluno: exatamente. Professor: qual seria a modalidade heterognea? Pode me dar um exemplo de um tipo penal que tivesse uma norma penal em branco heterognea? Aluno: sim, no caso da lei de entorpecentes em que ela cita que crime portar, ter consigo indevidamente substncia entorpecente. Hoje a nova lei traz a nomenclatura de drogas, que foi uma inovao, mas seu complemento, o que quer dizer drogas vem de uma portaria do Ministrio da Sade, no caso a ANVISA. Professor: ainda nesse sentido, gostaria de saber sua opinio sobre aquela posio no sentido de que as normas penais em branco heterogneas violam o Princpio da legalidade, e, portanto, seriam inconstitucionais. Em primeiro lugar, o Senhor conhece essa discusso? Em segundo lugar, qual sua posio sobre o tema? Aluno: Excelncia necessrio falar do Princpio da legalidade, do sustentculo do ordenamento jurdico e o Princpio da legalidade se fragmenta em alguns critrios que podem ser Lex certa, Lex stricta, Lex scripta, Lex praevia. No caso, cada um desses fragmentos determinam determinados... 169

170Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Professor: ele est inteligente, usando o tempo a seu favor, est licitamente desenvolvendo um tema e no estou cortando porque o que ele est falando tem a ver com o tema. Existe o jus enrolandi lcito e ilcito, no pensem que o doutrinador idiota, ele sabe exatamente quando o jus enrolandi valido e est no contexto. Pode continuar. Aluno: ento, no caso essa questo que se refere ao problema, quanto ao critrio Lex stricta ele faz referncia de que a norma penal tenha que ser estabelecida numa lei ordinria. E no caso, o dilema em questo e refere a esse complemento contido numa portaria, num decreto se estaria violando esse princpio. Existe a posio que acredita que fere porque estaria atribuindo ao Executivo que no tem funo de legislar, bem como delegando essa competncia ao Executivo tambm. Ento, no concordo porque no est havendo uma delegao de atribuio, muito pelo contrrio, est apenas cedendo para uma instncia, vamos dizer, especializada, tcnica, no entanto, o preceito fundamental est contido em lei ordinria. Professor: ainda dentro da aplicao da lei penal no tempo, o Senhor tem um crime permanente, exemplo, extorso mediante seqestro, e, no bojo dessa permanncia, surge uma lei penal mais gravosa que transforma aquele crime com uma sano de 100 a 200 anos, ao contrrio de 20 a 30 que ele tinha anteriormente, a vtima ainda estava em cativeiro. Estabelecida a liberdade da vtima, os meliantes so presos e discute-se qual a lei aplicvel no caso concreto, a lei do momento do seqestro ou a lei que foi criada durante o seqestro. Pergunta: podemos aplicar a lei mais grave ou isso importaria na violao do Princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, o porqu e se a jurisprudncia tem alguma posio sobre isso? Aluno: com certeza, excelncia, como o crime permanente ele se consuma, ele se prolonga no tempo ele se consumou na vigncia de todas as leis, ento, inclusive a jurisprudncia sumulou essa questo no sentido de se apenar pela ltima lei aplicada ao crime permanente. No caso, independente de ser mais grave ou mais benfica. Professor: isso mesmo, vejo que o Senhor domina bem o tema. Mudando de assunto, vamos falar sobre teoria do crime, mais especificamente, o dolo. Quero que o senhor me fale sobre a diferena do dolo direto de 2 grau e dolo eventual. Aluno: Excelncia, o dolo direto de 2 grau, tambm chamado de dolo das causas necessrias, ele est contido numa situao em que o agente pretende praticar um determinado delito, mas na verdade ele tem que sobrepor a um determinado bem jurdico e que esse bem jurdico uma causa necessria para o cometimento do crime principal. Ex.: pretendo matar um irmo siams e tenho que sacrificar a vida do outro, uma causa necessria. controvertido, mas um exemplo. Dolo eventual, a diferena exatamente a conduta, a postura de indiferena e de assumir o resultado mais gravoso, ele no quer o resultado, mas assume, ele no deseja diretamente. Ele poderia ter previsto o resultado. Professor: ele poderia ter previsto o resultado ou ele previu o resultado concretamente? Ele cometeu um erro agora, dolo eventual uma previso com a discusso de dane-se, ele falou em previsibilidade. Vejam bem, a coisa pode mudar a qualquer momento. Outra pergunta. O que o Princpio da confiana? Aluno: um princpio sem o qual a vida em comunidade seria um caos, dentro desse princpio existe aquela confiana lcita e confiana ilcita, no caso seria o abuso de confiana. A confiana lcita seria uma esquina em que automveis circulam e que presumindo que poderia outro automvel..., confiana ilcita seria, por exemplo, estou no meu carro, tiro uma fina de um ciclista em que acabei por 170

171Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta restringir o campo de confiana e causei para o outro uma defensibilidade muito maior em relao minha conduta. Professor: certo, vamos para parte especial. Crimes contra a vida. Primeiramente, participao, induzimento e instigao ao suicdio. Essa induo, se for para a coletividade configura o delito? Exemplo, prego que todos tm que morrer porque afinal no paraso que est o mundo perfeito, todos vo encontrar com Deus, etc. isso vlido para as pessoas se suicidarem? Estaria no 122 em concurso formal? Aluno: no seria vlido porque nesse crime de auxlio, induzimento e instigao ao suicdio, devo individualizar a vtima. Professor: o Senhor no acha curioso que as formas tpicas desse delito induzir, instigar e auxiliar sero formas normalmente de participao? J ouviu falar dessa discusso? Porque induzir, instigar e auxiliar geralmente so condutas de partcipes e quem induz, instiga ou auxilia depende, na qualidade de partcipe, de um autor principal, que seria a pessoa a qual vincularia sua conduta e o autor principal suicida e o suicdio no punvel, ento, o que est acontecendo? Est havendo uma violao teoria da subsidiariedade na participao ou ser que um tipo sui generis exatamente por isso e s por isso ele mantm a sua validade extraordinria onde excepcionalmente condutas e partcipes so aladas da condio da conduta de autor? Aluno: concordo com o Senhor que um tipo sui generis, poderia at afirmar que seria um crime de concurso at necessrio porque ele prescinde da conduta da outra pessoa, no entanto, como bem sabemos, a pessoa tem direito vida e no sobre a vida, ento, se ele retirou a vida, claro que no tem possibilidade de puni-lo e no Brasil no punimos a tentativa de suicdio, ento o que o legislador optou foi por tipificar essa conduta meramente participativa. Professor: j viu que no crime que estamos comentando, o efeito secundrio um pouco diferente, ele fala assim: se em tantos anos ocorre a morte, ou em tantos anos ocorre leso grave, a a gente conclui algumas coisas, primeiro, se no houver morte ou leso grave o fato no punvel, ou seja, um crime que a punio s est vinculada se ocorrer a morte ou a leso grave. Qual a natureza jurdica das mortes e da leso grave, Doutor? Voc acha que condio extintiva de punibilidade, como parte da doutrina, ou o senhor acha que uma elementar do tipo? Qual das duas mais importante e por qu? Aluno: opto por uma elementar porque sem ela o crime no aconteceria, um crime que no admite tentativa. Professor: se uma elementar, ela est enrolada pelo dolo, concorda? Qual o dolo nesse crime? Qual a finalidade da conduta? Aluno: a finalidade de morte. Professor: ento se sofro leso grave, sendo uma elementar, seguindo seu raciocnio, teria que estar abrangida pelo dolo, mas como se meu dolo de morte? Aluno: poltica criminal, Excelncia! (Aplausos) Professor: Muito bom, genial, o senhor criativo, gostei da sua colocao. A Lei Maria da Penha tem uma grande polmica que a questo da supresso do instituto da Lei 9.099 da alada desses crimes, que tem uma srie de medidas penalizadoras, como transao, suspenso, retratao da representao, e a lei afasta isso porque mulher que vive numa situao de violncia domstica, que 171

172Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta o caso da Maria da Penha que teria dificuldades de manter legitimidade na persecuo criminal porque seria constrangida pelo marido e exatamente por isso o legislador afasta dela essa deciso sobre o rumo da lide. Isso o que diz o art. 41, o Senhor acha esse artigo constitucional? Aluno: Excelncia, sou do entendimento que acha essa lei totalmente inconstitucional, uma lei que fere a isonomia entre os sexos. Professor: mas promover a igualdade entre os desiguais no uma maneira de promover a igualdade? Aluno: a lei exerce de uma maneira muito exagerada, ento reconheo a inconstitucionalidade da lei. Fazendo um comentrio sobre a prova do Vtor perante todos os colegas, te dou parabns pela coragem e iniciativa em ser o primeiro nessa experincia. Detalhes importantes: impostao da voz estava excelente, voc no gaguejou, teve uma dico compatvel e at superando as expectativas de um eventual nervosismo que certamente enfrentou. Achei sua avaliao de boa para muito boa. Nas 4 primeiras perguntas voc respondeu de forma absolutamente irretocvel, deu uma leve derrapada na questo do dolo eventual e propositalmente forcei a barra porque no vivemos num conto de fadas e o evento hostil quando voc d uma derrapadinha, e voc derrapou em falar sobre o requisito genrico bsico da previso do resultado. Quando falou do Princpio da confiana, falou sobre a confiana legtima e ilegtima, uma coisa que no chega a ser desenvolvida pela doutrina, mas voc falou certo, respondeu corretamente as duas questes sobre instigao e induzimento ao suicdio, embora eu defenda a posio de que a morte e leses graves no so elementares do tipo, elas so extintivas de punibilidade, mas no tenho autoridade para tirar ponto porque controvertido, mas seu posicionamento foi compatvel com uma grande parcela da doutrina, que atualmente majoritria. Finalmente, na Lei Maria da Penha, voc defendeu a inconstitucionalidade, eu tambm sou contrrio ao seu entendimento, mas respeito sua posio. Ento, se voc fosse avaliado seria apenas por todo contexto. No criou correntes esdrxulas, manteve a calma em momento de tenso, tudo que voc discordou de mim foi com base em divergncias publicadas, ento, realmente tenho que parabeniz-lo e se fosse uma prova verdadeira te atribuiria um grau 70 ou 75 e voc precisa de 50 para passar e certamente seria aprovado.

Aula 19 - 11/06/2008 Ontem foi o ltimo dia da prova oral do MP, aqueles que foram, puderam constatar que realmente a prova oral no um bicho de sete cabeas do ponto de vista tcnico. claro que, como dizem, o fator emocional conta muito naquele momento, to perto da sua aprovao aquilo pode te afetar de alguma forma. Ontem assisti a argio da primeira candidata e foi muito tranqilo. Perguntaram para ela sobre a descriminalizao ou no, por exemplo, do art. 28 da Lei 11.343, pergunta simples, foi a que fiz 172

173Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta para o Vtor, o que voc acha da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006? Eles perguntaram Doutora, qual a sua posio em relao conduta de usurio, como a senhora encara a polmica que existe? A candidata respondeu bem, deu a posio do STF e tal. Perguntaram ainda a diferena entre concusso e corrupo de dois delitos. Ou seja, d para fazer, quem chega l tem condies de realizar uma boa prova se tiver uma tranqilidade psicolgica. Comentrio do professor de uma pergunta feita por um aluno: a terminologia a est sendo usado de forma vulgar, mas esse despacho que a lei chama de despacho, na verdade uma deciso interlocutria, por isso que faz meno de que no caberia. A verdadeira natureza jurdica dessa deciso, que est sendo mencionada erroneamente como despacho, na verdade deciso interlocutria. Existem quatro tipos de decises, como vocs devem saber: despacho de expediente, deciso interlocutria, sentena e o acrdo. Em regra, no despacho de expediente no cabe recurso, agora, o rol de recursos impugnveis como decises interlocutrias o rol do art. 581 do CPP, que existe uma divergncia se taxativo ou exemplificativo, mas vem prevalecendo que taxativo. Isso no quer dizer que voc est impedido de recorrer, porque se houver uma necessidade de impugnao de uma deciso dessa natureza, por exemplo, no Cdigo de Organizao Judiciria do RJ, quando voc no tem recurso, voc tem uma medida sua disposio que a reclamao. A reclamao, cada Estado chama de um jeito, em SP se chama recurso parcial, mas est previsto exatamente para situaes onde a lei no prev nenhuma espcie de recurso e a um remdio genrico que o interessado ter para questionar perante o Tribunal. Vamos continuar a falar sobre crime impossvel e depois sobre ilicitude. Ento, falamos sobre a sistemtica do art. 17, falamos sobre crime impossvel como sendo uma situao de atipicidade da conduta, notadamente, em virtude da lei, da Teoria Objetiva Temperada elencada no dispositivo. E, vimos que as solues que o CP contm so a impropriedade absoluta do objeto e ineficcia absoluta do meio, so hipteses que j foram faladas por ns na aula passada. Disse ainda que houvesse outra situao que no estava prevista na lei penal, mas que era tambm focada pela doutrina e jurisprudncia como sendo hiptese de crime impossvel, seria delito putativo por obra do agente provocador, mais conhecido como flagrante preparado. Flagrante preparado uma conduta ilcita, atpica, irreal, que no se configura criminalmente porque o suposto autor do crime, na verdade, como a doutrina fala, ele o protagonista de uma farsa, de uma pea de teatro, de uma brincadeira, de uma coisa que no pode ser efetivamente configurada. Logo, existe uma previso sumular antiga para isso, que a Smula 145 do STF que faz meno expressa ao flagrante preparado. importante registrar que o flagrante preparado no se confunde com o flagrante esperado, nem com o flagrante retardado, que tambm se denomina ao controlada. Vou dar dois exemplos de flagrante preparado, um definitivo e um relativo, o relativo cai em todo e qualquer concurso. Situao um: imagine que chego a casa diariamente e percebo que a quantidade de dinheiro que eu tinha na noite anterior no corresponde quantidade de dinheiro que tinha na manh. E normalmente como no saio noite, fico em casa assistindo TV e meu dinheiro continua sumindo. Se for, por exemplo, uma pessoa que mora sozinho com uma empregada e um cachorro, evidentemente que a culpa no vai ser do cachorro e vou suspeitar da pessoa que trabalha em minha casa. Muito a contra gosto porque no queria que essa situao acontecesse, resolvo num determinado dia, armar uma arapuca para que a funcionria seja pega. Voc puxa a carteira do bolso, ela vai l, e subtrai e 173

174Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta volta pro quarto dela. Num dia, voc pretendendo criar uma verdadeira isca para ela, at facilita a realizao da conduta, fingindo, deixa a carteira jogada na cama com as notas saindo, tudo propositalmente. Antes anoto o nmero de srie do bilhete para exatamente comprovar a numerao. Enfim, armo tudo, converso com um amigo que delegado que est no hall do andar. Eu espero at que ela v ao meu quarto, e pegue a grana. A eu dou voz de priso por ela ter subtrado meus pertences. Acontece que essa situao juridicamente no vlida exatamente porque esse delito um delito putativo por obra do agente provocador, isso um flagrante preparado, pois voc induziu a moa a realizar a conduta. E se chegar ao conhecimento da justia dessa forma, isso no ser apto para sustentar uma denncia, nem mesmo uma condenao, porque essa figura se denomina crime impossvel na modalidade delito putativo por obra do agente provocador, flagrante preparado. Qual o mote principal pra voc concluir nesse sentido? O fato de voc ter induzido o autor, armado essa situao para ele cair na sua armadilha. Diferente hiptese seria se voc tivesse apenas ficado atrs do armrio ou da porta, no escuro do seu quarto, o seu palet est normalmente onde voc costuma deixar com a carteira dentro do bolso, voc no est armando nada, est simplesmente esperando acontecer. Pode ser que no acontea aquele dia, pode ser que voc passe a noite toda ali e a coisa no se configure. Contudo, se naquele dia a sua funcionria for l ao quarto, fuxicar as suas coisas, pegar sua carteira e subtrair determinadas notas, isso vai ser uma conduta vlida, porque voc no a est induzindo cometer nada, voc no vai oportunizar aquele delito, vai estar simplesmente aguardando a conduta criminosa se realizar. Ento, essa a diferena, no primeiro momento temos um flagrante preparado ilcito, atpico e, no segundo momento, temos o flagrante esperado, vlido, regular, totalmente legtimo. Duas situaes podem ser mencionadas, embora cada doutrinador tenha um exemplo, que ser sempre um caso concreto, partindo do pressuposto que essencial para a anlise do resultado, que "houve ou no a induo" de modo a dificultar ou impedir a prpria consumao? Se a resposta for positiva, estamos diante de uma forte possibilidade de crime impossvel. Agora, se no houve isso, estamos diante de uma situao de flagrante esperado e voc no vai ter nenhum problema em levar adiante isso. Cmera de vigilncia nas Lojas Americanas, j disse isso na aula passada isso e repito, a pessoa est l na loja, de repente, est sendo monitorada por uma cmera e ela ou no percebe ou abstrai e pega um CD ou qualquer outra coisa e coloca no bolso. Na hora que vai sair, ela apanhada, convidada a ir para uma salinha rever a fita, convidada a devolver os pertences, e evidentemente a loja resolve a situao por ali. muito comum isso para evitar um desgaste, no levam o caso polcia, mas se for um estabelecimento mais rigoroso aquilo ser levado como flagrante imediatamente. muito comum em vara criminal a discusso se isso seria crime impossvel. E a resposta que no, porque exatamente voc no teve nenhuma induo para que o autor cometesse esse delito e, por outro lado, esse argumento de que o delito jamais iria se consumar falacioso. No confunda a dificuldade da consumao com a impossibilidade da consumao. Imaginem, por exemplo, o segurana mancomunado com esse autor do fato, certamente o delito se consumaria. Imaginem um corredor de elite que est subtraindo esses pertences, ele tem grandes chances de se evadir sem ser alcanado. Tambm uma situao aonde o crime vai se consumar e por 174

175Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta isso no vai deixar de se configurar. Normalmente, essa conduta criminosa no vai ser consumada, porque essa configurao vai travar antes da posse livre e desvigiada do bem. Outro exemplo, a cmera de vigilncia que os pais colocaram para observar a bab que tinha suspeita de estar espancado, agredindo o filho. Isso foi um caso concreto que ocorreu na Baixada Fluminense, h 2 ou 3 anos atrs. O casal tinha um sobrado, trabalhava em baixo, numa lojinha, a casa deles era pequena. Eles observaram que a criana apareceu com hematomas e demonstrava verdadeiro pnico, horror quando estava colocado sozinho com a bab. Muito estranho, evidentemente, mas para constituir uma situao concreta, eles colocaram a cmera atrs de um quadro, na residncia, e para surpresa constataram que a bab praticava barbaridades com a criana, tortura mesmo. Ela foi denunciada por tortura, no eram apenas maus tratos. Em algum momento do processo o advogado ou defensor dessa moa pode ter tentado a tese do crime impossvel na medida em que houve monitoramento pela cmera escondida. Nada mais equivocado do que sustentar essa tese, se no houve nenhuma induo para a realizao da conduta. Ademais, no caso da tortura, no haveria nenhuma necessidade de se discutir a consumao, que ocorre imediatamente aps as leses corporais e intensos sofrimentos fsicos e mentais gerados na criana. Tem um caso um pouco emblemtico porque tem uma soluo hbrida e cai quase sempre em prova. Situao do policial que se faz se passar por usurio e vai at a boca comprar uma determinada quantidade de droga supostamente para uso prprio. Convm mencionar aqui que o art. 33 da Lei 11.343/2006 tal quais outros tipos da legislao penal, se classificam como tipo misto alternativo. A peculiaridade de um tipo misto alternativo que so vrias condutas descritas no ncleo verbal, voc tem vrios verbos citados com possibilidade de realizao de conduta e evidentemente o delito se consuma em relao ou quando ocorre a primeira dessas condutas. Ento, por exemplo, se voc importar uma quantidade x de cocana, voc no vai responder por importar, por guardar e vender, se for a mesma carga, voc ter cometido um crime s. claro, se voc importa uma determinada quantidade, um ms depois voc vende outra quantidade que recebeu nesse nterim, a voc cometeu dois crimes, sem dvidas. Entretanto, no essa a hiptese, aqui defesa da tipificao pela primeira conduta ocorrida. Ento imaginem essa hiptese do policial que se faz passar por usurio para prender o traficante. Chega l na boca e fala: tem p? O traficante: tem, quer de 5 ou de 10? O policial: de 10, quero ficar doido, quero um p mais puro. Ele pega um p de 10 e na hora que o cara est entregando, o policial prende o sujeito em flagrante. Argumentao correta de que crime impossvel em relao ao ncleo verbal vender, porque aquela venda foi uma farsa, ela foi oportunizada pelo policial para que ela tivesse o expediente de aproximao, ningum discute isso. A venda no foi espontnea, foi uma simulao em que o traficante foi vtima de uma pea de teatro, uma farsa. Agora, analisem o momento anterior a essa conduta, quando ele estava ali vendendo ou ali na esquina oferecendo a droga, ele tinha um barraco a 10 metros de onde se encontrava a droga armazenada. Ento, essa droga armazenada que essencial para que ele realize a venda, ela no foi induzida por ningum, ningum o obrigou a estar ali com a carga guardada j enrolada para a venda a varejo. O policial no fez para que ele se colocasse naquela situao de custodiante do entorpecente. Notem que a Lei 11.343/2006 se satisfaz plenamente com esse tipo penal, que inclusive tem natureza permanente. O ncleo verbal guardar, ou manter em depsito, ele mencionado nessa discusso tpica como uma das possibilidades de alternativas para a configurao da conduta. Ento nesse caso, a 175

176Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta resposta do problema a seguinte, existe um flagrante preparado, existe um fato atpico em relao ao ncleo verbal vender ou pelo menos entregar a venda, esse o ncleo. Agora, no obstante, h outra forma tpica diferente ao verbo guardar ou ter em depsito que perfeitamente vlida, inclusive com cunho permanente e com relao a essa no houve qualquer induo por parte do policial para que o traficante realizasse essa conduta. Isso caiu em uma das ltimas provas para Delegado, caiu numa prova de Tcnico Superior Processual do MP, caiu na ltima prova no MP do DF e Territrio, dentre outros. Ento, queria deixar isso registrado e fazer a diferena entre o flagrante esperado, que lcito e o flagrante retardado, que ao controlada. O professor Sauvei Lai falou isso ontem? Ento posso passar a diante. Lembrando que o flagrante retardado est previsto no art. 2 , II da Lei 9.034/95, uma situao onde voc breca em determinado momento a ao da polcia com o objetivo de obter um ganho maior.

ILICITUDE Dando seqncia nossa matria, e aps j ter cumprido grande parte da Teoria do Crime, j vimos a conduta humana, j vimos a primeira desvalorao dela sob o aspecto de controle doutrinador, a conduta j se afirmou como tpica, seja a ttulo de crime consumado, seja a ttulo de crime tentado, que se englobou tambm a anlise de dolo e culpa, erro de tipo, e alm da tentativa, os institutos do arrependimento eficaz, desistncia voluntria e arrependimento posterior e, agora, por fim, crime impossvel. Avanando no conceito analtico de delito, a gente estuda agora o segundo desvalor da ao. Esse segundo desvalor da ao a ilicitude. Primeiramente, j vimos que uma conduta tpica. A conduta passa a ostentar a condio de tpica quando ela se encontra com suas caractersticas frente a um modelo incriminador genrico abstrato, previsto em lei. Nisso, a tipicidade formal exatamente isso, um atributo que a conduta passa a ter quando ela encontra incompatibilidade com o tipo. Ento, se Joo atira em Pedro, Pedro morre, o que ele fez. Isso igual a matar algum do art. 121, logo temos a tipicidade dessa conduta. Ter afirmado que essa conduta tpica no a mesma coisa do que afirmar que uma conduta criminosa porque ainda pendem os desvalores do ilcito e do culpvel. O desvalor que agora ingressamos, que o desvalor da ilicitude, ele tambm uma anlise imediata que se faz sobre a conduta humana. Voc quer saber se a conduta atpica contrria como um todo ao ordenamento jurdico. Depois, ultrapassada essa fase, a gente vai fazer o terceiro desvalor da conduta, e a vai ser um desvalor apenas remoto sobre a ao j que a bem na verdade o que o quem estar sendo analisado na culpabilidade? O sujeito. A culpabilidade um desvalor que recai sobre a pessoa que praticou aquela ao. Voc precisa ver na culpabilidade, se aquele indivduo que cometeu a conduta j desvalorada com o tipo ilcita e se ele preenche alguns requisitos que sero mencionados agora para que possa ser a ele atribuda uma sano. A ilicitude o prximo passo e ela exatamente essa relao de contrariedade que existe ou se instaura entre conduta tpica e o ordenamento jurdico. Agora, essa relao de contrariedade, por exemplo, no art. 121 voc j afirmou que homicdio, que o tipo de homicdio, o que tenho que fazer para afirmar que ela ilcita j que o tipo existe e o tipo contrrio ao direito, evidentemente, porque Direito Penal e o ramo mais grave, foi ensinado que o Direito Penal a ltima ratio e que se no for Direito Penal no pode ser mais nada? Sim, foi ensinado, ento bvio que quando voc afirma que 176

177Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta uma conduta tpica, voc est fazendo todo o trabalho para ela ser ilcita. O que quero dizer com isso que firmado o desvalor da conduta como tpica haver uma presuno de ilicitude. A lei j faz esse trabalho para voc, voc no tem que afirmar essa ilicitude, porque em virtude da soluo doutrinria vigente, j ouviram falar em ratio cognoscendi? O que vem a ser ratio essendi? A ratio cognoscendi superou a ratio essendi. Qual a diferena entre elas lembrando que a posio que prevalece a de ratio cognoscendi? A conduta tpica ou o desvalor do tpico funciona como indcio da ilicitude, so coisas diferentes. Tipicidade e ilicitude so desvalores autnomos, mas esto numa relao de fumaa e fogo, onde h fumaa presumivelmente h fogo, ento o que for tpico presumivelmente tambm ser ilcito, isso decorre da adoo da Teoria da Ratio Cognoscendi. A ratio essendi prometia fazer dos dois compartimentos algo nico, seja porque a conduta era tipicamente ilcita ou ilicitamente tpica. Note que tipicidade uma coisa, culpabilidade outra e ilicitude outra coisa, so trs momentos de anlise do fato criminoso. Isso a gente j sabe desde o momento da faculdade, o crime uma conduta tpica, ilcita e culpvel, cada um desses momentos so momentos autnomos, agora, esse binmio denominado pela doutrina como injusto. Ento quer dizer que estou autorizado a chamar o crime de um injusto culpvel? Sim, se voc partir do ponto que o injusto o tpico mais o ilcito, est certo em dizer que o crime um injusto culpvel, voc est nada mais dizendo que ele um tpico, ilcito e culpvel. Ento, vejam bem, se h essa relao de presuno entre a conduta tpica e a conduta ilcita, o que me resta fazer para no poder ir a diante? Negar a ilicitude eventualmente. Como nego a ilicitude? O que nega a ilicitude? Ilcita toda conduta tpica no justificada. Justificada? Que terminologia essa? Que no est ressalvada por uma causa de justificao. O que uma causa de justificao? Existe vrios sinnimos, causa de justificao, causa de excluso, causa dirimente, causa excludente, justificante, descriminante, enfim, tudo so vrias maneiras de se chamar, por exemplo, a legtima defesa. Ento, repetindo, a ilicitude o segundo desvalor da conduta, pressupondo que a mesma j foi anteriormente desvalorada como tpica. Consiste na relao de contrariedade que se estabelece entre uma ao ou omisso tpica e o ordenamento jurdico como um todo, sendo que esta contrariedade presumida pela lei (ratio cognoscendi), somente ficando afastada quando se atestar em cada hiptese concreta, que o agente obrou amparado por uma causa de justificao. Vamos mais uma vez pensar sobre esse conceito, quero afirmar se uma conduta ilcita, ento j afirmei que ela tpica porque a lei me garante. Metade do caminho j foi andada, se ela tpica, ento deve ser ilcita tambm, isso se presume? Correto, iuris tantun, no iuris et de uri porque eventualmente a gente poder negar essa presuno. De que forma? Toda e somente em qualquer hiptese onde puder afirmar que o agente agiu sob o manto, o palho, o crivo de uma excludente justificante. E quais so as justificantes? Art. 23, do CP. Por isso que se diz que o critrio de aferio da ilicitude critrio negativo. Ento, se atiro numa pessoa com dolo de matar, a mato, isso ser ilcito. A menos que eu comprove que essa pessoa foi morta porque, por exemplo, naquele momento ela me agredia de forma injusta, atual e iminente e eu, repudiando essa agresso em virtude do princpio da reafirmao contnua do ordenamento jurdico, me fiz valer de um meio necessrio e, alm disso, moderado. No confunda anti-normatividade com anti-juridicidade em questo de ilicitude. Esse o primeiro ponto importante. Segundo ponto importante, Prof. Eugnio Raul Zaffaroni, ao desenvolver a Teoria da 177

178Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Tipicidade Conglobante, que promove um esvaziamento das causas de excluso de ilicitude normalmente previstas no CP, o que no significa dizer que dentro do seu novo critrio ele no mantenha algumas. Ento, como voc deve saber quais so as duas causas de excluso de ilicitude tradicionalmente prevista no art. 23 do CP que segundo a Teoria do Prof. Zaffaroni da Tipicidade Conglobante, que elenca o tal anti-normativo como requisito do tpico, no mais seria uma excluso de ilicitude? No obstante ao arrepio da teoria do Prof. Zaffaroni, existem ainda causas da excluso da ilicitude? Sim, ento a ilicitude ainda continua sendo algo a ser auferido, nem que seja para ser negada por esses dois valores. Assim, ilicitude uma presuno que decorre do tpico e vai ser negada casuisticamente quando for afirmada uma legtima, um estado, um estrito ou um exerccio. A menos que voc seja partidrio do Prof. Zaffaroni, a se voc reconhecer, por exemplo, um estrito cumprimento do dever legal, voc poder dar a soluo da atipicidade conglobante, que j foi visto e pode ser mencionada um pouco mais adiante. Ilicitude formal e ilicitude material. Em livros voc vai encontrar autores falando que so conceitos j ultrapassados, que no se usam mais. Ilicitude formal a mera relao de contrariedade entre uma conduta e o ordenamento jurdico. J a ilicitude material a efetiva leso ou risco de leso ao bem jurdico. A voc pensa, ilicitude material, alm dessa contrariedade, preciso ver se houve uma leso ou efetiva leso ao bem jurdico. Voc pode se questionar se j viu isso, se foi na tipicidade que falaram. Sim, falaram. Hoje voc tem o conceito de tipicidade formal e tipicidade material. O que a tipicidade material? Ela pressupe a atividade formal? O que tipicidade formal? a adequao da conduta ao modelo. Basta isso para que uma conduta seja formalmente tpica? Subtraio um serenata de amor nas Lojas Americanas, isso formalmente tpico como furto? materialmente tpico? No. Por que no materialmente tpico, conquanto formalmente tpico? Porque no houve leso. obvio que pegando aquele bombom, formalmente subtra coisa alheia mvel, agora, houve uma ofensa ao patrimnio da loja com aquilo? Essa a discusso da tipicidade material. Ento, por que estou falando disso de novo? Porque esses conceitos de ilicitude formal e ilicitude material buscavam rediscutir a mesma coisa porque antes no havia essa discusso na tipicidade. A tipicidade era s a tipicidade, ou seja, era s a tipicidade formal. Ento, onde que voc iria verificar essa tal leso ou efetiva leso ao bem jurdico se a tipicidade no tinha essa dicotomia? Onde tinha que ser feito esse desvalor? Na ilicitude. Hoje, como voc j discute o aspecto material do injusto na tipicidade, o injusto o tpico + o ilcito. Antes o ilcito era formal e material e a tipicidade era s formal. Se hoje j foi criado um conceito de tipicidade material, preciso redundantemente discutir isso aqui? No, porque pra que vou verificar de novo se houve leso ou perigo de leso ao bem jurdico se j fiz essa anlise antes? No precisa. Desta forma, essa discusso de ilicitude formal e material ficou superada, hoje se fala apenas em ilicitude quem vem a ser a relao de contrariedade que existe entre uma conduta tpica, e a ns estamos falando de uma conduta materialmente tpica pelo ordenamento jurdico. Presume-se em funo do caminho que a lei te faz trilhar, mas que poder ser negada eventualmente pela presena de uma causa de justificao se um tipo penal criminal. Ento, feitos esses esclarecimentos, feito a meno ao conceito de ilicitude, se entenderem o que a questo da presuno e entender porque no existe essa necessidade e se ter o conceito de ilicitude formal e material, significa estudar o instituto da legtima defesa e estado de necessidade de forma muito menos 178

179Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta rebuscada. Aps descobrir que a ilicitude algo que voc no precisa desvalorar porque o desvalor j est presumido, voc tem que analisar o que pra voc ver que no houve ilicitude? Analisar as causas, os tipos penais remissivos do CP e, exatamente isso que vamos comear a fazer. Tipos penais permissivos - genericamente possuem elementos objetivos e elementos subjetivos. Essa a estrutura normal de um tipo penal permissivo. Imaginem que estamos diante de uma legtima defesa, por exemplo. Quais so os elementos objetivos de uma legtima defesa? Leiam o dispositivo: agresso, que uma conduta humana, ato de animal no configura. Essa agresso precisa ser injusta, atual ou iminente, etc. Todo e qualquer tipo penal permissivo, toda e qualquer causa de justificao, toda e qualquer causa dirimente, excludente de ilicitude tem um elemento subjetivo implcito que precisa estar presente sob pena de no configurao. Que elemento subjetivo esse? O conhecimento da situao justificante. O que significa isso? Significa por exemplo, se for uma legtima defesa, saber que estou em legtima defesa. Como assim saber que estou em legtima defesa? Eu estou como que eu no sei? Ento, quando o elemento n1 casar com o elemento n2, estaramos diante de um tipo penal permissivo congruente e a ento voc ter uma afirmao de uma causa de justificao. Acontece que ns poderemos ter em duas situaes tipos penais permissivos incongruentes. Tipo penal permissivo incongruente a perfeita configurao da causa de justificao quando um mais dois esto presentes, eles casam para justificar a conduta. O elemento subjetivo e o elemento objetivo podem estar ausentes em algumas situaes. Vamos primeiro analisar a situao onde o elemento subjetivo est ausente. Incongruncia - Elemento subjetivo ausente (elemento 2) Tipo penal permissivo incongruente - Quando falamos em incongruncia, falamos de uma coisa que no est muito bem equacionada, desbalanceada, desequilibrada. Ento, essa incongruncia desse tipo penal permissivo, ela pode decorrer tanto da ausncia de dois como da ausncia de um. Quando falamos da ausncia de um, estamos falando da parte mais difcil da matria da parte geral, que o erro na descriminante putativa. Imaginem a seguinte situao: estou no meio da floresta ou no meio da rua e me deparo com uma viso privilegiada do meu desafeto, meu inimigo jurado de morte. Aquela pessoa que tanto mal me causou e que eu decidi desde muito pouco tempo atrs, resolvi que tenho que eliminar-lhe a vida. Ela estaria na minha frente e tenho uma viso privilegiada porque ela no me v, eu apenas a vejo. Ento, digamos que estamos no meio de uma floresta, ela est com a metade do corpo aparente, de perfil para mim, prximo a uma rvore. Quero aproveitar este momento para mat-la, j que estou armado, ele est de perfil para mim, est longe, no me enxerga, estou escondido pela vegetao e a oportunidade perfeita e dou um tiro nele. O que eu pretendo mat-lo, ou seja, o meu dolo de matar. Tenho alguma coisa, alm disso? No. Quando dou um tiro, qual minha surpresa, sai debaixo do arbusto, uma pessoa amarrada com a boca vedada, pulando na minha direo, com uma cara de extrema felicidade. Eu surpreso com aquilo, corto as cordas que amarram as mos daquela pessoa, por exemplo, partindo da premissa, evidentemente, que se trata de uma mulher que to logo, abre a boca diz: que bom que voc chegou, voc me salvou, eu estava prestes a ser estuprada, ou assassinada por este desgraado. Fiquei surpreso, quer dizer que objetivamente agi em legtima defesa, que coisa impressionante. Matei um cara, encomendei a alma dele e ainda por cima evitei que ele fizesse um mal a terceiro? 179

180Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Digamos que isso foi provado por vrias testemunhas e chega para voc na qualidade de Promotor de Justia. Pergunto a vocs, o agente est sendo investigado pelo homicdio do pseudoestuprador, ao tempo da conduta dele, que uma conduta de homicdio, ele tinha o conhecimento da situao justificante? No, mas sem que ele soubesse, ao agir daquela forma, conteve uma agresso injusta, atual, contra direitos de terceiro, fazendo o uso do meio totalmente necessrio, moderado dando o tiro. Qual a soluo penal para isso? H duas solues. 1 Soluo - Soluo tradicional: em uma prova deve ser mencionada em primeiro lugar. O tipo penal permissivo s se configura com a congruncia. A congruncia pressupe o casamento entre os elementos objetivos e subjetivos. Na hiptese, ausente esteve a todo o momento da hiptese, o elemento subjetivo, haja vista que ao assim agir da forma como agiu o investigado no detinha o conhecimento da situao justificante, ou seja, ele desconhecia totalmente que a pessoa que veio a matar estava prestes a estuprar ou matar outra pessoa. Desse modo, mngua do elemento subjetivo essencial para a configurao do tipo penal permissivo, deve ser reconhecida a ilicitude da conduta e conseqentemente o sujeito responder por aquele homicdio. No estar justificado pela incongruncia decorrente da ausncia de conhecimento do elemento subjetivo. No obstante, evidente que a reprovabilidade da conduta menor, na medida em que, ainda que no soubesse, o agente repeliu uma agresso injusta, atual e iminente usando o meio necessrio, moderado contra uma terceira pessoa que estava subjugada por aquela vtima que inclusive pretendia estupr-la ou assassin-la. Ento, embora tpica a conduta e ilcita, j que no h o elemento 2 e provavelmente culpvel, ser necessrio que a pena dessa pessoa seja atenuada. E como atenuar essa pena? Pelas circunstncias judiciais (art. 59,) comportamento da vtima, que nesse caso o estuprador, no a vtima que foi salva; pode ter uma circunstncia atenuante genrica e a vai depender do caso concreto. Numa situao que o sujeito desconhea a situao justificante, mas que objetivamente se encontre em uma legtima defesa, pela soluo tradicional, no se aplica a excluso da ilicitude, ou seja, a conduta tpica e ser ilcita exatamente porque no h o elemento 2, mas bvio que esse homicdio, na forma como ele foi praticado, menos reprovvel do que um homicdio, por exemplo, que se a vtima estivesse caminhando no bosque e fosse atingida com um tiro no peito. Ento, temos estgios hipotticos de valorao, primeiro: se ele matasse sabendo que aquela pessoa estava agredindo terceiro, estar justificada, uma legtima defesa. Se ele apenas objetivamente est em legtima defesa, desconhecendo o elemento subjetivo, ele se encontra nessa soluo que a gente sugeriu, ele no vai ser beneficiado pelo instituto, mas a reprovabilidade dele vai ser menor do que se ele tivesse passando pela floresta tivesse visto o cara vindo em direo dele e tivesse atirado. Ningum tem dificuldade em enxergar que essa reprovabilidade, neste exemplo que eu citei, do estrupador menor do que a reprovabilidade, no caso, por exemplo, se eu tivesse ao lu e desse um tiro no peito do cara. No diga que voc est justificando a conduta daquele cara porque no ele no conhecia. 2 soluo - Prof. Zaffaroni, ainda trabalhando com a hiptese da floresta, sugere uma situao hbrida, trazida do Direito Alemo. Vocs, no devem defender isso como uma primeira corrente numa prova. Quem inventou essa soluo foi Claus Roxin e Hans Wenzel. Qual a soluo? Utiliza o mesmo exemplo, o cara d um tiro no outro que estava prestes a estuprar uma terceira. Esta a soluo: desvalor jurdico da ao X desvalor jurdico do resultado. uma soluo aparentemente bizarra. Ele separa a ilicitude, o desvalor jurdico destes dois momentos. reprovvel a conduta da pessoa que agiu daquela maneira? Sim, exatamente porque a pessoa no sabia que estava em legtima defesa, sendo o dolo da pessoa o de homicdio, sem a presena de nenhuma descriminante, porque, por exemplo, se quero matar uma pessoa e assim fao porque ela vem me matar, no deixo de ter um dolo de homicdio, mas um dolo justificado. Este dolo do nosso agente hipottico do exemplo da floresta 180

181Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta no um dolo justificado, pois no estava querendo salvar a vtima de um estupro para agir assim, eu queria matar o cara. Ento, a ao dolosamente considerada ser plenamente desvalorada. Agora, o mesmo no se dir do resultado. Isso uma alternativa, uma posio doutrinria decorrente de outra construo. Por que o resultado no caso no est sendo desvalorado juridicamente? Porque o Direito caso o agente soubesse o que estava fazendo, ele conforma. O Direito pune a morte daquele que morto porque estava agredindo algum? Aquele estuprador que estava prestes a violar a liberdade sexual daquela moa, num caso concreto poderia ser assassinado por algum para fazer brecar aquela situao? Sim. O resultado que ocorreu chancelado, aceito, legtimo ou desprezado, criticado pelo Direito? O direito naquela situao concreta ele quer aquilo ou quer entregar a mulher a prpria sorte? O resultado tolervel pelo Direito. Ento, o que o professor Roxin e professor Wenzel propem que no haveria o desvalor jurdico do resultado naquela conduta, exatamente porque se ele soubesse que estava em legtima defesa teria sua conduta plenamente justificada. Como no sabia que estava em legtima defesa, ele est tendo desvalorado contra si, a sua conduta, mas o resultado est ficando ausente da sua responsabilidade. Se estou desvalorando apenas a conduta e no estou desvalorando o resultado, qual seria a soluo tpica para esse cara? Crime material, ausncia de resultado desvalorado. Isso uma possibilidade doutrinria adicional. Se pensarmos na questo do cadver, faz sentido, porque no que no tenha havido a morte, que o resultado morte por si s sai da minha conta, estornado da minha conta. Por qu? Porque ele tinha que morrer, embora eu no tivesse que agir assim. Ele no sabia que estava em legtima defesa. Ento uma soluo completamente hbrida, estou punindo ele porque agiu errado, mas estou exonerando ele na punibilidade pelo resultado. E como se configura tipicamente? Tentativa. Essa a soluo hbrida preconizada pela doutrina quando voc est diante de uma incongruncia de tipo penal permissivo pela ausncia da situao justificante. Outro exemplo, fogo no cinema, estado de necessidade: estou saindo do cinema, rpido, porque quero pegar meu carro e pisoteio uma senhora que caminha com dificuldade, causo nela uma leso corporal. Quando chego ao carro descubro que o cinema estava pegando fogo. a mesma coisa. Objetivamente eu estava em estado de necessidade. Pisoteei-a para salvar meu bem jurdico, que no queria seque fosse queimado, mas eu tinha conhecimento desse incndio? No. Mesma situao, idntica soluo que pode trazer aqui um estado de necessidade. Vamos analisar a outra forma de incongruncia - Ausncia do elemento objetivo (elemento 1) O agente tem apenas o conhecimento da situao justificante. Esse conhecimento real ou falho? real ou putativo? S tenho o elemento subjetivo, no tenho o elemento objetivo, ento putativo e estamos trabalhando agora com uma situao de equvoco, de erro. Porque achar que estou em legtima defesa, mas no estar, isso falsa percepo de uma realidade. Logo, qual o caso? Meu desafeto est do outro lado da rua, me jurou de morte, disse que na prxima vez que me encontrasse, me mataria. Por isso ando, precavido com uma pistola 580, 9 mm, semi-automtica. O cara vem na minha direo com a mo no bolso, eu penso que vou tomar um tiro, no tenho a menor dvida disso, porque ele vem para cima de mim, com a mo para trs com o olho esbugalhado. O que estou imaginando, o que est se putativizando na minha cabea? Legtima defesa. Sou mais rpido que ele no gatilho e dou um tiro nele antes. Ele cai no meio da rua, todo mundo me olha com espanto e eu digo: no gente est tudo tranqilo, este cara ia me matar, olha s o que ele tem no bolso. Quando 181

182Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta olho em seu bolso tem uma pilha de Santinhos, com Salmos, uma Bblia que ele ia me dar, pois ele se converteu, ele prega a palavra e no mais a violncia. O que aconteceu? Estou em legtima defesa putativa, achava que estava na iminncia de ser agredido e para isso reagi, s que a bem da verdade esse quadro factual no existiu, ele foi imaginado no meu crebro. No foi um devaneio absoluto, foi algo razovel. Qual a soluo desse erro? Erro de tipo ou erro de proibio? Erro de tipo permissivo que a falsa percepo da realidade que recai sobre: a) elementares; b) circunstncias; c) pressupostos fticos de uma causa de justificao; d) dados secundrios da norma penal incriminadora. Sublinhem letra a), b) e c) e chamem de erro de tipo essencial, sublinhem a letra d) e chamem de erro de tipo acidental. Guardem a hiptese c) que uma situao sui generis de erro de tipo penal permissivo. O erro de tipo penal permissivo uma situao onde a lei trata como erro de tipo, art. 20, 1, erro na descriminante putativa. Por que essa situao problemtica? Existem duas correntes, Teoria Extrema e Teoria Limitada da Culpabilidade. Essa soluo de erro na descriminante putativa pode ser tratada sempre como erro de proibio. o caso do Brasil? No, porque acabei de apresentar uma hiptese que est sendo tratada como erro de tipo. Eventualmente se voc for se filiar Teoria Limitada da Culpabilidade, o erro sobre a descriminante putativa, hora vai ser de tipo, hora vai ser de proibio. Exatamente o caso do Direito Penal Brasileiro, que adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade nessa situao. Ento, o erro vai ser de tipo e hora de proibio. Como assim? Tem 3 tipos de putatividade? Sim. A primeira putatividade sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, isso que acabei de falar. E o que imaginrio? a agresso. A agresso no um pressuposto ftico de uma legtima defesa. Para que eu tenha a legtima defesa tenho que estar sendo agredido, se estar sendo agredido um falso, eu erro sobre o pressuposto ftico. Posso errar tambm sobre a cincia equivocada do poder de reagir e posso errar tambm nos limites da minha reao. Imaginem a seguinte situao: sujeito chega a casa e se depara com aquela situao que nunca quer encontrar, Ricardo, O Grande, est na cama com sua mulher. O cara se desespera e resolve a coisa na bala, lava a honra dele no sangue, mata algum (a mulher, o Ricardo) e alega legtima defesa da honra. Isso est certo, isto existe no Direito? No, desta forma no, estamos falando tecnicamente. Esse cara vai para o Jri, com 7 jurados homens, e ter grandes chances de ser absolvido. Ele pode matar a mulher porque quer, embora ele saiba que no podia agir assim, isso homicdio doloso. Entretanto, ele pode matar a mulher dele porque erra, ele acha que a honra dele pode ser lavada no sangue. Erro 2 da descriminante putativa, a putatividade sobre a possibilidade de agir. diferente da situao do gueto, ele no est errando quanto ao que est acontecendo. No primeiro caso eu erro ao ser agredido, mas nesse o Ricardo est ali, no h uma falsa percepo da realidade, a mulher dele est transando com outro e ele est revoltado, e a que juridicamente uma situao de erro de proibio, ao contrrio da primeira, chamado de erro de proibio indireto. Terceira modalidade de erro na descriminante putativa: erro sobre o limite da agresso. Imagine uma pessoa que vem agredir um portador de necessidade especial, um deficiente, uma pessoa fraca fisicamente, limitada em seus movimentos e ameaada por um lutador de boxe drogado que chega e diz que vai mat-lo. E o deficiente s tem uma coisa em poder dele, um revlver calibre 38. O que ele poder fazer? S poder dar um tiro no lutador de boxe ensandecido. Ele d o primeiro tiro, o cara arrefece, cai pedindo socorro, no ameaa ningum. Da o deficiente, que estava em legtima defesa naquele momento, resolve execut-lo e d mais 7 tiros na pessoa, matando o suposto agressor. Como resolver? Dever ser analisado de 2 formas. Se aquele excesso voluntrio, se aquele excesso o que ele quer, ou seja, sei que no posso ir adiante, mas vou l e mato, isso excesso pelo uso do meio 182

183Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta imoderado. Agora, se ele erra, se ele acha que est em legtima defesa, significa poder executar a pessoa que ia agredi-lo, isso erro descriminante putativa sob o requisito limite da agresso. A situao resolve-se tambm como erro de proibio indireto, e voc vai ter que trabalhar com a conseqncia do erro de proibio genrico, se ele for vencvel diminui a pena, se for invencvel, exclui a culpabilidade.

Prova oral do Rafael, o Valena: Vamos l, seu ponto o 10, ele versa sobre imunidades diplomticas e imunidades parlamentares; fato tpico como um todo, leia-se conduta, resultado, nexo causal, tipicidade e tambm tem prescrio. Na parte especial tem crimes contra a honra, e na parte especial de leis extravagantes tem a lei de txicos. Boa sorte! Vamos falar um pouco sobre imunidade parlamentar. Primeiramente, qual a diferena, Doutor, entre imunidade material e imunidade formal, sendo que ambas esto previstas no art. 53 da CF? Estou trabalhando com a situao dos Deputados e Senadores. Aluno: primeiramente, a imunidade material seria aquela que impediria a formao do fato tpico e a imunidade formal tem mais uma natureza processual, por exemplo, a suspenso, a possibilidade, do caso agora, da deliberao do delito. Professor: Certo, voc falou que na imunidade material o crime no se configura. Quais crimes decorrentes de condutas, por exemplo, voc d um tiro no Deputado no Plenrio... Aluno: No, a imunidade material so crimes referentes ao uso da palavra, prpria profisso dele, calnia, difamao, injria. Professor: Essa imunidade material que o senhor vem mencionando para os Senadores limitada ao espao fsico do DF? Aluno: No, tem abrangncia em todo territrio nacional, desde que estejam no exerccio da funo, desde que tenha correlao com a profisso, com o mandato eletivo deles. Professor: Na imunidade formal envolve o que mais? So 4 situaes. Como a imunidade do processo, que a principal? Aluno: Eles teriam foro por prerrogativa de funo, no caso deles o STF e existe uma discusso se quanto ao fato praticado durante o mandato. Professor: No isto que eu quero Doutor. Como a sistemtica da imunidade processual? Por exemplo, cometo um homicdio, sou materialmente imune a esse homicdio? Aluno: No. Professor: o que vai acontecer, como vai se desenvolver esse processo no Tribunal e em que ponto vai ser 1:50 Aluno: A representao ser pelo Procurador Geral da Repblica, ele manda a representao pelo STF e tem que notificar a Casa do... Professor: Ele manda a representao? No a denncia?

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184Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aluno: ele j denuncia e manda notificao para a Casa para que ela possa em 45 dias sustar o andamento do processo, e tambm do prazo prescricional Professor: A ausncia de deliberao importa em presuno de ?? 1:51 ou de... Aluno: No, isso acontecia antigamente, mas no sei se foi a emenda constitucional 45 que alterou e veio tipo uma condio de procedibilidade, agora voc faz, mas antigamente precisava dessa autorizao para realizar. Professor, outra questo em imunidade formal: 1:52 ??? no d para entender a pergunta!!! Aluno: Por ele ter esse foro de prerrogativa de funo quem tem que analisar o prprio STF, vai ter que ver os requisitos da priso... Professor: No d para entender o comentrio do professor!! A nova Lei de Txicos tem um crime que financiar a atividade de traficantes, uma atividade que voltada para o art. 33. Se o traficante se autofinancia, ele tem o negcio dele, ele injeta o lucro dele no prprio negcio, uma boca de fumo S/A e configuraria essa causa de aumento de pena ou esse financiamento tem que ser de uma terceira pessoa, estranha prpria pessoa que realiza o crime, qual sua opinio diante disso? Aluno: creio que se o prprio agente faz isso no h nada, porque o meio que ele usa para ter a evoluo do trfico dele, as condies de aumentar a renda dele, dos produtos do crime. Professor: Tangenciando a ltima Lei de Txicos. A pena que existe do art. 28, atualmente, e ns j sabemos que o STF entendeu que a coisa continua sendo crime, houve uma despenalizao. A pena a multa, advertncia e a prestao de servios pelo prazo de 5 meses e pode ser efetivamente dobrada se o cara for reincidente, ento, me deparo com a seguinte situao, quero que o senhor me de sua impresso, sua opinio: o sujeito foi denunciado pelo art. 28 e vai cumprir uma suspenso condicional do processo. E o promotor na hora que vai fazer a proposta, se fia indelevelmente ao texto do art. 89 e sugere uma restrio que vai durar 2 anos, aquelas famosas que o comparecimento em juzo, justificar atividade, leia-se, assinar um papel. compatvel esse perodo de provas de 2 anos considerando o mximo de prestao de servios que ele poderia cumprir ainda que condenado por 5 meses ou no mximo por 10 meses? Como o senhor se depara com essa situao de aparente desproporcionalidade? Aluno: No poderia se punir mais o cara numa situao em que tenha uma suspenso do processo, onde nem se tem a anlise do processo ou no. Ele fica 2 anos respondendo por uma coisa, tendo restries de seus direitos, e no outro caso, que ele realmente condenado voc o condena a uma pena de 5 meses, ento uma medida totalmente desproporcional ser por mais tempo antes de voc conhecer sua culpabilidade. Professor: se voc for chamado para resolver esse problema, como resolveria essa situao? Voc vai oferecer uma nova proposta com qual durao? Aluno: O perodo de prova, creio que, deveria ser o da Lei de Txico, que uma lei especfica, tendo que adequar aquilo ao art. 89 que genrico, que um parmetro mximo. Professor: Vamos falar sobre crimes contra a honra. Existe um tipo especfico, qualificado da injria que injria por elemento de cor, raa, religio. E o Senhor sabe que existe uma lei que contempla o racismo, que de acordo com o art. 5 da CF imprescritvel, assim como o nico outro delito que a ao de grupos armados de divisas militares contra a ordem democrtica e o estado democrtico de direito, lgico que o racismo muito mais grave que essa injria por elemento de cor, 184

185Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta raa, etc. Qual a diferena entre a injria do art.140, 1 e o racismo? O que marca, o que denota essa diferena? Aluno: a injria com fundamento na raa, na cor, voc estaria ofendendo a honra dele com isso. E no crime de racismo voc evita que ele tenha acesso, em algumas situaes, algumas condies, e tenha alguns direitos em razo da cor dele. Uma coisa, por exemplo, xingar, chamar de preto e tal, outra impedir o acesso dele a uma universidade, hospital, colgio. Professor: S assim, doutor? Num contexto diferenciador, at que concordo. Isso tem alguma coisa a ver com a ofensa ser genrica de uma raa? Vou te dar 2 exemplos para o Senhor dar a soluo tpica: Chego para uma pessoa e falo assim: neguinho, vem aqui, tenho um negcio para voc. Outra : um sujeito de cor faz uma bobagem ou erra alguma coisa e voc fala assim: tinha que ser preto, tinha que ser negro. Essa situao injria ou racismo? Aluno: entendo que a ltima seria injria porque estaria atingindo toda... ou melhor, seria racismo. ltima pergunta, voltando a parte geral, conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. A gente sabe que segundo a sistemtica do art.13, 1 do CP a Lei que diz o seguinte, a questo da supervenincia de causa relativamente independente:
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Dou um tiro em uma pessoa que vai ferida ao hospital, e l o prdio sofre um atentado bomba e ela morre. Respondo por esse homicdio ou houve uma ruptura na relao causal? Aluno: entendo que responde, houve uma ruptura porque o desabamento do prdio no um desdobramento lgico da conduta. Responde por tentativa. Se tivesse uma infeco, no caso, no Hospital, responderia por homicdio. Professor: que por si s esse ento? Se eu no desse um tiro nele, ele no estaria no hospital para que o teto desabasse em decorrncia do atentado. O senhor no quer identificar esse por si s? Aluno: por si s seria o inicio da teoria da imputao objetiva com nexo de causalidade normativo, mas que isso no obsta no posicionamento de que impediria, no desdobramento lgico da causa. Comentrios do professor: se saiu muito bem, parabns! Foi preciso, no precisa ser to objetivo, poderia usar o jus enrolandi lcito a seu favor, porque ser muito objetivo d margem para o examinador perguntar mais coisas. Est de parabns. Nota 85 a 90.

Aula 20 - 18/06/2008 Causas excludentes de ilicitude - Legtima defesa Art. 23, I e art. 25. 185

186Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O Estado deve nos dar leis, justia, sade, educao, segurana, saneamento bsico, etc. Segurana um dos requisitos que o Estado deveria nos dar. Ento, se em algum momento da minha vida estiver sofrendo a agresso de um determinado bem jurdico meu sob meu direito de tutela, quem deveria me dar essa proteo o Estado. Acontece que o Estado atravs das suas polticas de segurana e proteo no pode estar presente em todos os momentos ao mesmo tempo. Haver casos realmente que voc estar na iminncia de ter seu bem violado, ou seus interesses e o Estado no vai conseguir estar ali para te dar a segurana ou defesa que voc poderia exigir para aquela situao. Como fica essa aparente contradio? O Estado simplesmente no pode te punir se, para salvaguardar o interesse prprio, que no pode ser tutelado pelo Estado naquele momento, voc reage e por isso causa uma conduta tpica. Esse um fundamento bsico da legtima defesa. Primeira coisa que podemos dizer que esclarecemos esses fundamentos em dois Princpios norteadores: Primeiro: Princpio da reafirmao contnua da ordem jurdica; Segundo: Princpio da autotutela excepcional de um interesse , em virtude da ausncia momentnea do rgo incumbido de sua defesa. Se por um lado certo que ante a impossibilidade de o Estado estar presente, e ele permite voc mesmo utilizar os mecanismos de repulsa agresso, por outro lado, isso no importa em concluir que voc est recebendo uma carta branca, isto , voc no tem um poder ilimitado de repdio a esta agresso. Se fosse assim, bastava que fosse agredido para que automaticamente estivesse outorgado no poder de matar seu agressor, e no isso. Esta repulsa, que voc desfere por conta prpria em virtude dessas razes j ditas, tem que ser sempre preenchedora dos requisitos que a lei determina, para que s ento voc fique juridicamente justificado. E no estou falando em justificado no sentido atcnico, estou falando no sentido tcnico, na medida em que se trata do enriquecimento de uma causa de justificao. Ento, a legtima defesa possui uma srie de requisitos, objetivos e subjetivos, que precisam estar demonstrados para que o agente se valha da prpria clusula em seu benefcio. Pode ser at que para repudiar uma agresso injusta, ele precise matar uma pessoa, mas essa chancela, no que diz respeito legalidade dessa conduta, vai depender do exame do caso concreto. Especificamente voc vai ter que chegar concluso de que aquela morte eventualmente causada pelo agredido contra seu agressor ter correspondido ao emprego de um meio necessrio. E alm de necessrio, o que o meio precisa, sob pena de excesso? Moderado, alm de outros requisitos. Ento, essa a premissa para introduzir o estudo da legtima defesa. Conceito de legtima defesa: a possibilidade que uma pessoa tem, quando estiver sofrendo uma agresso contra um bem jurdico prprio ou de terceiro e no puder acionar tempestivamente o aparato estatal, fazer uso de um meio de repulsa a esta agresso injusta, atual ou iminente, com o intuito de defender o interesse ameaado ou bem prprio ou alheio, utilizando-se dos meios necessrios e moderados. Claro que esse conceito genrico. Tem-se que explicar que a agresso deve ser atual ou iminente, injusta, por meios necessrios, moderados, mas isso no caberia enxutamente no conceito e vamos especificar isso nos requisitos. Mas a idia essa, voc estar sendo agredido, o Estado no poder te defender naquele momento, ento voc por conta prpria faz uso de um meio de defesa, que garanta que no tenha seu bem perecido, mas v at o limite do razovel, porque seno voc tambm passa a ser considerado um agressor e a o direito no estar mais ao seu lado para chancelar sua repulsa. 186

187Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Quais os bens que so amparados pela legtima defesa? Em regra, todos os bens de natureza individual, do prprio agredido ou de terceira pessoa. Os bens comunitrios, coletivos, em regra, no so passveis de serem tutelados pela legtima defesa, devido impossibilidade de identificar o agredido. Ah, mas o agredido a sociedade! Isso muito vago, a sociedade no se corporifica para fins de precisar de uma tutela imediata. Ento, os bens comunitrios no so passveis de defesa por esse instituto, porque no se pode individualizar a pessoa do agredido. Imaginem, por exemplo, a f pblica, existe uma determinada objetividade jurdica l pelo art. 289 ou no, por ali. O que f pblica? Ser que o direito de ser catlico, evanglico? No, a crena que todos ns devemos ter na autenticidade do documento. Por que to importante para o Estado tutelar a legitimidade dos documentos? Porque os documentos so escritos e facilitam enormemente a vida em sociedade, porque eles que consubstanciam bens, estados nossos, relaes jurdicas. Logo, importante que aquilo que esteja escrito ali seja verdadeiro sob pena de comear a no se dar mais valor a isso. Por exemplo, se vou me inscrever em concurso pblico e preciso provar meu grau de bacharel em direito, o diploma me faz esse favor, no preciso acorrentar todos os meus professores e provar que fui aprovado em todas as matrias. A mesma coisa com habilitao, identidade, atestado mdico, se voc falta ao servio e no dia seguinte um Dr. subscreve uma declarao dizendo que voc faltou porque estava doente, a princpio sua falta ser abonada, no h porque se desconfiar dessa informao, ento essa potencialidade inerente aos documentos precisa ser preservada, isso f pblica. Imagine que voc est em uma determinada situao em que tenha que escrever fraudulentamente num certame, para isso voc apresenta um certificado de concluso de curso falso (seja porque ainda no bacharel, ou porque est no 7 perodo), mas voc quer porque quer passar nesse concurso para ganhar seu dinheiro e por isso apresenta um diploma falso. Se a pessoa que est fazendo sua inscrio comea a suspeitar do seu diploma, seja l por qualquer razo, ou pela sua idade, pela chancela da universidade, pelo que est escrito, o que ela vai fazer? Te agredir para que voc confesse que est usando um fato tpico? No, no cabe a legtima defesa nessa situao, porque no h um agredido imediato tendo seu bem jurdico perecido. A f pblica no vai perecer diante dessa conduta, isso uma situao abstrata, mas o que compete nesse caso como providncia? O flagrante tomando como base a lei penal sem, entretanto, o emprego do esforo nesse sentido exatamente, porque no cabe a legtima defesa contra o bem pblico, bem coletivo. Ele deveria flagranciar, segurar a pessoa l, chamar a polcia, levar para delegacia, enfim, usar dos meios legais. Agora, se voc pegar essa pessoa, agredi-la para que ela confesse a fim de preservar a f pblica, foi voc quem praticou um crime porque no cabe justificao nesse contexto. Ento, esses exemplos de bens de natureza coletiva, a sade pblica, o trnsito, que um gnero, imagine se voc parado em uma blitz e apresenta uma habilitao falsa, a mesma coisa, o guarda no precisa dar soco na cara da pessoa. Uma pessoa que est em rea residencial, cheia de crianas circulando e dirige a 100 km, se voc der um tiro nesse carro, ou no pneu, voc no est tutelando a legtima defesa do trnsito. Neste caso, voc passou a tutelar o risco concreto, a agresso concreta e iminente que pode haver, por exemplo, contra uma criana. A voc passa a individualizar um agredido, voc est agindo em legtima defesa, mas s trnsito, como um bem jurdico coletivo genericamente, sem que se identifique uma agresso especfica, no comporta a situao de legtima defesa. Ento, essas so as situaes dos bens que se excluem da tutela da legtima defesa. Requisitos objetivos: agresso injusta; 187

188Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta agresso atual e iminente; contra direito prprio ou de terceiro; repulsa mediante o uso de um meio necessrio; o meio tem que ser moderado.

At bem pouco tempo atrs, quando se tinha um jri e a tese da defesa era a legtima defesa, e sendo afirmado que o autor praticou o fato, j que nem mesmo a defesa negava isso, era voc quesitar a legtima defesa. E como se fazia isso antes da nova lei? Voc tinha que decompor alguns quesitos, quantos fossem os requisitos para a configurao da tese. Ento, por exemplo, se voc est quesitando uma legtima defesa, deveria colocar que a conduta do acusado se deu quando este sofria uma agresso, se a agresso era injusta, atual e iminente, meio necessrio, moderada, ento tinha 5 ou 6 requisitos nos quais se compe a legtima defesa. Hoje no mais assim, passou a ser da seguinte forma: deve o ru ser absolvido e pronto. Tentamos adaptar ao sistema americano, uma pergunta s, embora j seja o jri completamente diferente, s saem quando houver um veredicto, s pode condenar por unanimidade, enfim, aquele filme: 12 homens e uma sentena. Enfim, isso mudou no Processo Penal Brasileiro, apenas uma pergunta, o juiz vai perguntar aos jurados se eles acham que o ru deve ser absolvido por se achar em legtima defesa, que digam sim, assim ele absolve ou condena. Imaginem que a nica tese da defesa seja negativa de autoria, o MP diz que ele fez, a defesa diz que ele no fez, seja pelo fato que no ocorreu, ou porque no foi ele. Notem, o julgamento se resolve nos dois primeiros quesitos, e acabou. Se quiser condenar, digo que foi ele, que no dia 18/01/2005 o denunciado de forma livre e consciente efetuou disparo de arma de fogo contra a vtima tal, causando leses conforme exame cadavrico de fls. tal. Digamos que voc j tenha dito sim para o primeiro e segundo quesitos, voc quer ou no condenar, considerando que a tese de defesa de negativa de autoria? NO parece claro que sim? A lei obriga voc a fazer isso, deve o acusado ser absolvido? Para que essa pergunta novamente? S para melar o julgamento, porque o jurado ao responder sim para ambos os quesitos j disse que o acusado no deve ser absolvido, a voc vai e pergunta de novo, imagine que tem um jurado que fechou com sim, s vezes respondeu assim porque no entende. A lei, nesse aspecto s para prejudicar e pronto, mas a lei fala que se tiver problema, pode requisitar, sim, mas a ele diz sim de novo, no tem jeito, vai ter que recorrer porque est melando o recurso, mas a lei vem com uma bisonhice dessa e vai te causar um problema desnecessariamente. 1 Requisito: - agresso injusta deve se tratar de uma conduta humana. Uma pessoa jurdica no pode te agredir, s um ser humano pode te agredir. Um animal, o ataque de animais configura a agresso? O bicho tem noo do que faz? Ele tem dolo de agredir? Evidente que no, o ataque de animais d ensejo, via de regra, ao estado de necessidade, pois ele causa um perigo para voc. Contudo, voc levar ao bicho um carter de agressor muito complicado. Essa pergunta, que ele esteja sendo utilizado como instrumento na mo de uma pessoa, cai sempre em concurso. Ento, se o bicho aquele pitbul sangrento que vem pra cima de voc instigado na coleira pelo seu dono, ele est funcionando como se fosse uma arma, um revlver, a sim. Mas se voc entra num terreno e o bicho se solta do canil e vem na sua direo enfurecido, voc vai ter que (se puder, evidentemente) tentar fugir, e se tiver uma arma, vai dar um tiro no bicho. Enfim, o ataque de animais em regra d ensejo ao estado de necessidade. O inimputvel, e o paradigma dessa discusso o louco, ele tecnicamente te agride? discutvel a questo da legtima defesa e a agresso de um inimputvel. A doutrina faz a seguinte ressalva: quando o inimputvel tem conscincia do que est fazendo, e isso pode at ser a situao de um louco, porque ser louco no quer dizer que ele est sempre louco, que nunca tenha noo do que faz, sempre 188

189Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta que ele tiver noo do que est fazendo, ele passa a ser tido como um agressor. Portanto, comporta-se a legtima defesa contra ele. Agora, se o inimputvel no sabe o que est fazendo, ele no pode ser identificado como um agressor, e a o que voc faz estado de necessidade. A agresso precisa ser injusta. E o que injusto? Qual a pertinncia aqui a ser discutida? Ela no necessariamente precisa ser criminosa, o que no significa dizer que normalmente no vai ser. A agresso no necessariamente precisa ser criminosa, ela pode ser meramente injusta, embora esses dois conceitos criminosos e injustos geralmente casem. claro que geralmente quando estou sendo agredido, o cara vem para me lesionar ou roubar meus bens, ou para me matar, e isso crime, mas no necessariamente. Imaginem que chego a determinado local para jantar num restaurante conduzindo meu carro e o entrego para um manobrista para que ele possa estacionar o veculo. Nesse nterim, um desavisado, que quer dar um rol, resolve tomar posse do meu veculo, entra na frente do manobrista e comea dar uma de que vai sair com meu carro (no vem ao caso como provar isso). A pessoa quer tomar o carro quer dar uma voltinha rpida para impressionar os amigos que esto num bar da esquina que sacaneiam que ele s anda de nibus. A ele pega o carro com o intuito de dar um rol e voltar breve, breve, restituindo o bem. Isso, em tese, se provado, configura furto de uso. A ausncia do elemento especial fim de agir aqui o animus rem sibi habendi, que no h, porque no h inteno de apossamento definitivo da coisa, isso descaracteriza por completo a tipicidade do art. 155; Isso punvel tipicamente no Cdigo Penal Militar, que mais rgido, que possui crimes que no CP no tem, pois o Cdigo Penal Militar pautado em hierarquia e disciplina, portanto, mais rgido. Essa agresso que est ocorrendo ao seu bem jurdico uma agresso injusta, mas criminosa? No, porque esse furto de uso no tpico, portanto, nem ilcito ou culpvel, no criminosa. Mas no por isso que deixa de ser injusta, ento, se voc quiser, por exemplo, tenta empurrar o cara, o puxa do seu carro, ele cai no cho e rala o cotovelo, sofreu uma leso corporal. Mas essa leso que voc causou nele est justificada, voc agiu em legtima defesa. Contudo, se voc d um tiro na cara dele, est fora a legtima defesa. Mas por que se era uma agresso injusta? Sim, mas voc viajou no meio, usou um meio desnecessrio. Logo, essa questo importante, porque s vezes a gente fica vinculando, achando que sempre vai ser uma agresso criminosa, mas tem essa ressalva, pode ser meramente injusta. Outro exemplo seria um caso de furto de bagatela, voc furta uma caneta de valor irrisrio, mas pela qual voc tem o mais alto valor, porque foi com ela que voc assinou a escritura de seu apartamento. Ento, ela tem um valor de memria muito afetivo, embora seja uma bic. Se subtrarem a caneta, ou uma mecha de cabelo do seu av, enfim, isso tudo bagatela, no criminoso, mas voc pode fazer a defesa desse direito, isso injusto, embora no seja criminoso pela ausncia de tipicidade material. No confundam a possibilidade que voc tem de reagir e impedir aquilo que legtimo e existe, com um emprego de um meio necessrio, isso outro requisito, mas se voc guardar uma proporcionalidade voc pode defender. Ento, essa questo da injustia no se confunde com a criminosa. Outra coisa importante, a agresso injusta no se confunde com a provocao injusta. A provocao injusta no d ensejo legtima defesa, a provocao injusta s admitida como legtima defesa em tese quando o bem que se est tentando violar a honra, e a agresso da honra j uma provocao, no se confunde. E o meio necessrio de responder agresso da honra xingar a pessoa de volta, voc no vai dar um tiro porque a pessoa te chama de feio ou de cabeudo, essas coisas. A provocao injusta, embora no afaste o crime, repercute diminuindo a pena da pessoa. Se o sujeito causa um fato tpico por supostamente ter sido injustamente provocado pela vtima, ele no vai se exonerar dessa responsabilidade, porque, como acabei de dizer, provocao injusta no se confunde 189

190Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta com agresso injusta. O que d ensejo legtima defesa a agresso, provocao no faz com que o sujeito esteja na discriminante, mas bvio que ele vai ter uma pena menor. E a que ttulo vai ser reduzida essa pena? Depende do crime cometido. Se for um homicdio, a provocao injusta repercute como privilgio. Vocs j viram isso quando deram homicdio privilegiado, o privilgio uma causa de instituio de pena, a lei manda que reduza a pena, se comete um homicdio impelido por um relevante valor social ou moral ou aps uma injusta provocao da vtima. Logo, se voc mata a pessoa aps a provocao, vai repercutir o privilgio. Se for outro crime, isso pode repercutir como circunstncia judicial ou como atenuante genrica. Qual circunstncia judicial do art. 59? Comportamento da vtima. Ou ento como atenuante genrica, art. 65, II, c, pode ser circunstncia judicial. O que vai fazer o juiz, adotar uma ou outra? Discricionariedade dele. Se for homicdio no, se for homicdio, ele usa como causa de diminuio de pena. Mas se for outro crime, ele pode usar como circunstncia judicial, pena base, comportamento da vtima ou provocao injusta; ou pode usar atenuante genrica do art. 65,III,c. O que ele no pode fazer valorar na primeira e na segunda, no pode duplamente desapenar o cara pelo mesmo motivo, pelo ne bis in idem, ainda que seja em benefcio da vtima. Ainda na questo da agresso injusta, vocs j ouviram falar em commodus discessus? Exige-se essa clusula na legtima defesa? Commodus discessus a fuga, o declnio a repulsa da agresso, seria o cara se acovardar, ao invs de enfrentar, ele foge. A legtima defesa no te obriga a fugir, voc tem o direito de enfrentar a agresso e causar o fato tpico contra seu agressor. Veja bem, voc tem o direito, mas no tem o dever. Se quiser, evidentemente voc foge, mas a lei no bota essa clusula indelvel na legtima defesa, da inevitabilidade do dano. Tem horas que o melhor a ser fazer fugir. Por ex., voc tem uma pistola 9 cano curto, muito conhecida como PT 380 Taurus F, a voc v um bonde de 7 traficantes armados com espingarda, AR, Fuzil, se voc quiser encarar, tudo bem, mas no a melhor alternativa, porque fatalmente vai ser morto. Ento, voc no tem essa obrigatoriedade pela lei, voc pode repudiar essa agresso encarando, mas s vezes voc deve fugir. Essa questo importante ficar marcada, porque no estado de necessidade existe a clusula do commodus discessus. Leia o art. 24, caput.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

Onde esta a clusula do commodus discessus nesse artigo? Nem podia de outro modo evitar a inevitabilidade do dano, se algum est em perigo, voc no tem direito de no causar o dano. Se voc tiver uma maneira de evitar aquele prejuzo, voc tem que evitar, sob pena de no se aproveitar da clusula. Ento, imaginem o seguinte exemplo: voc est no cinema e comea a pegar fogo, as duas sadas so distantes do ponto onde voc est, s que em uma escada tem uma senhora com dificuldades, ela tenta subir a escada com uma bengalinha. A voc pensa: mas o meu carro est do outro lado da rua, essa sada muito mais conveniente porque j evito confuso, se sair por outra terei que passar por um tumulto inteiro. Enfim, voc resolve sair pela mais conveniente e acaba atropelando a velhinha com dificuldades, causa nela uma leso corporal, ela sofre uma raladinha no joelho. Voc indiciado pela vtima por conduta de leso corporal sujeito a uma pena de transao penal. A discusso no essa, discutir estado de necessidade, voc vai alegar que causou um dano porque estava fugindo de um perigo que voc no causou. Mas vai ser punido porque tinha uma maneira menos gravosa de fugir, voc tinha uma maneira de no fazer o dano, tinha como pegar a escada pela esquerda, mas por uma questo de convenincia pegou o caminho da direita. Assim, voc violou a clusula do commodus discessus, que est presente no estado de necessidade e no te d essa liberdade de causar o dano, s te d a liberdade de causar o dano, se voc no puder evitar.

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191Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Na legtima defesa no precisa, voc pode causar aquele dano, voc pode agredir seu agressor, voc no precisa fugir, pode dar uma paulada, um soco, um tiro, desde que seja proporcional, necessrio que sero analisadas no caso concreto com base em outros parmetros que ainda no foram vistos. Assim, essa clusula existe no estado de necessidade, mas no existe na legtima defesa. 2 Requisito: atual ou iminente a questo temporal da agresso, atual o que est acontecendo, iminente o que est prestes a acontecer. Ento, atualidade e iminncia da agresso so situaes que no ensejam legtima defesa. Um comentrio de uma doutrina sugerida pelo prof. Willian Douglas, conhecido pelos seus livros de como passar em provas, concursos, mas j escreveu sobre Direito Penal, ele foi juiz da Vara Federal de Niteri. Ele criou um conceito que se chamaria legtima defesa antecipada, com a devida vnia ele nem minoritrio, ele isolado. Aqui na legitima defesa antecipada est se querendo trazer para um momento muito anterior necessidade de o sujeito fazer a repulsa. Imaginem a seguinte situao, que o exemplo dele: um sujeito est preso na cadeia por estupro ou atentado violento ao pudor, que so aqueles crimes que nem a bandidagem gosta. O sujeito est no banho de sol e o chefo de outra ala diz para ele que amanh vai mat-lo, que para encomendar a alma porque vai morrer, porque safado, estuprador. O cara fica desesperado e na calada da noite ele mancomunado com algum guarda consegue sair da sua cela, entra na cela do contendor e rasga o cara com estilete ou punhal e o pseudo agressor morre. O crime de homicdio se configura. A discusso a que segundo o Prof. Willian Douglas, esse caso seria de legtima defesa antecipada, seria mais que eminente, seria uma agresso futura e, com a devida vnia, essa hiptese que ele sugere no se configura dentro do critrio exigido pela lei, que o critrio da iminncia. Atualidade est ocorrendo, iminncia est prestes a ocorrer, mas esse prestes a ocorrer tem um limite, aquela coisa que est comeando a se configurar, como se a nuvem estivesse chegando. Mas desse jeito que ele sugere muito antes. E voc mata o cara na calada da noite, quando ele vai te agredir amanh? O que ele deveria fazer comunicar o fato para a autoridade competente, ainda que no v adiantar nada, porque no eles no vo dar nenhuma segurana. Mas da voc me dizer que isso legtima defesa antecipada, eu e a doutrina toda no concordamos. Seria um privilgio? Sem dvida um privilgio seria, mas seria o mnimo. A questo aqui : poderia ter outra causa de escusao? Ser que podemos trabalhar com a inexibilidade de conduta diversa? Cada um vai ter sua concluso, claro que avisar a autoridade do presdio teria pouco efeito para ele, ento poderia forar uma barra e jogar uma ausncia de culpabilidade para isso, mas teria que ser avaliado caso a caso, mas fique bem claro desde logo que legtima defesa no . Exemplo dado pelo Vtor, no deu para ouvir. Ela sabia que ele j tinha conhecimento que ela o tinha trado, ela sabia que quando acordasse, ele a mataria. Essa uma situao parecida com nosso exemplo, porque ela no estava sendo agredida nesse momento. Mas bem interessante, porque a despeito de tambm no ser uma clusula de legtima defesa, ela foi absolvida no jri por legtima defesa? Sim, e ele pode absolver mesmo, porque o jri no um julgamento absolutamente tcnico, um jogo, a sociedade julga seus pares da maneira que achar conveniente. Por que no colocam no jri os crimes contra a Administrao Pblica? Seria legal, n? J que a defesa to ampla, poderia essa galera que pratica a corrupo, sonegao fiscal, concusso, lavagem de grana, ser julgada pelo jri, seria interessante. Voltando no exemplo do Vtor, o jri reconheceu a legtima defesa, o jri faz barbaridades desse tipo, mas tecnicamente no o correto, seria um privilgio. Mas ser que nesse exemplo poderia se sustentar uma inexigibilidade de conduta diversa? Aqui muito mais difcil porque no caso do preso at mais razovel que ele sustentasse uma inexibilidade de conduta diversa porque ainda que avisasse a 191

192Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta autoridade responsvel pela sua segurana, ele no vai fazer nada, sabemos disso, o sistema no funciona. Mas a mulher no precisava matar o cara, se ela sabe disso, ela foge, d um comprimido pro cara dormir e ainda vai ter tempo de fazer as malas, vai para a casa da me, procura a delegacia, mas ela vai ficar ali para matar o cara? Isso inexibilidade de conduta diversa? No, ela tinha outras alternativas e nesse caso a nica tese que poderia colar (e colou) era da legtima defesa antecipada. Ouvi no carro na CBN vindo pra c que os deputados da CPI dos presdios concluram, depois de 10 meses viajando pelo Brasil inteiro, que a pena privativa de liberdade no ressocializa o condenado. Nossa, constaram isso, mas o que ser que vo fazer? Acabar com a pena privativa de liberdade? Ou no? Porque a no tero o que criticar. 3 Requisito: Direito individual, do prprio agredido ou de terceira pessoa importante marcar que tem que ser um direito individual do prprio agredido ou de terceiro. O teramos que falar sobre isso j antecipamos, aquela questo do bem coletivo, bem comunitrio que no admite a tutela do instituto. 4 Requisito: O meio de repulsa deve ser necessrio e moderado aqui a parte mais sensvel da legtima defesa. Notem, tecnicamente importante se falar em meio necessrio e moderado, s se fala em moderao se o meio foi moderado, o primeiro requisito que se analisa se o meio foi necessrio. necessrio? Estamos a caminho da legtima defesa, no necessrio? Descaracterizou por completo a legtima defesa. Agora, sendo necessrio, ele precisa ser avaliado ainda sob o prisma da moderao. E a moderao a via que conduz eventualmente ao excesso, que por sua vez punido pelo Direito Penal a ttulo de culpa ou ttulo de dolo. E essa tambm um dificuldade que estou enxergando na nova quesitao do jri, porque voc tem que responder sim ao primeiro quesito, sim ao segundo e na hora da legtima defesa voc vai responder sim? Deve o acusado ser absolvido? A lei no te d outra alternativa. Vejam bem eu at acho que ele estava em legtima defesa, mas ele se excedeu. Onde o jurado vai pode esclarecer isso? Reflitam sobre isso. Vendo a lei nova vocs vo ver os quesitos que a lei impe, mas no consegui enxergar, porm vai ter que arrumar uma maneira, porque o excesso no deixou de existir por causa da nova lei bisonha. O direito material tem que ser prestigiado, porque ele a fonte, o processo um mecanismo, no um fim em si mesmo, pelo princpio da instrumentalidade. Ento, o excesso continua existindo e como voc vai poder vincular ao jurado a possibilidade de reconhecer o excesso? Tentem descobrir e me digam. Onde vamos construir isso? Tero que ser outros quesitos, mas como se responde isso tecnicamente? Deve o acusado ser absolvido? A eles respondem: no. Mas no por qu? Pelo excesso? Por que no h legtima defesa? Porque o meio desnecessrio? No se gradua mais a questo. A voc tem, por exemplo, guilty or not guilty. O cara deve ser absolvido? E voc fica numa sinuca de bico como jurado e como juiz tambm. Por exemplo, excesso culposo, no, ele no deve ser absolvido, porque ele tem que responder por uma situao de homicdio culposo, remanescendo o excesso. Mas por outro lado, ele no tem que ser condenado da forma que est na denncia. Olha que estranho isso, ele deve ser absolvido mais ou menos. Parece uma brincadeira, mas no , criou-se um grande problema, porque a questo : o jurado no pode falar nada, ntima convico, ento como o juiz vai saber se ele est dizendo que no, porque ele no quer a legtima ou porque ele no quer a legtima em virtude do excesso? Essa a questo. E mais do que isso, como quesitar adicionalmente algo, se voc no pode saber se h uma premissa da resposta anterior? Deve se absolver o acusado se voc acha que tem excesso? Ele deve ser absolvido puro e simples? Voc jurado, vai ser perguntado assim: deve se absolver o acusado? Se voc entende que ele pecou por excesso, voc vai responder o que? Voc entende que ele agiu imoderadamente, deve absolver o acusado? No. A defesa diz que 192

193Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta sim, deve responder sim a esse quesito, ele deve ser absolvido, ok? Ento, ou se responde sim ou se responde no. O MP no sustenta o excesso, o MP sustenta a condenao, portanto tem que responder o que no terceiro quesito? No. A defesa sustenta a configurao da legtima defesa e como tese alternativa o excesso culposo, a voc responde como a primeira pergunta da defesa, se voc quer que ele no seja absolvido? Ele deve ser absolvido? No. Como voc sabe que esse no significa que voc est acatando a tese do MP e conseqentemente condenando ou se voc est querendo que ele seja absolvido no excesso? Ele diz que no homicdio culposo voc tem que desmembrar os quesitos, mas isso em teses alternativas, sem contar o desmwmbramento da legitima defesa, ele pode, por exemplo, legitima defesa e inimputabilidade, ou legitima devesa e inexigibilidade de conduta diversa. A voc pergunta: deve o acusado ser absolvido pela inexigibilidade de conduta diversa? Mas o desmembramento da legitima defesa, que o excesso, e que seria um os quesitos que anteriormente se fazia, no h possibilidade de modificao. Pelo menos no vejo assim essa brecha. Ento, a grande questo quando se responder no ao fato de ser o acusado absolvido? Isso que o jurado est dizendo que ele quer reconhecer o excesso ou que desde logo ele est dizendo que no existe legtima defesa? E mais do que isso, como se saber, j que ele est obrigatoriamente por lei mudo? Na minha concepo no tem soluo, o que voc vai ter que fazer? Vai ter que quebrar o rigor disso em matria de excesso, voc vai ser obrigado a quesitar o excesso, mas a voc vai estar desmembrando a quesitao de uma mesma tese, assim vai estar de outra maneira fazendo o sistema anterior, que est supostamente abandonado pela lei nova. Como se resolve essa questo? No sei se vocs conseguiram compreender a magnitude dessa problemtica, porque a lei fala guilty or not guilty? A voc diz depende. No, depende no, o sistema agora assim, simplificar, leia-se absolver. Ento, o jurado vai pensar que se ele responde sim porque ele quer o excesso, ele no quer que o ru seja condenado pelo crime inteiro, ele quer o excesso culposo. Ento, ele responde logo no e vai absolvlo logo de uma vez. Isso se o jurado entender, porque vai demorar, se a questo complexa pra ns, quanto mais pro jurado, leigo, do povo, que quer ir embora dali, pois o cara est ali obrigado. E a lei tem uma coisa maravilhosa, se o cara se recusar por motivo religioso, ou poltico, ou filosfico, ele tem que pagar uma prestao alternativa. Que beleza, n? Prestao alternativa o que? Uma pena, uma sano? Vai ter que dar palestra num orfanato conveniado com o jri, porque se recusou a ser jurado? Porque a religio dele no permite que ele fique naquele dia? E a liberdade de crena, de religio, que um valor constitucional? Gente, essa lei uma desgraa. Meio necessrio, ento, todo aquele meio razovel e proporcional do qual o agente dispe para rechaar a agresso injusta que sofre. Se o agente dispuser de uma pluralidade de meios de defesa, dever fazer uso do meio menos lesivo possvel, desde que suficiente para garantir a salvaguarda de seu interesse. Por vezes o agente ter um nico meio disponvel e este desde logo ser desnecessrio e, portanto no poder ser utilizado. No h uma maneira de voc querer ter uma tabela de referncia do que um meio necessrio, no existe um livro que apresente um rol exaustivo do que meio necessrio, no h como porque depende do caso concreto, depende da anlise da situao ftica que se impe pra voc como intrprete. Ah, um tiro de canho um meio necessrio? No sei, quais so os dados fticos da situao? Tudo depende do quadro que se constri na sua interpretao, na sua anlise. Ex1: Imaginem uma pessoa cadeirante, um portador de necessidades especiais de porte desavantajado, muito magrinho e que por alguma razo est na iminncia de sofrer uma agresso por um lutador de vale tudo, que vem pra cima dele anunciando que vai mat-lo. Esse cadeirante tem um 38 e d um tiro no sujeito que estava vindo para cima dele. Isso um meio necessrio? Tinha outra 193

194Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta alternativa para essa pessoa? Foi um meio necessrio. Ah, mas ele acertou a testa do cara! E da? Ele obrigado a acertar uma rea no letal? Evidentemente que no. E se for um sniper, um cara treinado para isso? J mais discutvel, porque a tem que se considerar tambm o fator estresse psicolgico do momento, mas a j pode discutir, mas onde quer que ele acerte, pegou na testa o cara morreu? Legtima defesa pelo meio necessrio. Pegou no brao, caiu no cho gritando? Meio necessrio. Mas se caiu no cho, caiu sangrando, grita pedindo socorro e o cadeirante executa o lutador de vale tudo, o que aconteceu? O meio era necessrio, mas no futuro ele se tornou o que? imoderado por meio do excesso. E aqui uma questo interessante porque notem que o agressor e o agredido original eles trocam de figura no momento subseqente e isso tem uma conseqncia que vamos falar depois. Ex2: uma pessoa numa cadeira de rodas portando um pedao de pau vem pra cima de um lutador de vale tudo com intuito de mat-lo. A amplitude movimentos de um cadeirante reduzida por razes bvias, mas ele est com um pedao de pau, j a pessoa que est sendo agredida tem os braos, a prpria tcnica de luta, um pedao de pau e um 38, o cara pega um 38 e d um tiro no cadeirante, no precisa matar no, pega no brao e causa uma leso corporal leve, digam pra mim, foi meio necessrio? Esse meio, o mesmo utilizado anteriormente, mas nesse contexto ftico, necessrio? No, evidente que no, se o lutador tivesse dado uma paulada no cadeirante, teria sido meio necessrio? Discutvel, depende de mais dados que no temos, ele poderia ter evitado s com a mo, s com a tcnica dele, isso seria um meio necessrio, mas o tiro desde logo desproporcional, portanto, desnecessrio, est fora da legtima defesa. Ex.3: Crianas roubando goiabas numa fazenda, um fazendeiro l da janela de sua manso v aquilo, pega uma espingarda e d um tiro na direo das crianas com o objetivo de evitar a subtrao de suas frutas, mesmo que pegue ou no nas crianas d no mesmo, no est justificada, mesmo que alegue que estava longe, que no podia chegar perto, no podia gritar, que deu o tiro porque no tinha outra alternativa. No interessa, o meio foi desde logo desnecessrio. Ele que tentasse outra coisa, ligasse pro cara da porteira, desse tiro para o alto. Uma observao fora dessa matria: Sexta-feira passada tivemos a oportunidade de assistir uma palestra do Prof. Gustavo Gomes, que falava sobre liberdade, pena na era da globalizao penal. Mas a palestra tratou sobre as modificaes recentes dos procedimentos do Jri que entraram em vigor recentemente. No concordo com todas as posies dele, mas acho muito importante para quem quer fazer concurso, pois isso vai cair sem dvida, porque um rito novo. Essa lei muito importante. De fato, uma das questes mais importantes dessa nova lei foi a supresso do protesto por novo jri, que era absurdo. E at pouco tempo atrs o protesto por novo jri justificou a absolvio daquele cara que foi condenado pela primeira vez pelo assassinato da Missionria do Par Dris Stein, O pistoleiro confessou na polcia, voltou atrs na justia e no primeiro jri ele foi condenado, o juiz cochilou, deu 26 anos para ele, que obviamente pediu protesto por novo jri, recurso objetivo. Ele foi julgado de novo pela mesma situao e foi absolvido por 4 x 3. Mesmo sendo por recompensa, deu a justificativa de que naquele caso especfico deixou de ser mercenrio e agiu com vontade prpria e tivemos que acreditar. Tudo por causa desse recurso maluco, e o cara teve direito de um novo julgamento. No diga que a supresso do protesto tira o duplo grau de jurisdio, continua havendo apelao, e mais do que isso, nem se diga que o duplo grau de jurisdio obrigatrio um princpio de garantia constitucional, isso discutvel, tem a discusso do pacto, enfim. Ento, a lei nova foi publicada e entra em vigor em agosto. Essa lei que suprime o protesto o art. 4 da Lei onde o legislador diz que fica excludo do CP o Ttulo IV, Captulo V, uma coisa assim, o Ttulo do Protesto. Qual a natureza Jurdica dessa lei? Parece-me inequivocamente com uma lei de natureza processual penal, portanto, estamos sujeitos ao art. 2 do CPP, tempus regis actum, a partir de 194

195Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta ento, superadas as fases anteriores, vamos aplicar, certo? Mas o Prof. Gustavo Gomes, j esperado pela linha que adota, no concorda, porque isso uma lei de natureza mista que repercute tanto na esfera processual quanto na esfera penal. Isso importa dizer que aquela construo, aquela forada de barra. O protesto por novo jri o desdobramento da ampla defesa, que por sua vez repercute diretamente no direito de liberdade, conseqentemente o direito de liberdade repercute no direito material. Vamos parar com essa palhaada, no existe mais diferena entre lei penal e lei processual penal, toda a lei passa a ter natureza penal, como ele j sustentou outrora, e como o processo no um fim em si mesmo, mas um mecanismo para que tenhamos uma seqncia escalonada de atos com o objetivo de aplicar pena, vamos entender o que? Que toda lei processual penal est sujeita a garantia constitucional da irretroatividade, no por a, mas j que quer favelizar o negcio, faveliza direito, com coerncia. Dizer que essa lei de natureza mista forar barra, e ele defendeu isso. Para ele, ento, s no vai caber protesto para novo jri para aquelas pessoas que cometerem crimes aps o dia 08 de agosto. Ento, no vai valer, porque a primeira vez que vamos poder usar disso como sociedade daqui a 3, 4 anos ou ento uma pessoa que cometa o crime a partir de 9 de agosto seja julgada e em caso de ser julgada, se for condenada a mais de 20 anos no vai poder mais? Significa que todas as pessoas que esto cometendo crime agora ou esto com julgamentos pendentes, ou as pessoas que esto instruindo o processo do jri nesse momento vo ter direito ao protesto? Eu particularmente no concordo com essa posio. Mas, enfim, s esse ponto que gostaria de chamar ateno, no deixem de olhar essa lei. Aula 21 02/07/08

Aula 22 - 09/07/08 - Estado de necessidade continuao Nesta aula terminaremos os requisitos do estado de necessidade e aps finaliz-los passaremos as duas causas excludentes de ilicitude do CP, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito. Este instituto justificante foi visto nos seus 2 primeiros requisitos: o perigo atual (e iminente, sendo que iminente no mencionado pela lei, mas por questo de analogia pode ser incorporado a este requisito) e no ter provocado o perigo por sua vontade. Terceiro requisito do estado de necessidade inevitabilidade do dano: inevitabilidade do dano significa a presena no estado de necessidade do chamado comodus discessus. O comodus discessus no est presente na legtima defesa, mas est no estado de necessidade. E ele significa que se tiver uma forma de no causar o dano no universo jurdico de terceiro e voc o fizer, ainda que essa causao seja razovel, voc no estar exonerado de sua conduta criminosa pelo estado de necessidade. Inclusive demos o seguinte exemplo: voc est em um cinema que comea a pegar fogo. As duas sadas so eqidistantes do ponto onde voc est. A sada direita voc tem a chance de sair, mas teria que pisotear uma senhora. Pela sada da esquerda voc no pisotearia ningum. Mas o seu carro est do outro lado da rua, cuja sada da direita muito mais conveniente porque j sai mais rapidamente do local e entra no carro. Enfim, voc resolve sair pela mais conveniente e acaba atropelando a velhinha com dificuldades, causa nela uma leso corporal. Voc no est em estado de necessidade, porque tinha uma maneira menos gravosa de fugir, voc tinha uma maneira de no causar o dano, tinha como pegar a escada pela esquerda, mas por uma questo de convenincia 195

196Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta pegou o caminho da direita, dessa forma voc violou a clusula do comodus discessus, que est presente no estado de necessidade. Logo voc no pode se aproveitar desse instituto. Quarto requisito do estado de necessidade direito prprio ou alheio. Quinto requisito do estado de necessidade no ser razovel nas circunstncias a exigncia do sacrifcio do bem. Quando razovel exigir o sacrifcio de bens? razovel deixar que o de maior valor sobreviva e opte pelo perecimento do bem de menor valor. Se voc deixa morrer a criana e salva o quadro, ainda que seja um quadro carssimo, isso crime. Para se fazer valer o estado de necessidade, tem que se fazer o sacrifcio do bem de menor valor, isso significa no caso concreto, no ser razovel que se exija o sacrifcio do bem. No obstante em algumas circunstncias voc possa deixar perecer o bem de maior valor, pode ser que isso te d outra soluo jurdica a despeito de nenhuma. Vimos algumas situaes: salvar o quadro de Monet X salvar uma criana; pessoa muito vinculada a animais que opta por salvar 2 gatos ao invs de salvar uma criana. Essas situaes no so razoveis, razovel que o de maior valor sobreviva, mas em no sendo isso respeitado admite-se uma reduo de pena aplicando o 2. A situao extrema causa supralegal de excluso de crime, como o caso do pai que opta por salvar o filho e deixa que 3 outras crianas morram em um incndio. A vida do filho dele, objetivamente considerando, vale menos (no para ele) do que a vida de 3 crianas, mas neste caso no apenas uma reduo de pena que se aplica a ele, simplesmente uma ausncia de culpabilidade. Isso porque o Direito no pode exigir nesta hiptese que o agente se comporte de outra maneira que no seja aquela que ele se comportou. Isso se chama inexigibilidade de conduta diversa Sexto e ltimo requisito do estado de necessidade no ter o dever legal de enfrentar o perigo. Isso no a mesma coisa que dizer ter a obrigao de se entregar a morte. Trs situaes: 1 situao: 11 de setembro, queda das Torres Gmeas. A partir de quando a 1 torre foi atingida, os bombeiros foram acionados e iniciou-se uma situao extremamente dramtica. Eles tm o dever legal de enfrentar o perigo, mas se o desabamento fosse conhecido, essa clusula poderia ser exigida? Claro que no. Aquilo s aconteceu daquela forma porque no se tinha conhecimento que o prdio ia desabar. Caso se soubesse que a combusto faria com que a estrutura do prdio (que era de metal) viesse a cair, se esses bombeiros tivessem se negado a combater aquele incndio e ajudar nos salvamentos, porque tinham conhecimento daquele desabamento, eles no iriam ser responsabilizados juridicamente de forma alguma, j que aquilo representaria morte certa para quem l entrasse. 2 situao: Imagine que a estrutura do prdio fosse diferente, o prdio fosse o Empire State Building, e pela estrutura dele, que de concreto tradicional, o prdio no cairia. Se o bombeiro se negasse a entrar no prdio, porque tem medo de fogo, pois trabalha no setor administrativo dos bombeiros, ele seria um garante se omitindo de seu dever legal de enfrentar o perigo. Ali ele poderia ter algum dano fsico (engolir fumaa, se queimar, etc.), que inerente a profisso que ele escolheu. Da mesma forma seria se um membro da CORE se negasse a subir morro, porque tem medo de troca de tiros com bandidos. Evidentemente, que se a situao uma cilada, e isso foi pego pelo rdio, j diferente, ela se transforma na mesma situao do prdio que desaba. Na 2 situao ele ao pode se recusar, pois tem o dever legal de enfrentar o perigo e na 1 situao no o dever legal de enfrentar o perigo, ele simplesmente no tem o dever legal de se entregar a morte. 196

197Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 3 situao: Imaginem uma casa ou prdio pegando fogo em que o risco no o desabamento, s de queimadura. No h mais ningum na casa, mas a senhora pede que o bombeiro entre l para pegar o gatinho dela que est l. Da mesma forma se fosse um relgio carssimo que estivesse l dentro. Ele no tinha a obrigao de arriscar a vida para salvar o gato ou o relgio dela. Ele no tem o dever legal de enfrentar o perigo numa situao dessas, pois no razovel colocar em risco a vida dele em prol do salvamento de um bem inequivocamente de menor valor do que a prpria vida dele que est em risco. O Direito no pode onerar uma pessoa com algo maior que seria razoavelmente suportvel. At porque esse salvamento seria completamente intil, pois morreriam os dois. Estado de necessidade defensivo e estado de necessidade agressivo A diferena depende da reao ao perigo. No estado de necessidade defensivo a pessoa agride o bem jurdico fonte do perigo, ela deixa perecer o bem jurdico que a prpria fonte do perigo. Ex.: o co vem te atacar e voc d o mata. No estado de necessidade agressivo, voc faz perecer o bem que no tem nada a ver com o perigo. o mais comum, inclusive. Voc est numa ladeira descendo e v um caminho vindo em sua direo desgovernado, como no tem tempo de descer correndo para se salvar do perigo, voc ter que ir para o lado para se salvar. Todavia, indo pro lado voc pode atropelar o co de uma madame ou destruir um carro que est estacionado. Neste caso, a diferena para o estado de necessidade defensivo que os bens sacrificados no so a fonte do perigo, por isso se chama estado de necessidade agressivo. Falaremos a seguir das 2 outras causas de excluso de ilicitude do Cdigo Penal. Art. 23. Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.

No art. 24 temos todos os requisitos do estado de necessidade e no art. 25 temos todos os requisitos da legtima defesa. Contudo, ao contrrio do estado de necessidade e da legtima defesa no h uma grande divagao legal e doutrinria sobre estes 2 institutos, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito. E isso tem uma razo de ser evidente, pois h uma remisso genrica a todo o ordenamento jurdico: estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de um direito. Onde esto os deveres legais e os direitos? Em todo o ordenamento jurdico (Direito Civil, Tributrio, Empresarial, Administrativo, etc.) Se sou funcionria pblica, e geralmente o funcionrio tem o vnculo do estrito cumprimento de dever legal, pois todos sabemos que a minha liberdade de atuao bem menor do que a do particular. O funcionrio tem que fazer exatamente o que a lei manda. E o que a lei manda? o dever legal. O funcionrio pblico pauta a sua atuao diuturna exatamente na lei, no cumprimento dos deveres que so afetos a seu servio, a sua atuao. Acontece, no com tanta freqncia, mas acontece, que certos funcionrios pblicos, em determinadas ocasies, ao praticarem deveres legais, acabam cometendo fatos tpicos tambm. E quando houver essa no freqente coincidncia, ser que pode haver crime? Ou seja, eu tenho o dever legal de fazer alguma coisa e fao. Eventualmente isso vai ser um tipo penal, e 197

198Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta depois o Direito me pune? Que esquizofrenia esta? Por isso que existe estrito cumprimento de dever legal como uma causa de excluso da ilicitude. O professor Zaffaroni faz esta leitura de modo diferente. Como que a doutrina exonera o carter criminoso do funcionrio que acaba cometendo um tipo penal no estrito cumprimento de dever legal. O fato tpico? ilcito? No. O Zafaroni antecipa essa leitura. Ele cria o conceito de Tipicidade Conglobante, pois a tipicidade est toda conglobada, amparada por toda a norma. No faz sentido para ele que uma coisa seja no ilcita, mas desde logo tpica, se h lei que diga que ele tem que fazer, e por outro lado a lei diz para ele no fazer. Isso para a teoria comum para o Direito comum a excluso da ilicitude. o caso do carrasco, que sob o aspecto meramente doloso e tpico estar realizando um homicdio, mas essa conduta estar justificada pelo estrito cumprimento do dever legal. Para o Zafaroni no faz o menor sentido isso ser tpico, a ele cria o conceito da Tipicidade Conglobante. E qual o requisito extra que ele coloca na Tipicidade Conglobante? Ele coloca a antinormatividade. O artigo 121 CP pune o homicdio, mas o carrasco tem o dever de matar o condenado morte, como que fica matar X no matar? Isso pode ser antinormativo no caso dele? No. Nessa situao dele o fato normativo. E no sendo antinormativo, considerando que para Zafaroni a antinormatividade requisito da tipicidade, ele deixa de ser tpico e passa a ser atpico, ou seja, conglobadamente atpico. A principal conseqncia prtica da adoo da Tipicidade Conglobante importa em esvaziar as causas de excluso da ilicitude, porque as duas tradicionais causas de excluso de ilicitude, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito, no mais passaro a ser causa de excluso de ilicitude, passaro a ser causas de excluso da tipicidade. Mas se qual tipicidade? Tipicidade conglobante, aquela que faz incluir no seu conceito antinormatividade, a qual no existe exatamente no estrito cumprimento de dever legal e no exerccio regular de direito. Mas estamos lendo o estrito cumprimento de dever legal sob o prisma da ilicitude. Isso apenas para que vocs lembrem e compreendam que o professor Zafaroni faz uma leitura diferente. Conceito de estrito cumprimento de dever legal: Os funcionrios pblicos cumprem sua situao diuturna realizando uma srie de deveres impostos pela lei. Excepcionalmente, no cumprimento destas atividades podero se deparar com a prtica de condutas tpicas (ex.: executor de sentena de morte, oficial de justia que realiza medida cautelar, policial militar que cause leses a pessoa que resista a priso), que estaro justificadas pela ratio do instituto ora verificado. De se ressaltar a Teoria da Tipicidade Conglobante que antecipa a exonerao criminosa dessas situaes, j que encaram as mesmas como situaes de ausncia de antinormatividade e, conseqentemente, dando ensejo ao que se denomina atipicidade conglobante. Este dever legal dirigido geralmente para funcionrios pblicos. Em raras oportunidades, entretanto, o dever se impe a particulares. Por exemplo, o dever de os pais gerirem a educao dos filhos, poder familiar, o caso do pai que bate no filho (no espancar) como conseqncia do dever legal de educar, qual seria a natureza jurdica dessa excluso? Isso estrito cumprimento do dever legal? Prevalece a opinio que no, pois este destinado a funcionrios pblicos. Isso seria exerccio regular do direito, at porque o pai no tem o dever de bater no filho, ele pode at ter o direito de bater, desde que seja nos limites da moderao. Pergunta da aluna: Voc j viu algum promotor no denunciar com base na Teoria da Tipicidade Conglobante? Na prtica a Teoria da Tipicidade Conglobante faz com que o fato seja visto como atpico e no como lcito. E isso faz alguma diferena? Porque voc desde logo pode ter mais facilidade para deixar de denunciar, j que se fosse ilcito teria que denunciar. Ou seja, existe uma conseqncia terica que se possa exercer na prtica? Na prtica voc j viu isso, professor?

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199Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A resposta No, porque aqui no Brasil no existe pena de morte, ento no tem carrasco e o oficial de justia dificilmente denunciado, s se fosse um caso isolado de excesso de penhora. Logo, pelos exemplos de tipicidade conglobante dados pelo Zafaroni, dificilmente se tem aplicao prtica dessa teoria. Contudo, caso se esteja diante de atipicidade conglobante, e estamos falando de fato atpico como um todo, fica muito mais fcil arquivar um inqurito, pois se costuma dizer que a ausncia de ilicitude, para gerar um arquivamento de inqurito, deve estar cabalmente e inequivocamente demonstrada na fase de investigao. No que no se possa arquivar um inqurito onde haja uma situao que esteja denotando ausncia de ilicitude. Por exemplo, se h uma legtima defesa, um estado de defesa e at mesmo um estrito cumprimento do dever legal cabalmente demonstrados no inqurito, voc pode arquivar. Mas claro que se a situao atpica, isso vai ser muito mais fcil. No caso de um homicdio, por exemplo, voc no vai ter que submeter aquilo ao conselho de sentena, que o juiz natural, voc vai ter uma maior gama de argumentaes para encerrar aquilo na fase de investigao. Ento, respondendo a sua pergunta, a resposta sim e no, e no porque os exemplos da Teoria da Tipicidade Conglobante no ocorrem com muita freqncia aqui, mas em ocorrendo trat-los pomo atipicidade conglobante facilita o encerramento na fase de investigao. S lembrando que o auto de resistncia no estrito cumprimento do dever legal, pois o dever legal dos policiais no matar, o auto de resistncia decorre da legtima defesa. Se os policiais esto fazendo depoimento de forma coerente, as testemunhas confirmem isso e o auto de exame cadavrico no contrasta isso, realmente o auto de resistncia tem que ser arquivado. E o promotor deve insistir bastante com o perito para que seja dado um laudo que determine o ngulo de entrada do projtil, pois isso fundamental para desconstituir a verso do policial. No confundir disparo perto com disparo a curtssima distancia e o disparo a queima roupa. Deve-se ter muito cuidado com os casos de estupro. O professor teve um caso de uma filha acusou o pai de estupr-la. Ele foi condenado e no final, j na apelao, a me a filha foram ao gabinete do professor e confessaram que aquilo uma farsa, que a menina mentiu para se vingar do pai que estava se separando da me. Voltando ao tema da aula: A diferena do exerccio regular de um direito para o estrito cumprimento que ele uma obrigao e o exerccio regular do direito uma faculdade. O exerccio de certas prerrogativas por determinadas pessoas eventualmente poder configurar uma determinada conduta tpica que, no caso, estar justificada (se for o Zafaroni atpica) pelo instituto em estudo. Ex.: Violncia esportiva (Box, futebol), piercing, cirurgias plsticas estticas, ofendculas. A entrada de carrinho na esfera do jogo no caracteriza conduta criminosa. Mas se o juiz apita o intervalo ou o fim do jogo j descaracteriza o quadro de violncia desportiva. Toda situao do exerccio regular do direito vai ser contrariada pelo abuso, que o uso desproporcional e irrazovel dessa prerrogativa, tanto que exerccio regular, pois se for irregular caracteriza abuso. Entendia-se que o marido que estuprava a mulher estaria em exerccio regular do direito, pois o amplexo sexual libidinoso seria uma obrigao natural da mulher na Constancia do casamento como decorrncia do dever de coabitao. Ele ressalvava o fato de ela poder recusar justificado somente em caso de molstia sexual grave, logo se ele a estuprasse nessa situao no seria exerccio regular de um direito. O que so ofendculas? o caco-de-vidro, o arame farpado, o co, a cerca em ponta de lana, a voltagem tnue numa cerca, etc. Definio: So objetos colocados junto a determinados bens, bens estes de natureza patrimonial, com o intuito de tentar evitar o seu perecimento ou diminuio. Alguns 199

200Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta autores sugerem uma distino entre ofendculas e a defesa mecnica pr-disposta. Quem no faz a diferena chama tudo de ofendcula. E quem faz a diferena chama de ofendcula em sentido estrito e defesa mecnica pr-disposta. E qual a diferena? o fato de a coisa ser aparente ou no, sendo a aparente ofendcula, sendo oculto defesa mecnica predisposta (ex.: eletricidade na cerca, pois ela no vista). O fato que o emprego dessas situaes costuma ser aceito pela doutrina como meio eficaz de defesa de certos bens, evidentemente desde que haja proporcionalidade e moderao no uso do meio. Possveis perguntas relacionadas ofendculas: 1 O cara bota um co, ele obrigado a colocar um aviso que l tem co, por exemplo, cuidado com o co, isso seria o limite do proporcional? No, necessariamente, pois se estou com minha casa trancada, ningum teria que entrar ali, por isso no tenho que avisar nada, mas evidentemente que o muro tem que ser alto para impedir a passagem do co para a rua ou evitar um prejuzo a qualquer passante que no esteja querendo agredir o seu bem. E se for um cego, a placa vai adiantar? Se voc diz que durante o dia tem que se deixar o co preso, pode-se at concordar, pois esse o uso regular do co. Mas nas altas horas da madrugada ele pode ficar solto, pois quem entrar na casa porque quer causar problemas. A colocao da placa pode ser um instrumento de cautela adicional? Pode, mas o que a cautela efetivamente tomada? Prender o co durante o dia, colocar muro alto. 2 - obrigatrio colocar uma placa em que se avisa que h a cerca eltrica? No, pois de nada adianta colocar a placa e instalar uma cerca com uma voltagem absurda, pois no pode ser uma cerca de voltagem que v fritar a pessoa que l encoste, pois desta forma o proprietrio ir responder por crime. Portanto, tem que ser uma voltagem razovel que no v causar dano. Ningum agenta subir uma cerca se est tomando choque, at que seja um choquinho, pois como ato reflexo o agente soltar a cerca. Logo, pode-se colocar a cerca sem que essa conduta gere crime, se a voltagem for razovel. Deve-se analisar a validade da ofendcula e isso depende do bom senso, ou seja, o uso daquilo foi proporcional? Aquilo foi razovel? E se for uma criana, um cego? Sempre haver situaes que possam provocar uma variao. No pelo fato simples de um cego tocar a cerca que haver abuso do direito transformando sua situao em ilegtima. O que transforma sua situao em ilegtima uma voltagem absurda. Se voc justifica uma questo dizendo respeito razoabilidade, ainda que o examinador no concorde com a sua resposta, ele pode te pontuar pela coerncia na resposta, ou seja, voc deixar claro o limite do exerccio regular com o abuso do direito Outra questo importante: discutvel a natureza jurdica da ofendcula. Alguns autores entendem que legtima defesa pr-ordenada. Mas a dificuldade do professor (dele e no da doutrina) em classificar isso como legtima defesa ordenada porque na hora em que se est instalando a ofendcula (colocando o caco de vidro, p.ex.) no h nenhuma agresso, ento separar o momento da conduta do momento da agresso no parece muito correto na legtima defesa. A outra parte da doutrina que no l isso como legtima defesa entende que exerccio regular do direito. Logo, se as 3 hrs da manh um cara sobe no muro alto com cacos de vidro que h na minha casa e se corta, vindo sangrar at morrer, isso no nada para o dono da casa, eu fiz uso regular da ofendcula, a minha conduta est justificada. Eu fui o causador daquele fato tpico, mal ou bem eu fui o causador daquele homicdio, mas essa morte no ser criminosa, porque esta conduta estar justificada, seja por uma legtima defesa pr-ordenada, como querem alguns, seja por um exerccio regular do direito, como querem outros. 200

201Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta E se voc perguntar: e a causalidade? A causalidade ningum est discutindo, pois o fato tpico para quem coloca o caco-de-vidro, mas ele no ilcito, a menos que voc seja partidrio da teoria do Zafaroni e reconhea nisso exerccio regular do direito. Se eu dou a ofendcula a natureza jurdica de exerccio regular do direito e sei que o professor Zafaroni entende que o exerccio regular do direito afasta a antinormatividade, qual a soluo que dou para o exerccio regular do direito? Atipicidade conglobante.

Aula 23 - 09/07/2008 - Consentimento do ofendido Ele funciona de forma hbrida no Direito Penal brasileiro, porque no tem uma nica funo. Trs so as classificaes que o consentimento do ofendido pode ter: 1 Classificao O consentimento do ofendido pode ser um fato irrelevante, quando o bem jurdico em questo for indisponvel. Imaginem um bem jurdico indisponvel como a vida. Uma pessoa justifica que matou a outra porque ela consentiu, isso no pode ser vlido de alguma forma? Claro que no. Ento, quando o bem jurdico em questo versar sobre algo indisponvel, o consentimento do ofendido no gera nenhum efeito, at porque nesse caso a vida bem indisponvel. E a eutansia? Alguns acham que ela no deveria ser crime porque configura adequao social da conduta, mas o fato que o CP, na prpria exposio de motivos da parte especial em seu item 39, reconhece o homicdio eutansico como sendo homicdio privilegiado, que no ser permitido pelo Direito Penal. Ento, se o bem jurdico for indisponvel, segue o consentimento do ofendido como no tendo valor. Uma discusso que se trava na doutrina se a integridade corporal bem jurdico disponvel ou indisponvel. A ofensa integridade corporal hora poder ser disponvel e hora poder ser indisponvel. Costuma-se fazer uma distino: Se a ofensa for leve, h uma disponibilidade do corpo, sem que isso funcione como crime. O que no ocorre se a leso for grave, pois sendo grave ou gravssima no h disponibilidade. Leses graves so as do 1 e 2 do art. 129 CP. A maior prova de que isso j era uma soluo doutrinria que o legislador brasileiro encampou foi a Lei 9099/95, porque essa lei em seu art. 88 transformou a leso corporal leve e a culposa em hipteses condicionadas a representao, logo existe necessidade da vtima querer ou no a persecuo criminal. Ento, essa posio aps 95 veio chancelar esse entendimento, que j era doutrinrio, de que em relao integridade corporal, a soluo dividida. Leso leve o bem disponvel, leso grave indisponvel. Evidente que foi falado tambm na Maria da Penha, com a soluo que essa lei trouxe, e a despeito de se questionar a constitucionalidade do art. 41 e partindo do pressuposto de que no inconstitucional, ela manda afastar a Lei 9099/95, logo afasta o art. 88 desta lei, que havia transformando a leso leve. Ou seja, se a Lei Maria da Penha manda afastar a Lei 9099 e essa lei tinha criado em seu art. 88 a representao, como se entende a ao penal pblica, quando se tratar de violncia domiciliar contra mulher? Ela incondicionada. Ento, excepcionalmente para o caso de 201

202Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta mulher que sofre violncia domiciliar, o bem jurdico dela indisponvel, ainda que haja leso corporal de natureza leve. Isso seria uma exceo. Um homem bate em sua mulher, e no calor dos fatos ela vai delegacia. Entretanto, depois ela se retrata da representao. O delegado consigna e o promotor, com base nisso, determina a extino da punibilidade e o juiz rejeita e manda para o art. 28 CPP. Essa concluso do promotor no est correta porque estamos reconhecendo o art. 41 como constitucional, logo legitimo o afastamento da Lei 9099. Consequentemente, se afastou o art. 88 da Lei 9099, porque a ao incondicionada, logo no h retratao. Estamos no ratificando o arquivamento e oferecendo denncia. Ao transexual se aplica a Lei Maria da Penha? Se o marido da Roberta Close a espanca, se aplica a Lei Maria da Penha? H 3 entendimentos: 1 entendimento No, porque ontologicamente ele homem. Somente aplica-se a Lei Maria da Penha a mulher, ou seja, ao ser humano que nasce mulher, que tem tero, ovrios, e que o rgo sexual natural. 2 entendimento Ao transexual, por ser uma mulher, poder ser aplicado Lei Maria da Penha. Se a atual condio de mulher, ainda que decorrente de uma transformao, poder ser aplicada a Lei Maria da Penha. 3 entendimento - Aplica-se a Lei Maria da Penha desde que o registro civil j tiver sido alterado.

2 Classificao - O consentimento do ofendido pode funcionar como causa de excluso de tipicidade quando o dissenso for uma elementar do tipo. Ex.: Invaso de domiclio, art. 150 CP.
Violao de domiclio - Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias:

O dissenso est narrado nesse artigo de forma expressa. Ento, se da vontade do proprietrio ou do possuidor da casa a sua presena na casa, no h o dissenso e o fato deixa de ser tpico. Outro exemplo o estupro, art. 213, se a mulher consente na relao sexual, isso no mais tpico. Outro exemplo a leso corporal, art. 129, quando for leso corporal leve funciona como excluso de tipicidade. 3 Classificao - Como terceira alternativa, o consentimento do ofendido pode funcionar como causa de excluso da ilicitude quando o dissenso no for uma elementar do tipo. Est previsto na norma o consentimento do ofendido como causa de excluso da ilicitude? Isso no est previsto na norma. Nesta situao, a natureza jurdica do consentimento do ofendido de causa supralegal de excluso da ilicitude. Geralmente o caso dos crimes patrimoniais cometidos sem violncia ou grave ameaa, porque a violncia j presume o dissenso. Ex.: Eu digo que quero quebrar aquele gravador porque est obsoleto e o dono dele diz que posso quebrar porque semana que vem comprar outro mais novo. Isso funcionada como conduta tpica, porm no ilcita. a mesma coisa quando eu quero furtar um Cdigo e o dono dele diz que posso pegar porque o Cdigo de 2006. Nesses casos, o consentimento do ofendido funciona como causa supralegal de excluso da ilicitude.

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203Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Nessa situao de causa supralegal de excludente de ilicitude e de culpabilidade preciso que quatro requisitos estejam presentes: O O O O agente que consente deve ser capaz bem tem que ser disponvel consentimento deve ser dado anteriormente conduta consentimento no pode ser obtido mediante coao

Pergunta do aluno: H alguma divergncia se o consentimento for dado de forma simultnea? Se o consentimento for simultneo, a doutrina majoritria entende que no h proveito, e a minoritria entende que h proveito. O consentimento que uma menina de 13 anos d a seu namorado para que ele faa sexo com ela, esse consentimento presumidamente no vlido, porque ela no capaz. E a camos na discusso do art. 224 do CP, onde se presume a violncia, sendo essa presuno iuris tantum.
Presuno de violncia Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 a) no maior de catorze anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

No confundam a presuno iuris tantum com o erro de tipo. Uma coisa o garoto estar numa situao com a menina e ele ter relaes sexuais com a moa. S que ele faz isso porque acreditava piamente que a menina tinha 18 anos. Ela nunca falou a idade e ele tambm nunca perguntou, mas ele achou que ela tinha 18 anos porque ela no tinha desenvolvimento de menina de 13 anos. Nesse caso ocorre erro de tipo. Outra coisa voc ter uma menina de 12 anos, que tem uma compatibilidade fsica com a idade, e o agente sabe da idade dela e mesmo assim mantm relaes sexuais. Presume-se a violncia (iuris tantum), art. 224 do CP. Imaginem uma menina do interior, filha de fazendeiro, que ainda brinca de Barbie e comea a namorar um menino na escola. Ele solta umas palavras e a convence a ter relao com ele. Ela est na 5 srie e ele no terceiro ano. Nesse caso presume-se a violncia. Uma questo que caiu na penltima prova do MP, 29 exame. A questo mistura legtima defesa com consentimento do ofendido. Era assim a questo: Uma pessoa vai quebrar o gravador da outra. Eu estou vendo isto e para evitar isso interfiro e na hora que ela vai jogar o gravador no cho eu lhe dou um leve empurro e acabo lhe causando aranhes. Qual o bem jurdico que estava sendo salvaguardado? O patrimnio. Ela tinha consentido a outra a destruir o bem. Esse consentimento vlido. Eu no podia agir em legtima defesa dela, porque ela consentiu com a destruio do bem. A questo legtima defesa de terceiro onde o bem agredido objeto de consentimento em relao destruio. A soluo qual ? Eu que defendi o direito dela pratiquei na outra uma leso corporal. Essa leso corporal est justificada para mim? A princpio no, porque ela havia consentido e a agresso era patrimonial. A soluo seria a mesma, se uma quisesse matar a outra? Claro que no, porque se trataria de bem indisponvel. Se eu sabia que tinha havido o consentimento no caso do bem disponvel, no se aproveita em nada a legtima defesa. Agora, se eu desconhecia o consentimento que ela tinha dado, isso erro na discriminante putativa, que funciona como erro de tipo permissivo. E o erro de tipo vai ser vencvel ou invencvel. A relevncia que se o erro de tipo invencvel eu no respondo por leso corporal nem culposa e nem dolosa. Mas e se o erro de tipo for vencvel, afasta o dolo, mas permanece a culpa, logo eu responderia por leso culposa. Esta foi uma questo fcil que misturava legtima defesa com consentimento do ofendido. 203

204Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

CULPABILIDADE Fulano tem culpa, ele culpado pelo crime. Quem diz isso? Os reprteres, e qualquer pessoa que no tem noo exata do Direito. Contudo, culpa e culpabilidade so coisas diferentes. A frase Joo culpado, nos soa muito estranho, pois para ns, ter culpa violar um dever objetivo de cuidado, violao essa que pode ser por imprudncia, negligncia ou impercia, causando um resultado naturalstico que era ao menos previsvel e eventualmente previsto. Ento, na verdade Joo tem culpabilidade no evento. Lembrem que culpabilidade pressupe que o fato tpico e ilcito, ningum alega culpabilidade de um fato atpico. Ns chegamos ao estanho da culpabilidade afirmando que o terceiro desvalor do confeito analtico da conduta. Como temos trabalhado o paradigma analtico da teoria do crime, o eixo gravitacional sob o qual toda analise ser feita a conduta. Esse fenmeno preferencialmente atribuvel a seres humanos, conquanto haja aquelas vozes que insistem em dizer que o ente abstrato, pessoa jurdica, pode cometer conduta tambm, esse paradigma que ser triplamente desvalorado. O que no for conduta nem entrar na valorao. O que no conduta? Coao fsica irresistvel, que no pode ser confundida com coao moral irresistvel; ato reflexo, que no se confunde com ato de curto-circuito e os estados famosos de inconscincia. Se o sujeito est numa situao dessas, a situao dele morre ab inicio. Se, entretanto ele pratica uma conduta que pode ser ao ou omisso, essa conduta criminosa tpica, ilcita e culpvel. Se for tpico, ilcito e culpvel, essas trs situao vo ocorrer num mesmo momento. O tpico no ocorrer antes do ilcito. Entretanto, a pessoa que est de fora, o interprete da norma tem que analisar o fenmeno. preciso saber se a conduta praticada configura um crime. Ento, quais so os paradigmas que eu tenho? So trs: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. E essa anlise preferencial, e tem que ser feita nessa ordem: fato tpico, ilcito e culpvel. Contudo, no significa dizer que esses trs ocorrem em momentos distintos no tempo. A primeira valorao que se faz na conduta quanto ao modelo incriminador. Tem que ser verificado se tem modelo incriminador genrico e abstrato anteriormente previsto que guarda essa discrio? Sim, se a resposta for sim, fato formalmente tpico. Dependo do bem jurdico tutelado, voc no precisa analisar a tipicidade material. Mas se matei Joo, essa conduta formalmente tpica. Ser que tambm materialmente tpica? bvio. Agora, se subtra uma bala (de comer, tipo 7 Belo), isso formalmente tpico? . Ser que houve uma ofensa ao bem jurdico? Discutvel em razo do principio da bagatela. Afirmada a tipicidade, que o primeiro desvalor da ao, qual a presuno que essa firmao gera para a nossa interpretao? O que uma conduta tpica projeta para a ilicitude? Presume. A conduta quando valorada tpica, ela j ganha de graa a presuno de ilicitude. E a presuno da ilicitude, que decorre da ratio cognoscendi, presuno relativa. Poder ser afirmada casuisticamente se ns afirmamos que o agente se comportou mediante o emprego de uma causa de uma justificao. Por isso que o critrio de aferio da ilicitude negativo, porque ilicitude toda conduta tpica no justificada. O prximo requisito valorativo do conceito analtico de crime tem desde logo uma peculiaridade, pois no uma anlise direta da conduta. uma anlise apenas remota que recai sobre a conduta. 204

205Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A culpabilidade juzo valorativo que recai sobre a pessoa, pois na fase da culpabilidade no estamos mais analisando o fato em si, ou seja, se ele tpico, se encontra um modelo incriminador e se ele ilcito. Estamos preocupados em analisar a pessoa que cometeu o fato, o agente. Porque essa pessoa s poder ser sancionada atravs de uma pena, se ela for culpvel. O professor no est dizendo que a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena no, quem diz isso Damsio, mas o professor discorda. Essa pessoa que cometeu uma conduta tpica e ilcita s poder ter em seu desfavor a prtica de um crime, e, consequentemente, a pena, se ela for culpvel. E como se verifica se ela culpvel? Atravs do preenchimento de alguns requisitos. E quais requisitos que essa pessoa tem que ter? Varia de poca para poca. O CP adota a sistemtica que decorre da teoria normativa pura. Quais os pressupostos de culpabilidade segundo a nossa lei penal? Segundo nossa lei penal, os pressupostos so os seguintes: imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Isso ser culpvel no Brasil. Se eu atingir o estgio da culpabilidade como sendo afirmado, como se a conduta tivesse que passar por 3 degraus O primeiro degrau a tipicidade, o segundo degrau a ilicitude e a culpabilidade o terceiro degrau. 3 - Culpabilidade 2 - Ilicitude 1 - Tipicidade

Se eu cheguei ao degrau 3, porque eu cometi crime. O professor Damsio tem uma posio muito particular de que a culpabilidade no requisito do crime, mas mero pressuposto para aplicao da pena. Essa posio seguida pelo Capez, Celso Delmanto, Mirabette. Mas no tem respaldo na doutrina estrangeira. Cuidado, porque prevalece de forma ampla no Brasil e em outros pases de que a culpabilidade um requisito integrante do conceito de crime, tal qual a ilicitude e a tipicidade. Configurado o fato criminoso, porque o crime aconteceu. E o que surge ao ato contnuo a prtica do crime? A punibilidade. Pergunta da aluna: No tem algum doutrinador que diz que haveria um quarto degrau que seria a punibilidade? Professor: vamos excepcionar essa doutrina quanto tratarmos de punibilidade. O Luis Flvio Gomes divide a punibilidade em abstrata e concreta. Para ele a punibilidade abstrata integrante do crime. Punibilidade abstrata ter uma pena cominada ao delito. Entretanto, no h nenhum crime que no tenha pena cominada a ele. Ento, tradicionalmente so esses 3 degraus, mas existem, sim, uns doutrinadores que entendem que a punibilidade seria requisito do crime. Mas prevalece de que uma conseqncia. Ento, quando voc pratica um fato criminoso, surge em regra punibilidade. Punibilidade uma prerrogativa que o Estado tem de mover seus aparelhos persecutrios em busca da punio, que pode ou no ser exercida. E tem vrios fatores que limitam a punibilidade: o tempo, a morte, a prpria vtima. Se a punibilidade for regularmente exercida, a aplicamos a pena. Quais so esses aparelhos persecutrios estatais ordinariamente tradicionais? A polcia, o MP, Judicirio e execuo penal, que o prprio Executivo. O Executivo a ponta e o final, pois a polcia controla o incio e o final que a pena. Essa culpabilidade no Brasil tem trs requisitos. 205

206Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Requisitos da culpabilidade: Afastada por: doena mental completa (art. 26 caput) Imputabilidade menoridade (art. 27 CP e 228 CP) embriaguez acidental completa (art. 28, 1) Potencial conscincia da ilicitude erro de proibio invencvel (art. 21 CP) coao moral irresistvel Exigibilidade de conduta diversa obedincia hierrquica De acordo com a forma do CP, isso ser culpvel no Brasil. O que afasta a imputabilidade? Doena mental completa, menoridade, embriaguez acidental completa. Art. 26 caput, art. 27 e art. 28 1 CP. A emoo e a paixo excluem a culpabilidade? No, entretanto o Jri absolve muitos agentes por homicdio passional, pois ele soberano.
Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Emoo e paixo Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Embriaguez no s o lcool, pode ser tambm remdio. Suponhamos que voc vigia e o seu colega vigia estava mancomunado com os furtadores e ele gentilmente te oferece um caf, s que o caf tem Rivotril, que um remdio que d sono. Quando o vigia acorda, toda a pinacoteca j foi subtrada. O vigia nesse caso um garante. Ser que ele pode ser responsabilizado? No, porque ele foi embriagado, sendo que essa embriaguez lato sensu. O que afasta a potencial conscincia da ilicitude? Erro de proibio invencvel ou escusvel. O erro de proibio vencvel reduz a pena. E por sua vez as duas causas que excludente da exigibilidade de conduta diversa: coao moral irresistvel e obedincia hierrquica. Ambas esto no art. 22 do CP. Qual a diferena de eu estar fisicamente coagido de forma irresistvel e estar moralmente coagido de forma irresistvel? A diferena que se estou fisicamente coagido, eu no tenho nem conduta. Se estou moralmente coagido, tenho conduta, ela tpica, ilcita, mas no ser culpvel. Logo h toda uma diferena.
Coao irresistvel e obedincia hierrquica. Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem

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207Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Todas as causas expostas so excludentes da culpabilidade. Conceito de culpabilidade Culpabilidade o juzo de reprovao exercido sobre uma determinada pessoa que tenha praticado um fato j anteriormente desvalorado como tpico e ilcito. Natureza jurdica da culpabilidade: elemento integrante do fato criminoso, salvo para Damsio e seus seguidores, onde a natureza jurdica de mero pressuposto de aplicao da pena. Outro juzo que se faz da culpabilidade pressupor o preenchimento desses trs requisitos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ento, vamos ver o que significa cada um desses elementos. Imputabilidade a especial condio de sanidade e maturidade fsica ou psicolgica que uma pessoa deve possuir para estar apta a responder perante o Direito Penal. Essa capacidade especial que a pessoa tem que ter no existe quando o sujeito for completamente doente, quando ele menor e quando ele brio ou remediado de forma acidental completa. Notem que para o menor, uma presuno absoluta da lei. O cara pode ser o chefe da quadrilha, emancipado, casado, tem filhos constitudos, mas tem 17 anos. Inclusive ele o mais violento de todos os outros comparsas que so maiores. Se ele cometer aquela conduta, ele ser inimputvel. Para o doente e para o alcoolizado, no basta ser doente e estar alcoolizado, preciso que isso retire a sua capacidade de entendimento, de determinao. Isso vamos ver na prxima aula. Potencial conscincia da ilicitude presume a imputabilidade e consiste naquela possibilidade vulgar, profana, de que o fato por ele praticado est em relao de contrariedade com o ordenamento jurdico. Notem que uma conscincia potencial e no plena. Ento, a potencial conscincia da ilicitude geralmente pressupe a imputabilidade. O doente tem noo do que ele faz? O bbado tem noo do que ele faz? No. E o menor? O menor pode at ter noo, mas a a lei presume que ele no tem. Logo, a potencial conscincia da ilicitude geralmente pressupe a imputabilidade, mas o contrrio no verdadeiro. O cara pode ser plenamente imputvel e no ter potencial conscincia da ilicitude. Por exemplo, o holands que chega ao Brasil portando maconha. Ele no doente, no menor e nem brio, ele est em perfeito juzo, mas ele acha que em todo lugar tem a permissibilidade de fumar maconha, assim como em Amsterdan. Pergunta da aluna: no caso do holands, ele seria condenado? Professor: Ele estaria em ausncia de potencial conscincia da ilicitude. Aluna: mas isso no seria o exemplo de erro de proibio vencvel? Professor: a vencibilidade ou invencibilidade do erro no para ser discutida agora. E em tese se formos afastar o carter criminoso da conduta dele pela culpabilidade, na ausncia de potencial conscincia da ilicitude que vai entrar. O que se quer dizer que toda pessoa que inimputvel, geralmente no ter potencial conscincia da ilicitude, mas o contrrio no verdadeiro. Uma pessoa pode no ter plenamente uma potencial conscincia da ilicitude e ser imputvel, que o caso do holands. Mas se o erro dele vencvel ou invencvel, isso ser estudado depois. Ter potencial conscincia da ilicitude entender que aquela conduta que voc est praticando contrria ao ordenamento jurdico, e esse entendimento pressupe que voc no seja doente, menor de idade ou brio. Agora errar sobre essa conscincia outro problema que ainda no enfrentamos. 207

208Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O terceiro requisito da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, o livre arbtrio. Ou seja, a reprovao s pode recair sobre uma pessoa se na hiptese em que ela se encontrar, podia se comportar de maneira diferente da qual se comportou. Em ltima instncia, a culpabilidade um juzo de reprovao que se completa por aqueles trs elementos agregados. Se voc no for imputvel, voc no culpvel, se voc no tiver potencial consciente de sua ilicitude tambm no, e se no for exigvel conduta diversa, tambm no. Faltando qualquer dos 3 elementos falece a culpabilidade da hiptese. Se notarmos, toda vez que se fala de uma causa supralegal de excluso da culpabilidade, faz-se analogia com o terceiro elemento, que a inexigibilidade de conduta diversa. Isso se d porque o terceiro elemento, que o livre arbtrio, a base da culpabilidade. Se tivesse que haver uma hierarquia entre os trs elementos, o mais importante seria esse terceiro, que o livre arbtrio, a escolha de trilhar um caminho ou outro. Por isso que todas as causas de excluso de culpabilidade por analogia se aperfeioam no terceiro elemento. Por exemplo, uma pessoa que mora na boca de uma favela violenta, que j foi assaltada vrias vezes, pede ajuda da polcia, faz ocorrncia e ningum a ajuda. Vai ouvidoria, manda e-mail para quem ela pode, e ningum faz nada com ela. Num dia ela presa porque portar arma crime. O professor no est nem falando do art. 12 que prorrogou a vigncia do decreto, est falando do art. 14, por exemplo, se for uma arma de uso no restrito. H uma pssima terminologia em falar que arma de fogo de uso proibido, porque todas as armas so proibidas, o uso restrito ou no restrito? Se o porte for de arma de uso no restrito, aplica-se o art. 14, se o porte for de uso restrito, art. 16. O professor, por exemplo, tem porte de arma, entretanto as armas que ele pode portar so restritas. O professor no pode portar AR-!5, AK-47, ele pode portar apenas revlver, pistola, espingarda. Ento, essa pessoa pega na boca da favela portando um revlver. crime, mas pode-se discutir isso aqui, inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de excluso da culpabilidade. A pessoa fez tudo que podia, mas ningum lhe atendeu, a ele comprou uma arma para se defender e no para matar algum. Isso discutvel. O prximo passo falar da evoluo histrica do conceito de culpabilidade. Evoluo histrica do conceito de culpabilidade O conceito de culpabilidade mudou ao longo da histria do Direito Penal. Na evoluo histrica do conceito de culpabilidade, h trs teorias: Teoria psicolgica Teoria psicolgica normativa Teoria normativa pura Essas trs teorias coincidem temporalmente com as seguintes teorias: Teoria causal clssica, teoria neocausal, teoria finalista. A primeira fase de compreenso a teoria psicolgica da culpabilidade. Na poca separava-se o aspecto objetivo do crime do aspecto subjetivo do crime na culpabilidade. Era um erro, mas se fazia assim. O que subjetivo? Qual o elemento subjetivo clssico de um crime? O dolo. Se o aspecto subjetivo como sugerido ali estava na culpabilidade, onde estava o dolo? Ento, nessa primeira teoria, a culpabilidade era sinnimo de dolo. Mas qual dolo? O chamado dolo normativo. Esse dolo normativo no o dolo que existe hoje. Esse dolo normativo era dividido em conscincia e vontade. Vontade na realizao das elementares do tipo e conscincia da ilicitude. A culpabilidade, ento, nesse momento era o dolo normativo. 208

209Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A conscincia da ilicitude j estava na primeira teoria como integrante do chamado dolo normativo, que hoje no existe mais. A imputabilidade tambm j estava, mas ela era lida como um prrequisito para a culpabilidade. Quem podia entrar na culpabilidade eram apenas os imputveis, que era lida como capacidade de culpabilidade. A doutrina pensava como seria resolvida a situao de coao moral irresistvel, por exemplo, porque era do bom senso que uma pessoa que estava em coao moral irresistvel no respondesse. Se estou moralmente coagido de forma irresistvel, eu no deveria responder pelo crime. E como que tecnicamente se justificava isso? No havia justificativa, porque no era dolo e nem imputabilidade. E a o que se fazia? Cria-se um novo elemento, que o tal livre arbtrio que modificou toda a estrutura da culpabilidade. E a vamos para a segunda teoria que a psicolgico normativa. A teoria psicolgico normativa muda o que, em relao a teoria psicolgica? O dolo no mais um nico integrante cativo da culpabilidade, ele passa a dividir espao com esse novo elemento que foi cientificamente descoberto, que o livre arbtrio, a exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade para essa teoria dolo normativo mais exigibilidade de conduta diversa. Acontece que veio a teoria finalista de Welzel. Ele fez o que com o dolo? Ele tirou o dolo da culpabilidade e jogou no tipo. Mas foi o dolo inteiro que veio para o tipo? No. O dolo normativo foi quebrado ao meio, e qual parte que foi para o tipo e passou a ser chamado de dolo natural? A parte 1, que a conscincia e vontade de realizar o tipo, ou a parte 2, que a conscincia da ilicitude? A parte 1 (conscincia e vontade de realizar o tipo), e a parte 2 (a conscincia da ilicitude) ficou na culpabilidade, como elemento normativo autnomo. A exigibilidade de conduta diversa j estava l, e imputabilidade passou tambm a fazer parte do conceito de culpabilidade. E o CP tem essa estrutura que foi essa terceira corrente em decorrncia de teoria normativa pura. Ento, somente na terceira fase que o dolo sai do conceito de culpabilidade.

Questes da prova oral da Mrcia: Existe alguma relao direta entre dolo e erro de tipo? Aluna: dolo a conscincia e a vontade de realizar as vontades do tipo. Ou seja, se a pessoa age com a inteno de praticar aquilo que est no tipo penal, aquilo que est escrito no artigo, ele est agindo com dolo. Professor: existe diferena entre desejo e vontade? Aluna: Sim existe, de acordo com o Zaffaroni desejo aquilo que voc tem dentro de voc e vontade aquilo que voc exterioriza. Ento, em razo disso existe vontade sem desejo e desejo sem vontade. Professor: D um exemplo de vontade sem desejo. Aluna: desejo sem vontade seria o caso de uma pessoa que tem a vontade de matar o seu tio que milionrio, mas, no entanto ele continua dando os remdios dele, cuidando dele, levando-o para o banho de sol. E vontade sem desejo seria o caso de uma pessoa que em coao moral irresistvel. Por exemplo, voc bancrio, o seu banco est sendo assaltado e o meliante fala que se voc no lhe passar todo o dinheiro a sua famlia morrer. A voc que bancrio passa o dinheiro, mas sem desejo nenhum de estar cometendo o tipo. 209

210Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Professor: Diante do que voc vem construindo, o erro de tipo pode ser inserido de forma anacrnica ao dolo? Contrria ao dolo? Sabemos pela lei que o erro sobre a elementar do tipo sempre exclui o dolo, segundo o art. 20. Mas o que isso significa? Aluna: erro de tipo quando a pessoa comete o tipo de forma enganada. Por exemplo, ela tem em sua casa uma plantinha que pensa que para fins medicinais, um calmante, mas na verdade aquilo ali maconha. Ento, para ela aquilo s uma planta que no faz mal. Professor: Ela tem conhecimento de que a plantinha canabis? Aluna: no. Professor: ento o que falta na conduta dela? Aluna: dolo Professor: porque o conhecimento exatamente o que? Aluna: uma das elementares do tipo. Professor: comente de forma rpida da remanescente questo culposa. Quando se d essa possibilidade? Aluna: a punio culposa aconteceria caso o erro fosse vencvel. Se a pessoa tivesse agido com negligncia, com alguma impercia, por exemplo, ela est num safri. Ela tem um amigo que muito brincalho e esse amigo diz que vai at o acampamento para pegar algo. S que o acampamento fica numa direo completamente contrria ao que ele foi. E todo mundo sabe que ele faz esses tipos de brincadeira. Ento, de repente ele aparece do nada para fazer uma brincadeira, ela pensa que era um animal silvestre e acaba matando. Se ela j sabe que esse um tipo de brincar dele, ela deveria ter presumido que ele faria isso. Professor: o que dolo direito de segundo grau e dolo eventual? Aluna: dolo direito aquele que voc tem a inteno de fazer alguma coisa diretamente na pessoa. Ele pode ser tanto de primeiro grau, quando, por exemplo, algum chega e atira diretamente na pessoa. Ou de segundo grau, que quando pra voc atingir a sua inteno acaba colocando em risco um grande nmero de pessoas. Professor: s em risco? Aluna: no s em risco, voc acaba atingindo o seu fim, uma conseqncia necessria. Por exemplo, se voc estiver querendo matar o presidente, entretanto no avio encontram-se ele, sua comitiva, o piloto e o co-piloto. A sua inteno apenas matar o presidente. E para atingir isso voc coloca uma bomba no avio e acaba matando a todos. J o dolo eventual aquele que voc no est se importando com a conseqncia do que vai acontecer. Professor: quando voc tem a inteno do resultado? Aluna: voc no tem a inteno diretamente do resultado, mas se ele acontecer voc tambm no se preocupa, no se importa. Professor: Embaixada territrio estrangeiro? Aluna: havia um entendimento de que sim, mas ultimamente o STJ tem entendido que no territrio estrangeiro, mas sim territrio no pas onde a embaixada estiver. Professor: D exemplos de pessoas que esto englobadas pela chamada imunidade diplomtica. O cnsul est, por exemplo? Aluna: o cnsul no est. Pessoas que estariam englobadas pela imunidade diplomtica seria o diplomata, pessoas que iriam auxili-lo, independente de serem particular ou no. Por exemplo, a bab, a secretria do diplomata estariam englobadas. Professor: a bab em qualquer situao? Suponhamos que o diplomata vem ao Brasil e contrata uma bab aqui ou ento ele traz uma pessoa de confiana que trabalha com ele h muito tempo. Existe diferena nesse caso? As duas esto com a imunidade? Aluna: apenas uma delas est com a imunidade, que seria aquela bab que ele trouxe do pas dele, que a que ele tem confiana. Professor: o Diplomata pode renunciar a sua imunidade? Por exemplo, ele preferir ser julgado no Brasil a nos EUA, ele pode renunciar? Se for negativa a resposta, algum pode renunciar em nome dele? 210

211Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aluna: o diplomata no pode renunciar a sua imunidade. Digamos que o crime que ele tenha cometido aqui seja apenado nos EUA com pena de morte e no Brasil ele pegaria apenas 15 anos. Ele no pode renunciar a imunidade diplomtica dele. Professor: o governo Americano pode renunciar em nome dele essa imunidade? Aluna: Acredito que no, ao menos que seja para favorec-lo. Professor: Cnsul que comete um crime no Brasil ser julgado aonde? Aluna: o crime que ele cometeu no Brasil estaria em uma das hipteses do art. 7 do CP? Professor: Reformulando a pergunta, o cnsul sempre vai responder por todo crime que ele cometa no Brasil ou existe alguma exceo, ser que existe a possibilidade dele responder apenas no pas dele? Aluna: H excees sim. Nos casos de crime que o cnsul tenha cometido contra o presidente da repblica, contra a econmica do Brasil, etc. Professor: errado, na verdade o STF entende que as excees so quanto aos crimes funcionais, crimes cometidos no exerccio direito da funo. Professor: Nos crimes contra a honra, o que vem a ser exceo da verdade? Quais as diferenas bsicas entre calnia, injria e difamao? Aluna: calnia e injria so crimes objetivos, e difamao crime subjetivo. Professor: o que crime objetivo? Aluna: como toda a coletividade v a pessoa, j o subjetivo seria como aquela pessoa se v. Professor: ento voc est falando da honra objetiva, no Temos que ter ateno porque no existe crime objetivo, e sim honra objetiva. Por isso importante usar a terminao correta. Aluna: a calnia seria algum imputar a outra pessoa um crime que ela no cometeu. Injria seria algum imputar a uma pessoa um fato. E a difamao quando algum fala algo sobre o seu ntimo, sobre o sentimento que ela tem com ela prpria. Professor: a difamao quando voc imputa a algum uma qualidade negativa? Aluna: isso, que ela tem sobre ela mesma. Professor: na calnia, se eu estou sendo processado por t-la imputado de que voc estava furtando um celular. A ao penal privada, porque calnia, e esse fato presumidamente falso, haja vista que a senhora est me processando pelo art. 138 do CP. Se eu tiver elementos que comprovam que a senhora autora desse crime, eu posso opor isso em juzo? Eu posso de alguma forma chamar ateno do juiz para isso? Ou eu tenho que me calar e propor uma ao prpria? Aluna: pode e isso a exceo da verdade. Professor: a regra na calnia de que sempre cabe a exceo da verdade porque interesse da coletividade que o fato seja apurado, se ele for verdadeiro. Essa regra de exceo da verdade cabvel na calunia absoluta ou existe algumas excees legais que mesmo sendo falso o fato no caberia a exceo? Aluna: h excees, que o caso de calnia contra o presidente da repblica. Professor: Quanto aos crimes patrimoniais, o furto cometido mediante escalada, que uma qualificadora. Se eu cavei um tnel e cheguei a uma residncia por esse tnel. Isso escalada? A prpria chave autentica de um imvel que foi subtrada do proprietrio, chave falsa, chave mixa? Aluna: a escalada no s o movimento vertical, e em virtude disso tnel tambm considerado como uma forma de escalada. No caso da chave do prprio proprietrio que furtada no caso de chave mixa. 211

212Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Avaliao do professor: A aluna foi bem, estava com um tom de voz bom. Eventualmente ela se equivocou numa terminologia. Ela cometeu alguns erros como na parte de renncia a imunidade. O governo estrangeiro pode sim renunciar a imunidade do cnsul. Ela confundiu injria com difamao. Difamao atribuir a algum uma qualidade negativa. Temos que tomar cuidado porque o nervosismo nos faz no prestar ateno em coisas que falamos. A aluna perdeu alguns pontos, mas nada que comprometa a prova oral. A nota seria de 65 a 70 pontos.

Aula 24 23/07/08 Causas de excluso de culpabilidade Na aula passada falvamos sobre culpabilidade, que o ltimo elemento do conceito analtico de delito, e vamos estudar as causas que excluem esses requisitos que j foram citados na aula passada. Comeamos a falar da culpabilidade, vimos a evoluo histrica desse instituto e mencionamos tambm que segundo a estrutura do Cdigo Penal Brasileiro temos mais ou menos configurada a adoo da teoria normativa pura, e isso significa que a nossa lei penal realmente baseada nesses critrios de que a culpabilidade formada por elementos normativos. E quais so esses elementos normativos segundo a doutrina e a lei brasileira? So requisitos que precisam estar presentes em conjunto para que voc seja culpvel, que so os seguintes: - Imputabilidade condio psicolgica de maturidade, sanidade que a pessoa precisa ter para responder pela legislao penal; - Potencial conscincia da ilicitude ela decorre da imputabilidade, porque um louco, por exemplo, no tem a potencial conscincia da ilicitude. Ento no momento dos fatos a possibilidade que o sujeito tem de saber que aquele seu comportamento contrrio ao direito de uma forma geral. - Exigibilidade de conduta diversa Alm dessas duas situaes acima, ser preciso aferir se a na situao em que se encontrava ao sujeito era exigido um comportamento diferente do que ele assumiu. preciso aferir se o sujeito tinha o livre arbtrio para se comportar de acordo com o caminho do bem. Se na hiptese ficar claro que ele seguiu o caminho do mal por seu livre arbtrio, ele ser culpvel considerando esses trs requisitos. No caso dele ser imputvel e no tiver exigibilidade de conduta diversa, no haver culpabilidade. Ento o crime tem um conceito analtico, tem que ser tpico, ilcito, e culpvel. A culpabilidade por sua vez se decompe em trs elementos que a imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Esses trs elementos devem estar em conjunto para que a pessoa seja considerada culpvel e, portanto que ela tenha cometido um crime.

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213Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta E o que acontece aps o cometimento do crime? Surge um poder, uma prerrogativa para o Estado, que a aplicao da pena. E como se aplica uma pena? Mediante uma srie de atos coordenados que vo sendo praticados. Ento depois do cometimento do crime o que existe a conseqncia do delito que a punibilidade. No podemos confundir punibilidade que a possibilidade de punir, com a punio, que a sano em concreto. A punibilidade ocorre antes da punio. Inclusive a punibilidade pode se encerrar e no ter pena, pois no art. 107 do CP existem uma serie de causas elencadas em lei que matam para o Estado o direito de punir. E essas causas so varias, pode ser a morte do ru, anistia, graa, indulto, s vezes um abolitio criminis, a prpria vitima quando no representa ou deixa fluir o prazo decadencial, e o tempo que causa a prescrio. Extino da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Esses requisitos da culpabilidade que acabamos de ver so afastados por algumas situaes previstas em lei. O que afasta a imputabilidade? Doena mental completa, menoridade penal e embriaguez acidental completa. Art. 26, caput, art. 27 e o art. 28, 1 CP. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Emoo e paixo Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A potencial conscincia da ilicitude, que o segundo pilar se sustentao da culpabilidade encontra afastamento no erro de proibio invencvel, seja ele direto ou indireto. Art. 21, do CP Erro sobre a ilicitude do fato .

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214Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.

Por fim, a lei penal na parte geral contempla duas causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa, que esto no art. 22, do CP, que so a obedincia hierrquica e coao moral irresistvel. Coao irresistvel e obedincia hierrquica . Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Essas causas de excluem de culpabilidade se classificam como normas penais permissivas, porque afastam o conceito de crime em razo de afastar a culpabilidade. E como sabemos no direito penal tudo que classificado como norma penal permissiva, dado o uso de analogia. Ento a doutrina faz meno a causas supralegais de excluso da culpabilidade supralegal porque est alm do texto legal. Toda e qualquer causa supralegal ter como base de analogia o requisito da exigibilidade de conduta diversa. No existe nenhuma analogia para a ausncia da culpabilidade pela inimputabilidade, pois as hipteses so taxativas em lei, e tambm no existe nenhuma analogia para ausncia da potencial conscincia da ilicitude. Imputabilidade Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Reduo de pena Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

- Doena mental A doena mental genericamente est prevista no art. 26 caput, e lendo esse dispositivo podemos ver que o que o legislador quer no atribuir culpabilidade, porque no caso do doente mental existe uma sano, que no a pena e sim a medida de segurana. O doente mental aquela pessoa que por uma questo patolgica no tem condio de compreender o que est acontecendo, ou ainda que compreenda no tem condio de se determinar. O que significa se determinar? Assumir uma postura correta. Ento a doena mental quando retira completamente da pessoa a possibilidade de compreender ou de se determinar, ela faz com que a pessoa no seja culpvel. 214

215Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A doena mental tambm pode ser parcial, ou seja, o sujeito entende as coisas pela metade. Se for este o caso, estamos falando de pessoa semi-imputvel, que est no art. 26 pargrafo. E a ele, via de regra, aplica-se a pena. No se fala em medida se segurana para o semi-imputvel, no pargrafo nico do art. 26, embora at caiba. Quando total, h imposio de medida de segurana. Sobre doena mental vige o critrio biopsicolgico. o mesmo critrio para a embriaguez, e no o mesmo critrio da menoridade. O que significa que a doena mental parte do critrio biopsicolgico? O critrio biopsicolgico leva em conta a conjugao de dois elementos: no basta que a pessoa seja portadora de doena mental ou que tenha desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mas que esta doena retire do indivduo de forma total, a capacidade de entendimento e determinao. Vamos decompor o art. 26 e dividi-lo em dois blocos:

Doena mental + ou desenvolvimento incompleto + retardado

Compreenso ou lcita determinao

Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O primeiro bloco um faz meno ao critrio biolgico: doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A lei no fala em doena mental de uma forma genrica? Sim, mas ao doente mental tecnicamente falando, a lei equipara aquele que tem desenvolvimento mental incompleto, retardado. Ou seja, o doente mental no igual ao que tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mas tem tratamento legal igual. De uma forma muito rasa, toda doena mental se divide em psicose ou neurose, e esta menos grave do que a psicose, pois a psicose acarreta na ruptura da realidade, e o sujeito vive numa realidade virtual. Na esquizofrenia voc tem a ruptura completa da realidade. S a esquizofrenia leva a imputabilidade? No necessariamente. S a psicose leva a imputabilidade? No necessariamente, a neurose tambm pode levar, tudo depende do grau de comprometimento do quadro clinico. Ento, notem que nesse primeiro bloco do art. 26 est o critrio biolgico, pois preciso que haja uma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. No segundo bloco, est a falta de capacidade de compreenso ou determinao (critrio psicolgico). Vamos imaginar um toxicmano, ele pode ser to comprometido que nem sabe mais que est consumindo a droga. Nesse caso a doena dele est afastando a compreenso das coisas. Agora, pode ser que o cara saiba que cocana droga, e que aquilo est destruindo ele, mas ele no tem condio de deixar de cheirar, ele est numa crise se abstinncia to grande que ele nem consegue se determinar a partir da compreenso que ele teria normalmente.

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216Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Ento o critrio biopsicolgico est escancarado no art. 26 do CP, e preciso apenas uma figura do primeiro bloco, bem como uma figura do segundo bloco. Agora, pode ser que o cara seja doente mental e no tenha nem a compreenso e nem a determinao. Nesse caso ele ainda mais inimputvel. Se por um acaso o cara for doente, tiver a compreenso e no tiver a determinao, ele inimputvel da mesma forma, porque a lei fala ou, que conjuno alternativa. Ento a soma de um requisito do primeiro bloco, com um requisito do segundo bloco. Esta doena mental uma prova que no se presume e nem se faz pela via testemunhal, sendo necessrio que seja feita no bojo do processo penal para que se reconhea o fato. O exame de sanidade mental, tal qual o exame toxicolgico so imprescindveis, no processo penal, para que se determine a imputabilidade por doena. Essa prova pericial no se supre por nenhuma outra prova, logo, no adianta chegar com 10 testemunhas e estas dizerem que o sujeito tem problemas de nervo desde pequeno. Enquanto ficar apenas no relato, apenas testemunhas dizerem que a pessoa tem problemas de nervo, no h imputabilidade reconhecida. Ento quando se faz o exame? A qualquer tempo, e geralmente no interrogatrio. Geralmente a defesa quem requer o exame de sanidade mental. Muitas vezes pode-se constatar no interrogatrio que o sujeito no possui sanidade mental, mas essa impresso no suficiente para ser reconhecida a imputabilidade, pois nada supre a prova pericial. Assim, geralmente a defesa requer o incidente de insanidade mental. E nesse caso ao se requer o exame, gera uma suspenso do processo e a instaurao de um apenso. Faz-se um apenso ao processo principal e a primeira coisa que se faz com o apenso enviar para o MP fazer os quesitos, depois a defesa faz os quesitos e o perito faz o laudo. Em regra a primeira pergunta : era inteiramente incapaz de compreender o carter ilcito do fato ao tempo da ao? Se o perito responde que no, que o sujeito era capaz de compreender o que estava fazendo, os demais quesitos acabam sendo prejudicados. Ento somente o laudo pericial pode definir que o sujeito imputvel ou no. Outra questo importante que nem mesmo a juntada de uma curatela do cvel supre a necessidade de que se faa ou ratifique a prova pericial do processo criminal. provvel que aquilo seja ratificado, mas pode ter havido um erro, uma fraude no juzo cvel, pode ser um caso de prodigalidade. A prodigalidade no uma doena mental tecnicamente, ento o cara pode ser prdigo, curatelado no cvel, mas isso no impede que ele possa responder por crimes. Assim nem mesmo a curatela supre a necessidade do exame de sanidade mental. Esse exame de sanidade pode apontar para trs caminhos: ou se o sujeito plenamente imputvel, ou parcialmente comprometido, ou totalmente comprometido. Ento a situao do imputvel, o semi-imputvel ou do absolutamente inimputvel. Aos imputveis, h a aplicao de pena. Se a inimputabilidade for reconhecida por completo, a esta pessoa ser imposta medida de segurana (a medida de segurana veicula-se por meio de sentena absolutria imprpria, porque ela impropriamente absolve, pois d uma conseqncia). possvel que um inimputvel completo receba uma sentena propriamente absolutria? Sim, basta que se reconhea que ele no praticou fato tpico, ou aquilo que ele fez no era ilcito. Mas se voc reconhece que ele praticou fato tpico, ilcito, mas ele no era culpvel, isso se chama absolvio imprpria, e ele ser direcionado a medida de segurana. Ao semi-imputvel, por sua vez, h a soluo do art. 26, pargrafo nico, ou seja, ele condenado e ter a reduo da pena de 1/3 a 2/3, sendo que a sentena que reconhece a semiimputabilidade sempre condenatria. Ocorre que a partir dessa condenao, existem duas opes: ou ele faz a opo do art. 26, pargrafo nico, ou ele aplica o art. 98, que diz que a pena ao semiimputvel poder ser substituda por medida de segurana, se o juiz entender ser melhor. 216

217Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta (Combinar o artigo 26 pargrafo nico com o art. 98) Art. 26, Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Substituio da pena por medida de segurana para o semi-imputvel Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4. Isso representa que sistema? Sistema vicariante, pois ao semi-imputvel ser aplicada a pena reduzida ou medida de segurana em substituio. Esse chamado sistema vicariante a sistemtica do Cdigo de 84, a reforma da parte geral, lei 7209. O CP de 40 tinha um outro sistema, que o sistema duplo binrio, onde aos semi-imputveis aplica-se pena e medida de segurana. A partir de 84 o juiz tinha a opo de aplicar ou a pena ou a medida de segurana, ele no cumulava as duas, como era possvel no Cdigo de 40. Ao inimputvel doente medida de segurana, ao menor no, ele est sujeito ao ECA, ele nem chega a ser denunciado. O ECA tem uma sistemtica prpria. Ao inimputvel embriagado, aquele sujeito que acidentalmente, eventual, foi embriagado, ele precisa de medida de segurana? No, no dia seguinte ele est sbrio. O nico que merece esse tratamento o embriagado patologicamente, pois neste caso doena, logo a soluo dele o art. 26, caput do CP. Nessa conseqncia jurdica do delito que se chama medida se segurana, e que se lega ao inimputvel doente, completo de forma direta ou incompleto de forma alternativa, fia-se em critrio bem distinto da razo pela qual se impe pena. Como j ouvimos falar, a pena tem seu fundamento nos critrios da preveno e represso. A medida de segurana no tem estes mesmos fundamentos, o que justifica a imposio de medida de segurana a periculosidade, tanto para a sociedade quanto para o prprio doente. perigoso que um louco fique solto pela rua. Lembram do bandido da luz vermelha? Muitos dizem que ele ficou doente por peregrinar no sistema carcerrio, mas isso uma outra discusso. Os garantistas falavam que era um absurdo ele ficar l peso porque medida de segurana no pode ter carter perpetuo porque se equipara a pena, a o STF foi e soltou o bandido. A razo de ele continuar detido no sistema carcerrio era para a segurana dele, pois assim que ele saiu arrumou confuses aqui, foi para o RS e l morreu. Ento se pde concluir que o que fundamenta a medida de segurana a periculosidade, pois o doente no sabe o que faz. a periculosidade que ele representa para a sociedade, ou a periculosidade que representa para ele mesmo. E isso gera uma discusso muito importante, que acabou sendo motivo para a liberao do cara, e que tambm caiu no ultimo concurso do MP. Qual o prazo de durao da medida de segurana? A doutrina clssica sustenta que o critrio a periculosidade; portanto, enquanto perdurar a periculosidade, perdura-se a necessidade de que ele fique sob custdia (este critrio no o adotado). 217

218Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Se a doena durar para sempre, ele ficar custodiado para sempre. A critica desse posicionamento que no pode durar para sempre, pois a medida de segurana tal qual a pena uma conseqncia jurdica do delito, e a CRFB veda a imposio de sano de carter perpetuo, bem como a morte, as penais cruis. Ento, por uma analogia in bonam partem, entende-se que ainda que o sujeito no fique bom da cabea, ser preciso marcar um termo final para que ele fosse liberado, porque se no estar se aplicando uma sano de natureza perpetua. Ento, o entendimento atual sustenta que deve haver termo final, pois no pode haver sano de carter perptuo. E qual o prazo mximo? H duas variantes aqui na segunda corrente: a variante do STF coloca como prazo mximo 30 anos, pois ningum pode cumprir mais do que 30 anos de pena no Brasil, analogia ao art. 75 do CP. Assim, mesmo que a pessoa no recupere sua sanidade mental, alcanando o tempo de 30 anos de medida se segurana, a pessoa deve ser liberada. A segunda corrente diz que o prazo mximo de durao da medida de segurana seria o equivalente ao mximo de sano cominvel ao delito. Por exemplo, se o sujeito tivesse cometido um roubo, a medida se segurana seria 10 anos no mximo. O melhor entendimento o do STF, porque 30 anos um critrio para todo mundo, o sujeito no um doente diferente para um estupro, roubo, homicdio. O sujeito doente porque , no ser o crime cometido por ele que o diferenciar. E a prescrio da medida de segurana? Isso ser falado na aula de prescrio. Pergunta da aluna: Imaginemos um sujeito que cometeu um crime, mas ele era esquizofrnico. Nesse processo foi feito o exame de sanidade mental, e foi aplicada a ele uma medida se segurana. Aps ser liberado, ele cometeu um outro crime. Eu posso usar aquele exame de sanidade nesse novo processo? Professor: Voc ter que ratificar o exame de sanidade mental, mas isso ser uma mera ratificao, porque se no primeiro exame deu que ele era esquizofrnico, no segundo exame com certeza tambm dar. H duas modalidades de medida de segurana: internao e tratamento ambulatorial. Sobre medida de segurana, a lei brasileira ainda tem um critrio que o seguinte: Se o crime apenado com recluso, em regra h internao. Se for com deteno, poder ser tratamento ambulatorial, salvo se houver necessidade de internao. No obstante este critrio legal, a doutrina e a jurisprudncia, inspiradas pela moderna psiquiatria, vm flexibilizando este critrio. Internao a deteno do sujeito num estabelecimento hospitalar, como manicmio ou hospital psiquitrico. Agora se for tratamento ambulatorial, o sujeito fica no hospital psiquitrico durante um tempo de tratamento, por exemplo, uma semana e depois volta. Por que isso est sendo flexibilizado? Porque segundo a doutrina psiquitrica moderna, mais interessante para qualquer doente que ele tenha o maior tempo de contado possvel com sua famlia e com a sociedade. Quando voc segrega um doente mental, isso pode ser muito prejudicial para ele. Mais prejudicial do que seria uma segregao meramente parcial. Ento isso tem flexibilizado o que diz o CP, ao ponto de que hoje em dia voc j pode ter um crime apenado com recluso, e ao sujeito que comete esse ser dado um tratamento ambulatorial. E como o juiz faz isso? Ele houve o perito, conversa com o psiquiatra. Essa internao da medida se segurana tem que ser em hospital penitencirio, no pode ser num local particular. S poderia haver a internao num hospital particular no caso de haver uma falta de vaga, mas teria que ter uma segurana estatal muito grande. - Embriaguez 218

219Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Embriaguez pode significar tambm o efeito de medicamentos ou drogas, bem como lcool. Se voc forado ou nem sabe que est tomando um Rivotril, ou um Lexotan, suas chances de dormir muito grande. E a voc vai supostamente se omitir na qualidade de garante, e a sua culpabilidade estar afastada pela embriaguez acidental completa. O que embriaguez? o conjunto de perturbaes fsicas e psicolgicas, de intensidade e durao varivel, em decorrncia de uso de lcool ou substncia de efeito anlogo, que retira do agente a capacidade de entendimento e de determinao. muito importante que saibamos os conceitos. No decorar o conceito, mas sim entend-lo. Quando voc entende a coisa voc sabe conceitu-la, ainda que no seja o conceito lindo de Damsio, Csar Roberto Bittencout, etc. A embriaguez quando for acidental completa uma causa de excluso da imputabilidade, e consequentemente uma causa de excluso da prpria culpabilidade. Cita-se em doutrina cinco espcies de embriaguez: patolgica, preordenada, culposa, voluntria e acidental. - Embriaguez patolgica o alcoolismo, que tratada como doena. - Embriaguez Preordenada a situao onde o sujeito se embriaga com a inteno de cometer um crime ou reforar a idia criminosa. Claro que isso no afasta o crime, isso no s uma razo de responsabilidade penal como uma uma agravante genrica. Art. 61, II, L, do CP. Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: l) em estado de embriaguez preordenada.

- Embriaguez Culposa aquele em que o sujeito no quer se embriagar, mas acaba bebendo demais e fica embriagado. - Embriaguez Voluntria aquela em que o sujeito quer se embriagar. Por exemplo: passou num concurso e toma um porre para comemorar. - Embriaguez Acidental o sujeito no sabe que est se embriagando e acaba ficando embriagado. Aqui mais comum com um remdio, porque no tem como voc no saber que est bebendo algo alcolico, ao menos que esteja sendo forado a beber. Dentro dessas cinco espcies de embriaguez, s a embriaguez acidental completa afasta a imputabilidade, art. 28 1 do CP. Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984). 219

220Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Ento, equipara-se a embriaguez acidental como se tivesse gerando transitoriamente no sujeito uma situao de doena mental. uma equiparao, porque o critrio da embriaguez biopsicolgico, s que biotransitrio, porque depois o sujeito volta sobriedade. O embriagado no um doente mental e nem um oligofrnico, mas parcialmente naquele momento em que est sob a influencia do lcool ele est equiparado queles doentes ali. Tanto que o art. 28 1 exige a ausncia de compreenso e determinao. Podemos criar uma figura do semi-embriagado, estamos apenas fazendo uma analogia para entendermos a ratio do art. 28 2. Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: 2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. .

Essa redao bem similar com a do art. 26 pargrafo nico, ento como se fosse o semiembriagado. S que o semi-embriagado s ter a opo de reduzir a pena, voc no pode trocar por medida de segurana como no caso do semi-imputvel, isso porque o semi-embriagado no dia seguinte estar sbrio. Voc s dar medida de segurana para ele se ele for alcolatra, mas a a coisa se resolve pela doena e no pela embriaguez. Assim a sentena que reconhece a embriaguez completa uma sentena absolutria, mas no uma absolutria imprpria como no caso do doente, mas sim uma sentena meramente absolutria. A embriaguez voluntria e a culposa aparentemente so uma situao um pouco incompreensvel pelo interprete, pelo cidado comum, porque notem, plenamente possvel que embora embriagado por minha prpria conta, ao tempo da ao, quando cometi o delito, eu tivesse alucinado ao ponto de no entender nada. Ento como se pode atribuir responsabilidade para um sujeito assim? Porque o momento de atribuio da responsabilidade no o momento em que a conduta est sendo praticada, mas sim no momento em que o sujeito de forma voluntria seja ou no com a vontade de se embriagar, resolveu beber. A doutrina critica muito isso, inclusive Zafaroni, muitos dizem que so resqucios de responsabilidade penal objetiva. Isso significa a adoo da teoria da Actio libera in causa, ou seja, a ao livre na sua causa. Muitos acham que essa teoria o que explica o porqu o embriagado acidental no responde. Mas no nada disso, essa teoria explica porqu o embriagado culposo ou voluntrio responde. Ento, a ao livre na sua causa, mas que causa? L naquele momento do bar em que voc resolve beber quando estava plenamente capaz. A l na frente quando voc estiver doido de tanto beber, voc ser responsabilizado. Isso o dolo que ocorreu l na frente. O dolo que voc tem se agrega com essa vontade inicial. Esse dolo pode ser direto? Eu t querendo beber, to assumindo o risco, ento quando voc for cometer um risco l na frente em decorrncia da embriaguez, notadamente o dolo que se mostrar o dolo eventual. Cuidado porque isso no significa que voc sempre responder por dolo eventual, porque no , voc pode responde por uma culpa. Se for um crime doloso atribuvel a voc l na frente por fora de uma embriaguez, de voc atribuir dolo direto voc estar errando, porque a ao livre na sua causa, e o dolo dele fica l atrs, quando ele comeou a beber e no tinha a inteno de matar ningum. Mas como ele assumiu o risco, dolo eventual. 220

221Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Isso criticado por uma parte da doutrina porque seria um resqucio de responsabilidade penal objetiva no direito penal brasileiro. Quais so os dois outros exemplos que costuma se dizer, de responsabilidade penal objetiva no CP? a rixa qualificada com resultado morte ou leso. Rixa quando todo mundo est brigando e ningum sabe quem quem. Quando a torcida do Flamengo briga com a do Vasco no rixa, porque ainda que haja 1000 torcedores, esses torcedores podem ser identificados. Agora, quando voc tem Joo brigando contra Pedro, este com Andr, este com Marcelo, e todos brigando entre si, isso rixa do art. 137 do CP. Se um sai da rixa e depois morre um cara, esse cara que saiu responde. Isso questionvel, mas responde. Tem um outro exemplo muito conhecido que a responsabilidade sucessiva da Lei de Imprensa. Essa lei de imprensa quase j foi suspensa a eficcia dela. Se o reprter do Globo publica uma reportagem injuriante contra uma pessoa. Se voc no estiver presente, se o redator no tiver presente a responsabilidade pode chegar ao dono do jornal. Isso a responsabilidade sucessiva da lei de imprensa. Por exemplo, eu sou dono do jornal e o meu reprter faz uma reportagem injuriante contra algum. No faz sentido que eu responda criminalmente por isso.

Aula 25 23/07/08

- Embriaguez Voltando a embriaguez, estvamos falando da teoria da Actio libera in causa, onde muitos doutrinadores criticam, e um deles o Zafaroni. Sabemos que o crime fato tpico, ilcito e culpvel, e esse conjunto ocorre tudo no mesmo momento. A gente dissocia para entender melhor o fenmeno, mas um no ocorre antes do outro. No momento em que ocorreu um crime, os seus elementos ficam configurados por completo. O problema da teoria da actio libera in causa para a embriaguez isso, porque voc est aferindo a culpabilidade da pessoa num momento anterior, onde ainda no h o fato tpico e ilcito. Ao passo que l na frente, quando voc tem o fato tpico e ilcito, voc no tem a culpabilidade propriamente dita. Ento, voc agrega os trs elementos em conjunto em momento distintos e isso seria um erro, porque voc est dissociando no tempo a culpabilidade, da ilicitude, da tipicidade. Assim, voc estaria criando um fenmeno aparentemente insustentvel. Essa a critica feita pelo Zafaroni. Agora vamos falar sobre as fases da embriaguez. Fases da embriaguez

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222Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta As fases da embriaguez so: fase gracejante (fase do macaco), fase letrgica (fase do leo) e fase comatosa (fase do porco). Fase gracejante A fase gracejante o primeiro estgio, onde o sujeito fica mais desinibido, geralmente mais risonho, mais ousado, e realiza coisas que normalmente a sua censura no permitiria. Fase letrgica Depois, se o sujeito intensifica a embriaguez, ele perde toda e qualquer censura, muitas vezes se tornando violento e inconveniente, e geralmente passando a ter seus movimentos fsicos comprometidos, e a j estaramos na fase letrgica. Fase comatosa A fase comatosa quando o sujeito perde a prpria conscincia, entra em coma alcolico. Um sujeito no tem como praticar um crime comissivo quando est em embriaguez comatosa, seno haveria uma impropriedade ou no coma ou na comisso. Se o cara est deitado, perdendo os sentidos e voc no pode se movimentar, como que voc vai praticar um crime comissivo? No existe isso. Agora, se voc um garante, e estiver voluntariamente ou culposamente se colocado naquela situao, a voc responde. A prova da embriaguez feita como? No Brasil tem-se o direito de no fazer prova contra si mesmo, por isso o sujeito no obrigado a soprar o bafmetro e nem a fazer o exame de sangue, mas a testemunha pode dizer o estado em que voc se encontrava. E a embriaguez pode ser comprovada com isso. Para o crime do art. 306 do CP no basta a prova testemunhal, porque esse crime em seu tipo penal exige certa dose de alcoolemia, ento necessrio que se faa o teste do bafmetro. Mas num outro delito qualquer em que voc quer provar a embriaguez por si s, no imprescindvel o exame de dosagem alcolica. Hoje, se o cara no quiser soprar o bafmetro, ele no sopra, mas se o policial atestar que ele estava embriagado, e a presuno da afirmao do policial verdadeira, o sujeito perde a carteira de motorista por 1 ano e ter que pagar uma multa de 900 reais. Agora, se o sujeito for um mau policial, ele pode at querer negociar com o sujeito bbado. Segundo a lei penal, de acordo com o art. 28, I, a emoo e a paixo no excluem a imputabilidade. Ento, se voc comete um homicdio passional, voc no deve ser absolvido, mas como voc ser julgado pelo jri, voc pode ser absolvido. Se, por exemplo, voc de uma cidade do interior e trado por sua esposa, da voc a mata, voc ser julgado pelo jri popular, e o seu advogado provavelmente vai colocar o mximo de homens casados na tribuna, porque fatalmente o sujeito ser absolvido. E o MP tentar colocar o maior nmero de mulheres possveis na tribuna. Ento, em regra, no Brasil, o homicdio passional no deve ser absolvido, mas como no Brasil a deciso do jri em caso de homicdios dolosos soberana, no h o que fazer. Agora tecnicamente ele no deveria ser absolvido. - Menoridade penal A menoridade penal est no art. 228 da CRFB e art. 27 do CP.

Art. 228 CRFB. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Art. 27 CP - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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223Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Ento, o menor de 18 anos completos um inimputvel. Aqui o critrio de aferio da imputabilidade meramente biolgico, que ser menor de 18 anos na poca do fato. preciso que em razo dessa menoridade o menor no tenha capacidade de compreenso ou de determinao, como na doena e na embriaguez? No, a lei presume por completo a menoridade. Essa presuno iuri et de iuri, ou seja, presuno absoluta da inimputabilidade. Mas e se eu moro numa comunidade e o chefe do bando o Naldinho, que tem 16 anos e sabe o que est fazendo, inclusive comanda os maiores? E a, para a lei penal ele um inimputvel. Isso no significa dizer de forma absoluta que no h conseqncia jurdica para essa pessoa, h, entretanto uma conseqncia mais branda. E essa conseqncia jurdica est no ECA. Ento, aqueles que so maiores de 18 anos so imputveis, entre 12 e 18 anos incompletos o sujeito considerado pela lei, adolescente infrator, sendo a ele aplicado o ECA. E ele est sujeito a medidas scio-educativas (art. 112, do ECA). Abaixo de 12 anos incompletos, o menor tratado como criana em situao de risco. Assim, se uma criana de 7 anos fuzila uma pessoa, a lei trata esse menor como criana em situao de risco. E qual a conseqncia jurdica para ele? O Eca diz que so as medidas protetivas. Art. 101 do ECA.

Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

O adolescente que se chama menor infrator a partir dos 12 at os 18 anos incompletos, est sujeito s medidas scio educativas. Essas medidas scio educativas esto no art. 112 do ECA.

Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano;
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III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies.

O adolescente infrator est sujeito a uma sistemtica infracional. O Eca estabelece para ele algo semelhante ao processo penal, com caractersticas prpria e institutos prprios, que ao final do ensejo a uma punio. Entretanto, essa punio no considerada como pena, mas sim medida scio educativa. O ECA tambm tem crimes em seu bojo, e so crimes cometidos por maiores, e que envolvem interesses de um menor. Agora, se um menor comete um ato equivalente a esse crime, ele realiza um ato infracional anlogo ao crime do ECA. Ento, menor realiza ato infracional, e no crime. O professor foi o promotor de um caso de uma menina chamada Tamires, de 15 anos, em que o namoradinho dela tirou fotos dela nua e depois colocou as fotos na internet, e as fotos dela foram parar em sites de pedofilia. Qual o ato infracional que o namoradinho cometeu? Ato infracional anlogo ao art. 241 do Eca.

Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente:
Ento, o ato praticado por um menor um ato infracional anlogo a um determinado crime. Se um menor for pego cometendo ato infracional lavra-se o chamado AIAI, que o auto de infrao de ato infracional, como se fosse um flagrante. Quando no h o flagrante do menor, lavrado o AAPAI, o auto de apurao de autoria da prtica de ato infracional, e ele equivalente ao inqurito. No Direito menorista no existe aquela diviso que existe no Processo penal entre ao penal pblica, privada, condicionada, incondicionada. Toda a ao scio educativa pblica que apure prtica de ato infracional pblica incondicionada. Pode ser o ato que for, seja, calnia, injria, dano, tudo pblico, no depende de nenhuma condio, de representao. O menor pego em flagrante cometendo ato infracional ser encaminhado delegacia, qualquer que seja o delito. E a o delegado, aps ouvir o menor, a testemunha, tem duas opes: a primeira delas que se o responsvel pelo menor estiver presente, e ainda se o ato infracional no for grave, o menor ser liberado e entregue ao responsvel sob o compromisso de comparecer na Justia no dia 224

225Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta determinado. Ento, se o responsvel estiver presente e se o ato infracional no for grave, poder o delegado entregar o menor ao seu responsvel, desde que ele se comprometa a levar o menor a Justia no dia designado. Se o responsvel no estiver presente, ou ainda, mesmo ele estando e o ato infracional for grave, o adolescente no ser liberado, e continuar detido, e a a lei obriga que ele seja imediatamente apresentado ao Ministrio Pblico. Essa expresso imediatamente significa que o menor deve ser apresentado dentro de 24 horas ao MP. Ao ser encaminhado ao MP, este faz a oitiva informal do adolescente, e depois o adolescente tem que assinar o termo de oitiva informal. A partir da o MP tem trs possibilidades de providncia: a primeira providncia entrar com a ao scio educativa pblica. Qual o nome da pea processual que inaugura a ao scio educativa pblica? Representao o nome da pea. No Direito penal chama-se denncia ou queixa, e aqui se chama representao. Essa representao o reconhecimento de que o adolescente ser processado. Se o caminho adotado for a representao, preciso que seja esclarecido um ponto: o garoto est acautelado, se o MP entender que ele precisa continuar detido ao longo do processo, o MP precisa pedir a internao provisria. Ento, quando o MP representa a Juizado da infncia e juventude, ele deve ou no requerer a internao provisria do adolescente, que como se fosse uma previso preventiva. Qual a peculiaridade que a internao provisria gera? Que a ao scio educativa pblica deve durar 45 dias no mximo. Se durar mais do que isso, hbeas corpus, e relaxa-se a priso e o garoto liberado. Essa internao provisria ser no Instituto Padre Severino. Nenhum menor est cumprindo medida definitiva no Padre Severino, porque s vo para l os menores presos de forma cautelar. Quando eles vm a ser condenados, ou seja, quando a ao scio educativa pblica procedente, os menores vo para o Educandrio Santo Expedito e Escola Joo Luiz Alves. A segunda providncia que o promotor pode tomar o arquivamento do AIAI ou AAPAI. Esse arquivamento est sujeito ao controle do procurador geral de justia, assim como o arquivamento do inqurito tambm est. Art. 181 2 do Eca.

Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar.

A terceira providncia a remisso. Art. 126 do Eca, que possui natureza jurdica de causa de excluso do processo. Aqui o adolescente confessa para o promotor que cometeu o ato infracional, e diz que est arrependido, que o pai j lhe deu uma coa, que foi um ato isolado na vida dele, que ele sempre estudou, que a fixa dele limpa. Mas isso vai depender do ato infracional que o adolescente tenha cometido, porque se for um furto, leso corporal, dano, tudo bem, mas se for um latrocnio, estupro, a no d pra remir. Quando cabe a remisso? Depende do bom senso do promotor, do ato infracional praticado por ele. Ento, ao invs de representar, o promotor perdoa o ato infracional. Essa remisso tem que ser homologada pelo juzo. 225

226Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta No podemos esquecer que a remisso pode ser conjugada com uma medida scio educativa (art. 112 I, II, III e IV do Eca), salvo as medidas privativas de liberdade.

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.

Se o promotor tiver representado, haver o processo. Essa ao scio-educativa pblica tem duas audincias delimitadas pela lei: a primeira chama-se audincia de apresentao, que equivalente ao interrogatrio. Uma segunda audincia a audincia de continuao instruo e julgamento, e nela ouvem-se as testemunhas do MP, da defesa, fazem-se os debates orais, e pede-se a procedncia do pedido contido na ao, e a o juiz sentencia. No se estabelece durao de medida scio educativa na sentena, ela pode durar at 3 anos segundo o Eca. Mas no significa que ela vai durar 3 anos, ela at pode durar. E segundo o ECA, a medida scio educativa tem que ser reavaliada de 6 em 6 meses. Quando o sujeito sofre uma procedncia, fica determinada a medida scio educativa que ele vai cumprir, que pode ser uma advertncia, uma prestao de servios a comunidade, uma reparao de dano, uma liberdade assistida, a semi-liberdade e a internao. Em qualquer uma das medidas que lhe so impostas, no se diz qual o prazo. Da deciso que condena o menor cabe recurso? Sim, recurso monofsico, e o rgo competente a Cmara Criminal Comum. Quem julgava esses recursos aqui no RJ era o Conselho da Magistratura, que um rgo administrativo do TJ, mas hoje os recursos decorrentes de processos de menores vo para as cmaras criminais comuns atravs de livre distribuio ou preveno. Aps o trnsito em julgado, tem que se executar a medida scio educativa, mas no existe uma vara de cumprimento de medida scio educativa, e isso se faz na prpria vara da infncia e juventude. Ento, da sentena da vara da infncia e juventude sai uma apenso, que como se fosse uma carta de sentena, e esse adolescente internado vai ser acompanhado por uma equipe multidisciplinar (mdico, orientadores, psiclogos, etc.), que faz periodicamente um relatrio sobre esse adolescente. A lei fixa que essa reavaliao da medida scio-educativa seja no mximo de 6 em 6 meses, mas ela pode ocorrer antes. Ento, pode haver uma progresso da medida scio-educativa. muito difcil que o adolescente fique internado por 3 anos, porque sempre h a progresso. Uma coisa que muito questionvel, na qual existe uma grande discusso, se aps os 18 anos o sujeito pode continuar a cumprir a medida. A primeira corrente diz que ao completar os 18 anos, independente do ato infracional praticado, h a perda do objeto. A segunda corrente entende que ele pode cumprir at os 21 anos, desde que o ato infracional tenha sido praticado antes dos 18 anos, obviamente. Ainda h uma corrente intermediria, que diz que somente poderia cumprir at os 21 as medidas scio-educativas privativas de liberdade, como internao (equivalente ao regime fechado) e semiliberdade (equivale ao regime semi-aberto). 226

227Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Na internao o sujeito fica preso, e j na semi-liberdade o sujeito fica livre durante o dia, mas tem que voltar para dormir no instituto. Qual o critrio usado para impor ao menor a internao ou a semi liberdade? Na verdade no h na lei um critrio, mas na prtica, se o ato infracional for cometido com violncia real ou grave ameaa, normalmente se d a internao. Com isso encerramos o captulo da imputabilidade. Vimos as causas de excluso da imputabilidade, mas a culpabilidade segue, porque existem dois outros elementos que a integram. O prximo elemento a potencial conscincia da ilicitude. Potencial conscincia da ilicitude A potencial conscincia da ilicitude pressupe a imputabilidade? Sim, pois ter a potencial conscincia da ilicitude significa saber que o comportamento contrrio ao Direito. Ilicitude estar contrrio ao direito. Qual o elemento que afasta esse requisito? O erro de proibio invencvel, que o erro sobre o que proibido, sobre o que lcito. Porque o erro de proibio vencvel s diminui a pena. Todo mundo sabe que matar, estuprar, roubar, furtar crime, ento o erro de proibio desses crimes no existe. Quanto mais se cria um exagero legislativo, quanto mais se criam condutas criminosas novas, mais voc vai tornando o fato criminoso algo desconhecido. Se voc tipifica o CP, a maioria das pessoas sabe o que crime ou no. A hiptese clssica sobre erro de proibio o caso do holands que desembarca no Brasil com uma pacoto de maconha, e o policial federal o pega. Sabemos que na Holanda fumar maconha normal, mas no Brasil no. Se o cara acredita que aquela lei do pas dele para todo mundo, ele est em erro de proibio. Outra hiptese o caso do gringo que est no Circo Voador assistindo a um show, e o pblico est fumando maconha, ele pensado que aqui liberado o fumo da maconha, tambm fuma e pego. Ele vai alegar que viu todo mundo fumando e achou que estava permitido. Houve um erro de proibio nesse caso. No podemos confundir erro de tipo com erro de proibio. No erro de tipo ocorre uma dissociao mental entre o que o cara faz e o que ele acha que faz, o erro sobre uma elementar, mas voc realiza o fato objetivamente. Uma das elementares do crime no entra na sua esfera de conhecimento. Por exemplo, uma pessoa que atira achando que uma zebra, mas era um ser humano. Ou uma pessoa que subtrai um CP, achando que estava levando o prprio CP. Ou uma pessoa que leva cocana achando que est levando acar. Ou uma pessoa que mantm relao sexual de forma consentida com uma menina de 13 anos achando que ela tem 18 anos. Isso erro de tipo, e no corresponde o que a pessoa acha aquilo que ela faz. No erro de proibio o equivoco diferente, pois no erro de proibio voc sabe o que est fazendo, o holands sabe que tem maconha no bolso dele, s que ele fuma achando que lcito, liberado. No a formao da vontade dele que est errada com relao ao que ele faz, o problema que ele faz isso porque no sabe que isso contrrio ao direito. A que est o erro de proibio. O erro de proibio achar que lcita uma coisa que ilcita. Agora, esse achar lcito algo que ilcito pode acontecer de forma direta ou de forma indireta, ento estamos falando de erro de proibio direto e indireto. 227

228Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Quando o erro de proibio direto, a crena da licitude imediata, ou seja, eu desconheo que aquela conduta contrria ao direito genericamente. Quando o erro de proibio indireto, significa que o equvoco remoto, distante, ou seja, eu sei que aquela conduta em tese contrria ao direito, mas numa certa hiptese eu acho que embora tpica ela seja justificada. Por exemplo: Homicdio. Eu dou um tiro numa pessoa, e falo que matei porque a pessoa estava defecando na rua. Eu, como sou gringa, falo que desconheo que isso crime, porque vim da terra de Malboro, que impera o bang bang e onde posso matar queles que fazem coisas erradas. Isso no oponvel aqui. Entretanto, se matei porque estava sendo agredida, dei 15 tiros no cara, isso significa legtima defesa excessiva. A legtima defesa tem vrios requisitos e um deles a moderao no uso necessrio. Ento, isso um erro na discriminante putativa. Onde esta a putatividade nesse exemplo? Na moderao, nos limites da agresso. Ento, quando voc d os 15 tiros porque quer executar o cara, mas sabe que no pode fazer isso, voc est em excesso doloso. Todavia, se voc erra quanto ao excesso e esse seu erro for invencvel voc est no chamado erro de proibio indireto. E qual a diferena do direto? que eu sei que o homicdio genericamente crime, mas naquela situao eu errei porque achava que a minha conduta enquanto tpica estaria justificada. bem diferente do exemplo do holands, que no sabe sequer que carregar maconha crime. E o cara que mata em excesso sabe que o homicdio crime de forma genrica, mas o erro dele se d em relao ao fato dele desconhecer o limite no uso do meio de repulsa. Por isso que o erro de proibio direto num homicdio impossvel, mas o erro indireto no impossvel, plenamente possvel. Agora, seja direto ou indireto o erro de proibio, sempre tem que ser lido, tal qual o erro de tipo, sob o aspecto de ser invencvel ou vencvel. Se ele for invencvel, tambm chamado de escusvel, ele afasta a potencial conscincia da ilicitude, e gera uma ausncia de culpabilidade. Mas se ele for vencvel ou inescusvel, vamos a soluo que o art. 21 do CP nos d. Ele funciona como uma causa de reduo de pena, e no de excluso da culpabilidade. Ento, qual a modalidade de erro que afasta a potencial conscincia da ilicitude e por via de conseqncia afasta a culpabilidade? O erro de proibio direto ou indireto, invencvel ou escusvel. Se o erro de proibio direto ou indireto for vencvel ou inescusvel, ele somente reduz a pena. O critrio de cautela usado para saber se o erro foi vencvel ou no, tem que ser o do homem mdio. Data: 06/08/2008 Aula 26 Aula passada estvamos falando de erro de proibio, e hoje vamos ter uma aula sobre concurso de agentes, mas antes disso precisamos terminar de falar de culpabilidade, e alguns outros itens. Vamos falar de exigibilidade de conduta diversa, que o ltimo elemento da culpabilidade. Exigibilidade de conduta diversa Como j vimos, a culpabilidade se constitui pela imputabilidade, pela potencial conscincia da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa. A exigibilidade de conduta diversa o que chamamos de livre arbtrio, e ele deve ser exigido da pessoa que pratica uma conduta criminosa para que ela seja responsabilizada. 228

229Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O livre arbtrio voc se comportar de maneira diferente da qual se comportou. Ou seja, voc tem duas opes: ou voc trilha o caminho do bem, ou voc trilha o caminho do mal, que o caminho do crime. Se voc teve essas duas opes porque voc teve livre arbtrio. Ento, o direito poderia no caso exigir de voc um comportamento diferente do qual voc assumiu. Evidentemente h situaes em que esse comportamento livre no pode ser cumprido, no pode ser exigido por parte do Direito. E esse comportamento livre, que no pode ser exigido por parte do Direito, tem trs situaes no CP que so exemplos. Contudo, j escutamos falar muitas vezes das chamadas causas supra legais de excluso da culpabilidade. A culpabilidade um conjunto de normas que tem natureza de normas penais permissivas. Quando se est diante de norma penal permissiva, o que absolutamente permitido? O emprego de analogia. Ou seja, voc traz uma hiptese que no est prevista em lei por equiparao e supre um buraco no ordenamento jurdico. Voc est suprindo esse buraco para melhor. Todavia, voc no pode suprir um buraco para piorar, assim, analogia in mallan partem no Direito Penal no existe. Ento, o CP traz trs situaes de inexigibilidade de conduta diversa. As duas primeiras esto no art. 22 do CP, que contempla coao moral irresistvel e obedincia hierrquica. E o art. 128 II do CP tambm reputado pela doutrina como sendo uma situao especificamente do aborto de inexigibilidade de conduta diversa. O aborto permitido expressamente pela lei na situao de risco para mulher, o aborto teraputico, que uma situao de estado de necessidade. Neste caso voc est cotejando dois bens tutelveis: a vida da mulher, que est em risco, e a vida intra uterina do Assim, voc comparando os interesses em conflito e partindo do pressuposto do que a maioria diz que a vida da mulher que j est formada mais importante do que a do feto, voc tem uma situao inequvoca de estado de necessidade justificante. Outra forma de aborto permitido pela lei o aborto sentimental. Aqui no h risco para a vida da mulher, a gravidez est perfeita, a mcula que existe psicolgica. Isso porque o fruto que est dentro dela um fruto envenenado porque adveio de uma conduta criminosa que foi o estupro, ou atentado violento ao pudor. Essa situao do art. 128 II tem natureza jurdica de inexigibilidade de conduta diversa. No de estado de necessidade. Combinar o art. 28 com o art. 128, II. Existe alguma outra forma de aborto permitido na legislao brasileira? Podemos falar do aborto eugnico, que o aborto de feto anencfalo. Isso uma questo ainda tormentosa e que est parada no STF. Csar Roberto Bittencourt sustenta a atipicidade do aborto de feto anenceflico porque ele diz que se a gestante carrega dentro dela um produto anmalo de concepo, onde no h crebro nesse produto, aquela vida de forma autnoma no existe, porque o que mantm a criana viva e crescendo o fornecimento de nutrientes atravs do organismo da me. A criana no tem crebro, mas o corao bate, o sangue circula dentro daquele corpo, e a, como voc pode equiparar e no querer tratar isso como vida? Qual a equiparao que o Bittencourt faz? Lei de transplante de rgos e tecidos. a lei 9.434/97. Essa construo do Bittencourt muito boa, porque se formos olhar a lei de transplante, veremos que o momento em que se autoriza a interveno cirrgica numa pessoa para retirada de seus rgos no momento da morte cerebral. Ento, a prpria lei, numa outra situao, est dizendo que aps o encerramento das atividades cerebrais, no h mais vida. Conseqentemente, esse entendimento do Bittencourt vai sendo aplicado por alguns de forma analgica, isto porque se no h vida quando as atividades cerebrais se encerram, h menos ainda numa criana que no tem crebro. Assim, se voc no tem vida a ser tirada, voc no tem vida intra uterina, logo a conduta de retirada desse feto uma conduta atpica. O objeto do crime de aborto o feto, que o ser vivo em formao. 229

230Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O bom senso coletivo sempre do lado do Direito (Felipe Cuesta), por isso que insustentvel que se obrigue uma mulher a ficar com um feto fadado ao insucesso. Voc pode at achar que o fato de retirada desse feto no uma conduta atpica, pois voc pode entender que a vida no existe apenas quando o corao pra de bater. Agora, mesmo que voc sustente uma tipicidade eventual dessa conduta, da curetagem eventual do feto sem crebro, no h como por uma questo de bom senso sustentar uma exigibilidade de comportamento diferente. Ento, voltando, a legislao no art. 128 II cita duas situaes genricas de inexigibilidade de conduta diversa, que a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica. a) Coao moral irresistvel e obedincia hierrquica

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
a.1) Coao moral irresistvel A coao moral irresistvel no a mesma coisa que coao fsica. A coao fsica irresistvel afasta a conduta. A conduta de uma pessoa que est sendo fisicamente constrangida no existe. Por exemplo: se eu empurro Ana e ela cai sobre Beto e lhe causa uma leso corporal, Ana no teve conduta nenhuma, no teve comportamento voluntrio, porque a movimentao corporal dela no foi espontnea. Isso diferente da coao moral irresistvel, onde voc constrangido a praticar algum comportamento. Ento, na coao moral irresistvel a soluo vai acabar sendo a mesma da coao irresistvel porque em ambas no haver crime. S que na coao fsica no h crime porque ele morre na fonte, pois no existe conduta. Logo, no h algo a ser desvalorado. Agora, na coao moral irresistvel tambm no chega a existir crime, mas existe uma conduta tpica e ilcita, mas ela no culpvel, logo no crime. Por exemplo: eu mando Ana dar um soco em Beto porque seno eu farei o filho dela, que meu refm, sofrer as conseqncias. Obviamente que Ana vai dar um soco no Beto. Neste caso Ana teve conduta espontnea, essa conduta tpica de leso corporal, ilcita, mas a sua responsabilidade penal no existe porque Ana no poderia se comportar de maneira diferente. Se a sua coao moral sofrida for suportvel, ela for resistvel, voc no ter o afastamento da culpabilidade, mas ter a diminuio de sano. a.2) Obedincia hierrquica ela, segundo a doutrina, pressupe uma relao de Direito Pblico entre a pessoa que d e recebe a ordem. E preciso que haja uma relao de hierarquia, porque s est obrigado a cumprir uma ordem aquela pessoa que responde a um superior. Se eu tenho uma funo escalonada, no mesmo grau com um colega meu de trabalho e ele me d uma ordem, isso naturalmente no uma ordem, porque pessoas do mesmo grau de funo no podem ter hierarquia entre si. A menos que o meu colega de mesmo grau esteja assumindo uma funo de chefia. Isso muito comum na funo pblica. Essa relao de Direito Pblico em que o subordinado cumpre ordens do superior, normalmente ela passa longe do Direito Penal, entretanto pode acontecer, excepcionalmente, dessa ordem dada ao inferior significar o cometimento de uma conduta criminosa. Ento, neste caso a pessoa responder? Depende, a ordem dada no pode ser manifestamente ilegal. Por exemplo: meu superior diz que como fui bem na minha funo no ms passado, ele vai me premiar e eu poderei levar um computador da repartio pblica para casa. A eu o levo para casa. 230

231Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Quando descobrem eu falo que quem deu ordem para levar foi meu superior hierrquico. Neste caso, eu no estou isento da responsabilidade penal porque qualquer um sabe que isso uma conduta criminosa, isso peculato. Ento, na obedincia hierrquica preciso que a ordem dada ao inferior no seja flagrantemente ilegal. Quais so os critrios para identificarmos uma ordem flagrantemente ilegal? O que seria essa ordem manifestamente ilegal? Essa ordem evidentemente criminosa. Quando voc fala para algum cometer um tipo penal, isso bvio que ilegal. Notem que a doutrina fala em ordem no manifestamente ilegal. Ou seja, a ordem no precisa ser manifestamente criminosa, essa ilegalidade pode ser contra o direito penal, civil, administrativo e etc. Ento, claro que se voc der a uma pessoa uma ordem criminosa, ela j est evidentemente ilegal. Agora, existem escalas menores de relevncia onde essa ordem ser ilegal da mesma forma. No caso do autor da ordem no ter atribuio para tal fim? Por exemplo, voc do departamento de almoxarifado e chega uma pessoa do departamento de informtica e manda voc fazer um determinado negcio. Essa pessoa no tem nada que te dar ordem, so departamentos diferenciados, e o mnimo que voc poderia fazer, por cautela, seria checar com o seu chefe se realmente poderia praticar a conduta que o sujeito do departamento de informtica te mandou. Nesse caso, voc se resguardou, porque se tivesse praticado a conduta ilegal que o sujeito da informtica te mandou, voc poderia ter tido problema. Poderia se questionar a no aplicao da obedincia hierrquica porque a ordem era ilegal. Outro critrio para que a ordem seja questionada como no manifestamente ilegal estar fora da gama de atribuies de quem a recebe. O objeto da ordem, a conduta a ser feita est fora do universo de atribuies do inferior hierrquico. E por fim, quando essa ordem no se reveste da forma legal exigida. Por exemplo, voc funcionrio de um cartrio de registro de imveis e o tabelio manda seu subordinado, que voc, registrar uma escritura que foi feita a mo. Se voc registrar e der algum problema depois, no poder alegar que cumpriu ordens, pois isso obviamente errado. A forma exigida nesse caso para este ato o instrumento pblico, uma escritura que tem que ser datilografada, etc. Ento, essas situaes, quando a ordem no for manifestamente ilegal, representaro exonerao da culpabilidade da pessoa. Por exemplo: trs pessoas chegam delegacia para serem presos e o delegado pede para o escrivo pedir 3 mil de cada um para no prend-los e liber-los do registro. A o escrivo pede o suborno e recebe. S que isso foi gravado. Neste caso o delegado e o escrivo cometeram crime, e o escrivo no poder alegar obedincia hierrquica, porque ele sabia que a propina era algo criminoso. Agora, imaginem que o delegado lavre um APF (auto de priso em flagrante) de uma pessoa que cometeu algum delito, e por acaso esse APF no contm todas as formalidades legais exigidas pela lei processual. Qual a conseqncia disso? Se o flagrante ilegal, o delegado tem que relaxar a priso. Contudo, ele silencia e manda uma ordem para o carcereiro, mandando-o encaminhar o sujeito para a carceragem. Esse carcereiro no sabe que a priso ilegal, s que depois descoberto que a priso era ilegal e que o delegado cometeu abuso de autoridade. O carcereiro pode alegar que desconhecia a ilegalidade, ento neste caso a ordem no foi manifestamente ilegal, e ele poder alegar obedincia hierrquica. Essas situaes de obedincia hierrquica, coao moral irresistvel, dentre outras que vamos ver ainda, projetam um instituto que a autoria mediata. Autor mediato o homem que est atrs do 231

232Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta instrumento que age, ou seja, algum est cometendo um crime em nome de terceiro. O autor mediato numa situao de obedincia hierrquica seria o superior e o instrumento seria o subordinado. Se os requisitos estivessem todos presentes, qual seria a soluo para o subordinado? No responder em razo da ausncia de culpabilidade, pela ausncia de inexigibilidade de conduta diversa. O professor disse que a inexigibilidade de conduta diversa o ltimo requisito que afasta a culpabilidade por no ser atribuvel a pessoa o livre arbtrio. Ele nos disse tambm que existem duas causas da parte geral que atribuem pessoa uma inexigibilidade de conduta diversa, que a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica. S que como uma clusula genrica, voc pode ter analogia no caso concreto. Voc vai atribuir inexigibilidade de conduta diversa a que situaes? Depende, a inexigibilidade de conduta diversa deve ser analisada caso a caso. O Rogrio Greco d o seguinte exemplo: um sujeito mora numa comunidade extremamente violenta e que vitima freqente de assaltos. A o sujeito passa a ter uma arma dentro de casa para garantir o seu patrimnio, contudo ele no tem o porte de arma. Imaginem que possuir arma de fogo em sua residncia crime. Nessa situao discutvel a inexigibilidade de conduta diversa. Voc pode alegar que o fato tpico? Pode, ele tpico. Voc pode alegar que o fato ilcito? ilcito. Mas culpvel? J no sei, porque o contexto ftico do sujeito morar numa comunidade violenta, j ter sido assaltado diversas vezes, e a polcia nunca estar ali, nunca fazer nada, justifica de alguma forma a conduta do sujeito. O professor teve o seguinte caso em suas mos: Trs mulheres, uma me e as outras duas so filhas, compareceram a delegacia de polcia para registrar uma ocorrncia. No art. 32 da Lei 9605 tem um crime que o seguinte, praticar maus tratos, violncia, abuso contra animal domstico. A pena de 3 meses a 1 ano. hiptese de JECrim e de transao penal. A verso delas no RO foi que o cachorro delas mordeu a canela de um senhor. Depois do fato j ter se encerrado, o filho desse senhor revoltado com a situao comeou a dar umas pauladas no cachorro. A verso do sujeito que bateu no cachorro foi que ele bateu mesmo e o motivo foi porque o cachorro havia mordido o seu pai, e na hora que ele bateu o cachorro estava vindo para cima dele, para mord-los de novo. O fato foi encaminhado para o JECrim. O advogado do sujeito que deu uma paulada no cachorro pediu que fosse reconhecida a legtima defesa em razo da agresso cometida pelo co. claro que voc no pode trabalhar com legtima defesa numa situao como essa, porque o co inconsciente, ele age por instinto. Se houver algo que exclua a ilicitude seria o estado de necessidade. Na assentada da audincia preliminar do JECrim, o promotor consignou que no havia legtima defesa no caso e que poderia haver estado de necessidade, mas que este na situao presente no estava demonstrado de plano porque era a palavra do autor do fato e das trs mulheres que registraram a ocorrncia. O promotor disse que era razovel a sustentao de inexigibilidade de conduta diversa, porque o que se tem por certo que a atitude da pessoa foi tomada poucos instantes aps a agresso, e at que ponto essa pessoa extremamente revoltada porque o co realmente havia mordido ferozmente a canela de seu pai, podia ter a tranqilidade naquele momento para se comportar de forma diferente da qual ele se comportou. Ou seja, ser que era exigvel daquela pessoa no estado em que se encontrava no ter dado umas pauladas no cachorro? Ento, o promotor entendeu que caso de inexigibilidade de conduta diversa, e pediu o arquivamento do processo. A juza rejeitou o arquivamento fundamentando que foi absurda a conduta do sujeito. O professor recebeu esses autos para dar um parecer, e o professor chancelou a posio do promotor. Quando formos promotores temos que ler o auto de procedimento do JECrim, porque se no tem nada naquele processo, voc no pode propor ao sujeito uma aplicao de pena antecipada. Ou seja, se voc no tem indcios para denunciar, tambm no ter para transacionar. Assim, antes de propor a 232

233Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta transao penal, temos que ler o procedimento do JECrim, porque se no houver indcios, arquiva os autos. O que o professor quer nos dizer que a inexigibilidade de conduta diversa tem que ser analisada caso a caso. Vamos falar da questo dos militares na obedincia hierrquica. A vida castrense pautada no binmio hierarquia X disciplina. Isso significa que se voc for Cabo e o Coronel te d uma ordem, o cabo no pode questionar a ordem dele segundo o militarismo, caso ele no cumpra a ordem, ele ficar preso. Ento, a doutrina chama muita ateno para isso porque no militarismo muito mais difcil o questionamento da ordem ao superior hierrquico, ainda que essa ordem seja manifestamente ilegal. A doutrina fala nisso porque no militarismo muito mais difcil questionar e verificar a ilegalidade da ordem, e essas situaes de militarismo se resolvem pelo escrito cumprimento do dever legal. Toda situao de cumprimento de ordem de militar para superior hierrquico lida pela doutrina de forma preferencial como estrito cumprimento do dever legal. E qual a vantagem disso para o militar subordinado? que na verificao da ilicitude no se precisar perquirir sobre a ilegalidade manifesta da ordem, porque o que para um agente administrativo civil celetista, ou estatutrio muito mais tranqilo questionar, para um milico quase impossvel, porque pode representar uma priso administrativa. Essa no uma maneira de voc dar impunidade para o subordinado, mas sim de flexibilizar a anlise da conduta dele. Para concluirmos culpabilidade e entrarmos em concurso de agentes, vamos estudar a culpabilidade social . O examinador de direito penal do MP perguntava muito sobre isso nas provas orais. O que culpabilidade social ou co-culpabilidade? A co-culpabilidade decorrncia do garantismo penal. Primeiro vamos ver um exemplo para depois vermos a teoria. Por exemplo: Joo rapaz rico, bem formado, estudou nas melhores escolas, com acesso a cultura, educao, se juntou a Pedrinho que sujeito pobre, humilde, que vivia numa comunidade carente na companhia de marginais, de pessoas de m ndole. Joo e Pedrinho juntos cometem o crime de roubo a banco. Na hora dos dois sujeitos serem apenados, Pedrinho vai ter que desde logo ter sua pena reduzida porque a sociedade que exige agora a pena como represso ao crime, tem que reconhecer que ela tem parcela de culpa naquela situao criminosa praticada por Pedrinho. Isso porque essa sociedade capitalista, perversa, no ofereceu a Pedrinho as mesmas possibilidades de se desenvolver como ser humano como que deu a Joo. Ento, na hora que Pedrinho receber sua sano, esta ter que ser reduzida desde logo, a despeito de outros fatores pessoais de Joo. E onde vamos manejar isso? No art. 59 no item culpabilidade.

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
Essa culpabilidade que est sendo mencionada no art. 59, no a culpabilidade que estamos estudando agora. No imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Essa culpabilidade que o art. 59 fala o grau de culpabilidade, a intensidade de reprovao, pois nesse artigo estamos discutindo a quantidade de pena a ser aplicada. O fato de ele ser culpvel ficou definido anteriormente quando voc analisou a imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Essa culpabilidade do art. 59 deve ser lida como intensidade de culpa. Ento, com base no principio da culpabilidade social, o Pedrinho deve ser favorecido na sua pena em relao a Joo. O professor contra essa teoria, esse princpio, porque ele discriminatrio. 233

234Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Imagine uma pessoa que passou pelo Padre Severino quatro vezes, que passou pelo Educandrio Santo Expedito, que no foi ressocializado pelo Estado, e cometeu um crime. Seria justificvel ela ter uma pena menor? Nesse caso seria mais razovel, porque o Estado teve sua parcela de culpa. Entretanto, por outro lado, todas as pessoas que foram adolescentes infratores tero que ter sua pena reduzida, porque nunca o Estado vai conseguir corrigi-los. Assim, voc cria um discurso que aparentemente funciona ao contrrio. O garoto que no for oriundo do sistema no ser beneficiado com uma reduo de pena, e um garoto que j passou pelo sistema ter sua pena reduzida. E por que este que j passou pelo sistema ser beneficiado? Porque o sistema no o corrigiu. Ento, quer dizer que o reincidente vai ser punido com menos rigor do que o que nunca passou pelo sistema? Isso muito complicado de ser defendido, mas em uma prova de Defensoria importante defendermos isso. Segundo a teoria da co-culpabilidade ou culpabilidade social atribui-se sociedade uma parcela de responsabilidade pela conduta daquele indivduo que, embora tenha delinqido, no teve no decorrer de sua existncia, um incentivo estatal para desenvolver a sua condio de cidado pleno. Partindo-se desta premissa, conclui-se que o mesmo Estado, que agora exige a pena quele sujeito, deve promover uma reduo na sano, assumindo, assim, a sua parcela de responsabilidade pela situao ocorrida. Cuidado, no defenda isso na prova do MP, apenas na prova da Defensoria Pblica!

Aula 27 06/08/09 CONCURSO DE AGENTES Concurso de agentes um tema muito importante no estudo da parte geral. Com muita freqncia as pessoas se associam entre si e resolvem cometer crimes. A razo disso muito simples: a razo de dar certo muito maior. Se, por exemplo, voc vai cometer um roubo e est contando com a contribuio de 3, 4 pessoas, a possibilidade de xito nessa empreitada vai sempre ser maior do que se voc estivesse cometendo o crime sozinho. Ento, o tpico que agora est em pauta exatamente a maneira pela qual essa reunio de pessoas se configura e qual a repercusso penal disso para todos os envolvidos. Uma parte importante desse estudo voc diferenciar a figura do autor e do participe. Isso tem uma srie de desdobramentos, as hipteses de participao, de autoria, etc. A primeira coisa que vamos ver sobre concurso de agentes so os crimes de concurso eventual e de concurso necessrio. Crimes de concurso eventual so aqueles cuja tipicidade se perfaz com a presena de um nico agente, sendo bastante comum, entretanto, a reunio de vrias pessoas para a sua prtica. O aspecto principal aqui que no precisa de vrias pessoas para configurao do crime, ou seja, uma s pessoa fornece tipicidade para o delito. Agora, claro que se voc for praticar um roubo, furto, trfico de entorpecentes e h dois, trs agentes, mais chances voc tem de ter xito. Crimes de concurso necessrio so aqueles delitos onde a pluralidade de agentes requisito essencial para a prpria configurao tpica, no se podendo falar em conduta criminosa se no houver a presena de uma pluralidade de pessoas. Exemplo: quadrilha ou bando, rixa (art. 137). O fato que para ter quadrilha so necessrios quatro agentes. Se no houver quatro agentes reunidos de forma permanente, voc pode ter qualquer crime, mas quadrilha no ter. Ento, para voc ter a tipicidade do crime de quadrilha necessrio que haja quatro agentes.

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235Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A rixa para ser configurada preciso, pelo menos, trs pessoas brigando entre si de maneira desordenada. Agora, se voc tem um enorme nmero de pessoas brigando, onde voc pode identificar dois grupos rivais, isso no rixa, e, sim, leses corporais, ameaas. Se a torcida do Flamengo ficar brigando com a torcida do Fluminense, isso no ser rixa, porque voc pode identificar os rubro-negros e os tricolores como rivais entre si. A rixa o caso de um estar batendo no outro sem saber o porqu, e sem saber quem est batendo em quem. Ento, esses crimes so excees, e no a regra. A maioria dos crimes que temos so crimes de concurso eventual. O concurso de pessoas algo eventual, acontece por uma questo de convenincia. Assim, vamos estudar a partir de agora, principalmente, os crimes de concurso eventual onde a pluralidade de agentes no mesmo plo ativo, gera responsabilidade penal a todos, e essa responsabilidade penal ser proporcional a contribuio causal a cada uma das pessoas. E a? Como se chama essas pessoas? Genericamente todo mundo que est inserido num crime pode ser chamado de participante. No confundir participantes com partcipes, pois este um conceito estrito. Quando voc divide os participantes, voc ter autores e partcipes. A pergunta que pode vir na cabea : Quem autor? H quatro correntes para definir o que autor. E partcipe? o remanescente das correntes, ou seja, aquele que no se incluir no conceito de autor ser taxado de forma remanescente como partcipe. Assim, no existe critrio de classificao para partcipe, pois este ser o que no for autor. Independente da corrente adotada, a idia que temos que o autor aquele que pratica a conduta principal, o protagonista. Mas para ser autor precisa ser feito o ncleo do tipo? Isso ser discutido mais adiante, contudo tem prevalecido que no. O partcipe o que pratica a conduta acessria, o coadjuvante. Essa discusso sobre autoria e participao, na prtica no chega a ser to relevante porque o art. 29 do CP diz que quem de qualquer modo concorre para a prtica do crime incide na pena a ele cominada. Ento, no pelo fato de voc ser autor ou partcipe, que voc vai receber uma pena, e sim pelo fato de voc ter tido uma contribuio maior ou menor. O art. 29 adota a teoria monista.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Ento, essa discusso muito importante na teoria, mas na prtica no. Se voc tiver 4 pessoas vinculadas a um delito, poderemos ter um autor e trs partcipes, ou dois autores e dois partcipes, ou trs autores e um partcipe, porm todos so participantes do crime. No podemos ter quatro partcipes porque caso contrrio algum est mal classificado. Se a participao uma conduta acessria, tem que haver o principal. aquela regra do acessrio segue o principal, e se no h principal, no h quem seguir. Ento, seria uma conduta acfala se no tivesse ao menos um autor. Assim, numa determinada situao de concurso de agentes, voc sempre ter que ter um autor, porque este ser o foco de convergncia. Voc pode ter todos sendo autores ou apenas um, o que no pode todos serem partcipes e no ter autor. A teoria adotada pelo CP em relao ao Concurso de Agentes a Teoria Monista, tambm chamada de igualitria. Isso significa que no importa a relevncia de sua contribuio causal, no importa a natureza jurdica que voc assume, se de autor ou de partcipe, porque todos esto, via de regra, vinculados ao mesmo tipo penal. O cara que trama o plano de invaso da agncia bancria, mas fica em casa, est no art. 157 do CP, assim como os trs agentes que vo at a agncia e colocam a 235

236Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta arma na cabea o gerente. Aquele que dirigiu o carro levando junto com os agentes o dinheiro do banco est no art. 157 do CP. Na Itlia todo crime tem um tipo de partcipe, mas no Brasil no assim. Quando voc quer saber se a pessoa autor ou partcipe, voc coloca os agentes na forma do art. 29 do CP. Ento, no importa se sou autor ou participe que estarei vinculado ao tipo penal. Contudo essa regra tem excees: 1 exceo Aborto a me que consente que um terceiro realize a manobra para retirada do feto dela, se vincula ao mesmo fato do cara que faz o aborto nela com consentimento? Por exemplo, uma mulher chega numa clnica ginecolgica e pede ao mdico para fazer um aborto nela. Tanto ela quanto o mdico esto contribuindo para o mesmo fato, que a curetagem do embrio. E se todos esto contribuindo para o mesmo fato, pelo que diz o CP em regra, o fato tpico deveria ser o mesmo para todos. Mas aqui temos uma exceo, pois a me repercute no art. 124 e o mdico responde pelo art. 126.

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Neste caso existe uma razo de ordem de poltica criminal, que dar ao mdico uma pena maior. Na verdade fala-se em mdico, mas no o mdico, o terceiro que faz o aborto, pois este crime no crime prprio. No precisa ser mdico para cometer esse crime, pode ser qualquer pessoa. Neste caso, a lei quer punir com mais rigor a pessoa que faz a manobra. O art. 124 prev uma pena de deteno e o art. 126 prev uma pena de recluso para a pessoa que faz o aborto. 2 exceo corrupo ativa (praticado por funcionrio pblico) e corrupo passiva (praticado por particular) tanto faz aquele que est pagando propina ou aquele que a est recebendo, pois o fato que esto praticando o mesmo. A razo de ser dessa colocao tpica em dois pontos, ou seja, a corrupo passiva aquele que recebe ou aceita a propina, ele est no art. 317. O corruptor ativo, que aquele que oferece a vantagem ou paga a vantagem est no art. 333. Notem que o fato o mesmo para os dois, e aqui no h diferena na pena. A razo de ser aqui a seguinte: a primeira parte so crimes contra a Administrao praticados por funcionrio pblico e est neste captulo do art. 317. J o corruptor passivo um particular e ele est no captulo de crimes praticados contra a Administrao pblica pelo particular, que so a segunda espcie de delito que se inauguram a partir do art. 328 do CP.

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio:
Ento, nos crimes contra a Administrao, primeiro temos os crimes praticados contra ela pelo funcionrio pblico, e aps temos os crimes praticado contra a Administrao pblica pelo particular. 3 exceo cooperao dolosamente distinta - art. 29, 2

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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237Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Aqui uma situao em que o fato, embora seja o mesmo, esse participe vai responder por uma pena menor porque ele vai responder por outro delito menos grave. A hiptese aqui a seguinte: imaginem que quatro pessoas tramam roubar a pinacoteca de um milionrio. S que essas quatro pessoas sabem que existem seguranas armados e que evidentemente precisaram de armas para cometer a subtrao. Entretanto, eles precisam de um condutor, uma pessoa que tenha carro e que dirija muito bem e assim convidam um quinto elemento. A funo desse quinto elemento levar os quatro agentes at o local e aps ir embora com as obras de arte. Os agentes dizem para o condutor que no haver arma, violncia, que eles vo apenas desligar o alarme a laiser das obras de arte. Assim, os agentes deram uma idia falsa para captar a contribuio do condutor. O condutor est aderindo dolosamente, ainda que de forma equivocada a um furto, ele no est admitindo um roubo. No dia do roubo o condutor no v as armas dos quatro agentes que esto na mochila. Eles entram na casa, roubam, voltam ao carro com as obras na mo e com as armas na mochila. Depois a polcia chega interceptando todos eles e pega as armas nas mochilas. O condutor pergunta aos agentes que parada essa de arma. Pressupondo que o condutor no sabia que era roubo, aplicaremos o art. 29, 2 e a imputao penal para o motorista ser o art. 155 4 IV e para os outros agentes art. 157 2 I e II. O fato foi o mesmo, mas a vinculao dolosa desse partcipe foi diferente, por isso uma exceo a teoria monista. No podemos confundir isso com a participao de menor importncia que est no 1 do art. 29, que veremos depois. Fazer remisso no art. 29 CP: Art. 29 124 e 126 CP Art. 29 317 e 333 CP Art. 29 29, 2 CP

Requisitos para configurao do concurso de pessoas: Ateno!!! Isso cai em toda prova oral quando se pergunta sobre concursos de agentes.

1 requisito- preciso que haja uma pluralidade de condutas. Por exemplo, Joo, Pedro, Jos esto fazendo alguma coisa. No que uma pessoa faa vrias coisas, preciso que cada um dos envolvidos pratique uma conduta relevante. 2 requisito- Relevncia causal entre as condutas. De nada adianta uma pessoa dar um tiro para cima, o outro dar um tapa da cara de outrem e o outro agente falsificar um documento. Aqui temos uma pluralidade de condutas criminosas, contudo uma no tem a ver com a outra. Relevncia causal um dirigir o carro, o outro colocar a arma na cabea do gerente, o outro pegar o dinheiro, o outro tramar o roubo. Isso relevncia causal entre as condutas. 3 requisito- Liame subjetivo entre os envolvidos (vinculao dolosa entre os agentes). a vinculao subjetiva entre os agentes, vinculao dolosa entre eles. Este liame subjetivo muito
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238Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta importante porque ele servir para discutirmos a possibilidade de participao em crime culposo e tambm de co-autoria em crime culposo.

4 requisito - Identidade de fato tpico para todos os participantes. Se voc souber esses quatro requisitos, voc sempre comear bem no ponto concurso de agentes numa inquirio oral.

Formas de realizar o crime: AUTOR Direto . prprio agente . coao fsica irresistvel . mediante uso de animal Indireto ou mediato CO-DELINQUNCIA Co-autoria

Participao: Induzimento . Moral Instigao . Material auxlio ou cumplicidade

a)

Autor:

. Direto A autoria direta se d quando o prprio agente realiza a conduta. Alm disso, autoria direta pode ser por coao fsica irresistvel ou mediante uso de animal. Cuidado no existe autoria imediata, autoria direta o termo correto.

. Mediato (Indireto) Voc tambm pode cometer uma conduta criminosa de outra maneira. Algumas vezes a pessoa que quer cometer o crime de esconde atrs de outro elemento. uma maneira mais covarde de realizar o crime. Voc se vale de uma terceira pessoa para dar cabo a sua inteno criminosa. Essa terceira pessoa que vai cometer o crime em seu nome recebe a denominao de instrumento. Ento, quando voc fala de autoria mediata, o instrumento no um tijolo, uma flecha, uma arma, mas sim um indivduo que realiza a conduta em nome do autor mediato. E qual a peculiaridade desse instituto? que esse instrumento que realiza a conduta em nome do outro, geralmente no responde criminalmente. O instrumento no responde criminalmente por qu? Por quatro razes, que veremos daqui a pouco. O que seria autoria mediata? Trata-se de situao onde uma determinada pessoa no comete um crime pelas prprias mos, mas to somente se valendo de interposta pessoa, denominada instrumento, e que em regra no tem qualquer responsabilidade penal. Como dito, o instrumento no tem responsabilidade penal, mas existe uma exceo em que sobra alguma coisa para ele. Mesmo nessa exceo em que o instrumento tem eventualmente responsabilidade, no h que se falar em concurso de agentes. 238

239Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O instrumento no reponde criminalmente por quatro razes distintas: Cuidado! Tambm uma boa questo de prova. a) Ausncia de tipicidade objetiva Teve uma questo no MP que foi a seguinte: o sujeito quer matar a sua mulher que louca. Ele sabe que ela tem o sonho de voar, e ele a influencia a colocar umas penas de pavo, uma raquete de tnis em cada brao e diz a ela que ela ir voar. Ela pula e morre. Quem ele queria matar? A mulher, e o instrumento que ele usou para mat-la foi a prpria vtima. A conduta desta moa tpica num primeiro momento? Ainda que fosse um suicdio, o que no , o suicdio em nosso ordenamento jurdico no punvel. Essa questo sui generis. O instrumento que ele est usando a prpria vtima, e esse instrumento no responde, porque a conduta dele objetivamente atpica. Evidentemente que o instrumento aqui tambm no responde porque ele morreu, mas se ele sobrevivesse, seria uma tentativa de homicdio, e mesmo assim o instrumento no responderia criminalmente ainda que continuasse vivo porque a conduta dessa pessoa totalmente atpica. O fato de a mulher pular e voar no tem tipo penal nenhum. Outro exemplo, que eu tenho um empregado em minha fazenda que no gosto dele. A eu armo uma arapuca para ele morrer. Eu peo para ele fazer um reparo na cerca do pasto. E eu, antes de ele fazer o que mandei, eletrifico a cerca com uma corrente poderosa. No dia seguinte o meu empregado morre. Eu queria matar o cara e usei-o como instrumento da sua prpria morte. Trata-se de situao em que o instrumento no tem tipicidade objetiva sequer a ser perquirida. b) Ausncia de tipicidade subjetiva* - o instrumento age sem o dolo. Aqui o instrumento age sem tipicidade subjetiva. Ter tipicidade subjetiva significa ter dolo, ento o instrumento nesse caso age sem dolo. Ausncia de dolo erro de tipo. Vimos que o erro de tipo pode ser vencvel e invencvel. Se for vencvel, o que ele permite para o agente? Responder a titulo de culpa. Ex: sou mdico plantonista e h trs semanas atrs eu fui assaltado por um vagabundo violento. Uns meses depois ele chegou baleado, rendido entre a vida e a morte no meu planto. Ou seja, logo eu que vou cuidar dele. O sujeito no est nem a beira da morte, s que o mdico no quer perder aquela oportunidade, e ento ele simula uma situao, ele prepara um composta numa seringa, passa-a para a enfermeira e manda que ela aplique a injeo no doente. O mdico colocou na seringa cloreto de potssio que se for aplicado intra muscularmente acarreta uma parada cardaca. A enfermeira, ao aplicar a injeo, v o sujeito morrer do corao. Objetivamente ao aplicar a injeo a enfermeira praticou um homicdio. A enfermeira usada pelo mdico tinha conhecimento de que aquela substncia que estava na injeo era uma frmula para matar o sujeito? No, ento ela no quis matar algum. O animus necandi no integrou a esfera de conhecimento dela, assim ela est em erro de tipo, e agiu como instrumento do mdico. Vimos que o erro de tipo pode ser vencvel ou invencvel. Se o erro dessa enfermeira for vencvel ou inescusvel, a soluo que a legislao nos d punio a ttulo de negligncia. Assim, a enfermeira responder por homicdio culposo e o mdico por homicdio doloso. Nessa hiptese no h que se falar em concurso de agentes. Mas uma possibilidade excepcional na autoria mediata onde o instrumento responde. c) Ausncia de ilicitude O exemplo o seguinte: Bruno quer matar Antonio. Antonio um cara forte, lutador de jiu jitsu, enfezado, e est com sua namorada Daniela. Carlos um sujeito fraco fisicamente, sempre foi humilhado na escola, e, traumatizado, anda armado. Antonio em certo momento vai ao banheiro e perde a posse de sua namorada. Quando Antonio volta do banheiro, Bruno joga o veneno e diz: a, tu foste ao banheiro, e Carlos deu uma passada de mo no bumbum de sua namorada. Antonio vai furioso para cima do Carlos, e este pegou a arma e deu um tiro em Antonio. S que Antonio morreu. Quem queria a morte de Antonio era Bruno, e quem foi o instrumento de Bruno? 239

240Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Carlos. Neste caso, Carlos no responde porque a conduta dele no ilcita, uma vez que ele estava em legitima defesa real. Se ficar provado que isso foi um plano de Bruno, quem responder ser ele mesmo porque foi o autor mediato. d) Ausncia de culpabilidade aquela que o instrumento atua sem culpabilidade. Exemplo: eu coloco pilha para um doente mental matar algum. Neste caso da ausncia de culpabilidade eu posso me valer de um instrumento menor, embriagado, doente mental, de uma pessoa em erro de proibio invencvel, posso me valer de uma situao de coao moral irresistvel e de uma situao de obedincia hierrquica. Neste caso o instrumento no responde porque no culpvel. O responsvel ser o autor mediato que influencia o menor, o doente, o brio, o que est em erro de proibio, o que recebe a ordem e o que sofre a coao. Dependendo do livro que usarmos, os autores falam no mximo da hiptese de culpabilidade e de erro de tipo. Muitos no mencionam a ausncia de tipicidade objetiva em algumas situaes, e muitos no falam da ausncia de ilicitude no caso do instrumento. Contudo, para que sua resposta numa questo de prova seja completa, interessante abordar essas quatro possibilidades em que o instrumento no responde, justificando cada uma delas. A peculiaridade da autoria mediata que a pessoa que est realizando a conduta, ou seja, o instrumento, em regra no responde. Ela s responde naquela exceo do erro de tipo que vimos acima, mas mesmo assim no co-autoria. Quando eu falo de mandante e executor, eu falo de co-autoria. A menos que voc adote, equivocadamente, a teoria restritiva de autor, porque a o mandante ter que ser partcipe. Existe uma hiptese de autoria mediata em que Zafaroni denomina de autoria de escritrio. A autoria de escritrio aquele cara que comete crime em nome da mfia, ou sem uma organizao estatal. uma situao sui generis de autoria mediata em que o instrumento responde. O professor falar nisso depois, antes de encerrarmos a teoria do crime.

Critrios (ou teorias) para identificao de autoria: Temos quatro teorias: unitria, restritiva, domnio final do fato e subjetiva. As trs ltimas teorias tm critrios que diferenciam autor de partcipe. A nica que no faz diferena a teoria unitria. Nenhuma das quatro teorias foi adotada pelo CP de forma expressa. Teoria Unitria ou Extensiva segundo esta concepo, no h diferena tpica entre conduta de autor e conduta de partcipe, ou seja, toda contribuio causal de um determinado agente para um fato criminoso, dever ser considerada como conduta de autor. A eventual diferena entre condutas principais e acessrias, no deve ser um problema de tipificao penal de autor ou de partcipe, mas to somente assumir relevncia no momento de aplicao da pena. Ento, para essa teoria, todos que contribuem para uma conduta criminosa devem ser vistos como autores. Como eu resolvo, ento, se a conduta for acessria ou principal? Na hora de aplicar a sano dosando mais ou menos conforme a relevncia causal da contribuio. Alguns autores, de forma equivocada, entendem que esta Teoria tenha sido adotada pelo CP, com fundamento no art. 29. Quem sustenta isso entendem que o art. 29 no faz distino entre autoria e participao. A crtica a essa corrente que eles confundem a no diferena de conseqncia com a no diferena na causa na base. O que o CP est dizendo que no importa se voc autor ou partcipe, 240

241Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta voc responde pelo mesmo tipo penal. Isso no a mesma coisa que dizer que sempre que voc pratica uma conduta criminosa, voc ser considerado autor. Uma prova de que o art. 29 no deve ser interpretado da forma com que essa corrente interpreta o prprio art. 29 1 do CP.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A lei neste artigo est dizendo expressamente sobre participao. Se a prpria lei contempla o termo participao porque existe uma diferena entre autor e partcipe, conquanto essa diferena seja mitigada na medida em que o tipo penal o mesmo para todos. Teoria Restritiva - estipula critrios que diferenciam autor de partcipe. Segundo esta concepo, autor toda e qualquer pessoa que realiza a conduta descrita no tipo penal incriminador (ncleo do tipo, o verbo do tipo). Essa teoria exclui do conceito de autor o autor mediato e o autor de determinao. O autor mediato, o mandante, no realiza o ncleo do tipo, porque ele contrata algum para praticar a conduta. Ento, se voc adota essa concepo, voc inviabiliza o instituto da autoria mediata, a voc teria que falar em participao mediata. Da mesma forma, voc teria que reconhecer no mandante um partcipe, sob pena de sucumbir no seguinte raciocnio: o partcipe aquele que tem uma conduta acessria. Como que o idealizador do crime, aquele em quem nasceu a idia de praticar o crime, pode ser considerado partcipe? Teoria do Domnio Final do Fato (para o professor a melhor) - estipula critrios que diferenciam autor de partcipe. Esta teoria amplia o conceito de autor. Segundo esta concepo, autor de um crime no apenas a pessoa que realiza a conduta descrita na lei, mas tambm, ainda que no o fazendo, sero ainda autores todos os que possurem o denominado domnio final do fato. Por domnio final do fato compreende-se a possibilidade que uma pessoa tem de influenciar a realizao de uma conduta criminosa, seja por criar ou determinar a idia delitiva, bem como, pelo controle direto sobre o desenvolvimento e a execuo do delito, podendo inclusive faz-lo cessar. Aqui ns estamos ampliando o conceito, porque ela diz que o autor aquela pessoa que realiza a conduta descrita no tipo penal, mas no s isso. Tem pessoas que no realizam o ncleo do tipo, mas que devem ser consideradas como autores porque tem o domnio, a influncia decisiva sobre aquela situao, sobre aquela conduta. Como uma pessoa que cria, determina a vontade criminosa, no pode ser autora? Ento, voc tem que aumentar o espectro do conceito de autor, porque no s aquele que realiza o ncleo do tipo penal. Voc pode ter um cara que controla tudo, que idealiza o plano, que compra as armas, mas no realiza o ncleo do tipo, mas ele quem controla tudo. Este cara no pode ser considerado partcipe, ele autor mediato. Pela teoria restritiva, este cara no autor. Segundo a teoria do domnio final do fato, esse cara autor porque ele tem influencia dolosa, ele tem o domnio final, porque ele controla a execuo. E se o rdio, o Nextel do autor mediato falhar? A uma coisa aleatria, e isso no afasta a autoria dele. O CP no adotou essa teoria do domnio final do fato, mas de acordo com a sistemtica penal vigente, a teoria mais eficiente para identificao dos critrios de autor. Essa teoria permite que o autor mediato e o autor de determinao sejam taxados como autores. Esse conceito projeta um conceito de ao-autoria que vamos estudar depois vinculando-se ao chamado domnio funcional, que a 241

242Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta variante plural do domnio final. Agente acha que co-autoria diviso de tarefas, mas o hipottico sujeito que est l em casa controlando a ao dos demais, tambm co-autor porque ele tem o domnio final do fato. Esse cara no divide tarefas tpicas, mas divide tarefas criminosas, porque ele controla a execuo. O resduo de participe da teoria geral do fato menos vantajosa do que o resduo da teoria restritiva. O mecnico que sabendo que os agentes iriam praticar o crime no dia seguinte e que concerta o motor do carro em que eles vo fugir participe, ainda que ele no tenha praticado o ncleo do tipo e no tenha o domnio final do fato. Teoria Subjetiva (sem sombras de dvidas a pior) - estipula critrios que diferenciam autor de partcipe. Aula que vem vamos ver a teoria subjetiva. b) Co-deliquncia:

. Co-autoria . Participao: Induzimento - Moral Instigao - Material auxlio ou cumplicidade

Aula 28 - 13/08/2008 CONCURSO DE AGENTES - continuao Semana passada estvamos falando da teoria de identificao do autor. E como vimos no h um nico conceito especifico na doutrina para identificarmos um autor. Na verdade quando trabalhamos concurso de agentes, uma das principais funes tcnicas nesse estudo identificarmos na cadeia do fato criminoso quais pessoas devem receber a classificao de autor e quais devem assumir a condio de partcipe. Sempre tendo em mente de que o autor deve ser a pessoa que faz a conduta principal, e o partcipe aquele que pratica uma conduta acessria. Com base nesses elementos h quatro teorias para estabelecer um conceito de autor. Na aula passada falamos trs das quatro teorias: 242

243Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Teoria unitria- aquela que no faz diferena relevante para fins de tipificao entre autor e participe. Teoria restritiva- ela restringe ao conceito de autor aquela pessoa que realiza o ncleo do tipo. Essa definio no muito boa porque ela deixa de fora o autor mediato e o autor por determinao, que no caso o mandante, e so pessoas que no podem ser classificadas como partcipes, porque na verdade, olhando para o fato eles so autores. Teoria do domnio final do fato para o professor a melhor de todas porque alm de aceitar como autor aquele que realiza o ncleo do tipo, tambm aceita como autor aquele que tem o domnio final do fato. E o que seria esse domnio final do fato? aquele que tem a possibilidade de controlar a execuo do crime. O autor mediato est includo aqui nessa teoria, e ele no subtrai para si coisa alheia mvel, no lesiona, mas ele se vale de uma pessoa como instrumento para a prtica do crime. A princpio o CP no adota nenhuma das teorias, contudo a teoria do domnio final do fato, segunda a doutrina aquela que deve ser usada, porque est mais de acordo com o bom senso. Teoria subjetiva- essa teoria est longe de ser a mais eficiente dos critrios de identificao da diferena de autor e partcipe. Essa teoria parte da premissa de que autor toda aquela pessoa que contribui para o resultado, querendo o delito como obra sua, ainda que no realize atos de execuo ou detenha o domnio final do fato. Por outro lado, partcipe seria qualquer pessoa que contribusse para o resultado, mas no o desejando como obra prpria, mas sim de terceiro, mesmo tendo praticado atos de execuo, ou com domnio final do fato. Quem obra para o crime com vontade que ele seja sua obra, age com animus auctoris. E quem age para o crime o tendo como obra de algum age com o chamado animus socci. Porque essa teoria no muito boa? Porque na verdade qual o critrio de identificao do autor para essa teoria? Ele querer o fato como seu, ainda que ele no faa ato de execuo ou tenha domnio final do fato. Por exemplo: Imaginemos que quatro caras querem roubar um banco, contudo o carro est com problema no carburador. A eles precisam de um mecnico. O mecnico sabe que eles vo roubar o banco, e os sujeitos condicionam o pagamento do mecnico no xito do roubo. Se eles roubarem o mecnico fica com uma pequena parte, e se eles no conseguirem roubar, ele fica sem nada. O mecnico aceita e concerta o carburador, e diz que embora os sujeitos no tenham o chamado para cometer o crime, ele quer que coloquem esse crime na conta dele tambm. O mecnico pode querer o que ele quiser, contudo ele no praticou atos de execuo e nem tem o domnio final do fato. Diante disso, para essa teoria o mecnico seria autor porque ele quer ser, contudo no h nada mais atcnico do que isso. O que o professor quer dizer que essa teoria entende como autor aquela pessoa que tem vontade de ser autor do crime, ainda que no tenha domnio final do fato e que no tenha praticado atos de execuo. Assim como seria partcipe qualquer pessoa que no queira o fato como prprio, mesmo que pratique atos de execuo e tenha domnio final do fato. Por exemplo: Joo manda Pedro matar Maria e em troca lhe d dinheiro. Mas Joo diz que no tem nada haver com isso, que no responsvel direto disso, que ele no autor do fato, que apenas est mandando praticar o ato. Para a teoria subjetiva Joo seria apenas participe, mas isso no faz sentido, porque na verdade ele tem domnio final do fato, e seria autor do crime. Agora vejam que a maneira pela qual voc vai compreender uma pessoa como autor ou participe, uma maneira residual, independentemente da teoria que voc adote. Se j falamos sobre quatro teses que buscam o conceito de autor, cada uma dessas teses trar residualmente o conceito de 243

244Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta partcipe. Diante disso, para a teoria restritiva seria toda e qualquer pessoa que no realiza o ncleo do tipo penal, inclusive autor mediato. Para a teoria do domnio final do fato partcipe toda aquela que no realiza o ncleo do tipo e nem tenha o domnio final do fato. E para a teoria subjetiva o partcipe seria toda aquele que quer o fato como alheio, independente de praticar atos de execuo ou que tenha o domnio final do fato. Assim podemos concluir que no h uma busca incessante sobre o conceito de partcipe. Como narrar uma participao numa denncia? No primeiro pargrafo voc narra a conduta principal, que no a do denunciado. Digamos que voc queira denunciar autor e participe numa mesma denuncia, isso no tem problema algum. Mas se voc quiser denunciar o participe numa denuncia, j que voc sabe que ele emprestou a arma para uma pessoa, contudo voc desconhece a identidade dessa pessoa que atirou com a arma. Voc j tem elementos para denunciar o partcipe. O principio da obrigatoriedade da ao penal faz o promotor ter que denunciar o participe desde logo. Mas ser que isso no fere o principio da indivisibilidade da ao penal pblica, porque eu estou denunciando s o participe? Lgico que no, porque eu no tenho elementos para denunciar o autor, entretanto tenho para denunciar o partcipe. Eu no posso esperar ter elementos para denunciar o autor e s depois denunciar o partcipe. O principio da indivisibilidade da ao penal seria quebrado se voc tivesse elementos para denunciar quatro autores e s denuncia trs. Ento digamos que voc precisa denunciar o partcipe, mas no sabe quem o autor. Como voc faz essa denuncia? No primeiro pargrafo voc narra o fato principal, que no a conduta do denunciado, e sim do autor, que voc desconhece. No segundo pargrafo voc narra a conduta do seu denunciado, que o participe, e diz que ele contribuiu de forma relevante para a obteno do resultado, uma vez que emprestou arma para o autor do crime. Assim sendo ele encontra-se descrito na conduta do art. 121 do CP na forma do art. 29 do CP. Ento, quando voc apenas tem elementos para denunciar o partcipe, voc no deve narrar a conduta dele direto, porque isso um equivoco. Isso um equvoco porque a participao uma coisa acessria, e claro, toda conduta acessria depende de uma conduta principal. Ento fica mais bonito, mais tcnico, mais agradvel para quem est lendo observar que voc tem cronologia na narrativa, assim voc narra primeiro a conduta principal e depois a conduta acessria. Como se narraria um homicdio culposo numa denuncia? Da seguinte forma: No dia 18 de janeiro de 2007 por volta das 7 horas da manh na Av. das Amricas em frente ao Supermercado Extra, o denunciado agindo de forma livre, na conduo do veculo automotor x, violando o dever objetivo de cuidado e com previsibilidade objetiva em relao ao resultado atropelou a vitima Jos da Silva das Neves causando no mesmo as leses corporais descritas no laudo cadavrico, que foram a causa de sua morte. A violao do dever jurdico de cuidado se deu na forma de imprudncia na medida em que o denunciado trafegava com velocidade incompatvel para o local, alm de ter avanado o sinal de transito. O referido delito fora causado por pessoa que realizava transporte de passageiros. Quanto mais simples a denuncia, melhor. As piores denncias possveis so aquelas longas, cheias de detalhes que so dispensveis. Na denncia voc est imputando um fato tpico a uma pessoa, ento voc tem que ser o mais simples e o mais tcnico possvel. Outra coisa muito importante na denuncia voc narrar o ncleo do tipo penal. Por exemplo, se for um roubo, narrar que o sujeito subtraiu para si determinada coisa. Muitos promotores eram ao denunciar um sujeito pois dizem que ele subtraiu para si ou para outrem coisa alheia mvel. Contudo o CP ao colocar a expresso para si ou para outrem quer dizer que voc responde por roubo se subtrair para voc mesmo ou para outra pessoa. Numa denuncia voc no pode dizer isso, porque ou voc subtrai para si ou subtrai para outrem. 244

245Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Participao Como voc define o participe? Escolhe uma teoria sobre autor, e o quem no for autor partcipe. Natureza jurdica da participao: forma de adequao tpica por subordinao mediata (remota), que se d com o emprego de uma norma de extenso, que amplia espacialmente a tipicidade. O que voc faz com a conduta do partcipe para poder jog-lo como criminoso? Adequar a conduta dele, ento uma forma de adequao tpica. E sempre que voc adequa uma conduta para ao tipo, o que voc faz com essa conduta? Voc subordina essa anlise, voc verifica aquela conduta com um modelo incriminador. Por exemplo, Joo atirou em Pedro e matou-o. Existe algum tipo penal que diga exatamente isso? Sim, o art. 121 do CP. Ento a subordinao tpica mediata. Agora se Joo atirou em Pedro e este no morreu, obviamente que no encontraremos um tipo penal de tentar matar algum. No existe o crime da tentativa. Isso no significa que a tentativa no seja criminosa, porque a adequao tpica da tentativa exige que voc agrege ao modelo do crime consumado uma norma de extenso. Porque uma norma de extenso? Porque ela estende, amplia temporalmente a tipicidade. Porque amplia temporalmente? Porque voc no pune apenas o tempo final do crime consumado, mas voc pune o tempo anterior, que o tempo do tentado. No caso, Joo atira em Pedro e este morre. Manuel foi quem emprestou a arma. Joo entra direto na forma de adequao tpica, porque existe o tipo matar algum. Agora, existe emprestar algo para algum matar algum? No existe esse tipo penal. Existe o quem de qualquer modo concorre para conduta de terceiro responde pelo mesmo crime, na medida de sua culpabilidade. Ento o que eu tenho que fazer com o art. 121 do CP para trazer para ele a conduta de Manuel? Ampliar. E como eu amplio isso, eu agrego ao art. 121 ao art. 29 do CP. Ento a conduta do participe est sendo agregada ao homicdio de forma mediata, se dando atravs do emprego de uma norma de extenso. Teorias da participao: O partcipe se vincula ao autor, porque se o partcipe for responder por uma infrao penal a conduta dele tem que ser tpica, ainda que por subordinao mediata, ilcita e culpvel. O que o professor quer discutir o seguinte: o que se exige da conduta do autor para que o partcipe continue sendo punido? H quatro teorias para isso. a) Teoria da acessoriedade mnima Por esta teoria mantm-se a punio do partcipe desde que a conduta do autor seja meramente tpica. Essa teoria gera uma coisa absurda como o seguinte, se voc for partcipe de uma pessoa que agiu em legitima defesa, voc continua respondendo, porque basta tipicidade. Nem mesmo a excludente de ilicitude afasta a responsabilidade do partcipe. No essa a teoria adotada pelo CP. b) Teoria acessoriedade limitada Esta a teoria adotada pelo CP. Por esta teoria mantm-se a punio do partcipe desde que a conduta do autor seja tpica e ilcita. Por exemplo, se eu atiro voluntariamente numa pessoa e todos os meus comparsas e eu somos presos. S pratiquei isso a mando do chefe da minha quadrilha que um menor, eu responde por isso? Claro que sim, e o menor responde? No, porque ele no tem culpabilidade. A lei penal brasileira exige que o autor tenha culpabilidade para que o partcipe venha a responder? No, exige apenas que ela seja tpica e ilcita. 245

246Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta c) Teoria da acessoriedade extrema - Por esta teoria mantm-se a punio do partcipe desde que a conduta do autor seja tpica, ilcita e culpvel. Se o Brasil tivesse adotado essa teoria qualquer pessoa que participasse da conduta de um menor no responderia porque a conduta do menor no seria culpvel. Agora, se eu sou co-autor do menor diferente, porque sou independente, tambm sou principal. Contudo no estamos falando do autor, e sim do partcipe, quele que tem uma conduta menor e vincula a conduta de outrem. Ento, o que esse outrem precisa ter para que eu, partcipe responda? Segunda essa teoria, que a conduta do autor seja tpica, ilcita e culpvel. d) Teoria da hiperacessoriedade - Por esta teoria mantm-se a punio do partcipe desde que a conduta do autor seja tpica, lcita, culpvel e punvel. Existe alguma relevncia prtica dessas teorias, tem alguma diferena? Tem, a questo da desistncia voluntria do autor ou o arrependimento eficaz do mesmo comunicar ou no ao partcipe. O que o professor est dizendo : Jos quer matar algum, s que ele no tem uma arma, mas eu tenho. Eu empresto a arma para Jos matar Pedro. A no dia que Jos tenta matar Pedro eu estou viajando. O primeiro tiro que Jos d em Pedro pega de raspo, e a quando ele vai dar o segundo tiro ele desiste, bate um arrependimento, uma culpa, e ele desiste. Esse crime no se consuma por circunstncias alheias ou prprias da vontade dele? Prprias, e isso desistncia voluntria, art. 15 do CP.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.
E eu, que estava viajando e que emprestei a arma para Jos? Essa desistncia voluntria vai se comunicar para mim ou eu continuo respondendo como partcipe do art. 121 do CP c/c art. 14 II do CP (homicdio tentado)? Se eu, que ia emprestar a arma desisto de emprest-la, eu desisti, e para mim, se Jos praticar algum crime, eu no serei nem partcipe. Contudo o que estamos discutindo no isso, e sim o caso do autor ter desistido voluntariamente do crime, mas eu ter emprestado a arma para que ele praticasse o crime. Essa desistncia voluntria comunica comigo que sou partcipe? Ou seja, A desistncia voluntria ou arrependimento eficaz do autor comunica ao partcipe? Depende da teoria adotada para a desistncia voluntria. Vimos a natureza jurdica da desistncia voluntria ou arrependimento eficaz. E vimos que a corrente predominante de que excludente de punibilidade em relao ao crime original. Entretanto, Damsio entende que excluso da tipicidade. Ento, se a desistncia voluntria exclui a tipicidade, do que o partcipe depende para continuar respondendo? Que a conduta do autor seja tpica e ilcita. Ento, se eu afasto a tipicidade da conduta do autor, o partcipe no responde. O que o professor quer dizer que se ele d a desistncia voluntria natureza de causa de excluso da tipicidade, eu quero dizer que o homicdio para o autor no mais tpico. Se ele no mais tpico ele no pode continuar sendo crime para o partcipe, porque o CP exige que para que o partcipe responda a conduta do autor seja tpica e ilcita. E se ela no mais tpica o partcipe no responde. Contudo de acordo com a corrente majoritria, a desistncia voluntria no causa de excluso da tipicidade, mas sim causa de extino da punibilidade em relao a um delito original. Ento na verdade para a maioria o que ela corta a punibilidade, e isso gera alguma conseqncia para o partcipe? No, logo, para essa corrente o partcipe no aproveita a desistncia voluntria. Diante disso teramos uma situao anmala em que o partcipe vai responder por uma pena maior do que o autor.

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247Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Desta forma, se estes institutos (desistncia voluntria e arrependimento eficaz) forem causa de excluso de punibilidade o partcipe responder pelo crime por que a ele no se comunicam esses institutos. Entretanto, se for causa de excluso de tipicidade esses institutos se comunicam ao partcipe. Outra questo interessante tambm a desistncia do partcipe com relao a participao moral. Ser que isso possvel? Por exemplo, todo dia eu falo para Jos que ele tem que matar Joo, porque esse, desde pequeno sempre o humilhou. Ou seja, eu encho o saco de Jos por cerca de 1 ano para que ele mate Joo. Da um dia Jos diz que vai matar Joo, e eu digo para ele no fazer isso no, que tudo que eu falei era mentira, que Joo nunca falou mal de Jos, que nunca o humilhou. Ou seja, eu digo para Jos no matar mais Joo, contudo Jos mata. Nas investigaes telefnicas ficaram comprovadas que todo dia eu ligava para Jos e falava para ele matar Joo. A eu sou preso, e contesto que na vspera do crime eu falei para Jos no matar Joo. Ser que isso vale? Ser que aquele trabalho mental que eu fiz no Jos durante 1 ano pode ser desfeito to rpido, to eficazmente? No, por isso que a doutrina discute a extrema dificuldade de configurao da desistncia voluntria na participao moral. A dificuldade porque no h como se aferir essa desistncia moral, ao contrrio da desistncia material que tem como voc aferir. Por exemplo, eu posso emprestar a arma para o sujeito matar o outro, e depois eu me arrepender e pedir a arma de volta. Contudo no h como voc aferir a desistncia num caso de desistncia moral. Uma outra questo muito interessante a participao em crime culposo. Ser que possvel concurso de pessoas em crime culposo? Existe participao culposa em crime culposo? O exemplo clssico o seguinte: Estou de carona com um motorista que dirige mal, eu o incentivo a acelerar o carro e ele atropela pessoas matando-as. A pessoa que botou pilha para o outro correr partcipe da conduta ou ele autor? Embora isso j tenha sido uma questo muito divergente, hoje tem prevalecido que no cabe participao culposa em crime culposo porque toda conduta violadora de um dever objetivo de cuidado vista, lida, tida como conduta principal de autor de crime culposo, ou seja, quando uma conduta for imprudente, negligente ou imperita no devemos distingui-la entre conduta principal e acessria. Logo, podemos concluir que o cara que dirigia o carro autor, e o que colocou pilha tambm autor, uma vez que no se faz diferenciao entre conduta principal e acessria num crime culposo, porque toda conduta violadora de um dever objetivo de cuidado uma conduta principal. Vimos que o motorista e o carona que colocou pilha so autores, contudo, eles so co-autores? Isso controvertido. Parte da doutrina classifica essa situao como co-autoria j que ambos forneceram contribuies causais para o mesmo evento. O problema aqui o seguinte, Nilo Batista entende que no co-autoria, porque para ter concurso de agentes preciso atender 4 requisitos j estudados: 1- preciso que haja uma pluralidade de condutas 2- Relevncia causal entre as condutas. (Por exemplo, eu coloco a arma na cabea do gerente, o outro abre o cofre, o outro sai com o dinheiro) 3-Liame subjetivo entre os envolvidos ( a vontade comum que todos devem ter de comentar o fato criminoso, ou seja, a vinculao dolosa entre os agentes). 4- Identidade de fato tpico para todos os participantes. No exemplo dado pelo professor, existe liame subjetivo entre o motorista e o carona para buscar aquelas mortes, os atropelamentos? At tem pluralidade de condutas e relevncia causal entre os mesmos, e at tem identidade de fato, contudo no h liame subjetivo. Ento, a concluso do Nilo 247

248Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Batista que embora haja uma relevncia causal entre as condutas, no houve em nenhum momento uma vinculao subjetiva entre o motorista e o carona. Ou seja, eles no falaram um para o outros: vamos matar geral no trnsito? Nada impede que voc condene uma pessoa por homicdio doloso no trnsito por dolo direto. Entretanto no isso que estamos discutindo. No caso dado pelo professor o motorista e o carona no tm vinculo subjetivo, eles no querem contribuir para nada, eles querem apenas acelerar o carro para tirar onda. Podemos concluir ento que para Nilo Batista no h que se falar em concurso de agentes em crime culposo. Isso no significa que os sujeitos no sejam autores, ambos so autores cada um autor de um crime prprio. No podemos pensar: Mas como eles no so co-autores se o resultado foi o mesmo? Jamais podemos confundir o mesmo crime com o mesmo resultado. O crime foi um isolado para cada um. Assim para o professor Nilo Batista o caso do motorista e do carona no co-autoria e sim autoria colateral extensiva. O fato deles no serem co-autores no significa que voc no poder denunci-los na mesma denncia, porque poder. A nica coisa que voc no poder usar na denncia a expresso em comunho de aes e designos, porque eles no tero comunho de aes e designos. Semana que vem vamos estudar cada espcie de autoria. Prova oral: Professor: Crimes contra a f pblica- culpabilidade- concurso de agentes- lei de txicos. Vamos falar sobre concurso de pessoas primeiro. Fale um pouco sobre autoria mediata, o que , como se configura, quais as situaes. Aluno: autoria mediata quando o sujeito pratica uma conduta criminosa atravs de outra pessoa, usando-a como instrumento. O autor mediato no pratica os atos de execuo. Na verdade quem pratica os atos de execuo o autor imediato. Professor: Autor imediato? Esse seria o nome? E esse que voc chamou de autor imediato responde pelo crime? Aluno: Ele responde desde que no seja uma participao moral irresistvel ou quando praticar uma conduta em razo de uma ordem de um superior. Professor: se em regra ele no responde, como ele pode ser chamo de autor? Aluno: no respondeu Professor: Vamos mudar o tema, vamos falar de dolo direto de primeiro e de segundo grau. Aluno: Dolo direito de primeiro e de segundo grau o dolo natural onde se contra a teoria finalista, onde voc tem os elementos da conduta, resultado, nexo causal. O dolo a vontade livre e consciente de praticar a conduta criminosa e assumir os riscos de produzi-la. Professor: Quando que o dolo direito vai dar ensejo a essa situao de dolo direito de primeiro e de segundo grau? Todo dolo direto necessariamente tem que ser subdividido em dolo direito de primeiro e de segundo grau? Aluno: No necessariamente. Professor: ento, o que eventual, ocasionalmente vai dar ensejo ao surgimento de dolo direito de primeiro e de segundo grau? Se eu resolvo matar algum e dou um tiro na cabea dessa pessoa, esse dolo o que? Aluno: Dolo direto de primeiro grau. Professor: E se eu escolho, para matar uma pessoa, uma bomba e coloco-a no carro dele, onde ele todo dia leva trs colegas junto. A principio eu s quero matar o dono do carro e no os colegas. Aluno: Para ele atingir esse resultado ele teria que aceitar o risco de matar os demais sujeitos. 248

249Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Professor: Aceitar o risco s? Aluno: na verdade ele teria que matar. Professor: ele est querendo matar o sujeito, e ele optar por colocar uma bomba no carro do sujeito e est ciente de que o sujeito leva trs colegas no carro todo dia, o que ocorre? Aluno: o sujeito ter dolo direito de segundo grau na morte dos trs colegas. Professor: quem morre a ttulo de dolo direito de segundo grau? Aluno: os demais ocupantes do veiculo. Professor: Diga a diferena de dolo direto de segundo grau e dolo eventual. Aluno: no dolo eventual o agente pouco se importa com o resultado, h uma previsibilidade do resultado. Professor: o que previsibilidade? Aluno: previsibilidade a ocorrncia de um fato que pode ser previsto. Professor: h uma previsibilidade ou uma previso? Aluno: h uma previso. Professor: Qual a diferena de previsibilidade para previso? Aluno: no respondeu. Contudo continuou a resposta de que no dolo eventual h uma previso do resultado, e apesar do agente no querer o resultado diretamente ele assume os riscos de produzi-lo. Professor: Isso o dolo eventual, ento no que ele diferencia do dolo direito de segundo grau? Aluno: no respondeu Professor: Quais os quatro requisitos para a configurao do concurso de agentes? Aluno: pluralidade de agentes e de condutas, liame subjetivo, relevncia causal entre as condutas, identidade de fato tpico. Professor: existem excees a essa regra? Ou seja, existem excees pluralistas da teoria monista? Aluno: no respondeu Professor: Fale sobre a teoria subjetiva de identificao de autor. Aluno: por essa teoria o critrio para ser autor seria o querer ser autor ou no, e realizar a conduta criminosa e trazer para si a responsabilidade da pratica dessa conduta, ou seja, trazendo para si como sendo sua prpria obra. Professor: E a de partcipe? Aluno: no respondeu Professor: Falso material e falso ideolgico. Sabemos que ambos os crimes fazem aluso a falsidade material, a diferena que no art. 297 o documento pblico e no art. 298 o documento particular. No art. 299 a falsidade ideolgica e no mesmo tipo englobam tanto documento pblico como particular. D-me alguma diferena entre a falsidade material e a falsidade ideolgica? Aluno: no falso ideolgico voc falsifica o contedo. Professor: no falso ideolgico o documento perfeito, mas voc altera o contedo. D um exemplo. Aluno: uma carteira nacional de habilitao que verdadeira, contudo voc insere nela dados falsos, como nome, nmeros. J o falso material voc tem um documento que na sua forma o documento j por si s falsificado.

Aula 29 - 28/08/2008 CONCURSO DE AGENTES continuao 249

250Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Hoje vamos terminar de falar de concurso de agentes, e depois vamos concluir a teoria do crime. Na ltima aula estvamos falando de participao culposa em crime culposo, e vimos que prevalece o entendimento de que no cabe participao culposa em crime culposo. O exemplo que demos foi o sujeito que estava dirigindo e o carona sugeriu que ele aumentasse a velocidade. A principio voc pode entender que o carona por estar incentivando o aumento de velocidade, participe do autor, que seria o motorista. Contudo vimos que no assim. Na conduta culposa no se faz diferenciao entre postura principal e postura acessria. Todos aqueles que violam um dever de cuidado estaro vinculados ao resultado naturalstico, como autores. Nesse exemplo que vimos, ambos so autores, contudo h uma dvida se eles so co-autores. Alguns doutrinadores sugerem a hiptese de co-autoria, dando o argumento no sentido de que ambas as contribuies causas refletem no mesmo resultado. O problema que vem prevalecendo a inexistncia se quer de co-autoria nessas hipteses, porque faltaria o liame subjetivo, que aquela vontade comum de contribuir para um resultado tpico. E a soluo que se d a autoria colateral extensiva, que uma nomenclatura usada por Nilo Batista. O prximo tpico em estudo sero os pargrafos do art. 29. Esse artigo usado no estudo da participao. Vimos que embora haja no Brasil, at quem entenda que no h diferena entre autoria e participao, certo que o estudo da participao se diferencia do estudo de autor, e prevalece esse entendimento. Agora, o 1 e o 2 do art. 29 trazem duas coisas diferentes: o 1 trata da participao de menor importncia, e o 2 trata da cooperao dolosamente distinta. E essas participaes no podem ser equiparadas ao autor. Participao de menor importncia - Art. 29, 1
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.

O primeiro aspecto que temos que ver que para se ter uma participao de menor importncia preciso ter uma outra participao de maior importncia. Ento como que isso funciona? Essa expresso pode do 1 interpretada como pode mesmo. Aqui o juiz tem um autor, que em regra vai receber a sano maior, ou seja, o autor vai receber a sano X. Depois ele tem um partcipe, que ter uma sano X-Y, que dar um resultado Z, que a participao de maior importncia. E tambm podemos ter uma participao de menor importncia, que ter como sano, X-Y-Z. O partcipe de menor importncia de alguma forma possui traos semelhantes com o partcipe, porque ele no autor, e o que faz dele no ser autor? Depende do critrio de identificao de autoria que adotarmos, para o professor o mais adequado o critrio do domnio final do fato. Agora, surge essa figura, porque a contribuio causal que ele traz para o fato, uma contribuio causal supostamente menos relevante do que a do participe de maior importncia e do autor. Ento, temos o autor, que o protagonista principal, e temos dois coadjuvantes, sendo um deles o partcipe de menor importncia e o outro o partcipe de maior importncia. Isso uma situao em que a lei d essa brecha para o juiz, e a pena vai depender do quadro ftico. O juiz estar apenando o sujeito, vai estar analisando o fato criminoso em questo e vai identificar se aquela pessoa pode se encaixar nesse conceito do 1 do art. 29. E para que isso seja validamente reconhecido, ele precisar na sentena justificar porque ele reputa a contribuio do partcipe de menor importncia como sendo menos relevante. Se validamente faz isso, ele tem o direito, na verdade ele tem mais do que o direito, 250

251Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta ele tem o dever, de retirar uma significativa parcela da sano do partcipe de menor importncia de 1/6 a 1/3. Por exemplo: Imaginemos quatro pessoas que resolvem roubar um banco. Todas iro invadir a agncia, logo todos so autores. S que essas quatro pessoas no tm carro, e a contratam uma quinta pessoa para dirigir. Essa quinta pessoa tem a funo de conduzir os quatro sujeitos ao local do delito, e depois evadir-se com os mesmos. Esse motorista contratado no o idealizador do plano, e nem vai entrar na agencia para cometer uma subtrao mediante violncia e grave ameaa. Ento o motorista, esse quinto elemento o partcipe. Vamos inserir nesse caso agora, o partcipe de menor importncia. Imaginemos que na vspera do delito o carro, que vai conduzir os quatro sujeitos, apresenta problemas no radiador, na bateria. E os sujeitos no conseguem solucionar o problema. A vo a uma oficina mecnica, e dizem ao mecnico que eles vai roubar um banco, mas que esto duros para pagar pelo conserto do carro. Assim, eles dizem ao mecnico que aps o roubo, eles voltam para pagar pelos servios. O mecnico aceita. Com isso o mecnico se vincula ao fato criminoso. Ento ele presta o servio e viabiliza que o veiculo esteja apto a ser conduzido no dia seguinte para o local do fato criminoso. Na hora de apenar, o juiz poder, se ele quiser, diminuir a pena do mecnico de 1/6 a 1/3, por entender que o mecnico embora tenha contribudo casualmente para o fato dos outros sujeitos, ele teve um intercurso causal menos significativo. Contudo, poder o juiz no entender dessa forma. O art. 29 1 bem claro na sua redao ao dizer poder. Ento, fica a critrio do juiz diminuir ou no a pena. O motorista partcipe, mas no de menor importncia, e assim, ele ter uma pena menor do que os quatro autores.

Cooperao dolosamente distinta Art. 29, 2

2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984).

Aqui uma exceo pluralista a teoria monista. Vimos que em regra, todas as pessoas que contribuem para o fato criminoso, esto sujeitas ao mesmo tipo penal, e isso significa monismo. H algumas excees previstas na parte especial, como por exemplo, o aborto, quando a gestante consente que outro provoque o aborto. A mulher responde pelo art. 124, segunda parte, do CP e o sujeito que provoca o aborto para o art. 126. H exceo tambm na corrupo ativa e passiva, onde o corruptor ativo vai para o art. 333. Ento, aqui h numa situao ftica uma pessoa que contribui causalmente para o fatio, mas acredita fielmente que a coisa se dar um pouco diferente, e por isso recebe uma pena por um delito diferente. Imaginemos que quatro elementos resolvem realizar um roubo numa manso de um milionrio que mora no Alto da Boa Vista. Nessa manso h uma vasta pinacoteca. S que esses quatro elementos precisam de um motorista para conduzir um veiculo. Esse motorista contratado e pensa que se trata de um furto. Os quatro sujeitos dizem ao motorista que eles vo entrar na manso, pegar os quadros, e que o motorista apenas ir ajud-los a fugir. Inclusive os sujeitos dizem ao motorista que no ter violncia, no ter arma. A o motorista aceita. Eles vo a manso, e os quatro sujeitos entram na manso com as armas na mochila. O sujeito fica no carro esperando. Aps 30 minutos os quatro sujeitos saem com quadros nas mos, com a arma e ordenam ao motorista que eles fujam rpido. E a a 251

252Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta policia chega e prende todos. O motorista foi enganado. Se ficar provado que o motorista foi enganado, a ele responde por furto, art. 155 4, e os quatro sujeitos respondero por roubo. Isso porque o motorista verdadeiramente no sabia que o fato ia se dar daquela forma. O seu dolo, que inequivocamente existiu, no se aderiu causalmente as elementares de grave ameaa e violncia. Isso uma exceo casustica a teoria monista, porque embora o fato seja o mesmo, o motorista responder por um outro crime diferente do crime dos autores, porque houve uma cooperao dolosamente distinta. Autoria Colateral e autoria incerta: Imaginemos que Jos e Joo querem matar Pedro, mas Jos e Joo nem se conhecem. Pedro um cara problemtico, e tem vrios desafetos. Jos e Joo embora no se conheam resolvem matar Pedro no mesmo dia, hora e local. Ento eles resolvem que vo dar um tiro em Pedro na Estrada que ele passa todos os dias indo para o trabalho. Joo fica do lado esquerdo da estrada e Jos fica do lado direito. Um NO SABE DA PRESENA DO OUTRO. Pedro passa pela estrada e escuta dois tiros. Da Joo e Jos ficam sem entender o barulho de dois tiros, uma vez que uma no sabia da presena do outro e que cada um tinha dado um tiro. A, quando eles saem de traz de rvore, um v a presena do outro, e reparam que ambos estavam ali para matar Pedro. Os dois deram tiro em Pedro, e esse morreu. O que acontece nesse caso? Se voc puder identificar qual o tiro que deu origem ao disparo, timo, pois um seria responsabilizado pelo homicdio e o outro por tentativa de homicdio. Se no for possvel identificar de quem foi o disparo, ambos respondero por tentativa de homicdio, embora haja um homicdio consumado. Isso porque voc no sabe quem o efetivo autor do crime, e voc no pode piorar a situao da pessoa. a questo do indubio pro ru, onde um dos sujeitos ser beneficiado, mas o outro no ser prejudicado. Ento, autoria colateral uma situao onde duas pessoas pretendem realizar um mesmo fato tpico, sem que uma saiba do intuito da outra. Coincidentemente ambos escolhem o mesmo dia, hora e local para a prtica da ao, o que vem a ocorrer da forma planejada. A causalidade que vincula a responsabilidade pelo resultado resolve-se pela identificao da causa essencial para a obteno do evento. Caso no se possa identificar a conduta que deu causa efetiva ao resultado, surge a situao denominada autoria incerta, pela qual os dois respondero por delito tentado, conquanto haja um evento consumado. A grande dificuldade aqui porque sempre que voc tem um exemplo em livros, sugere-se na maior parte das vezes uma situao de homicdio. Esse instituto da autoria colateral um pouco utpico na prtica, porque atravs de uma percia voc pode constatar quem o autor. Pelo orifcio de entrada do projtil, pelo ngulo, voc vai saber qual foi o tiro que ensejou a morte. Se ambos os tiros ocasionaram a morte, ambos os autores respondem. Evidente que nesse caso, na hora da denncia voc imputa aos dois o homicdio, uma vez que poder ocorrer no curso do processo provas que comprovem que foi o autor do homicdio. Caso no se comprove, poder haver a desclassificao para homicdio tentado. Promessa de ajuda: A participao pode se dar mediante promessa de ajuda, por exemplo, participao moral.

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253Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Suponhamos que A tenha uma casa ao lado de onde eu vou cometer o crime. A eu pergunto a A se posso me esconder na casa dele se der algum problema, e ele responde que sim. Essa promessa de ajuda que ele me deu, me incentivou a cometer o crime, me deixou mais confiante. Ento, se ficar provado a maneira que A me ajudou, a promessa de ajuda que ele me fez, vincula-o como partcipe do meu crime. O que o professor quer dizer que a promessa de ajuda vincula o promitente com o partcipe se ela for anterior ou concomitante a prtica do delito. A promessa de ajuda ser reconhecida como participao quando ela se der em momento anterior ou concomitante a prtica da conduta. Se a promessa se der aps a prtica da conduta delitiva, no se configurar a participao mediante promessa de ajuda, mas haver crime autnomo do promitente (ajudante), que ser o crime de favorecimento pessoal ou real (art. 348). Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa.

Co- autoria: Quando falamos de concursos de agentes, diferenciamos as pessoas entre autor e partcipe. A co-autoria uma conseqncia de voc ter dois ou mais autores vinculados a um fato. Ento, co-autoria no um terceiro elemento do concurso de agentes. Porque falamos de co-autoria de uma forma relevante? Porque quando lemos os manuais, estamos acostumados a lei que co-autoria significa diviso de tarefas, de trabalhos. aquela pegadinha que sempre cai em prova oral, perguntando se mulher pode ser autora de estupro. A voc responde que como autora nica no, mas como co-autora sim, porque o tipo permite diviso de tarefas. A mulher pode agir com violncia, e o homem praticar a conjuno carnal. Todos ns j sabemos disso. O que o professor quer esclarecer que essa diviso de tarefas a qual a maioria da doutrina faz aluso pode nos confundir. Isso porque essa diviso de tarefas um conceito que basicamente est se adequando a teoria restritiva da autoria. Quem autor pela teoria restritiva? Pela teoria restritiva s autor aquele que pratica o ncleo do tipo. Ento, por essa teoria, se voc tiver duas pessoas dividindo as tarefas ncleo do tipo, essas pessoas seriam co-autoras. Por isso que surgiu esse nome diviso de trabalhos, de tarefas. S que isso hoje est superado. Hoje quando falamos de co-autoria, citamos o domnio funcional do fato. O domnio funcional do fato, o domnio final coletivo. Domnio funcional do fato coletivo a soma do domnio final do fato de vrias pessoas, quando h co-autoria. Essa conceituao de que h co-autoria quando h diviso de tarefas do ncleo do tipo penal, no muito boa, porque no autor s aquele que comete o ncleo do tipo. Pela teoria do domnio final do fato, que a mais adequada de todas as teorias segundo a maioria dos doutrinadores, autor aquele que realiza o ncleo do tipo, mas tambm aquele que detm do chamado domnio final do fato. E sabemos que domnio final do fato a possibilidade de controlar a criao e prtica do delito. Ento, podemos ter pela teoria do domnio final do fato a configurao do autor mediato e do autor de determinao como sendo autores.

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254Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta E qual a vantagem disso? que o moderno conceito de co-autoria significa no s a diviso de tarefas, mas diviso de domnio final do fatio. E quando corre a diviso de domnio final do fato o que chamamos de domnio funcional do fato. A co-autoria ocorre quando duas ou mais pessoas figuram como autores. Por influncia da teoria restritiva de autor, sempre se disse que tal situao comportaria a diviso de trabalhos ou de tarefas dentro do ncleo do tipo. Com o surgimento da teoria do domnio final do fato, a doutrina passou a fazer aluso ao chamado domnio funcional do fato, nada mais que uma projeo do domnio final individual perante todos os co-autores que passam a ser no somente aqueles que dividem tarefas tpicas, mas tambm todos os que tm o domnio final do fato.

Punibilidade O que acontece to logo consumado o delito? A partir do momento que um delito cometido ( cometido e no consumado, porque o delito pode no ter sido consumado, e ser uma tentativa), em regra, surge momento subseqente uma prerrogativa para o Estado, um poder, o poder de buscar a punio (jus puniendi) para o autor do delito, atravs de um processo, de uma persecuo criminal. O processo uma lide, e lide o conflito de interesses caracterizado por uma pretenso resistida. Punibilidade no a mesma coisa que punio, porque punibilidade a possibilidade de poder aplicar a pena, e punio a pena concretizada. Ento, to logo cometido um delito, ocorre uma violao social, e conseqentemente o Estado ter que buscar uma maneira legitima de impor ao violante a sua contraprestao, que a pena. Como se busca a pena? Atravs da pretenso punitiva. E como essa pretenso se materializa na esfera processual? Atravs do que se denomina persecuo criminal, que o aspecto formal, processual da pretenso punitiva. E o que essa pretenso punitiva formalmente considerada? Ser o Estado movimentando os seus rgos, seus aparelhos legitimados para a persecuo em busca de uma sano. E quais so os quatro aparelhos clssicos de persecuo criminal? Polcia Civil, MP, Judicirio e Poder Executivo (atravs do sistema penitencirio). Ento o executivo controla a primeira parte e a ltima, seja atravs da investigao, seja atravs do cumprimento da pena. No podemos esquecer que h outros rgos de investigao, como as CPI, mas estamos falando da regra. Alm disso, temos o MP, que ainda pode investigar, eles podem investigar policiais, polticos. No tem como a corregedoria da policia investigar os prprios policiais, os polticos, isso no vivel. Ento voltando, a punibilidade a possibilidade que o estado tem de desenvolver a busca da punio, ela no uma estrutura do delito. A punibilidade uma conseqncia do crime. Sabemos que o crime conduta tpica, lcita e culpvel. Afirmado isso, voc busca a pena atravs da punibilidade. A persecuo criminal tem duas fases: A fase pr processual e a fase processual. A fase pr processual a fase da policia, e a fase processual a fase da justia. S que esse poder de punir, essa possibilidade de impor a punio de forma vlida, atravs de um devido processo legal, no para sempre. No uma espada eterna, vrias so as causas, as limitaes impostas pela prpria lei para que se exera esse direito de punir. E aqui estamos fazendo aluso as causas de extino da punibilidade. Essas causas esto no art. 107do CP, que tem um rol meramente exemplificativo.

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255Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta As causas de extino da punibilidade se do pelas mais variadas razes. Podem ser causas fsicas, como a morte, a indulgncia prncipe ou clemncia, que a anistia, graa e o indulto, e etc. Causas de extino da punibilidade, art. 107:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209/1984) I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

A retratao voc desdizer algo que voc disse anteriormente. Cabe retratao, no Brasil na injria, calnia, difamao, e no falso testemunho. No podemos esquecer que esse rol do art. 107 do CP exemplificativo. O professor disse que a pretenso punitiva surge em regra, quando o crime cometido. Mas porque ele disse que surge em regra? Porque h excees. Existem duas excees, e so as chamadas condicionantes de punibilidade. Excees da punibilidade: so as condicionantes da punibilidade. E temos duas condicionantes: positiva e negativa. Positivas funciona como uma espcie de condio suspensiva para que a punibilidade possa existir. O crime cometido, mas s pode haver persecuo criminal quando implementar-se a condicionante positiva. E o nome disso condio objetiva de punibilidade. Da mesma forma, h situaes onde o crime cometido, mas a lei impede que a punibilidade nasa, como se fosse uma condio resolutiva negativa ab initio. Negativas so as escusas absolutrias. E onde esto essas escusas? Art. 181 e 348 2 CP.
Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso: 2 - Se quem presta o auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena.

Se eu cometo um crime com um amigo meu, e subtraio uns bois da fazenda do pai dele. ns dois juntos cometemos furto de gado da fazenda do pai dele. E tanto eu quanto ele cometemos um furto qualificado. Contudo a conseqncia jurdica do delito, que a punibilidade, no surge para ele, mas to somente para mim. Mas porque isso? Porque a lei prestigia o interesse familiar em prol do interesse pblico. Ento a escusa absolutria uma condicionante negativa de punibilidade, porque a punibilidade dele j natimorta, ela no existe. Ou seja, o meu amigo cometeu um fato tpico, ilcito e culpvel, mas a conseqncia do crime dele, que a punibilidade, no existe para ele.

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256Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O crime tambm pode ser cometido, e haver a necessidade de que surja uma condio para que a punibilidade exista. So rarssimas as condies jurdicas de punibilidade no direito Brasileiro, e inclusive s uma tem unanimidade na doutrina: que so os crimes falimentares, que hoje no se chamam mais assim, e sim crimes em fraude a execuo. A lei 11101/05 no usa mais a terminologia de crime falimentar, mas sim crimes de fraude a execuo. Para que esses crimes em fraude a execuo possam ser validamente perseguveis criminalmente, na lei exige que haja uma condio objetiva de punibilidade, e essa condio a sentena declaratria de falncia, ou de recuperao judicial/ extrajudicial da empresa. Isso est expresso no art. 180 da lei 11101. Enquanto no houver sentena de falncia, no que voc no possa punir, voc no pode investigar, voc no pode praticar atos persecutrios. Afinal, uma condio objetiva de punibilidade, e no de punio. Outra predominante na doutrina a morte ou as leses graves do crime do art. 122 do CP.
Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:

Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Essa morte e essas leses graves, predomina na doutrina que so condies objetivas de punibilidade. O crime que eu pratico contra o suicida colocar pilha para que ele tire sua prpria vida. Na verdade eu posso colocar pilha entregando ao mesmo uma arma, e a seria uma participao material. Agora, para que eu seja punido, ser preciso que ele morra ou que fique com leses graves. Se por exemplo, ele der nele mesmo um tiro de raspo, ele no sofre nada, e a eu cometi crime? Cometi, mas no existe condio para que eu seja punido. Isso no unnime, h quem entenda que morte e leso grave so elementares do tipo. Quem diz isso o Bittencourt, Capez. Alguns doutrinadores questionam a leso grave ser elementar do tipo, porque a minha inteno ao auxiliar o suicida que ele morra, ento no faria sentido a leso ser elementar do tipo. A leso uma conseqncia e no uma elementar do tipo. Essa a posio do Hungria, e o professor concorda com ele. Salvo essas duas excees, todo delito to logo cometido, est sujeito a uma punibilidade. Punibilidade essa que tem vrios fatores limitadores legais. O principal fator limitador o tempo. E tempo estudo de prescrio.

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257Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aula 30 - 10/09/2008 PRESCRIO 1- Introduo: A prescrio a principal causa de extino de punibilidade que existe em nossa legislao. Como vnhamos vendo, na aula passada, comeamos a falar de punibilidade. E punibilidade preferencialmente na doutrina um conceito que no integra a caracterizao do delito. Punibilidade deve ser encarada como uma conseqncia do crime, e no algo estrutural do delito. Como conseqncia do crime, a punibilidade s pode surgir aps o cometimento do crime. Nessa linha de raciocnio, vimos que a punibilidade o aspecto material na busca da punio. A punibilidade a movimentao que o estado pode fazer dos seus aparelhos de represso em prol da punio, e essa movimentao que o poder de buscar a punio comea via de regra quando o delito cometido. Existem apenas duas excees onde o delito est cometido, mas a possibilidade de punir no est ainda autorizada: so aquelas situaes em que est pendente ainda uma condio objetiva de punibilidade, que o caso dos crimes falimentares, e h outra situao em que a punibilidade jamais poder existir a situao das condies negativas de punibilidade, cujo principal exemplo so as escusas absolutrias. Por exemplo, o filho que furta algo do pai. Sabemos que essa conduta criminosa, mas no haver por parte do estado o interesse de punir. Nascida a punibilidade, ela tem um contedo limitado. A punibilidade no algo que dura para sempre. Varias so as causas na lei que do ensejo a finalizao desse procedimento. E essas causas tm diversas razoes. Vimos que causas fsicas, como a morte do sujeito, pode extinguir a punibilidade; a vontade do Estado pode extinguir a punibilidade atravs da anistia, graa e indulto; a prpria vontade do ofendido pode impedir o prosseguimento da punibilidade, e o exemplo disso so a perempo, decadncia, perdo do ofendido; o prprio autor do crime pode no dar prosseguimento na ao nos casos de retratao em que a lei admite; e o tempo funciona como o principal agente da impossibilidade do Estado punir. Embora a decadncia tenha alguma relao com o tempo, fato que a causa de extino da punibilidade mais importante a prescrio. A prescrio significa que o crime aconteceu, o tempo passou, o Estado no puniu e ele perdeu a legitimidade no direito de punir. Em relao a prescrio, vamos desde logo fazer uma diviso em duas espcies: prescrio da pretenso punitiva (PPP) e prescrio da pretenso executria (PPE). S se cogita a PPE se no tiver havido a PPP. A prescrio da pretenso punitiva, antigamente chamada de prescrio da ao, corresponde a perda do estado na legitimidade do direito de punir. Ou seja, no direito de aplicar a pena. O direito tira do prprio estado a chance de validamente impor, aplicar a sano ao agente. Mas essa no a nica forma, pode ser que o estado validamente aplique uma pena atravs de uma sentena judicial transitada em julgado, mas pode ser que essa pena no chegue a ser validamente cumprida, porque da mesma forma que o estado tem um prazo razovel de tempo para aplicar a pena, ele tambm dispor de um prazo razovel de tempo para colocar as mos no condenado. Se o condenado permanecer foragido por um certo perodo de tempo, e esse tempo for maior que o prazo estabelecido para prescrio, embora o estado tenha regularmente constitudo uma sentena condenatria, o titulo executivo judicial ter sua validade perdida. Observem que no se perde a constituio do titulo, mas sim a possibilidade de execut-lo. 257

258Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Antigamente a prescrio da pretenso executria chamada de prescrio a pena. A prescrio da pretenso punitiva se subdivide, se subloca em trs espcies diferentes: pena em abstrato; pena em concreto retroativa ; pena em concreto superveniente ou intercorrente. A prescrio da pretenso punitiva se divide em 3 subespcies: 1. PPP da Pena in abstrato 2. PPP da Pena in Concreto (Retroativa) 3. PPP da Pena in Concreto (Intercorrente/Superveniente) Alm dessas h a Prescrio da Pretenso Executria (que chamaremos de subespcie 4). Alm dessas h a Prescrio da Pretenso Executria (que chamaremos de subespcie 4). 2

Data do fato

recebimento denncia/queixa

trnsito em julgado em definitivo

sentena condenatria

1 3 No podemos ter confuso quanto a essas espcies, temos que analisa-las de forma sucessiva. Voc no tem como analisar a prescrio retroativa se voc no tiver checado se no houve a prescrio pela pena em abstrato. Da mesma forma, voc no tem como checar a prescrio superveniente se voc no checou anteriormente se houve a prescrio retroativa ou a prescrio da pena em abstrato. Essa linha reta representa o tempo, e o ponto zero dessa linha a data do cometimento do crime. Cometido o crime, como se o relgio dispara para o estado, ou seja, ele tem x tempo para punir o sujeito que praticou o crime. Se o tempo passar demais, o estado perde essa pretenso punitiva. Num determinado momento recebe-se uma denuncia, e continua correndo o tempo. Num outro momento surge uma sentena condenatria. O tempo comeou a conta a partir do cometimento do crime. Qual o parmetro que tenho para contar esse tempo? a pena do sujeito. Aps o transito em julgado em definitivo (TJDF), a fase posterior a execuo. O que o professor quer dizer que a PPP corresponde exatamente desde o dia em que o crime cometido at o dia em que transita em julgado em definitivo a pretenso de punir do estado. Qual a modalidade de prescrio que se cogita num primeiro momento, ou seja, da data do crime at a sentena condenatria? Prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato. Toda e qualquer etapa da prescrio da pretenso punitiva est sujeita a um prazo prescricional. A prescrio da pretenso punitiva retroativa exatamente o mesmo intervalo da Prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato, contudo com a seta para trs.

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259Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta E a fase recursal? Aquela que o estado tem pode para julgar? Essa fase tambm est sujeita a um tempo, sob pena de o estado perder o direito de validar a sentena. Essa fase recursal est entre a sentena e o transito em julgado em definitivo. O que o professor quer nos mostrar que existe uma ordem de se analisar a prescrio, e tambm que em nenhum momento da pretenso punitiva que esteja descoberto de uma eventual incidncia de prescrio. Depois do transito em julgado, voc tem que buscar a prescrio da pretenso executria. Mas esse grfico apenas um panorama. 2- Conceito: a perda pelo Estado, de seu poder de aplicar ou executar legitimamente uma sano penal, em decorrncia do transcurso de um certo lapso temporal, previamente estabelecido em lei. 3- Natureza Jurdica: A prescrio uma causa de extino da punibilidade ou excepcionalmente, do direito de executar a pena. Portanto, trata-se a despeito de algumas opinies em contrrio da doutrina, instituto de direito material. O mximo que podemos aceitar so aqueles que dizem que a prescrio tem uma natureza mista, ou seja, material e processual. Mas dizer que ela s tem natureza processual, no tem como defender, embora haja quem entenda assim. Se eu cometo um crime hoje, e a minha prescrio e de 10 anos. Se no meio do meu inqurito venha uma nova lei e passe a dizer que o meio crime prescreve em 20 anos, evidentemente que por uma razo de lgica, em razo da irretroatividade da lei penal mais gravosa, que essa lei no poder ser aplicada a esse ru. Essa lei tem contedo de direito material e, portanto est sujeita ao principio constitucional da no retroatividade. Aquele eu estava sujeito ao prazo prescricional antigo. 4- Fundamentos para sua existncia: Trs so os fundamentos em doutrina que costumam ser usados na prescrio: - Esquecimento social do delito pelo tempo; - Desaparecimento paulatino da prova; - Perda do interesse e da legitimidade do Estado frente punio. 5- Situaes de imprescritibilidade: a) Crime de racismo (art. 5, XLII CRFB/88) b) Ao de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV CRFB/88). Em regra, no Brasil, todo crime prescritvel, contudo a CRFB abre duas excees onde os crimes so imprescritveis: primeiro o racismo, que no pode ser confundido com a injuria com elemento de preconceito de cor, e o segundo a ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. art. 5 XLII e XLIV da CRFB
Art. 5, XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; Art. 5, XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

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260Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 6- Como se calcula o prazo prescricional? O clculo do prazo prescricional se d da seguinte forma: primeiro observa-se o mximo de pena cominada ao delito e em seguida projeta-se esse prazo na tabela do art. 109 do CP. Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.

Por que nesse primeiro momento eu devo olhar a pena mxima? Porque o mximo de pena que o sujeito pode ter. Ento, se vejo que no roubo a pena pode ser de 4 a 10 anos, como eu calculo num primeiro momento a prescrio eventual pelo crime de roubo? Ento a prescrio do crime de roubo so 16 anos, art. 109 II do CP. O sujeito cometeu um roubo e da comea a fluir a prescrio. Imaginem que aps 17 anos na pratica do crime, um promotor novo v o inqurito e quer denunciar. Ele tem que ver qual o crime que o sujeito praticou, e suponhamos que seja um roubo. Se esse sujeito for condenado, a pena mxima que ele pegar sero 10 anos. Eu pego esses 10 anos e projeto na tabela do art. 109 do CP. O promotor chegar a concluso que ele no tem mais o direito de punir, que o estado j perdeu esse direito, porque o prazo prescricional so 16 anos. Esse o primeiro momento, que o momento da pena em concreto. Depois da sentena, temos que fazer a projeo da prescrio pela pena concreta retroativa. Esse o segundo momento. Esse prazo prescricional do primeiro momento, que ocorre antes da sentena, e que se cogita pelo mximo de pena projetada na tabela do art. 109 do CP, ele tem que ser analisado em cima de duas questes: ser que ele sofre influencia de circunstancias agravantes ou atenuantes genricas eventualmente existentes? O prazo de prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato est sujeito a incidncia das circunstancias agravantes e atenuantes? Essas circunstancias esto no art. 61,62,65 e 66 do CP. Circunstncias agravantes
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - a reincidncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade;

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261Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Includo pela Lei n 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; (Redao dada pela Lei n 9.318, de 1996) h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003) i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

O art. 61 diz que so circunstancias que sempre aumentam a pena, contudo o legislador no diz o quanto ele quer que aumente. Se eu no sei quanto que aumenta, isso no tem nenhuma relevncia para influenciar no meu prazo prescricional em abstrato. Ento, por exemplo, se eu cometo um crime contra uma pessoa idosa, e isso com certeza uma circunstancia agravante, esse fato por si s no faz com que meu roubo prescreva por um tempo maior do que sem essa considerao. E porque isso tem que ser considerado dessa forma? Porque a lei no estabelece qual o prazo mximo de aumento em funo das circunstancias agravantes, e nem de diminuio pelas atenuantes. Contudo, h duas excees a isso: elas esto previstas no art. 115 do CP. Nesses casos o prazo prescricional reduzido pela metade. Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

s excees so: crimes cometidos por pessoa maior de 18 anos e menor de 21 anos, ou se na data da sentena a pessoa tenha mais de 70 anos. Nesses dois casos a prescrio ser diminuda pela metade. Se o autor do crime uma pessoa de 20 anos, e cometeu um roubo, o inqurito s pode corre durante 8 anos, porque a metade do prazo do art. 109 II do CP. Aqui temos que fazer dois comentrios importantes: em relao a primeira idade, ou seja, 18 a 21, j se discutiu se o NCC teria afastado a incidncia dessa norma, e a resposta que no. At podemos admitir que a razo de ser desse art. 115 do CP foi para equiparar, porque at 2002 a maioridade civil era de 21 anos. Contudo no podemos fazer essa analogia, porque no direito penal no se admite analogia in mallan partem, e isso que estaramos fazendo no caso. Se o legislador quiser suprimir a incidncia desse art. 115 do CP, ele tem que criar uma nova lei revogando esse dispositivo. Diante disso, o NCC no afastou a incidncia desse art. 115 do CP. A segunda discusso que se impe nesse art. 115 do CP, com relao ao estatuto do idoso. O art. 115 do CP faz aluso a 70 anos, como idade avanada na poca da sentena, mas todos ns sabemos que o estatuto do idoso estabelece a idade de 60 anos. Ento a pergunta que se quer fazer a seguinte: estamos autorizados a compreender idoso a pessoa que tem a partir 60 anos na data da sentena? Ou seja, os 70 anos que esto no art. 115 do CP cai para 60 anos por fora do estatuto do idoso? Existe uma controvrsia: Parte da doutrina entende que com o advento do estatuto do idoso, a leitura do art. 115 do CP tem que ser feita com 60 anos. Ou seja, se o sujeito fosse sentenciado com 60 anos, ele teria esse beneficio de reduo a metade da prescrio (art 115). O STF em um informativo do ano de 2006, disse que no diminui a idade, que segue sendo 70 anos. A idade de 60 do estatuto do idoso uma norma para fins meramente administrativos. 261

262Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A segunda observao para o calculo do prazo da prescrio, no que diz respeito as causas de aumento ou de diminuio. Lembremos que essas causas no so a mesma coisa que as circunstancias agravantes e atenuantes genricas. Um exemplo de causa de diminuio de pena na parte especial o art. 121 1, que o privilegio. O exemplo de causa de diminuio de pena da parte geral o arrependimento posterior, erro de proibio vencvel, participao de menor importncia e etc. Agora, exemplo de causa de aumento de pena na parte especial, o roubo com o uso de arma. Essas causas de aumento e de diminuio de pena, ao contrario das circunstancias agravantes e atenuantes, influenciam na contagem no prazo prescricional. Se eu estou tratando do prazo prescricional pela pena em abstrato de um roubo com arma, eu preciso considerar esse emprego de arma para poder considerar o prazo prescricional. Quanto o sujeito pode ganhar a mais de pena por ter roubado com arma? 1/3 at a metade. A pena do roubo sim de 4 a 10 anos. Ento, eu pego 10 anos e aumento da metade, ou seja, 15 anos. E projeto na tabela do art. 109 do CP. O que eu estou fazendo dar incidncia a causa de aumento de pena. A prescrio passa a ser de 20 anos, art. 109 I do CP. Um exemplo contrrio agora, de uma causa de diminuio de pena. O crime de roubo simples foi tentado. Eu pego o mximo de pena que ele pode pegar pelo crime consumado, que seriam 10 anos, e reduzo da tentativa. A tentativa de m uma reduo de 1/3 a 2/3, e se eu quero saber o mximo de pena que ele pode pegar em tese, eu tenho que reduzir pelo mnimo da tentativa. Ento eu pego 10 anos do roubo e diminuo 1/3, que d 6 anos e 7 meses, e a o crime de roubo tentado prescreve em 12 anos. O objetivo do professor nos mostrar que o calculo do prazo prescricional nesse primeiro momento, est sujeito as variaes das causas de aumento e diminuio de pena, e que ele no est sujeito as variaes das circunstancias atenuantes e agravantes genricas, com exceo do art. 115 CP. Com isso vimos a primeira grande questo. O crime foi cometido no marco zero e o tempo est fluindo. Por quanto tempo o estado mantm o seu direito de punir? pautado nisso que acabamos de ver. Depende do crime, e peno a pena mxima do crime e projeto na tabela do art. 109 do CP. No podemos esquecer que no incide as circunstancias atenuantes e agravantes genricas, contudo incide na prescrio as causas de aumento e diminuio de pena. Ento, j vimos como se conta o prazo, agora vamos ver de quando comea a contar o prazo. Esse artigo traz quatro situaes. 7- Termo inicial de fluncia do prazo prescricional: O nosso parmetro aqui o art. 111 do CP. Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A regra que comea a fluir a prescrio no dia em que o crime de consuma, art. 111 I do CP.

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263Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O crime de consuma quando? Depende, se for crime material, se consuma quando ocorre o resultado, se o crime for formal ou de mera conduta, se consuma quando ocorre a conduta. Notemos que no art. 111 I, o cdigo adota uma teoria diferente da teoria do art. 4 do CP, porque esse artigo adota a teoria da atividade, e o art. 111 adota a teoria do resultado. Se o crime no se consuma, mas h tentativa, comea a fluir do ultimo ato de execuo. art. 112 II do CP. Nos crimes permanentes, art. 112 III do CP, a prescrio comea do dia em que cessa a permanncia. Por exemplo, se voc seqestra uma pessoa hoje e a mantm em cativeiro por 2 anos, ser aps os 2 anos que comea a fluir o prazo prescricional. Nos crimes de bigamia, a prescrio comea a fluir da data em que o crime se tornou conhecido, art. 112 IV do CP. Essa foi a questo que caiu na prova do professor quando ele estava fazendo o concurso para o MP. A pegadinha da questo era a seguinte: sujeito que vinha do Cear, e que era casado l, a ele veio para o RJ e casou com uma carioca. A mulher cearense dele, descobre tudo. E vai a delegacia e noticia. O problema sugeria que o tempo que passou entre o casamento com a carioca e a data em que a mulher cearense noticiou o crime na delegacia, j era um tempo razovel e que havia prescrito o crime. A pena na bigamia de 2 a 6 anos. Projetando os 6 anos para o art. 109 do CP, vemos que o prazo de prescrio so 12 anos. S que treze anos aps o segundo casamento, a mulher cearense comunicou o fato a autoridade policial. Nesse caso NO HOUVE PRESCRIO, temos que olhar o art. 111 IV do CP. O fato s se tornou passvel de prescrio quando o delegado tomou conhecimento, e a sim tem que passar os 12 anos para prescrever. Aquele caso famoso do Pedrinho, que a suposta me dele, a Vilma tinha alterado o registro civil, tambm se resolve pelo art. 111 IV do CP. O crime no estava prescrito, porque ainda no havia conhecimento do mesmo. 8- Interrupo do prazo prescricional- art. 117
Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; (Redao dada pela Lei n 11.596, de 2007). V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

Agora vamos falar de uma questo muito relevante: Notemos que o prazo da prescrio corre a partir da consumao do crime. Esse prazo, se fluir far com que o Estado perca um direito, que o de punir. Se a prescrio decorre de um nus, pela inrcia, no seria razovel que se o estado no tivesse inerte, mas mostrando uma vontade de punir, no fosse bonificado ao invs de ser onerado? razovel, e isso que acontece, a interrupo do prazo prescricional Interrupo do prazo prescricional, a devoluo completa do prazo para o estado, o prazo volta a zerar. E porque o marco interruptivo da prescrio, zera, devolve o prazo para o estado? Porque o estado concreta e objetivamente est demonstrando um agir, uma contra inrcia, est demonstrando uma vontade de buscar punio. Se a no busca da punio, importa em presuno de inrcia, e 263

264Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta conseqentemente em nus, ao contrario, a manifestao inequvoca de que voc quer punir, te d um bnus, e esse bnus a interrupo dos prazos de prescrio. A primeira causa de interrupo da prescrio o recebimento de denuncia. Nosso objeto de anlise agora est o art. 117 I, II, III, IV do CP. A critica ao sistema brasileiro, que s reconhecida pela legislao brasileira, marcos interruptivos jurisdicionais. Todos os atos do art. 117 so jurisdicionais. Ser que isso razovel? Temos paises como Espanha e Itlia que adotam um sistema misto. Ns temos uma arquitetura constitucional na qual surge um rgo que o rgo estatal incumbido da busca pela punio, um rgo que dentro de suas funes, a principal ter o exerccio da ao penal, que o MP, entretanto, nenhum ato praticado pelo MP reputado pela lei como falta de inrcia. E isso precisa ser modificado de forma urgente. No faz sentido que num sistema acusatrio como o nosso, os atos praticados pelo rgo acusador, ainda que antes do processo, ano sejam vistos como busca de punio, mas a lei no v assim. Ento, a lei fala em recebimento da denuncia, mas deveria ser oferecimento da denuncia. Isso questo legislativa, a lei brasileira optou pelo sistema jurisdicional de interrupo da prescrio. O fato que recebida a denuncia, o prazo prescricional zerado, o estado ganha de novo esse prazo. E a passa a contar de novo. O marco interruptivo de prescrio seguinte ao recebimento da denuncia a sentena condenatria. Ento, imaginem um crime de furto simples, que prescreve em 8 anos, porque a pena de 1 a 4 anos. Suponhamos que entre o fato e a denuncia se passaram 6 anos, e 2 anos e 1 ms entre o recebimento da denuncia e a sentena. Nesse caso o crime est prescrito? No, temos que analisar de forma isolada qualquer dos dois intervalos. Os marcos interruptivos de prescrio delimitam intervalo de tempo, e esse intervalo de tempo onde est configurado teoricamente a inrcia. Ento, temos que ter ateno, esses intervalos no so somados, temos que analisa-los isoladamente. S h que se falar em prescrio se em um desses dois intervalos tiver mais de 8 anos. Porque tenho que olhar esses intervalos? Porque esses intervalos de tempo esto delimitados pelos marcos interruptivos de prescrio, que so os momentos em que se presume uma inrcia. Evidente que se o crime for um homicdio doloso, um infanticdio, ou uma instigao ao suicdio, ou um aborto, teremos dois outros intervalos, que a pronuncia, e eventual acrdo do tribunal que confirme a pronuncia. No fizemos o desenho da pronuncia e do acrdo porque a regra que no tenha isso. Normalmente voc tem rito de julgamento sem jri, mas basta que saibamos que quando for o caso de julgamento de crime doloso contra a vida, teremos provavelmente quatro intervalos a serem verificados: o intervalo entre o crime e o recebimento da denuncia; o intervalo entre o recebimento da denuncia e a pronuncia; o intervalo entre a pronuncia e a deciso confirmatria; e o intervalo entre a deciso confirmatria e a sentena condenatria. Quando no for caso de jri, somente estaremos diante de sois marcos interruptivos da prescrio: o recebimento da denuncia e a sentena condenatria. Ento, teremos dois intervalos a serem observados. No podemos esquecer que no temos que somar os intervalos, porque eles so independentes e autnomos entre si. Pergunta do aluno: Como se daria o prazo prescricional se fosse desconhecido o autor do fato criminoso? 264

265Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Professor: da mesma forma que vimos no art. 111 do CP, sendo a regra da consumao do crime. O conhecimento do autor do fato relevante para decadncia porque ela pode ter como termo inicial de fluncia, a data do conhecimento da autoria, ou seja, a partir do momento em que voc descobre quem foi o autor do fato. Por exemplo, se voc foi ameaado pelo mascarado de Copacabana. Voc no sabe contra quem ir representar, porque voc no sabe quem ele. Ao ser recebida a denuncia, quando que se conta interrompido o prazo, do dia em que o juiz recebe a denuncia ou do dia em que esse despacho liminar positivo publicado? do dia em que o juiz diz que recebe a denuncia, do dia que o juiz profere o despacho liminar positivo e no do dia da publicao. Teve um caso que caiu na mo do professor, em que o inqurito caiu na sua me numa quinta feira e na segunda feira prescrevia o crime. O professor fez a denuncia na sexta feira, ligou para o juiz e explicou o caso. Da o juiz no sbado recebeu a denuncia. Com isso ficou interrompida a prescrio, porque ela interrompe do despacho liminar positivo e no da publicao da mesma. Portanto, entende-se como recebimento da denncia o dia em que o juiz profere o despacho liminar positivo. Uma outra coisa que no devemos esquecer que a publicao no ocorre quando for publicada no dirio oficial, mas sim do dia em que o juiz entregou o ato para o escrivo.

Aula 31 - 10/09/2008 Prescrio - (continuao) 8- Causas de interrupo da prescrio: Estvamos vendo quando que deve se considerar interrompida a prescrio, e o professor nos falou que era do despacho positivo do recebimento da denuncia, e no da data da publicao. Se a deciso que recebe a denuncia for nula ou anulvel? Por exemplo, uma denncia recebia por um juiz incompetente, onde num primeiro momento a prescrio foi interrompida, mas depois se verifica essa nulidade. E a, ser que essa interrupo mantm a sua fora interruptiva? A questo pode parecer esquisita, porque a resposta a principio seria no, mas o que causa estranheza que existe um acrdo da 5 turma do STJ, de 1990, que reconheceu que mesmo nula a deciso, haveria a interrupo do prazo prescricional, o argumento era a segurana jurdica das relaes constitudas . Contudo na doutrina prevalece que no interrompe, porque o ato sendo nulo, ele no produz nenhum efeito, e, alm disso, essa segurana jurdica das relaes constitudas no pode ser usada contra o ru. H quatro casos muito interessantes que quanto ao aditamento da denuncia: 1 caso - Aditamento imprprio ou re-ratificao, quando h um erro na denuncia e voc ratifica o erro. Por exemplo, voc narrou na denncia que o roubo tinha sido na linha de nibus cujo n era 474, contudo no foi nessa linha e sim na linha 415. Ou ento quando voc ao invs de colocar o nome do agente de Fulano da Silva colocou Fulano de Souza, a voc tem que mudar dados secundrios da denuncia. Ser que esse recebimento do aditamento, importa em interrupo da prescrio? Evidente que no. 2 caso- Suponhamos agora que o promotor tenha oferecido uma denncia por roubo simples, a na fase de inquirio das testemunhas a vitima vem e fala que o agente colocou a arma na sua cabea. Acabando essa fase, o juiz remete os autos ao MP, para que ele faa aditamento. O MP vai reescrever a denuncia, aditando, para colocar o roubo qualificado pelo emprego de arma. Esse recebimento do 265

266Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta aditamento interrompe o prazo prescricional? No, mas a contagem do prazo prescricional se dar com base nos novos parmetros. Se antes eu rinha um roubo simples, e a prescrio era de 16 anos, agora, sendo um roubo qualificado, a prescrio ser em 20 anos. 3 caso- Vamos supor que uma mulher tenha sido roubada. No dia da inquirio dela, ela diz que o agente alm de roub-la lhe obrigou a fazer sexo oral nele. Nesse caso, o juiz constar tal fato nos autos, e remeter ao MP o mesmo. O MP far um aditamento objetivo incluindo um novo delito. Esse aditamento objetivo vai interromper a prescrio apenas em relao ao crime novo. 4 caso- E por fim, mais uma ultima hipteses: Joo cometeu o crime do Jos. S que apenas Joo foi denunciado. Depois surge a identidade de Jos e o MP oferece um aditamento subjetivo da denuncia. Esse aditamento subjetivo inclui um novo ru, que Jos. Recebido esse aditamento ocorre a interrupo da prescrio em relao a Jos A principio faria sentido que respondssemos que sim, mas o art. 117 1 do CP diz que no.
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Lendo esse artigo, podemos ver que aquele recebimento originrio da denuncia, onde se quer constava Jos como denunciado, j serviu para interromper a prescrio para ele. Essa a regra de compreenso do art. 117 1 do CP. Portanto, a prescrio no interrompida para o novo ru que foi denunciado no aditamento da denuncia originaria. Outra questo que pode oferecer dificuldade a seguinte: imaginemos que o juiz tenha rejeitado a denuncia. A o promotor recorreu e o tribunal d provimento ao recurso, e a denuncia recebida. Esse recebimento do tribunal retroage a data que o juiz decidiu de forma negativa? O entendimento que prevalece que no retroage, que a data de interrupo a data em que o acrdo deu provimento para receber a exordial acusatria. A segunda causa de interrupo da prescrio a pronncia. Pronncia Sabemos que a pronuncia s ocorre no jri, e tambm vimos que ela uma deciso interlocutria mista, que tem a natureza jurdica de admitir a acusao estatal na primeira fase de julgamento do rito escalonado dos crimes dolosos contra a vida. A pronncia uma das quatro decises que o juiz tocado pode proferir na primeira fase do jri. Sabemos que a pronncia a deciso principal, que leva o fato ao conselho de sentena, a segunda a absolvio sumaria, que acaba com a questo ali, a terceira deciso a impronuncia, que faz coisa julgada formal, no admite a acusao, e permite a retomada do processo se houver prova nova, e a quarta deciso a desclassificao, onde o juiz reconhece que o crime praticado pelo agente no doloso contra a vida, e afastar a competncia do tribunal do jri. Essa desclassificao exige a remessa dos autos ao juzo singular, e quando ela feita pelo tribunal do jri no dia do jri, devolve-se a competncia para o juiz presidente do tribunal. Ento, dessas quatro decises possveis no jri, somente a pronncia interrompe a prescrio. As outras no tm fora interruptiva. Ser que uma desclassificao em alguma hiptese pode ter fora interruptiva? Imaginemos que na fase de denuncia, em que vige o principio do indubio pro societatis, o promotor ficou em duvida se a mulher estava ou no em estado puerperal, e denunciou por homicdio doloso. Na primeira fase do 266

267Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta julgamento ficou provado que a moa estava acometida do estado puerperal. Estando comprovada na fase inicial o infanticdio, desclassifica-se o crime de homicdio para o infanticdio. Acontece que essa deciso embora seja uma desclassificao, ela tambm uma pronuncia, porque voc est mantendo um crime de competncia do jri. Ento essa uma deciso mista, ao mesmo tempo em que ela uma pronuncia, ela uma desclassificao. Ela seria uma pronuncia por infanticdio, e voc teria sim uma fora interruptiva. Mas temos que ver bem, porque ela s uma deciso interruptiva porque alm de ser uma desclassificao, tambm uma pronuncia. Outra questo importante: imaginem que o sujeito foi pronunciado por um homicdio tentado. No dia do julgamento ele teve a sua conduta desclassificada para resistncia, ou leso corporal leve. A conseqncia disso que quem julga o juiz togado, o juiz presidente. Se o conselho de sentena desclassifica na quesitao, ele remete o julgamento para quem? Para o juzo comum? No, para o juiz presidente do tribunal do jri. A pergunta : essa desclassificao que foi operada agora pelo conselho de sentena, ela afasta a fora interruptiva anterior da pronuncia, ou a pronuncia mantm a sua fora interruptiva? Sumula 191 do STJ, logo, a pronuncia mantm a sua fora interruptiva. Smula 191 do STJ - A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime. Se o STJ no tivesse entendido assim, provavelmente ele inviabilizaria a aplicao da pena, porque o crime poderia estar prescrito. Por exemplo: o sujeito est sendo processo pelo art. 121. e ele pronunciado. At ento, houve a interrupo da prescrio pelo recebimento da denuncia e pela pronuncia. No dia do jri, o advogado do agente foi feliz e o crime que era de homicdio caiu para uma leso corporal simples. Ento, houve a desclassificao para a leso corporal simples. A o juiz tem que denunciar. Qual a pena da leso corporal? No mximo 1 ano, e projetando isso no art. 109 do CP vemos que o prazo mximo de prescrio seria de 4 anos. S que desde a denuncia at a sentena j transcorreram 5 anos. Logo pensaramos que o crime est prescrito, contudo no est porque houve entre o recebimento da denuncia e a sentena algo que tambm interrompe e prescrio, que a pronncia. Essa pronuncia, no obstante a desclassificao, ela mantm a sua fora interruptiva, segundo a prpria sumula 191 do STJ, e a, nesse exemplo dado o sujeito ainda poderia ser condenado por leso corporal simples, porque o crime no estaria prescrito. A terceira causa de interrupo da prescrio a confirmao da pronuncia. Confirmao da pronuncia Imaginemos que o agente tenha sido pronunciado, mas a defesa tenha recorrido. O que acontece quando o tribunal vem com o acrdo e confirma a pronuncia? Interrompe o prazo de prescrio de novo. Essa terceira causa no tem dificuldade alguma. o mesmo raciocnio se o juiz impronuncia, o MP recorre e o tribunal pronuncia. A a deciso do tribunal far s vezes de pronuncia, e ela no retroage para a data em que o juiz impronunciou, ela se vale a partir daquele momento o mesmo raciocnio que fizemos no recebimento da denuncia. Pela publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrveis Temos que ter um cdigo atualizado, porque o art. 117 IV teve sua redao modificada pela Lei 11596/07. 267

268Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta A grande questo aqui : o legislador criou uma nova causa de interrupo da prescrio? Suponhamos que o juiz tenha absolvido o sujeito, o MP recorre. O tribunal d provimento ao recurso de apelao, e condena o sujeito. Nunca se duvidou na doutrina que esse acrdo condenatrio equiparava-se a sentena condenatria. Isso sempre foi entendido pela doutrina e pela jurisprudncia. A veio a lei 11596 falou que a prescrio interrompe-se pela sentena ou acrdo condenatrio recorrveis. Ser que com isso surgiu uma nova causa de interrupo da prescrio? A questo problemtica, porque a fase trs, que a fase da prescrio da pretenso punitiva pela pena em concreto intercorrente a fase de prescrio que se d no momento dos recursos. Qual a peculiaridade dessa fase? Pela lei velha, era a publicao da sentena condenatria. E antes no havia nenhum outro marco interruptivo depois da sentena condenatria, porque o art. 117 V trata da execuo penal, ento j outro momento. Da PPP a lei dava algum outro marco interruptivo aps a sentena? No. Ento antes, quando o seu cliente era condenado, voc advogado, recorria. Contudo esse recurso era meramente protelatrio. Suponhamos que o sujeito tenha sido condenado por um crime qualquer que prescreve em 4 anos, cuja pena era de 2 anos. O advogado recorria para o tribunal, e no podemos esquecer que so 4 anos de prescrio. O tribunal fica 2 anos para julgar e o acrdo confirma a condenao. A para protelar eu interponho recurso extraordinrio ao STF, que provavelmente demorar mais de 2 anos para ser julgado. Com isso j so 4 anos, e o crime est prescrito. Para evitar recursos dessa natureza, de cunho protelatrio, a muito tempo se sustentava a modificao da lei penal, para incluir o acrdo que confirme uma deciso como causa de interrupo da prescrio. Na exposio de motivos da Lei 11596, que modificou a redao do art. 117 IV do CP, fica claro que o objetivo dessa lei criar uma nova causa de interrupo da prescrio, evitando-se a interposio de recursos protelatrios. O Rogrio Greco entende que esse acrdo que confirma a deciso condenatria uma nova causa de interrupo da prescrio. Que tanto o acrdo que modifica a absolvio, quanto o acrdo que confirma a condenao so causas de interrupo da prescrio. Contudo h quem entenda que a lei apenas veio explicitar um entendimento que a jurisprudncia j tinha, esse acrdo condenatrio que a lei faz aluso, apenas o acrdo que modifica uma absolvio, e no o que confirma. O professor acha um absurdo isso, porque se entendermos assim, o acrdo que confirma uma condenao seria o que? Nada. No informativo 499 do STF, num acrdo a primeira turma, diz que a lei nova apenas e to somente veio a explicitar o entendimento doutrinrio anterior. Devemos entender que causa de interrupo da prescrio apenas o acrdo condenatrio que modifica a absolvio, e no aquele que confirma. Nesse acrdo o Min. Marco Aurlio foi vencido, porque ele entendia que seria uma nova causa de interrupo da prescrio tanto o acrdo que confirma a condenao quanto o acrdo que modifica a absolvio. Diante disso, a tendncia do STF entender que a lei no criou uma nova causa interruptiva de prescrio, ela apenas esclareceu o que a doutrina j dizia. Ou seja, esse acrdo condenatrio do art. 117 IV apenas o acrdo que modifica a absolvio. O professor achou essa deciso do STF absurda porque na exposio de motivos da lei diz qual foi a inteno do legislador. Informativo 499 do STF:

Lei 11.596/2007: Prescrio e Acrdo Condenatrio

A Lei 11.596/2007, ao alterar a redao do inciso IV do art. 117 do CP ( Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: ... IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; ), apenas confirmara pacfico posicionamento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que o acrdo

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269Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

condenatrio reveste-se de eficcia interruptiva da prescrio penal. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a declarao de extino da punibilidade do paciente que, inicialmente condenado por abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4, a), tivera sua sentena reformada, pelo tribunal de justia local, para a prtica do crime de extorso, sendo este acrdo anulado pelo STJ no tocante causa especial de aumento de pena. Inicialmente, aduziu-se ser juridicamente relevante a existncia de dois lapsos temporais, a saber: a) entre a data do recebimento da denncia e a sentena condenatria e b) entre esta ltima e o acrdo que reformara em definitivo a condenao, j que o acrdo que modifica substancialmente deciso monocrtica representa novo julgamento e assume, assim, carter de marco interruptivo da prescrio. Tendo em conta a pena mxima cominada em abstrato para o delito de extorso simples ou a sano concretamente aplicada, constatou-se que, no caso, a prescrio no se materializara. O Min. Marco Aurlio ressaltou em seu voto que a mencionada Lei 11.596/2007 inserira mais um fator de interrupo, pouco importando a existncia de sentena condenatria anterior, sendo bastante que o acrdo, ao confirmar essa sentena, tambm, por isso mesmo, mostre-se condenatrio. HC 92340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.3.2008. (HC-92340)

Ento, como est tendo essa tese no STF, temos que t-la como premissa, contudo vamos desrespeit-la aqui em estudo. Suponhamos que saiu a sentena condenatria, e aquela pena que antes estava em abstrato ser modificada, e agora, ela concreta. E a no temos mais que pensar no quanto de pena o agente poderia pegar, porque ele j tem sua pena individualizada. Por exemplo: Imaginem um furto, passaram-se 6 anos do fato at o recebimento da denuncia. A prescrio do crime de furto, levando-se em conta a pena em abstrato, so 8 anos. S que a sai a sentena e a pena concreta do sujeito 1 ano, e pressupondo que o MP no vai recorrer, a lei nos obriga a fazer o que? Recontar de trs para frente esse intervalo. Projetando essa pena concreta de 1 ano para o art. 109 do CP, vemos que o prazo prescricional so de 4 anos. Levando-se em considerao a pena concreta de 1 ano, sem muita dificuldade, veremos que no primeiro momento (da data do crime at o recebimento da denuncia), o crime prescreveu porque se passaram 6 anos. E entre o recebimento da denuncia e a sentena passou 2 anos e 1 ms. Ento, a PPP pela pena em abstrato, no primeiro momento (do fato at o recebimento da denuncia) no teve prescrio, contudo houve prescrio pela PPP pela pena em concreto, porque entre o fato e a denuncia transcorreram 6 anos, e a prescrio da pena dada em concreto seriam 4 anos. Qual a modalidade de prescrio que houve nesse momento? Retroativa, e a conseqncia disso que a sentena no serviu para nada, ela ser desconstituda. Apagam-se todos os efeitos penais do fato. Essa a prescrio retroativa. Obviamente que essa prescrio retroativa tem uma serie de requisitos, mas veremos os mesmos na prxima aula. Agora vamos falar da prescrio retroativa antecipada. Ento, prescrio retroativa quando o sujeito sentencia, no prescreveu pela analise da PPP pela pena em abstrato, at porque se tivesse prescrito em abstrato no teria sentena. Ento houve a sentena e a pena se tornou concreta. E essa pena concreta foi projetada no art. 109, gerando um prazo de prescrio obviamente menor do que o anterior que nos foi analisado pela pena mxima do crime. Esse novo prazo de prescrio deve ser recontado de trs para frente, ou seja, da sentena at o recebimento da denuncia. O que o professor quer nos chamar ateno a tese da prescrio retroativa antecipada (ou prescrio pela pena ideal, prescrio pela pena imperspectiva, prescrio pela pena virtual). A tese aqui o exerccio de futurologia objetiva do promotor de justia. Ou seja, o promotor tem que prev mais ou menos a pena que o juiz dar de pena, que provavelmente ser a pena mnima. Se o crime for de furto, a pena mnima ser 1 ano. Quando eu contar o intervalo da prescrio pela pena de 1 ano, que a prescrio retroativa, veremos que j se passaram 6 anos. E com isso estar prescrito o crime. Isso 269

270Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta uma projeo, uma previso que o promotor deve fazer. E ele entendendo que o sujeito pegar uma pena de 1 ano, ele tem que fazer o que? Requerer a extino da punibilidade? Claro que no, porque a prescrio retroativa s tem fundamento vlido com uma sentena condenatria, e aqui o promotor no est invocando a prescrio retroativa, mas sim vislumbrando a mesma antecipadamente. E com isso, o promotor promove o arquivamento dos autos do inqurito policial com base na carncia da ao. Qual das condies que falta para o exerccio regular do direito de ao? Interesse de agir, que se divide no binmio necessidade e utilidade. E qual seria a utilidade e necessidade desse processo penal, j que ao final, ainda que venha a ser condenado, pelos elementos que o promotor tem, o agente ser beneficiado pela prescrio retroativa? Nenhum, ento carece de interesse de agir. Em regra os juizes no aceitam o arquivamento porque acham um absurdo que o promotor vislumbre, preveja a pena que ser imposta ao agente. E a os juizes no concordam com o arquivamento e os autos vo para o PGJ de acordo com o art. 28 do CPP. E qual a tese do MP-RJ nesses casos? Adotar a tese da prescrio retroativa antecipada. Ou seja, se o juiz mandar os autos ao PGJ, esse ratifica a promoo do MP e confirma o arquivamento. Contudo na jurisprudncia, o STF e o STJ rejeitam essa tese por entender que no h justa causa para isso. Inquirio oral do Thiago: Tema teoria da norma- aplicao da lei penal no tempo- culpabilidade-dolo e culpa- crimes contra o patrimnio. Pergunta: Lei penal mais benfica em perodo de vacatio legis. Ela pode ser aplicada ou no? Aluno: Parece-me majoritrio que a lei ainda que seja mais benfica no pode retroagir, porque no h ainda eficcia, logo ela no produz qualquer efeito. Contudo h o entendimento majoritrio do Prof. Afrnio Silva Jardim que entende que deve haver a retroatividade da lei, uma vez que a prpria CRFB apregoa que qualquer lei mais benfica deve retroagir, e a CRFB no discrimina se ela pode estar em vacatio legis ou no. Pergunta: art. 33 4 da lei de txicos, uma situao que hoje, no Brasil, a pessoa que condenada por um trafico fica sujeita de 5 a 15 anos, s que o art. 33 4 tem uma causa de diminuio de pena, onde se o sujeito tem bons antecedentes, no integra faces criminosas, a pena dele pode ser reduzida at 2/3. Essa norma se aplica para fatos de trafico constitudo sob a exegese a lei 6368? Ou seja, o agente praticou o ato a poca da lei 6368, contudo ser sentenciado sob a vigncia da lei nova. Ser que se pode aplicar essa lei de txico para o sujeito? Pode haver combinao de leis? Aluno: a hiptese ventilada traz um caso de combinaes de leis, em que prevalece o entendimento que se deve pegar a parte mais benfica de cada uma das leis, e que seria possvel, portanto a combinao das leis. Contudo ainda h uma resistncia em sede doutrinaria, mas parece que h uma forte tendncia de que essa posio to logo venha a se tornar majoritria. Pergunta: lei mais benfica declarada inconstitucional, pose ser aplicada? Aluno: o entendimento dos tribunais superiores tem sido no sentido de que, embora se adote na declarao de inconstitucionalidade a teoria da nulidade, ela produzindo o efeito mais benfico, poderia sim continuar sendo aplicada retroativamente. Pergunta: o que o principio da culpabilidade? O que ele significa, qual a extenso dessa garantia para uma pessoa, e como que no Brasil, em ultima instancia uma pessoa se vincula a um fato criminoso? Aluno: principio da culpabilidade prev que somente pode haver vinculao de uma pessoa que cometa fato tpico e ilcito, uma vez preenchidos determinados requisitos da culpabilidade, que seriam a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. 270

271Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Professor: para que haja responsabilizao penal, quais so as maneiras subjetivas do sujeito se vincular a um fato criminoso? Aluno: exige-se o elemento subjetivo do prprio tipo que o dolo, e eventualmente no prprio tipo penal, especiais fins de agir que seriam um outro elemento subjetivo que vincularia alm do dolo o nexo causal. Professor: Culpa elemento subjetivo ou normativo do tipo? Aluno: elemento normativo. Professor: existe finalidade na conduta culposa? Aluno: embora essa finalidade seja irrelevante, h sim uma finalidade na conduta culposa. Professor: qual a ratio de punio do delito negligente? Quais so as duas pilares de sustentao da punio do crime culposo? O que o diferenciam de um crime doloso? Aluno: preciso haver uma previsibilidade objetiva Professor: o que uma imprudncia, negligncia e impercia? Aluno: so modos de violao do dever jurdico objetivo de cuidado. Professor: o que culpa do tipo aberto? Aluno: no me recordo. Professor: diferena do dolo direito de primeiro e de segundo grau. Aluno: o dolo direito de primeiro grau de acordo com a teoria da vontade adotada pelo CP, seria a o agente ter a inteno e o conhecimento da pratica de elementos objetivos do tipo, e o dolo direito de segundo grau seria aquele dolo que h a inteno, e alm dela, h uma conseqncia necessria. Professor: o dolo direito de segundo grau a inteno principal ou a conseqncia necessria? Aluno: s a conseqncia necessria. Professor: D um exemplo. Aluno: o agente pretendendo matar a vitima coloca uma bomba dentro de um avio e mata todos. Professor: dolo direto de segundo grau e dolo eventual a mesma coisa? Aluno: no, no dolo direto de segundo grau o resultado uma conseqncia necessria, ao passo que no dolo eventual h uma conseqncia eventual, como o nome j diz, que pode ocorrer ou no. E alm disso, o resultado no querido, desejado pelo agente. Professor: diferencie erro de proibio vencvel, invencvel e as conseqncias. Aluno: o erro de proibio invencvel seria aquele que exclui a culpabilidade. Professor: mas exclui qual dos trs elementos da culpabilidade? Aluno: conscincia da ilicitude. exclui a potencial

Professor: o erro de proibio vencvel exclui o que? Aluno: o vencvel no exclui nada, ele apenas uma causa de reduo da pena. Professor: qual a natureza jurdica da sentena que exclui a inimputabilidade plena? Aluno: seria uma sentena absolutria imprpria. Professor: e o que obrigatrio nesse caso? A imposio de que? Aluno: de medida de segurana. Professor: as medidas de segurana pode ser ad eternum? Aluno: h o entendimento de que ela poderia durar s 30 anos, por analogia as penas privativas de liberdade. E h um outro entendimento de que poderia durar apenas pelo mximo de pena cominada em abstrato ao delito. E prevalece o 271

272Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta entendimento de que a medida de segurana poderia durar enquanto permanecer a circunstncia de inimputabilidade. Professor: roubo seguido de morte, ou seja, latrocnio. Ser que todo roubo seguido de morte um crime preterdoloso? Aluno: seria possvel que a morte como resultado do roubo seja dolosa, a no seria crime preterdoloso. Professor: e qual seria o instrumento para voc diferenciar o resultado culpa e o resultado dolo? Aluno: seria na hora do juzo de tipicidade acerca do elemento subjetivo.

Professor: s que voc j definiu isso. O fato de o resultado ser a titulo de culpa ou dolo vai aumentar o que? Aluno: a pena. Professor: morte consumada e subtrao tentada. Que crime esse? De latrocnio consumado ou de latrocnio tentado? Aluno: O STF entende que um latrocnio consumado. E isso uma sumula do STF. Professor: diferencie furto estelionato de furto fraude. Aluno: furto estelionato o elemento subjetivo do agente seria o de obter a vantagem indevida, ainda que no consiga, por se tratar de crime meramente formal. Professor: a fraude essencial para o furto estelionato? Aluno: no, basta que a inteno do agente seja fraudulenta. Professor: e no furto em geral a fraude essencial? Aluno: no. Professor: e no crime de estelionato, ser que essencial a fraude? Aluno: claro. Professor: se voc entrega um bem voluntariamente para uma pessoa? Aluno: seria hiptese de estelionato Professor: a chave verdadeira subtrada e depois usada pelo sujeito que a subtraiu, pode ser considerada como chave micha? Aluno: sim. Professor: mesmo ela sendo a chave verdadeira? Aluno: parece que o emprego da expresso falsa seria relativo a no permisso do proprietrio em que o agente ingresse em sua residncia.

Aula 32 - 24/09/2008 Prescrio (continuao) Hoje ns vamos acabar de estudar prescrio. Na ltima aula vimos que todos os crimes no Brasil so prescritveis, salvo o de racismo e o de grupos armados. O prazo prescricional se conta com parmetro da tabela do art. 109 do CP. Esse clculo via de regra no influenciado pelas agravantes e atenuantes genricas, porque no se tem o quantum certo de pena que vai se buscar. Vimos tambm que se o sujeito for maior de 70 anos na data da sentena e menos de 18 a poca da pratica do crime, o prazo prescricional se reduz pela metade. Vimos tambm que as causas de aumento de pena e de diminuio sempre influenciam a contagem do prazo prescricional.

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273Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O termo inicial da fluncia do prazo corresponde a regra do art. 111 do CP, ou seja, a data em que o crime se consuma.
Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Falamos tambm que a prescrio da pretenso punitiva pode ser interrompida, e os marcos interruptivos esto no art. 117 do CP, e interromper prazo prescricional significa que o estado est recebendo de volta a possibilidade o ius puniendi. No Brasil, adotamos a teoria judicial dos atos que interrompem a prescrio, ou seja, nenhum ato praticado pelo MP reconhecido pela lei como interruptivo da prescrio.
Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; (Redao dada pela Lei n 11.596, de 2007). V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

Vimos que a conseqncia de haver um marco interruptivo, que o prazo volta a fluir do zero. Num processo penal, haver via de regra, dois intervalos: do fato at o recebimento da denuncia, e o segundo intervalo vai do recebimento da denncia at a sentena. E na hora de cogitar a prescrio, seja qual modalidade for, esses intervalos jamais sero somados. Cada um dos intervalos tem que ser verificado isoladamente, para fins de prescrio. E terminamos a aula falando de prescrio retroativa antecipada. Uma coisa muito importante que no podemos esquecer que a publicao da sentena no ocorre quando sai no DO, mas sim quando o juiz entrega para o escrivo, porque a ela j pode ser considerada como algo que pode ir a conhecimento de todos. Como vimos, a primeira modalidade de prescrio a ser verificada a prescrio pela pena em abstrato, porque ainda no existe uma sentena, mas o estado pode perder o direito de punir. Ento, se tenho um furto simples, como a pena de 1 a 4 anos, eu tenho que projetar na tabela do art 109 do CP e verifico que o prazo prescricional so 8 anos. Ento, se eu deixar passar da data do fato at o recebimento da denuncia 8 anos e 1 dia, o crimes j est prescrito. Se do fato at o recebimento da denuncia correr 6 anos e 1 dia, e do recebimento da denuncia at a sentena correr mais 3 anos, e a sentena der uma pena de 1 ano, o crime est prescrito pela pretenso da pena punitiva em abstrato em algum desses dois intervalos? No, porque a PPP at esse momento considerada o mximo de pena. Ento, projetando os 4 anos na tabela do art. 109, temos um prazo de 8 anos de prescrio. E como o professor nos disse, 8 anos deve ser verificado de forma isolada em cada um dos intervalos, e no somando os dois intervalos. Ou seja, voc tem que ter 8 anos para o crime estar prescrito entre o fato e o recebimento da denuncia, ou entre o recebimento da denuncia e a sentena. Crime: Roubo simples 6 anos 3 anos 273

274Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Data do fato

Recebimento da denncia

Sentena

No caso acima no houve prescrio, porque temos que levar em conta cada lapso temporal de forma isolada, e no somando os dois. Nos dois intervalos de tempo, temos menos do que 8 anos. Portanto, no houve a prescrio da pretenso punitiva pela pena mxima em abstrato. O problema que no direito penal brasileiro, quando a pena aplicada, surge um novo parmetro de prescrio. Ento, agora, quando o fato foi sentenciado, ou seja, o juiz deu a pena de 1 ano para o sujeito que praticou roubo simples, a pena passou a ser concreta, logo, a pena no seria mais 4 anos em potencial. E 1 ano projetado na tabela do art. 109 do CP, nos remete a que prazo prescricional? 4 anos. E o drama da nossa legislao essa, que temos que recontar os intervalos, com base no novo parmetro, na nova pena. E no nosso exemplo pela prescrio retroativa o crime estaria prescrito, porque entre a data do fato e o recebimento da denuncia passaram-se 6 anos, e o prazo prescricional da pena em concreto do crime de roubo com pena de 1 ano, so 4 anos. O que seria prescrio retroativa antecipada? Imaginemos que sou um promotor e estou com um inqurito de furto para denunciar na minha mesa. Da data do fato at hoje j se passaram 6 anos e 1 dia. S que no inqurito as testemunhas dizem que o sujeito que furtou nunca havia feito isso, que foi um caso isolado, e que uma pessoa boa e etc. O promotor, exercendo a futurologia, tem quase que certeza de que se essa pessoa for sentenciada, ela ter uma pena mnima. Ento, de que adiantaria eu oferecer denuncia, de que adiantaria o estado movimentar a sua maquina, se ao final, ainda que condenado, o sujeito vai receber uma pena mnima de 1 ano. E ao receber uma pena mnima, essa pena ter que ser projetada na tabela do art. 109 do CP, e verei que o crime prescreve em 4 anos. E ao verificar isso, quando eu fizer a recontagem retroativa dos intervalos eu verificarei que entre a data do fato e o recebimento da denncia j haviam se passado 6 anos, e portanto, o crime estava prescrito. Ento, o que o promotor faz? Ele reconhece a prescrio retroativa antecipada e pede que o juiz tambm reconhea. Mas na prtica no isso que acontece, porque o que ele est fazendo vislumbrar antecipadamente a futura ocorrncia da prescrio retroativa. Mas para que a prescrio retroativa ocorra, necessria uma sentena, o que no ocorre no momento do inqurito. Ento, se eu estou com o inqurito na mo, e estou enxergando o futuro, eu no estou reconhecendo a prescrio retroativa propriamente dita, eu estou reconhecendo a futura incidncia da prescrio retroativa. Ento, qual o fundamento jurdico que o MP tem para deixar de oferecer denuncia? Pedir o arquivamento do inqurito com base na ausncia de uma condio do regular exerccio do direito de ao. E que condio essa que falta? Interesse de agir, porque nesse caso no h necessidade e nem utilidade de se mover a maquina do judicirio porque esse processo ao final ter a prescrio reconhecida. Ento, o MP reconhece a tese da prescrio retroativa antecipada. Temos que ter cuidado, porque o MP no arquiva o inqurito com base na prescrio retroativa antecipada, mas sim pela falta de interesse processual. Os juzes no aceitam essa tese, e muitos deles aplicam o art. 28 do CPP, porque no aceitam o arquivamento. Ento, a tese do MP-RJ de que cabe reconhecimento da tese da prescrio retroativa antecipada, como carncia de ao pela falta de interesse de agir. Contudo, o STF e STJ no aceitam essa tese. Esse argumento da prescrio retroativa antecipada, que a falta de interesse de agir, tambm foi utilizado e usado em raras ocasies como fundamento para deixar de denunciar pessoas que 274

275Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta futuramente sero beneficiadas pelo perdo judicial. Um exemplo disso o caso do Herbert Viana, ou da Cristiane Torlone. Essas duas situaes so exemplos de perdo judicial. O perdo judicial o caso do juiz condenar, mas no dar a pena, porque ele reconhece que as circunstancias do fato j foram por demais gravosas ao ru , e conseqentemente ele deixa de aplicara a sano impondo o perdo. No caso do Herbert Viana, que estava pilotando uma ultra leve, e caiu e matou sua esposa. o promotor nem chegou a denunci-lo ele promoveu o arquivamento do inqurito policial sob o argumento de que faltaria interesse de agir por carncia da ao. Esse processo no teria utilidade pratica nenhum. 2- Prescrio retroativa: Para que eu pense em verificar essa modalidade de prescrio, no pode ter ocorrido a prescrio pela pretenso punitiva da pena em abstrato. Conceito: Trata-se de instituto sem precedentes na legislao comparada. Consiste em critrio de verificao de extino da punibilidade, com fundamento na pena justa. Tem como base legal o art. 110 1 e 2 do CP. Com a publicao da sentena condenatria, ser concretizada a sano penal, geralmente estabelecida em quantidade inferior pena mxima cominada ao delito. Caso esta sano concretizada se torne definitiva (no podendo ser aumentada), os intervalos previamente demarcados pelos marcos interruptivos de prescrio, devero ser recalculados de forma retroativa. Desse modo, se com base num novo prazo de prescrio determinado pela pena em concreto, puder se verificar prazo igual ou maior em quaisquer dos pr citados intervalos, ter ocorrido a presente modalidade prescricional.
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

H um projeto de lei, que j foi arquivado, para a extino da prescrio retroativa. Ento, na prescrio retroativa, voc tem que pegar a pena concreta que foi aplicada, e jogar na tabela do art 109 do CP. Ento, suponhamos que a pega foi de 1 ano, o prazo prescricional so 4 anos. Portanto, se tiver passado mais de 4 anos da ata do fato a data do recebimento da denuncia, e da data do recebimento da denuncia a data da sentena, o crime est prescrito. Na maioria dos casos a prescrio retroativa ocorre entre a data do fato e o recebimento da denncia. Agora vamos ver quais os requisitos da prescrio retroativa. Requisitos: - No ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato; - Impossibilidade de alterao do prazo prescricional; Logo pensamos que deveria ser impossibilidade de majorao da pena, mas isso um erro. Impossibilidade de majorao do prazo prescricional se d em trs situaes: 1 situao- quando o MP deixa de oferecer recurso, ou seja, quando existe um recurso exclusivamente da defesa, a pena aplicada na sentena o teto de sano a ser rebuscado. Ou seja, ou fica a mesma pena, ou diminui, ou absolve. Ento, se o MP no recorre, no teremos maior pena, e assim no teremos um prazo 275

276Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta prescricional maior. 2 situao- Recurso ministerial desprovido. 3 situao- provimento do recurso do MP sem que o quantum de pena majorada altere o prazo prescricional. Ou seja, imaginemos que o cara foi condenado a 1 ano pelo art. 155 do CP. O MP recorre, o TJ d provimento ao recurso e a pena passa a ser de 1 ano e 8 meses. Diante disso, o prazo prescricional continua sendo o mesmo. Ento, pode at haver a majorao da pena, desde que essa majorao no altere a escala do prazo prescricional. Em se transformando inaltervel o prazo prescricional, ou seja, no vai aumentar aquilo que est estabelecido, ento, recontam-se os espaos de tempo, ou seja, do fato at o recebimento da denuncia, e do recebimento da denuncia at a sentena. No nosso exemplo o crime foi de furto, cuja pena de 1 a 4 anos. A pena em concreto foi de 1 ano, ento, o crime prescreve em 4 anos. Ento, tenho que ver se tem mais de 4 anos entre a data do fato at o recebimento da denuncia, e do recebimento da denuncia at a sentena. Havendo, o crime est prescrito, e o Estado perde o seu direito de punir. Qual o termo inicial de contagem de trs para frente? Publicao da sentena condenatria. Ento, se o juiz publicou a sentena, eu j posso dizer que h fundamento para a prescrio retroativa? No, porque no mnimo eu terei que esperar 5 dias para a intimao do MP, para saber se ele no vai recorrer. O curioso que para que haja a possibilidade de cogitar da prescrio retroativa, preciso que no possa ser majorado o prazo prescricional. E para termos certeza que o prazo no ser majorado, isso se deve em trs situaes: ou o MP no recorre, ou o recurso desprovido ou o recurso provido parcialmente sem alterar o prazo prescricional. Ento o que necessariamente est provado? O fundamento para a cogitao da prescrio, jamais vai coincidir com a publicao da sentena. Mas, no obstante ser preciso esperar para ver se cabe, o termo inicial a publicao da sentena. Portanto o termo inicial da prescrio retroativa a data da publicao da sentena condenatria, muito embora no seja nesse momento que se possa cogitar dela. E por fim, uma discusso que realmente relevante e importante: qual o rgo jurisdicional competente para conhecer essa modalidade de prescrio? O juiz de primeiro grau ou s o tribunal de justia pode reconhecer, em HC, em preliminar de recurso? De incio podemos dizer que o juiz de primeiro grau no pode reconhecer a prescrio retroativa na sentena, porque o promotor tem o direito de questionar no tribunal a pena, porque ele pode achar que ela no est justa. Agora, quem pode reconhecer? De um lado, uma corrente mais antiga, entende que s cabe ao TJ o reconhecimento dessa forma de prescrio, seja em preliminar de recurso de apelao, ou em sede de habeas corpus. Ento o TJ o nico rgo jurisdicionado que tem competncia para reconhecer a prescrio retroativa. O argumento usado por essa corrente que o juiz aps entregar a sentena no pode praticar nenhum novo ato de mrito, somente corrigir erros materiais existente na sentena. E como a prescrio mrito, ele no poderia tomar conhecimento. Mas, predomina de forma ampla, a tese de que o juiz pode e deve reconhecer a extino da punibilidade pela prescrio retroativa. Para tanto, invoque-se o art. 61 do CPP.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

Se existe a prescrio retroativa, ela deve ser conhecida logo. Para que o juiz vai mandar o processo para o tribunal, para que ele reconhea a prescrio retroativa? Se sou juiz e estou vendo que s a defesa recorreu, e que h prescrio, eu posso deixar de enviar o recurso para o tribunal, eis que verifica-se a causa de extino de punibilidade. Temos que ficar atentos porque o juiz s pode reconhecer a prescrio retroativa se no houver recurso do MP, porque quando houver e for desprovido, quem reconhece o tribunal. A prescrio retroativa no era contemplada pela redao originaria do CP de 1940. S que o STF reconheceu a possibilidade da prescrio retroativa, e o legislador de 1984, contemplou a mesma. 276

277Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 3- Prescrio Intercorrente ou superveniente: O termo inicial da PPP a data do fato e o termo final o transito em julgado em definitivo. Essa pretenso punitiva vai sendo recortada pelo legislador com o recebimento da denncia, pronncia no caso de jri, publicao da sentena ou do acrdo, e o transito em julgado por definitivo. Num primeiro momento, quando no se tem sentena, agente verifica a PPP pela pena em abstrato. No ocorrendo, vamos ver a PPP pela pena em concreto, que a prescrio retroativa. A linha da pretenso punitiva ainda est desguardecida porque a fase recursal est descoberta, e a prescrio nessa fase a prescrio intercorrente. Falar da prescrio intercorrente falar da possibilidade de prescrio considerando o perodo de tempo que vai da publicao da sentena at o transito em julgado em definitivo. Houve uma tentativa recente em nossa legislao de mudar essa sistemtica. O art. 117 IV foi modificado, e passou a constar pela publicao da sentena ou acrdo condenatrio Um acrdo condenatrio ele um novo marco interruptivo da prescrio? Deveria ser. Ento, suponhamos que um sujeito tenha sido condenado pela sentena de primeiro grau por um crime x, a o defensor recorreu da sentena e o tribunal confirmou a condenao. Esse acrdo condenatrio, que confirma uma condenao, est previsto no art. 117 IV do CP? O STF diz que no. Falamos disso na ltima aula. O legislador criou uma lei, explicou na exposio dos motivos que o fundamento era esse, de ser mais uma causa interruptiva da prescrio, o parecer do CCJ quis dizer isso, mas o STF no entende assim. Ento, como que a doutrina majoritria e o STF esto interpretando esse acrdo condenatrio recorrvel mencionado no art 117 IV CP? Que apenas e to somente o acrdo que reforma uma absolvio tem o condo de interromper a prescrio, ou seja, o acrdo que confirma a sentena, no interrompe a prescrio. Antes dessa lei, a doutrina j dizia que se a sentena for absolutria e o acrdo for condenatrio, a interrupo da prescrio acontece aonde? No acrdo, porque o acrdo est fazendo as vezes se sentena condenatria. Antes dessa reforma, o ultimo marco interruptivo da prescrio era a publicao da sentena condenatria. Se a sentena absolutria no interrompe a prescrio, a o MP recorre. Se o tribunal modificar absolvio, qual a natureza jurdica que esse acrdo teria? De interrupo da prescrio, porque faria s vezes de sentena condenatria. E mais do que isso, considerar-se-ia interrompida a prescrio, quando ocorre o acrdo condenatrio, ou esse acrdo condenatrio poderia retroagir a data da publicao da sentena absolutria? No retroage no, a interrupo da prescrio ocorreria no acrdo condenatrio. Isso est no Informativo 499 STF. Contudo, h doutrinadores em sentido contrrio, como Rogrio Greco, entende que o acrdo condenatrio recorrvel seria sim uma causa nova de interrupo. E por esse acrdo condenatrio recorrvel teramos que entender no s como o acrdo que modifica uma absolvio, como tambm o que ratifica uma condenao. Imaginemos ento, que uma sentena condenatria foi publicada. Ns somos defensores do ru. O que obrigatoriamente faramos? Recorreramos, porque poderamos ver a nosso favor a prescrio intercorrente. Base legal: A prescrio intercorrente tem sua base legal no art. 110 1do CP.
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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278Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Requisitos para a verificao da prescrio intercorrente: - No ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato e nem a retroativa. - Impossibilidade de majorao do prazo prescricional porque o MP no recorre, ou porque o recurso desprovido ou modificao de pena sem alterao do prazo prescricional. Na prxima aula continuaremos prescrio intercorrente.

Aula 33 - 24/09/2008 Prescrio Intercorrente ou superveniente (continuao) No podemos esquecer que prescrio retroativa antecipada no tem nada haver com prescrio retroativa propriamente dita. A prescrio retroativa antecipada algo que se faz e se reconhece como uma tese antes da denuncia. Ou seja, o promotor est vendo que no vai adiantar denunciar, assim, ele antecipa a situao. E a, como que tecnicamente ele vai fundamentar isso? Falta de interesse de agir pela condio da ao. A prescrio retroativa propriamente dita, precisa ter havido processo, ter havido sentena condenatria. Conceito de prescrio intercorrente: causa de extino da pretenso punitiva que incide eventualmente no decorrer da fase recursal, tomando-se por base a pena aplicada na sentena. o prazo legitimo que o estado dispe para exercer a fase recursal. Em que pese a recente modificao do art. 117 IV do CP, com redao determinada pela Lei 11596/07, vem prevalecendo (doutrina majoritria e STF no Informativo 499), em que pese opinies em contrrio (Rogrio Greco e Min. Marco Aurlio), que no h nenhuma causa de interrupo autnoma e exclusiva desta fase da persecuo criminal. Desde a muito, j se entendia em doutrina e na jurisprudncia, que em caso de acrdo condenatrio reformando sentena absolutria, a deciso colegiada funcionava como sentena condenatria para fins de interrupo do prazo prescricional. O que se tentou com a nova lei, foi criar uma nova causa interruptiva, que deveria ser tambm o acrdo condenatrio que ratifica uma condenao. A razo para tal seria a de evitar a interposio freqente de recursos defensivos de cunho meramente protelatrios, pois de nada adiantaria tal expediente, tal ttica pela defesa, se o acrdo confirmatrio viesse a zerar novamente o prazo prescricional. Surpreendentemente, ao arrepio da prpria vontade do legislador (manifestava tanto na exposio dos motivos, como no parecer da CCJ), vem prevalecendo na doutrina e na jurisprudncia no informativo 499 do STF, que, por acrdo condenatrio, segundo o art. 117 IV do CP, devemos entender apenas como a deciso colegiada que reforma uma absolvio. Assim, o acrdo que confirma uma condenao no reconhecido como acrdo condenatrio. Quem fala muito bem disso Rogrio Greco, e ele diz que acrdo condenatrio aquele que ratifica ou que modifica a sentena. Dito isso, o professor acha que muito difcil que o pleno do STF modifique o entendimento da turma dado no Informativo 499.

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279Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Essa modalidade de prescrio intercorrente at razovel. No podemos pensar que o estado no pode exercer a pretenso punitiva recursal dele para sempre. O que parece no ser razovel que no haja nenhuma interrupo da prescrio nesse tempo em que o processo est em fase de recurso. Como que uma publicao de sentena condenatria tem por lei uma fora interruptiva e um acrdo que refora uma condenao, no tenha fora interruptiva? Ento, o que acontece que o grande problema que publicando a sentena condenatria, a ultima zerada do cronometro da prescrio que o estado tem, salvo se for um acrdo que muda uma absolvio, porque a ele faz as vezes de sentena. Depois da publicao da sentena no h mais interrupo da prescrio. Ento, imaginemos, por exemplo, uma pessoa que foi condenado a 2 anos. O crime no prescreveu pela pretenso da prescrio punitiva da pena em abstrato, e tambm no prescreveu na retroativa. O MP no recorreu da sentena que condenou a pessoa a 2 anos, porque entendeu que a pena justa. Uma pena dessa tem como prazo prescricional 4 anos, art. 109 V do CP. O sujeito est solto. Eu sou o defensor do sujeito, e tenho uma pssima tese de defesa, e sei que o meu cliente no ser absolvido, mas eu vou recorrer, porque preciso s de 4 anos para o crime dele ser prescrito (intercorrente). A eu entro com uma apelao. O TJ tem demorando entre 1 ano e meio a 2 anos para julgar apelao de ru preso. A aps 2 anos o TJ julga a apelao e ratifica a condenao. Esse acrdo no interrompeu a prescrio. A, o que eu como defensor fao? Resp para o STJ ou Rext para o STF. Sabemos que no cabem esses recursos no caso, mas s para processar isso na 2 vice presidncia, demorando cerca de 2 anos. A o Resp e o rext no so admitidos, a eu fao agravo regimental. E com isso j se passaram os 4 anos que eu precisava. Ou seja, passaram-se 4 anos e o estado no conseguiu encerrar a fase recursal, e o prazo que ele tinha eram 4 anos. Da o que ser reconhecido que houve a prescrio intercorrente. Portanto, podemos verificar que a prescrio intercorrente aquela que ocorre na fase recursal, porque nessa fase no h interrupo da prescrio. No caso acima, o sujeito foi condenado a 2 anos, e assim o prazo prescricional seria de 4 anos. Se o defensor for esperto, ele recorre, e se passarem 4 anos s em recursos, ocorre a prescrio intercorrente. Assim, se o estado no consegue exercer a sua pretenso recursal num prazo razovel, que o prazo da sentena projetado na tabela do art. 109 do CP, e se perde na burocracia dos recursos, ele no tem mais o direito de aplicar aquela pena, porque a sentena foi atingida pela prescrio da pretenso punitiva intercorrente ou superveniente. Portanto, o titulo punitivo perde a legitimidade, porque ele deixou passar um prazo maior do que a lei permitia para julgar a fase recursal. Agora, se temos a publicao da sentena, recurso exclusivamente defensivo, e demora, por exemplo, 2 anos para julgar o recurso, e o acrdo confirma a condenao, o que seria o justo? Que o prazo zerasse, que fosse interrompida a prescrio com acrdo condenatrio. Mas no isso que ocorre, porque embora a lei diga isso, o STF, que o guardio de nossa CRFB, interpreta isso contra o Estado, e a favor dos rus. O professor acha que naquele caso dos dois homicdios culposos praticados pelo Edmundo, vai acontecer a prescrio intercorrente, se j no aconteceu. A prescrio da pretenso punitiva, qualquer modalidade que seja reconhecida, ela tem uma situao, uma conseqncia especifica: ela apaga todos os efeitos penais principais e secundrios do fato ou da sentena condenatria. E o efeito penal principal a pena, e o secundrio a reincidncia, inscrio do nome dos rus no rol dos culpados. E alm disso, uma sentena atingida pela prescrio, seja retroativa ou intercorrente, funciona como titulo executivo judicial para executar no juzo cvel? No, ela perde essa eficcia. O que o professor quer dizer NO que o fato no possa ser indenizado no cvel, mas o que ele quer nos passar que o sujeito no poder chegar com a sentena e ir logo 279

280Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta executando a mesma, ele ter que iniciar o processo de conhecimento. J a prescrio da pretenso executria, se ela ocorrer, s apaga o efeito penal principal da sentena, que a pena. Ento, em havendo prescrio da pretenso executria, tal situao atinge apenas os efeitos penais principais da sentena, quais sejam os referentes a pena aplicada. Vimos todas as fases da prescrio da pretenso punitiva e agora vamos passar para a prescrio da pretenso executria. Prescrio da pretenso executria: Nesse tipo de prescrio devemos presumir que o estado conseguiu constituir a prescrio punitiva, ou seja, no houve prescrio pela pena em abstrato, no houve prescrio intercorrente, e no houve retroativa, e a a sentena transita em julgado e pode ser executada. Aqui ns vamos ver qual prazo que o estado tem para fazer cumprir aquela pena j aplicada, porque se o ru tiver foragido, por exemplo, e assim permanecer por um perodo de tempo, ele pode depois aparecer e ningum poder prend-lo. Conceito da PPE: a perda pelo estado do poder de fazer cumprir ao condenado, a sano validamente imposta na sentena condenatria, no atingida pela prescrio retroativa ou intercorrente. O seu prazo regulado tambm pela pena aplicada, projetada na mesma tabela no art. 109 do CP. Ento, se eu quiser saber qual prazo da PPE, eu fao o seguinte: olho a sentena e verifico a pena. Da eu jogo essa pena na tabela do art. 109 do CP, e a descubro o prazo da PPE. basicamente o mesmo prazo da prescrio retroativa e da intercorrente, porque tem por base o mesmo parmetro, que a pena aplicada na sentena. Existe, entretanto, uma situao especifica que majora o prazo da PPE. Trata-se da reincidncia reconhecida na prpria sentena condenatria. Base legal da PPE: art. 110 caput do CP.
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verificase nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Temos que ficar atentos porque no a pena que aumenta com a reincidncia, mas sim o prazo prescricional. A PPE comea a contar de quando? A partir do transito em julgado para o MP, conforme art 112 I do CP.
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Na PPE, o Estado tem que pegar o ru, mas no coloca. Ento, o que pressupe para a contagem desse prazo? Que o sujeito esteja foragido. Se o cara est cumprindo uma priso cautelar, transita em julgado e ele condenado, que a prescrio que est correndo? Nenhuma, porque a priso cautelar dele ser transformada em priso definitiva, havendo a detrao, que o desconto da pena do que ele j cumpriu cautelarmente. E nesse caso no h que se falar em prescrio, porque o sujeito j est preso. Mas e se o ru estiver foragido? A sim comea a contar o prazo para a prescrio.

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281Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Diante disso, podemos entender que a PPE pressupe uma necessidade do estado colocar as mos no ru, e isso pode se dar de varias formas, porque o ru pode estar foragido, porque revogou o sursi, porque revogou o livramento condicional, porque ele fugiu no meio da pena. Mas se o sujeito fugiu no meio da pena, ser que o tempo que ele j cumpriu, desconta ou no do prazo da prescrio? claro que sim. Por exemplo, se fui condenado a 8 anos, e j cumpri 4 anos, mas fugi nesse quarto ano. Assim, qual o prazo prescricional que o estado tem que considerar? Os outros 4 anos. Agora, como acabamos de ver, o prazo da PPE o mesmo prazo da prescrio intercorrente e da prescrio retroativa, mas temos uma exceo, e essa exceo a reincidncia. Sabemos que a reincidncia uma circunstancia agravante genrica de cunho preponderante, e no podemos deixar de falar dela. Crime 2 sentena condenatria crime 2

Crime 1 sentena condenatria do crime 1 Em qual das sentenas condenatrias o sujeito vai poder ser conhecido como reincidente? Na sentena condenatria 2. Ser reincidente cometer um novo crime aps j ter sido condenado em definitivo. Art. 63 do CP. Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A reincidncia por sua vez aumenta a pena, interrompe o prazo prescricional, aumenta o prazo da pretenso executria, dificulta o sursi, o livramento condicional, dificulta a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, etc. Agora, esses efeitos no duram para sempre, e a que temos que falar da prescrio da reincidncia. A prescrio da reincidncia, o momento final onde os efeitos dela no podem mais ser implementados. E onde est tratada essa prescrio? Essa prescrio imprpria, chamamos de prescrio, mas no est prescrevendo nada, s no se pode mais impor ao ru os efeitos da reincidncia. Art. 64 I do CP.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Vamos aplicar esse art 64 I do CP na prtica: suponhamos que eu tenha cometido o crime-1, e fui condenado pelo crime-1 a 2 anos de priso. Cumpri esses 2 anos, seja por sursi ou cumprimento mesmo. Se o cometer o crime-2 aps 5 anos e 1 dia depois, eu no posso mais ser considerado reincidente. Na minha sentena condenatria pelo crime-2, no pode ter majorado o meu prazo prescricional, porque no prevalece os efeitos da condenao anterior para fins de reincidncia, se entre a data do cumprimento da pena e o novo crime tiver passado mais de 5 anos. Esses 5 anos onde o que se perde so os efeitos da reincidncia, chama-se prescrio da reincidncia. a regra do art. 64 I CP. Mas suponhamos que cometi o crime-1, que houve a sentena condenatria pelo crime-1, e 1 ano depois, eu cometo outro crime. Ao cometer o crime-2, na minha segunda condenao haver o reconhecimento da reincidncia. E por ser reconhecido como reincidente, dentre vrios outros efeitos, qual ser o efeito para essa prescrio da pretenso executria? Aumento de 1/3, de acordo com o art. 281

282Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta 110 do CP. Ento, suponhamos que o sujeito tenha sido condenado no crime-2 a 4 anos de priso. Projetando isso no art. 109 do CP, do 8 anos de prescrio. Ento, o prazo prescricional do crime so 8 anos, mas, como ele reincidente, aumenta-se o prazo prescricional de 1/3. Portanto, podemos verificar que o prazo da PPE o mesmo da PPP, s que h uma exceo onde o PPE fica majorado: no caso de reincidncia, onde o prazo da PPE aumentado de 1/3. Qual a base legal da prescrio retroativa e da prescrio intercorrente? Art 110 1 e 2 para a prescrio retroativa, e art. 110 1 para a prescrio intercorrente. Tem uma regra bsica de exegese que diz que os pargrafos seguem a sorte do caput do artigo. E se o pargrafo est regido pela cabea do dispositivo, razovel que as situaes da cabea e dos pargrafos possam influenciar os eventuais pargrafos. Ento, com essa interpretao surgiu a seguinte indagao? Ser que a reincidncia reconhecida na sentena condenatria pode autorizar tambm uma majorao de 1/3 no prazo da prescrio punitiva retroativa e/ou da intercorrente? Ou seja, considerando que a sorte doa pargrafos segue o caput, seria licito admitir em prejuzo do ru que se reconhecida na sentena condenatria uma reincidncia, isso poderia projetar tambm a majorao de 1/3 no prazo da prescrio retroativa e/ou da intercorrente? Isso foi muito discutido, at que gerou a smula 220 do STJ.
Smula 220 do STJ- A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.

A prescrio intercorrente e a retroativa so modalidades da prescrio punitiva, ento, a smula deixa claro que s pode haver majorao de 1/3 em razo da reincidncia na prescrio da pretenso executria. Outra situao curiosa da reincidncia, o art 117 VI do CP.
Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

Vamos entender porque a reincidncia causa de interrupo da prescrio. Suponhamos que houve uma sentena condenatria pelo crime-1, e que o sujeito foi condenado a 4 anos, logo, o prazo prescricional so 8 anos. S que o ru est foragido, e comete um crime-2. A, o ru julgado pelo crime-2. O que ser reconhecido nessa sentena contra ele? A reincidncia, logo, o prazo prescricional do crime-2, ser aumentado de 1/3. Mas o que essa reincidncia do crime-2 gera, de acordo com o art 117 VI do CP? Interrupo do prazo prescricional. Mas qual o prazo prescricional da executria que ser interrompido? Obviamente que do crime-1. Porque h essa interrupo? Porque o cara est foragido e continua cometendo crime, e cada vez que ele comete um novo crime, o prazo prescricional da PPE dos crimes anteriores interrompido. Essa a reincidncia mencionada no art 117 VI do CP. Que a reincidncia interrompe a prescrio, no nos resta dvidas. Agora, quando que considera interrompido o prazo prescricional? Temos duas teses. Prevalece em doutrina que a sentena que reconhece a reincidncia, para este fim, meramente declaratria, devendo retroagir o termo ao dia em que o crime-2 foi cometido. Ento, se eu for juiz da VEP e o advogado da defesa est me fazendo o pedido de extino da punibilidade com base na prescrio executria, e eu tenho a noticia que o sujeito est sendo processado por outro fato, por cautela que eu como juiz espera o julgamento daquele processo, para 282

283Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta depois decidir sobre a extino da punibilidade. Isso se o juiz entender evidentemente que retroage, porque se eu entender que a natureza constitutiva, a no interessa. Ento, prevalece que embora a reincidncia s esteja sendo declarada na sentena do crime-2, essa declarao tem que retroagir a data do crime-2. Ento, se eu fao retroagir o efeito, a prescrio interrompida na data do crime-2 e no na data da sentena. Agora, tem doutrinadores que sustentam que a prescrio da pretenso executria do crime-1 interrompida na data da sentena do crime-2. O professor no concorda com essa segunda corrente, porque o art 64 bem claro ao explicar o que reincidente, que quando o sujeito comete novo crime aps o transito em julgado em definitivo do crime anterior, e no quando ele condenado por novo crime.
Reincidncia Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Para concluirmos, vamos ver o termo inicial de fluncia da PPE: art 112 do CP.
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

So trs situaes que marcam o inicio da PPE: - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria para o MP; Sabemos que houve uma modificao legislativa, porque no havia na redao original do CP de 40. A redao original falava apenas do dia em que transita em julgado a sentena condenatria. Essa modificao foi inspirada num acrdo do STF de 1977, que dizia que se o prazo de fluncia da PPE fosse apenas com o transito em julgado em definitivo, isso iria inibir o ru de oferecer recurso, porque se no oferecesse j transitava em julgado logo, e j comeava a correr desde logo. E com isso modificaram a redao do art 112 I do CP. - revogao do sursi ou do livramento condicional; Com a revogao do sursi ou do livramento condicional, o crcere, a autoridade penitenciaria competente. Mas obvio que o ter que se virar para encontrar o sujeito. Ento, no momento em condicional, o ru est em mora com o estado, porque ele tem estado tem que ir atrs do ru. - do dia em que se interrompe a execuo. A situao mais freqente de interrupo da execuo a fuga do sujeito. Na prxima aula falaremos de livramento condicional, para que depois o professor nos explique a computao paulatina do prazo. E falaremos tambm das demais causas de extino da punibilidade. condenado tem que se apresentar ao sujeito no vai fazer isso, e o estado que se revoga o sursi ou o livramento que ir a crcere. E se ele no for, o

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284Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Aula 34 08/09/2008 A outra relevncia da reincidncia na prescrio da pretenso executria, conforma art 117 VI, que ela interrompe o prazo de contagem da prescrio. Se eu tenho o crime 1 e a sentena condenatria do crime 1, onde o sujeito recebe uma pena x com um prazo de prescrio y. Se aps essa sentena condenatria eu cometo um crime 2, o que vai acontecer comigo quando eu receber a sentena condenatria do crime 2? Ser reconhecida a reincidncia. E reincidncia no Brasil cometer um novo crime aps j ter sido condenado e com transito em julgado. Ento o efeito do art. 117 VI esse. Essa reincidncia interrompe o prazo da prescrio da pretenso executria do crime 1.
Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

Agora o que deve cair em prova de quando que se considera interrompido esse prazo. Embora a sentena do crime 2 reconhea a reincidncia, considera-se que a data efetiva da ocorrncia da reincidncia a data do crime 2. Ento, haveria uma retroatividade da reincidncia que foi declarada em sentena para o momento em que ocorreu o crime. Mas h quem entenda que a reincidncia s produz efeitos na sentena, quando a reincidncia declarada. Entretanto, embora reconhecida a reincidncia na sentena, e voc faz retroagir o efeito dela para a data do cometimento do crime 2, isso eficaz, porque a interrupo da prescrio se deu ali. E prevalece o entendimento de que retroage a reincidncia, porque ser reincidente de acordo com o art. 63 do CP cometer um novo crime aps j ter sido condenado por sentena transitada em julgado.
Reincidncia Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Em relao a prescrio da pretenso executria, o professor nos chama ateno para a questo do termo inicial de fluncia. A nossa lei prev que o termo inicial o dia do transito em julgado para o MP, art. 112 I do CP.
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

De acordo com a nossa lei, j conta contra o Estado prazo para a prescrio executria, em momento anterior ao do transito em julgado em definitivo do processo. Ento o que podemos pensar sobre esse dispositivo? O Estado j tem contra si a PPE, ou seja, ele est perdendo o direito de executar a pena aplicada. O que parece mais natural? Que isso s ocorra depois que ele puder executar em definitivo a sentena. E quando que ele pode execut-la? Quando o processo acaba, quando no cabe mais recurso. Ento o recurso protelatrio da defesa sempre ser vlido porque alm de voc poder ter a sorte como ru de ter a prescrio intercorrente, mesmo que voc no a obtenha, voc j ter uma vantagem grande em seu favor e contra o interesse da sociedade, que j est contando o prazo da prescrio da pretenso executria. O art. 112 I do CP marca como termo inicial da PPE o trnsito em julgado para o MP. Outras causas de inicio da fluncia do prazo prescricional referida pelo art. 112 so mais normais do que o art 112 I, so mais razoveis, e so elas:
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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285Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Quando falamos em revogao do sursi, do livramento ou interrupo da execuo, estamos trabalhando com situaes em que o Estado volta a ter interesse em que o sujeito volte para a cadeia. O que o sursi, a suspenso condicional da pena? O sujeito condenado, mas o juiz suspende a execuo da pena, isso chama-se sursi. Essa suspenso pode ser por 2,4,ou 6 anos. Se o sursi dele for revogado, o que acontece com a pena que estava suspensa? Ela se transforma em exigvel. E se ela uma pena privativa de liberdade que se transforma em exigvel, o que preciso que o sujeito faa? Se recolha a priso, mas dificilmente ele se apresentar para isso. E o Estado ter que correr atrs dele. O livramento condicional no pode ser confundido com liberdade provisria, porque essa um instituto processual, uma contra cautela. Priso em flagrante ilegal deve ser relaxada, e priso em flagrante legal porem desnecessria, cabe liberdade provisria. Por isso que liberdade provisria uma contra cautela a priso em flagrante. no existe revogao de priso em flagrante, mas sim liberdade provisria. O livramento condicional um instituto de direito penal, a fase final de cumprimento da pena. Digamos que o sujeito foi condenado 10 anos de cadeia, mas ele cumpre 6 por exemplo, e nesses 6 anos de cumprimento, ele estar vinculado ao sistema penitencirio, seja pelo regime fechado, aberto ou semi aberto. Progresso de regime nada tem haver com livramento condicional. O livramento condicional uma viso legislativa do seguinte sentido: a pena j se aproxima do seu termo final, ento o que o Estado deve fazer? Viabilizar ao condenado uma reinsero gradativa na sociedade, atravs de um livramento antecipado sujeito a algumas condies. E o que acontece em ultima instancia? Nessa parte final da pena correspondente ao livramento, o sujeito fica praticamente liberado com algumas restries previstas na legislao de execuo penal. Se ele descumprir essas condies, o livramento condicional ser revogado. e a conseqncia da revogao do livramento condicional que ele deve retornar a priso para cumprir a parte final da sua pena. Ento se o livramento condicional se revoga e o sujeito precisa voltar para a priso, surge novamente para o Estado o interesse de colocar as mos dele, e por isso que o art. 112 I segunda parte, marca tambm como termo inicial de fluncia dessa prescrio a revogao do livramento. Isso porque um momento em que o estado tem novamente interesse em prender o sujeito. Em ultima instancia do dia em que se frustra a execuo, e quando se frustra a execuo? Quando o sujeito foge, e com isso o estado volta a ter interesse na priso do sujeito. Mais uma questo importante: imaginemos que o sujeito foi condenado a 10 anos. Quanto tempo de prescrio ele est sujeito? 16 anos de prazo prescricional, art. 109 II do CP. A ele cumpre 5 anos e depois foge. Quantos anos restam de pena para ele cumprir? 5 anos. Essa pena que j foi cumprida j se considera paga, ento se ele fugir aps cumpridos 5 anos de pena, o estado ter interesse em colocar as mos dele, mas qual o prazo que o estado tem? Dever ser considerado o parmetro de 10 anos ou o parmetro de 5 anos? De 5 anos, porque o tempo de pena que resta. Assim, o prazo prescricional so 12 anos. Com isso acabamos o instituto da prescrio. Demais causas de extino de punibilidade:
Extino da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto;

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III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005) VIII- (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Decadncia: Decadncia tem alguma coisa em comum com prescrio, no muita coisa em comum, mas tem algo em comum. O trao de semelhana a questo do tempo. Da mesma forma que a prescrio importa no tempo matando uma relao jurdica, a decadncia tambm significa um determinado perodo de tempo que passa implicando na perda de um direito. Agora, so institutos que tem algumas diferenas. A decadncia se refere ao exerccio da ao penal pblica condicionada e/ou ao penal privada. Diferenas entre decadncia e prescrio: - O prazo decadencial via de regra invarivel, ou seja, no varia de acordo com a pena. O prazo padro de decadncia no Brasil so 6 meses. Na prescrio o prazo varivel, ele contado de acordo com a pena mxima projetada numa tabela. - O prazo decadencial no est sujeito a causas interruptivas e/ou suspensivas, ele flui ininterruptamente, ao contrrio do que acontece com o prazo prescricional. - O termo inicial de fluncia do prazo prescricional, como regra, a data em que o crime se consuma, j o prazo decadencial pode ter como marco inicial essa data, mas o que efetivamente condicionada a sua fluncia o conhecimento sobre a autoria do delito. Se por exemplo voc foi ameaada pelo mascarado de Copacabana, voc no pode representar contra ele. Voc s poder representar quando descobrir a identidade do mascarado de Copacabana. Por isso que a fluncia do prazo s inicia quando a vitima toma cincia do autor do fato. Pode haver decadncia sem prescrio, mas, pode haver tambm prescrio sem decadncia. Isso j foi muito perguntado em prova oral. Decadncia sem prescrio algo bvio, porque o prazo mnimo que temos de prescrio no Brasil so 2 anos, e o prazo mximo decadncia so 6 meses o normal que acontea a decadncia sem que haja a prescrio. Imaginemos que voc foi ameaada pelo mascarado de Copacabana no dia 18/01/06. No dia 20/01/08, finalmente descobre que o mascarado de Copacabana Joo da Silva de Oliveira, pescador do posto 6. Passou a fluir para mim agora o prazo decadencial. E qual a pena mxima da ameaa? 6 meses, e projetando essa pena na tabela do art. 109, o prazo prescricional de 2 anos. A ameaa ocorreu em 18/01/06, e somente no dia 20/01/08 foi descoberta a identidade do sujeito, ento, ns temos a prescrio que j aconteceu. Ou seja, ocorreu a prescrio sem se quer iniciar o prazo decadencial. Ento no houve decadncia, mas no houve prescrio. - A prescrio fulmina a punibilidade de forma direta, ou seja, prescrita fica desde logo a pretenso punitiva. Portanto a prescrio uma forma de extino da punibilidade pela via direta. E com isso podemos concluir que a decadncia uma forma de extino da punibilidade reflexa indireta. O que se decai o direito de oferecer queixa crime ou representao. Num primeiro momento isso que se decai. E conseqentemente se eu no posso mais oferecer queixa ou representao, o que por via reflexa est morto em meu favor? O meu direito de punir. Assim, enquanto a prescrio extingue 286

287Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta diretamente o direito de punir, a decadncia tambm o faz, contudo, por via reflexa, por via indireta, na medida em que inicialmente ela mata o direito de queixa ou representao. Um outro ponto que o professor quer falar a ao penal privada subsidiaria da pblica. A ao penal privada subsidiria da pblica um outro mecanismo que a lei penal d de controle do principio da obrigatoriedade da ao. Ento, nesse instituto da ao penal subsidiaria, fala-se em decadncia. Agora importante que tenhamos em mente que essa decadncia que se faz referencia na ao penal privada subsidiaria da pblica, uma decadncia imprpria, uma decadncia que no importa em extino da punibilidade ainda que pela via reflexa. Rememorando as aulas de processo penal, sabemos que o MP tem prazo de 5 ou 15 dias para denunciar, dependendo se o ru est preso ou solto. Isso significa o seguinte: no sexto dia ou no dcimo sexto dia, evidentemente presumindo que j h elementos para oferecimento de denncia, se assim no ocorrer o MP estar inerte. Temos que ficar atentos porque baixar os autos para a delegacia, para que sejam cumpridas diligencias teis, no representa inrcia, mas o que o professor est querendo dizer que se estivermos no sexto dia e o ru estiver preso, ou no 16 dia se o indiciado estiver solto, o MP j poderia ter denunciado. E se ele est inerte mesmo j tendo elementos e no denuncia, o que acontece? Surge uma legitimao extraordinria para a vitima propor ao penal subsidiaria no prazo de 6 meses. Em tese o que acontece nesse prazo de 6 meses uma legitimao concorrente. Se o MP denunciar antes da vitima, timo. Contudo, poder o ofendido entrar com a queixa crime subsidiaria. E entrando com a queixa subsidiaria, trs situaes podem surgir: 1) A queixa subsidiarias bem elaborada, no tem imperfeio tcnica, e preenche os requisitos do art. 41 do CP. Nesse caso ela ser recebida e o MP se transformar em custos legis. Mas notem que essa uma ao penal privada sempre subsidiaria. Isso significa que alguns institutos da extino da punibilidade jamais se aplicaro a essa modalidade de ao penal, como por exemplo o perdo do ofendido, a perempo. Ou seja, jamais h que se falar em perdo do ofendido e perempo em ao penal privada subsidiaria da publica. Ento se o querelante subsidirio d ensejo a uma situao em que pela lei processual penal reconheceria perempo, isso no ocorre na ao penal privada subsidiaria da pblica e o MP retoma a titularidade a qualquer tempo. Se o querelante subsidirio resolve perdoar o ofendido, isso no tem nenhuma eficcia, porque a ao penal publica incondicionada, ento se houver perdo no h eficincia. 2) Sujeito oferece queixa crime subsidiaria no muito boa, da o MP adita e corrige as imperfeies. Contudo o MP continua sendo custos legis, e a ao continua sendo subsidiaria. O MP pode aditar para incluir co-ru? Prevalece o entendimento que no. O MP tem que mandar intimar o querelante para que ele oferea o aditamento sob pena de extino da punibilidade. 3) Sujeito oferece queixa crime pessimamente elaborada, e o MP desde logo oferece denuncia substitutiva e assim o MP retoma a titularidade. Passados esses 6 meses, se o ofendido no exercer o seu direito de queixa subsidiaria, ele decai desse direito e ele no tem mais essa legitimao extraordinria, e a legitimao volta a ser nica e exclusiva do MP.

Perempo Essa uma outra causa de extino da punibilidade, mas a perempo s cabe em ao penal privada, ela no existe em ao penal pblica. A perempo est no art. 60 do CPP.
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal:

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I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Remisso: art 107 IV do CP c/c art. 60 do CPP. A perempo como j dito, s de aplica a ao penal privada. E o que ela significa? Ela significa uma presuno legal acerca do desinteresse da parte autora no prosseguimento da demanda. Ento como a ao penal privada se rege pelo principio da disponibilidade, a perempo representa situaes em que a lei presume a ocorrncia dessa disponibilidade, e por essa razo fica extinta a punibilidade. Quais so as hipteses de perempo? Art. 60 do CPP.
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

Por exemplo, o querelante intimado para substituir as testemunhas que no foram a audincia, e ele recebe o prazo de x dias. Ao final de 30 dias, se o juiz v que ele no se manifestou, em tese poder haver a perempo. A jurisprudncia j pacificou o entendimento de que obrigatria antes da declarao da punibilidade extinta pela perempo, a intimao pessoal do querelante para que em 24 ou 48h d andamento sob pena de imediato reconhecimento da perempo. Outra questo interessante que se discute se deixar o querelante recolher as custas, importa em perempo. A jurisprudncia diz que sim, porque o recolhimento das custas uma obrigao que ele tem para mover regularmente o processo. No que ele tenha que pagar. Se ele no tem condies de pagar pelas despesas processuais, ele requer o beneficio da gratuidade e justia.
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

Essas pessoas so na ordem cnjuge, ascendentes, descendente e irmo. Vamos ver alguns comentrios sobre essa causa de perempo: o prazo individual para cada um desses legitimados. A lei fala em 60 dias, mas so 60 dias para cada um dos legitimados, e no 60 dias para todos em conjunto. O prazo s comum para pessoas da mesma classe, ou seja, 60 dias para todos os ascendentes, 60 dias para todos os descendentes. Aqui, ao contrrio do inciso anterior no obrigatrio que o juiz intime cada uma dessas pessoas, porque eles tm a obrigao de vir a juzo e assumir o plo ativo da demanda como sucessores processuais. Ento, a perempo s ocorrer aps 240 dias (60 dias para cnjuge, 60 para ascendentes, 60 para descendentes e 60 para irmos). Contudo esse prazo pode ser encurtado quando, por exemplo, o sujeito renuncia de forma expressa.
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;

Obviamente que o advogado do querelante via de regra supre essa ausncia. Se sou titular de uma ao penal privada e a audincia de interrogatrio do querelado, eu no vou e nem o meu advogado. Isso perempo. Agora, se voc no vai, mas o advogado vai, no h que se falar em perempo. Contudo, h atos processuais em que se exige a presena fsica do querelante. Por 288

289Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta exemplo: audincia para ouvir a palavra da vitima, que o querelante. Se ele no for perempo, salvo se justifique. Uma ressalva importante aqui se o ato praticado for por precatria, no se exige a presena do querelante. A outra causa que est dentro desse inciso quando o querelante deixa de pedir a condenao nas alegaes finais. Ento se o querelante pede a absolvio, no ter a absolvio, porque no vai ingressar o mrito. Se o juiz recebe o processo e v que o querelante pediu a absolvio, ele d uma sentena considerando o que consta do art. 60 II in fine do CPP, e considerando que expressamente o querelante pediu a absolvio, ele declara a ao penal perempta e conseqentemente extingue a punibilidade. Pergunta do aluno: Precisa estar expresso o pedido de condenao, ou basta estar demonstrado? Professor: Essa pergunta boa, e tem advogados que pedem que ao final seja feita Justia. Se o sujeito pede justia, ele no pediu a condenao de forma expressa, mas essa justia tem que ser lida no contexto da petio. Se o sujeito vem desenvolvendo um argumento lgico dizendo que a prova clara, que a testemunha foi evidente, que os documentos comprovam tudo e requer que seja feita a justia no caso concreto, o juiz no deve declarar perempta a ao penal. obvio que nesse contexto fica claro que o sujeito quer a condenao. O problema quando a pea do advogado no clara e o juiz no entende o que ele quer dizer, e no final ele pede justia. Quando no est claro que justia pedido de condenao, pressupe em perempta.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Se o querelante for pessoa jurdica, e no houver sucessor determinado por algum documento, o plo da demanda fica vago e ocorrer a extino pela perempo. Retratao do agente Quais os casos em que a lei admite retratao? Art. 143 e 342 2 do CP
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)

Retratar-se desdizer algo que ela havia dito anteriormente. Se retratar significa desdizer, eu s posso desdizer o que eu disse. E quais so os crimes que eu cometo por dizer algo? Calnia, injria, difamao, falso testemunho. Porque o art. 143 exclui a injria? Porque a calnia e a difamao so crimes que tutelam a honra objetiva, o bom nome que sustentamos perante a sociedade. A injuria a honra subjetiva, o que pensamos de ns mesmos, a nossa dignidade, decoro. Ento, se chego numa platia e falo que o sujeito a pessoa que arrombou o veiculo e subtraiu o MP3. Eu atribu a ele um fato definido como crime, mas esse fato falso. Cometi contra ele calunia. A na aula seguinte chego e digo que eu estava possesso por um sentimento de ira, que me fez perder a razo, e digo que mentira quanto ao furto do MP3. E peo perdo. Nesse caso eu restabeleci o status quo antes, eu restabeleci a dignidade dele.

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290Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Nesse caso eu cometi o crime de calunia e depois me retratei, e assim a punibilidade fica extinta, porque restabeleci a honra do sujeito. No podemos confundir calunia com denunciao caluniosa, porque essa abrange o crime de calunia. Denunciao caluniosa quando voc imputa a algum um fato criminoso e d ensejo a instaurao de um inqurito. Na injria voc faz um xingamento para a pessoa, como burro, ignorante, doente mental, etc. A dignidade do sujeito fica ferida ali. No adianta alguns dias depois eu me retratar. A lei de imprensa tem um dispositivo que diz que a injria cabe retratao. O STF desde a muito tempo j cancelou esse dispositivo, ele j disse que isso no se aplica ao crime de injria porque a natureza do delito no comporta retratao. Um outro delito que comporta retratao o falso testemunho. O falso testemunho um crime formal. Voc pode mentir para o juiz, e no necessrio que o juiz caia na sua historia, basta o risco potencial que voc gerou para que a justia seja ministrada de forma incorreta. Se voc retrata esse seu depoimento falso, voc elimina por completo o risco de dano que seu depoimento poderia gerar na administrao da justia. Ento, a conseqncia disso que a punibilidade pelo seu delito fica extinta. Antes da lei 10268 que modificou o art. 342 2, havia uma grande duvida. Antes a lei dizia que a punibilidade era extinta se o agente se retratasse at a sentena do processo. Mas de qual processo a lei se referia? O processo que o sujeito prestou falso testemunho ou o processo que ele est sendo processado pelo crime de falso testemunho. Suponhamos que eu cheguei no processo em que fui testemunha do crime do art. 157 do CP e menti, prestei falso depoimento e cometi o art. 342. Por esse crime de falso testemunho eu serei julgado num outro processo. E quando vale a retratao, no processo em que eu menti ou no processo em que estou sendo julgado pelo crime de falso testemunho? Havia essa dvida, e tinham 4 correntes. Mas hoje no mais essa controvrsia, porque a lei expressamente que a retratao deve ser feita antes da sentena do processo em que voc prestou falso testemunho. Se voc juiz de um processo do jri. A voc desconfia que a testemunha est mentindo. Para que o processo do falso testemunho seja viabilizado, preciso que os jurados admitam essa possibilidade do depoimento estar sendo falso. Assim, necessrio que seja feito um quesito incidental para perguntar aos jurados se h indcios de que a testemunha x prestou depoimento falso. Se os jurados disserem que sim, isso permite que o juiz extraia peas e remeta-as ao MP para denunci-lo. Isso porque o juiz natural dos crimes do jri so os jurados.

Perdo judicial O art. 107 VII e VIII do CP foram revogados pela lei 11106/05, que tratava-se do matrimonio subseqente. Se o sujeito cometia estupro com violncia presumida, por exemplo, e depois ele casava com a vtima, extinguia a punibilidade. O art. 107 IX fala do perdo judicial, e o perdo est em vrios artigos de nossa legislao. Sabemos que o caso da Cristiane Torlone, que deixou o carro sem o freio de mo puxado e p carro desceu e matou um filho dela, e o caso do Herbert Viana, que pilotando uma ultra leve matou sua esposa, so casos de perdo judicial. 290

291Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta O perdo judicial, a bem da verdade so situaes em que para determinados crimes a lei estabelece alguns requisitos que caso confirmados tornam inocorrvel a sano. A modalidade mais conhecida disso so os crimes culposos com resultado mais gravoso para o prprio autor. So os casos clssicos em que o sujeito perde um filho, um parente, um amigo num acidente. Mas no s isso. O perdo judicial tem um rol vasto em nossa legislao. Alm disso uma das razes que justificam o perdo judicial no tem nada haver com crime culposo. E o maior exemplo disso o art. 13 da lei 9807/99. Essa lei traz um exemplo de perdo judicial em decorrncia de delao premiada.
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.

Nesse artigo h uma srie de requisitos para que seja dado o perdo judicial. Tem gente que defende a inconstitucionalidade da delao premiada, porque estimula a trairagem do bando. Contudo a maioria dos autores dizem que isso absurdo, porque temos que pensar na relativizao do direito constitucional individual. bvio que temos um rol de direito e garantias individuais na CRFB, mas esses direitos no podem se sobrepor aos interesses individuais e coletivos de toda a sociedade. Ento, quando eles estiverem em conflito com um interesse maior e tambm relevante da sociedade, eles sucumbem.

Aula 35 - 08/09/2008 Causas de extino da punibilidade (continuao) Perdo Judicial Conceito: Trata-se de causa de extino de punibilidade, na qual o juiz mediante a verificao de certos requisitos previstos em lei dever deixar de aplicar a pena ao acusado, extinguindo em conseqncia a sua punibilidade. Notem que o critrio judicial usado varivel, so requisitos especficos impostos pela lei. No caso do homicdio culposo e da leso corporal culposa, so aquelas situaes do art 121 5. Por exemplo, o primeiro caso de perdo judicial do CP o art. 121 5, e para essa situao, o que justifica o perdo?
Art 121 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. (Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

A mesma situao refere-se a leso corporal culposa. Ento, para o homicdio culposo o perdo se justifica porque a conseqncia do fato foi grave demais para o autor do crime, a ponto de j se tornar desnecessria a sano. E os exemplos que temos so o caso da Cristiane Torlone, do Herbert Viana, de um pai que esquece o filho no carro e o filho morre, acidente de veiculo.

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292Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta Temos tambm o art 13 da lei 9807, e nesse temos um outro caso de perdo judicial onde as conseqncias do fato do autor no tm nenhuma veiculao com a veiculao do beneficio. E esse artigo abre um precedente para que voc aplique o perdo para todo e qualquer crime. Pelo menos para quase todos os crimes dede que presentes os requisitos.
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.

Uma coisa muito discutida a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial. E temos quatro correntes para isso. 1 corrente- Trata-se de sentena condenatria, sob o argumento do art. 120 do CP. A interpretao que se d a esse artigo que ele existe para excluir casuisticamente um efeito normal da sentena condenatria. E o efeito normal da sentena condenatria em relao a um prximo processo a reincidncia. E o art. 120 diz que isso no ocorre, e que o sujeito mantido primrio. Diante disso, o legislador previu o art. 120 para excluir o efeito inerente de uma sentena condenatria. Ento, como ela est excluindo um efeito, porque ela reconhece que a sentena do perdo condenatria. Mas essa corrente muito criticada porque seria uma sentena condenatria que no tem em seu corpo sua principal conseqncia, que a pena.
Perdo judicial Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2 corrente- Trata-se de sentena absolutria, pelo fato de no haver imposio de pena. Contudo essa corrente tambm muito criticada porque como por ser uma sentena absolutria se a pessoa cometeu fato tpico, ilcito e culpvel, e s no aplica a pena por circunstancias que defendem os requisitos legais. Essa corrente bem minoritria. 3 corrente- Trata-se de sentena declaratria de extino da punibilidade. Essa inclusive a posio do STJ, smula 18 do STJ, e a corrente que prevalece.
Smula: 18 do STJ- A SENTENA CONCESSIVA DO PERDO JUDICIAL E DECLARATORIA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE, NO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.

4 corrente- Trata-se de sentena constitutiva de extino da punibilidade. A diferena que o perdo judicial no existe num primeiro momento quando o crime cometido, e se fosse assim, seria declaratria. O juiz est na sentena verificando a presena dos requisitos e a sim concedendo o perdo. Ao considerar o perdo o juiz constitui um direito, um benefcio. Outra questo muito interessante a situao que decorre do veto ao art. 300 do CTB. Isso significou que o art. 300 previa expressamente o perdo judicial no Cdigo de Transito. A redao desse art. 300 que se aplicaria aos crimes do art. 302 e 303 o perdo judicial. E quais crimes eram esses? Homicdio culposo na direo de veiculo automotor e leso corporal culposa na conduo de veiculo automotor. Tem autor que sustenta uma posio amplamente minoritria, Rui Stocco, ele entende que pelo veto do art. 300 no se aplica o perdo judicial ao homicdio culposo e a leso corporal culposa na conduo de veiculo automotor. A maioria da doutrina diz que esse entendimento equivocado por 292

293Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta duas razoes: primeiro que se voc olhar o veto, se voc ler as razes do veto elas deixam claras que se preferiu aplicar as normas genricas do homicdio culposo e da leso corporal culposa do CP. A prpria razo de ser do veto dizia que deixava de tornar eficaz o art. 300 porque a hiptese do CP sendo mais abrangente, j englobaria essa situao do art. 302 e 303 do CTB. Por isso que houve o veto, no foi com o intuito de impossibilitar que o instituto fosse aplicado para esse tipo de crime. E por outro lado, no faria o menor sentido por parte da lei, deixar fora do alcance do perdo judicial a situao onde ele mais recorrente, porque at 1997, um homicdio culposo na condio de veiculo era art. 121 3, no havia norma especial do transito. Ento quem se envolvia num acidente de transito que tivesse como conseqncia um homicdio culposo, incidia no art. 121 3, e s depois de 1997 que veio a norma especifica do art. 302 do CTB. Assim, obvio que prevalece amplamente a tese de que nas hipteses de homicdio culposo no transito, art. 302 e 303 do CTB, aplica-se perfeitamente o perdo judicial do CP. O veto do art. 300 do CTB no tem eficcia alguma de impedir a aplicao desse instituto para o caso de homicdio culposo e leso corporal culposa no transito.

Morte do agente O direito romano e o cannico nos trazem um histrico de processos da seguinte natureza: aoitamento de cadver, fuzilamento de cadver, mutilao de cadver, condenao da memria do morto. Ou seja, uma serie de situaes desnecessrias. E s com a idade media para a idade moderna o direito amadureceu e viu que isso no adiantava nada. Isso no significa que deixe de caber reviso criminal em nome do morto. Suponhamos que um familiar seu foi condenado injustamente por um delito. E depois ele morreu. Da, aps a sua morte surge uma prova da inocncia do agente. possvel essa reviso criminal? Sim, a reviso criminal pode ser movida pela famlia em nome do resgate da memria daquele ente querido j falecido. E alem de limpar o nome do morto, isso ter uma repercusso na esfera cvel porque vai poder haver um pedido de indenizao por um erro judicirio. A questo mais relevante nessa discusso, e que pode ter interesse em prova de recurso, a questo da certido de bito falsa que serve para justificar a extino da punibilidade. Vamos supor que o sujeito esteja sendo processo por um delito qualquer, e o advogado dele apresenta uma certido de bito falsa no processo. O juiz achando que um documento verdadeiro extingue a punibilidade do acusado. E a um ms depois ele, acusado, visto pelo frum tratando de um interesse na vara de famlia. Ento na verdade esse cara no est morto, e ele fraudou o processo criminal atravs de um documento equivocado, falso. E o que se faz? Qual a soluo para esse processo criminal que j teve a punibilidade extinta? Temos duas correntes. 1 corrente- no sentido de que por no caber reviso criminal pro societatis, no cabe a retomada do processo. O que caberia no mximo processar o advogado do ru por um crime de falso. 2 corrente- STF entende que cabe retomar o processo, porque esse ato que extinguiu a punibilidade tido como inexistente. E sendo assim, no produziu nenhum efeito valido, e conseqentemente pode o processo seguir normalmente. Outra questo interessante a seguinte: ser que a declarao de ausncia vale para fins de extinguir a punibilidade? Sabemos que ausncia uma situao casustica prevista pela legislao civil e que permite a sucesso de bens. Ento, como morte presumida evidentemente ela no pode ensejar a extino da punibilidade tal qual a morte. Agora, essa situao merece um comentrio atenuador do rigor da norma. A ausncia que estamos falando aqui a daquele sujeito que sumiu, desapareceu e ningum sabe do paradeiro dele, e 293

294Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta voc espera passar um tempo e abre a sucesso provisria e depois a definitiva. E de repente ele reaparece. Mas existem casos em que obvio que houve a morte, mas voc no tem um atestado porque no houve encontro do cadver. Por exemplo, o caso emblemtico para isso o do Ulisses Guimares. obvio que ele no sobreviveu, e por alguma razo o corpo no apareceu. Ento num caso como esse, parece razovel se extinguir a punibilidade embora no haja uma certido de bito. Esses casos so mortes presumidas, mas essa presuno quase que iuri et de iuri. Ento, nesses casos alguns autores dizem que pode se flexibilizar e permitir a extino da punibilidade.

Perdo do ofendido e Renncia do direito de queixa A diferena da renncia do direito de queixa e do perdo aceito o momento criminal. Se for antes do processo, trata-se de renuncia, e se for no bojo do processo, perdo do ofendido. A renncia ao direito de queixa a uma pessoa se estende as demais tambm. S que a renncia unilateral. Se por exemplo quatro pessoas te caluniou, e voc passa a ter o direito potencial de queixa contra elas, e voc renuncia apenas contra duas das pessoas. E as outras? Eu deixei de fora. Nesse caso o MP deve aditar? No, deve-se intimar o querelante para saber se ele colocar as outras duas ou no. Se no colocar, extingue-se em razo do principio da indivisibilidade da ao penal privada. Se eu aditasse a queixa eu estaria prejudicando as que no foram includas, e eu tenho que presumir o contrrio. Se no colocar as quatro, no ter o direito de processar ningum. A renncia no depende daquele que praticou o crime, uma vez que a renncia unilateral e anterior a instaurao do processo. J o perdo pressupe que o processo esteja em andamento. Da num momento eu resolvo perdoar uma das pessoas. Esse perdo pode ser expresso ou tcito. O perdo se conferido a uma delas comunica as demais. Mas isso no vincula desde logo a extino da punibilidade, porque o perdo tem que ser aceito pelos agentes. Suponhamos que eu tenha perdoado apenas uma das quatro pessoas que me caluniou. Esse perdo se estendeu as quatro. Para que ele produza efeitos, necessrio que cada uma delas aceite o perdo. Portanto, trata-se de um ato bilateral. E pode ser que duas aceitem o meu perdo e que duas no aceitem. As duas que aceitaram o perdo saem do processo, e as duas que no aceitaram, continua o processo. Essas duas que no aceitaram o processo querem a sentena absolutria. S que quando chegar nas alegaes finais, voc que foi a vitima pode pedir a absolvio delas, e a conseqncia disso ser a perempo. E a elas no tero a sentena absolutria. Outra discusso a seguinte: duas agentes aceitaram o perdo e duas no, da o processo cindiu s em relao a duas. E o principio da indivisibilidade da ao penal privada, como fica? Fica bem, porque esse principio onera o MP, uma garantia para elas. No caso a indivisibilidade foi quebrada por iniciativa dos prprios agentes que rejeitaram o perdo. Nesse caso eu no posso onerar as outras duas agentes que aceitaram o perdo. As que aceitaram o perdo tero a punibilidade extinta e as outras duas tero o processo prosseguido. O perdo tambm pode ser tcito. Imaginem que eu chego no processo e convido uma das agentes para ser madrinha da minha filha. O art. 107 III do CP trata da abolitio criminis, que j vimos aqui. quando a lei no mais considera o fato criminoso. E falamos dela nas primeiras aulas. 294

295Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta

Anistia, graa e indulto A origem disso a indulgencia prncipes, clemncia soberana. A origem da Anistia, graa e indulto quase que medieval. O patro da nao, dava ao ru clemncia, ainda que ele fosse condenado por um crime. E conseqentemente exonerava o mesmo da pena. Isso no significa que o sujeito no era responsvel, mas significa que ele no queria mais, que o sujeito cumprisse a pena, por questo de clemncia. Ento a origem desses institutos vem da indulgencia prncipes. Quando voc fala em Anistia, graa e indulto, eles so benefcios que no afetam a inteno preterida. A nica peculiaridade que traz uma diferena pratica aqui no Brasil, e em outros pases tambm que a anistia depende de lei. A anistia est a cargo do poder legislativo, e geralmente diz respeito a crimes polticos e/ou eleitorais. J a graa e o indulto dependem de decreto do poder executivo. A diferena da graa e do indulto que a graa individual, e o indulto coletivo. O indulto e a graa podem ser parcial ou completo. Voc pode receber o indulto de parte de sua pena, ou de toda a sua pena. Com isso, acabamos as causas de extino da punibilidade, e vamos entrar em teoria da pena.

TEORIA DA PENA : art. 32 do CP 1- Introduo: Num primeiro bloco estudamos a aplicao da norma jurdico penal no nosso ordenamento, seja no tempo ou no espao. Depois falamos de teoria do crime, falamos de conduta, resultado, nexo causal, fato tpico, tentativa, inter criminis, crime consumado, arrependimento eficaz e posterior, crime impossvel, erro de tipo, etc. Com isso ficamos sabendo o que um crime. E a fomos estudar punibilidade, que a possibilidade do estado movimentar seus aparelhos em prol da punio. Essa punibilidade nasce com a ocorrncia do crime e que se limita pelas condies objetivas e pelas escusas absolutrias, e ela vai sendo exercida e pode ser perdida e extinta por varias razes de diferentes naturezas. E com isso vimos a extino da punibilidade, e a principal delas a prescrio. Ento, se a punibilidade no se perder no meio da persecuo criminal e se ao final na sentena ficar reconhecida a responsabilidade do agente ru pelo fato descrito na denuncia, se ficar comprovado que o conduta do ru revestiu-se de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, fica comprovada que a conduta foi criminosa, e sendo criminosa, ele violou o pacto social, e o pacto social exige que ele retribua a sua 295

296Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta divida com a sociedade. Essa divida que ele tem com a sociedade deve ser paga a titulo de pena, sano. E essa sano o correspondente jurdico pela pratica do delito. E como se d isso? Temos trs modalidades de pena em nosso ordenamento jurdico: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa, art. 32 do CP.
DAS ESPCIES DE PENA Art. 32 - As penas so: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.

Cada uma dessas sanes, ns vamos estudar aqui. Antes disso vamos ver o que pena. 2- Conceito de pena: Trata-se da principal conseqncia jurdica do delito. a perda pelo condenado de alguns de seus bens (liberdade, patrimnio, etc), com fundamento na lei e em decorrncia da pratica do crime, reconhecidos em uma sentena condenatria proferida no bojo de um processo penal, em que se garanta ao condenado a ampla defesa e o contraditrio. Existem outras conseqncias jurdicas do delito, contudo a pena a principal conseqncia. 3- Princpios: A pena est sujeita a alguns princpios constitucionais. E os principais princpios so: legalidade; vedao de penas de morte, perptuas ou cruis; individualizao da pena; intranscendncia da pena ou responsabilidade pessoal; proporcionalidade; inderrogabilidade, ou seja, o juiz no pode deixar de aplicar a pena. 4- Espcies de pena: So trs as penas: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa. a) Privativa de liberdade

As penas privativas de liberdade se dividem em trs espcies: recluso, deteno e priso simples. Sabemos se o crime tem uma dessas penas indo direto ai artigo e vendo, porque em cada artigo tem o tipo de pena. Na lei de contravenes penais, a modalidade de priso chama-se priso simples. Ser que correto dizer que a recluso mais grave do que a deteno? Sim. Recluso, deteno por si s tambm ainda no significa tudo que o juiz precisa fazer, porque de nada adianta ele fixar uma pena de recluso se ao final voc no determinar qual ser o regime inicial de cumprimento de pena. Sem a fixao do regime, a sentena nula porque o regime o meio pelo qual o sujeito se vincula na pratica ao sistema penitencirio. Se o juiz no fixar o regime inicial, no h como executar a pena. Por isso que o regime fundamental, porque ele quem vincula o condenado ao sistema penitencirio. O regime disciplinar diferenciado no regime inicial de cumprimento de pena. Diferenas entre recluso e deteno: 296

297Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta - Diferenas de natureza penal: A primeira diferena mais relevante a questo do regime inicial. Se o crime for apenado com recluso o condenado pode ter qualquer regime inicial fixado. Se for deteno no pode iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, e isso est no art. 33 do CP.
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.

Assim, dizer que o sujeito no pode comear a cumprir pena se o crime for de deteno no regime fechado, no significa dizer que ele no poder estar no regime fechado ao longo da execuo. Por exemplo, se sou juiz e condenei o cara a deteno, ao semi-aberto. Est de acordo com o que a lei diz. S que na execuo penal, ele comete falta grave, como portar celular no presdio. Isso justifica o procedimento de regresso de regime, ou seja, o sujeito vai para o regime fechado. Ele vai estar no fechado num crime apenado com deteno. O que no pode ele comear o cumprimento da pena em regime fechado. A segunda diferena de natureza penal, o art. 92 II do CP, que trata do efeito secundrio da condenao.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Sabemos que o nome hoje poder familiar e no ptrio poder. O sujeito perde o poder familiar se cometer crime doloso contra filho, tutelado ou curatelado. Ento se eu sou pai e cometo crime doloso contra a minha filha, e sou apenado com deteno, no cabe essa conseqncia do art. 92 II do CP para mim. Agora, se o crime que eu cometo for apenado com recluso, eu perco o ptrio poder em relao a minha filha. Temos duas conseqncias aqui: se eu tiver trs filhos, eu no perco em relao aos outros dois, mas to somente contra o filho que eu cometi crime doloso. E alm disso, uma eventual reabilitao no restabelece o ptrio poder, porque ele jamais retornar. Outra diferena o art. 97 do CP.
Imposio da medida de segurana para inimputvel Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.

A lei est dizendo que se o sujeito for art. 26 caput, ou seja, inimputvel e o crime dele for apenado com recluso, obrigatoriamente a medida de segurana dele a internao. Agora, se ele for inimputvel, e o fato cometido por ele for apenado com deteno, pode comear com tratamento ambulatorial. Ento se o sujeito for reconhecido como absolutamente inimputvel, qual a medida de segurana para ele obrigatria? Em tese, internao. Mas se o fato for apenado com deteno, o art. 97 do CP permite que haja o tratamento ambulatorial. - Diferenas de natureza processual: A primeira diferena que no cabe priso preventiva em crime apenado com deteno, salvo se ele for vadio. A segunda diferena que se o crime for apenado com deteno, o delegado pode arbitrar fiana. Agora, se o crime for apenado com recluso s o juiz pode fixar a fiana. Ento o fato do crime 297

298Direito Penal: Parte Geral Felipe Cuesta ser apenado com recluso, no significa que voc no possa ter a fiana. Significa que o delegado no pode arbitrar fiana para voc, mas to somente o juiz. A prxima diferena o rito, o procedimento, porque se o crime for apenado com recluso, o rito o ordinrio. J a deteno assume rito sumrio, salvo se for procedimento especial, como o do jri.

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