www.club-ihec.

net 2008
1 Cours Droits de lHomme tlcharg de la plateforme pdagogique E-HEC www.club-ihec.net/e-hec/

Inscrivez-vous lE-HEC, et recevez un Email chaque fois quun contenu pdagogique sera ajout (cours, examens, magazines, )

Droits de lHomme
(Cours)

4me Anne HEC

Mme Lamia Darghouth

AVIS AUX TUDIANTS L'quipe de l'E-HEC met votre disposition des packs de formation et de prparation pour les tests suivants: Toefl, Gmat, MBA Materials, Ielts, ...
Tlcharger le catalogue complet http://www.club-ihec.net/catalogue.pdf

Contact: Bouhalli Zied Tl. 97 80 40 25 Mail: iheczied@yahoo.fr

Club Ihec, Stay Closer, We go Further | 2008

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

Droits de lHomme
INTRODUCTION Il nest pas de vritable droit sans morale 1. On note en effet lomniprsence de la morale dans le droit des socits, le droit des procdures collectives le droit des affaires de manire gnrale. Elle est apprhende travers de multiples notions juridiques : thique, loyaut, bonne foi, respect du secret professionnel Contrairement une ide extrmement rpandue dans le domaine juridique, la garantie des liberts et droits fondamentaux nest pas uniquement dordre juridique (constitutionnel, lgal ou judiciaire), elle a galement une dimension thique puisquelle a une porte considrable dur la conscience des hommes. Cest ce titre que la morale permet de faire conscience aux entreprises, quelles ne sont pas de simples structures conomiques mais quelles reprsentent surtout une unit sociale et avant tout une communaut humaine. Cest pourquoi ltude des droits et liberts fondamentales de lhomme prsente ici un intrt particulier. Jamais, on autant parl des droits de lhomme et des liberts, pourtant, jamais les liberts nont t, a ce point bafoues. Dans certain pays, on semble saccommoder et saccoutumer larbitraire et au manque de dmocratie devenu humains chronique. Il sagit de limmense majorit des qui vivent en Asie, en Amrique latine, en Afrique et en Europe, et

subissent des rgimes totalitaires et archaques. Mais il est de plus en plus inquitant de voir que mme les pays dits libres et dmocratiques sont dsormais, contamins par le virus de la discrimination, des ingalits de traitements, de la corruption, des abus de pouvoir et des bavures successives surtout contre des populations bien cibls et repres. Des exemples rcents illustrent clairement le recul gnral du droit humanitaire et des garanties fondamentales des liberts publiques : 1. Le nombre grandissant des atteintes aux droits et liberts des hommes, des femmes et des enfants, au quotidien, dans la quasi-totalit des pays du monde

1 V Morale et droits des socits, J ;F Barbieri Edition Montchrestien p114 n38-1994

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

rvles par les rapports rguliers des diffrentes organisations et commissions internationales charges de la protection de droits de lhomme.

2. Limpression que la libert et les droits inhrents la personne humaine constituent un luxe inespr face au sous dveloppement. 2 3. Lextension gnrale des pouvoirs de lEtat dans les socits modernes conduit au rtrcissement de la sphre des liberts individuelles. 4. Certains vnements politiques majeurs ont contribu ce recul constat des droits de lHomme, lexemple le plus significatif est celui des vnements du 11 septembre 2001 survenus aux USA. Au nom de la lutte contre le terrorisme international, plusieurs mesures dites de scurit ont t prises aussi bien dans les pays traditionnellement dmocratiques que dans les pays qui le sont moins. Dabord pour les premiers, il sagit dune mise en question de plusieurs garanties relatives au droit dasile, au droit la libre circulation, au droit de dfense, la prsomption dinnocence, au droit un procs quitable. Les droits civils et politiques de certains groupements, particulirement dorigine Arabo Musulmane, se sont vus considrablement limits. Toujours sous le couvert de la lutte contre le terrorisme, on a permis des violations significatives des conventions de lONU sur la protection des civils en temps de guerre, ex. : au cours de la guerre en Afghanistan (bombardement massif des zones habites, dplacement massif et forc de population civile, utilisation darmes non conventionnelle contre des civils) mais aussi aucune considration de la convention des Nations Unies sur la protection des prisonniers de guerre lors par exemple de la dtention abusive des prisonniers sans statut et sans la moindre garantie judiciaire :
2

Il faut prciser que la relation des droits de lhomme au dveloppement conomique pose aujourdhui une double problmatique dabord historiquement le souci dassurer le dveloppement conomique et social a souvent servi comme prtexte aux multiples violations des liberts dans les pays en voie de dveloppement. De plus et de nos jours tout dveloppement socio-conomique ralis dans ces pays commence paradoxalement servir comme prtexte aux mme violations

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

Sans publication de leurs identits Sans inculpation Sans procs Sans avocat

Ensuite, pour plusieurs Etats arabes et musulmans, les vnements du 11 septembre reprsentaient loccasion idale pour justifier les mthodes muscles avec lesquelles ils ont lutt contre le terrorisme sur leurs propres sols. Les violations des droits qui indignaient le monde, il y a de l peine quelque temps sont brusquement devenues un model defficacit et de dtermination.

Reste que le bilan nest pas si sombre. En fait depuis un quart de sicle la carte de la libert dans le monde a sensiblement chang.

La chute des rgimes totalitaires en Europe de lEst. La runification allemande La chute de la dictature militaire en Grce La chute du rgime dictatorial au Portugal La chute des rgimes militaires sanguinaires en Amriques Latines (au Nicaragua, en Bolivie, au Chili, en Argentine, en Uruguay, au Brsil )

La chute du rgime totalitaire du couple Marcos aux Philippines La chute du rgime sanguinaire di Jean-Claude Duvalier Hati La chute du rgime de discrimination raciale en Afrique du sud

Pourtant les droits de lhomme ne connaissent pas en ce dbut de sicle leur plein essor, au contraire, ils sont en mauvaise posture et la libert na jamais t autant menace quaujourdhui. Ceci reprsente tout lintrt de ce cours, qui va tenter dapporter une sensibilisation la culture des droits de lHomme et de la libert et au rle fondamental de la dmocratie dans le dveloppement de toute socit. Ce cours servira apporter quelques lments de rponses aux interrogations suivantes :

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

1. Quest ce quon entend par libert ? 2. Quelles sont les sources des droits de lhomme ? 3. Quelles sont les garanties ncessaires au respect des droits de lhomme

I Dfinition de la libert :
La libert ne se traduit pas une seule signification ; on distingue entre libert au sens naturel (1) et la libert au sens juridique (2).

1 La libert naturelle : Dans le sens naturel, la libert est la qualit de ce qui nest pas soumis une contrainte (physique, psychologique ou morale). Cest la libert au sens ngatif ds linstant quelle rsulte de labsence dune contrainte. La libert se confond dans ce sens avec la garantie dune sphre prive o chacun est le matre de lui-mme. La libert dun tre cest lautodtermination de cet tre . Il sagit alors dune libert de fait consistant dans la non soumission de soi des forces extrieures.

2 - La libert juridique : Etre libre au sens juridique, cest avoir le droit ou le pouvoir daccomplir tel ou tel acte. Le mot libre est synonyme de licite ou de permis. Ce qui est libre nest ni obligatoire ni interdit. Il sagit dune libert normative : le fait de ne pas tre soumis un impratif juridique. Et cest ce sens de la libert qui intresse le juriste ; or on constate que le seul fait de ne pas tre soumis une obligation juridique ne permet pas de dfinir la libert. La libert juridique ne peut exister qu la double condition : Que le titulaire de la libert soit aussi libre au sens naturel. Que les tiers soient soumis eux-mmes une interdiction gnrale de porter atteinte cette libert.

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

Il ny a donc de libert juridique que dans la mesure o celle-ci est protge contre les atteintes des tiers y compris ceux des pouvoirs publics. Si la libert juridique est ainsi une libert protge, la protection porte essentiellement sur lexercice de la libert, elle visera protger la libert contre les atteintes des tiers. La protection de la libert ne peut en aucun cas expliquer sa violation ou mme son dtournement. Dun point de vue de leur rgime juridique, les droits de lhomme peuvent tre regroups en trois grands ensembles : les droits de lhomme peuvent tre regroups en trois grands ensembles : les droits touchant la personne humaine, les droits civils et politiques et les droits socio-conomiques.

II - Les sources des droits de lHomme et des liberts publiques :

Les sources des droits de lHomme sont nombreuses et varies. Il existe 4 sources positives essentielles des droits de lHomme : la Constitution (A), les conventions internationales (B), la loi (C), les actes administratifs (D). A- La Constitution : En tant quacte fondateur de lEtat, les constitutions de la plupart des Etat du monde consacrent une partie, plus au moins importante, aux droits et liberts des citoyens. La constitution joue en ce sens un double rle : Garantir les liberts fondamentales juges indispensables dans un Etat de droit. Fixer les limites dintervention des pouvoirs publics en matire de liberts. Depuis son adoption le 1 er Juin 1959, la constitution tunisienne avait rserv une grande partie de son premier chapitre intitul Disposition gnrales pour garantir certaines liberts. Onze (11) sur un ensemble de 17 sont en effet consacrs cette fin :

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

Larticle 5 : Garantie des liberts fondamentales et des droits de lHomme. Garantie des principes de lEtat de droit. Garantie du pluralisme. Le droit la dignit Le droit de lHomme au dveloppement de sa personnalit. Garantie des valeurs de solidarit, de tolrance et dentraide. Linviolabilit de la personne humaine. La libert de conscience. Le libre exercice des cultes.

Larticle 6 : Lgalit des citoyens devant la loi. Larticle 8 : La libert dopinion. La libert dexpression. La libert de presse et de publication La libert de runion. La libert dassociation. Le droit syndical.

Larticle 9 : Linviolabilit du domicile. Le secret de la correspondance. La protection des donnes personnelles.

Larticle 10 : Le droit la libre circulation. Le libre choix du domicile.

Larticle 11 : Interdiction du bannissement du territoire national.

Larticle 12 : Interdiction de la dtention arbitraire.

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

Soumission de la garde vue au contrle judiciaire. Prsomption dinnocence. Droit de dfense.

Larticle 13 : Personnalit de la peine. La non ractivit de la loi. Principe du traitement humain et digne des prisonniers.

Larticle 14 : Le droit de la proprit. Larticle 16 : Le principe de lquit fiscale. Larticle 17 : Interdiction dextrader les rfugis politiques.

Le rgime constitutionnel des liberts publiques souffre cependant de plusieurs lacunes : 1 Plusieurs autres droits et garanties de liberts ne sont prvus que par le prambule de la constitution alors mme que la valeur juridique du dit prambule est incertaine, il sagit en particulier du : Principe de lexploitation de la richesse nationale au profit du peuple. Le droit la sant. Le droit au travail. Le droit linstruction.

2 Dautres droits et liberts sont simplement non reconnus, il sagit surtout du: Droit au libre accs aux donnes personnelles. Droit au respect de la vie prive. Droit la libert de lindustrie et de commerce. Droit la constitution des partis politiques.

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

3 La porte doublement limite mme, des droits reconnus et garantis : La premire limite coule de la porte gnrale de larticle 7 de la

constitution. Cet article commence en effet par dclarer que les citoyens exercent la plnitude de leurs droits en ajoutant dans les formes et conditions prvues par la loi . il continue en prcisant que lexercice de ces droit ne peut tre limit que par la loi prise pour la protection des droits dautrui, le respect de lordre public, la dfense nationale, le dveloppement conomique et le progrs social . Lambigit et la gnralit des concepts utiliss (tel que : Ordre public, dfense nationale ou dveloppement conomique et progrs social) donnent aux pouvoirs publics, une libert excessive, qui leur permet de limiter les liberts tout en se justifiant par des motifs imprcis et discrtionnaires. La seconde limite est particulire certaines liberts : il sagit des droits reconnus par les articles 5, 8, 9 et 10 de la constitution. Ces articles se contentent de garantir la libert tout en accordant la loi la comptence de fixer les conditions dexercice. Profitant de cette ouverture, les pouvoirs publics ont souvent, utilis largument de simple organisation de la libert pour en limiter considrablement la porte. Exemple 1 : Lorsque la constitution reconnait et garantit la libert dassociation (article 8), la loi devrait normalement se contenter de garantir aux citoyens les moyens daccs ce droit. La loi de 1959 relative aux associations, telle que modifie par la loi organique du 12 aot 1988 avait cependant, suspendu dans son article 5 lexercice de la libert dassociation loctroi dune autorisation du Ministre de lintrieur, et puisque, selon la mme loi, le ministre exerce dans ce domaine un pouvoir dapprciation quasi-illimit, le bnfice de ce droit est dsormais, suspendu la bonne volont du pouvoir excutif.

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

Exemple 2 : La constitution tunisienne garantit dans son article 8 la libert de la presse, mais elle renvoie la loi la comptence de fixer les conditions dexercice. La loi du 28 avril 1975, telle que modifie par la loi organique du 2 aot 1993 ainsi que la loi organique n2001-43 du 3 mai 2001, sur la presse ne prvoit pas en loccurrence, un rgime dautorisation pralable, mais simplement un systme de dclaration auprs des services du Ministre de lIntrieur et ce en dposant un dossier complet contre un rcpiss prouvant le dpt du dossier (article 13). Cependant, la loi na pas fix un dlai pour loctroi du dit rcpiss. Ce qui bascule, de fait, le rgime de dclaration pralable vers un rgime dautorisation pralable.

Il faut prciser que la comptence de la loi en matire de dtermination des conditions dexercice de la libert, nest pas mise en cause. Il sagit dune ncessit au regard de la complexit de la mise en uvre de la libert. Les constitutions ne sont pas les textes des dtails, elles se contentent gnralement dannoncer les grands principes et les grandes orientations. Ce qui peut tre mise en cause cest la perception quont les pouvoirs publics du rle de la loi. La loi intervient pour protger la libert et y faciliter laccs en non pas pour en limiter la porte ou y porter atteinte.

La constitution semble alors avoir une position centrale comme source des droits et des liberts, non pas seulement en terme de quantit de droits reconnus mais aussi en termes de qualit, car cest elle qui fixe le cadre gnral et les grandes orientations en matire des droits de lHomme. B- Les conventions internationales : Les conventions occupent une place fondamentale comme source des droits de lHomme, la constitution tunisienne place dans son articla 32 les conventions une fois ratifies, dans un rang suprieur la loi, elles ont alors une valeur plus leve que les textes nationaux.

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

10

Quelques exemples :

1- Les conventions internationales : La convention internationale contre la torture et les autres peines ou traitements cruels inhumains ou dgradants du 10 dcembre 1984. La convention internationale sur les droits des enfants du 20 novembre 1989.

2- Les conventions rgionales : Ce sont des conventions multilatrales, conues dans le cadre de certains groupements rgionaux comme lUnion Europenne, la Ligue Arabe : La convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950. La charte Arabe des droits de lHomme adopte par la ligue arabe en septembre 1994. La dclaration Amricaine des droits et devoirs des citoyens du 30 Avril 1948. C- La loi : les textes lgislatifs :

Dans notre systme constitutionnel, toute rglementation relative aux droits de lHomme et aux liberts publiques relvent exclusivement du domaine lgislatif et chappe du coup au pouvoir rglementaire du prsident de la rpublique. Certains droits et liberts entrent exclusivement dans la catgorie des lois organiques, ainsi larticle 28 5 dispose qu : ont le caractre de lois organiques, les lois prvues par les articles 4, 8, 9, 10, 66, 67, 68, 69, 70 et 71 de la constitution .

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

11

Ainsi tous les textes relatifs aux liberts prvues par les trois articles 8,9 et 10 prennent ncessairement la forme dune loi organique. En combinant les articles 7 et 34 nous pouvons dduire que les autres liberts fixes par le premier chapitre de la constitution prennent alors la forme de loi ordinaire. Larticle 7 qui prvoit que lexercice de ces droits ne peut tre limit que par une loi . Et larticle qui annonce que sont pris sous forme de loi, les textes relatifs : aux modalits gnrales dapplication de la constitution. Les liberts garanties dans les articles 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14 et 17 relvent alors du domaine de la loi ordinaire. La comptence exclusive du lgislateur constitue une garantie fondamentale de la libert puisquelle fait chapper la matire la comptence du pouvoir excutif. Cette garantie perd en revanche le sens qui est le sein quand le pouvoir excutif lui-mme domine laction du pouvoir lgislatif. Plusieurs textes de lois sont effectivement consacrs aux droits de lHomme nous pouvons citer titre dexemples : 1- Le code lectoral du 8 avril 1969 modifi plusieurs reprises (15 aot 1979, 30 avril 1980, 7 aot 1981, 29 dcembre 1988, 14 mai 1990, 27 dcembre 1993, 16 novembre 1998, 21 mars 2000). 2- La loi organique du 3 mai 1988 organisant les partis politiques. 3- La loi du 21 juillet 1997 relative au financement des partis politiques. 4- La loi du 7 novembre 1959 relative aux associations. 5- La loi organique du 26 juillet relative linstallation des organisations non gouvernementales en Tunisie. 6- Le code de la presse du 28 avril 1973 7- La loi du 25 mars 1991 sur les prlvements et la greffe des organes humains. 8- La loi de 1992 sur les maladies transmissibles (cas du SIDA).

Notant que ses domaines ne rvlent pas tous du domaine lgislatif, certains reviennent la comptence rglementaire du Prsident de la Rpublique, il serait

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

12

alors lgitime de se demander si les liberts publiques relvent exclusivement de la comptence lgislative.

D- Les actes administratifs :

La majorit de la doctrine est unanime pour affirmer la comptence du pouvoir constituant et du pouvoir lgislateur dans la reconnaissance de la libert. libert. Cependant, ils soutiennent que lintervention du pouvoir

rglementaire administratif nest admise quen matire damnagement de la

En fait la limitation au profil de la comptence rglementaire est double : Pour certaines matires, larticle 34 de la constitution dispose que la loi fixe les principes fondamentaux, il sagit du : Rgime de la proprit et des droits rels. De lenseignement. De la sant publique. Du droit de travail. De la scurit sociale.

Si le lgislateur se contente, dans ces matires, de fixer les principes gnraux, qui incombe alors la tache damnager les dtails. Larticle 35 apporte la rponse en prcisant que tout ce qui sort du domaine de la loi tombe systmatiquement dans le domaine du rglement, il revient donc au Prsident de la Rpublique damnager les liberts lies ces domaines. Mais, mme dans les domaines o les textes doivent ncessairement prendre la forme dune loi, le lgislateur ne peut pas tout amnager. La loi elle-mme renvoie aux dcrets prsidentiels et aux arrts ministriels. Dailleurs, la jurisprudence reconnat que mme dans le cas o une loi ne prvoit pas ses

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

13

modalits dapplication, le rglement peut intervenir pour la rendre applicable.

Ainsi, la porte des actes pris par le pouvoir excutif en matire des droits de lHomme sest accentue aprs la rvision constitutionnelle de 1997. A contre coup, la sphre dintervention du pouvoir lgislatif sest rtrcie.

Le systme constitutionnel tunisien ne permet pas une rpartition nette des comptences entre pouvoir lgislatif et excutif pour la rglementation des droits de lhomme et des liberts publiques.

III- Les garanties des droits de lHomme :

Les garanties des droits de lHomme reposent sur le respect dun principe fondamental : celui de la sparation des pouvoirs. Ce principe signifie que les trois fonctions lgislative, excutive et judiciaire sont exerces par des organes distincts et indpendants les uns des autres, tant par leur mode de dsignation que par leur fonctionnement. Larticle 16 de la dclaration franaise des droits de lHomme et du citoyen du 26 aot 1789 se rfre galement cette thorie en disposant que toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure ou la sparation des pouvoirs tablie, na point de constitution. Le principe de sparation des pouvoirs constitue un obstacle au despotisme, la tentation du pouvoir personnel puisquaucune personne ne peut concentrer entre ses mains la totalit des attributs de la souverainet tatique. Cest prcisment lide Montesquieu qui soutient : lorsque, dans la mme

personne ou le mme corps, on runit la puissance lgislative la puissance excutrice, il ny a point de libert. Mais cot de la garantie de la politique gnrale constitue par le respect du principe de sparation des pouvoirs, deux garanties juridiques sont indispensables : il sagit de la garantie rattache aux modalits

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

14

damnagement des liberts dune part (1) et des garanties juridictionnelles dautre part (2).

1- Les modalits damnagement des liberts : Les liberts peuvent tre amnages selon trois rgimes : un rgime rpressif, en principe libral, un rgime prventif en principe plus dfavorable la libert et un rgime entre les deux prcdents : celui de la dclaration pralable.

A- Le rgime rpressif : Le rgime rpressif est traditionnellement comme le plus conforme au systme libral des droits de lhomme. Il signifie que lindividu utilise sans entrave les liberts qui lui sont reconnues par le droit positif, sans prvenir lavance une autorit administrative ou judiciaire. Lindividu doit seulement connaitre les limites poses par le lgislateur lexercice de la libert, cest--dire les infractions quil ne doit pas commettre. Si jamais il franchit ces limites, cest au juge, et non ladministration, de prononcer les sanctions appropries. Le rgime rpressif suppose que plusieurs conditions soient runies pour que sa valeur librale soit relle : Il faut que les infractions, qui dlimitent le champ daction de la libert, soient connues. A dfaut, le rgime rpressif est totalement arbitraire dans la mesure o lindividu est dans lignorance de ce quil peut faire sans enfreindre la loi et que cela peut avoir un effet dissuasif qui limiterait considrablement la libert. Les infractions doivent tre dfinies de faon rigoureuse. Des infractions dfinies dans des termes larges peuvent aboutir supprimer la libert et avoir le mme effet dissuasif sur lindividu. Ainsi, par exemple, la sanction du dlit de la publication de fausses nouvelles. Larticle 49 de la presse dispose : La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pices fabriques lorsque, faites de mauvaise foi, elles

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

15

auront troubl lordre public ou auront t susceptibles de le troubler, seront punies dun emprisonnement de deux mois trois ans . La plupart des termes utiliss dans cet article sont imprcis. Quest ce quune diffusion ou une reproduction ? Quest ce quune fausse nouvelle ? Quest ce quun ordre public ? Quest- ce que veut dire le terme susceptible de le troubler ? il sagit des termes vagues sujette interprtation. B- Le rgime prventif :

Dans me rgime prventif, lindividu nest pas matre de ses comportements : il est soumis, avant lexercice de la libert, un rgime dautorisation pralable. Cest ladministration qui permet ou interdit dexercer telle ou telle libert. En cela, le rgime prventif apparat contraire la libert. Par exemple la libert cinmatographique, ou thtrale est soumise un rgime dautorisation pralable, ainsi que la libert de publication, de constitution des partis politiques. Il en va de mme pour les permis de conduire ou de construire. On remarque dailleurs que le procd de lautorisation pralable a t sensiblement tendu avec le dveloppement de linterventionniste conomique sous toutes ses formes. La rglementation conomique prvoit

ainsi lobtention dune autorisation douverture pour certains tablissements (dangereux, incommodes ou insalubres), la sollicitation de lagrment administratif pour dautres activits (cration de laboratoires), ou

lautorisation pour pouvoir utiliser

lespace public (circulation de poids

lourds, circulation de produits, ou occupation privative de lespace public). Compte tenu de limportance du procd et de son impact sur la libert, ladministration ne peut pas, en principe, dcider elle-mme de soumettre une libert au rgime de lautorisation. Le lgislateur est seul comptent. Le rgime de lautorisation particulirement rigoureux pour les liberts peut nanmoins, connaitre plusieurs attnuations :

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

16

1- La premire tient lautorit qui la dlivre. Cest le plus souvent une autorit administrative alors que rien ne soppose ce que ce soit lautorit judiciaire. 2- La seconde tient au pouvoir de ladministration. Lautorisation peut tre la discrtion de ladministration. Lorsque celle-ci possde un pouvoir discrtionnaire. Lautorisation aboutit un rgime de tolrance policire peu compatible avec limage de lorientation librale dans laquelle sengage la Tunisie. En revanche, lorsque la comptence de ladministration est lie, elle doit dlivrer lautorisation ds lors que les conditions lgales sont remplies. Un certain libralisme rapparait. C- Rgime de la dclaration pralable :

La dclaration pralable remplie principalement une fonction dinformation. Lindividu doit prvenir ladministration de son intention dexercer telle ou telle action ou libert. Par exemple, une dclaration est exige avant une grve ou avant lorganisation dune runion publique. En Tunisie la dclaration pralable avant lexercice de la libert se fait auprs de ladministration. Dans certains systmes trangers, la dclaration se fait aussi auprs de lautorit judiciaire (publication de journal en France). La dclaration ne sert dans ce systme qu informer, pour cela elle nentraine par elle-mme aucun effet. Tout dpend donc des pouvoirs de ladministration et de ses possibilits de raction aprs la dclaration. Nous avons dj pu constater quun rgime de simple constatation peut se transformer de droit3 (cas des associations) ou de fait 4 (cas de la libert de la presse) en rgime prventif dautorisation pralable.

2- Les garanties juridictionnelles :

3 4

C'est--dire par la loi elle mme C'est--dire par linterprtation abusive de la loi

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

17

Elles sont nombreuses. Il suffit de rappeler quil est tabli dans la tradition librale que le juge est le gardien de la libert. Pour sassurer que le juge est un vritable gardien de la libert, il doit appartenir un systme qui garantit lindpendance de la justice par rapport aux autres pouvoirs. La constitution tunisienne consacre le principe dans son article 64 lautorit judiciaire est indpendante ; les magistrats ne sont soumis dans lexercice de leurs fonctions qu lautorit de la loi . Un vritable rgime de garanties est un rgime qui permet dinstituer un ou plusieurs mcanismes de contrle et de rparation de dommages. Il devrait avoir au minimum une technique qui permet la fois de contrler la constitutionnalit des lois (A) et la lgalit de ladministration (B). A- Le contrle de la constitutionnalit des Lois: Cest une technique qui rsulte du principe de la suprmatie de la constitution et qui permet une autorit juridictionnelle ou politique, neutre et indpendante (conseil constitutionnel, haute cour ) de vrifier la conformit dun texte lgislatif (loi) la constitution, et de sanctionner tous les textes dclars inconstitutionnels. Ce mcanisme, quelques soit la forme quil peut prendre, est dterminant pour les droits de lHomme, car cest travers celui-ci quont peut assurer que les liberts garanties par la constitution, soient vritablement respectes par le lgislateur. La Tunisie a adopt en matire de contrle de la constitutionnalit une attitude prudente et particulirement rticente. Le conseil constitutionnel, cr en 1987, a rgulirement volu dans son statut et ses fonctions, cependant il souffre jusqu maintenant de plusieurs lacunes. Dabord au niveau de son statut, le conseil constitutionnel tunisien souffre toujours dune grande dpendance vis--vis du Prsident de la rpublique. En effet et avant la rvision du 26 mai 2002, le prsident de la rpublique nommait la totalit des membres du conseil. Aujourdhui sur les neuf membres qui composent le

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

18

conseil constitutionnel, 4 y compris le prsident du conseil sont librement choisis et directement nomms par le prsident de la rpublique. Deux autres sont en outre nomms par le prsident de la chambre des dputs. Les trois membres restant sont automatiquement investis de cette mission, en raison de leurs fonctions. Il sagit de Prsident de la cour de cassation, du Prsident du tribunal administratif et du prsident de la cour des comptes. Notant au passage quinitialement ces derniers membres taient dsigns directement par le prsident de la rpublique. Ensuite et au niveau de lexercice de ses fonctions, le conseil constitutionnel continue tre fortement li au Prsident de la rpublique puisque le droit de saisine du conseil est exclusivement exerc par celui-ci. Dailleurs les avis du conseil sont toujours, en partie, tenus secrets, puisquils ne parviennent, dans les faits quau Prsident de la rpublique alors mme que larticle 75 de la constitution prcise que les avis du conseil sont motivs et communiqus la chambre des dputs. Ceci dit, lintervention du conseil constitutionnel nest pas dterminante puisque ses avis restent purement consultatifs. trois

B- Le contrle de la lgalit : Cest une technique qui permet une juridiction spciale (Tribunal Administratif, Conseil dEtat ) ou bien au juge commun, de vrifier la lgalit des actes administratifs (dcrets prsidentiels, arrts, dcisions municipales) et dannuler tous ceux qui sont incompatibles avec les dispositions de la loi ou des principes gnraux du droit. Le tribunal Administratif tunisien, cr par larticle 69 de la constitution assure cette fonction. Il faut signaler cependant quau dpart, les dcrets rglementaires taient immuniss et ntaient pas soumis au contrle du juge, en raison dune disposition de larticle 3 de la loi du 1 juin 1972 qui interdit tout recours direct pour excs de pouvoir5 contre les dcrets rglementaires. Il tait paradoxal en effet de constater que dans un mme systme juridique, la loi expression de la volont gnrale et vote par les reprsentants du peuple, soit
5

Le seul recours possible tait par voie dexception. Cest ce quon appelle lexception dillgalit : un dcret rglementaire peut tre contest au point de vue de sa lgalit loccasion dun autre procs.

Club Ihec, We Lead and Others Follow

www.club-ihec.net 2008
Cours Droits de lHomme
Mme Lamia Darghouth

19

soumise un contrle, bien que lacunaire, alors quun dcret, simple acte administratif, chappait tout contrle et par consquent toute sanction. Cest la raison pour laquelle larticle 3 a t modifi par la loi organique du 4 fvrier 2002 modifiant et compltant la loi du 1er juin 1972, relative au tribunal administratif, qui permet dsormais et dans le cadre dun REP, lannulation des actes administratifs. Les techniques de garantie, des droits et liberts sont extrmement nombreuses et varies. Le dcalage est dailleurs constant entre lvolution conomique, scientifique et techniques, la naissance de nouveaux droits et les techniques de protection de ces droits.

Le 21me sicle est assurment caractris par une rvolution informatique et un nouvel ordre de linformation qui sappuie sur lexplosion des mdias porte universelle. Quoiquon dise et quelque puissent tre les censures, les mmes rfrents culturels circulent et se mondialisent jusque dans les pays frapps de radicalisme politique.

Saisie : Bouhalli Zied E-mail : iheczied@yahoo.fr

http://www.club-ihec.net/about.html

Club Ihec, We Lead and Others Follow