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Revisão Geral: Introdução ao Estudo do Direito. (Feito por Sílvia Lencastre, no período 2010.1)

1. Os Conceitos Jurídicos Fundamentais

1º ponto: O direito como linguagem (Etimologia; Diversas acepções do termo “direito”; Direito Positivo e Direito Natural- conceito). (Fonte: Miguel Reale, Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Resumão) Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenômeno universal. Nesse sentido, são inúmeras as definições que postulam esse alcance. Na tradição cultural do oriente há um elemento importante que permite visualizar o problema sob um dos prismas que ele poderá ser enfrentado: a concepção da língua no seu relacionamento com a realidade. Há a crença de que a língua é um instrumento que designa a realidade. Por exemplo, ao falarmos em “mesa” referimo-nos a algo que, nas suas possíveis variações, possui um núcleo invariável de sentido que nos possibilita um conceito de mesa, tornando-nos capazes de identificar as diversas mesas. Porém, é essa concepção que sustenta a ideia de haver apenas uma só definição válida para uma palavra, a ser obtida através de processos intelectuais. Este realismo verbal, contudo, sofre muitas objeções, afinal, como podemos discutir a essência invariável de algo cujo significado, a depender do contexto, pode ser diverso? Os autores jurídicos, em sua maioria, têm uma visão conservadora da teoria da língua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos jurídicos, a possibilidade de definições reais. Por isso, embora não neguem o caráter vago do termo “direito”, que ora designa objeto de estudo, ora é o nome da ciência, ora o conjunto de normas, ou uma instituição (O Direito brasileiro), ora direito no sentido subjetivo (“Ele tem o direito de defesa.”), via de regra, o que se percebe é que as definições de direito ou são demasiado genéricas e abstratas ou são demasiadamente circunstanciadas, perdendo sua pretensa universalidade. O termo “direito” em seu uso comum é sinteticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos, com substantivos, com adjetivos, podendo ele próprio ser usado como um substantivo, como advérbio ou adjetivo. Já do ponto de vista semântico, se reconhecemos que um signo lingüístico tem uma denotação (em relação ou conjunto de objetos que constitui sua extensão) e uma conotação (conjunto de propriedades que predicamos a um objeto e que constituem sua intensão1). Falamos, assim, em ambigüidade e vagueza semânticas. O termo “direito” é denotativamente vago, pois tem muitos significados, e conotativamente ambíguo porque, em seu uso comum, é impossível enunciar uniformemente todas as propriedades que devem estar presentes em todos os casos que a palavra é utilizada.
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correlato de extensão.

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Aos olhos do homem comum, porém, o direito no sentido pretendido pela ciência jurídica constitui lei e ordem, ou seja, é um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um dos seus membros. Podemos, pois, dizer que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e de solidariedade. O Direito é um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. Admitindo que as formas mais rudimentares e toscas de vida social já implicam um esboço de ordem jurídica, é necessário desde logo observar que durante milênios o homem viveu ou cumpriu o Direito sem de propor o problema de seu significado lógico ou moral. É apenas em um estágio bem maduro da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valor próprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de consequência, é só então que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autônomos.

2º ponto: Evolução do Jusnaturalismo (Indiferenciação entre direito natural e direito positivo; jusnaturalismo irracionalista; jusnaturalismo teológico; Jusnaturalismo antropológico; Jusnaturalismo democrático e de conteúdo variável). (Fonte: Resumão, Miguel Reale, anotações de aula) A primeira fase das relações entre direito natural e direito positivo pode ser chamada de fase da indiferenciação. Nesta, há apenas uma consciência de separação entre o direito que ocorre na comunidade e aquele imposto pela natureza. Entretanto, tal consciência, embora exija já um alto grau de sofisticação, não chega a ser formalizada, quedando-se enquanto um conhecimento instintivo. Um exemplo dessa fase pode ser visto em Antígona, de Sófocles. Para Antígona, estava clara a distinção entre o direito que o tirano quer e o direito que ela quer: enquanto o dele é auto-referente e baseado na força, o dela vem de uma força maior que qualquer vontade, vindo dos próprios deuses. Inicia-se aí a diferenciação entre legalidade e legitimidade, muito embora não seja possível afirmar que os gregos separaram funcionalmente direito de religião. A segunda fase das relações entre direito natural e direito positivo é conhecida como jusnaturalismo irracionalista, caracterizadora do período do jusnaturalismo inicial da Igreja, quando esta ainda lutava para firmar sua ortodoxia e seu papel na interpretação do direito divino (e a transposição desta para o direito positivo) ainda não estavam tão definidos. Nesta fase, embora esteja claro que o direito de Deus não se confunde com o direito dos homens, não é dado a estes perceber os desígnios superiores- fazem parte desta etapa de desenvolvimento as teorias de Santo Agostinho (Patrística). Após essa segunda fase, adentra-se no período do jusnaturalismo teológico medieval, representado principalmente pela Escolástica, de São Tomás de Aquino. A visão do período é caracterizada pelo caráter imutável do direito- na prática, a hierarquia eclesiástica determinava a

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interpretação genuína da vontade de Deus. Assim, na síntese tomista, o direito divino por essência [Lex aeterna] permanece inatingível para o mundo, mas o direito divino por participação [Lex naturalis] é a fonte inspiradora do que hoje é o direito positivo, e seria captado através de eflúvios pela Lex humana, apenas é revelada pela Santa Madre Igreja. Com o enfraquecimento da Igreja devido à Reforma Protestante e a ascensão do Estado como instância jurídica, inicia-se a fase seguinte da diferenciação entre direito natural e direito positivo: o jusnaturalismo antropológico. Este, apesar de não negar Deus, passa a não ter por base o instinto e sim a razão. Assim, todo homem é capaz de diferenciar o certo do errado e a Igreja pára de mediar o contato dos homens com o divino. Os maiores expoentes deste período foram Samuel Pufendorf, Hugo Grotius e Christian Thomasius. A seguir a tal período, inicia-se um período em que a imutabilidade do direito racional começa a ser questionada por autores como Immanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano Rudolf Stammler, para quem haveria um conteúdo empírico e variável no direito que tornaria impossível haver uma única ordem jurídica para todo tempo e lugar. A historicidade do Direito e a igualdade entre todos os cidadãos seriam, portanto, o ponto de partida do jusnaturalismo democrático. As dificuldades do procedimento de aferição do princípio da maioria (posto, no jusnaturalismo democrático, a maioria devesse deter a legitimidade do Direito e decidir sobre os conflitos) trouxeram a bifurcação do jusnaturalismo democrático em jusnaturalismo de conteúdo variável (de Rousseau, Hegel e Locke)- corrente que defende a existência de uma ordem jurídica justa, a qual não se confunde com o direito aplicado pelo poder obedecido e a ser estabelecida pela condução do povo pelas elites - e no juspositivismo, que é a adesão da maioria sem limites além de uma nova maioria. Neste, o procedimento de aferição envolveria um grupo de pessoas competentes que, através de um rito, decide o que é justo ou não. Não obstante, é importante salientar que essa dicotomia expressa pelo jusnaturalismo e pelo juspositivismo tem amplitude um tanto arbitrária, visto que há autores que não se considerariam nem um, nem outro. Há ainda teorias que poderiam ser consideradas um perfeito meio termo, a exemplo da de Hobbes, geralmente tachado de jusnaturalista, embora seu pensamento se encaixe no conceito de juspositivismo aqui apresentado. PAREI AQUI 12/03 3º ponto: Evolução do Juspositivismo (Legalismo; Normativismo; Realismo) (Fonte: Resumão e anotações do caderno) Em seu desenvolvimento, o positivismo passa por três versões- o legalismo, o normativismo e o realismo- a serem explicadas mais adiante. a) Legalismo

haveria apenas uma decisão correta: aquela estritamente explicitada pela fonte. A corrente realista é caracterizada por certo ceticismo em relação à aplicação do Direito. A metódica pura pensa haver normas jurídicas gerais e individuais. normalmente produzidas pelo judiciário. Surge.ideia que. além de contrariar o legalismo exegético. adequando apenas posteriormente os textos provenientes das fontes do direito. a lei apenas exclui as possibilidades incabíveis e resta ao juiz escolher dentre as cabíveis. Para que uma norma jurídica seja aplicada. A aplicação do Direito remeteria a um silogismo apofântico. c) Realismo Dentre os diversos importantes autores realistas poderíamos citar Katharina Sobota e Alf Ross. põe em destaque o papel do jurista. completamente independentes e a lei era soberana. Assim. em detrimento da interpretação do jurista. a teoria da Moldura de Kelsen. o juiz sempre cria a norma. Assim. As normas jurídicas seriam princípios precedentes às fontes do direito. da lei (in claris non fit interpretatio/ in claris cessat interpretatio). o conceito de norma jurídica apontado por Kelsen é de uma prescrição que determina que algo deve ser. portanto. de Hans Kelsen. bem como a indiscutível separação entre ser e dever ser. em que a lei é a moldura da decisão. e a criação e aplicação da mesma são fases de um mesmo processo. Kelsen compreende ser necessário que antes. b) Normativismo O normativismo foi contemporâneo ao romantismo. O princípio chave do legalismo exegético é a concepção de ser a generalidade o elemento essencial da norma jurídica. Os processos de criação e aplicação direito eram. tendo em vista o princípio metodológico fundamental de sua teoria pura. em que a verdade seria evidente. assim. a interpretação consiste em “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”. pois seria necessária a demonstração por um processo racional complexo. cabendo ao juiz apenas o papel de aplicar. afirmando que o juiz sempre cria a norma. Logo. as quais buscam expressá-los. . de forma a justificar a sua decisão. aquilo previsto na generalidade. tendo sido baseado principalmente na Teoria Pura do Direito. Para cada conflito. Daí o lugar-comum de ser o legislativo quem cria as leis e o judiciário quem as aplica. O conteúdo da decisão seria. com isso.4 Surgido em período contemporâneo ao Iluminismo. o legalismo teve em Montesquieu e na Escola de Éxegèse seus principais expoentes. e clareza. O processo de aplicação do Direito seria. sem qualquer interpretação. um silogismo dialético. ela seja interpretada (o que significa fixar o sentido da norma).

A ideia de liberdade é um elemento precioso para se dizer que o direito subjetivo constitui uma realidade por si: o direito objetivo apenas a reconheceria e lhe daria as condições de exercício. concluímos que o principal diferenciador entre jusnaturalismo e positivismo é o fato de o primeiro não possuir total disponibilidade ética. É o próprio ordenamento jurídico. Rousseau argumentava que os indivíduos possuem direitos subjetivos pelo simples fato de serem humanos. I. porém. buscando regular a conduta humana. estabelece as regras para o agir humano. Sua intenção é partir dos problemas e dos pontos de vista que se estabelecem a partir de um primeiro olhar para. Direito objetivo versus Direito subjetivo . a norma agendi romana. metafísica. estabelecer as premissas. transcendental. por sua vez. Pelo anteriormente dito. Ramos do Direito Positivo. que. Divisão do Direito Positivo: público ou privado. Nesse sentido. Contrapondo-se a essa visão. viabilizem uma solução. que com base numa disputa dialética de perguntar contrapostas a respostas possíveis (ou a outras perguntas). isto é. Para Hobbes. Os primeiros pensadores a discutir sobre tal dicotomia foram Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau.5 assim. Tal circunstância caracteriza a aplicação do direito enquanto silogismo entimemático (baseado em probabilidades) e erístico (não são prováveis. apriorística em relação ao direito positivo vigente. o seu direito subjetivo adviria de uma ordem natural. o indivíduo só possui direitos na medida em que o ordenamento jurídico os confere ou os reconhece. É o que os romanos chamavam de facultas agendi. Atualmente. 4º ponto: As dicotomias básicas na teoria do Direito (Direito objetivo e Direito subjetivo. A ideia de tópica será estabelecer os topoi ou ‘lugares-comuns’ a partir dos quais se constrói o processo argumentativo. podemos identificar o direito objetivo enquanto a própria norma jurídica. Teses sobre a prevalência do Direito Objetivo ou do Direito Subjetivo. é a faculdade reconhecida pelo ordenamento jurídico vigente que alguém tem de fazer ou deixar de fazer algo. são feitos deliberadamente para enganar o receptor da mensagem). tópico. o direito subjetivo é o poder de fazer algo que o ordenamento jurídico permite. desde o século XIX os juristas dogmáticos se esmeram em fornecer fundamentos para uma caracterização plausível. enquanto o segundo é justamente caracterizado por essa total disponibilidade. superior.) No tangente à dicotomia entre Direito objetivo e Direito subjetivo. num segundo momento. O direito subjetivo.

em que o direito se constitui. o direito protege. também. o fato de o direito positivo continuar existindo a despeito da vontade do titular ou contra essa mesma vontade. Além do mais. Para Jhering. não obstante juridicamente protegido. Windsheid contra-argumentou que não concebia o termo vontade no seu sentido estritamente psíquico. de Rudolph Von Jhering A essência do direito subjetivo nesta teoria é o interesse. o direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. São elas: a) Teoria da Vontade. é considerada superada devido a dificuldades intransponíveis. nem tudo o que interessa. mas o seu titular sequer o conhece (a exemplo de heranças). mil manifestações de interesses garantidos e amparados pelo Estado sem que com isso se atribua a quem quer que seja um direito subjetivo. poder jurídico de querer. Segundo esta teoria. seja este relativo a coisas concretas e materiais ou a coisas de natureza ideal ou intelectual. de Georg Jellinek Para Jellinek. Há casos. Contra tais objeções. de forma a propor a prevalência do direito objetivo ou do direito subjetivo. independentemente de o Estado reconhecê-los ou não. Entretanto. surgem diversas teorias. liga-se à antiga crença de que o homem ao nascer já é titular de direitos naturais inerentes à sua personalidade. o direito positivo que lhe dá a faculdade de efetivar o seu direito subjetivo. a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo seria sempre uma expressão da vontade ou do livre arbítrio de um indivíduo. em suma. Por exemplo. b) Teoria do Interesse. de Bernard Windscheid Segundo esta teoria. Esta percepção. O direito subjetivo seria. o direito subjetivo é algo de objetivo porque é o interesse que. a vontade juridicamente protegida. O homem tem. ou uma pretensão. lembra que o direito subjetivo é mais a proteção do interesse do que o direito protegido. Sobre o assunto. c) A solução Eclética. jurista alemão. inclusive. portanto.6 Assim. Esta teoria. entretanto. por seu caráter social. tal teoria sofre críticas por sua plena indeterminação. o direito subjetivo é o interesse protegido que dá a alguém a possibilidade de agir (o interesse é protegido enquanto dá a alguém um poder de agir). Thon. . mas sim enquanto vontade normativa. Há. segundo Miguel Reale. isto é. há um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse pelo fato de uma abranger a outra. envolve o aparecimento do direito subjetivo.

etc. Ao analisarmos a estrutura da norma. para Kelsen. o direito é privado]. não se pode falar em direito subjetivo. Teoria das Normas Jurídicas .se o Estado estiver em condição de igualdade em relação a um particular. o segundo deles seria a relação de igualdade e desigualdade [Jus Imperii. O primeiro deles é relativo à presença do Estado na relação jurídica [quando este estiver presente. o direito subjetivo é o reflexo daquilo que é devido por alguém em virtude de uma norma jurídica positiva. o direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui a alguém o poder jurídico correspondente ao dever contido na norma. conferir poder. de Hans Kelsen Considerando o fato de o direito subjetivo efetivamente só existir quando o direito objetivo o reconhece. Relembrando que a norma jurídica kelseniana é precedida por sua eficácia. ser obrigado. seria enquadrado como público]. Kelsen vê o direito subjetivo enquanto a faculdade de fazer algo que a norma jurídica permite. Dada essa diversidade de casos. só existe a faculdade de exigir a prestação porque existe a faculdade de exigir a aplicação da sanção.assim sendo. d) Teoria Monista. entendidas como posições jurídicas dos destinatários das normas no seu agir: exercer atos de vontade. Se a aplicação da sanção não depende da vontade de um particular [normas taxativas]. para Reale. o terceiro critério seria relativo à tutela do direito de ação [quando esta pertencesse a uma particular. um lugar comum retórico). Assim. a teoria eclética é. Direito Público versus Direito Privado Podem-se estabelecer três critérios para a delimitação da dicotomia entre direito publico e direito privado.7 Entretanto. Portanto. verifica-se que ela enuncia um dever. é possível por a noção de direito objetivo às diferentes situações subjetivas. * O que se observa diante do esforço teórico da dogmática é que a dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo tem antes um caráter tópico (isto é. o direito poderia ser considerado público]. 2. o direito subjetivo e o direito objetivo seriam a mesma coisa. uma soma de problemas das duas teorias que abrange. o direito seria privado e quando pertencesse ao Estado. ter interesses protegidos. apesar de sua popularidade. Nesse sentido. difíceis de serem trazidas a um denominador comum. A expressão direito subjetivo cobre diversas situações. II.

A sanção corresponde à consequência punitiva pelo não cumprimento da prescrição. * Seja qual for o objeto que determinemos para a Ciência Dogmática do Direito. ela cumpre a tarefa de reduzir a complexidade. Contudo. Todo enunciado científico é refutável. então. definindo por exclusão aquilo que é dado como irrelevante. Porém. nem todos os conflitos interessam ao direito. . Regras técnicas e normas éticas). sanção). cooperação e conflito. ocorridas no íntimo subjetivo do sujeito e não constituem objeto de interesse do Direito. Há dois tipos de conflitos: os intrasubjetivos. que aparecem diante de duas ou mais alternativas de conduta. uma preocupação máxima a envolve. dentro da conduta delimitada pela hipótese. de uma forma geral. no seio do processo cooperativo. através de seus pressupostos hipotéticos. conceito e função da norma. que ocorrem quando há o choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente excludentes. Contudo. é inevitável o surgimento de conflitos. os conflitos intersubjetivos. Há. Toda ciência tem um objeto. Mas sejam quais forem o objeto e a ciência. Dentre as inúmeras possibilidades de conduta. porém não absoluta. considerada desejável pelo sistema de normas. a disposição/prescrição e a sanção.8 5º ponto: Regras e Normas como decisões sobre comportamentos (Interação. Entretanto. as normas. tendo validade universal. A prescrição. Quem define essa diferença são as normas jurídicas. Na vida humana em sociedade. que a caracteriza como sua: a alternativa que um enunciado tem de ser verdadeiro ou falso.ela representa a congregação de esforços para o bem comum da sociedade. ele envolve a questão da decidibilidade. há os que são juridicamente relevantes e os que não o são. que se dão pelo choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente excludentes manifestadas exteriormente por dois ou mais indivíduos. de uso social e morais. Dentre eles. a conduta juridicamente relevante. conteúdo. define a conduta a ser adotada. há os fenômenos da integração. o fenômeno da positivação do direito cortou a possibilidade de a Ciência do Direito trabalhar com este último tipo de enunciado. Em princípio. A hipótese é a descrição da conduta que a norma quer regrar. 6º ponto: Diferenciação e autonomia dos sistemas normativos éticos (Normas Religiosas. da cooperação e do conflito. Com isso. Conflitos intrasubjetivos e conflitos intersubjetivos. surgem fenômenos que lhe são inerentes. mesmo entre eles. contêm em sua estrutura três elementos invariáveis: a hipótese. ou seja. constituem o âmbito de interesse da norma jurídica. conceito. Um dos mais importantes e que torna possível a existência da sociedade é a cooperação.

dever ser: prescritivo. razão prática] e expectativas [cognitivas: eu espero que o mundo se comporte de determinada maneira. pois. pois sempre que for verificada uma condição. na imputação de normas a situações sociais conflitivas. apenas ao direito. lidamos com conflitos. Autores como Immanuel Kant e Niklas Luhmman desenvolveram. enquanto um enunciado deontológico é válido se e na medida em que pertence a um sistema válido de normas. não faz sentido falar em regras ontológicas. Este conjunto. a norma teria a função de redutor de complexidade. ainda. a norma não perderá a sua validade ou deixará de existir. Ao fazê-lo. normativas: expectativa contrafática: mesmo que o mundo real a contrarie. Assim. caso contrário. Contudo. pois precisam que em uma mesma condição.]. capta o direito em um procedimento de incidência. Ao falarmos da aplicação de normas a situações conflitivas não nos restringimos. esta deve gerar uma conseqüência que. entretanto. É válido perceber. Inclusive. procedimento. um procedimento. Entre a norma e a situação conflitiva há. ela permanece a mesma. os quais resolvemos através da aplicação normativa.9 Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente dogmática. Dada a inevitabilidade dos conflitos humanos e a complexidade trazida através das inúmeras possibilidades de condutas nesse âmbito. com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência em sociedade. razão teórica. está preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social possível.as segundas regem o agir humano. Primeiramente. tentando controlar o incontrolável]. O jurista. Cotidianamente. por um procedimento. ocorrerá sempre a mesma consequência. um controle contrafático do futuro [faz parte da razão. A relação entre a norma e a situação é mediata. que um enunciado ontológico é verdadeiro quando está de acordo com a experiência sensorial. não sendo estritamente necessário o uso de normas jurídicas. visões das normas enquanto juízos [ser: descritivo. ainda. por sua vez. a norma é um enunciado prescritivo que estabelece um dever ser de conduta ou comportamentos desejáveis. são descritivas e baseadas em normas ontológicas (normas do SER). mas decorra de argumentos plausíveis. ou seja. se puder ser derivado de uma norma fundamental pressuposta dada como válida. é necessário fazer uma distinção entre as normas que regem o mundo físico e as normas que regem o mundo ético. Enquanto as primeiras estão submetidas ao princípio da causalidade. No mundo ético. É. mudo minhas expectativas. É a descomplicação resultante dessa redução de complexidade que possibilita a harmonização das condutas. desta forma. . caso isso não ocorra.normas. A dogmática prepara. ela pressupõe que o mundo real a contrarie. respectivamente. à realidade social. carecerão de validade. a decisão. delimitando em um conjunto universo um subconjunto de possibilidades permitidas. situação. cria para ela condições razoáveis de um modo tal que ela não apareça como um puro arbítrio. pode não acontecer.compõe o fenômeno da aplicação: aplica-se o direito. enfim. pois.

norma jurídica. cortesia e de oportunidade que obrigam mas não facultam. Sua sanção é interna. de uso social e. portanto. e resultam da experimentação e da pesquisa. as normas éticas são padrões de conduta que têm como finalidade a realização desses valores éticos. e devem ser exteriormente cumpridas para evitar o ridículo ou o desprezo social. se mantendo não por sua utilidade. a conduta a ser adotada. esse tipo de norma seria válido independentemente de ser útil ou não. é o “como se faz” alguma coisa. d) Norma de uso social São normas de decoro. de uma forma geral. têm a sua estrutura delimitada por três elementos invariáveis: a hipótese. As normas que regem a conduta humana podem ser classificadas enquanto regras técnicas e normas éticas [as quais se subdividem em normas morais. As normas. pois procura alcançar a consciência dos indivíduos para a realização do valor supremo do bem. b) Norma ética Partindo do pressuposto que toda sociedade possui valores éticos que norteiam as condutas humanas. possibilitando o domínio humano sobre a natureza. pois a cada qual compete a sua crise de consciência na potência dos valores que adota.esta última será desenvolvida no tópico seguinte]. dependem unicamente de sua utilidade.e condutas intersubjetivasque são exteriorizadas e interessam ao direito. e) Norma religiosa . a conduta relevante [a norma exclui atitudes não relevantes]. por fim. c) Norma moral É dotada de intrasubjetividade. a) Regras técnicas Referem-se à indicação dos meios necessários para se alcançar determinado fim. define-se.10 A complexidade que a norma procura regrar é composta por condutas intrasubjetivasque não chegam a ser exteriorizadas e. Dizem respeito à realização do fim concreto de vontade. Convém esclarecer que toda ação humana pode ser considerada tanto ética quanto tecnicamente. Para serem válidas. religiosas. não interessam ao Direito. a prescrição e a sanção. Na prescrição. mas por sua obrigatoriedade. Assim. dentro da conduta a ser regrada pela hipótese. Por fim. Na hipótese é descrita a conduta que se quer regrar. a sanção é a consequência punitiva pelo não cumprimento da prescrição.

normas éticas. a teorização formal de tal ideia foi desenvolvida apenas com a modernidade. além de levar em consideração o caráter específico do primeiro em função da peculiaridade de seu aparato coercitivo e sancionador. tomando uma sociedade inteira. Identidade e Alteridade. O efeito redutor de complexidade não é só o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta. na atualidade não são de forma alguma sinônimos.o fundamento das normas (neste caso. A norma tem a função de reduzir tal complexidade. 7º ponto: Evolução Histórica dos caracteres diferenciadores das normas jurídicas (Interioridade e Exterioridade. tal tendência pode gerar conflitos quanto há interesses conflitantes. aspecto facilmente verificável quando do surgimento. com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência da sociedade. procura-se diferenciar os conceitos de direito e moral. Tem todos os caracteres da classe de normas jurídicas.a jurisprudência. Afinal. Este conjunto representa a conduta lícita. delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. inclusive com os fiéis. pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. Os critérios mais usuais para estabelecer as diferenças entre moral e direito. nem tudo o que é direito é moral e também nem tudo o que é considerado moralmente apropriado é tutelado pelo direito.11 São as normas que regem a organização e o funcionamento de qualquer associação religiosa. de um campo de estudos direcionado especialmente ao direito. . Autonomia e Heteronomia). quando são fundamentos que claramente fazem parte de todas as religiões. Por outro lado. inclusive a coercitividade. Diante desse fato. o surgimento de conflitos é inevitável. Entretanto. i. mas essa descomplicação resulta também na harmonização das condutas. por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientação e harmonização dessas condutas. e não jurídicas. são basicamente cinco. o direito adquiriu certa autonomia em relação à moral. são inúmeras as possibilidades de condutas. Primeiramente. na Roma antiga. morais e jurídicos simultaneamente. Não obstante a “intuição” dos conceitos de direito e moral não se confundirem. composto de normas que englobavam aspectos religiosos. dentro de um conjunto universo de possibilidades. e o subconjunto das condutas não permitidas representa as condutas ilícitas. se em um horizonte menos complexo não encontram grandes diferenças. que. tais normas passam a ser consideradas morais. Interioridade e Exterioridade Nos primórdios da civilização humana não havia a clara distinção entre os campos da conduta humana. Como é lógico. Cada indivíduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e. na medida em que. havendo apenas um costume indistinto. Paulatinamente. o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorável.

Surge. Já no que diz respeito ao Estado. De igual modo. É válido salientar. os juízos morais não se limitam a levar em consideração as razões internas da ação. mas também a projeção e consequências de sua realização externa. Segundo esta. ii. Identidade e Alteridade Atribui-se ao direito o caráter de alteridade frente à identidade da moral. Vale salientar que. prevalece sempre a norma jurídica. então. À moral. não importando a opinião do sujeito para a validade da norma. para o indivíduo cujas concepções morais estão em questão.12 A célebre teoria do foro interno e do foro externo foi concebida pelo jurista alemão Christian Thomasius. não obstante o caráter prescritivo e sancionador da norma jurídica prevalece sua moralidade. Cria-se assim a delimitação a que Thomasius chamou de “foro íntimo” e “foro externo”. enquanto o primeiro é imposto ao indivíduo por outrem. de forma delimitar claramente a zona de influência estatal e impedir os desmandos dos soberanos no tocante às crenças pessoais dos cidadãos. não faria sentido haver conceitos jurídicos como o dolus ou as teorias de responsabilidade e culpabilidade. Autonomia e Heteronomia O terceiro caminho geralmente utilizado para a diferenciação entre direito e moral está ligado às noções de autonomia e heteronomia. o segundo depende das concepções próprias individuais. ambas desenvolvidas pelos estudos de Immanuel Kant em seu “Crítica da Razão Prática”. cada chefe de Estado passou a imbuir-se o direito de intervir na vida particular dos cidadãos. a necessidade de distinguir o mundo jurídico da esfera moral e religiosa. derivada principalmente das Reformas protestantes. entretanto que tanto o direito quanto a moral não se restringem única e exclusivamente ao foro a que os delimitou Thomasius naquele contexto histórico específico. que. apesar de seu caráter externo. pois. iii. Caso contrário. ao Direito cabe lidar com a ação humana apenas após a mesma ter sido exteriorizada. diria respeito o que se processa na consciência do indivíduo e. . por outro lado. no início do século XVIII. não poderia jamais ser alvo de intervenção do Poder Público. Para tanto. a fim de indagar suas convicções religiosas. Devido à instabilidade política do período. remetem forçosamente à esfera de motivos do foro interno. Thomasius procurou criar um critério de diferenciação prática entre o Direito e a Moral de forma a este tutelar a liberdade de pensamento e de consciência. se a ação não chegasse a ser efetivada.

ainda. teoricamente originárias da consciência e valores de determinada pessoa e independentes do ordenamento jurídico.a qual possuiria a capacidade de ser lei para si mesma. no entanto. Isto é. por sua vez. um fato de vontade. são passíveis de mudança: quanto mais se aprofunda o significado de cada um deles. Tal valor tende a se desmembrar em outras duas liberdades: a liberdade geral de ação. encontra-se uma ação. Daí o preceito kantiano de que quando o homem. sem depender de fatores externos ao próprio homem. e a autodeterminação informativa. cuja validade objetiva e transpessoal é posta acima das pretensões individuais. não há esta possibilidade. A tal imposição. o quê e em que ocasião pode-se conhecer informações que concernem a cada sujeito. ao mesmo tempo. No caso das normas jurídicas. No que tange às normas morais. capazes de reconhecer um dever universalmente válido. pressupõe a incorporação da moral a um processo de estímulos e projeções sociais. o conceito de autonomia se vincula à ideia do livre desenvolver da personalidade. os quais. seriam consideradas autônomas. Kelsen considera esta a principal distinção entre ambas. v. A autonomia. Unilateralidade e Bilateralidade “Onde quer que se manifeste o Direito. O conceito kantiano da autonomia. um fato de natureza que é. ou seja. aquela é incoercitiva. o cumprimento da norma moral efetua-se de forma espontânea e não mediante o uso da força.13 No plano jurídico. que a autonomia da vontade. a heteronomia foi caracterizada por seu caráter de “alheiedade” do indivíduo com relação à regra. este é dotado de coercitividade. iv. mais evidente se torna a interdependência entre as demais categorias. o que torna o desenvolvimento da personalidade um exercício de convivência em sociedade. ser consideradas heterônomas. há a possibilidade de se recorrer à violência legítima com o fim de alcançar a imposição do dever jurídico. portanto. Paradoxalmente. atuasse em função de estímulos alheios. em vez de obedecer a sua própria lei. entendida como liberdade para decidir a realização ou omissão de determinados atos e a consequente capacidade de atuar de acordo com essa decisão. Pode inferir-se dessa orientação teórica que a autonomia é intimamente ligada a outros valores. Kant sustenta.constitui um rasgo supremo e distintivo da moralidade humana. Por derivarem do Estado e não do sujeito. tem como particularidade pressupor uma razão comum a todos os homens. as normas jurídicas poderiam.” . então. que se refere à liberdade de determinar quem. o faria com base na heteronomia. ao passo que as normas morais. Coercitividade e Incoercitividade Mais uma das diferenças básicas entre a moral e o direito é que. Kant deu o nome de imperativo categórico.

delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. aspecto que o torna um dever jurídico. normas éticas. são inúmeras as possibilidades de condutas. Ao abordar a questão proposta. exclui a interferência de outrem por constar de uma determinação moral. com vistas a permitir o convívio social e a sobrevivência da sociedade. tal tendência pode gerar conflitos quanto há interesses conflitantes. conclui-se que as ações ora se qualificam de acordo com o aspecto intencional de cada sujeito. Diante desse fato. mas essa descomplicação resulta também na harmonização das condutas. que diria respeito ao indivíduo enquanto juiz de suas próprias atitudes.o fundamento das normas (neste caso. A razão dessa impossibilidade reside no caráter social da moral.ou em relação a um sujeito perante outros indivíduos. seria enquadrada sob a ótica unilateral. Assim posto.o jurídico. Principais atributos da norma jurídica: generalidade [universalidade e impessoalidade]. Este conjunto representa a conduta lícita. ou bilateralidade. diametralmente oposta. Estrutura Lógica da Norma jurídica. Daí a concepção do direito como caracterizado pelo elemento da “alteridade”. quando o agir de uma pessoa deve implicar o não impedimento da outra. que diz respeito à relação entre as ações dos outros homens. segundo o qual os deveres do homem para consigo mesmo surgiriam em função das normas que prescrevem o comportamento do ser humano em uma sociedade. o qual contempla a interatividade entre os sujeitos da ação. . o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorável. A norma tem a função de reduzir tal complexidade. na medida em que. A moral. pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. Entretanto. o surgimento de conflitos é inevitável. por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientação e harmonização dessas condutas. Imperatividade) Como é lógico. teoricamente. 8º ponto: Conceito e função da norma jurídica (A norma jurídica como fator redutor de complexidade. sob a ótica da moral. O efeito redutor de complexidade não é só o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta. Kelsen afirma não ser possível fazer uma distinção entre Direito e Moral em se fazendo referência somente à conduta a que cada uma dessas ordens sociais obriga os homens. e o subconjunto das condutas não permitidas representa as condutas ilícitas.14 As ações humanas podem ser avaliadas sob dois prismas: em relação ao sujeito que as pratica. tendo como critério a moralidade das mesmas. dentro de um conjunto universo de possibilidades. tomando uma sociedade inteira. ora são apreciadas por um critério diverso. Cada indivíduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e.caso em que a escolha de determinada atitude.

a norma possui outros elementos que. de forma que uma sanção deva ser aplicada [dado a não prestação. São elas: i. bilateralidade atributiva e coercitividade. Sob a ótica Kelseniana. que conceitua a sanção.o antecedente hipotético ou pressuposto da norma é o não cumprimento de uma obrigação. a generalidade se torna apenas um atributo normativo e não uma qualidade essencial da . Assim. A norma jurídica pode ser. a segunda é a mensagem que pretende ser passada através do texto. Há elementos que são essenciais e indispensáveis à qualificação da norma como sendo jurídica. e a perinorma. Há doutrinadores que entendem que todas as normas jurídicas são genéricas. contendo uma preposição descritiva e uma proposição prescritiva. Isso. deve ser a sanção]. Os principais atributos da norma jurídica são. Caso a norma não possua uma dessas características. Porém. visando à expressão da autoridade e do poder. contudo. que é um juízo de valor através do qual se poderia enquadrar o ato. A generalidade seria a qualidade de ser a norma aplicável a todos os indivíduos indistintamente. heteronomia. a norma perde sua juridicidade. mas o seu sentido e significação. O que transforma esse fato em ato jurídico não é a facticidade. não desqualificam o caráter jurídico da mesma quando de sua ausênciaestes são chamados de atributos. a generalidade e a imperatividade. Teoria de Hans Kelsen. apesar de muito importantes.a norma jurídica é composta de dois componentes: a endonorma. Logo. tal qual visto anteriormente. Com isso.15 Concordam a maioria dos juristas que as normas jurídicas constituem o objeto de estudo da ciência do Direito. um fato externo qualquer não pode constituir um ato jurídico (seja ele lícito ou não) de forma isolada e independente. ii. não pode ser considerada jurídica. Teoria de Carlos Cossio. a serem concebidas como um dever ser que pressupõe sempre um juízo de valor. Os caracteres essenciais da norma são. Daí a distinção fundamental entre o ordenamento jurídico e a norma jurídica: enquanto o primeiro consiste nos textos compostos pelas fontes de direito positivadas. alteridade. Há duas teorias básicas que visam explicar sua estrutura básica. devese estabelecer como se enunciam as normas. o sentido jurídico específico da situação é dado através de uma norma.sem eles. exterioridade. portanto. não condiz com a realidade: a normas que só podem ser aplicadas a determinadas pessoas. que conceitua a prestação. Estabelecese assim a relação entre ambos de significante (o texto) e significado (a norma). Ambas estabelecem uma hipótese e um dever. Como primeira etapa para se conhecer o conceito de norma jurídica. a norma jurídica propriamente dita estabelece a sanção [norma primária] e a norma que estabelece a prestação é secundária. qual o seu esquema verbal e a estrutura lógica. por sua vez. como regras que estabelecem condições à conduta humana.

a norma só é aplicável a determinado grupo de indivíduos da sociedade. sejam quais forem as pessoas que os desempenhem. ou seja. Seria. no terceiro. há os crimes de ação privada. são aplicadas) se o agente da lei diz ser competente para manifestar sua vontade. por estabelecer uma ordem. portanto. Por tal termo. seria o elemento que estabelece a ligação entre a hipótese e a prestação ou entre a não prestação e a sanção previstas na norma jurídica. Normas dispositivas seriam aquelas que só produzem efeito (ou seja. conceito de sanção jurídica). A norma jurídica. há discordância entre os doutrinadores quanto a ela ser caráter essencial ou atributo normativo. coação e coercitividade. 9º ponto: Coercitividade e sanção da norma jurídica (A tutela estatal no direito moderno. essa corrente de doutrinadores entende ser a imperatividade mero atributo normativo. no segundo. a norma se destina apenas aos papéis jurídicos. Como exemplo. Imperatividade como sinônimo de coercitividade (Jhering) Sendo a coercitividade a possibilidade de aplicação da violência pelo Estado em função da violação da norma. No primeiro caso. ela se dirige a todos os indivíduos sujeitos ao ordenamento estatal. o direito seria a ordenação coercitível da conduta humana. Pelo visto anteriormente.16 norma. As principais teses sobre a imperatividade da norma jurídica são: 1. . é imperativa. é coercitível ou. 2. um comando. 3. podemos afirmar que a moral se distingue do direito por vários elementos. coerção. entendemos a possibilidade lógica de interferência da força no cumprimento da regra de Direito através da coação. de outra forma. Imperatividade como sinônimo de taxatividade (Carnelutti) Dividindo as normas em taxativas e dispositivas. Coação é um termo técnico que tem duas acepções distintas: designa apenas a violência física ou psíquica que pode ser feita por uma pessoa ou um grupo de pessoas (neste caso. A generalidade pode ser dividida em universal absoluta. Imperatividade como sinônimo de dever ser (Kant) A imperatividade seria um functor deôntico inscrito em toda norma jurídica. dentre eles a coercibilidade. Nesse sentido. onde é preciso haver a manifestação da vontade do particular para que a norma seja efetivada. objeções à coercitividade. uma determinação. No que diz respeito à imperatividade. um caráter essencial da norma. universal relativa e impessoal. a imperatividade também seria caráter essencial da norma. é sinônimo da violência praticada contra alguém) ou significa a força que o direito tem de garantir seu cumprimento.

Mesmo diante dessa realidade. mas como o conceito de justiça é variável e relativo. pois sua consequência normativa está imputada à condição. A dos anticoercitivistas. Os coercitivistas rebatem afirmando que mesmo nestas há a coercitividade. estabelecendo um dever ser do agir humano e baseando-se no princípio da imputação. Embora as normas jurídicas sejam criadas para serem cumpridas. a exemplo das normas de organização. 4) Os anticoercitivistas afirmam. que se aplicam às leis físicas ou naturais. que se aplicam às normas éticas. disciplina as formas e os processos de execução coercitiva do Direito. Essas posições definem duas correntes: I. b) Os enunciados prescritivos. temos dois tipos de enunciado: a) Os enunciados descritivos. como ordenação de poder. havendo os que defendem que toda norma jurídica é dotada de coercitividade (caso de Kelsen e de Jhering) e outros que afirmam haver normas jurídicas que não têm coercitividade (a exemplo de Miguel Reale). pois seu descumprimento suscita sanções tais quais a nulidade. Os coercitivistas. Um juízo ou enunciado lógico é o ato mental pelo qual atribuímos com caráter de necessidade certa qualidade a um ser. como é o caso do Direito internacional. afirmam que não se pode exigir coercitividade plena em um ramo do direito que não se estruturou em definitivo ainda. esquecendo o sentido de justiça. entretanto. sempre haverá a possibilidade de seu descumprimento. que acreditam na coercitividade como caráter não essencial à norma jurídica. descrevendo como as coisas são e sujeitas ao princípio da causalidade. Os coercitivistas contrapõem. Quando isto ocorrer. Conforme essa distinção. Nisto reside o fundamento da coercitividade. Nesses casos. Há divergências doutrinárias quanto à coercitividade. o Estado tem de fazer cumprir as normas jurídicas . não há a atuação da coercitividade estatal. 2) existem sistemas jurídicos infra-estatais (ex: os sistemas que regulam as relações em uma favela). pontuando que há a coercitividade das normas jurídicas infra-estatais. uma sanção é imposta e o inadimplente será coagido a cumprir a sanção. ainda. Seus principais argumentos são que: 1) há normas que não possuem coercitividade. 3) Certos ramos do direito não são caracterizados pela sua coercitividade. Tal argumento é rebatido pela afirmação de que o direito busca ser justo.17 O Estado. ele nem sempre consegue promovêla. que a visão coercitivista iguala legalidade e legitimidade. A união entre o sujeito e o predicado de um enunciado lógico pode ser feita pelo verbo ser ou pela locução verbal dever ser.

espontaneamente ou não. quanto à hierarquia. diferente da prestação inicialmente descumprida. -situativa: a norma define conceitos para fins de aplicação normativa. ela sempre existirá. quanto ao sistema a que pertencem. este deixa de produzir efeitos. quanto à sanção. b) Classificação quanto à sanção: i. a) Classificação da Norma jurídica quanto à eficácia da vontade: -taxativa: auto-executável. nem indenização nem multa. quanto aos âmbitos pessoal. -menos que perfeita: não há nulidade do ato infrator.18 II. a aplicação da norma independe de qualquer manifestação individual. -imperfeita: não há nem nulidade. quer eles obedeçam ou não. temporal. ela continua coercitiva. depende da manifestação de vontade do indivíduo.critérios (Classificação quanto à eficácia da vontade. ii. Classificação de Koukounov -perfeita: resulta da nulidade do ato infrator. -simples incoincidente: a sanção se constitui noutra prestação. cujo principal argumento é que. espacial e material). pois esse caráter diz respeito à possibilidade de aplicação da força pelo Estado.composta: a sanção é resultado da combinação de dois tipos de pena. iii. Classificação de Carnelutti . mesmo quando a norma jurídica é observada espontaneamente. pairando sobre a cabeça dos jurisdicionados. -mais que perfeita: nulidade do ato mais castigo pessoal ou patrimonial. Só há indenização ou castigo. A dos coercitivistas. Se uma força é potencial. Classificação de García Maynez: -simples coincidente: a sanção equivale à prestação inicialmente descumprida. o comando da norma. 10º ponto: Classificação da norma jurídica. . -dispositiva: não auto-executável.

têm aplicação restrita aos distritos (no Brasil. -Universal relativa: aplica-se somente a determinadas pessoas que atendam as condições previstas na norma. -preventiva: previne a ocorrência do ato infrator. -Impessoal: aplicam-se a determinados cargos.quando vigem em determinadas partes do território. ii. até quando a norma vigorará. Locais. postos ou funções. Estaduais. o DF). -temporária: determinada.têm aplicação em todo o território da Federação. Distritais. Material . Municipais. Espacial Em um Estado Unitário: Gerais. iv. ou qualquer evento que condicione o término de sua vigência.quando vigem em todo o território. Em um Estado Federativo: Federais. indenização ou nulidade.fixam um evento para o indicar o fim da validade da norma.19 -punitiva: prevê castigo. iii.têm aplicação restrita ao Estado. Pessoal -Universal absoluta: aplica-se a todas as pessoas sob a égide do ordenamento. c) Quanto aos âmbitos i.fixam uma data. Indeterminaa. Pode ser pessoal ou patrimonial. -premial: estímulo e incentivo pelo cumprimento da norma. Temporal -permanente: não fixa qualquer data ou prazo de vigência.têm aplicação restrita ao Município.

pois. procedimento. à realidade social. a dogmática jurídica é a única ciência do Direito e as disciplinas jurídicas dogmáticas são as delimitadoras da ciência jurídica. A ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos. 12º ponto: Perspectivas dogmática e não-dogmática (formação histórica do direito moderno. desta forma. os postulados funcionais da atividade dogmática: do texto à norma concreta. mas decorra de argumentos plausíveis. situação.normas. contemplando o fato jurídico desde as manifestações iniciais até quando se encontra aperfeiçoado e formalizado em normas.20 -Refere-se à matéria a ser regulada pela norma. importância do Estado para o direito dogmático na modernidade. na imputação de normas a situações sociais conflitivas. o abismo gnoseológico. Ao fazê-lo. a decisão. está preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social possível. Estas são mantidas como soluções inatacáveis e tidas como verdadeiras. destinam-se a orientar as ações. recebe o nome de Dogmática jurídica. por um procedimento. a partir do momento em que o Direito se ocupa apenas com o estudo sistemático das normas jurídicas positivas e vigentes. dogmática jurídica e ciência do Direito). Contudo. o abismo axiológico. . pois. Este conjunto. Entre a norma e a situação conflitiva há.capta o direito em um procedimento de incidência. O jurista.compõe o fenômeno da aplicação: aplica-se o direito. cria para ela condições razoáveis de um modo tal que ela não apareça como um puro arbítrio. no sentido de que o problema tematizado é configurado como um dever ser. As questões levantadas pela dogmática têm uma função diretiva. A dogmática prepara. ou seja. Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente dogmática. ordenando-as segundo princípios e tendo em vista a sua aplicação. estando vinculadas a premissas ou dogmas que assumem a forma de norma positiva. ou seja. Dogmática Jurídica 11º ponto: O conhecimento da realidade jurídica (Três elementos irredutíveis. A relação entre a norma e a situação é mediara. um procedimento. Para Kelsen. pressupostos sociológicos para a dogmatização do direito). 4.

visando a realização de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade. Caso não haja como solucionar o caso baseando-se apenas nestes. são características modernas do direito dogmático a) A pretensão de monopólio por parte do Estado na produção de normas jurídicasou seja. No caso de conflitos sociais. b) Eficácia social. a dogmática jurídica não é uma ciência. ou auto-referência.21 Para Theodor Viehweg. Entende que o direito pode ser uma ciência desde que não esteja atada a dogmas vinculantes. posto que o direito tenta ser justo. b) A ascensão de fontes estatais de produção do direito em relação às demais fontes normativas. só é norma jurídica aquela produzida pelo Estado ou pelo menos tolerada e aceita por ele. aplicação e integração das normas. reunir os seguintes requisitos de validade: a) Fundamento de ordem axiológica. A primeira delas é o monopólio que possuem os Estados modernos na produção do direito. é o crescimento da importância das fontes estatais de produção do direito em detrimento das demais fontes normativas. c) Validade formal ou vigência. Para Miguel Reale. sua investigação não pode ser considerada como desprovida de valor científico. Isto é quanto mais imune à . e o que esse pressuposto quer dizer é que a solução dos conflitos deve ser dada por tais fontes. É quando o jurista realiza esta tarefa que a ciência do Direito se revela como ciência madura. princípio básico da dogmática jurídica. chamada de autopoiese. ele realiza a interpretação. A terceira característica é a auto-referência do sistema jurídico normativo. As fontes estatais são a lei e a jurisprudência. obedecendo a princípios lógicos. a solução deve ser baseada na interpretação das normas jurídicas postas pelo Estado. Isto é. a dogmática jurídica não só é o estudo positivo do direito. para que elas possam satisfazer as exigências sociais sem que haja contradições internas no sistema. deve ter um fundamento. mas também o momento culminante da ciência jurídica como ciência positiva. normalmente. do sistema jurídico é o controle homeostático entre a abertura cognitiva e o fechamento operacional. Podemos dizer que a regra jurídica deve. apesar de o jurista estar vinculado às normas positivas e vigentes do ordenamento jurídico (dogmas). além da eficácia e da validade. O fundamento é o valor ou o fim objetivado pela regra de direito. O Direito dogmático que caracteriza as modernas formas de organização estatal distingue-se por apresentar três características fundamentais. com obediência aos trâmites legais. através da interpretação unitária de todo o sistema. Toda regra jurídica. A segunda. pode se recorrer às fontes não estatais. Sendo o momento essencial da ciência jurídica. em virtude de sua correspondência ao querer coletivo. por ser emanada do poder competente. Efetivamente. c) A autopoiese. sendo tão somente uma tecnologia de resolução de conflitos sociais.

4. Hierarquia é um conjunto de . O conceito de modernidade não está ligado a qualquer juízo axiológico. mas sim qualitativo. A sociedade que atender a essas três condições estará apta a desenvolver um sistema moderno de organização do direito.por exemplo. portanto. O processo de criação e aplicação normativa. Nesses. que os sistemas jurídicos modernos são melhores ou piores que os não-dogmatizados. configura-se. sobre a modernização. Já os sistemas jurídicos que sofrem a interferência de outros subsistemas sociais são ditos alopoiéticos. discriminam-se vários elementos constitutivos que se articulam uns com os outros. Com isso. a três ressalvas epistemológicas: A modernidade não é um conceito temporal. Uma sociedade contemporânea não necessariamente tem uma forma de organização do direito mais moderna do que uma sociedade do passado. Miguel Reale.22 interferência dos outros sistemas normativos. prova anterior) O conceito de ordenamento jurídico é complexo. o sistema de normas em sua concreta realização. Um ordenamento enquanto sistema contém um repertório e uma estrutura. compreendendo as fontes do direito e todos os seus conteúdos e projeções. o ordenamento é o sistema de normas jurídicas in acto. pois. Teoria do Ordenamento Jurídico 13º ponto: O Ordenamento Jurídico enquanto Sistema (Conceito de Sistema. Conduto. (Fonte: Resumão. Nesse complexo unitário. problemas de coerência e completude: lacunas e integração). Elementos normativos e não-normativos guardam relações entre si. Essa modernidade vem exatamente com a dogmatização do Direito. Tércio Ferraz Júnior. quando dizemos que as normas estão dispostas hierarquicamente. estamos pensando na sua estrutura. não sendo um fim necessário e previsível para o qual caminham todas as civilizações. não se pode dizer. fazendo com que haja uma tendência ao corrupção do sistema por excesso de influência de outros sistemas. há a indiferenciação entre os diversos sistemas normativos. A modernidade não é um conceito escatológico. Estrutura do Ordenamento Jurídico. e abrange tanto as regras explícitas quanto as regras implícitas (utilizadas para suprir as lacunas do sistema). mais autopoiético é o sistema e mais complexo e moderno ele será. Segundo Miguel Reale.

critérios classificatórios. isto é. juiz. etc. tribunal. no direito contemporâneo. são substituídas por outras ou perdem sua atualidade em decorrência de alterações nas situações normadas. De qualquer modo. O momento da aplicação da norma é característico do Direito positivo. de onde todas as outras promanam) mas difícil de ser caracterizada. sua estrutura revela regras de vários tipos. A dogmática capta o ordenamento de forma sistemática para atender às exigências da decidibilidade de conflitos. O sistema é apenas uma forma técnica de conceber os ordenamentos. O problema da aplicação do Direito anda. que. a aplicação do Direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos particulares. fixandose tipos. porque as normas positivas existem para ser aplicadas pelos órgãos competentes. a sua concepção como repertório e estrutura marcados por um princípio que organiza e mantém o conjunto como um todo homogêneo. Estas regras não são normas jurídicas nem são elementos não-normativos. que são um dado social. Normas são promulgadas. atuam. isto é. Logo. nele se incluem elementos normativos e não-normativos (definições. ademais. confundido com o de sua eficácia. capta as normas dentro do processo de contínua transformação destas. em oposição ao sistema estático. o que entra. por sua vez. posto que sistema implique a noção de limite. Bastante importante é a questão do ordenamento como sistema unitário. procede por abstração. a dogmática tende a vê-lo como um conjunto sistemático: quem fala em ordenamento logo pensa em sistema. A norma contém. autoridade administrativa ou particular.). caráter dinâmico. portanto que o conceito de ordenamento é operacionalmente importante para a dogmática. referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos. subsistem no tempo.23 relações estabelecidas conforme regras de subordinação e coordenação. preâmbulos. geralmente. É a ideia de sistema que permite traçar tais contornos. Conclui-se. por exemplo. O sistema de que falamos aqui tem. Afinal. ou então em função dos momentos temporais ligados à sua vigência. o que põe o delicado problema de saber se opera o confronto e entre uma regra . uma linha diferencial abstrata que nos autoriza a identificar o que está dentro. é preciso afirmar a validade da norma de forma a integrá-la ao conjunto. os problemas da eficácia do direito e sua aplicação se correlacionam intimamente. noção intuitivamente simples de ser percebida (se as normas do ordenamento compõem séries escalonadas. uma generalidade. mas da estrutura do ordenamento. O termo sistema dinâmico provém de Kelsen e. Exemplos de regras estruturais são o princípio da Lex superior derrogat priori ou da Lex posterior derrogat inferiori. Este princípio recebe em Kelsen o nome de norma fundamental (Grundnorm). em si. A chamada “aplicação da lei no tempo e no espaço” refere-se à eficácia do direito segundo o âmbito ou extensão de sua incidência. o que sai e o que permanece fora. deve ter contornos razoavelmente precisos. não fazem parte do repertório. no escalão mais alto está a primeira norma da série.

validade. A aplicação reveste-se. neste último caso. no caso do conflito jurídico) a tarefa de encontrar a regra específica. Miguel Reale. identificar uma série de espécies de lacunas. fechado e completo. por uma autoridade judicial ou administrativa. por dever do ofício.24 abstrata e um fato concreto. Porém. o legislador. No segundo. vigência e efetividade). pois “tudo o que não está juridicamente proibido. seja porque as condições históricas não o permitiam (lacunas desculpáveis). A validade de uma norma pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou técnico-jurídica (vigência). No caso das lacunas intencionais. para concluir pela adequação desta àquela (donde a sua licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude). pois é função primordial do magistrado dizer qual é o direito in concreto quando alguém propõe uma ação postulando o reconhecimento de um interesse legítimo. de sentido técnico especial quando a execução da lei é feita. Se falarmos em sistema normativo como um todo ordenado. A primeira delas se reporta a Zitelmann: lacunas autênticas (ocorrem quando a lei não permite uma resposta e partir dela uma decisão não é possível) e não-autênticas (ocorrem quando se dá um fato-tipo previsto pela lei. conflitos de leis no tempo: critérios para tratamento. (Fonte: Resumão. se concebermos o sistema jurídico como aberto e incompleto. admite-se que o Direito não contempla e regra todas as condutas humanamente possíveis. lacunas intencionais e não intencionais. ou seja. o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento). Tércio Ferraz Júnior) Não basta que uma regra jurídica se estruture para que seja obrigatória: é necessário que ela satisfaça os requisitos de validade. daí a existência de lacunas no ordenamento jurídico. Mas a que requisitos deve satisfazer uma regra jurídica para que se torne obrigatória? Segundo Miguel Reale. Essa questão representa o cerne da atividade jurisdicional. mas sua solução é indesejável). retroatividade da lei e impedimentos à retroatividade. portanto. existência. fica juridicamente permitido”. A questão da existência de lacunas no direito é eminentemente sistemática e problemática das lacunas está relacionada à forma como se concebe o sistema. Podemos. diz-se que o legislador não chegou a perceber a problemática da questão de modo cabal (lacuna de previsão). por não se julgar em condições. conflitos de leis no Espaço. que ela seja legítima quanto à matéria sobre que a . 14º ponto: Antinomias e conflitos de normas jurídicas (Conceito e classificações. revelando o direito como uma realidade complexa.cujo critério diferenciador está na vontade daquele que elabora o plano e que pode conscientemente ou não deixar uma questão em aberto. conclui-se que o problema das lacunas inexiste. da incompletude do ordenamento jurídico. para que a regra jurídica se torne obrigatória são necessários três requisitos básicos: que ela seja emanada de um órgão juridicamente competente (legitimidade subjetiva no que diz respeito ao órgão em si). atribui a outra pessoa (o juiz. seja porque o seu exame do problema não foi suficientemente cuidadoso (lacunas não desculpáveis).

uma lei começa a ter vigência em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. que esteja cumprido o processo de formação ou produção normativa. a norma integra-se no ordenamento e se diz válida. A vigência. Em geral. precisa-se em princípio. Para que se inicie o tempo de sua validade. por sua vez. Vigente. correspondendo à vigência. Esses processos são regulados por normas. é a norma válida cuja autoridade já pode ser considerada imunizada. Resumidamente. que a norma é vigente. a condição de vigência é a aplicabilidade/ alegabilidade dogmática (prefixada em data proposta pela própria fonte). de determinação do momento. depende da validade. havendo vigência quando a fonte tem a aptidão de produzir efeitos. esta pode ser jurídica. etc. diz-se que ela tem condições de vigência. Pelo artigo 1o da LICC. A observância das normas de competência. passando pelo rito imposto pelo ordenamento jurídico vigente. A validade de uma fonte depende de esta cumprir as regras impostas pelo ordenamento jurídico.ou seja. constitui a validade formal. a validade material. o momento em que pode ocorrer a edição.) De modo geral. de que a norma esteja integrada no ordenamento. b) VALIDADE: Segundo a dogmática jurídica. sendo exigíveis os comportamentos prescritos. Quando tal circunstância acontece. a fonte passa a existir e a ser válida. mas não é vigente. a vigência começa com a publicação. É exigido. a matéria de competência. Os critérios dogmáticos de reconhecimento da validade são diferentes. conforme o tipo de norma (norma legal. . que disciplinam a competência do editor. Na questão da eficácia. Quando uma regra contempla esses três requisitos. ela deve ser publicada. para conhecer a validade de uma norma. tal qual dito anteriormente. temos que: a) EXISTÊNCIA: Para Reale. Tal termo demarca o tempo de validade de uma norma. A observância da matéria. a norma já é válida. e que seja legítima quanto ao procedimento sob o qual foi produzida.é dada à norma quando ela é obedecida sem ser elaborada de acordo com o sistema. que ela seja feita por um órgão competente. decreto portaria.25 legislação versa (quanto à competência ratione materiae). portanto. pois. Para que a validade seja formal. a qualidade de existência . em conformidade com os requisitos do próprio ordenamento. correspondendo à validade. enquanto para Pontes de Miranda. cumprido o processo prescrito para sua produção. existência é sinônimo de validade. diz-se. ou pode ser social. então. Durante os 45 dias. é necessário. c) VIGÊNCIA: Publicada a norma.

sem os quais as normas não podem produzir efeitos. porque. sendo.e extrínsecos (se dão entre normas constantes de leis distintas). cada fonte terá sua estratégia de resolução de conflitos. Quando o conflito for entre jurisprudências. Primeiramente.que são solucionados pela hermenêutica aplicada ao caso concreto em análise. outros de natureza técnico-normativa. A antinomia pode dar origem à lacuna de conflito ou de colisão. o que obriga o magistrado a solucionar o caso sub judice. uma lei e uma jurisprudência). mais particularmente. jurisprudência X jurisprudência. prevalece o critério da hierarquia de fontes. No caso de dois costumes que vigem ao mesmo tempo numa mesma região. Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade condições adequadas para produzir efeitos. no plano social. ou. ou dos comportamentos sociais ao seu conteúdo. a princípio. Alguns de natureza fática. em sendo conflitantes. Segundo Tercio a efetividade tem um caráter experimental. prevalecerá o costume mais eficaz: o critério de solução do conflito é o da eficácia social do costume. Quanto aos conflitos entre leis. quando a antinomia ocorre entre normas emanadas de uma mesma fonte (lei X lei. Logo. estes podem ser intrínsecos (ocorrem entre normas constantes de uma mesma lei). saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. as normas se excluem reciprocamente. costume X costume). ao reconhecimento dela pela comunidade. a indecidibilidade do caso concreto e a necessidade de decisão. utilizando os critérios de preenchimento de lacunas. A eficácia social seria a efetiva correspondência da norma ao querer coletivo. aos efeitos sociais que ela suscita pelo seu cumprimento. A presença de requisitos fáticos torna a norma efetiva ou socialmente eficaz. imputando-lhes soluções logicamente incompatíveis. Já os requisitos técnicos dizem respeito à necessidade de enlaces entre as diversas normas. Assim. Quando a antinomia ocorre entre normas de diferentes fontes (por exemplo. cabe ao STJ dissolvê-lo. no Brasil. uma espécie do gênero eficácia. Estes últimas antinomias . a existência de duas normas conflitantes no conteúdo sem que se possa. Porém. Antinomia é o conflito entre duas normas em sua aplicação prática no caso concreto. eficácia é uma qualidade que se refere à produção de efeitos.a solução se dá através da publicação de súmulas. acórdãos ou declaratórias de constitucionalidade.26 d) EFETIVIDADE: É sinônimo de eficácia social. competências fixadas pela Constituição Federal. para que haja real antinomia de normas são imprescindíveis três elementos: a incompatibilidade entre duas normas. só haverá antinomia real se existirem duas ou mais normas relativas ao mesmo caso. As antinomias podem ser interfontes ou intrafontes. por se referir ao cumprimento efetivo da norma por parte de uma sociedade. A capacidade de produzir efeitos depende de certos requisitos. portanto.

Ocorre quando. aplica-se a lei nova. O problema da retroatividade das leis surge como consequência do fato de que as leis se sucedem ao tempo. diz-se que essa lei tem aplicação retroativa. em um único lugar. São eles o direito adquirido (é aquele que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direito. Há. Os conflitos entre leis podem. são revogadas e substituídas por novas leis. o ato jurídico perfeito (praticado em certo momento histórico. há várias nacionalidades em questão. a lei muda. pois regula fatos ocorridos antes do início de sua vigência. entretanto. três hipóteses podem ocorrer: 1) em fatos originados e que produziram todos os seus efeitos antes que a lei nova vigorasse. b) Ao tempo. Nos casos relativos a conflitos temporais. mas prevalece o princípio do Lex specialis derrogat generalis. três impedimentos à retroatividade. prevalece a retroatividade (ou seja. Este último caso é falho. 2) a fatos que se originaram após o início da vigência da lei nova. Existem três institutos jurídicos que impedem a retroatividade das leis. vigoram. por já se haver verificado concretamente a hipótese legal para a aquisição do direito). aplica-se a lei anterior. como desenvolveremos a seguir. prevalecendo o critério Lex superior derrogat inferiori. 3) fatos que se originaram antes de vigorar a lei nova e que só produziram seus efeitos sob a vigência desta.caracterizadas por serem entre leis de mesmo nível. A dificuldade surge quando as conseqüências jurídicas surgidas sob a vigência de uma determinada lei continuam existindo sob a vigência de uma lei nova. ainda. Esta poderá então regular os fatos ocorridos antes do início de sua vigência e que produziram as consequências jurídicas sob império da lei anterior? Se sim. incidindo sobre uma pessoa em questão. cabe ao hermeneuta dizer se as duas leis antinômicas são do mesmo nível hierárquico ou não. Neste último caso é que surgem realmente os problemas quanto à aplicação de leis. é aplicada a lei nova). em consonância com as leis vigentes . domicílio (lugar onde as pessoas sobre as quais a lei vai incidir residem) e territorialidade (prevalece a lei do local onde o ilícito foi praticado). Princípios que resolvem tais conflitos: personalidade (vale a lei da pessoa sobre a qual a mesma será aplicada). ocorrer quanto a) Ao espaço. são editadas ou promulgadas.27 podem ser horizontais.entre leis de nível hierárquico distinto.é necessário aplicar o direito quando não existe legislação uniforme.ou especiais. ou seja. Em todos os supracitados casos. Seguindo a fórmula de Vareilles-Sommières. verticais. prevalecendo o critério Lex posteriori derrogat priori-.

relativos ao ser). fontes materiais e fontes formais. Teoria das fontes do Direito 15º ponto: Dogmática jurídica e fontes do Direito (conceito de fonte do direito. Assim. queremos saber a que se deve sua criação e existência. pois quando perguntamos qual a fonte material de uma lei. Pra García Maynez.quais os motivos lógicos ou morais que guiaram o legislador na feitura da lei. pelo executivo e pelo poder consuetudinário. fatos ontológicos. Logo. portanto. Isto posto. primárias ou secundárias. políticos. Para a doutrina Kelseniana. o caráter de fonte material da norma jurídica. geográficos ou biológicos (ou seja. uma lei estaria determinada pelas situações reais que o legislador deve regular ou pelas necessidades econômicas ou culturais das pessoas a quem a lei é destinada. as fontes formais representam o procedimento (processos legislativo.estaremos perguntando qual a sua fonte material. a expressão fonte material do direito não designa outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos fundamentos da norma jurídica. tornando-se coercitivas. (Fonte: Resumão e Maria Helena Diniz) O termo “fonte do direito” é de expressão metafórica. o conteúdo de uma norma jurídica deriva de fatores sociais. Kelsen assevera que é fonte jurídica a norma superior que regula a produção de normas inferiores. jurisprudencial ou consuetudinário. a Constituição é fonte de normas gerais elaboradas pelo legislativo. que diz respeito às condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico. Tomemos como exemplo uma lei: se perguntarmos as razões últimas desta. Essas questões giram em torno das causas imediatas ou próximas do fenômeno jurídico e constituem o objeto da filosofia e da sociologia jurídicas. Entende-se por fontes matérias os fatores que determinam o conteúdo das normas jurídicas. pois o sentido próprio de fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. por exemplo. segundo Miguel Reale. confundindo-se com a problemática das fontes jurídicas com a noção de validez das normas de Direito.é um ato consumado) e a coisa julgada (que é a qualidade atribuída aos efeitos da decisão judicial.assim. Para respondermos a esta questão. fonte seria o fundamento de validade jurídico-positiva. por sua vez. são os processos de produção das normas jurídicas: segundo Reale. são os processos ou meios através dos quais as normas jurídicas se positivam. As fontes formais.são os fatos sociais. 5. Assim.que são expressões do poder) através do qual as fontes materiais passam a ser dogmas jurídicos. fonte jurídica busca designar a origem primária do direito. confundindo-se com o problema da gênese do Direito. Todos esses fatores e muitos outros assumem.28 naquela ocasião. As fontes podem ser formais ou materiais. econômicos. podendo a partir daí constituir base para a argumentação jurídica. as fontes formais do direito: primárias e secundárias). é requerida pesquisa de natureza filosófica. Os . considerada esta a decisão de que já não cabe qualquer recurso).

é importante salientar que as fontes formais não interessam à dogmática jurídica. Por fim. Temos como exemplos a lei e a jurisprudência. conceito e função na atualidade). o costume só adquire coercitividade quando aplicado pela jurisprudência. pois esta argumenta com base nas normas jurídicas efetivamente positivadas. são auto-suficientes em sua coercitividade. Se o contrato é inválido por não atender a um dos requisitos de validade. posto que este tenha seus elementos de validade definidos pela lei.diante disso. Existe. Adriano decidiu-se por tornar os ditames desses juristas privilegiados com força de lei. As fontes secundárias são aquelas que retiram sua coercitividade de uma fonte primária. A doutrina teve origem em Roma. 16º ponto: O problema da Doutrina como fonte do Direito (evolução histórica. a expressão da autonomia da vontade. (Fonte: Resumão e Maria Helena Diniz) Quanto à questão da doutrina enquanto fonte formal do direito considera-se que há impedimentos para tal qualificação.29 elementos abstratos que compõem a norma jurídica (hipótese. ainda. prescrição. Para os dogmáticos. As fontes classificadas como primárias são aquelas que não dependem de outras para definir sua coercitividade. se positivista dogmática ou positivista sociológica. outra fonte formal do Direito. disjunção e dever ser) adquirem concretude através das fontes formais. comentando o direito de sua época. procurando esclarecer seus fundamentos e se esforçando para responder às questões não resolvidas pelos magistrados. dele não poderá advir regulação jurídica válida. somente os ditames concordantes teriam força obrigatória. quando Augusto concedeu a uma classe de jurisconsultos eminentes (jurisprudentes) o poder de responder a consultas versando sobre problemas jurídicos. cujo exemplo típico é o contrato. que os respeitavam em suas sentenças. o que configuraria os ajustes e acordos bilaterais. a jurisprudência e o costume. tem-se duas posições: para a primeira. ou seja. . Os jurisconsultos possuíam grande autoridade perante os magistrados. sanção. Quanto à corrente doutrinária adotada. são primárias as fontes dogmáticas estatais (lei e jurisprudência) enquanto a segunda acredita ser o costume a fonte primária. A classificação das fontes formais em primárias e secundárias corresponde a uma ideia de que existe uma hierarquia entre as três formas de manifestação e produção da norma jurídica: a lei. que Reale chama de fonte negocial. Para resolver a problemática da divergência de opiniões entre jurisconsultos trazida por tal medida.

pelos pareceres dos jurisconsultos. Alega-se que sempre há a possibilidade de se contrapor um argumento doutrinário aos sustentados por ilustres jurisconsultos e muitas de suas ideias poderão não prevalecer na jurisprudência. Por maior que seja a dignidade de um mestre. pois cada doutrinador tem uma opinião pessoal. além de uma centralização organizada da legislação. a maioria rejeita tal ideia. Concluindo. que é a fonte mais geral do Direito. ou seja. considerando-a apenas uma fonte formal abalizada e mais organizada do Direito. à concepção da ordem jurídica como sistema e ao controle da legalidade das decisões judiciais. Contudo. Os juristas que negam à doutrina a qualidade de fonte formal do Direito apresentam três argumentos: a) A doutrina não obriga. ou seja. e maior o prestígio intelectual de um jurisconsulto. ou seja. pelos ensinamentos dos professores. a doutrina representa o caminho através do qual a Teoria Geral do Direito se revela na dogmática jurídica. Com isso. com o advento da positivação do Direito. para Reale. entende que o fato de não ser fonte do direito não priva a doutrina de seu papel relevante no desenrolar da experiência jurídica. c) A doutrina é vendável. pelas opiniões dos tratadistas. no sentido de que o doutrinador pode ser pago para produzir um parecer neste ou naquele sentido. A doutrina é formada pela atividade dos juristas. Daí a grande importância da doutrina como fonte de cognição. a lei. a doutrina não é fonte formal do Direito pelo simples fato de que não se desenvolve numa estrutura de poder. que dá preponderância à lei como fonte de direito. o costume e a jurisprudência. não é a expressão de poder como é a lei. a doutrina é o estudo jurídico científico que os juristas realizam a respeito do direito. Assim sendo. Embora alguns doutrinadores considerem-na fonte formal secundária. seus ensinamentos jamais terão força bastante para revelar a norma jurídica positiva que deva ser cumprida pelo juiz ou pelas partes. seja com o escopo prático de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação. não pode atingir sua plenitude de significado sem ter como antecedente lógico e . seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização. por sua vez. Para Reale. só surgiu no século XIX. Para García Máynez. surge uma série de conceitos dogmáticos elaborados pela ciência jurídica e a construção do sistema jurídico pelo jurista. b) A doutrina é inconsistente e contraditória.30 A questão teórica da doutrina. não tem coercitividade.

No mundo clássico. decorrentes do ideal revolucionário francês. cuja característica principal. Os monarcas das novas nações européias sentiram a necessidade de fazer a ordenação das leis dispersas e das regras costumeiras vigentes. meio caminho andado para o primado da lei. privativo do cidadão romano. órgãos criados com a incumbência de conhecer o direito e declará-lo. sendo eclipsada pela doutrina.31 necessário o trabalho científico dos juristas. Com esse esboço do que temos hoje por lei. e o “jus gentium” (o Direito das Gentes). Na época do Renascimento e das grandes descobertas.a famosa Lei das XII tábuas surgida em Roma. o Direito era antes de tudo costumeiro. compreendendo-se a lei como a expressão da vontade racional escrita. O período de Direito Costumeiro foi o mais longo da história da humanidade. e muito menos pode atualizar-se sem a participação da doutrina. cujo Direito era jurisprudencial e doutrinário por excelência. No século XVIII. consolidação e código). surgem as grandes teorias. há o início de uma compreensão racionalista do Direito como expressão da razão humana. Com a invasão dos povos bárbaros. fornecendo aos pretores as diretrizes teórico-práticas essenciais à decisão dos litígios. evolução histórica da lei. de onde surge o direito Medieval. Tanto é que as primeiras leis nada mais foram do que costumes escritos. Aliás. sustentando a possibilidade de atingir-se o Direito através de um trabalho racional meramente abstrato. que desempenhou função primordial. jamais a lei teve papel relevante. por exemplo. é ainda a de um direito costumeiro e local. foi pela atividades dos jurisconsultos e pretores romanos que esse povo aos poucos construiu o “jus civile”. como . nascendo da jurisdição dos pretores e da doutrina dos jurisconsultos. Surgem aí os primeiros códigos modernos. 17º ponto: Conceito e gênese da lei (Conceito: lei como espécie de norma jurídica. Desprezam-se a partir daí os usos e costumes como direito secundário. Roma desintegra-se e há o encontro de usos e costumes romanos com os germânicos. caracterizava-se por ser uma consolidação dos usos e costumes do povo do Lácio. exceção feita ao direito canônico. Com o passar do tempo. (Fonte: Resumão) A lei no sentido de Direito legislado não surgiu repentinamente na história da humanidade: é o resultado de um processo histórico longo e demorado. dando origem às primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias. comum a romanos e estrangeiros. Esse fenômeno se deu primeiro na Roma Clássica. agrupamentos de leis: coleção. Nas sociedades primitivas. a lei passa a traduzir a vontade intencional de reger a conduta dos homens ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. formando-se anonimamente no todo social. em confusão com outras normas não jurídicas. surgem também os órgãos de jurisdição. ou seja.

emanadas por órgãos especialmente constituídos para tal fim. o qual é formado por juízos descritivos (leis naturais de natureza ontológica) e juízos prescritivos (normas regedoras da conduta humana. Coleção. portanto. mesmo nos países vinculados aos costumes e à atividade jurisdicional (Common Law). a lei passa por um procedimento formal para ser produzida. dotado de coercitividade. seriam aquelas previstas pelo artigo 5º da CF: emendas à Constituição. todos seriam iguais. do Direito. termo lei pode ser entendido em vários sentidos: no sentido amplíssimo. Deve-se distinguir. são as leis ordinárias. cresce a cada dia a influência da lei. leis complementares. no sentido amplo. Alguns poderiam argumentar que a jurisprudência também passa por um procedimento formal para ser produzida. no sentido estritíssimo. as chamadas leis naturais das leis entendidas como normas jurídicas. também. Daí infere-se que a lei é um enunciado prescritivo (pois estabelece um dever ser da conduta humana).logo. é sinônimo de norma jurídica. Aliás. A lei no sentido jurídico.perante esse direito. medidas provisórias.muito embora o Direito não se resuma à lei. buscando explicar as relações necessárias e constantes entre fenômenos ou grupos de fenômenos. O Direito Brasileiro atual é filiado à tradição Romanística. São juízos enunciativos que descrevem como uma consequência é casualmente produzida por uma condição antecedente. consolidação e código são espécies de agrupamentos de leis conforme determinado .ou seja.ou seja. No caso da lei. ela é sempre escrita e o fato de sê-lo é um elemento constitutivo. prevalecendo a norma jurídica legal. decretos legislativos e resoluções).característica que a distingue das demais espécies de normas jurídicas. leis delegadas.32 um direito único para toda a nação e não o anterior direito fracionado de acordo com a classe social contemplada. o que seria um equívoco: o fato de a jurisprudência ser sumulada possui efeito meramente declaratório e não constitutivo da jurisprudência. Além do mais. descrevendo o mundo do ser. ético. Tem-se.ou seja. por outro lado. as normas de uso social e as normas religiosas). é um enunciado prescritivo. as normas morais. no sentido estrito. As leis naturais estão sujeitas primordialmente ao princípio da causalidade. existe a possibilidade de emprego da violência legítima para forçar seu cumprimento). O mesmo pode ser dito acerca do costume. ou seja. enunciado prescritivo. a lei é falsa e não válida. a jurisprudência e o costume. se a conseqüência esperada não se verificar empiricamente. que prescreve a conduta humana que deve ser adotada.nesta última categoria figuram as normas jurídicas: a lei. seria toda norma jurídica escrita emanada dos poderes Estatais. As leis naturais. que são subdivididas entre regras técnicas e normas éticas. corresponde às normas resultantes de processos legislativos dogmaticamente estabelecidos (no Brasil. cresce a influência da jurisprudência. a lei como uma espécie dentro do gênero juízo enunciativo. ético (pois tem a finalidade de reger a conduta humana sob determinados valores éticos) e jurídico (pois é dotado de coercitividade. também chamadas de leis do mundo físico. Atualmente. estabelecem a ordem da natureza. enquanto nos países de tradição romanística. normas gerais escritas e abstratas. e não apenas declaratório.

Só podem ser feitos por quem tenha autoridade jurídico-legislativa para tal. tem-se: a) Coleção. pois as leis colecionadas são de domínio público e os textos das leis não podem sofrer qualquer alteração. o problema da ignorância da lei). sistema progressivo. pois busca regular por completo determinado ramo do Direito. assumindo a forma de lei ordinária sem admitir regime de urgência para sua votação na casa legislativa. eliminando partes superpostas. c) Código. Quem a cria não paga direitos autorais. pois as leis perdem sua individualidade e passam a ser uma só lei. sistema simultâneo. temático e cronológico). podendo ser utilizada como base de argumentação jurídica? A depender desta resposta. Vacatio Legis e sistema de vigência imediata.Só pode ser feita por um órgão do Poder público competente juridicamente. diferentemente da consolidação. Caracterizando as formas de agrupamento de leis. (Fonte: Resumão) O sistema de vigência de lei refere-se às normas que regem o início da vigência das leis em um ordenamento jurídico. cria direito novo. 18º ponto: Início da vigência das leis no Brasil (Sistema sucessivo. devem ser transcritas literalmente. .Não precisa ser elaborada por uma autoridade jurídica competente (no sentido de autoridade criadora de direito) para tal. redundantes ou contraditórias e assume a forma de uma lei de nível hierárquico igual ou superior à mais alta das leis consolidadas. A consolidação não tem compromisso com a integridade das leis consolidadas. O Código. b) Consolidação.33 critério arbitrário (enciclopédico. A partir de quando uma lei passa a ter vigência. têm-se quatro tipos de vigência de leis.

muito embora neste último caso seja necessário disposição explícita de que sua vigência inicia com a publicação. a vigência ocorrerá 45 dias após sua publicação. No caso da lei Nacional. a publicação tem o efeito de tornar a lei não apenas obrigatória como também conhecida por todos. Nesse sentido. Caso contrário. c) Sistema Simultâneo: Surgiu com a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 e existe até hoje. Porém. A pobreza (na forma da lei) e o analfabetismo têm sido encaradas pela jurisprudência como justificativas aceitáveis para o desconhecimento da lei. porém.34 a) Sistema Sucessivo: existiu no Brasil até 1916. observa-se mais uma distinção entre direito e a moral: enquanto na moral o conhecimento de fato da norma é a condição de sua obrigatoriedade.se estabelece como uma presunção de conhecimento e não um conhecimento de fato. . a lei pode ter ou não vacância. Nosso ordenamento jurídico admite a ignorância da lei como argumento a favor da redução ou até da exclusão da punibilidade. Porém. embora não o admita como causa de exclusão da antijuridicidade de um ato ou omissão. A publicação torna a lei obrigatória depois de decorrido o período da vacatio legis. estabelecendo-se como exigência da própria ordem jurídica estatuída.esta. o período era de grande força dos Estados-membros e de grande prestígio político dos líderes locais. Havia apenas um período de vacância para todos os Estados. havia uma única publicação e diferentes períodos de vacância para as diferentes áreas geográficas do país. independentemente do conhecimento ou desconhecimento da mesma. mas somente do conhecimento de direito que se dá com a publicação. em 1942. era procedida por cada Estado. no direito a imputação ou culpa não dependem do conhecimento que de fato o infrator tenha da lei. b) Sistema Progressivo: Foi introduzido no Brasil pelo Código Civil de 1916 e durou até o surgimento da Lei de Introdução ao Código Civil. Nesse sistema. O que fundamenta essa obrigatoriedade é a necessidade social de que as normas jurídicas tenham aplicação incondicionada e geral. decreta-se uma certeza certamente inexistente. Historicamente. tal circunstância é considerada inútil por alguns doutrinadores dada a obrigatoriedade da lei para todos. que contava a partir da publicação da lei. decorrendo da natureza essencialmente imperativa do preceito. se houver.

A revogação pode ser total (toda a lei perde a vigência) ou parcial (partes da lei perdem a vigência).é uma causa extrínseca. conceito e espécies de revogação. A revogação parcial subclassifica-se em derrogação (a lei nova revoga parte da venha e não disciplina a matéria antes tratada pelas partes revogadas) e modificação (a lei nova revoga parte da velha e passa a disciplinar a matéria antes tratada pelas partes revogadas). Este fim pode ser dado por causas intrínsecas e extrínsecas à lei. b) Revogação. A lei pode ter vigência permanente. durando até que outra lei a modifique ou revogue. Quando a vigência é calculada em período de tempo. regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação Global). c) Caducidade. A lei revogadora revoga a anterior quando o declara expressamente (revogação expressa). A revogação total subclassifica-se em ab-rogação (a nova lei revoga a anterior e não a substitui no disciplinamento da matéria contemplada pela lei revogada) e sub-rogação (a lei nova revoga a anterior e passa a disciplinar a matéria disciplinada pela lei revogada). e é iniciada com a vigência legal. A obrigatoriedade da lei traz consigo a ideia de obediência ao que nela está contido. ela também deixa de existir com o fim da vigência. causas da cessação da efetividade). A caducidade não retira a validade da lei: caso o objeto volte a aparecer. quando está na condição da ocorrência de determinado fato ou evento.é uma causa extrínseca. em uma classificação de Tércio Ferraz Júnior. repristinação da lei. dizemos que ela é determinada. sob pena ou sanção prevista na lei.é uma causa intrínseca: a lei perde a vigência o tempo de duração previsto em lei pelo legislador chegar ao término. Da mesma forma como a obrigatoriedade inicia com a vigência. observada. A lei caduca quando o objeto de que ela tratava deixa de existir no âmbito dos fatos. somente as leis vigentes são obrigatórias.35 19º ponto: Cessação da validade e da efetividade das leis (Causas de cessação da validade: intrínsecas e extrínsecas. a lei volta a incidir sobre ele normalmente. seja com ela incompatível (revogação tácita) ou. (Fonte: Resumão) A obrigatoriedade de uma lei é a qualidade ou o caráter que possui de dever ser cumprida. São elas: a) Vigência temporária. . em princípio. dizemos que ela é indeterminada. pois.

o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. fica óbvia a existência de divergência entre jurisprudência e até entre os próprios magistrados. chegue-se invariavelmente a uma mesma conclusão. Para que se possa falar de Jurisprudência de um tribunal é necessário certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento. No caso do ordenamento jurídico brasileiro. a repristinação só ocorre mediante expressa disposição a respeito. realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas. em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. de modo que se postos um fato e a lei. . estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei. mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si. Isto posto. A jurisprudência inova muitas vezes em matéria jurídica. como sanálas? Pode-se dizer que. Técnicas de unificação da jurisprudência) (Fonte: Resumão e Miguel Reale) O termo jurisprudência está aqui designando o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais. 20º ponto: Jurisprudência (Evolução Histórica e conceito atual. L3. Os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos. mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos até então considerados separadamente. evidentemente. o juiz compõe para o caso concreto uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito. estes tendem a obedecer a determinados critérios ou modelos que vão paulatinamente se impondo no decorrer da experiência judicial. não obstante a diversidade de julgamentos. o juiz deve. chamamos o fenômeno de repristinação da lei. nem tampouco se desenvolve como um processo de Lógica formal. L1 volte a vigir. Nas palavras de Miguel Reale. ocorre a repristinação de L1. que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual. o Direito jurisprudencial não pode se formar através de apenas uma ou duas sentenças. Nessas oportunidades. A função de julgar não se resume a esquemas ou cálculos matemáticos. Caso com a revogação de L2. enfim. Processo de formação e requisitos constitutivos da jurisprudência como fonte. L2. exigindo uma série de julgados que guardem entre si uma linha essencial de continuidade e coerência.36 Quando uma lei revogada é restaurada mediante a perda da vigência da lei que a revogou. É. Suponhamos a existência de três leis: L1. constituindo uma regra geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. a dirimir conflitos que surgem entre indivíduos e grupos. Quando surgem tais divergências. L2 revogou L1 e L3 revogou L2. para aplicar o Direito. ou o contrário. a jurisprudência é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício jurisprudencial. resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes. Assim.

Aquele era cabível quando a divergência se dava nas decisões finais de duas ou mais câmaras quanto ao modo de interpretar o Direito em tese ou quando fosse contrariado outro julgamento das Câmaras civis reunidas. Acrescenta o novo Código de Processo Civil. prevendo duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado: a) Ou o próprio juiz. procedia-se a um novo julgamento quanto ao mérito da causa. tomados de ofício ou requerimento das partes.o princípio era de uso geral. b) Ou as próprias partes requerem que haja esse julgamento preliminar. (Fonte: Resumão e Tércio Ferraz Júnior) Há duas tradições jurídicas importantes no mundo ocidental: a romanística e a anglosaxônica. 476). Paulatinamente. Nesta é conhecida a força vinculante dos precedentes judiciais. solicita o pronunciamento prévio do tribunal. conhecida como stare decisis. Em virtude interposição de recurso de revista. para que este firme seu entendimento sobre a tese controvertida. verificando a divergência de interpretação a que acima nos referimos. não se achando que os juízes estivessem vinculados a decidir conforme os precedentes. . consagrando e estendendo a todos os tribunais do país o que já era norma vigente no STF. que toma configuração mais definitiva nos séculos XVII e XVIII. os tribunais locais vão reduzindo ou atenuando as hipóteses de contrastes inevitáveis no plano interpretativo.37 O antigo Código de Processo Civil (1939) previa duas opções de resposta: o recurso de revista e o prejulgado. 21º ponto: Sistemas jurisprudenciais contemporâneos (Sistema Anglo-Saxônico e Sistema Romanista). pronunciava-se o Tribunal sobre a “tese de Direito” controvertida e se acolhia a impugnação do recorrente. a doutrina foi aceitando o caráter vinculativo. que o julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. O aperfeiçoamento dos repertórios dos casos (reports) e o aparecimento de uma hierarquia judiciária mais homogênea acabaram já no século XIX por consagrar uma doutrina acabada. O novo Código de Processo civil suprimiu o recurso de revista. Desse modo. componente de uma turma ou de uma Câmara. mediante julgamentos prévios. solicitando-o no ato em que recorrem para o tribunal ou em petição avulsa (art. Já no século XIII era costume citarem-se os casos e suas decisões (Case Law).

Os sistemas de tradição anglo-saxã (filiados à tradição do período clássico de Roma. podendo o juiz que a invoca interpretá-la conforme sua própria razão. Assim. as diferenças entre as tradições romanística e anglo-saxã têm sido atenuadas. pouco a pouco.nas grandes codificações repetiram-se preceitos semelhantes. de forma geral. toda decisão relevante de qualquer tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes. quarto. os quais se obrigam por suas próprias decisões. é própria dos povos do continente Europeu (e chegou ao Brasil) e bastante distinta da primeira. O direito das nações que seguem tal tradição é fundado primordialmente em enunciados normativos genéricos e abstratos elaborados por órgãos legislativos próprios. desde o princípio. Assim. na verdade. ainda que os anos o tenham tornado inaplicável às circunstâncias modernasele permanece válido. Modernamente. se insere na sua administração. os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos tribunais superiores. como secundária. pois prevalece o princípio do livre convencimento do juiz.as duas existem e são importantes em ambas as tradições. Nesse sistema. em que o direito era fruto da doutrina dos jurisconsultos e da jurisdição dos pretores) encontram sua fonte formal primária por excelência nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através de decisões dos tribunais. adquirindo a condição de funcionário público. Pelo contrário. É importante salientar que não é por haver esta inversão entre fontes primárias e secundárias a depender do sistema considerado. terceiro. A tradição romanística. não significa que a jurisprudência e a lei se alternam. uma desconfiança social em face da figura do juiz. o primado e a prevalência de determinada fonte formal de direito frente à outra depende do tipo de ordenamento jurídico considerado ou da corrente doutrinária adotada.a jurisprudência é vista como fonte primária e a lei. papel legado ao Estado que. da época de Justiniano e seus códigos) prevalece por excelência o processo legislativo como fonte de normas jurídicas. segundo. podendo ser invocado desde que se demonstre a sua utilidade para o caso.38 Seus traços fundamentais são os seguintes: primeiro. a jurisprudência existe. Inclusive observa-se nos sistemas da Common Law uma crescente valorização da lei e nos . a lei é uma fonte formal primária e todas as demais fontes são encaradas como secundárias. Encontramos desde Justiniano uma expressa proibição de se decidir conforme o precedente. o que vincula no precedente é sua ratio decidendi. isto é. existindo em um para inexistirem no outro. Houve. no continente as decisões deveriam ser subordinadas à lei. o princípio geral de direito que se tem de colocar como premissa para fundar a decisão. Logo. um precedente (sua ratio decidendi) nunca perde sua vigência. contrariamente ao sistema anglo-saxão. este direito pode ser encarado como costumeirojurisprudencial . Neles. Nos sistemas de tradição romanista (filiados à tradição do Direito Romano Medieval. embora cada uma delas encontre ênfase especial em determinado sistema (daí serem encaradas enquanto primárias e secundárias a depender da tradição). por outro lado. mas os juízes não são obrigados a seguir a orientação dos precedentes.

39 sistemas romanísticos uma crescente importância da jurisprudência. Observa-se de comum entre ambas as tendências é que prevalecem as fontes estatais de produção jurídica. pode se vista pela criação das Súmulas Vinculantes. . através das quais as decisões sumuladas dos tribunais superiores obrigam os juízes e tribunais inferiores a acatar sua orientação normativa nas decisões dos casos concretos. A tendência no sentido de crescimento da importância da jurisprudência no Direito brasileiro. sempre no sentido de conduzir às mãos do Estado o monopólio da produção de normas jurídicas. por exemplo.