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02/07/09: EL PROCESO DE ACCIN POPULAR Y SU INCIDENCIA EN MATERIA TRIBUTARIA

Categora: General Publicado por: g.giribaldi Visto: 9487 veces

1)

Introduccin:

El objetivo del presente trabajo consiste en orientar al lector sobre la conveniencia del proceso constitucional de Accin Popular como una herramienta til para combatir los excesos reglamentarios del Poder Ejecutivo, que por medio de Decretos Supremos o Resoluciones de Superintendencia de carcter general pueden estar infringiendo el texto de las leyes tributarias o en forma directa la Constitucin.

Si bien el proceso de Accin Popular, tal cmo es concebido hoy da, tuvo su gnesis en la Constitucin Peruana de 1933 , contando con un mayor plazo de vida que la accin de inconstitucionalidad (que surgi en la Constitucin de 1979); sin embargo, en la prctica el primero de los procesos ha tenido menor arraigo, tal vez por desconocimiento acerca de su uso o por la desconfianza que genera el hecho que su resolucin se confe en el Poder Judicial.

Por dicho motivo, se han introducido una serie de modificaciones en la regulacin del proceso de Accin Popular en nuestro Cdigo Procesal Constitucional, que tienen como funcin revitalizar esta figura, y recomendar su utilizacin por encima del proceso de amparo en determinados casos. Sin embargo, hubiera sido recomendable disponer la retroactividad en forma imperativa de la resolucin estimativa, a fin de no relegar dicho proceso en beneficio 2) Definicin de del la Proceso Accin de de Accin Amparo. Popular

El artculo 200 numeral 5) de la Constitucin Poltica del Per de 1993 incluye dentro de las garantas constitucionales a la Accin Popular, la cual procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, por infraccin de la Constitucin y de la ley. En el mbito doctrinario, Csar Landa seala que La Accin Popular est estrechamente ligada a la accin de inconstitucionalidad de las leyes, en la medida que su objeto tambin es asegurar el orden constitucional objetivo, adems del legal, pero examinando las normas inferiores a la ley

En definitiva, el proceso de Accin Popular constituye un mecanismo de control concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del artculo 51 de la Carta Magna (el cual prescribe que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarqua, y as sucesivamente), y el artculo 118 inciso 8) del mismo texto normativo (que considera dentro de las atribuciones del Presidente de la Repblica la de Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones).

As, la Accin Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Accin Popular constituye una discusin de puro derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior jerarqua contraviene la Constitucin o la ley. Los efectos de la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su mbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.

Tanto el proceso de accin popular, la accin de inconstitucionalidad y el proceso competencial tienen como rasgos comunes el de servir a la defensa objetiva de la Constitucin. En el proceso de inconstitucionalidad, la resolucin que declara fundada la demanda expulsa la norma declarada invlida por vulnerar directamente la

Constitucin, mientras que en el proceso de Accin Popular la sentencia estimativa puede anular una norma reglamentaria no solo por infringir de forma directa la Carta Magna, sino tambin por quebrantarla indirectamente, cuando se vulneran los artculos 51 y 118 inciso 8) de dicho cuerpo normativo 3) Tipo de normas que pueden ser impugnadas mediante el proceso de Accin Popular

El artculo 76 del CPC estipula que La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso.

Si bien dicho artculo se refiere a los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, como si se tratase de normas distintas, Morn Urbina acertadamente apunta que en realidad estamos ante un nico fenmeno: el Reglamento, ya que no existe ninguna norma administrativa de carcter general que no sea reglamentaria . Partiendo de esta premisa, Roberto Dromi dispone que El Reglamento Administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa

As las cosas, un reglamento administrativo es una declaracin (no un hecho administrativo), unilateral (a diferencia de los contratos administrativos), en el ejercicio de la funcin administrativa (es decir, cuando la Administracin Pblica acta en funcin al inters pblico), que produce efectos jurdicos generales en forma directa (que lo distingue del acto administrativo).

Dentro de la Administracin Pblica no solamente se encuentra el Poder Ejecutivo (conformado por el Presidente y su cuerpo de Ministros), sino tambin los Gobiernos Regionales y Locales (gracias a la descentralizacin gubernamental consagrada en el artculo 188 de la Constitucin), las instancias administrativas existentes dentro del Poder Legislativo y el Poder Judicial (aunque el Reglamento del Congreso ostenta carcter de ley, acorde al artculo 94 de la Constitucin), los Organismos Constitucionales Autnomos (Superintendencia de Banca y Seguros, Contralora General de la Repblica, Banco Central de Reserva), y los Organismos Pblicos Descentralizados (Instituto Nacional de Estadstica- INEI, Instituto Peruano de Energa Nuclear, Consejo Nacional de Ambiente, SUNASS, OSINERGMIN, Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria- SUNAT, entre otros). Respecto al Gobierno Central, la Ley del Poder Ejecutivo (aprobada por el Decreto Legislativo N 560) contempla en su artculo 3 inciso 2) que Los decretos supremos son normas de carcter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial. Pueden requerir o no de la aprobacin del Congreso de Ministros, segn disponga la ley. En uno y otro caso, son rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms ministros, segn su naturaleza. Sobre este tema, Marcial Rubio seala que el decreto supremo es una norma dada y aprobada por la ms alta instancia del Poder Ejecutivo, que es el Presidente de la Repblica, que debido al artculo 120 de la Constitucin lleva aadida la firma de un ministro para fines de responsabilidad poltica, por lo que constituye una norma de rango presidencial .

Por su parte, el artculo 3 numeral 3) de la Ley del Poder Ejecutivo dispone que Las Resoluciones Supremas son normas de carcter especfico, rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan. Aqu, Marcial Rubio refiere que en la Resolucin Suprema el Presidente formalmente aprueba la norma, pero quien la crea es el ministro respectivo, y debido a ello dicha norma tiene menor carcter jerrquico que el Decreto Supremo .

No obstante, a pesar de lo que contempla la Ley del Poder Ejecutivo, en la prctica, hay decretos supremos que tratan sobre cuestiones de ndole especfica, y resoluciones supremas que regulan temas de alcance general. Por tanto, corresponde al operador del derecho escudriar los verdaderos alcances de la norma a analizar. As, por ejemplo, la Resolucin de la Corte Suprema recada en el proceso de Accin Popular N 175-2006 ha sealado

que el Decreto Supremo N 016-2003-ED legisla sobre una situacin particular, esto es sobre la cancelacin de autorizaciones de funcionamiento de 47 institutos superiores pedaggicos, razn por la cual su impugnacin no puede ventilarse a travs de la Accin Popular.

Recapitulando, sern normas reglamentarias de carcter general aquellas donde se establezcan los aspectos referidos a la organizacin y funcionamiento administrativo, as como las responsabilidades y derechos de los funcionarios a ella adscritos (reglamentos institucionales o autoorganizativos); las normas de carcter general que tienen por finalidad principal la especificacin de detalles y dems aspectos complementarios de una ley (reglamentos ejecutivos o subordinados); y las normas de carcter general que no se fundan directamente en una ley, pero coadyuvan al cumplimiento de las atribuciones encomendadas a la Administracin (reglamentos autnomos o praeter legem) .

En lo concerniente a la determinacin de tributos, se hace manifiesto el predominio de los reglamentos ejecutivos, los cuales son definidos por Dromi como Aquellos que emite el rgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicacin y el cumplimiento de las leyes . Efectivamente, la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario dispone una reserva de ley en cuanto a la creacin, modificacin y supresin de tributos, la indicacin del hecho generador de la obligacin tributaria, la base para su clculo y alcuota. Relativo al mbito tributario, nos interesa lo tocante a los reglamentos ejecutivos, el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de retencin o percepcin. Entonces, slo las cuestiones de detalle, como la forma de pago del tributo, poca de abonarlo, documentacin a extender, trmites a seguir por las oficinas recaudadoras pueden ser encomendadas a la norma reglamentaria.

En el mbito de los Gobiernos Locales, la Ley N 27972- Ley Orgnica de Municipalidades prescribe en su artculo 40 que Las Ordenanzas de las Municipalidades Provinciales y Distritales, en la materia de su competencia, son normas de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales () se crean, modifican, suprimen o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos en la ley. En tanto, el artculo 42 de la misma norma estipula que Los Decretos de Alcalda establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las Ordenanzas. Por consiguiente, es procedente resulta procedente la Accin Popular en caso que un Decreto de Alcalda vulnere lo consignado en una Ordenanza Municipal (que cuenta con rango legal).

Aparte de la descentralizacin administrativa territorial, que es aquella donde se crean entes con competencias zonales (regionales, subregionales, provinciales, municipios), tambin existe la descentralizacin administrativa institucional o funcional, donde se generan entidades estatales con competencia especializada sobre determinadas materias con nivel nacional sin alcanzar connotacin territorial (caso de los organismos pblicos descentralizados) . Como nos lo recuerda Marcial Rubio, los Organismos Pblicos Descentralizados (o Instituciones Pblicas) pertenecen a la Administracin Pblica y son organismos especializados en el cumplimiento de determinadas funciones que le son asignadas por sus leyes de creacin, y que estn vinculadas a los organismos rectores de los distintos sectores (Ministerios) o a la Presidencia del Consejo de Ministros) . As, por ejemplo, la Resolucin de la Corte Suprema recada en el Proceso de Accin Popular N 740-2002 se ha declarado fundado dicho proceso constitucional en contra de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 0540-99, que aprueba el Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crdito no autorizadas a operar con recursos del pblico.

El Decreto Legislativo N 183 que aprueba la Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas, contempla en su artculo 48 dentro de los Organismos Pblicos Descentralizados del Sector Economa y Finanzas a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria- SUNAT. De otro lado, el Decreto Legislativo N 501 dispone que La SUNAT, creada por la Ley N 28429, es una Institucin Pblica Descentralizada del Sector Economa y Finanzas, con autonoma funcional, tcnica, financiera y administrativa.

De esta forma, tenemos que la SUNAT es un Organismo Pblico Descentralizado adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas, que forma parte de la Administracin Pblica, por lo las Resoluciones de Superintendencia

que expida dicho la SUNAT conteniendo normas de carcter general, constituyen efectivamente reglamentos pasibles de ser impugnados a travs del proceso constitucional de Accin Popular, en caso vulneren alguna ley o la Constitucin.

4) Tipos de normas con rango de ley, que al ser vulneradas por un reglamento, dan lugar a la procedencia del proceso de Accin Popular.

Conforme ya lo habamos adelantado, en el proceso de Accin Popular se impugnan las normas reglamentarias que vulneran lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cabe preguntarnos cules son las normas con rango de ley que existen en nuestro ordenamiento jurdico.

En primer lugar, encontramos la fuente normativa denominada ley en sentido estricto, cuya expedicin corresponde al Congreso de la Repblica, acorde al artculo 102 inciso 1) de la Constitucin, y cuya legitimidad reposa en el principio de soberana poltica, contemplada en el artculo 45 de la misma Carta Magna. Dentro de este tipo de leyes en sentido estricto, expedidas por el Congreso de la Repblica, nos encontramos con: Ley de Reforma Constitucional: Se encuentra prevista en el artculo 206 de la Constitucin. Como su nombre lo indica, cumple la funcin de modificar las disposiciones constitucionales, razn por la cual necesita de la aprobacin de 2/3 del Congreso para su implementacin.

Ley Orgnica: Se encuentra ubicada en el artculo 106 de la Carta Magna. Mediante ella se regula la estructura y el funcionamiento de las entidades estatales previstas en la Constitucin (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, por ejemplo), as como tambin otras materias sobre las cuales constitucionalmente se ha previsto su regulacin por esta va (tal es el caso del Cdigo Procesal Constitucional, que en virtud al segundo prrafo del artculo 200 de la Constitucin se exiga su regulacin por ley orgnica). La particularidad de este tipo de normas radica en que requieren aprobacin de la mayora absoluta del Congreso.

Dentro de las fuentes normativas que sin ser aprobadas por el Congreso, tienen fuerza de ley, encontramos: Tratados: Provienen del mutuo acuerdo entre 2 Estados en el marco del Derecho Internacional Pblico. En virtud al artculo 55 de la Carta Magna, una vez perfeccionados forman parte directamente del Derecho Nacional, sin que sea necesario que una norma interna expresamente los recoja . Los Tratados que cuentan con rango de ley son exclusivamente los indicados en el artculo 56 de la Constitucin, dentro de los cuales se encuentran aquellos que crean, modifican o suprimen tributos. Mientras que los Tratados que afectan disposiciones constitucionales ostentan rango constitucional, y los Tratados que solamente requieren ratificacin del Presidente de la Repblica tienen rango reglamentario, conforme al artculo 57 de la misma norma. Decretos Legislativos: Tambin son expedidos por el Poder Ejecutivo, y su rango de ley viene dado por los artculos 104 y 200 inciso 4) de la Constitucin. Cabe indicar que en materia tributaria es frecuente la promulgacin de esta clase de normas precisamente debido a la especialidad de esta materia.

Decretos de Urgencia: Estn ubicados en el artculo 118 numeral 19) de la Constitucin. A pesar de ser expedidos por el Poder Ejecutivo ostentan fuerza de ley, ya que as expresamente lo indica la Constitucin. No obstante, el artculo 74 de la Carta Magna prohbe que este tipo de normas versen sobre materia tributaria, por lo que si un Decreto Supremo reglamenta un Decreto de Urgencia sobre materia tributaria, entonces ambas normas son inconstitucionales.

Ordenanzas Municipales: Conforme ya lo habamos anotado, constituyen la expresin legislativa de las Municipalidades Provinciales y Locales. A pesar de no provenir del Congreso, su carcter de ley es otorgado por el artculo 200 inciso 4) de la Carta Magna. As, la Resolucin de la Corte Suprema recada en el proceso de

Accin Popular N 437-2006-A.P. Chincha ha sealado que la Ordenanza Municipal N 003-2005-MPP, que cre el SAT de Pisco, no es una norma pasible de ser impugnada a travs de un proceso de accin popular, al haberle otorgado rango de ley el artculo 200 de la Constitucin.

Decretos Leyes: No se encuentran dentro de las leyes que segn el artculo 200 inciso 4) de la Constitucin, pueden ser impugnadas a travs de la Accin de Inconstitucionalidad. Si bien dichas normas han sido producidas por un gobierno de facto que ha reunido ilegtimamente las funciones legislativas, el Tribunal Constitucional Peruano en la STC N 0010-2002-AI/TC ha recogido la teora de la continuidad, por la cual los decretos leyes perduran despus de la instauracin del rgimen democrtico hasta que expresamente sean derogados por el Congreso, haciendo primar el principio constitucional de la seguridad jurdica .

Recapitulando, en el caso que una norma de carcter general proveniente de un Decreto Supremo o una Resolucin de Superintendencia vulnere una disposicin con fuerza de ley, entonces va el proceso constitucional de Accin Popular se procede a la expulsin de la norma de menor jerarqua del ordenamiento jurdico. En cambio, cuando una Resolucin Suprema o una Resolucin de Superintendencia de la SUNAT infrinjan lo sealado en un Decreto Supremo, la Accin Popular no ser idnea, al ser todas dichas normas de tipo reglamentario. 5) Formas de conflicto entre la Ley y el Reglamento.

Conforme lo hemos mencionado, el Reglamento no puede desnaturalizar el texto de la ley, so pena de infringir los artculos 51 y 118 inciso 8) de la Constitucin Poltica. Ya sea que se acoja el punto de vista doctrinal por el cual el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria sin necesidad de una previa delegacin legislativa, o el otro punto de vista que indica que el Poder Ejecutivo no puede adentrarse en la materia atribuida a la ley sin contar con habilitacin previa del Congreso (en atencin al principio de legalidad), lo cierto es que tanto un Reglamento Ejecutivo o un Reglamento Autnomo no pueden contradecir lo normado legislativamente. Como bien seala Garca de Enterra: Existe un principio bsico en esta dualidad de fuentes escritas, que es: la absoluta prioridad de la Ley, expresin de la voluntad de la comunidad, respecto al Reglamento, expresin de voluntad subalterna de la Administracin. Esa prioridad es puramente formal, por razn de la fuente de legitimidad que diferencia a una y otra norma, y se traduce en otro principio igualmente formal, el principio de jerarqua normativa, que supone la absoluta subordinacin del Reglamento a la Ley. Este principio expresa simplemente el carcter instrumental de la Administracin y de sus productos normativos respecto del propietario del poder, que desde el fin del absolutismo recae en el pueblo, cuya representacin reside en el Poder Teniendo en cuenta Legislativo lo expuesto, sostenemos . que:

Un Reglamento no puede suspender una ley: Mientras que es perfectamente vlido que una norma con rango de ley suspenda lo previsto en otra norma del mismo rango; sin embargo, un reglamento no puede realizar el mismo cometido, ya que ello involucrara que una norma de inferior jerarqua le reste efectos a una norma legal, vindose el Congreso mermado en sus potestades legislativas. As, un Reglamento no puede ponerle un plazo o una condicin que se deba cumplir para que la Ley sea aplicable. Un Reglamento no puede modificar una ley: Muchas veces el Poder Ejecutivo quiere corregir los defectos de una ley de una forma ms expeditiva, de tal manera que no tenga que acudirse al procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin). No obstante, en el Derecho Administrativo existe el principio asentado de que El Reglamento Ejecutivo es el complemento indispensable de la Ley, el cual es definido por Morell Ocaa como El Reglamento ha de limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitacin, aclaracin y puesta en prctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos de los contenidos en el texto legal . As, por ejemplo: si una ley otorga el beneficio de devolucin de impuestos, y por Decreto Supremo se seala que previamente a la devolucin se tiene que compensar dicho crdito con otros tributos a cargo del contribuyente, entonces se est modificando ilegtimamente el texto legal.

Un Reglamento no puede derogar una ley: En nuestro ordenamiento jurdico, solamente existen tres supuestos por los que una norma con rango de ley puede ser dejada sin efecto: por derogatoria expresa o tcita mediante otra ley (artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), por declaracin de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artculo 103 de la Constitucin Poltica), por inaplicacin del juez en el caso concreto (artculo 138 de la Carta Magna y artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). En caso que el Ejecutivo mediante un Reglamento derogue una disposicin legal, se vulnerara flagrantemente el principio de separacin de poderes, contemplado en el artculo 43 de la Constitucin).

Para finalizar este punto, es pertinente esbozar un cuadro comparativo en lo relativo a la subordinacin entre Reglamento LEY a) los Administracin. b) El Poder Ejecutivo no cuenta con libre configuracin del Reglamento, ya que ms bien debe procurar la ejecucin c) La de subordinacin del la Reglamento voluntad a la ley del es ms legislador. estricta. Producto de preceptos la voluntad y Ley, y entre esta ltima y la Constitucin: REGLAMENTO general. constitucionales.

b) El Congreso cuenta con libre disponibilidad en la configuracin de su contenido, siempre que no se vulnere c) La subordinacin entre la Constitucin y la ley no es inmediata a) Producto de la voluntad de la

As, en vista a la presuncin de constitucionalidad de las leyes, el juez constitucional en una demanda de inconstitucionalidad puede modular su fallo por intermedio de las sentencias manipulativas (aditivas, reductoras, sustitutivas), evitando los efectos nocivos sobre la seguridad jurdica que propiciara el destierro de una norma declarada inconstitucional. En cambio, en el proceso de Accin Popular, la subordinacin de las normas reglamentarias respecto a las leyes es mucho ms rgida, quedando en entredicho la facultad de los magistrados del Poder Judicial de adoptar las denominadas sentencias manipulativas.

6) Principales modificaciones al proceso de Accin Popular contempladas en el Cdigo Procesal Constitucional a) Legitimidad procesal activa para interponer demanda de Accin Popular:

La Ley N 24968- Ley Procesal de la Accin Popular, englobaba en su artculo 4 como sujetos legitimados a interponer demanda de Accin Popular a: los ciudadanos en el ejercicio pleno de sus derechos, los ciudadanos extranjeros residentes en Per, las personas jurdicas constituidas o establecidas en el Per a travs de sus representantes legales, y el Ministerio Pblico. Actualmente, el Cdigo Procesal Constitucional indica en su artculo 84 que La demanda de Accin Popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

Como su propio nombre lo indica, la legitimacin procesal activa en el proceso de Accin Popular es abierta, sin que sea necesario sustentar un agravio personal directo. El artculo 84 del CPC no hace distincin entre los sujetos facultados, por lo que una persona jurdica constituda en el Per e incluso una sucursal en el Per de una sociedad extranjera pueden emplear este mecanismo constitucional.

A pesar de no ser recogido por el Cdigo Procesal Constitucional, entendemos que el Defensor del Pueblo tambin se encuentra autorizado a plantear una demanda de Accin Popular, acorde al artculo 162 de la Constitucin Poltica, que incluye dentro de las atribuciones del Defensor del Pueblo la de Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal, y es ms, el artculo 9 inciso 2) de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo concede legitimacin para que dicho rgano inicie los dems procesos contemplados en el artculo 200 de la Constitucin.

A modo enunciativo, cabe indicar que la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico recada en el proceso de Accin Popular N 2098-98 ha sealado que La naturaleza jurdicoconstitucional de la Accin Popular es la de ser una accin de control constitucional equiparable a la accin de inconstitucionalidad, distinguindose de sta en cuanto a su objeto y foro; por ende, dicho control es de orden objetivo, pues resulta irrelevante el derecho afectado del actor al no ser necesaria la relacin de causalidad entre el hecho denunciado y el derecho afectado, ya que cualquiera est facultado para interponerla, dada la legitimacin b) Procedencia que de las la medidas caracteriza. cautelares:

A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, en el cual no se admiten medidas cautelares a razn del el artculo 105 del CPC, en el proceso de Accin Popular ello s es aceptado, ya que el artculo 94 del CPC dispone que Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento. sta es una innovacin importante respecto a la Ley Procesal de Accin Popular que en su artculo 8 erradicaba la adopcin de medidas cautelares en dicho proceso. En general, para cualquier proceso constitucional, el artculo 15 del CPC establece tres requisitos que deben cumplirse concurrentemente para el favorecimiento con la medida cautelar: que exista apariencia del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora, y que el pedido cautelar sea adecuado.

En lo tocante a la apariencia del derecho, en la Accin Popular sta se acredita con la sentencia de primera instancia que le da razn al demandante; respecto al peligro en la demora, entendemos que la pervivencia de los efectos generales de una norma nociva que trastoca permanentemente el ordenamiento constitucional justifica una pronta solucin; y sobre el ltimo requisito, no puede haber un petitorio cautelar ms adecuado que aquel que busca anticipar los efectos de una futura sentencia estimatoria.

La licencia del legislador a que se introduzcan medidas cautelares en el Proceso de Accin Popular guarda correspondencia con lo preceptuado en el artculo 81 del CPC, el cual posibilita que las sentencias fundadas en dicho c) proceso determinen la nulidad con efectos de retroactivos la de las normas rebatidas. fundada:

Efectos

retroactivos

sentencia

ste es el cambio ms importante introducido por el CPC, aunque hubiese sido recomendable disponer su imperatividad, y no dejarlo a la discrecionalidad del juez. La Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, reproducido en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley N 09371, apuntaba que Probablemente la novedad ms importante sobre esta materia est contenida en el artculo 81, conforme al cual las sentencias que declaren la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas (). Se ha estimado conveniente otorgar carcter declarativo a las sentencias estimatorias, para revitalizar el funcionamiento del proceso de Accin Popular, que ha sido muy pocas veces utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias, lo que ha conllevado a que en la prctica las veces que se ha querido cuestionar disposiciones reglamentarias, se haya preferido recurrir al Proceso de Amparo, generndose distorsiones en su aplicacin

A diferencia de la Accin de Inconstitucionalidad, en la cual el artculo 204 de la Carta Magna ordena que la sentencia que ampara la demanda no puede tener efectos retroactivos; en lo referente a la Accin Popular no existe tal limitacin, puesto que el artculo 200 segundo prrafo de la Constitucin slo consigna que una ley orgnica regular los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Sin embargo el texto definitivo del artculo 81 del CPC no recoge lo sealado en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del CPC, disponiendo solamente que Las sentencias fundadas recadas en el Proceso de Accin Popular podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia

determinar sus alcances en el tiempo. Con dicha redaccin, se ha dejado pasar una excelente oportunidad de revitalizar el proceso de Accin Popular, que ha quedado postrado a lo largo de muchas dcadas. De este modo, en caso que al interior del Proceso de Accin Popular se decida eliminar del ordenamiento un reglamento sobre materia tributaria que contraviene la Constitucin (sea directa o indirectamente), se generan las mismas consecuencias que cuando en un Proceso de Inconstitucionalidad se decida arrojar del mundo jurdico una ley tributaria inconstitucional, debido al mismo artculo 81 del CPC, que en su segundo prrafo dicta que Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. d) Sobre la prescripcin del plazo para interponer la demanda de Accin Popular:

El artculo 6 de la Ley Procesal de Accin Popular dispona que el derecho para ejercitar la Accin Popular prescriba a los cinco aos cuando se tratase de normas violatorias de la Constitucin, y a los tres aos cuando se trate de normas que contravienen la ley. Pero, conforme ya se ha analizado, un reglamento que lesione lo dispuesto en una norma legal, indirectamente vulnera la misma Constitucin, al afectar el artculo 118 inciso 8) de la Carta Magna, por lo que la diferenciacin de plazos prescriptorios careca de sentido.

El Cdigo Procesal Constitucional vigente corrige esta inconsistencia y unifica los plazos, disponiendo en su artculo 87 que El plazo para interponer la demanda de Accin Popular prescribe a los cinco aos contados desde el da siguiente de la publicacin de la norma. No obstante, se ha eliminado la posibilidad de impugnar normas an no publicadas, la cual tena su sustento en el artculo 5 de la Ley N 24968, con lo que actualmente la Accin de Inconstitucionalidad y la Accin Popular slo pueden plantearse contra normas plenamente vigentes , 7) quedando Algunas proscrito sentencias el control estimativas previo de la en constitucionalidad Procesos de de las normas. Popular.

recadas

Accin

La Resolucin de la Corte Suprema recada en el proceso de Accin Popular N 003-2000, estipul que el artculo 5 del Decreto Supremo N 073-1996-EF (la cual declaraba imprescriptible la facultad la ONP para anular de oficio las resoluciones de incorporacin al rgimen previsional del Decreto Ley N 20530) vulnera la irretroactividad de las normas previsto en el artculo 103 de la Constitucin, declarando fundada la demanda de Accin Popular.

La Resolucin de la Corte Suprema recada en el proceso de Accin Popular N 2145-2003- Lima, de fecha 11 de junio de 2004, se ha pronunciado en el sentido que el ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin N 195-2001-SUNARP (por el cual se concede a un funcionario administrativo la posibilidad de exigir a la autoridad jurisdiccional el cumplimiento de determinados actos previos para la inscripcin de una resolucin judicial, condicionndose as el cumplimiento de una resolucin judicial a la actuacin del registrador), constituye una flagrante violacin de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, transgrediendo la garanta del artculo 139 inciso 2) de la Constitucin y retardando la administracin de justicia, procediendo a declarar fundada la demanda de Accin Popular.

La Resolucin de la Corte Suprema recada en el proceso de Accin Popular N 126-94-Lima ha declarado inconstitucional el Edicto Municipal N 001-87-CDSB-A, que ha creado el tributo Autorizacin Municipal temporal para ocupar el retiro municipal para uso comercial, por contravencin del artculo 74 de la Constitucin. El referido rgano colegiado sustenta su decisin en el hecho que si bien la Ley Orgnica de Municipalidades ha conferido a las municipalidades la potestad de establecer restricciones o modalidades en el uso de los bienes privados, como es el caso de respetar un rea de retiro, sin embargo esto no implica que dicha rea de retiro pase por tal limitacin a ser propiedad pblica o municipal; concluyendo que en el caso analizado la Municipalidad de San Borja ha creado un impuesto (y no un derecho), potestad que slo cabe ser ejercida

mediante

ley

decreto

legislativo.

Otros ejemplos en los que se podra discutir la ilegalidad y/o inconstitucionalidad de una norma reglamentaria mediante el proceso constitucional de Accin Popular son:

Mediante la Stima Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 075-2008-PCM se instituy que las rentas obtenidas por los servidores del contrato administrativo de servicios (CAS) configuran rentas de cuarta categora. Sin embargo, la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario en su inciso a) dispone que Slo por ley o decreto legislativo, en caso de delegacin, se puede crear, modificar y suprimir tributos; sealar el hecho generador de la obligacin tributaria, la base para su clculo y su alcuota. De esta forma, se puede perfectamente impugnar mediante el anotado proceso constitucional el hecho que una norma reglamentaria regule sobre materias reservadas a la ley, como la indicacin del hecho generador de rentas de cuarta categora, contraviniendo no slo la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, sino tambin el artculo 33 de la LIR. Mediante el Decreto Legislativo N 945 se introdujo el inciso j) del artculo 9 de la LIR, considerndose al servicio de asistencia tcnica como renta de fuente peruana a partir del 01 de enero de 2004. No obstante, la precitada norma legal no recoga qu debe entenderse por asistencia tcnica. As las cosas, el Decreto Supremo N 086-2004-EF, publicado el 04 de julio de 2004, conceptu a la asistencia tcnica como Todo servicio independiente, sea suministrado desde el exterior o en el pas, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habilidades, mediante la aplicacin de ciertos procedimientos, artes o tcnicas, con el objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productivo, de comercializacin, de prestacin de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario. Como se puede observar, la norma reglamentaria del Impuesto a la Renta contiene una definicin de asistencia tcnica que escapa a su normal acepcin en el lenguaje comn, por lo que es de esperarse que su aplicacin rija desde el da siguiente de publicado el Reglamento.

Empero, la Stima Disposicin Transitoria Final del Decreto Supremo N 086-2004-EF estableci que Los sujetos que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 945 hayan realizado transacciones con sujetos no domiciliados por concepto de servicios digitales o asistencia tcnica, podrn regularizar dentro del plazo establecido en el numeral 1) del artculo 170 del Cdigo Tributario, sin intereses ni sanciones, las obligaciones tributarias que se encuentren pendientes de cumplimiento a la fecha de publicacin del presente Decreto Supremo. De este modo, se pretende aplicar retroactivamente la definicin de asistencia tcnica planteada por el Reglamento de la LIR a situaciones anteriores a su entrada en vigencia, lo cual colisiona flagrantemente la irretroactividad de las normas dispuesta por el artculo 103 de la Carta Magna, lo cual es pasible de ser impugnado mediante el proceso constitucional de Accin Popular (cuyo plazo de prescripcin es de 8) Principales diferencias entre el Proceso 5 de Amparo y el Proceso de Accin aos). Popular

Tradicionalmente el proceso de amparo ha sido observado como un proceso constitucional subjetivo, cuya nica finalidad es restituir el derecho constitucional afectado de quien ha solicitado tutela jurisdiccional. Ello guarda coherencia con el artculo 1 del CPC que le otorga a este proceso constitucional la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho constitucional, y el artculo 55 del mismo cuerpo normativo, en donde se indica que la sentencia que estime la demanda debe restituir al agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales.

El Proceso de Accin Popular, en cambio, ha sido concebido como un proceso constitucional cuyo fin es la defensa objetiva del Constitucin, de tal forma que no es indispensable que el demandante se haya visto afectado, material o moralmente, por la norma afectada. Por dicho motivo, la sentencia estimativa posee efectos erga omnes para todos los futuros casos que se presenten en el futuro.

Empero, nuestro Tribunal Constitucional viene adoptando la tesis de la doble dimensin objetiva- subjetiva de todos los procesos constitucionales, sealando que En el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no slo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin. La proteccin de los derechos fundamentales no slo es de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y la colectividad en general, pues su trasgresin tambin supone una afectacin del ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia entre la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los derechos fundamentales, y la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los procesos constitucionales

As las cosas, una resolucin fundada recada en un proceso de amparo puede tener efectos generales, cuando en dicha sentencia se establezca un precedente vinculante (conforme a la Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Y de la misma forma, en la Accin Popular cuya demanda es estimada es factible que el juez restituya al demandante en su derecho vulnerado, acorde al ltimo prrafo del artculo 81 del CPC. No obstante la irradiacin objetiva-subjetiva del proceso de Accin Popular, para el demandante sigue siendo ms ventajoso acudir a un Proceso de Amparo, ya que de fundarse la demanda se le garantiza la inaplicacin de la norma inconstitucional (sea legal o reglamentaria) en su caso concreto. Esto a diferencia del Proceso de Accin Popular, en donde los efectos favorables de la sentencia en la esfera subjetiva del accionante dependen de lo que disponga conveniente el juez.

En el Cdigo Procesal Constitucional se encuentra estipulado que la demanda de Accin Popular se plantea directamente ante el Poder Judicial , mientras que en la demanda de Amparo es necesario superar previamente la valla de la va previa administrativa (lase reclamacin ante SUNAT y apelacin ante el Tribunal en lo tocante a temas tributarios) antes de acudir al juez constitucional . Sin embargo, jurisprudencialmente nuestro Tribunal Constitucional en la STC N 2302-2003-AA/TC ha sealado que No resulta exigible el agotamiento de la va previa en el caso de normas autoaplicativas, pues al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el trnsito por esta va podra convertir en irreparable la agresin .

El mismo Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 3 nos brinda una nocin sobre lo que debe entenderse por normas autoaplicativas, cuando seala que Son normas autoaplicativas aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Un buen ejemplo de normas autoaplicativas viene dado por los reglamentos, los mismos que son plenamente eficaces desde su entrada en vigencia, no requiriendo de alguna norma adicional que supedite su aplicacin.

En el mbito tributario es donde se manifiesta con mayor intensidad el uso de las normas autoaplicativas. As, en la STC N 1311-2000-AA/TC, al interior de un proceso de amparo donde se cuestionaba la adecuacin al principio de legalidad del Decreto Supremo N 158-99-EF, se dedujo que si bien parece que el acto lesivo no se haba producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto haba sido aplicado o cobrado al accionante, es opinin de este Tribunal que el hecho que el Decreto Supremo referido no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violacin del derecho. Entonces, en caso que un Decreto Supremo o una Resolucin de Superintendencia vulnere directamente la Constitucin, el demandante puede interponer directamente una demanda de Amparo sin la necesidad de recorrer previamente el procedimiento administrativo tributario, siempre que fundamente debidamente la autoaplicabilidad de la norma impugnada. Sobre dichos efectos, el proceso de Amparo resultara igual de ventajoso al accionante que plantear una Accin Popular.

Es ms, el artculo 85 del CPC confiere al Poder Judicial la competencia exclusiva en la dilucidacin de los

procesos de Accin Popular, en sus dos instancias. En cambio, al interior del Proceso de Amparo, las dos primeras instancias son resueltas por el Poder Judicial, en tanto que el recurso de agravio constitucional (ltima instancia) es visto ante el Tribunal Constitucional, acorde al artculo 18 del CPC. Entre estos dos organismos, el que cuenta con mayor legitimidad democrtica es el Tribunal Constitucional y el que genera mayor desconfianza es el Poder Judicial, por lo que segn el punto de vista del demandante el Amparo es ms viable que la Accin Popular en lo referente a reglamentos inconstitucionales.

De este modo, el Proceso de Accin Popular se mantiene relegado en el tiempo a pesar de lo consignado en el Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, que pretenda revitalizar esta figura. En los hechos, se continuara por la senda de la amparizacin cuando una norma reglamentaria infringe la Constitucin, surtiendo efectos dicha norma abiertamente inconstitucional para todos los dems casos no sujetos a controversia ante el juez constitucional.

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